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52,200
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138 I 162
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138 I 162
Sachverhalt ab Seite 163
A. X., geboren (...) 1998, wohnhaft in C., hatte infolge einer hochgradigen zentral-auditiven Wahrnehmungsstörung seit seinem ersten Schuljahr Schwierigkeiten, dem Unterricht zu folgen. Das kantonale Amt für Schuldienste sprach X. ab 1. August 2008 nebst Logopädie eine audiopädagogische Therapie zu. Der Schulpsychologe beantragte am 13. April 2011 beim Amt für Volksschulen und Sport für X. ab dem 1. August 2011 eine interne Sonderschulung durch die Institution D. in E., vorerst für ein Jahr, da X. nicht in der Regelschule integriert werden könne. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 wies das Amt für Volksschulen und Sport den Antrag auf interne Sonderschulung ab und wies die Abteilung Schulpsychologie an, zusammen mit der Mittelpunktschule in C., dem audiopädagogischen Dienst Zürich, den Eltern und X. eine integrative Lösung auf der Sekundarstufe 1 mit sonderschulischen Massnahmen (audiopädagogische Beratung und Therapie) abzuklären und zu organisieren.
B. X. erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerde am 11. Juli 2011 ab und ordnete an, dass X. ab August 2011 die Sek 1 in C. zu besuchen habe. Er auferlegte X. bzw. seinen Eltern die Verfahrenskosten von Fr. 500.-.
C. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 26. Oktober 2011 insofern teilweise gutgeheissen, als der Regierungsrat verpflichtet wurde, die Verfahrenskosten von Fr. 500.- zurückzuerstatten. Im Übrigen wurde die Beschwerde aber im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
D. X., vertreten durch seine Eltern X.A. und X.B., lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er nicht die Kostenrückerstattung betreffe, und es sei anzuordnen, dass er in eine interne Sonderschulung in der Institution D. zuzuweisen sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (Art. 62 Abs. 1 BV). Sie müssen aber einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht gewähren (Art. 19 und 62 Abs. 2 BV). Der Unterricht muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben schon aufgrund von Art. 19 BV einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354). Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs wurde zudem ein neuer Abs. 3 von Art. 62 BV aufgenommen (in der Fassung vom 24. November 2004, in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007 5765), wonach die Kantone namentlich für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr sorgen. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang damit, dass die Sonderschulung bis Ende 2007 wesentlich in der Verantwortung der eidgenössischen Invalidenversicherung lag (aArt. 19 IVG, aufgehoben per Ende 2007 [AS 2007 5808]; STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, en particulier sous l'angle de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], in: La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 225 ff., 226 ff.), mit der Neuregelung des Finanzausgleichs jedoch den Kantonen übertragen wurde (vgl. Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs [...], BBl 2002 2291 ff., 2467; Urteile 2C_913/2008 und 2C_105/2009 vom 18. September 2009, je E. 1.1, in: RtiD 2010 I S. 83, 176; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 17 ff., 26 f.; EMERY, a.a.O., S. 241 ff.). Gemäss Art. 197 Ziff. 2 BV übernehmen die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung, bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während dreier Jahre, d.h. bis Ende 2010. Bis zu diesem Zeitpunkt sind somit noch die früheren Kriterien der Invalidenversicherung massgebend (vgl. Urteil 2C_105/2009 vom 18. September 2009 E. 6.1 und E. 6.2, in: RtiD 2010 I S. 83). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen sodann die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (Art. 20 Abs. 1 BehiG). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahestehende Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). Diese Bestimmung konkretisiert die Grundsätze von Art. 19 und Art. 62 Abs. 3 BV, geht aber kaum über sie hinaus (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter vom 19. September 2011, Rz. 35 f.; KURT GIEZENDANNER, Sonderschulung nach dem Inkrafttreten des "Neuen Finanzausgleichs", Jusletter vom 17. September 2007, Rz. 20).
3.2 Im Rahmen dieser Grundsätze haben die Kantone einen erheblichen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354). Das gilt auch für die Sonderschulung. Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht ist nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (Urteile 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 5.2; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 5.4, in: ZBl 108/2007 S. 162; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41).
3.3 Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Ausgestaltung der Sonderschulung für behinderte Kinder grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts ist, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird (vgl. nicht publ. E. 2). Die dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätze müssen jedoch eingehalten werden, was das Bundesgericht frei prüft (vgl. Urteile 2P.101/2004 vom 14. Oktober 2004 E. 3.2 und E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 430; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 4.4, in: ZBl 108/2007 S. 162).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es bestehe im Kanton Schwyz ein kantonales Sonderschulkonzept im Sinne von Art. 197 Ziff. 2 BV. Aufgrund dieses Konzepts und der massgebenden kantonalen Rechtsgrundlagen sollen sonderschulbedürftige Kinder nach Möglichkeit in das kommunale Volksschulangebot integriert werden. Integrative Lösungen seien wenn möglich separativen Lösungen vorzuziehen, solange sie mindestens gleichwertig seien. Sie hat sodann die vorhandenen Berichte und Akten gewürdigt und gefolgert, der Beschwerdeführer habe bisher, wenn auch mit grossem Aufwand, dem Unterricht in der Regelschule folgen können und gute Leistungen erzielt (Notendurchschnitt 5 in den Promotionsfächern im Schuljahr 2010/2011). Unter Berücksichtigung der vorgesehenen flankierenden Massnahmen könne die integrierte Schulung als einer separierten Schulung mindestens gleichwertig betrachtet werden. Daran könnten auch die vom Schulpsychologen den Sonderschulen zugeschriebenen Vorteile nichts ändern; es handle sich dabei im Wesentlichen um Aspekte, die einen individualisierten Unterricht charakterisierten, wie er auf jeder Schulstufe und für jeden Schüler wünschenswert wäre und einer optimierten Schulung gleichkäme. Als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung dürfe jedoch nicht auf die bestmögliche Lösung abgestellt werden. Das ergebe sich einerseits aus dem Grundsatz von Art. 62 Abs. 3 BV, wonach kein Anspruch auf eine optimale, sondern nur auf eine angemessene Schulung bestehe und eine Sonderschullösung nur subsidiär zu ergreifen sei, und andererseits auch aus dem Gleichbehandlungsgebot. Es könne auch davon ausgegangen werden, dass die integrierte Schulung kostengünstiger sei als eine dem Beschwerdeführer angemessene separierte Schulung.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz von einem grundsätzlichen Vorrang der integrierten Sonderschulung gegenüber der separierten ausgegangen ist. Eine gewisse Präferenz für die integrierte Schulung ergibt sich nicht nur aus dem kantonalen Recht, sondern auch aus Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 20 Abs. 2 BehiG (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Das behinderte Kind und das schweizerische Verfassungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 55 ff., 68; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, a.a.O., S. 175 ff., 197 f.; EHRENZELLER/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, BV, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 36 zu Art. 62 BV; SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., Rz. 51; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, S. 223 f.; UEBERSAX, a.a.O., S. 42; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 740 ff.; vgl. BGE 130 I 352 E. 6 S. 356 ff.). Ebenso lag dieser Grundsatz auch der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, wonach die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhalten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn auch bei Vornahme individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erscheint (BBl 2002 2467). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung entspricht sodann einem Grundgedanken des Behindertengleichstellungsgesetzes: In Art. 1 Abs. 2 BehiG wird als Gesetzeszweck u.a. genannt, es Menschen mit Behinderungen zu erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Diesem Ziel trägt eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in die Regelschule Rechnung, zumal hierdurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert wird, was einer gesellschaftlichen Eingliederung zuträglich ist.
4.3 Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich über die einhelligen Empfehlungen der zuständigen Fachpersonen hinweggesetzt, welche alle zum Ergebnis kämen, dass einzig die separierte Sonderschulung zur Anwendung kommen könne. Der Schluss der Vorinstanz, die integrierte Schulung könne als gleichwertig mit der separierten bezeichnet werden, sei aktenwidrig, willkürlich und fachlich nicht abgestützt. Er verstosse auch gegen Art. 12 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 14. Juni 2006 zur Verordnung über die Volksschule (VVzVSV/SZ; SRSZ 611.211). Könne nur eine Sonderschulung dem Kindeswohl gerecht werden, könnten sich die Behörden auch nicht aus finanziellen Gründen für eine andere Lösung entscheiden.
4.4 Die Rüge, Art. 12 VVzVSV/SZ sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich erhoben worden ist (vgl. nicht publ. E. 2): Der blosse Umstand, dass die zuständige Behörde anders entscheidet, als dies die Abteilung Schulpsychologie beantragt hat, begründet jedenfalls keine willkürliche Anwendung dieser Norm.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es komme einzig die separierte Sonderschulung in Betracht, vermag er keine willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz darzulegen. Diese hat sich sorgfältig und eingehend mit den bei den Akten liegenden Stellungnahmen und Berichten auseinandergesetzt und ist willkürfrei zum Ergebnis gekommen, dass die integrierte Schulung noch möglich ist. Unbestritten hat der Beschwerdeführer im Schuljahr 2010/2011 gute Noten erzielt, wenn auch unter Dispensation vom Französischunterricht und unter grossem Aufwand. Es gibt viele Schulkinder, die einen grossen Aufwand betreiben müssen, um dem Unterricht zu folgen oder gute Noten zu erzielen. Das führt für sich allein nicht zum Schluss, dass der Unterricht unmöglich oder unzumutbar wäre. Sodann führen die Stellungnahmen der Schulbehörden teilweise auch Aspekte an, die eher organisatorischer Natur sind und nach den willkürfreien Annahmen der Vorinstanz zu bewältigen sind. Wie auch die Vorinstanz erkannt hat, bestehen zwar Zweifel, ob der Beschwerdeführer auch im folgenden Schuljahr dem Unterricht in der Regelklasse noch folgen kann. Es ist aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Fachinstanzen nicht offensichtlich unrichtig, wenn die Vorinstanz diese Frage für das hier allein zur Diskussion stehende erste Semester des Schuljahres 2011/2012 (vgl. nicht publ. E. 1.2.2) bejaht hat.
4.6 Zu prüfen bleibt, ob der vorinstanzliche Schluss willkürlich ist, wonach die integrierte Schulung als mindestens gleichwertig mit der separierten betrachtet werden könne.
4.6.1 Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Fachleute wie auch die lokalen Schulbehörden die separierte Schulung als besser geeignet und für den Beschwerdeführer vorteilhaft beurteilen. Ausschlaggebend für ihr Ergebnis war jedoch die Überlegung, die Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten im Vergleich zur separierten Schulung sei nicht die bestmögliche Lösung; für jeden Schüler wäre ein individualisierter Unterricht wünschenswert, doch bestehe nur Anspruch auf eine angemessene Schulung.
4.6.2 Wie in anderen Bereichen staatlicher Leistung (vgl. für die Krankenversicherung BGE 137 V 295 E. 6 S. 302 ff.; BGE 136 V 395 E. 7.4-7.6 S. 407 ff.; für die Invalidenversicherung BGE 134 I 105 E. 3 und E. 6 S. 107 f, BGE 134 I 109 f. mit Hinweisen; für die Ergänzungsleistungen BGE 131 V 263 E. 5.2.1 S. 267) kann auch im Schulwesen das staatliche Leistungsangebot nicht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen ausgestaltet werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Mit Rücksicht auf das begrenzte staatliche Leistungsvermögen haben sowohl behinderte als auch nichtbehinderte Kinder Anspruch auf ausreichenden, aber nicht auf idealen oder optimalen Unterricht (Art. 19, 62 Abs. 2 und 3 BV; vgl. E. 3.2 hiervor). Jedes Kind ist auf seine Weise einzigartig. Ein standardisierter Unterricht im Klassenverband kann nie jedem einzelnen Kind in idealer Weise gerecht werden. Um dies zu erreichen, wäre eine weitgehende Individualisierung des Unterrichts erforderlich, was aber erhebliche Kosten zur Folge hätte. Dabei stellt sich aus Rechtsgleichheitsgründen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Da staatliche Mittel nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; mit der Rechtsgleichheit wäre es nicht vereinbar, ohne sachlichen Grund den einen wesentlich mehr Leistungen zu erbringen als anderen (BGE 136 V 395 E. 7.7 S. 413 mit Hinweisen). Es ist zwar gerechtfertigt bzw. geboten, für behinderte Kinder einen höheren Schulungsaufwand zu betreiben als für nichtbehinderte, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine elementare Chancengleichheit herzustellen (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354; BGE 130 V 441 E. 6.2 S. 443 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4; AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 192; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41). Indes wäre es rechtsungleich, den Behinderten mehr als das für sie Erforderliche zu gewähren, wenn die Nichtbehinderten bloss das für sie Erforderliche erhalten (AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 177). Behinderten Kindern muss nicht ungeachtet von Kostenüberlegungen ein individuell optimiertes Schulangebot zur Verfügung gestellt werden, wenn gleichzeitig für nichtbehinderte Kinder bloss ein standardisiertes, nicht individuell optimiertes Angebot zur Verfügung gestellt wird. Diesen Grundsätzen entspricht die vorinstanzliche Überlegung, als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung nicht auf die bestmögliche, sondern auf die angemessene Schulung abzustellen. Im Übrigen ist nochmals zu betonen, dass der integrierte Unterricht für behinderte Kinder und Jugendliche nicht nur negative Aspekte aufweist, sondern in Einklang mit der Zielsetzung von Art. 1 Abs. 2 BehiG ihre Integration in die Gesellschaft zu fördern vermag (vgl. E. 4.2 in fine).
4.6.3 Der Beschwerdeführer hat besondere, seiner Behinderung angepasste Leistungen (Logopädie, audiopädagogische Therapie) erhalten, die ihm nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz bisher ermöglicht haben, dem Unterricht in der Regelschule zwar nicht in optimaler, aber in ausreichender Weise zu folgen (vgl. E. 4.5 hiervor). Er ist damit in Berücksichtigung seiner Behinderung rechtsgleich behandelt worden wie nichtbehinderte Kinder. Die Vorinstanz hat weder das kantonale Recht willkürlich angewendet noch den bundesrechtlichen Mindestanspruch des Beschwerdeführers verletzt.
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de
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Art. 8 Abs. 2, Art. 19, 62 Abs. 1-3 und Art. 197 Ziff. 2 BV; Art. 20 Abs. 1-3 BehiG; Sonderschulung von behinderten Kindern. Im Bereich der Sonderschulung kommt den Kantonen ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Die bundesrechtlichen Minimalanforderungen verlangen nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen, nicht aber die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (E. 3).
Es besteht ein grundsätzlicher Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung. Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz willkürfrei zum Schluss gelangen, dass die integrierte Sonderschulung in der Regelschule mittels der Behinderung angepassten Massnahmen (Logopädie usw.) mindestens gleichwertig ist, wie eine separierte Sonderschulung in einer externen Institution (E. 4).
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constitutional law
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I
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52,201
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138 I 162
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138 I 162
Sachverhalt ab Seite 163
A. X., geboren (...) 1998, wohnhaft in C., hatte infolge einer hochgradigen zentral-auditiven Wahrnehmungsstörung seit seinem ersten Schuljahr Schwierigkeiten, dem Unterricht zu folgen. Das kantonale Amt für Schuldienste sprach X. ab 1. August 2008 nebst Logopädie eine audiopädagogische Therapie zu. Der Schulpsychologe beantragte am 13. April 2011 beim Amt für Volksschulen und Sport für X. ab dem 1. August 2011 eine interne Sonderschulung durch die Institution D. in E., vorerst für ein Jahr, da X. nicht in der Regelschule integriert werden könne. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 wies das Amt für Volksschulen und Sport den Antrag auf interne Sonderschulung ab und wies die Abteilung Schulpsychologie an, zusammen mit der Mittelpunktschule in C., dem audiopädagogischen Dienst Zürich, den Eltern und X. eine integrative Lösung auf der Sekundarstufe 1 mit sonderschulischen Massnahmen (audiopädagogische Beratung und Therapie) abzuklären und zu organisieren.
B. X. erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerde am 11. Juli 2011 ab und ordnete an, dass X. ab August 2011 die Sek 1 in C. zu besuchen habe. Er auferlegte X. bzw. seinen Eltern die Verfahrenskosten von Fr. 500.-.
C. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 26. Oktober 2011 insofern teilweise gutgeheissen, als der Regierungsrat verpflichtet wurde, die Verfahrenskosten von Fr. 500.- zurückzuerstatten. Im Übrigen wurde die Beschwerde aber im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
D. X., vertreten durch seine Eltern X.A. und X.B., lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er nicht die Kostenrückerstattung betreffe, und es sei anzuordnen, dass er in eine interne Sonderschulung in der Institution D. zuzuweisen sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (Art. 62 Abs. 1 BV). Sie müssen aber einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht gewähren (Art. 19 und 62 Abs. 2 BV). Der Unterricht muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben schon aufgrund von Art. 19 BV einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354). Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs wurde zudem ein neuer Abs. 3 von Art. 62 BV aufgenommen (in der Fassung vom 24. November 2004, in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007 5765), wonach die Kantone namentlich für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr sorgen. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang damit, dass die Sonderschulung bis Ende 2007 wesentlich in der Verantwortung der eidgenössischen Invalidenversicherung lag (aArt. 19 IVG, aufgehoben per Ende 2007 [AS 2007 5808]; STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, en particulier sous l'angle de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], in: La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 225 ff., 226 ff.), mit der Neuregelung des Finanzausgleichs jedoch den Kantonen übertragen wurde (vgl. Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs [...], BBl 2002 2291 ff., 2467; Urteile 2C_913/2008 und 2C_105/2009 vom 18. September 2009, je E. 1.1, in: RtiD 2010 I S. 83, 176; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 17 ff., 26 f.; EMERY, a.a.O., S. 241 ff.). Gemäss Art. 197 Ziff. 2 BV übernehmen die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung, bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während dreier Jahre, d.h. bis Ende 2010. Bis zu diesem Zeitpunkt sind somit noch die früheren Kriterien der Invalidenversicherung massgebend (vgl. Urteil 2C_105/2009 vom 18. September 2009 E. 6.1 und E. 6.2, in: RtiD 2010 I S. 83). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen sodann die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (Art. 20 Abs. 1 BehiG). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahestehende Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). Diese Bestimmung konkretisiert die Grundsätze von Art. 19 und Art. 62 Abs. 3 BV, geht aber kaum über sie hinaus (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter vom 19. September 2011, Rz. 35 f.; KURT GIEZENDANNER, Sonderschulung nach dem Inkrafttreten des "Neuen Finanzausgleichs", Jusletter vom 17. September 2007, Rz. 20).
3.2 Im Rahmen dieser Grundsätze haben die Kantone einen erheblichen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354). Das gilt auch für die Sonderschulung. Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht ist nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (Urteile 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 5.2; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 5.4, in: ZBl 108/2007 S. 162; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41).
3.3 Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Ausgestaltung der Sonderschulung für behinderte Kinder grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts ist, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird (vgl. nicht publ. E. 2). Die dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätze müssen jedoch eingehalten werden, was das Bundesgericht frei prüft (vgl. Urteile 2P.101/2004 vom 14. Oktober 2004 E. 3.2 und E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 430; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 4.4, in: ZBl 108/2007 S. 162).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es bestehe im Kanton Schwyz ein kantonales Sonderschulkonzept im Sinne von Art. 197 Ziff. 2 BV. Aufgrund dieses Konzepts und der massgebenden kantonalen Rechtsgrundlagen sollen sonderschulbedürftige Kinder nach Möglichkeit in das kommunale Volksschulangebot integriert werden. Integrative Lösungen seien wenn möglich separativen Lösungen vorzuziehen, solange sie mindestens gleichwertig seien. Sie hat sodann die vorhandenen Berichte und Akten gewürdigt und gefolgert, der Beschwerdeführer habe bisher, wenn auch mit grossem Aufwand, dem Unterricht in der Regelschule folgen können und gute Leistungen erzielt (Notendurchschnitt 5 in den Promotionsfächern im Schuljahr 2010/2011). Unter Berücksichtigung der vorgesehenen flankierenden Massnahmen könne die integrierte Schulung als einer separierten Schulung mindestens gleichwertig betrachtet werden. Daran könnten auch die vom Schulpsychologen den Sonderschulen zugeschriebenen Vorteile nichts ändern; es handle sich dabei im Wesentlichen um Aspekte, die einen individualisierten Unterricht charakterisierten, wie er auf jeder Schulstufe und für jeden Schüler wünschenswert wäre und einer optimierten Schulung gleichkäme. Als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung dürfe jedoch nicht auf die bestmögliche Lösung abgestellt werden. Das ergebe sich einerseits aus dem Grundsatz von Art. 62 Abs. 3 BV, wonach kein Anspruch auf eine optimale, sondern nur auf eine angemessene Schulung bestehe und eine Sonderschullösung nur subsidiär zu ergreifen sei, und andererseits auch aus dem Gleichbehandlungsgebot. Es könne auch davon ausgegangen werden, dass die integrierte Schulung kostengünstiger sei als eine dem Beschwerdeführer angemessene separierte Schulung.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz von einem grundsätzlichen Vorrang der integrierten Sonderschulung gegenüber der separierten ausgegangen ist. Eine gewisse Präferenz für die integrierte Schulung ergibt sich nicht nur aus dem kantonalen Recht, sondern auch aus Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 20 Abs. 2 BehiG (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Das behinderte Kind und das schweizerische Verfassungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 55 ff., 68; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, a.a.O., S. 175 ff., 197 f.; EHRENZELLER/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, BV, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 36 zu Art. 62 BV; SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., Rz. 51; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, S. 223 f.; UEBERSAX, a.a.O., S. 42; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 740 ff.; vgl. BGE 130 I 352 E. 6 S. 356 ff.). Ebenso lag dieser Grundsatz auch der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, wonach die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhalten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn auch bei Vornahme individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erscheint (BBl 2002 2467). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung entspricht sodann einem Grundgedanken des Behindertengleichstellungsgesetzes: In Art. 1 Abs. 2 BehiG wird als Gesetzeszweck u.a. genannt, es Menschen mit Behinderungen zu erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Diesem Ziel trägt eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in die Regelschule Rechnung, zumal hierdurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert wird, was einer gesellschaftlichen Eingliederung zuträglich ist.
4.3 Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich über die einhelligen Empfehlungen der zuständigen Fachpersonen hinweggesetzt, welche alle zum Ergebnis kämen, dass einzig die separierte Sonderschulung zur Anwendung kommen könne. Der Schluss der Vorinstanz, die integrierte Schulung könne als gleichwertig mit der separierten bezeichnet werden, sei aktenwidrig, willkürlich und fachlich nicht abgestützt. Er verstosse auch gegen Art. 12 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 14. Juni 2006 zur Verordnung über die Volksschule (VVzVSV/SZ; SRSZ 611.211). Könne nur eine Sonderschulung dem Kindeswohl gerecht werden, könnten sich die Behörden auch nicht aus finanziellen Gründen für eine andere Lösung entscheiden.
4.4 Die Rüge, Art. 12 VVzVSV/SZ sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich erhoben worden ist (vgl. nicht publ. E. 2): Der blosse Umstand, dass die zuständige Behörde anders entscheidet, als dies die Abteilung Schulpsychologie beantragt hat, begründet jedenfalls keine willkürliche Anwendung dieser Norm.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es komme einzig die separierte Sonderschulung in Betracht, vermag er keine willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz darzulegen. Diese hat sich sorgfältig und eingehend mit den bei den Akten liegenden Stellungnahmen und Berichten auseinandergesetzt und ist willkürfrei zum Ergebnis gekommen, dass die integrierte Schulung noch möglich ist. Unbestritten hat der Beschwerdeführer im Schuljahr 2010/2011 gute Noten erzielt, wenn auch unter Dispensation vom Französischunterricht und unter grossem Aufwand. Es gibt viele Schulkinder, die einen grossen Aufwand betreiben müssen, um dem Unterricht zu folgen oder gute Noten zu erzielen. Das führt für sich allein nicht zum Schluss, dass der Unterricht unmöglich oder unzumutbar wäre. Sodann führen die Stellungnahmen der Schulbehörden teilweise auch Aspekte an, die eher organisatorischer Natur sind und nach den willkürfreien Annahmen der Vorinstanz zu bewältigen sind. Wie auch die Vorinstanz erkannt hat, bestehen zwar Zweifel, ob der Beschwerdeführer auch im folgenden Schuljahr dem Unterricht in der Regelklasse noch folgen kann. Es ist aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Fachinstanzen nicht offensichtlich unrichtig, wenn die Vorinstanz diese Frage für das hier allein zur Diskussion stehende erste Semester des Schuljahres 2011/2012 (vgl. nicht publ. E. 1.2.2) bejaht hat.
4.6 Zu prüfen bleibt, ob der vorinstanzliche Schluss willkürlich ist, wonach die integrierte Schulung als mindestens gleichwertig mit der separierten betrachtet werden könne.
4.6.1 Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Fachleute wie auch die lokalen Schulbehörden die separierte Schulung als besser geeignet und für den Beschwerdeführer vorteilhaft beurteilen. Ausschlaggebend für ihr Ergebnis war jedoch die Überlegung, die Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten im Vergleich zur separierten Schulung sei nicht die bestmögliche Lösung; für jeden Schüler wäre ein individualisierter Unterricht wünschenswert, doch bestehe nur Anspruch auf eine angemessene Schulung.
4.6.2 Wie in anderen Bereichen staatlicher Leistung (vgl. für die Krankenversicherung BGE 137 V 295 E. 6 S. 302 ff.; BGE 136 V 395 E. 7.4-7.6 S. 407 ff.; für die Invalidenversicherung BGE 134 I 105 E. 3 und E. 6 S. 107 f, BGE 134 I 109 f. mit Hinweisen; für die Ergänzungsleistungen BGE 131 V 263 E. 5.2.1 S. 267) kann auch im Schulwesen das staatliche Leistungsangebot nicht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen ausgestaltet werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Mit Rücksicht auf das begrenzte staatliche Leistungsvermögen haben sowohl behinderte als auch nichtbehinderte Kinder Anspruch auf ausreichenden, aber nicht auf idealen oder optimalen Unterricht (Art. 19, 62 Abs. 2 und 3 BV; vgl. E. 3.2 hiervor). Jedes Kind ist auf seine Weise einzigartig. Ein standardisierter Unterricht im Klassenverband kann nie jedem einzelnen Kind in idealer Weise gerecht werden. Um dies zu erreichen, wäre eine weitgehende Individualisierung des Unterrichts erforderlich, was aber erhebliche Kosten zur Folge hätte. Dabei stellt sich aus Rechtsgleichheitsgründen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Da staatliche Mittel nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; mit der Rechtsgleichheit wäre es nicht vereinbar, ohne sachlichen Grund den einen wesentlich mehr Leistungen zu erbringen als anderen (BGE 136 V 395 E. 7.7 S. 413 mit Hinweisen). Es ist zwar gerechtfertigt bzw. geboten, für behinderte Kinder einen höheren Schulungsaufwand zu betreiben als für nichtbehinderte, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine elementare Chancengleichheit herzustellen (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354; BGE 130 V 441 E. 6.2 S. 443 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4; AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 192; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41). Indes wäre es rechtsungleich, den Behinderten mehr als das für sie Erforderliche zu gewähren, wenn die Nichtbehinderten bloss das für sie Erforderliche erhalten (AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 177). Behinderten Kindern muss nicht ungeachtet von Kostenüberlegungen ein individuell optimiertes Schulangebot zur Verfügung gestellt werden, wenn gleichzeitig für nichtbehinderte Kinder bloss ein standardisiertes, nicht individuell optimiertes Angebot zur Verfügung gestellt wird. Diesen Grundsätzen entspricht die vorinstanzliche Überlegung, als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung nicht auf die bestmögliche, sondern auf die angemessene Schulung abzustellen. Im Übrigen ist nochmals zu betonen, dass der integrierte Unterricht für behinderte Kinder und Jugendliche nicht nur negative Aspekte aufweist, sondern in Einklang mit der Zielsetzung von Art. 1 Abs. 2 BehiG ihre Integration in die Gesellschaft zu fördern vermag (vgl. E. 4.2 in fine).
4.6.3 Der Beschwerdeführer hat besondere, seiner Behinderung angepasste Leistungen (Logopädie, audiopädagogische Therapie) erhalten, die ihm nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz bisher ermöglicht haben, dem Unterricht in der Regelschule zwar nicht in optimaler, aber in ausreichender Weise zu folgen (vgl. E. 4.5 hiervor). Er ist damit in Berücksichtigung seiner Behinderung rechtsgleich behandelt worden wie nichtbehinderte Kinder. Die Vorinstanz hat weder das kantonale Recht willkürlich angewendet noch den bundesrechtlichen Mindestanspruch des Beschwerdeführers verletzt.
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de
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Art. 8 al. 2, art. 19, 62 al. 1-3 et art. 197 ch. 2 Cst.; art. 20 al. 1-3 LHand; enseignement spécialisé pour enfants handicapés. Les cantons jouissent d'une grande liberté d'organisation dans le domaine de l'enseignement spécialisé. Les exigences minimales de droit fédéral leur imposent uniquement d'offrir à l'enfant une formation adéquate que l'expérience juge suffisante au sein de l'école publique et qui favorise l'intégration de l'enfant handicapé et non pas une scolarisation optimale voire la plus adaptée (consid. 3).
En principe, l'enseignement spécialisé en école ordinaire a la priorité sur l'enseignement spécialisé en institution. En l'espèce, l'instance précédente pouvait sans arbitraire arriver à la conclusion que l'enseignement spécialisé en école ordinaire doublé de mesures de soutien adaptées à l'enfant handicapé (logopédie, etc.) avait au moins la même valeur qu'un enseignement en institution séparée (consid. 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,202
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138 I 162
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138 I 162
Sachverhalt ab Seite 163
A. X., geboren (...) 1998, wohnhaft in C., hatte infolge einer hochgradigen zentral-auditiven Wahrnehmungsstörung seit seinem ersten Schuljahr Schwierigkeiten, dem Unterricht zu folgen. Das kantonale Amt für Schuldienste sprach X. ab 1. August 2008 nebst Logopädie eine audiopädagogische Therapie zu. Der Schulpsychologe beantragte am 13. April 2011 beim Amt für Volksschulen und Sport für X. ab dem 1. August 2011 eine interne Sonderschulung durch die Institution D. in E., vorerst für ein Jahr, da X. nicht in der Regelschule integriert werden könne. Mit Verfügung vom 18. Mai 2011 wies das Amt für Volksschulen und Sport den Antrag auf interne Sonderschulung ab und wies die Abteilung Schulpsychologie an, zusammen mit der Mittelpunktschule in C., dem audiopädagogischen Dienst Zürich, den Eltern und X. eine integrative Lösung auf der Sekundarstufe 1 mit sonderschulischen Massnahmen (audiopädagogische Beratung und Therapie) abzuklären und zu organisieren.
B. X. erhob dagegen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser wies die Beschwerde am 11. Juli 2011 ab und ordnete an, dass X. ab August 2011 die Sek 1 in C. zu besuchen habe. Er auferlegte X. bzw. seinen Eltern die Verfahrenskosten von Fr. 500.-.
C. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 26. Oktober 2011 insofern teilweise gutgeheissen, als der Regierungsrat verpflichtet wurde, die Verfahrenskosten von Fr. 500.- zurückzuerstatten. Im Übrigen wurde die Beschwerde aber im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
D. X., vertreten durch seine Eltern X.A. und X.B., lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit er nicht die Kostenrückerstattung betreffe, und es sei anzuordnen, dass er in eine interne Sonderschulung in der Institution D. zuzuweisen sei. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (Art. 62 Abs. 1 BV). Sie müssen aber einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht gewähren (Art. 19 und 62 Abs. 2 BV). Der Unterricht muss für den Einzelnen angemessen und geeignet sein und genügen, um die Schüler angemessen auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben schon aufgrund von Art. 19 BV einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354). Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs wurde zudem ein neuer Abs. 3 von Art. 62 BV aufgenommen (in der Fassung vom 24. November 2004, in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007 5765), wonach die Kantone namentlich für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr sorgen. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang damit, dass die Sonderschulung bis Ende 2007 wesentlich in der Verantwortung der eidgenössischen Invalidenversicherung lag (aArt. 19 IVG, aufgehoben per Ende 2007 [AS 2007 5808]; STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, en particulier sous l'angle de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], in: La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [Hrsg.], 2009, S. 225 ff., 226 ff.), mit der Neuregelung des Finanzausgleichs jedoch den Kantonen übertragen wurde (vgl. Botschaft vom 14. November 2001 zur Neugestaltung des Finanzausgleichs [...], BBl 2002 2291 ff., 2467; Urteile 2C_913/2008 und 2C_105/2009 vom 18. September 2009, je E. 1.1, in: RtiD 2010 I S. 83, 176; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 17 ff., 26 f.; EMERY, a.a.O., S. 241 ff.). Gemäss Art. 197 Ziff. 2 BV übernehmen die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung, bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während dreier Jahre, d.h. bis Ende 2010. Bis zu diesem Zeitpunkt sind somit noch die früheren Kriterien der Invalidenversicherung massgebend (vgl. Urteil 2C_105/2009 vom 18. September 2009 E. 6.1 und E. 6.2, in: RtiD 2010 I S. 83). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen sodann die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (Art. 20 Abs. 1 BehiG). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen dient, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (Art. 20 Abs. 2 BehiG). Insbesondere sorgen sie dafür, dass wahrnehmungs- oder artikulationsbehinderte Kinder und Jugendliche und ihnen besonders nahestehende Personen eine auf die Behinderung abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können (Art. 20 Abs. 3 BehiG). Diese Bestimmung konkretisiert die Grundsätze von Art. 19 und Art. 62 Abs. 3 BV, geht aber kaum über sie hinaus (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter vom 19. September 2011, Rz. 35 f.; KURT GIEZENDANNER, Sonderschulung nach dem Inkrafttreten des "Neuen Finanzausgleichs", Jusletter vom 17. September 2007, Rz. 20).
3.2 Im Rahmen dieser Grundsätze haben die Kantone einen erheblichen Gestaltungsspielraum (BGE 133 I 156 E. 3.1 S. 158 f.; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354). Das gilt auch für die Sonderschulung. Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht gefordert werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht ist nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf die optimale bzw. geeignetste Schulung eines Kindes (Urteile 2C_446/2010 vom 16. September 2010 E. 5.2; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 5.4, in: ZBl 108/2007 S. 162; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41).
3.3 Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Ausgestaltung der Sonderschulung für behinderte Kinder grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts ist, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird (vgl. nicht publ. E. 2). Die dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätze müssen jedoch eingehalten werden, was das Bundesgericht frei prüft (vgl. Urteile 2P.101/2004 vom 14. Oktober 2004 E. 3.2 und E. 3.3, in: ZBl 106/2005 S. 430; 2P.216/2002 vom 5. Februar 2003 E. 4.4, in: ZBl 108/2007 S. 162).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es bestehe im Kanton Schwyz ein kantonales Sonderschulkonzept im Sinne von Art. 197 Ziff. 2 BV. Aufgrund dieses Konzepts und der massgebenden kantonalen Rechtsgrundlagen sollen sonderschulbedürftige Kinder nach Möglichkeit in das kommunale Volksschulangebot integriert werden. Integrative Lösungen seien wenn möglich separativen Lösungen vorzuziehen, solange sie mindestens gleichwertig seien. Sie hat sodann die vorhandenen Berichte und Akten gewürdigt und gefolgert, der Beschwerdeführer habe bisher, wenn auch mit grossem Aufwand, dem Unterricht in der Regelschule folgen können und gute Leistungen erzielt (Notendurchschnitt 5 in den Promotionsfächern im Schuljahr 2010/2011). Unter Berücksichtigung der vorgesehenen flankierenden Massnahmen könne die integrierte Schulung als einer separierten Schulung mindestens gleichwertig betrachtet werden. Daran könnten auch die vom Schulpsychologen den Sonderschulen zugeschriebenen Vorteile nichts ändern; es handle sich dabei im Wesentlichen um Aspekte, die einen individualisierten Unterricht charakterisierten, wie er auf jeder Schulstufe und für jeden Schüler wünschenswert wäre und einer optimierten Schulung gleichkäme. Als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung dürfe jedoch nicht auf die bestmögliche Lösung abgestellt werden. Das ergebe sich einerseits aus dem Grundsatz von Art. 62 Abs. 3 BV, wonach kein Anspruch auf eine optimale, sondern nur auf eine angemessene Schulung bestehe und eine Sonderschullösung nur subsidiär zu ergreifen sei, und andererseits auch aus dem Gleichbehandlungsgebot. Es könne auch davon ausgegangen werden, dass die integrierte Schulung kostengünstiger sei als eine dem Beschwerdeführer angemessene separierte Schulung.
4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz von einem grundsätzlichen Vorrang der integrierten Sonderschulung gegenüber der separierten ausgegangen ist. Eine gewisse Präferenz für die integrierte Schulung ergibt sich nicht nur aus dem kantonalen Recht, sondern auch aus Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 20 Abs. 2 BehiG (MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Das behinderte Kind und das schweizerische Verfassungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 55 ff., 68; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, a.a.O., S. 175 ff., 197 f.; EHRENZELLER/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, BV, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 36 zu Art. 62 BV; SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., Rz. 51; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, S. 223 f.; UEBERSAX, a.a.O., S. 42; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 740 ff.; vgl. BGE 130 I 352 E. 6 S. 356 ff.). Ebenso lag dieser Grundsatz auch der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, wonach die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhalten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn auch bei Vornahme individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erscheint (BBl 2002 2467). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung entspricht sodann einem Grundgedanken des Behindertengleichstellungsgesetzes: In Art. 1 Abs. 2 BehiG wird als Gesetzeszweck u.a. genannt, es Menschen mit Behinderungen zu erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Diesem Ziel trägt eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in die Regelschule Rechnung, zumal hierdurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert wird, was einer gesellschaftlichen Eingliederung zuträglich ist.
4.3 Hingegen rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich über die einhelligen Empfehlungen der zuständigen Fachpersonen hinweggesetzt, welche alle zum Ergebnis kämen, dass einzig die separierte Sonderschulung zur Anwendung kommen könne. Der Schluss der Vorinstanz, die integrierte Schulung könne als gleichwertig mit der separierten bezeichnet werden, sei aktenwidrig, willkürlich und fachlich nicht abgestützt. Er verstosse auch gegen Art. 12 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung vom 14. Juni 2006 zur Verordnung über die Volksschule (VVzVSV/SZ; SRSZ 611.211). Könne nur eine Sonderschulung dem Kindeswohl gerecht werden, könnten sich die Behörden auch nicht aus finanziellen Gründen für eine andere Lösung entscheiden.
4.4 Die Rüge, Art. 12 VVzVSV/SZ sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt rechtsgenüglich erhoben worden ist (vgl. nicht publ. E. 2): Der blosse Umstand, dass die zuständige Behörde anders entscheidet, als dies die Abteilung Schulpsychologie beantragt hat, begründet jedenfalls keine willkürliche Anwendung dieser Norm.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es komme einzig die separierte Sonderschulung in Betracht, vermag er keine willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz darzulegen. Diese hat sich sorgfältig und eingehend mit den bei den Akten liegenden Stellungnahmen und Berichten auseinandergesetzt und ist willkürfrei zum Ergebnis gekommen, dass die integrierte Schulung noch möglich ist. Unbestritten hat der Beschwerdeführer im Schuljahr 2010/2011 gute Noten erzielt, wenn auch unter Dispensation vom Französischunterricht und unter grossem Aufwand. Es gibt viele Schulkinder, die einen grossen Aufwand betreiben müssen, um dem Unterricht zu folgen oder gute Noten zu erzielen. Das führt für sich allein nicht zum Schluss, dass der Unterricht unmöglich oder unzumutbar wäre. Sodann führen die Stellungnahmen der Schulbehörden teilweise auch Aspekte an, die eher organisatorischer Natur sind und nach den willkürfreien Annahmen der Vorinstanz zu bewältigen sind. Wie auch die Vorinstanz erkannt hat, bestehen zwar Zweifel, ob der Beschwerdeführer auch im folgenden Schuljahr dem Unterricht in der Regelklasse noch folgen kann. Es ist aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Fachinstanzen nicht offensichtlich unrichtig, wenn die Vorinstanz diese Frage für das hier allein zur Diskussion stehende erste Semester des Schuljahres 2011/2012 (vgl. nicht publ. E. 1.2.2) bejaht hat.
4.6 Zu prüfen bleibt, ob der vorinstanzliche Schluss willkürlich ist, wonach die integrierte Schulung als mindestens gleichwertig mit der separierten betrachtet werden könne.
4.6.1 Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Fachleute wie auch die lokalen Schulbehörden die separierte Schulung als besser geeignet und für den Beschwerdeführer vorteilhaft beurteilen. Ausschlaggebend für ihr Ergebnis war jedoch die Überlegung, die Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten im Vergleich zur separierten Schulung sei nicht die bestmögliche Lösung; für jeden Schüler wäre ein individualisierter Unterricht wünschenswert, doch bestehe nur Anspruch auf eine angemessene Schulung.
4.6.2 Wie in anderen Bereichen staatlicher Leistung (vgl. für die Krankenversicherung BGE 137 V 295 E. 6 S. 302 ff.; BGE 136 V 395 E. 7.4-7.6 S. 407 ff.; für die Invalidenversicherung BGE 134 I 105 E. 3 und E. 6 S. 107 f, BGE 134 I 109 f. mit Hinweisen; für die Ergänzungsleistungen BGE 131 V 263 E. 5.2.1 S. 267) kann auch im Schulwesen das staatliche Leistungsangebot nicht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen ausgestaltet werden (BGE 130 I 352 E. 3.3 S. 354 f.; BGE 129 I 12 E. 6.4 S. 20). Mit Rücksicht auf das begrenzte staatliche Leistungsvermögen haben sowohl behinderte als auch nichtbehinderte Kinder Anspruch auf ausreichenden, aber nicht auf idealen oder optimalen Unterricht (Art. 19, 62 Abs. 2 und 3 BV; vgl. E. 3.2 hiervor). Jedes Kind ist auf seine Weise einzigartig. Ein standardisierter Unterricht im Klassenverband kann nie jedem einzelnen Kind in idealer Weise gerecht werden. Um dies zu erreichen, wäre eine weitgehende Individualisierung des Unterrichts erforderlich, was aber erhebliche Kosten zur Folge hätte. Dabei stellt sich aus Rechtsgleichheitsgründen die Frage nach der Verteilungsgerechtigkeit. Da staatliche Mittel nicht unbegrenzt zur Verfügung stehen, ist eine möglichst rechtsgleiche Verteilung anzustreben; mit der Rechtsgleichheit wäre es nicht vereinbar, ohne sachlichen Grund den einen wesentlich mehr Leistungen zu erbringen als anderen (BGE 136 V 395 E. 7.7 S. 413 mit Hinweisen). Es ist zwar gerechtfertigt bzw. geboten, für behinderte Kinder einen höheren Schulungsaufwand zu betreiben als für nichtbehinderte, um die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine elementare Chancengleichheit herzustellen (vgl. BGE 134 I 105 E. 5 S. 108; BGE 130 I 352 E. 3.2 S. 354; BGE 130 V 441 E. 6.2 S. 443 f.; BGE 129 I 35 E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4; AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 192; GIEZENDANNER, a.a.O., Rz. 41). Indes wäre es rechtsungleich, den Behinderten mehr als das für sie Erforderliche zu gewähren, wenn die Nichtbehinderten bloss das für sie Erforderliche erhalten (AESCHLIMANN-ZIEGLER, a.a.O., S. 177). Behinderten Kindern muss nicht ungeachtet von Kostenüberlegungen ein individuell optimiertes Schulangebot zur Verfügung gestellt werden, wenn gleichzeitig für nichtbehinderte Kinder bloss ein standardisiertes, nicht individuell optimiertes Angebot zur Verfügung gestellt wird. Diesen Grundsätzen entspricht die vorinstanzliche Überlegung, als Messlatte für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der integrierten Schulung nicht auf die bestmögliche, sondern auf die angemessene Schulung abzustellen. Im Übrigen ist nochmals zu betonen, dass der integrierte Unterricht für behinderte Kinder und Jugendliche nicht nur negative Aspekte aufweist, sondern in Einklang mit der Zielsetzung von Art. 1 Abs. 2 BehiG ihre Integration in die Gesellschaft zu fördern vermag (vgl. E. 4.2 in fine).
4.6.3 Der Beschwerdeführer hat besondere, seiner Behinderung angepasste Leistungen (Logopädie, audiopädagogische Therapie) erhalten, die ihm nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz bisher ermöglicht haben, dem Unterricht in der Regelschule zwar nicht in optimaler, aber in ausreichender Weise zu folgen (vgl. E. 4.5 hiervor). Er ist damit in Berücksichtigung seiner Behinderung rechtsgleich behandelt worden wie nichtbehinderte Kinder. Die Vorinstanz hat weder das kantonale Recht willkürlich angewendet noch den bundesrechtlichen Mindestanspruch des Beschwerdeführers verletzt.
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de
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Art. 8 cpv. 2, art. 19, 62 cpv. 1-3 e art. 197 n. 2 Cost.; art. 20 cpv. 1-3 LDis; istruzione scolastica speciale per fanciulli disabili. I Cantoni fruiscono di un ampio margine d'autonomia in materia d'istruzione scolastica speciale. Le esigenze minime del diritto federale impongono loro unicamente di offrire al fanciullo una formazione adeguata e sufficiente secondo la comune esperienza nella scuola pubblica e che favorisce l'integrazione del fanciullo disabile, non invece una scolarizzazione ottimale rispettivamente la più idonea (consid. 3).
Di principio l'insegnamento specializzato nella scuola regolare prevale su quello in una scuola speciale. Nel caso concreto, l'autorità precedente poteva senza arbitrio giungere alla conclusione che l'insegnamento specializzato nella scuola regolare, completato da misure di sostegno adattate al fanciullo disabile (logopedia, ecc.), aveva perlomeno lo stesso valore che un insegnamento in un istituto separato (consid. 4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,203
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138 I 171
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138 I 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.
A.a Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen.
A.b Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus.
A.c Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 KV/BE) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen.
B.
B.a Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
B.b In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112) die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten.
B.c Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte.
B.d Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert.
B.e Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012).
C.
C.a V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(...)
D. In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(...)
F. Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...)
(...)
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011).
(Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von BGE 138 I 189)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2).
1.2 In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 BGG). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
1.3 Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.5 Gemäss Art. 95 lit. a, c und d BGG kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 2 S. 190; BGE 123 I 175 E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen).
1.6 Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss.
1.7 Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben.
(...)
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE verstossen.
3.2 Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3 Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei.
3.3.1 Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses.
3.3.2 Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten.
3.3.3 Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern.
3.3.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen Art. 29 Abs. 2 BV noch gegen Art. 26 Abs. 2 KV/BE.
4.
4.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in BGE 136 II 136 zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete.
4.2 Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage.
4.3 Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden.
4.3.1 Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind.
4.3.2 Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG).
4.3.3 Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu.
4.3.4 Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale Abstimmungen und Wahlen aus, was mit Art. 88 Abs. 2 BGG grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern.
4.3.5 Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl. BGE 113 Ia 146). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen.
4.4 Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf BGE 133 III 439 E. 3.1 S. 444).
4.5 Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere Art. 34 BV) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte).
5.
5.1 Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte, korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben.
5.2 Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 136 II 132; BGE 131 I 442; BGE 114 Ia 42) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.).
5.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf BGE 136 II 132. Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb. BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus Art. 34 Abs. 2 BV (vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl. BGE 138 I 61), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl. BGE 138 II 5), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch BGE 131 I 442).
5.4
BGE 136 II 132 ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.):
"Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt."
Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben.
5.5 Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen, von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon BGE 114 Ia 427 E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt.
5.6 Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu Art. 34 BV; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. BGE 114 Ia 427 E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden.
5.7 Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss.
5.7.1 Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind.
5.7.2 Im vorliegenden Fall wäre es denkbar, dem Stimmvolk nur die Stichfrage nochmals zu unterbreiten. Einzig in der Stichfrage ergab sich in der Abstimmung vom 13. Februar 2011 ein äusserst knappes Resultat. In den beiden Hauptpunkten war das Ergebnis eindeutig, und dieses wurde von keiner Seite je in Frage gestellt. Theoretisch könnte die Stichfrage unbedeutend werden, sollte in der neuen Abstimmung eine der beiden Vorlagen im Hauptpunkt verworfen werden. Auch lautete das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 auf Anordnung der Nachzählung im Sinne der Erwägungen, und in E. 5.2 hiess es "(...) ist erforderlich, dass vorab die Sortierung der Stimmzettel in gültige und ungültige überprüft wird und sodann die Stimmen in der Stichfrage nachgezählt werden". Demgegenüber ordnete der Regierungsrat, nachdem sich die Nachzählung als ausgeschlossen erwiesen hatte, im angefochtenen Entscheid uneingeschränkt die "Wiederholung der Volksabstimmung betreffend Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge mit Volksvorschlag" an. Obwohl der Regierungsratsbeschluss dies nicht näher konkretisiert, kann er nur so verstanden werden, dass die ganze Abstimmung in beiden Hauptpunkten (Gesetz in der Fassung gemäss Parlamentsbeschluss und gemäss Volksvorschlag) sowie in der Stichfrage zu wiederholen ist. Indessen wird von keiner Seite geltend gemacht, der angefochtene Entscheid schiesse in diesem Sinne über das Ziel hinaus und die Wiederholung der Abstimmung sei auf die Stichfrage zu beschränken. Das drängt sich denn auch nicht auf, bilden die beiden Vorlagen doch formell und materiell eine untrennbare Einheit, über die in der neuen Abstimmung auch nochmals integral zu entscheiden ist. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholung der Abstimmung ohnehin unter veränderten Randbedingungen stattfindet, erschiene es sachfremd und damit unverhältnismässig, die Thematik aufzuspalten.
5.8 Der angefochtene Entscheid hält damit auch in der Sache vor dem Verfassungsrecht (insbesondere Art. 34 BV) stand und verstösst zudem nicht gegen die Bestimmungen des Kantons Bern über Volksabstimmungen, namentlich nicht gegen das bernische Gesetz über die politischen Rechte.
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Art. 29 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 2 BV; Wiederholung einer Volksabstimmung wegen Unmöglichkeit der Nachzählung eines sehr knappen Ergebnisses. Eintretensfragen (E. 1).
Verfahrensrechte beim Entscheid über die Anordnung einer Abstimmungswiederholung (E. 3).
Der Regierungsrat des Kantons Bern ist aus eigener Kompetenz zuständig, die Wiederholung einer Volksabstimmung anzuordnen, auch wenn es das Verwaltungsgericht war, das in einem Beschwerdeverfahren die Nachzählung wegen des sehr knappen Ergebnisses angeordnet hatte (E. 4).
Die Anordnung einer Nachzählung bei einem sehr knappen Resultat ist in der Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit desselben und eines anderen Ergebnisses bei der Kontrolle der Auswertung begründet. Erweist sich die Nachzählung als ausgeschlossen, weil ein massgeblicher Anteil der Stimmzettel vernichtet wurde, ist die Abstimmung zwecks Ermittlung des wahren Volkswillens zu wiederholen, sofern nicht überwiegende Gründe dagegen sprechen (E. 5).
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constitutional law
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52,204
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138 I 171
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138 I 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.
A.a Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen.
A.b Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus.
A.c Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 KV/BE) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen.
B.
B.a Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
B.b In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112) die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten.
B.c Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte.
B.d Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert.
B.e Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012).
C.
C.a V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(...)
D. In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(...)
F. Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...)
(...)
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011).
(Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von BGE 138 I 189)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2).
1.2 In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 BGG). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
1.3 Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.5 Gemäss Art. 95 lit. a, c und d BGG kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 2 S. 190; BGE 123 I 175 E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen).
1.6 Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss.
1.7 Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben.
(...)
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE verstossen.
3.2 Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3 Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei.
3.3.1 Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses.
3.3.2 Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten.
3.3.3 Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern.
3.3.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen Art. 29 Abs. 2 BV noch gegen Art. 26 Abs. 2 KV/BE.
4.
4.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in BGE 136 II 136 zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete.
4.2 Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage.
4.3 Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden.
4.3.1 Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind.
4.3.2 Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG).
4.3.3 Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu.
4.3.4 Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale Abstimmungen und Wahlen aus, was mit Art. 88 Abs. 2 BGG grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern.
4.3.5 Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl. BGE 113 Ia 146). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen.
4.4 Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf BGE 133 III 439 E. 3.1 S. 444).
4.5 Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere Art. 34 BV) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte).
5.
5.1 Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte, korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben.
5.2 Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 136 II 132; BGE 131 I 442; BGE 114 Ia 42) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.).
5.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf BGE 136 II 132. Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb. BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus Art. 34 Abs. 2 BV (vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl. BGE 138 I 61), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl. BGE 138 II 5), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch BGE 131 I 442).
5.4
BGE 136 II 132 ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.):
"Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt."
Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben.
5.5 Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen, von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon BGE 114 Ia 427 E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt.
5.6 Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu Art. 34 BV; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. BGE 114 Ia 427 E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden.
5.7 Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss.
5.7.1 Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind.
5.7.2 Im vorliegenden Fall wäre es denkbar, dem Stimmvolk nur die Stichfrage nochmals zu unterbreiten. Einzig in der Stichfrage ergab sich in der Abstimmung vom 13. Februar 2011 ein äusserst knappes Resultat. In den beiden Hauptpunkten war das Ergebnis eindeutig, und dieses wurde von keiner Seite je in Frage gestellt. Theoretisch könnte die Stichfrage unbedeutend werden, sollte in der neuen Abstimmung eine der beiden Vorlagen im Hauptpunkt verworfen werden. Auch lautete das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 auf Anordnung der Nachzählung im Sinne der Erwägungen, und in E. 5.2 hiess es "(...) ist erforderlich, dass vorab die Sortierung der Stimmzettel in gültige und ungültige überprüft wird und sodann die Stimmen in der Stichfrage nachgezählt werden". Demgegenüber ordnete der Regierungsrat, nachdem sich die Nachzählung als ausgeschlossen erwiesen hatte, im angefochtenen Entscheid uneingeschränkt die "Wiederholung der Volksabstimmung betreffend Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge mit Volksvorschlag" an. Obwohl der Regierungsratsbeschluss dies nicht näher konkretisiert, kann er nur so verstanden werden, dass die ganze Abstimmung in beiden Hauptpunkten (Gesetz in der Fassung gemäss Parlamentsbeschluss und gemäss Volksvorschlag) sowie in der Stichfrage zu wiederholen ist. Indessen wird von keiner Seite geltend gemacht, der angefochtene Entscheid schiesse in diesem Sinne über das Ziel hinaus und die Wiederholung der Abstimmung sei auf die Stichfrage zu beschränken. Das drängt sich denn auch nicht auf, bilden die beiden Vorlagen doch formell und materiell eine untrennbare Einheit, über die in der neuen Abstimmung auch nochmals integral zu entscheiden ist. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholung der Abstimmung ohnehin unter veränderten Randbedingungen stattfindet, erschiene es sachfremd und damit unverhältnismässig, die Thematik aufzuspalten.
5.8 Der angefochtene Entscheid hält damit auch in der Sache vor dem Verfassungsrecht (insbesondere Art. 34 BV) stand und verstösst zudem nicht gegen die Bestimmungen des Kantons Bern über Volksabstimmungen, namentlich nicht gegen das bernische Gesetz über die politischen Rechte.
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de
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Art. 29 al. 2 et art. 34 al. 2 Cst.; répétition d'une votation populaire lorsqu'un recomptage ne peut avoir lieu après un résultat très serré. Questions de recevabilité (consid. 1).
Droits de procédure dans le cadre d'une décision ordonnant la répétition d'une votation populaire (consid. 3).
Le Conseil d'Etat du canton de Berne dispose d'une compétence propre pour ordonner une nouvelle votation, même si c'est le Tribunal administratif qui, dans le cadre d'une procédure de recours, a ordonné le recomptage des voix en raison du résultat très serré (consid. 4).
Lors d'un résultat très serré, l'ordre de recomptage se justifie par la possibilité d'une erreur et d'un résultat différent lors du contrôle du dépouillement. Si le recomptage se révèle impossible en raison de la destruction d'une grande partie des bulletins de vote, la votation doit être répétée afin de permettre l'expression fidèle de la volonté populaire, pour autant qu'aucun motif prépondérant ne s'y oppose (consid. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.
A.a Am 19. November 2009 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern eine Änderung des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge vom 12. März 1998 (BSFG; BSG 761.611). Inhaltlich bezweckt die auch als "ECOTAX-Vorlage" bezeichnete Gesetzesrevision, die Rahmenbedingungen für eine ökologischere Motorfahrzeugsteuer zu schaffen. Namentlich sollen besonders verbrauchs-, energie- und emissionseffiziente Fahrzeuge steuerlich begünstigt, ineffiziente hingegen mit einem Zuschlag belastet werden. Sodann soll durch eine moderate, generelle Senkung des Grundsteueransatzes dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Kanton Bern im gesamtschweizerischen Vergleich die höchsten Fahrzeugsteuern aufweist. Diese Gesetzesänderung hätte am 1. Januar 2011 in Kraft treten sollen.
A.b Am 16. April 2010 reichte ein von X. organisiertes "Komitee für eine gerechte Strassenverkehrssteuer im Kanton Bern" einen Volksvorschlag (konstruktives Referendum) gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) ein, der unter Übernahme der Grundsätze der parlamentarischen Vorlage abweichende Vorschläge zu einzelnen Punkten vorsieht wie insbesondere eine stärkere generelle Steuersenkung, eine Halbierung der Gebühren für Garagenschilder, den Wegfall des Malus sowie eine modifizierte Regelung des Bonus.
A.c Der Grosse Rat erklärte den Volksvorschlag für gültig und unterbreitete ihn zusammen mit seiner eigenen Gesetzesvorlage am 13. Februar 2011 der Volksabstimmung. In dieser wurden, gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011, sowohl die Vorlage des Grossen Rates (mit 172'427 Ja-Stimmen gegen 154'792 Nein-Stimmen) als auch der Volksvorschlag (mit 166'860 Ja-Stimmen gegen 164'325 Nein-Stimmen) angenommen. In der Stichfrage (vgl. Art. 63 Abs. 4 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 KV/BE) erzielte der Volksvorschlag 165'977 Stimmen und die Vorlage des Grossen Rates 165'614 Stimmen; der Volksvorschlag obsiegte demnach mit einem Vorsprung von 363 Stimmen bzw. von 0,1 % (oder von einem Promille) aller Stimmen.
B.
B.a Gegen die Abstimmung gingen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern zwei Beschwerden (mit Eingabe vom 21. Februar 2011 von Q. und mit solcher vom 2. März 2011 von Z.) ein. Im Wesentlichen wurde dabei beantragt, aufgrund des äusserst knappen Abstimmungsresultats seien die abgegebenen Stimmzettel nachzuzählen. Mit Urteil vom 22. Juni 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerden gut und ordnete die Nachzählung der kantonalen Volksabstimmung an. Dieses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
B.b In der Folge beauftragte der Regierungsrat des Kantons Bern am 6. Juli 2011 die Staatskanzlei, die Stimmzettel der kantonalen Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 am 26. und 27. August 2011 nachzuzählen. Daraufhin wurden der Staatskanzlei bis zum 10. August 2011 30 Gemeinden gemeldet, die ihre Stimmzettel in der Zwischenzeit vernichtet hatten. Diese Handlungen hatten stattgefunden, obwohl Art. 42 Abs. 3 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 des Kantons Bern (VPR; BGS 141.112) die Gemeinden verpflichtet, Stimmzettel für jede Kategorie gesondert verpackt und versiegelt an einem sicheren Ort bei der Gemeindeverwaltung aufzubewahren und sie erst nach der rechtskräftigen Erledigung allfälliger Beschwerden zu vernichten.
B.c Am 17. August 2011 stellte der Regierungsrat gestützt auf einen entsprechenden Vortrag der Staatskanzlei fest, dass insgesamt 18'095 Stimmzettel fehlten, was 5,46 % aller Stimmzettel entspricht. Eine Gemeinde fand ihre Stimmzettel offenbar später wieder, womit sich die Zahl der fehlbaren Gemeinden auf 29 bzw. das Manko auf 5,37 % aller Stimmzettel reduzierte.
B.d Im gleichen Beschluss vom 17. August 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass eine ordnungsgemässe Nachzählung der Stimmzettel, wie das Verwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 gefordert hatte, wegen der beachtlichen Anzahl vernichteter Stimmzettel nicht mehr möglich sei. Der Regierungsrat hob daher in Ziffer 5 seines Beschlusses die Anweisung an die Staatskanzlei zur Nachzählung der Stimmen auf und verfügte stattdessen in Ziffer 6 seines Beschlusses, dass die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen sei, setzte in Ziffer 7 seines Beschlusses die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag auf den 11. März 2012 an und beauftragte die Staatskanzlei, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Dieser Beschluss wurde am 31. August 2011 mit Rechtsmittelbelehrung im Amtsblatt des Kantons Bern publiziert.
B.e Am 29. September 2011 stellten die Schweizerische Volkspartei (SVP) des Kantons Bern, Y. und X. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Juni 2011, worin sie im Wesentlichen beantragten, aufgrund der nicht mehr vollständigen Stimmzettel sei auf eine Nachzählung zu verzichten und die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 seien zu bestätigen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 trat das Verwaltungsgericht auf das Gesuch nicht ein. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die erhobene Kritik richte sich nicht gegen das angefochtene verwaltungsgerichtliche Urteil, sondern gegen die vom Regierungsrat angeordnete Wiederholung der Volksabstimmung. Den entsprechenden Regierungsratsbeschluss könnten die Gesuchsteller aber selbständig beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechten. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit gleichzeitig wie das vorliegende Urteil ergangenem separaten Entscheid ab (Urteil 1C_42/2012).
C.
C.a V. und W. führen mit Eingabe vom 30. September 2011 Stimmrechtsbeschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2011, die Volksabstimmung zu wiederholen. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an den Regierungsrat zwecks Erwahrung des Ergebnisses der Abstimmung vom 13. Februar 2011 gemäss den entsprechenden Feststellungen des Regierungsrates vom 23. Februar 2011; eventuell ersuchen sie um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
(...)
D. In seiner Vernehmlassung vom 2. November 2011 schliesst der Regierungsrat des Kantons Bern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...)
(...)
F. Am 11. Januar 2012 beschloss der Regierungsrat des Kantons Bern mit Blick auf die hängigen Beschwerden, die Abstimmung vom 11. März 2012 abzusetzen, worüber die Öffentlichkeit entsprechend informiert wurde. (...)
(...)
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht als Folge der Absetzung der Abstimmung gegenstandslos geworden ist. Zu demselben Ergebnis führte eine parallele gleichentags separat entschiedene Beschwerde mit im Wesentlichen gleichen Anträgen (Urteil 1C_418/2011).
(Auszug und Zusammenfassung; vgl. auch den ergänzenden Sachverhalt von BGE 138 I 189)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung von politischen Rechten beim Bundesgericht geltend gemacht werden. Von der Beschwerde werden sowohl eidgenössische als auch kantonale und kommunale Stimmrechtssachen erfasst (Art. 88 Abs. 1 BGG). Der Beschwerde unterliegen insbesondere Entscheide von Exekutivbehörden über die Wiederholung einer Abstimmung (vgl. Urteil 1C_395/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2).
1.2 In kantonalen Angelegenheiten ist die Stimmrechtsbeschwerde gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Pflicht der Kantone, gegen behördliche Entscheide, welche die politischen Rechte der Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen können, ein Rechtsmittel vorzusehen, erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments und der Regierung (Art. 88 Abs. 2 BGG). Da gemäss Art. 93 Abs. 2 des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) in kantonalen Angelegenheiten die Abstimmungsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht unzulässig ist gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates, steht gegen den angefochtenen Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom 17. August 2011 kein kantonales Rechtsmittel, sondern nur direkt die Stimmrechtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.
1.3 Das Beschwerderecht steht gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Ein besonderes (rechtliches) Interesse in der Sache selbst ist nicht erforderlich (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.3 S. 176). Die Beschwerdeführer sind als im Kanton Bern Stimmberechtigte zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 135 III 127 E. 1.6 S. 130; BGE 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
1.5 Gemäss Art. 95 lit. a, c und d BGG kann in Stimmrechtssachen die Verletzung von Bundesrecht, der kantonalen verfassungsmässigen Rechte sowie der kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und derjenigen über Volkswahlen und -abstimmungen gerügt werden. Diese Rügen prüft das Bundesgericht frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 2 S. 190; BGE 123 I 175 E. 2d/aa S. 178; je mit Hinweisen).
1.6 Streitgegenstand ist einzig der Beschluss des Regierungsrates vom 17. August 2011, die Volksabstimmung über die Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge zu wiederholen und die Abstimmung über den Gesetzesentwurf mit Volksvorschlag neu anzusetzen. Nicht Objekt des vorliegenden Verfahrens bildet hingegen die Frage der Nachzählung. Diese wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern rechtskräftig angeordnet und ist hier nicht Streitgegenstand. Ob die Voraussetzungen einer solchen Nachzählung erfüllt sind, ist daher grundsätzlich nicht zu prüfen. Zu entscheiden ist vielmehr ausschliesslich, ob der Regierungsrat rechtmässig gehandelt hat, indem er die Wiederholung der Volksabstimmung beschloss.
1.7 Die Beschwerdeführer beantragten ursprünglich nebst der Aufhebung der Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids, worin der Regierungsrat die Abstimmungswiederholung anordnete, auch die Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Beschlusses, worin die neue Abstimmung auf den 11. März 2012 angesetzt wurde. Am 11. Januar 2012 hat der Regierungsrat die Abstimmung vom 11. März 2012 abgesetzt. Das aktuelle Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids ist damit nachträglich weggefallen, weshalb die Beschwerde insoweit als erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP [SR 273]). Das anerkennen auch die Beschwerdeführer, die das fragliche Rechtsbegehren nachträglich entsprechend angepasst haben.
(...)
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV/BE verstossen.
3.2 Eine solche Gehörsverletzung sehen die Beschwerdeführer zunächst darin, dass ihnen mit Verfügung des Amts für Zentrale Dienste der Staatskanzlei vom 16. September 2011 nicht die verlangte vollständige, sondern nur eine teilweise Akteneinsicht gewährt worden sei. Die fragliche Akteneinsichtsverfügung hätte jedoch selbständig angefochten werden können und müssen; sie enthält im Übrigen auch eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb diese falsch oder es ihnen unmöglich oder unzumutbar gewesen sein sollte, das entsprechende Rechtsmittel zu ergreifen. Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3 Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, der Regierungsrat habe seinen Beschluss ungenügend begründet. Die Erwägungen in diesem seien zu knapp ausgefallen und kaum nachvollziehbar. Insbesondere äussere er sich nicht dazu, weshalb der Regierungsrat nicht vor dem Verwaltungsgericht die Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 verlangt habe. Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 habe überdies keinen Hinweis auf mögliche Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht enthalten, worin ebenfalls ein Mangel zu sehen sei.
3.3.1 Der Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 bildet hier nicht Streitgegenstand. Abgesehen davon handelt es sich bei der Erwahrung einer Abstimmung nicht um eine eigentliche individuell-konkrete Anordnung im Sinne einer Verfügung, die mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, sondern um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, mit dem in erster Linie numerisch das Ergebnis (Stimmenverhältnis) einer Abstimmung zuhanden der Öffentlichkeit und namentlich des Stimmvolks förmlich festgestellt wird. Überdies wird regelmässig festgestellt, dass im Zeitpunkt der Erwahrung keine Beschwerden hängig sind. Wird eine Vorlage angenommen, ermöglicht die Erwahrung grundsätzlich deren Inkraftsetzung (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 293; ZACCARIA GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 1941, S. 435 und 439). Der ausdrückliche Vorbehalt allfälliger späterer Stimmrechtsbeschwerden, die noch gar nicht eingereicht sind, zählt allerdings nicht zum notwendigen Inhalt eines Erwahrungsbeschlusses. Schliesslich führt das Fehlen eines entsprechenden Hinweises ohnehin nicht zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses.
3.3.2 Weiter genügt die inhaltliche Begründung des regierungsrätlichen Entscheids über die Neuansetzung der Abstimmung den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Wie beim Erwahrungsbeschluss handelt es sich um einen selbständigen organisatorischen Hoheitsakt im Rahmen der politischen Rechte, der sich ähnlich wie eine Allgemeinverfügung unter Regelung eines spezifischen Gegenstandes an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet. Die Anforderungen an die Begründung können daher nicht gleich hoch sein wie bei einer individuell-konkreten Verfügung, ausser allenfalls für einzelne Personen, die wesentlich schwerwiegender als die übrige Vielzahl der Adressaten betroffen sind (vgl. etwa BGE 121 I 230 E. 2c S. 232 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 925; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 279). Eine solche besondere Betroffenheit behaupten und belegen die Beschwerdeführer nicht. Im Übrigen enthält der angefochtene Entscheid in der im Amtsblatt veröffentlichten Fassung eine wenn auch nicht ausführliche, so doch nachvollziehbare Begründung. Er wurde sodann in einer Medienkonferenz und -mitteilung vertieft erklärt, und es finden sich weitere, ausführliche Erläuterungen dazu im Vortrag der Staatskanzlei an den Regierungsrat, in den die Beschwerdeführer Einsicht nehmen konnten. Das muss im vorliegenden Zusammenhang genügen. Den Beschwerdeführern war es denn auch ohne weiteres möglich, den Entscheid des Regierungsrates über die Abstimmungswiederholung sachgerecht anzufechten.
3.3.3 Insbesondere brauchte der Regierungsrat im Entscheid über die Abstimmungswiederholung nicht auszuführen, weshalb er nicht ein Gesuch um Revision des Verwaltungsgerichtsurteils vom 22. Juni 2011 stellte. Weder bildete diese Frage unmittelbar Gegenstand der Neuansetzung der Abstimmung noch hätte es daran etwas zu ändern vermocht, nachdem der Regierungsrat auf Wiederholung der Abstimmung entschieden hatte. Im Übrigen erscheint ohnehin ungewiss, ob der Regierungsrat überhaupt zur Einreichung eines Revisionsgesuchs berechtigt gewesen wäre. Was schliesslich die inhaltliche Frage betrifft, ob ein Revisionsgrund vorgelegen hätte, so war diese bereits in einem von dritter Seite angehobenen Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgericht hängig (vgl. Sachverhalt B.e), weshalb der Regierungsrat mit Grund davon absah, sich dazu zu äussern.
3.3.4 Der angefochtene Entscheid erweist sich damit nicht als ungenügend begründet und verstösst weder gegen Art. 29 Abs. 2 BV noch gegen Art. 26 Abs. 2 KV/BE.
4.
4.1 Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011, mit dem dieses die Nachzählung anordnete, ist rechtskräftig. Ziel der vom Verwaltungsgericht angesetzten Nachzählung war nicht, eine festgestellte Unregelmässigkeit zu korrigieren, sondern aufgrund des sehr knappen Resultats durch Überprüfung der ursprünglichen Auszählung sicherzustellen, dass bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses der wahre Wille der Stimmenden zum Ausdruck kommt. Konkrete Anhaltspunkte auf Unregelmässigkeiten gab es unbestrittenermassen nicht. Das Verwaltungsgericht ging vielmehr davon aus, äusserst knappe Ergebnisse seien stets mit einem Unsicherheitsfaktor verbunden; da immer ein gewisses Fehlerpotenzial bestehe, sei in solchen Fällen eine Nachzählung unerlässlich. Das Verwaltungsgericht stützte sich insoweit auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Sachabstimmungen, wie sie insbesondere in BGE 136 II 136 zum Ausdruck kommt. Ab wann von einem äusserst knappen Ergebnis auszugehen ist, lässt die Rechtsprechung bisher zwar offen. Im vorliegenden Fall gaben aber lediglich ein Promille der Stimmen den Ausschlag, was das Verwaltungsgericht als äusserst knapp wertete.
4.2 Freilich ordnete das Verwaltungsgericht nur die Nachzählung und nicht die Wiederholung der Abstimmung an. Dabei muss es logischerweise davon ausgegangen sein, dass eine Nachzählung auch möglich sei. Eine allgemeine Vollzugsanordnung enthält das Urteil des Verwaltungsgerichts nur in dem Sinne, als die Nachzählung im Sinne der Erwägungen verfügt wird. Darin findet sich keine mögliche Alternative, schon gar nicht ausdrücklich diejenige der Abstimmungswiederholung. Die Vermutung, dass die Nachzählung durchführbar sei, erwies sich nachträglich als unzutreffend, nachdem über 5 % der Stimmzettel, nämlich diejenigen von 29 Gemeinden, vernichtet worden waren und demnach nicht mehr ausgewertet werden können. Der Nachzählungsentscheid als solcher wurde freilich nicht angefochten, bildet also nicht Streitgegenstand und steht in diesem Sinne hier nicht direkt in Frage.
4.3 Bevor der angefochtene Entscheid inhaltlich zu prüfen ist, stellt sich die Frage, ob aufgrund der neuen Sachlage der Regierungsrat überhaupt zuständig war, darüber zu entscheiden, wie weiter vorzugehen war, oder ob nicht einzig das Verwaltungsgericht, das den Nachzählungsentscheid getroffen hatte, dazu berufen gewesen wäre, in einem Revisionsverfahren unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Nachzählung nicht mehr möglich ist, nochmals über die bei ihm damals erhobenen Stimmrechtsbeschwerden zu befinden.
4.3.1 Nach Art. 95 lit. b des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) kann ein rechtskräftiger Entscheid einer Verwaltungsjustizbehörde auf Gesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die um Revision ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht anrufen konnte, unter Ausschluss derjenigen, die nach dem fraglichen, inzwischen rechtskräftigen Entscheid entstanden sind.
4.3.2 Dass einige Gemeinden die Stimmzettel vernichtet hatten, wurde tatsächlich erst nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 bekannt. Nicht erstellt ist, ob die Stimmzettel schon vor oder erst nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vernichtet wurden. Zwar ist zu vermuten, dass dies schon vorher stattgefunden hat, der genaue Zeitpunkt müsste aber, soweit dies massgeblich sein sollte, so oder so in einem allfälligen Revisionsverfahren geklärt werden. Kein Hindernis für eine Revision bildet die Kann-Formel in Art 95 VRPG, stellt diese doch die Revision nicht ins Belieben der zuständigen Justizbehörde (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 1 zu Art. 95 VRPG).
4.3.3 Selbst wenn die Möglichkeit eines allfälligen Revisionsverfahrens vor dem Verwaltungsgericht bestünde, schliesst dies die Zuständigkeit des Regierungsrates nicht von vornherein aus, falls von einer eigenständigen Kompetenz desselben auszugehen ist, in welchem Fall sich die Zuständigkeiten überschneiden können (vgl. MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 5 zu Art. 95 VRPG). Gemäss Art. 18 Abs. 2 GPR stellt der Regierungsrat aufgrund eines Berichts der Staatskanzlei die Ergebnisse kantonaler Abstimmungen fest (Erwahrung). Nach Art. 67 GPR übt der Regierungsrat die Oberaufsicht über die eidgenössischen und kantonalen Abstimmungen und Wahlen aus (Abs. 1), und er erlässt die zum Vollzug des Gesetzes über die politischen Rechte erforderlichen Verordnungen und Weisungen, setzt die Abstimmungs- und Wahltage fest und erwahrt die Ergebnisse der Abstimmungen und Wahlen, soweit hierfür nicht andere Behörden zuständig sind (Abs. 2). Der Regierungsrat verfügt mithin über eine selbständige Zuständigkeit für die Ansetzung von Abstimmungen und die Anerkennung der sich daraus ergebenden Resultate. Ihm kommt damit auch eine konkrete Verantwortung für die korrekte Ermittlung des wahren Volkswillens zu.
4.3.4 Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 ausgeführt hat, schliesst Art. 93 Abs. 2 GPR die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Akte (Handlungen und Beschlüsse) des Grossen Rates und des Regierungsrates betreffend kantonale Abstimmungen und Wahlen aus, was mit Art. 88 Abs. 2 BGG grundsätzlich vereinbar ist. Dazu zählt an sich auch der Erwahrungsbeschluss. Die Ermittlung der Ergebnisse von kantonalen Abstimmungen mündet jedoch grundsätzlich immer in einen Erwahrungsbeschluss des Regierungsrates. Nach Art. 93 Abs. 1 GPR entscheidet das Verwaltungsgericht über Abstimmungsbeschwerden, mit denen die Ergebnisse einer kantonalen Abstimmung angefochten werden. Das Verwaltungsgericht erachtet daher entsprechende Beschwerden als zulässig und bejahte im vorliegenden Fall gestützt darauf seine eigene Zuständigkeit, ohne sich freilich ausdrücklich zu den damit verknüpften rechtlichen Auswirkungen auf den Erwahrungsbeschluss zu äussern.
4.3.5 Demnach stand es grundsätzlich in der Kompetenz des Regierungsrates, unabhängig von einem Revisionsverfahren, wenn auch durchaus auf der Grundlage des rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils bzw. in logischer Fortsetzung desselben, eine Abstimmungswiederholung anzuordnen. Im Übrigen kann ein Erwahrungsentscheid auch in Wiedererwägung gezogen werden und es besteht unter Umständen sogar ein Anspruch darauf (vgl. BGE 113 Ia 146). Im vorliegenden Fall wurde der ursprüngliche Erwahrungsbeschluss vom 23. Februar 2011 als Feststellung des Abstimmungsergebnisses (vgl. Art. 18 Abs. 2 GRP) zwar weder vom Regierungsrat noch vom Verwaltungsgericht formell aufgehoben, er verlor aber spätestens mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 22. Juni 2011 jegliche Rechtswirkung, die über die Feststellung des damals ermittelten reinen Stimmenverhältnisses hinausging. Immerhin hatte das Verwaltungsgericht die beiden bei ihm eingereichten Beschwerden ausdrücklich gutgeheissen, wobei in einer Beschwerde nebst dem Begehren auf Nachzählung der Antrag gestellt worden war, "die Abstimmung (...) sei aufzuheben", womit nur der Erwahrungsbeschluss bzw. die darin enthaltene Feststellung des Stimmenverhältnisses gemeint sein konnte. Ob das Verwaltungsgericht oder allenfalls der Regierungsrat den Erwahrungsbeschluss formell hätte aufheben müssen, kann hier jedoch offenbleiben. So oder so war es dem Regierungsrat inhaltlich nicht verwehrt, selbständig im Sinne des verwaltungsgerichtlichen Urteils einen Weg zu finden, um die Ermittlung des wahren Volkswillens sicherzustellen, der nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht mit dem ausgezählten und damals vom Regierungsrat entsprechend erwahrten Stimmenverhältnis übereinstimmen muss. Aus eigener Kompetenz in Angelegenheiten der Durchführung und Organisation von Wahlen und Abstimmungen oblag es dem Regierungsrat auch ohne ausdrückliche spezifische gesetzliche Grundlage, für die vorliegende Konstellation eine geeignete Lösung zu suchen. Der Regierungsrat war daher auch nicht verpflichtet, anstelle eigenen Handelns selbst ein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht einzureichen.
4.4 Unter diesen Umständen verbietet es sich aber auch, im umgekehrten Sinne den Beschwerdeführern vorzuhalten, selbst kein Revisionsgesuch beim Verwaltungsgericht gestellt zu haben. Es erscheint schon fraglich, ob sie dazu legitimiert gewesen wären, nachdem sie im ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Partei gewesen waren. Weil das Verwaltungsgericht auf das bei ihm hängige Revisionsgesuch anderer mit Verweis auf die regierungsrätliche Kompetenz bzw. das entsprechende Parallelverfahren nicht eingetreten ist und soweit eine Wiederholung der Abstimmung gerade nicht von der Revision des verwaltungsgerichtlichen Urteils abhängig gemacht hat, sondern dem Regierungsrat die entsprechende eigenständige Kompetenz zugestanden wird, darf den Beschwerdeführern ohnehin nicht vorgeworfen werden, sie hätten selbst um Revision ersuchen müssen. Aus analogen Gründen kann ihnen auch nicht vorgehalten werden, sie hätten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Juni 2011 direkt beim Bundesgericht anfechten müssen, zumal völlig unklar ist, wann für sie die Frist dafür zu laufen begonnen hätte. Für die Zulässigkeit der Beschwerde vor Bundesgericht wird im Übrigen gemeinhin nicht verlangt, dass von einer Revisionsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist (vgl. etwa das Urteil 2C_908/2008 vom 23. August 2010, u.a. mit Verweis auf BGE 133 III 439 E. 3.1 S. 444).
4.5 Indem der Regierungsrat selbständig tätig wurde und die Wiederholung der Abstimmung anordnete, handelte er demnach aus eigener Kompetenz. Dies ist mit dem Verfassungsrecht des Bundes (insbesondere Art. 34 BV) und des Kantons Bern vereinbar und verstösst auch nicht gegen das bernische Gesetzes- und Verordnungsrecht in Angelegenheiten der politischen Rechte (Gesetz und Verordnung des Kantons Bern über die politischen Rechte).
5.
5.1 Inhaltlich wurde dem Regierungsrat vom Verwaltungsgericht durch dessen Anordnung, das Ergebnis nachzuzählen, sinngemäss der Auftrag erteilt, zu prüfen, ob der Wille der Stimmbürger durch die Auszählung, die ein äusserst knappes Resultat ergeben hatte, korrekt ermittelt worden war. Der vom Verwaltungsgericht dafür grundsätzlich vorgegebene Weg erwies sich aber nachträglich als ausgeschlossen, weil über 5 % der Stimmzettel bereits vernichtet waren. Es fragt sich, welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben.
5.2 Das bernische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung der Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Abstimmung wiederholt werden muss. Die Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 136 II 132; BGE 131 I 442; BGE 114 Ia 42) und die Fachliteratur (vgl. beispielsweise MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 390 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 107, Rz. 2560 f.; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 278 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 137) setzen sich zwar eingehend mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Nachzählung anzuordnen sei, diese Frage ist aber rechtskräftig entschieden und stellt sich hier grundsätzlich nicht mehr. Zu entscheiden ist mithin einzig, was gilt, wenn sich eine rechtskräftig angeordnete Nachzählung als undurchführbar erweist, wozu sich das Schrifttum kaum äussert (vgl. immerhin VITO PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, 1945, S. 109 ff.).
5.3 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts über die Anordnung einer Nachzählung beruhte auf BGE 136 II 132. Das Bundesgericht ging darin davon aus, dass aufgrund der plausiblen Erfahrung, dass Zählfehler stets möglich sind, jedes sehr knappe Resultat bei korrekter Zählung kippen könnte. Diese Vermutung lasse sich nur durch Nachzählung widerlegen und sei insofern gleich wie der Verdacht auf Unregelmässigkeiten zu behandeln (vgl. insb. BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 137 ff.). Dieser Zusammenhang ergibt sich nicht nur aus dem hier nicht anwendbaren Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1), sondern auch aus dem einschlägigen Verfassungsrecht, insbesondere aus Art. 34 Abs. 2 BV (vgl. MICHEL BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, ZBJV 2011 S. 863 f.). Es liegt hier im Übrigen eine andere Ausgangslage vor als im Fall der eidgenössischen Unternehmungssteuerreform, wo es um die Tragweite einer nachträglich aufgedeckten Unregelmässigkeit bei knappem Ergebnis ging (vgl. BGE 138 I 61), ist doch im Unterschied zu diesem Fall hier eine Nachzählung schon rechtskräftig und damit verbindlich angeordnet. Der vorliegende Fall ist auch nicht vergleichbar mit demjenigen, in dem es um die Frage ging, was bei Stimmengleichheit bei der Nationalratswahl zu gelten habe (vgl. BGE 138 II 5), folgen Wahlen und Sachabstimmungen doch nicht uneingeschränkt denselben Rechtsregeln (vgl. für ein knappes Ergebnis bei Wahlen auch BGE 131 I 442).
5.4
BGE 136 II 132 ist in der Literatur, soweit ersichtlich, bisher nicht auf grundsätzliche Kritik gestossen. Im Gegenteil befürwortet PIERRE TSCHANNEN diesen Entscheid sogar ausdrücklich (Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 52 Rz. 70), führt aber weiter aus (vgl.KÄLIN/KÜNZLI/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 2011 S. 808 f.):
"Praktikabel ist der stimmrechtliche Anspruch auf Nachzählung allerdings nur, wenn die erneute Ausmittlung unverzüglich und von Amtes wegen veranlasst wird. Geschieht dies erst auf Beschwerde hin, kann man sicher sein: Die eine oder andere Gemeinde wird die Zettel bereits vernichtet haben. Natürlich muss dann die ganze Abstimmung erneut angesetzt werden, sonst liesse sich jede Nachzählung auf einfachste Weise sabotieren. Eine solche Rechtsfolge allerdings ist unschön, ganz abgesehen davon, dass sich kein Urnengang eins zu eins wiederholen lässt."
Das von TSCHANNEN verwendete Argument der Manipulation zielt auf Handlungen, die darauf gerichtet sind, durch Verunmöglichung der Nachzählung zu erreichen, dass wieder auf das in der ursprünglichen Auszählung ermittelte Stimmenverhältnis zurückgegriffen wird. Die Argumentation lässt sich freilich auch umkehren: Ist die Abstimmungswiederholung unausweichliche Folge der Unmöglichkeit der Nachzählung, so liesse sich die Neuansetzung durch die Vernichtung der Stimmzettel erzwingen. Das Kriterium kann daher nicht allein den Ausschlag geben.
5.5 Ausgangspunkt muss vielmehr sein, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie hier vom Verwaltungsgericht übernommen und umgesetzt wurde, die Vermutung besteht, die Ermittlung des Volkswillens könne aufgrund des äusserst knappen Stimmenverhältnisses unzutreffend sein, weshalb dieses zu verifizieren sei. Nachdem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall geurteilt hatte, das festgestellte Abstimmungsergebnis sei als solches ohne weitere Kontrolle nicht gültig, konnte der Regierungsrat nicht mehr darauf abstellen. Auf das ursprüngliche Resultat zurückzukommen, würde nämlich bedeuten, auf ein Ergebnis abzustellen, von dem rechtskräftig festgestellt ist, dass es vermutungsweise an einem erheblichen Mangel leidet. Das ist mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, den Volkswillen korrekt zu ermitteln, was keine entsprechenden Vorbehalte erträgt, nicht vereinbar. Die Überprüfung des Volkswillens ist jedoch grundsätzlich nur auf zwei Wegen möglich, erstens durch Nachzählung, sofern sich eine solche noch durchführen lässt, oder zweitens durch Wiederholung der Abstimmung. Eine solche neue Abstimmung wird zwangsläufig unter anderen Voraussetzungen ablaufen, als sie bei der ersten Abstimmung bestanden hatten und die Folge des Zeitablaufs sind und die verschiedene Faktoren wie insbesondere die Zusammensetzung des Stimmvolks und die politischen Rahmenbedingungen umfassen (vgl. schon BGE 114 Ia 427 E. 8a S. 449). Je länger mit der Neuansetzung zugewartet wird, desto mehr ändern sich tendenziell die Rahmenbedingungen. Einerseits erscheint dies nicht unproblematisch; andererseits ist es ebenfalls im Rahmen einer neuen Vorlage möglich, und es kommt auch vor, dass das Volk über die gleiche Materie wiederholt und unter Umständen mit unterschiedlichem Ausgang abstimmt.
5.6 Im vorliegenden Zusammenhang muss im Vordergrund die angeordnete Überprüfung des Abstimmungsergebnisses stehen, bestünde sonst doch die Gefahr, dass der institutionell bedeutsame Rechtsschutz (dazu etwa GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 und 21 ff. zu Art. 34 BV; TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 511 ff.) gegen die Ermittlung von Abstimmungsergebnissen wirkungslos bliebe. Das grundsätzliche Ziel, dem wahren Volkswillen soweit wie möglich gerecht zu werden, spricht für eine Abstimmungswiederholung, falls sich die Nachzählung als ausgeschlossen erweist und falls diese wie hier, wo sich das bereits aus dem Grund für die Nachzählung ergibt, zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (vgl. PICENONI, a.a.O., S. 110 f.). Von der Wiederholung der Abstimmung ist einzig abzusehen, wenn überwiegende Gründe dagegen sprechen, was etwa bei klaren Hinweisen auf Manipulationshandlungen - im Nachgang zur Abstimmung, um dadurch eine Wiederholung zu erreichen - zutreffen könnte oder wenn sich die Abstimmungswiederholung als völlig unverhältnismässig erwiese bzw. mit den Anliegen der Rechtssicherheit nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. BGE 114 Ia 427 E. 8 S. 448 ff.). Solche besonderen Umstände liegen hier indessen nicht vor. Weder gibt es Anhaltspunkte für Manipulationen noch erscheint eine Abstimmungswiederholung unverhältnismässig. Auch sonstige Gründe für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich. Am rein finanziellen oder organisatorischen Aufwand allein kann es nicht scheitern. Damit erweist sich die Neuansetzung der Abstimmung im vorliegenden Fall als grundsätzlich mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Wieweit die fehlbaren Gemeinden allenfalls für die Kosten einstehen müssen, die durch eine Wiederholung der Abstimmung entstehen, ist hier nicht zu entscheiden.
5.7 Es kann sich mithin nur noch fragen, ob die vollständige Wiederholung der Abstimmung zu weit geht und es bei einer Neuansetzung in lediglich beschränktem Umfang sein Bewenden haben muss.
5.7.1 Nur eine Teilwiederholung der Abstimmung in den Gemeinden, in denen die Stimmzettel nicht mehr vorhanden sind, in Kombination mit einer Nachzählung in den übrigen Gemeinden verbietet sich aus Gründen der einheitlichen Ermittlung des Willens des Stimmvolks. Es geht nicht an, die Stimmen aus zwei Abstimmungen, die unter verschiedenen Rahmenbedingungen stattgefunden haben, zusammenzuzählen. Vielmehr muss sich der Gesamtwille des Stimmvolks aus Stimmabgaben ergeben, die gleichzeitig und unter denselben Voraussetzungen zustande gekommen sind.
5.7.2 Im vorliegenden Fall wäre es denkbar, dem Stimmvolk nur die Stichfrage nochmals zu unterbreiten. Einzig in der Stichfrage ergab sich in der Abstimmung vom 13. Februar 2011 ein äusserst knappes Resultat. In den beiden Hauptpunkten war das Ergebnis eindeutig, und dieses wurde von keiner Seite je in Frage gestellt. Theoretisch könnte die Stichfrage unbedeutend werden, sollte in der neuen Abstimmung eine der beiden Vorlagen im Hauptpunkt verworfen werden. Auch lautete das Dispositiv des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 22. Juni 2011 auf Anordnung der Nachzählung im Sinne der Erwägungen, und in E. 5.2 hiess es "(...) ist erforderlich, dass vorab die Sortierung der Stimmzettel in gültige und ungültige überprüft wird und sodann die Stimmen in der Stichfrage nachgezählt werden". Demgegenüber ordnete der Regierungsrat, nachdem sich die Nachzählung als ausgeschlossen erwiesen hatte, im angefochtenen Entscheid uneingeschränkt die "Wiederholung der Volksabstimmung betreffend Teilrevision des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge mit Volksvorschlag" an. Obwohl der Regierungsratsbeschluss dies nicht näher konkretisiert, kann er nur so verstanden werden, dass die ganze Abstimmung in beiden Hauptpunkten (Gesetz in der Fassung gemäss Parlamentsbeschluss und gemäss Volksvorschlag) sowie in der Stichfrage zu wiederholen ist. Indessen wird von keiner Seite geltend gemacht, der angefochtene Entscheid schiesse in diesem Sinne über das Ziel hinaus und die Wiederholung der Abstimmung sei auf die Stichfrage zu beschränken. Das drängt sich denn auch nicht auf, bilden die beiden Vorlagen doch formell und materiell eine untrennbare Einheit, über die in der neuen Abstimmung auch nochmals integral zu entscheiden ist. Angesichts des Umstands, dass eine Wiederholung der Abstimmung ohnehin unter veränderten Randbedingungen stattfindet, erschiene es sachfremd und damit unverhältnismässig, die Thematik aufzuspalten.
5.8 Der angefochtene Entscheid hält damit auch in der Sache vor dem Verfassungsrecht (insbesondere Art. 34 BV) stand und verstösst zudem nicht gegen die Bestimmungen des Kantons Bern über Volksabstimmungen, namentlich nicht gegen das bernische Gesetz über die politischen Rechte.
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Art. 29 cpv. 2 e art. 34 cpv. 2 Cost.; ripetizione di una votazione popolare quando un riconteggio non può avere luogo dopo un risultato molto stretto. Questioni di ammissibilità (consid. 1).
Diritti procedurali nel contesto della decisione che ordina la ripetizione di una votazione popolare (consid. 3).
Il Consiglio di Stato del Cantone di Berna dispone di una competenza propria per ordinare una nuova votazione, anche se, in considerazione del risultato molto stretto, è stato il Tribunale amministrativo nell'ambito di una procedura ricorsuale a ordinare il riconteggio dei voti (consid. 4).
Nel caso di un risultato molto stretto, l'ordine di riconteggio si giustifica per la possibilità di un errore e di un risultato diverso in occasione del controllo dello spoglio. Se il riconteggio si rivela impossibile a causa della distruzione di una gran parte delle schede di voto, la votazione deve essere ripetuta al fine di permettere l'espressione fedele della volontà popolare, per quanto non vi si oppongano motivi preponderanti (consid. 5).
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138 I 189
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138 I 189
Sachverhalt ab Seite 189
A. und B. (vgl. den Sachverhalt von BGE 138 I 171 lit. A und B) (...)
D.
D.a Mit Beschluss vom 9. September 2010 revidierte der Grosse Rat des Kantons Bern das Datum des Inkrafttretens der Novelle des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge ein erstes Mal und passte die in den Vorlagen enthaltenen Einführungsdaten wegen der erfolgten Zeitverzögerung so an, dass die Gesetzesänderung am 1. Januar 2012 hätte in Kraft treten können. Am 21. November 2011 setzte er das Inkrafttreten in einem weiteren entsprechenden Beschluss auf den 1. Januar 2013 an. Dieser zweite Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 30. November 2011 publiziert.
D.b X. führt mit Eingabe vom 6. Januar 2012 an das Bundesgericht ausdrücklich Stimmrechtsbeschwerde gegen die Gesetzesnovelle vom 21. November 2011, mit der das Inkrafttreten der BSFG-Revision zum zweiten Mal, diesmal auf den 1. Januar 2013, verschoben wurde. Die erste Verschiebung auf den 1. Januar 2012 wurde nicht angefochten, und sie wird auch ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Unabhängig davon wird aber sinngemäss geltend gemacht, der Grosse Rat sei an den Text des Volksvorschlags gebunden und dürfe diesen inhaltlich nicht abändern, da der Volksvorschlag gemäss der gesetzlichen Regelung als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs dem Entwurf der Grossratsvorlage gegenüberzustellen sei. Der Volksvorschlag sei von einer Einführung auf den 1. Januar 2011 ausgegangen und enthalte entsprechende Bestimmungen. Auch wenn die Verschiebung auf den 1. Januar 2012 von den Urhebern akzeptiert worden sei, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären, könnten sie sich nunmehr gegen eine erneute Änderung wehren. Der Beschwerdeführer zieht daraus die Folgerung, bei definitivem Obsiegen des Volksvorschlages sei die BSFG-Novelle (ECOTAX-Revision) rückwirkend eigentlich auf den 1. Januar 2011, jedenfalls aber auf den 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen, was unproblematisch sei, da sie in jeder Hinsicht für die Steuerpflichtigen nur Erleichterungen bringe.
E. Am 8. Februar 2012 liess sich der Regierungsrat für den Grossen Rat zur Sache vernehmen. Er schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen macht er geltend, der Volksvorschlag sei nicht inhaltlich geändert worden, sondern habe nicht anders als die parlamentarische Vorlage im Hinblick auf die letztlich wie auch immer ausgestaltete Neuregelung und angesichts der Annuität der Motorfahrzeugsteuern technisch-rechtlich angepasst werden müssen. Das verletze die politischen Rechte der Urheber des Volksvorschlags nicht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden. Die Bestimmung bedarf der gesetzlichen Konkretisierung und ist damit der kantonalen Differenzierung zugänglich (BGE 116 Ia 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; Urteile 1C_103/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2 und 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 3.1).
2.2 Stellt im Kanton Bern der Grosse Rat zu einer Abstimmungsvorlage keinen Eventualantrag, können gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) 10'000 Stimmberechtigte innert drei Monaten seit Publikation eines Gesetzes oder eines Grundsatzbeschlusses einen Volksvorschlag einreichen; dieser gilt als Referendum (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil I: Volksrechte, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 115 f.). Prozessual findet nach Art. 63 Abs. 4 KV/BE das gleiche Abstimmungsverfahren wie bei einem Gegenvorschlag zu einer Initiative Anwendung. Damit wird auf Art. 60 KV/BE verwiesen. In analoger Anwendung der Regeln für Initiative und Gegenvorschlag findet die Abstimmung über die Hauptvorlage und den Volksvorschlag gleichzeitig statt, wobei die Stimmberechtigten gültig beiden Vorlagen zustimmen und darüber befinden können, welcher sie im Falle der Annahme beider Vorlagen den Vorzug geben würden.
2.3 Der Volksvorschlag ist ein Volksrecht, das auch als konstruktives Referendum bezeichnet wird, und stellt das "direktdemokratische Spiegelbild des parlamentarischen Gegenvorschlags zu einer Volksinitiative" dar (so HANGARTER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2181 f.). Er folgt im Wesentlichen denselben Rechtsregeln wie ein parlamentarischer Gegenvorschlag (vgl. Urteil 1C_103/2010 vom 26. August 2010, in: ZBl 112/2011 S. 279).
2.4 Art. 59a ff. des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) konkretisieren die verfassungsrechtliche Regelung des Volksvorschlages. Namentlich sieht Art. 59a GPR vor, dass der Volksvorschlag als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird. Gibt es wie hier nur einen Volksvorschlag, gelangt nach Art. 59d GPR uneingeschränkt dasselbe Verfahren gemäss Art. 20 GPR wie bei einer Initiative mit Gegenvorschlag zur Anwendung.
2.5 Da der Volksvorschlag in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs zu ergehen hat und dergestalt der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird (vgl. Art. 59a Abs. 2 GPR), sind inhaltliche Änderungen durch den Grossen Rat grundsätzlich ausgeschlossen (THOMAS SÄGESSER, Das konstruktive Referendum, 2000, S. 80 und 112). Hingegen legt der Gesetzgeber, hier der Grosse Rat des Kantons Bern (vgl. Art. 74 KV/BE), das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes fest. Diese Befugnis kann grundsätzlich unter Beachtung der entsprechenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 69 KV/BE) an die Exekutive, hier den Regierungsrat des Kantons Bern, delegiert werden. Dafür braucht es insbesondere eine gesetzliche Grundlage.
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Grosse Rat die im Volksvorschlag vorgesehene zeitliche Regelung ändern durfte. Diese findet sich in Art. 12a des Gesetzesentwurfs sowie in dessen Übergangsbestimmung und in der Festsetzung des Inkrafttretens. Das Inkrafttreten war ursprünglich auf den 1. Januar 2011 angesetzt. Die neue Regelung war für die ab dem 1. Januar 2011 erstmals in Verkehr gesetzten Fahrzeuge vorgesehen, und für die zwischen dem 1. August und 31. Dezember 2010 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge hätte eine Übergangsbestimmung gelten sollen. Der Volksvorschlag enthielt analoge Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht. Wegen der Verzögerung, die sich durch die Probleme bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses bzw. durch die vom Verwaltungsgericht angeordnete, aber nicht mehr durchführbare Nachzählung ergaben, verschob der Grosse Rat das Inkrafttreten zweimal. Der Beschwerdeführer focht die erstmalige Verschiebung auf den 1. Januar 2012 und die damit verbundenen Anpassungen nicht an, wendet sich nunmehr aber gegen die zweite Verschiebung auf den 1. Januar 2013 und die damit zusammenhängenden Änderungen von Art. 12a und der Übergangsbestimmung des Volksvorschlags. Dieses Vorgehen erscheint nicht ganz widerspruchsfrei; es kann aber offenbleiben, wieweit er dadurch allenfalls seiner Rechte verlustig gegangen sein könnte.
3.2 Grundsätzlich fragt es sich, ob der Beschwerdeführer zurzeit überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Beschwerde hat. Genau genommen hängt das vom Ausgang der Parallelverfahren vor Bundesgericht (1C_418/2011 und BGE 138 I 171) sowie gegebenenfalls vom Ergebnis der eventuellen Wiederholung der Abstimmung ab. Das Interesse an der Beschwerde ist nämlich daran geknüpft, dass der Volksvorschlag auch obsiegt, was nur dann zutrifft, wenn die Wiederholung der Abstimmung wegfällt, d.h. die entsprechenden Beschwerden in diesem Sinne gutgeheissen werden und das ursprüngliche Abstimmungsresultat gültig ist, oder wenn in einer Abstimmungswiederholung erneut der Volksvorschlag die Mehrheit erzielt und in der allfälligen Stichfrage obsiegt. Dass der Grosse Rat seine eigene Vorlage nicht abändern dürfte, wird nicht geltend gemacht und könnte wohl auch nicht im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde vorgetragen werden. In diesem Sinne ergeht das vorliegende Urteil unter Vorbehalt. Angesichts der damit verbundenen Gefahr weiterer Verzögerungen rechtfertigt es sich jedoch nicht, das vorliegende Verfahren auszusetzen und das Ergebnis der Parallelverfahren bzw. der wiederholten Volksabstimmung abzuwarten. Das würde nur neue prozessuale Fragen aufwerfen und zu einer zusätzlichen Verzögerung führen. Ein Sistierungsantrag wird denn auch von keiner Seite gestellt.
3.3 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung sieht der Grosse Rat eine Anpassung der inhaltlichen Regelung des Gesetzes an den Termin seines Inkrafttretens vor. Es geht um die Besteuerung von nach oder kurz vor dem Inkrafttreten der ECOTAX-Bestimmungen neu in Verkehr gesetzten Fahrzeugen. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Volksvorschlag verbundenen Erleichterungen sollten so gelten, wie wenn die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2012 in Kraft getreten wäre. Damit verlangt er die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, die darauf hinausliefe, die seit dem 1. Januar 2012 neu in Verkehr gesetzten Fahrzeuge und gemäss der Übergangsbestimmung teilweise auch die seit dem 1. Juni 2011 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge bereits für das Jahr 2012 steuerlich zu begünstigen.
3.4 Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 126 V 134 E. 4a;
BGE 122 V 405 E. 3b/aa, BGE 122 V 6 E. 3a S. 8; je mit Hinweisen; Urteil 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.6).
3.5 Die vom Beschwerdeführer angestrebte zeitliche Geltung des Gesetzes würde zu einer echten Rückwirkung führen, da die Neuregelung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2013 bereits für das Steuerjahr 2012 gälte. Daran ändert nichts, dass ein Grossteil der Fahrzeuge auch noch im Jahr 2013 in Verkehr bleiben dürften. Einesteils gibt es offensichtlich solche, die 2013 nicht mehr im Gebrauch stehen, andernteils ist das Steuerjahr 2012 bei Inkrafttreten der Gesetzesnovelle abgelaufen, womit es sich um einen abgeschlossenen Sachverhalt handelt. Es findet sich im vorliegenden Fall indessen keine für eine echte Rückwirkung erforderliche gesetzliche Grundlage, die sich durch eine entsprechende ausdrückliche Anordnung manifestieren müsste. Eine solche Anordnung ist etwa in Ziffer II des Grossratsbeschlusses vom 21. November 2011 enthalten, wonach die Gesetzesnovelle rückwirkend auf den 12. März 2012, einen Tag nach der ursprünglich vorgesehenen, inzwischen aber abgesetzten Abstimmungswiederholung, in Kraft treten soll. Eine analoge Bestimmung über die Rückwirkung im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführers findet sich hingegen nicht, auch nicht im Volksvorschlag selbst, weshalb es an einer entsprechenden genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.6 Im Übrigen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich bei der angefochtenen Gesetzesnovelle lediglich um eine technische Anpassung handelt, die durch die Verzögerung bedingt ist, welche sich aus der Anfechtung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 und den damit verbundenen prozessualen Folgen ergab. Die Verschiebung des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle ist angesichts der Unsicherheit darüber, welche Regelung denn dereinst gelten wird, sinnvoll, wenn nicht sogar unausweichlich. Klaffen nämlich Inkrafttreten und zeitliche Geltung der neuen Regelung auseinander, ergeben sich daraus etliche Probleme. Die vom Beschwerdeführer verlangte Rückwirkung würde nicht nur gesetzestechnische Fragen aufwerfen, sondern brächte auch kaum überschaubare Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Regelung mit sich. Insbesondere setzt die Einführung der neuen Regelung eine gewisse Vorlaufzeit in technisch-administrativer Hinsicht voraus. Die bereits getätigten Steuerveranlagungen müssten geändert werden, was aufwendig wäre und das Risiko von Veranlagungsfehlern mit sich brächte. Für diejenigen Personen, die im Hinblick auf eine allfällige Gesetzesrevision per 1. Januar 2012 ein umweltfreundlicheres Fahrzeug erworben haben, gilt überdies eine besondere Regelung, die eine Benachteiligung wegen der Verzögerung des Inkrafttretens vermeiden hilft. Die Folgen der zeitlichen Verzögerung werden dadurch abgemildert. Die Gesetzesnovelle beachtet damit auch die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Insgesamt liegt eine Rückwirkung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, selbst wenn sie sich als möglich erwiese, nicht im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber hat mithin den Volksvorschlag nicht in einer Weise inhaltlich geändert, die ihm verboten wäre.
3.7 Demnach verletzt der angefochtene Erlass die politischen Rechte des Beschwerdeführers nicht.
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Art. 34 Abs. 1 BV; Modalitäten bei der Umsetzung eines Volksvorschlages (konstruktiven Referendums). Obwohl inhaltliche Änderungen am Volksvorschlag grundsätzlich ausgeschlossen sind, ist eine Anpassung des Gesetzestextes an den Termin des Inkrafttretens nicht unzulässig. Verzögert sich die Inkraftsetzung aus prozessualen Gründen, bedürfte die rückwirkende Geltung der neuen Regelung insbesondere einer entsprechenden genügenden Gesetzesgrundlage und müsste sie einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dienen (E. 2 und 3).
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138 I 189
Sachverhalt ab Seite 189
A. und B. (vgl. den Sachverhalt von BGE 138 I 171 lit. A und B) (...)
D.
D.a Mit Beschluss vom 9. September 2010 revidierte der Grosse Rat des Kantons Bern das Datum des Inkrafttretens der Novelle des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge ein erstes Mal und passte die in den Vorlagen enthaltenen Einführungsdaten wegen der erfolgten Zeitverzögerung so an, dass die Gesetzesänderung am 1. Januar 2012 hätte in Kraft treten können. Am 21. November 2011 setzte er das Inkrafttreten in einem weiteren entsprechenden Beschluss auf den 1. Januar 2013 an. Dieser zweite Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 30. November 2011 publiziert.
D.b X. führt mit Eingabe vom 6. Januar 2012 an das Bundesgericht ausdrücklich Stimmrechtsbeschwerde gegen die Gesetzesnovelle vom 21. November 2011, mit der das Inkrafttreten der BSFG-Revision zum zweiten Mal, diesmal auf den 1. Januar 2013, verschoben wurde. Die erste Verschiebung auf den 1. Januar 2012 wurde nicht angefochten, und sie wird auch ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Unabhängig davon wird aber sinngemäss geltend gemacht, der Grosse Rat sei an den Text des Volksvorschlags gebunden und dürfe diesen inhaltlich nicht abändern, da der Volksvorschlag gemäss der gesetzlichen Regelung als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs dem Entwurf der Grossratsvorlage gegenüberzustellen sei. Der Volksvorschlag sei von einer Einführung auf den 1. Januar 2011 ausgegangen und enthalte entsprechende Bestimmungen. Auch wenn die Verschiebung auf den 1. Januar 2012 von den Urhebern akzeptiert worden sei, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären, könnten sie sich nunmehr gegen eine erneute Änderung wehren. Der Beschwerdeführer zieht daraus die Folgerung, bei definitivem Obsiegen des Volksvorschlages sei die BSFG-Novelle (ECOTAX-Revision) rückwirkend eigentlich auf den 1. Januar 2011, jedenfalls aber auf den 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen, was unproblematisch sei, da sie in jeder Hinsicht für die Steuerpflichtigen nur Erleichterungen bringe.
E. Am 8. Februar 2012 liess sich der Regierungsrat für den Grossen Rat zur Sache vernehmen. Er schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen macht er geltend, der Volksvorschlag sei nicht inhaltlich geändert worden, sondern habe nicht anders als die parlamentarische Vorlage im Hinblick auf die letztlich wie auch immer ausgestaltete Neuregelung und angesichts der Annuität der Motorfahrzeugsteuern technisch-rechtlich angepasst werden müssen. Das verletze die politischen Rechte der Urheber des Volksvorschlags nicht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden. Die Bestimmung bedarf der gesetzlichen Konkretisierung und ist damit der kantonalen Differenzierung zugänglich (BGE 116 Ia 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; Urteile 1C_103/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2 und 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 3.1).
2.2 Stellt im Kanton Bern der Grosse Rat zu einer Abstimmungsvorlage keinen Eventualantrag, können gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) 10'000 Stimmberechtigte innert drei Monaten seit Publikation eines Gesetzes oder eines Grundsatzbeschlusses einen Volksvorschlag einreichen; dieser gilt als Referendum (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil I: Volksrechte, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 115 f.). Prozessual findet nach Art. 63 Abs. 4 KV/BE das gleiche Abstimmungsverfahren wie bei einem Gegenvorschlag zu einer Initiative Anwendung. Damit wird auf Art. 60 KV/BE verwiesen. In analoger Anwendung der Regeln für Initiative und Gegenvorschlag findet die Abstimmung über die Hauptvorlage und den Volksvorschlag gleichzeitig statt, wobei die Stimmberechtigten gültig beiden Vorlagen zustimmen und darüber befinden können, welcher sie im Falle der Annahme beider Vorlagen den Vorzug geben würden.
2.3 Der Volksvorschlag ist ein Volksrecht, das auch als konstruktives Referendum bezeichnet wird, und stellt das "direktdemokratische Spiegelbild des parlamentarischen Gegenvorschlags zu einer Volksinitiative" dar (so HANGARTER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2181 f.). Er folgt im Wesentlichen denselben Rechtsregeln wie ein parlamentarischer Gegenvorschlag (vgl. Urteil 1C_103/2010 vom 26. August 2010, in: ZBl 112/2011 S. 279).
2.4 Art. 59a ff. des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) konkretisieren die verfassungsrechtliche Regelung des Volksvorschlages. Namentlich sieht Art. 59a GPR vor, dass der Volksvorschlag als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird. Gibt es wie hier nur einen Volksvorschlag, gelangt nach Art. 59d GPR uneingeschränkt dasselbe Verfahren gemäss Art. 20 GPR wie bei einer Initiative mit Gegenvorschlag zur Anwendung.
2.5 Da der Volksvorschlag in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs zu ergehen hat und dergestalt der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird (vgl. Art. 59a Abs. 2 GPR), sind inhaltliche Änderungen durch den Grossen Rat grundsätzlich ausgeschlossen (THOMAS SÄGESSER, Das konstruktive Referendum, 2000, S. 80 und 112). Hingegen legt der Gesetzgeber, hier der Grosse Rat des Kantons Bern (vgl. Art. 74 KV/BE), das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes fest. Diese Befugnis kann grundsätzlich unter Beachtung der entsprechenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 69 KV/BE) an die Exekutive, hier den Regierungsrat des Kantons Bern, delegiert werden. Dafür braucht es insbesondere eine gesetzliche Grundlage.
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Grosse Rat die im Volksvorschlag vorgesehene zeitliche Regelung ändern durfte. Diese findet sich in Art. 12a des Gesetzesentwurfs sowie in dessen Übergangsbestimmung und in der Festsetzung des Inkrafttretens. Das Inkrafttreten war ursprünglich auf den 1. Januar 2011 angesetzt. Die neue Regelung war für die ab dem 1. Januar 2011 erstmals in Verkehr gesetzten Fahrzeuge vorgesehen, und für die zwischen dem 1. August und 31. Dezember 2010 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge hätte eine Übergangsbestimmung gelten sollen. Der Volksvorschlag enthielt analoge Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht. Wegen der Verzögerung, die sich durch die Probleme bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses bzw. durch die vom Verwaltungsgericht angeordnete, aber nicht mehr durchführbare Nachzählung ergaben, verschob der Grosse Rat das Inkrafttreten zweimal. Der Beschwerdeführer focht die erstmalige Verschiebung auf den 1. Januar 2012 und die damit verbundenen Anpassungen nicht an, wendet sich nunmehr aber gegen die zweite Verschiebung auf den 1. Januar 2013 und die damit zusammenhängenden Änderungen von Art. 12a und der Übergangsbestimmung des Volksvorschlags. Dieses Vorgehen erscheint nicht ganz widerspruchsfrei; es kann aber offenbleiben, wieweit er dadurch allenfalls seiner Rechte verlustig gegangen sein könnte.
3.2 Grundsätzlich fragt es sich, ob der Beschwerdeführer zurzeit überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Beschwerde hat. Genau genommen hängt das vom Ausgang der Parallelverfahren vor Bundesgericht (1C_418/2011 und BGE 138 I 171) sowie gegebenenfalls vom Ergebnis der eventuellen Wiederholung der Abstimmung ab. Das Interesse an der Beschwerde ist nämlich daran geknüpft, dass der Volksvorschlag auch obsiegt, was nur dann zutrifft, wenn die Wiederholung der Abstimmung wegfällt, d.h. die entsprechenden Beschwerden in diesem Sinne gutgeheissen werden und das ursprüngliche Abstimmungsresultat gültig ist, oder wenn in einer Abstimmungswiederholung erneut der Volksvorschlag die Mehrheit erzielt und in der allfälligen Stichfrage obsiegt. Dass der Grosse Rat seine eigene Vorlage nicht abändern dürfte, wird nicht geltend gemacht und könnte wohl auch nicht im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde vorgetragen werden. In diesem Sinne ergeht das vorliegende Urteil unter Vorbehalt. Angesichts der damit verbundenen Gefahr weiterer Verzögerungen rechtfertigt es sich jedoch nicht, das vorliegende Verfahren auszusetzen und das Ergebnis der Parallelverfahren bzw. der wiederholten Volksabstimmung abzuwarten. Das würde nur neue prozessuale Fragen aufwerfen und zu einer zusätzlichen Verzögerung führen. Ein Sistierungsantrag wird denn auch von keiner Seite gestellt.
3.3 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung sieht der Grosse Rat eine Anpassung der inhaltlichen Regelung des Gesetzes an den Termin seines Inkrafttretens vor. Es geht um die Besteuerung von nach oder kurz vor dem Inkrafttreten der ECOTAX-Bestimmungen neu in Verkehr gesetzten Fahrzeugen. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Volksvorschlag verbundenen Erleichterungen sollten so gelten, wie wenn die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2012 in Kraft getreten wäre. Damit verlangt er die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, die darauf hinausliefe, die seit dem 1. Januar 2012 neu in Verkehr gesetzten Fahrzeuge und gemäss der Übergangsbestimmung teilweise auch die seit dem 1. Juni 2011 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge bereits für das Jahr 2012 steuerlich zu begünstigen.
3.4 Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 126 V 134 E. 4a;
BGE 122 V 405 E. 3b/aa, BGE 122 V 6 E. 3a S. 8; je mit Hinweisen; Urteil 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.6).
3.5 Die vom Beschwerdeführer angestrebte zeitliche Geltung des Gesetzes würde zu einer echten Rückwirkung führen, da die Neuregelung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2013 bereits für das Steuerjahr 2012 gälte. Daran ändert nichts, dass ein Grossteil der Fahrzeuge auch noch im Jahr 2013 in Verkehr bleiben dürften. Einesteils gibt es offensichtlich solche, die 2013 nicht mehr im Gebrauch stehen, andernteils ist das Steuerjahr 2012 bei Inkrafttreten der Gesetzesnovelle abgelaufen, womit es sich um einen abgeschlossenen Sachverhalt handelt. Es findet sich im vorliegenden Fall indessen keine für eine echte Rückwirkung erforderliche gesetzliche Grundlage, die sich durch eine entsprechende ausdrückliche Anordnung manifestieren müsste. Eine solche Anordnung ist etwa in Ziffer II des Grossratsbeschlusses vom 21. November 2011 enthalten, wonach die Gesetzesnovelle rückwirkend auf den 12. März 2012, einen Tag nach der ursprünglich vorgesehenen, inzwischen aber abgesetzten Abstimmungswiederholung, in Kraft treten soll. Eine analoge Bestimmung über die Rückwirkung im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführers findet sich hingegen nicht, auch nicht im Volksvorschlag selbst, weshalb es an einer entsprechenden genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.6 Im Übrigen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich bei der angefochtenen Gesetzesnovelle lediglich um eine technische Anpassung handelt, die durch die Verzögerung bedingt ist, welche sich aus der Anfechtung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 und den damit verbundenen prozessualen Folgen ergab. Die Verschiebung des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle ist angesichts der Unsicherheit darüber, welche Regelung denn dereinst gelten wird, sinnvoll, wenn nicht sogar unausweichlich. Klaffen nämlich Inkrafttreten und zeitliche Geltung der neuen Regelung auseinander, ergeben sich daraus etliche Probleme. Die vom Beschwerdeführer verlangte Rückwirkung würde nicht nur gesetzestechnische Fragen aufwerfen, sondern brächte auch kaum überschaubare Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Regelung mit sich. Insbesondere setzt die Einführung der neuen Regelung eine gewisse Vorlaufzeit in technisch-administrativer Hinsicht voraus. Die bereits getätigten Steuerveranlagungen müssten geändert werden, was aufwendig wäre und das Risiko von Veranlagungsfehlern mit sich brächte. Für diejenigen Personen, die im Hinblick auf eine allfällige Gesetzesrevision per 1. Januar 2012 ein umweltfreundlicheres Fahrzeug erworben haben, gilt überdies eine besondere Regelung, die eine Benachteiligung wegen der Verzögerung des Inkrafttretens vermeiden hilft. Die Folgen der zeitlichen Verzögerung werden dadurch abgemildert. Die Gesetzesnovelle beachtet damit auch die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Insgesamt liegt eine Rückwirkung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, selbst wenn sie sich als möglich erwiese, nicht im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber hat mithin den Volksvorschlag nicht in einer Weise inhaltlich geändert, die ihm verboten wäre.
3.7 Demnach verletzt der angefochtene Erlass die politischen Rechte des Beschwerdeführers nicht.
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Art. 34 al. 1 Cst.; modalités de mise en oeuvre d'un projet populaire (référendum constructif). Même si des modifications matérielles du projet populaire sont en principe exclues, une adaptation du texte de la loi, au moment de l'entrée en vigueur, est admissible. Lorsque cette date est repoussée pour des motifs de procédure, une application rétroactive de la nouvelle réglementation nécessite notamment une base légale suffisante et un intérêt public digne de protection (consid. 2 et 3).
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138 I 189
Sachverhalt ab Seite 189
A. und B. (vgl. den Sachverhalt von BGE 138 I 171 lit. A und B) (...)
D.
D.a Mit Beschluss vom 9. September 2010 revidierte der Grosse Rat des Kantons Bern das Datum des Inkrafttretens der Novelle des Gesetzes über die Besteuerung der Strassenfahrzeuge ein erstes Mal und passte die in den Vorlagen enthaltenen Einführungsdaten wegen der erfolgten Zeitverzögerung so an, dass die Gesetzesänderung am 1. Januar 2012 hätte in Kraft treten können. Am 21. November 2011 setzte er das Inkrafttreten in einem weiteren entsprechenden Beschluss auf den 1. Januar 2013 an. Dieser zweite Beschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 30. November 2011 publiziert.
D.b X. führt mit Eingabe vom 6. Januar 2012 an das Bundesgericht ausdrücklich Stimmrechtsbeschwerde gegen die Gesetzesnovelle vom 21. November 2011, mit der das Inkrafttreten der BSFG-Revision zum zweiten Mal, diesmal auf den 1. Januar 2013, verschoben wurde. Die erste Verschiebung auf den 1. Januar 2012 wurde nicht angefochten, und sie wird auch ausdrücklich nicht in Frage gestellt. Unabhängig davon wird aber sinngemäss geltend gemacht, der Grosse Rat sei an den Text des Volksvorschlags gebunden und dürfe diesen inhaltlich nicht abändern, da der Volksvorschlag gemäss der gesetzlichen Regelung als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs dem Entwurf der Grossratsvorlage gegenüberzustellen sei. Der Volksvorschlag sei von einer Einführung auf den 1. Januar 2011 ausgegangen und enthalte entsprechende Bestimmungen. Auch wenn die Verschiebung auf den 1. Januar 2012 von den Urhebern akzeptiert worden sei, wozu sie nicht verpflichtet gewesen wären, könnten sie sich nunmehr gegen eine erneute Änderung wehren. Der Beschwerdeführer zieht daraus die Folgerung, bei definitivem Obsiegen des Volksvorschlages sei die BSFG-Novelle (ECOTAX-Revision) rückwirkend eigentlich auf den 1. Januar 2011, jedenfalls aber auf den 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen, was unproblematisch sei, da sie in jeder Hinsicht für die Steuerpflichtigen nur Erleichterungen bringe.
E. Am 8. Februar 2012 liess sich der Regierungsrat für den Grossen Rat zur Sache vernehmen. Er schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen macht er geltend, der Volksvorschlag sei nicht inhaltlich geändert worden, sondern habe nicht anders als die parlamentarische Vorlage im Hinblick auf die letztlich wie auch immer ausgestaltete Neuregelung und angesichts der Annuität der Motorfahrzeugsteuern technisch-rechtlich angepasst werden müssen. Das verletze die politischen Rechte der Urheber des Volksvorschlags nicht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden. Die Bestimmung bedarf der gesetzlichen Konkretisierung und ist damit der kantonalen Differenzierung zugänglich (BGE 116 Ia 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen; Urteile 1C_103/2010 vom 26. August 2010 E. 2.2 und 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 3.1).
2.2 Stellt im Kanton Bern der Grosse Rat zu einer Abstimmungsvorlage keinen Eventualantrag, können gemäss Art. 63 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) 10'000 Stimmberechtigte innert drei Monaten seit Publikation eines Gesetzes oder eines Grundsatzbeschlusses einen Volksvorschlag einreichen; dieser gilt als Referendum (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil I: Volksrechte, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 115 f.). Prozessual findet nach Art. 63 Abs. 4 KV/BE das gleiche Abstimmungsverfahren wie bei einem Gegenvorschlag zu einer Initiative Anwendung. Damit wird auf Art. 60 KV/BE verwiesen. In analoger Anwendung der Regeln für Initiative und Gegenvorschlag findet die Abstimmung über die Hauptvorlage und den Volksvorschlag gleichzeitig statt, wobei die Stimmberechtigten gültig beiden Vorlagen zustimmen und darüber befinden können, welcher sie im Falle der Annahme beider Vorlagen den Vorzug geben würden.
2.3 Der Volksvorschlag ist ein Volksrecht, das auch als konstruktives Referendum bezeichnet wird, und stellt das "direktdemokratische Spiegelbild des parlamentarischen Gegenvorschlags zu einer Volksinitiative" dar (so HANGARTER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2181 f.). Er folgt im Wesentlichen denselben Rechtsregeln wie ein parlamentarischer Gegenvorschlag (vgl. Urteil 1C_103/2010 vom 26. August 2010, in: ZBl 112/2011 S. 279).
2.4 Art. 59a ff. des bernischen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte (GPR; BSG 141.1) konkretisieren die verfassungsrechtliche Regelung des Volksvorschlages. Namentlich sieht Art. 59a GPR vor, dass der Volksvorschlag als Ganzes in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird. Gibt es wie hier nur einen Volksvorschlag, gelangt nach Art. 59d GPR uneingeschränkt dasselbe Verfahren gemäss Art. 20 GPR wie bei einer Initiative mit Gegenvorschlag zur Anwendung.
2.5 Da der Volksvorschlag in der Form des ausgearbeiteten Entwurfs zu ergehen hat und dergestalt der Grossratsvorlage gegenübergestellt wird (vgl. Art. 59a Abs. 2 GPR), sind inhaltliche Änderungen durch den Grossen Rat grundsätzlich ausgeschlossen (THOMAS SÄGESSER, Das konstruktive Referendum, 2000, S. 80 und 112). Hingegen legt der Gesetzgeber, hier der Grosse Rat des Kantons Bern (vgl. Art. 74 KV/BE), das Inkrafttreten eines neuen Gesetzes fest. Diese Befugnis kann grundsätzlich unter Beachtung der entsprechenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 69 KV/BE) an die Exekutive, hier den Regierungsrat des Kantons Bern, delegiert werden. Dafür braucht es insbesondere eine gesetzliche Grundlage.
3.
3.1 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Grosse Rat die im Volksvorschlag vorgesehene zeitliche Regelung ändern durfte. Diese findet sich in Art. 12a des Gesetzesentwurfs sowie in dessen Übergangsbestimmung und in der Festsetzung des Inkrafttretens. Das Inkrafttreten war ursprünglich auf den 1. Januar 2011 angesetzt. Die neue Regelung war für die ab dem 1. Januar 2011 erstmals in Verkehr gesetzten Fahrzeuge vorgesehen, und für die zwischen dem 1. August und 31. Dezember 2010 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge hätte eine Übergangsbestimmung gelten sollen. Der Volksvorschlag enthielt analoge Bestimmungen in zeitlicher Hinsicht. Wegen der Verzögerung, die sich durch die Probleme bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses bzw. durch die vom Verwaltungsgericht angeordnete, aber nicht mehr durchführbare Nachzählung ergaben, verschob der Grosse Rat das Inkrafttreten zweimal. Der Beschwerdeführer focht die erstmalige Verschiebung auf den 1. Januar 2012 und die damit verbundenen Anpassungen nicht an, wendet sich nunmehr aber gegen die zweite Verschiebung auf den 1. Januar 2013 und die damit zusammenhängenden Änderungen von Art. 12a und der Übergangsbestimmung des Volksvorschlags. Dieses Vorgehen erscheint nicht ganz widerspruchsfrei; es kann aber offenbleiben, wieweit er dadurch allenfalls seiner Rechte verlustig gegangen sein könnte.
3.2 Grundsätzlich fragt es sich, ob der Beschwerdeführer zurzeit überhaupt ein aktuelles praktisches Interesse an seiner Beschwerde hat. Genau genommen hängt das vom Ausgang der Parallelverfahren vor Bundesgericht (1C_418/2011 und BGE 138 I 171) sowie gegebenenfalls vom Ergebnis der eventuellen Wiederholung der Abstimmung ab. Das Interesse an der Beschwerde ist nämlich daran geknüpft, dass der Volksvorschlag auch obsiegt, was nur dann zutrifft, wenn die Wiederholung der Abstimmung wegfällt, d.h. die entsprechenden Beschwerden in diesem Sinne gutgeheissen werden und das ursprüngliche Abstimmungsresultat gültig ist, oder wenn in einer Abstimmungswiederholung erneut der Volksvorschlag die Mehrheit erzielt und in der allfälligen Stichfrage obsiegt. Dass der Grosse Rat seine eigene Vorlage nicht abändern dürfte, wird nicht geltend gemacht und könnte wohl auch nicht im Rahmen einer Stimmrechtsbeschwerde vorgetragen werden. In diesem Sinne ergeht das vorliegende Urteil unter Vorbehalt. Angesichts der damit verbundenen Gefahr weiterer Verzögerungen rechtfertigt es sich jedoch nicht, das vorliegende Verfahren auszusetzen und das Ergebnis der Parallelverfahren bzw. der wiederholten Volksabstimmung abzuwarten. Das würde nur neue prozessuale Fragen aufwerfen und zu einer zusätzlichen Verzögerung führen. Ein Sistierungsantrag wird denn auch von keiner Seite gestellt.
3.3 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung sieht der Grosse Rat eine Anpassung der inhaltlichen Regelung des Gesetzes an den Termin seines Inkrafttretens vor. Es geht um die Besteuerung von nach oder kurz vor dem Inkrafttreten der ECOTAX-Bestimmungen neu in Verkehr gesetzten Fahrzeugen. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die mit dem Volksvorschlag verbundenen Erleichterungen sollten so gelten, wie wenn die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2012 in Kraft getreten wäre. Damit verlangt er die Rückwirkung der gesetzlichen Regelung, die darauf hinausliefe, die seit dem 1. Januar 2012 neu in Verkehr gesetzten Fahrzeuge und gemäss der Übergangsbestimmung teilweise auch die seit dem 1. Juni 2011 in Verkehr gesetzten Fahrzeuge bereits für das Jahr 2012 steuerlich zu begünstigen.
3.4 Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 126 V 134 E. 4a;
BGE 122 V 405 E. 3b/aa, BGE 122 V 6 E. 3a S. 8; je mit Hinweisen; Urteil 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.6).
3.5 Die vom Beschwerdeführer angestrebte zeitliche Geltung des Gesetzes würde zu einer echten Rückwirkung führen, da die Neuregelung im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Januar 2013 bereits für das Steuerjahr 2012 gälte. Daran ändert nichts, dass ein Grossteil der Fahrzeuge auch noch im Jahr 2013 in Verkehr bleiben dürften. Einesteils gibt es offensichtlich solche, die 2013 nicht mehr im Gebrauch stehen, andernteils ist das Steuerjahr 2012 bei Inkrafttreten der Gesetzesnovelle abgelaufen, womit es sich um einen abgeschlossenen Sachverhalt handelt. Es findet sich im vorliegenden Fall indessen keine für eine echte Rückwirkung erforderliche gesetzliche Grundlage, die sich durch eine entsprechende ausdrückliche Anordnung manifestieren müsste. Eine solche Anordnung ist etwa in Ziffer II des Grossratsbeschlusses vom 21. November 2011 enthalten, wonach die Gesetzesnovelle rückwirkend auf den 12. März 2012, einen Tag nach der ursprünglich vorgesehenen, inzwischen aber abgesetzten Abstimmungswiederholung, in Kraft treten soll. Eine analoge Bestimmung über die Rückwirkung im Sinne des Anliegens des Beschwerdeführers findet sich hingegen nicht, auch nicht im Volksvorschlag selbst, weshalb es an einer entsprechenden genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt.
3.6 Im Übrigen ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich bei der angefochtenen Gesetzesnovelle lediglich um eine technische Anpassung handelt, die durch die Verzögerung bedingt ist, welche sich aus der Anfechtung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 13. Februar 2011 und den damit verbundenen prozessualen Folgen ergab. Die Verschiebung des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle ist angesichts der Unsicherheit darüber, welche Regelung denn dereinst gelten wird, sinnvoll, wenn nicht sogar unausweichlich. Klaffen nämlich Inkrafttreten und zeitliche Geltung der neuen Regelung auseinander, ergeben sich daraus etliche Probleme. Die vom Beschwerdeführer verlangte Rückwirkung würde nicht nur gesetzestechnische Fragen aufwerfen, sondern brächte auch kaum überschaubare Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Regelung mit sich. Insbesondere setzt die Einführung der neuen Regelung eine gewisse Vorlaufzeit in technisch-administrativer Hinsicht voraus. Die bereits getätigten Steuerveranlagungen müssten geändert werden, was aufwendig wäre und das Risiko von Veranlagungsfehlern mit sich brächte. Für diejenigen Personen, die im Hinblick auf eine allfällige Gesetzesrevision per 1. Januar 2012 ein umweltfreundlicheres Fahrzeug erworben haben, gilt überdies eine besondere Regelung, die eine Benachteiligung wegen der Verzögerung des Inkrafttretens vermeiden hilft. Die Folgen der zeitlichen Verzögerung werden dadurch abgemildert. Die Gesetzesnovelle beachtet damit auch die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips. Insgesamt liegt eine Rückwirkung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, selbst wenn sie sich als möglich erwiese, nicht im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber hat mithin den Volksvorschlag nicht in einer Weise inhaltlich geändert, die ihm verboten wäre.
3.7 Demnach verletzt der angefochtene Erlass die politischen Rechte des Beschwerdeführers nicht.
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Art. 34 cpv. 1 Cost.; modalità di attuazione di un progetto popolare (referendum costruttivo). Anche se modifiche materiali del progetto popolare sono di principio escluse, un adattamento del testo legale alla data dell'entrata in vigore è ammissibile. Quando l'entrata in vigore è ritardata per motivi procedurali, un'applicazione retroattiva della nuova regolamentazione necessita in particolare una base legale sufficiente e un interesse pubblico degno di protezione (consid. 2 e 3).
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138 I 196
Sachverhalt ab Seite 197
A. Le 28 juillet 2010, X., domiciliée à Meyrin (GE), a demandé au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), via la Chancellerie d'Etat, à pouvoir se présenter aux examens de traducteur-juré pour le canton. Bien que n'étant pas titulaire d'un diplôme universitaire, tel que le prescrit le règlement genevois du 6 décembre 2004 relatif aux traducteurs-jurés (RTJ/GE; RSG I 2 46.03), elle estimait pouvoir attester d'une solide expérience professionnelle et remettait au demeurant en cause la légalité dudit règlement.
B. Par arrêté du 20 avril 2011, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable la demande de X., au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions permettant son assermentation en qualité de traductrice-jurée.
Par arrêt du 1er novembre 2011, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté par X. contre l'arrêté du 20 avril 2011 et a annulé ce dernier, au motif qu'il avait été pris en vertu d'un règlement dépourvu de base légale.
C. Le Conseil d'Etat a conclu devant le Tribunal fédéral à ce que ce dernier, principalement, annule l'arrêt de la Cour de Justice et, statuant à nouveau, déclare irrecevable le recours formé par X. contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 avril 2011, subsidiairement, à ce qu'il rejette ledit recours et, plus subsidiairement, à ce qu'il renvoie le dossier à la Cour de Justice. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient en substance que la Cour de Justice a porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en retenant à tort l'absence de base légale voire constitutionnelle du RTJ/GE et, partant, en déniant au Conseil d'Etat la compétence de prévoir une réglementation concernant les traducteurs-jurés.
4.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 134 I 269 consid. 3.3.2 p. 274; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116). Dans le canton de Genève, le principe de la séparation des pouvoirs est en particulier consacré à l'art. 130 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00; cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 et 2.3 p. 326 s.; arrêt 2C_649/2010 du 5 avril 2011 consid. 2.2). Il interdit, en règle générale, au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, car cette attribution revient au pouvoir législatif; l'exécutif cantonal peut en revanche adopter des dispositions d'exécution (art. 116 Cst./GE). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
4.2 En l'occurrence, le RTJ/GE émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif cantonal. Il sied par conséquent de déterminer si, en posant la condition de la titularité d'un diplôme universitaire à l'art. 2 RTJ/GE, le Conseil d'Etat a agi dans le cadre de ses compétences.
4.3 L'activité de traducteur-juré consiste à traduire par écrit, principalement à partir d'une langue étrangère vers le français, ou subsidiairement, du français vers une langue étrangère, tout document nécessitant une certification officielle (art. 1 al. 1 RTJ/GE). Si le Conseil d'Etat, qui se réserve du reste la possibilité de statuer souverainement, notamment en fonction des besoins (art. 7 al. 2 RTJ/GE), accepte la requête d'assermentation du candidat (cf. art. 3 à 8 RTJ/GE), le traducteur-juré entre de son plein gré dans une relation de droit public avec l'Etat. Cette relation comporte des privilèges, en particulier le droit de traduire, dans les langues autorisées, les documents nécessitant une certification officielle, la prérogative de figurer sur le tableau des traducteurs-jurés publié dans la Feuille d'avis officielle et de pouvoir conférer une valeur probante aux textes traduits en y apposant le sceau officiel du canton (cf. art. 9 et 10 RTJ/GE); simultanément, ladite relation impose des obligations strictes aux traducteurs-jurés, notamment la tarification de leurs prestations (art. 12 RTJ/GE), le devoir de procéder en priorité aux traductions qui leur sont demandées par les services de l'Etat et par les particuliers nécessitant une certification officielle (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE), ou encore des contrôles de qualité et du respect des conditions de la part de l'Etat, tels qu'accompagnés d'un régime de sanctions (art. 15 RTJ/GE).
Il découle du statut réglementaire de traducteur-juré que ce dernier se voit conférer une parcelle limitée de la puissance publique qui le place dans un rapport de droit public spécial vis-à-vis du canton de Genève (cf. ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Le traducteur-juré est en effet appelé à traduire des documents requérant une certification
officielle non seulement pour l'administration, mais aussi pour des particuliers (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE); ces derniers doivent pouvoir placer une confiance accrue en ses traductions, dont il pourra être fait usage dans le cadre de procédures ou transactions. Muni du sigle de l'Etat, le traducteur-juré atteste ainsi d'une traduction fidèle et de qualité de documents officiels et/ou probants. Si le traducteur-juré ne détient pas le monopole des traductions officielles, le sceau officiel de la République et canton de Genève apposé sur les certifications n'en signale pas moins aux particuliers qu'une présomption de conformité est attachée à ses travaux, dans le sens où l'Etat leur reconnaît une force probante accrue. En cela, la fonction du traducteur-juré, qui ne se limite pas à traduire des documents soumis par les services de l'Etat, dépasse le cadre d'une fonction administrative interne (s'agissant d'un traducteur-interprète auprès d'une mission diplomatique: ATF 120 II 408 consid. 5c p. 410 s.; arrêt 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 3) et présente, dans le canton de Genève, certaines analogies avec le ministère d'un notaire indépendant (pour cette notion: FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, 2008, p. 74; cf., s'agissant de la rédaction des actes notariés et de leur traduction, l'art. 13 de la loi genevoise du 25 novembre 1988 sur le notariat [LNot/GE; RSG E 6 05]).
4.4 Selon que l'Etat exerce lui-même une tâche étatique ou en délègue l'exécution à des tiers externes à l'administration, les exigences quant à la légalité (cf. art. 5 al. 1 Cst.) de la réglementation applicable à cette activité ne sont pas les mêmes.
4.4.1 Lorsque l'Etat exécute ses tâches par le biais de ses propres services administratifs, il est en principe en droit de réglementer le domaine concerné au travers d'une ordonnance législative, voire le cas échéant, par le biais d'une ordonnance administrative (pour cette notion: ATF 136 V 295 consid. 5.7 p. 308; ATF 128 I 167 consid. 4.3 p. 171; arrêt 8C_860/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.2). Dans le canton de Genève, l'exécutif peut du reste adopter des ordonnances législatives indépendantes sur la base des art. 101, 119 et 122 Cst./GE et dans les domaines régis par ces dispositions; celles-ci confient l'administration générale du canton, l'organisation et la surveillance de l'administration au Conseil d'Etat (FABIEN WAELTI, La "directive" dans le paysage législatif genevois, in Actualités juridiques de droit public 2011, Hofmann/Waelti [éd.], 2011, p. 137 s.). Par conséquent, tant que l'Etat gère le service de traducteurs-jurés de manière interne à son administration, il lui compète de fixer les exigences que les employés de l'Etat doivent remplir pour exécuter cette tâche par le biais d'ordonnances.
4.4.2 Le cas de figure décrit ci-dessus (consid. 4.4.1) est également réalisé lorsque, au lieu ou en plus d'effectuer lui-même les traductions officielles en faveur de l'administration et de particuliers, le service de traducteurs-jurés mandate des traducteurs privés à cette fin, mais qu'il maintient simultanément un contrôle sur les traductions externes et endosse ces dernières sous la responsabilité de l'Etat. Dans une telle hypothèse, les traducteurs externes à l'administration n'agissent en effet qu'en qualité d'auxiliaires et sous la supervision du service étatique concerné, lequel atteste et continue à répondre de la qualité et de la valeur probante des traductions transitant via son ministère.
Il en découle que le recourant ne peut rien tirer des Instructions de la Chancellerie fédérale du 12 décembre 2000 sur le recours à des traducteurs ou réviseurs privés, car cette ordonnance administrative interne rédigée à l'attention des unités administratives de la Confédération (art. 1.2) instaure un contrôle des traductions externes par l'Etat (art. 5.3) et précise que la publication des textes traités par des traducteurs externes intervient sous la responsabilité de l'Etat (cf. art. 5.4). De même, il ressort du dossier que, jusqu'en 1993 au plus tard, le canton de Genève confiait ses traductions à un traducteur officiel, employé par l'Etat, qui avait recours aux services de traducteurs-jurés sélectionnés par ses soins et assermentés par le Conseil d'Etat, mais qui demeurait l'interlocuteur principal de l'Etat.
4.4.3 En revanche, si le canton choisit de déléguer une tâche de l'Etat à des services extérieurs à l'administration, cette délégation et ses modalités doivent être prévues dans une loi formelle. Au niveau de la Confédération, une telle obligation découle de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. ATF 137 II 409 consid. 4.3 p. 411); cette disposition constitutionnelle reflète toutefois un principe général du droit public qui exige qu'un acte de décentralisation administrative, de même que toute délégation de l'exercice de pouvoirs de puissance publique à des tiers reposent sur une base légale formelle suffisamment précise, dès lors qu'ils portent atteinte à l'unité organique de l'administration et constituent une entorse au monopole de l'Etat (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 p. 140; arrêts 2A.166/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2; 2P.96/2000 du 8 juin 2001 consid. 4c/aa, in ZBl 102/2001 p. 656; SJ 2001 I p. 557; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, p. 339 n. 1509; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 116).
Etant investi d'une parcelle de puissance publique et accomplissant dans cette fonction une tâche étatique, le traducteur-juré n'en demeure pas moins, depuis l'abolition de la fonction de traducteur officiel à Genève, indépendant de l'administration (cf., mutatis mutandis, ATF 129 I 330 consid. 2.1 p. 333; ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Il doit d'ailleurs établir, en vue de son assermentation, qu'il n'est pas soumis à un lien de subordination contractuel, pour une part importante de son activité professionnelle, avec une collectivité ou administration publique, ou avec une représentation diplomatique étrangère (cf. art. 2 al. 1 let. f RTJ/GE). S'il doit effectuer ses traductions en priorité pour l'Etat, il reste libre de déployer en sus des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucun privilège, voire de fonctionner également en tant qu'interprète (art. 11 al. 2, 3 et 10 RTJ/GE). Il est personnellement et exclusivement responsable des travaux qu'il réalise et sur lesquels il appose son sceau (art. 11 al. 6 RTJ/GE). De plus, les litiges entre les traducteurs-jurés et leurs clients relèvent de la compétence des tribunaux civils ordinaires (art. 15 al. 5 RTJ/GE).
Il s'ensuit que le traducteur privé exerçant la fonction de traducteur- juré se voit, en sa qualité de particulier extérieur à l'administration, confier une tâche de cette dernière (cf. ATF 137 II 409 consid. 7.3.2 p. 415), de sorte que la réglementation relative à l'exercice de la fonction de traducteur-juré par des traducteurs privés doit reposer sur une base légale émanant du législateur cantonal. Dans de telles circonstances, le point de savoir si l'exigence d'une base légale formelle pourrait aussi, comme retenu par la cour cantonale, découler de la liberté économique des traducteurs, à supposer que le traducteur-juré puisse se prévaloir d'une telle liberté, n'a pas à être tranché.
4.5 A l'aune de ce qui précède, il convient de vérifier si le règlement du Conseil d'Etat repose sur des compétences législatives qui lui ont été déléguées (cf. consid. 4.1 in fine supra).
4.5.1 Il est établi et non contesté qu'aucune loi formelle ne régit les traducteurs-jurés dans le canton de Genève. Reste à examiner si le Conseil d'Etat tient sa compétence réglementaire directement de la Constitution, de sorte que le RTJ/GE serait assimilable à une ordonnance législative indépendante de substitution contenant des normes primaires ne figurant pas dans une loi (cf. ATF 132 I 229 consid. 4.2 p. 234; ATF 123 II 295 consid. 3a p. 298; arrêt 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.3, in ZBl 110/2009 p. 266; RDAF 2010 I p. 490).
4.5.2 Le recourant estime que la réglementation de cette fonction relèverait de la "matière de police", en vertu de l'art. 125 Cst./GE, et serait justifiée par le besoin d'assurer le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public.
L'art. 125 Cst./GE institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi, ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution. Cette disposition accorde à l'exécutif cantonal genevois un large pouvoir normatif indépendant dans les matières de police (arrêt 1P.598/2004 du 27 avril 2005 consid. 2.4), soit le droit d'adopter des ordonnances en se fondant directement sur la Cst./GE (ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). La notion de "police" au sens de cette norme constitutionnelle est plus large que celle comprise dans la "clause générale de police" relative à la prise de mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public (ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289).
Les matières pouvant faire l'objet d'un règlement de police étaient exhaustivement circonscrites par l'art. 37 de l'ancienne loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2006, p. 593 n. 1679), avant son abrogation par la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG/GE; RSG E 4 05); elles se concentraient essentiellement sur des aspects sécuritaires et de droit pénal (administratif) cantonal (cf. ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289 s.; ATF 100 Ia 189 p. 196; arrêts 1P.598/2004 précité consid. 2.4; 1P.469/1996 du 21 janvier 1997 consid. 2a). Malgré l'abrogation de l'ancienne LPG/GE, on doit dès lors admettre que la notion indéterminée de "police" prévue à l'art. 125 al. 1 Cst./GE ne saurait s'interpréter de manière trop large (cf. ATF 111 Ia 231 consid. 5a p. 236). Or, le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public invoqués par le recourant sont trop généraux pour que le RTJ/GE puisse être considéré comme ayant pour objectif principal la sauvegarde de l'ordre public. Le RTJ/GE ne peut par conséquent se fonder sur l'art. 125 Cst./GE.
4.5.3 A titre subsidiaire, le recourant se prévaut des art. 101 et 119 Cst./GE, dont le premier lui confie le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton, tandis que le second l'habilite à régler les attributions et l'organisation des bureaux de chaque département, à déterminer le nombre et les occupations des employés et à fixer les émoluments sous réserve de l'approbation du parlement cantonal. La mention de ces dispositions constitutionnelles figure dans le préambule du RTJ/GE depuis son amendement du 30 mars 2011.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la réglementation de la fonction de traducteur-juré n'est pas purement organisationnelle. Elle concerne encore moins, comme évoqué précédemment (consid. 4.4.3), le personnel ou les services internes à l'administration, mais vise à conférer une tâche de l'administration à des particuliers extérieurs à celle-ci. Partant, les bases constitutionnelles avancées par le recourant sont inadéquates en vue d'autoriser le Conseil d'Etat à édicter le RTJ/GE.
4.5.4 En dernier lieu, le recourant affirme que sa compétence pour réglementer le domaine des traducteurs-jurés résulterait en tout état d'une coutume constitutionnelle séculaire.
Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout droit coutumier; cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou, alors, s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est soumise à des conditions strictes (cf. ATF 136 I 376 consid. 5.2 p. 387; ATF 119 Ia 59 consid. 4b p. 62; ATF 105 Ia 2 consid. 2a p. 5; ATF 96 V 49 consid. 4 p. 51 s.; MICHEL BÉGUELIN, Das Gewohnheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts, 1968, p. 23 ss et 109). Une lacune véritable a été admise et une coutume a jadis été reconnue s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître, sur la base de l'art. 101 Cst./GE, des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (cf. ATF 99 Ia 586 consid. 1c p. 591). Cela étant, il ne peut pas être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la Constitution (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 6 n. 12 s. et p. 314 n. 1061; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 43 n. 206).
La coutume alléguée par le recourant consisterait à lui octroyer la compétence de réglementer l'activité de traducteur-juré à Genève. Or, il découle de la Cst./GE que le constituant genevois a entendu limiter les situations dans lesquelles le Conseil d'Etat est en droit d'édicter des ordonnances législatives indépendantes. Ainsi, comme on l'a vu, l'art. 125 Cst./GE autorise l'adoption de règlements de police, les art. 119 et 122 Cst./GE traitent de la réglementation de l'administration et l'art. 128 Cst./GE confie les relations extérieures du canton au Conseil d'Etat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 201 s.; WAELTI, op. cit., p. 137). Au-delà des hypothèses expressément envisagées par la Cst./GE, les compétences normatives du Conseil d'Etat se limitent à l'exécution et à la concrétisation des lois adoptées par le Grand Conseil. Il est partant permis d'exclure toute lacune véritable de la part du constituant s'agissant des compétences normatives attribuées au Conseil d'Etat. L'existence d'une coutume constitutionnelle qui, comme en l'espèce, permettrait d'étendre les compétences législatives du Conseil d'Etat au détriment de la répartition des compétences régie par la Constitution genevoise -, de surcroît dans un domaine soumis à la réserve de la loi en raison de la délégation d'une tâche de l'administration à des particuliers -, doit par conséquent être réfutée.
4.6 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de Justice a retenu que le RTJ/GE était dénué de toute base constitutionnelle ou légale, en violation du principe de la séparation des pouvoirs, et qu'elle a annulé l'arrêté du 20 avril 2011 appliquant ledit règlement. Les griefs du recourant doivent être écartés sur ce point.
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fr
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Art. 5 Abs. 1 und Art. 178 Abs. 3 BV; Art. 101, 119, 125 und 130 KV/GE; Genfer Reglement vom 6. Dezember 2004 über die vereidigten Übersetzer (RTJ/GE); Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Dritte; Gewaltenteilung; Legalitätsprinzip; verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht. Stellung der vereidigten Übersetzer im Kanton Genf (E. 4.3). Da die vereidigten Übersetzer nicht Teil der Genfer Staatsverwaltung bilden, bedarf die Auslagerung staatlicher Aufgaben an sie der Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 4.4). Das RTJ/GE kann sich weder auf ein kantonales Gesetz noch direkt auf die Art. 101, 119 (Organisation der Verwaltung) oder Art. 125 KV/GE ("Polizeibefugnis") bzw. auf entsprechendes verfassungsrechtliches Gewohnheitsrecht stützen und entbehrt deshalb in Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips der erforderlichen gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Grundlage (E. 4.5).
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constitutional law
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52,210
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138 I 196
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138 I 196
Sachverhalt ab Seite 197
A. Le 28 juillet 2010, X., domiciliée à Meyrin (GE), a demandé au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), via la Chancellerie d'Etat, à pouvoir se présenter aux examens de traducteur-juré pour le canton. Bien que n'étant pas titulaire d'un diplôme universitaire, tel que le prescrit le règlement genevois du 6 décembre 2004 relatif aux traducteurs-jurés (RTJ/GE; RSG I 2 46.03), elle estimait pouvoir attester d'une solide expérience professionnelle et remettait au demeurant en cause la légalité dudit règlement.
B. Par arrêté du 20 avril 2011, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable la demande de X., au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions permettant son assermentation en qualité de traductrice-jurée.
Par arrêt du 1er novembre 2011, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté par X. contre l'arrêté du 20 avril 2011 et a annulé ce dernier, au motif qu'il avait été pris en vertu d'un règlement dépourvu de base légale.
C. Le Conseil d'Etat a conclu devant le Tribunal fédéral à ce que ce dernier, principalement, annule l'arrêt de la Cour de Justice et, statuant à nouveau, déclare irrecevable le recours formé par X. contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 avril 2011, subsidiairement, à ce qu'il rejette ledit recours et, plus subsidiairement, à ce qu'il renvoie le dossier à la Cour de Justice. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient en substance que la Cour de Justice a porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en retenant à tort l'absence de base légale voire constitutionnelle du RTJ/GE et, partant, en déniant au Conseil d'Etat la compétence de prévoir une réglementation concernant les traducteurs-jurés.
4.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 134 I 269 consid. 3.3.2 p. 274; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116). Dans le canton de Genève, le principe de la séparation des pouvoirs est en particulier consacré à l'art. 130 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00; cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 et 2.3 p. 326 s.; arrêt 2C_649/2010 du 5 avril 2011 consid. 2.2). Il interdit, en règle générale, au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, car cette attribution revient au pouvoir législatif; l'exécutif cantonal peut en revanche adopter des dispositions d'exécution (art. 116 Cst./GE). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
4.2 En l'occurrence, le RTJ/GE émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif cantonal. Il sied par conséquent de déterminer si, en posant la condition de la titularité d'un diplôme universitaire à l'art. 2 RTJ/GE, le Conseil d'Etat a agi dans le cadre de ses compétences.
4.3 L'activité de traducteur-juré consiste à traduire par écrit, principalement à partir d'une langue étrangère vers le français, ou subsidiairement, du français vers une langue étrangère, tout document nécessitant une certification officielle (art. 1 al. 1 RTJ/GE). Si le Conseil d'Etat, qui se réserve du reste la possibilité de statuer souverainement, notamment en fonction des besoins (art. 7 al. 2 RTJ/GE), accepte la requête d'assermentation du candidat (cf. art. 3 à 8 RTJ/GE), le traducteur-juré entre de son plein gré dans une relation de droit public avec l'Etat. Cette relation comporte des privilèges, en particulier le droit de traduire, dans les langues autorisées, les documents nécessitant une certification officielle, la prérogative de figurer sur le tableau des traducteurs-jurés publié dans la Feuille d'avis officielle et de pouvoir conférer une valeur probante aux textes traduits en y apposant le sceau officiel du canton (cf. art. 9 et 10 RTJ/GE); simultanément, ladite relation impose des obligations strictes aux traducteurs-jurés, notamment la tarification de leurs prestations (art. 12 RTJ/GE), le devoir de procéder en priorité aux traductions qui leur sont demandées par les services de l'Etat et par les particuliers nécessitant une certification officielle (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE), ou encore des contrôles de qualité et du respect des conditions de la part de l'Etat, tels qu'accompagnés d'un régime de sanctions (art. 15 RTJ/GE).
Il découle du statut réglementaire de traducteur-juré que ce dernier se voit conférer une parcelle limitée de la puissance publique qui le place dans un rapport de droit public spécial vis-à-vis du canton de Genève (cf. ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Le traducteur-juré est en effet appelé à traduire des documents requérant une certification
officielle non seulement pour l'administration, mais aussi pour des particuliers (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE); ces derniers doivent pouvoir placer une confiance accrue en ses traductions, dont il pourra être fait usage dans le cadre de procédures ou transactions. Muni du sigle de l'Etat, le traducteur-juré atteste ainsi d'une traduction fidèle et de qualité de documents officiels et/ou probants. Si le traducteur-juré ne détient pas le monopole des traductions officielles, le sceau officiel de la République et canton de Genève apposé sur les certifications n'en signale pas moins aux particuliers qu'une présomption de conformité est attachée à ses travaux, dans le sens où l'Etat leur reconnaît une force probante accrue. En cela, la fonction du traducteur-juré, qui ne se limite pas à traduire des documents soumis par les services de l'Etat, dépasse le cadre d'une fonction administrative interne (s'agissant d'un traducteur-interprète auprès d'une mission diplomatique: ATF 120 II 408 consid. 5c p. 410 s.; arrêt 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 3) et présente, dans le canton de Genève, certaines analogies avec le ministère d'un notaire indépendant (pour cette notion: FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, 2008, p. 74; cf., s'agissant de la rédaction des actes notariés et de leur traduction, l'art. 13 de la loi genevoise du 25 novembre 1988 sur le notariat [LNot/GE; RSG E 6 05]).
4.4 Selon que l'Etat exerce lui-même une tâche étatique ou en délègue l'exécution à des tiers externes à l'administration, les exigences quant à la légalité (cf. art. 5 al. 1 Cst.) de la réglementation applicable à cette activité ne sont pas les mêmes.
4.4.1 Lorsque l'Etat exécute ses tâches par le biais de ses propres services administratifs, il est en principe en droit de réglementer le domaine concerné au travers d'une ordonnance législative, voire le cas échéant, par le biais d'une ordonnance administrative (pour cette notion: ATF 136 V 295 consid. 5.7 p. 308; ATF 128 I 167 consid. 4.3 p. 171; arrêt 8C_860/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.2). Dans le canton de Genève, l'exécutif peut du reste adopter des ordonnances législatives indépendantes sur la base des art. 101, 119 et 122 Cst./GE et dans les domaines régis par ces dispositions; celles-ci confient l'administration générale du canton, l'organisation et la surveillance de l'administration au Conseil d'Etat (FABIEN WAELTI, La "directive" dans le paysage législatif genevois, in Actualités juridiques de droit public 2011, Hofmann/Waelti [éd.], 2011, p. 137 s.). Par conséquent, tant que l'Etat gère le service de traducteurs-jurés de manière interne à son administration, il lui compète de fixer les exigences que les employés de l'Etat doivent remplir pour exécuter cette tâche par le biais d'ordonnances.
4.4.2 Le cas de figure décrit ci-dessus (consid. 4.4.1) est également réalisé lorsque, au lieu ou en plus d'effectuer lui-même les traductions officielles en faveur de l'administration et de particuliers, le service de traducteurs-jurés mandate des traducteurs privés à cette fin, mais qu'il maintient simultanément un contrôle sur les traductions externes et endosse ces dernières sous la responsabilité de l'Etat. Dans une telle hypothèse, les traducteurs externes à l'administration n'agissent en effet qu'en qualité d'auxiliaires et sous la supervision du service étatique concerné, lequel atteste et continue à répondre de la qualité et de la valeur probante des traductions transitant via son ministère.
Il en découle que le recourant ne peut rien tirer des Instructions de la Chancellerie fédérale du 12 décembre 2000 sur le recours à des traducteurs ou réviseurs privés, car cette ordonnance administrative interne rédigée à l'attention des unités administratives de la Confédération (art. 1.2) instaure un contrôle des traductions externes par l'Etat (art. 5.3) et précise que la publication des textes traités par des traducteurs externes intervient sous la responsabilité de l'Etat (cf. art. 5.4). De même, il ressort du dossier que, jusqu'en 1993 au plus tard, le canton de Genève confiait ses traductions à un traducteur officiel, employé par l'Etat, qui avait recours aux services de traducteurs-jurés sélectionnés par ses soins et assermentés par le Conseil d'Etat, mais qui demeurait l'interlocuteur principal de l'Etat.
4.4.3 En revanche, si le canton choisit de déléguer une tâche de l'Etat à des services extérieurs à l'administration, cette délégation et ses modalités doivent être prévues dans une loi formelle. Au niveau de la Confédération, une telle obligation découle de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. ATF 137 II 409 consid. 4.3 p. 411); cette disposition constitutionnelle reflète toutefois un principe général du droit public qui exige qu'un acte de décentralisation administrative, de même que toute délégation de l'exercice de pouvoirs de puissance publique à des tiers reposent sur une base légale formelle suffisamment précise, dès lors qu'ils portent atteinte à l'unité organique de l'administration et constituent une entorse au monopole de l'Etat (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 p. 140; arrêts 2A.166/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2; 2P.96/2000 du 8 juin 2001 consid. 4c/aa, in ZBl 102/2001 p. 656; SJ 2001 I p. 557; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, p. 339 n. 1509; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 116).
Etant investi d'une parcelle de puissance publique et accomplissant dans cette fonction une tâche étatique, le traducteur-juré n'en demeure pas moins, depuis l'abolition de la fonction de traducteur officiel à Genève, indépendant de l'administration (cf., mutatis mutandis, ATF 129 I 330 consid. 2.1 p. 333; ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Il doit d'ailleurs établir, en vue de son assermentation, qu'il n'est pas soumis à un lien de subordination contractuel, pour une part importante de son activité professionnelle, avec une collectivité ou administration publique, ou avec une représentation diplomatique étrangère (cf. art. 2 al. 1 let. f RTJ/GE). S'il doit effectuer ses traductions en priorité pour l'Etat, il reste libre de déployer en sus des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucun privilège, voire de fonctionner également en tant qu'interprète (art. 11 al. 2, 3 et 10 RTJ/GE). Il est personnellement et exclusivement responsable des travaux qu'il réalise et sur lesquels il appose son sceau (art. 11 al. 6 RTJ/GE). De plus, les litiges entre les traducteurs-jurés et leurs clients relèvent de la compétence des tribunaux civils ordinaires (art. 15 al. 5 RTJ/GE).
Il s'ensuit que le traducteur privé exerçant la fonction de traducteur- juré se voit, en sa qualité de particulier extérieur à l'administration, confier une tâche de cette dernière (cf. ATF 137 II 409 consid. 7.3.2 p. 415), de sorte que la réglementation relative à l'exercice de la fonction de traducteur-juré par des traducteurs privés doit reposer sur une base légale émanant du législateur cantonal. Dans de telles circonstances, le point de savoir si l'exigence d'une base légale formelle pourrait aussi, comme retenu par la cour cantonale, découler de la liberté économique des traducteurs, à supposer que le traducteur-juré puisse se prévaloir d'une telle liberté, n'a pas à être tranché.
4.5 A l'aune de ce qui précède, il convient de vérifier si le règlement du Conseil d'Etat repose sur des compétences législatives qui lui ont été déléguées (cf. consid. 4.1 in fine supra).
4.5.1 Il est établi et non contesté qu'aucune loi formelle ne régit les traducteurs-jurés dans le canton de Genève. Reste à examiner si le Conseil d'Etat tient sa compétence réglementaire directement de la Constitution, de sorte que le RTJ/GE serait assimilable à une ordonnance législative indépendante de substitution contenant des normes primaires ne figurant pas dans une loi (cf. ATF 132 I 229 consid. 4.2 p. 234; ATF 123 II 295 consid. 3a p. 298; arrêt 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.3, in ZBl 110/2009 p. 266; RDAF 2010 I p. 490).
4.5.2 Le recourant estime que la réglementation de cette fonction relèverait de la "matière de police", en vertu de l'art. 125 Cst./GE, et serait justifiée par le besoin d'assurer le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public.
L'art. 125 Cst./GE institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi, ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution. Cette disposition accorde à l'exécutif cantonal genevois un large pouvoir normatif indépendant dans les matières de police (arrêt 1P.598/2004 du 27 avril 2005 consid. 2.4), soit le droit d'adopter des ordonnances en se fondant directement sur la Cst./GE (ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). La notion de "police" au sens de cette norme constitutionnelle est plus large que celle comprise dans la "clause générale de police" relative à la prise de mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public (ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289).
Les matières pouvant faire l'objet d'un règlement de police étaient exhaustivement circonscrites par l'art. 37 de l'ancienne loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2006, p. 593 n. 1679), avant son abrogation par la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG/GE; RSG E 4 05); elles se concentraient essentiellement sur des aspects sécuritaires et de droit pénal (administratif) cantonal (cf. ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289 s.; ATF 100 Ia 189 p. 196; arrêts 1P.598/2004 précité consid. 2.4; 1P.469/1996 du 21 janvier 1997 consid. 2a). Malgré l'abrogation de l'ancienne LPG/GE, on doit dès lors admettre que la notion indéterminée de "police" prévue à l'art. 125 al. 1 Cst./GE ne saurait s'interpréter de manière trop large (cf. ATF 111 Ia 231 consid. 5a p. 236). Or, le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public invoqués par le recourant sont trop généraux pour que le RTJ/GE puisse être considéré comme ayant pour objectif principal la sauvegarde de l'ordre public. Le RTJ/GE ne peut par conséquent se fonder sur l'art. 125 Cst./GE.
4.5.3 A titre subsidiaire, le recourant se prévaut des art. 101 et 119 Cst./GE, dont le premier lui confie le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton, tandis que le second l'habilite à régler les attributions et l'organisation des bureaux de chaque département, à déterminer le nombre et les occupations des employés et à fixer les émoluments sous réserve de l'approbation du parlement cantonal. La mention de ces dispositions constitutionnelles figure dans le préambule du RTJ/GE depuis son amendement du 30 mars 2011.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la réglementation de la fonction de traducteur-juré n'est pas purement organisationnelle. Elle concerne encore moins, comme évoqué précédemment (consid. 4.4.3), le personnel ou les services internes à l'administration, mais vise à conférer une tâche de l'administration à des particuliers extérieurs à celle-ci. Partant, les bases constitutionnelles avancées par le recourant sont inadéquates en vue d'autoriser le Conseil d'Etat à édicter le RTJ/GE.
4.5.4 En dernier lieu, le recourant affirme que sa compétence pour réglementer le domaine des traducteurs-jurés résulterait en tout état d'une coutume constitutionnelle séculaire.
Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout droit coutumier; cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou, alors, s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est soumise à des conditions strictes (cf. ATF 136 I 376 consid. 5.2 p. 387; ATF 119 Ia 59 consid. 4b p. 62; ATF 105 Ia 2 consid. 2a p. 5; ATF 96 V 49 consid. 4 p. 51 s.; MICHEL BÉGUELIN, Das Gewohnheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts, 1968, p. 23 ss et 109). Une lacune véritable a été admise et une coutume a jadis été reconnue s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître, sur la base de l'art. 101 Cst./GE, des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (cf. ATF 99 Ia 586 consid. 1c p. 591). Cela étant, il ne peut pas être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la Constitution (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 6 n. 12 s. et p. 314 n. 1061; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 43 n. 206).
La coutume alléguée par le recourant consisterait à lui octroyer la compétence de réglementer l'activité de traducteur-juré à Genève. Or, il découle de la Cst./GE que le constituant genevois a entendu limiter les situations dans lesquelles le Conseil d'Etat est en droit d'édicter des ordonnances législatives indépendantes. Ainsi, comme on l'a vu, l'art. 125 Cst./GE autorise l'adoption de règlements de police, les art. 119 et 122 Cst./GE traitent de la réglementation de l'administration et l'art. 128 Cst./GE confie les relations extérieures du canton au Conseil d'Etat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 201 s.; WAELTI, op. cit., p. 137). Au-delà des hypothèses expressément envisagées par la Cst./GE, les compétences normatives du Conseil d'Etat se limitent à l'exécution et à la concrétisation des lois adoptées par le Grand Conseil. Il est partant permis d'exclure toute lacune véritable de la part du constituant s'agissant des compétences normatives attribuées au Conseil d'Etat. L'existence d'une coutume constitutionnelle qui, comme en l'espèce, permettrait d'étendre les compétences législatives du Conseil d'Etat au détriment de la répartition des compétences régie par la Constitution genevoise -, de surcroît dans un domaine soumis à la réserve de la loi en raison de la délégation d'une tâche de l'administration à des particuliers -, doit par conséquent être réfutée.
4.6 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de Justice a retenu que le RTJ/GE était dénué de toute base constitutionnelle ou légale, en violation du principe de la séparation des pouvoirs, et qu'elle a annulé l'arrêté du 20 avril 2011 appliquant ledit règlement. Les griefs du recourant doivent être écartés sur ce point.
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Art. 5 al. 1 et art. 178 al. 3 Cst.; art. 101, 119, 125 et 130 Cst./GE; règlement genevois du 6 décembre 2004 relatif aux traducteurs-jurés (RTJ/GE); délégation de tâches de l'administration à des tiers; séparation des pouvoirs; légalité; coutume constitutionnelle. Statut des traducteurs-jurés à Genève (consid. 4.3). Les traducteurs-jurés étant externes à l'administration genevoise, une délégation de tâches de l'Etat en leur faveur doit résulter d'une loi formelle (consid. 4.4). Le RTJ/GE ne peut se fonder ni sur une loi cantonale, ni directement sur les art. 101, 119 (organisation administrative) ou 125 Cst./GE ("matière de police"), ni sur une coutume constitutionnelle, de sorte que le RTJ/GE est dépourvu de base légale ou constitutionnelle, en violation du principe de la séparation des pouvoirs (consid. 4.5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,211
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138 I 196
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138 I 196
Sachverhalt ab Seite 197
A. Le 28 juillet 2010, X., domiciliée à Meyrin (GE), a demandé au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat), via la Chancellerie d'Etat, à pouvoir se présenter aux examens de traducteur-juré pour le canton. Bien que n'étant pas titulaire d'un diplôme universitaire, tel que le prescrit le règlement genevois du 6 décembre 2004 relatif aux traducteurs-jurés (RTJ/GE; RSG I 2 46.03), elle estimait pouvoir attester d'une solide expérience professionnelle et remettait au demeurant en cause la légalité dudit règlement.
B. Par arrêté du 20 avril 2011, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable la demande de X., au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions permettant son assermentation en qualité de traductrice-jurée.
Par arrêt du 1er novembre 2011, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté par X. contre l'arrêté du 20 avril 2011 et a annulé ce dernier, au motif qu'il avait été pris en vertu d'un règlement dépourvu de base légale.
C. Le Conseil d'Etat a conclu devant le Tribunal fédéral à ce que ce dernier, principalement, annule l'arrêt de la Cour de Justice et, statuant à nouveau, déclare irrecevable le recours formé par X. contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 20 avril 2011, subsidiairement, à ce qu'il rejette ledit recours et, plus subsidiairement, à ce qu'il renvoie le dossier à la Cour de Justice. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant soutient en substance que la Cour de Justice a porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs en retenant à tort l'absence de base légale voire constitutionnelle du RTJ/GE et, partant, en déniant au Conseil d'Etat la compétence de prévoir une réglementation concernant les traducteurs-jurés.
4.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti au moins implicitement par toutes les constitutions cantonales. Il sauvegarde le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 134 I 269 consid. 3.3.2 p. 274; ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116). Dans le canton de Genève, le principe de la séparation des pouvoirs est en particulier consacré à l'art. 130 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00; cf. ATF 134 I 322 consid. 2.2 et 2.3 p. 326 s.; arrêt 2C_649/2010 du 5 avril 2011 consid. 2.2). Il interdit, en règle générale, au pouvoir exécutif d'édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, car cette attribution revient au pouvoir législatif; l'exécutif cantonal peut en revanche adopter des dispositions d'exécution (art. 116 Cst./GE). Cette règle connaît des exceptions s'agissant en particulier de compétences législatives déléguées à l'exécutif ou découlant directement de la Constitution (cf. ATF 134 I 269 consid. 4.2 p. 279; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 5.1).
4.2 En l'occurrence, le RTJ/GE émane du Conseil d'Etat, soit du pouvoir exécutif cantonal. Il sied par conséquent de déterminer si, en posant la condition de la titularité d'un diplôme universitaire à l'art. 2 RTJ/GE, le Conseil d'Etat a agi dans le cadre de ses compétences.
4.3 L'activité de traducteur-juré consiste à traduire par écrit, principalement à partir d'une langue étrangère vers le français, ou subsidiairement, du français vers une langue étrangère, tout document nécessitant une certification officielle (art. 1 al. 1 RTJ/GE). Si le Conseil d'Etat, qui se réserve du reste la possibilité de statuer souverainement, notamment en fonction des besoins (art. 7 al. 2 RTJ/GE), accepte la requête d'assermentation du candidat (cf. art. 3 à 8 RTJ/GE), le traducteur-juré entre de son plein gré dans une relation de droit public avec l'Etat. Cette relation comporte des privilèges, en particulier le droit de traduire, dans les langues autorisées, les documents nécessitant une certification officielle, la prérogative de figurer sur le tableau des traducteurs-jurés publié dans la Feuille d'avis officielle et de pouvoir conférer une valeur probante aux textes traduits en y apposant le sceau officiel du canton (cf. art. 9 et 10 RTJ/GE); simultanément, ladite relation impose des obligations strictes aux traducteurs-jurés, notamment la tarification de leurs prestations (art. 12 RTJ/GE), le devoir de procéder en priorité aux traductions qui leur sont demandées par les services de l'Etat et par les particuliers nécessitant une certification officielle (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE), ou encore des contrôles de qualité et du respect des conditions de la part de l'Etat, tels qu'accompagnés d'un régime de sanctions (art. 15 RTJ/GE).
Il découle du statut réglementaire de traducteur-juré que ce dernier se voit conférer une parcelle limitée de la puissance publique qui le place dans un rapport de droit public spécial vis-à-vis du canton de Genève (cf. ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Le traducteur-juré est en effet appelé à traduire des documents requérant une certification
officielle non seulement pour l'administration, mais aussi pour des particuliers (art. 11 al. 2 et 3 RTJ/GE); ces derniers doivent pouvoir placer une confiance accrue en ses traductions, dont il pourra être fait usage dans le cadre de procédures ou transactions. Muni du sigle de l'Etat, le traducteur-juré atteste ainsi d'une traduction fidèle et de qualité de documents officiels et/ou probants. Si le traducteur-juré ne détient pas le monopole des traductions officielles, le sceau officiel de la République et canton de Genève apposé sur les certifications n'en signale pas moins aux particuliers qu'une présomption de conformité est attachée à ses travaux, dans le sens où l'Etat leur reconnaît une force probante accrue. En cela, la fonction du traducteur-juré, qui ne se limite pas à traduire des documents soumis par les services de l'Etat, dépasse le cadre d'une fonction administrative interne (s'agissant d'un traducteur-interprète auprès d'une mission diplomatique: ATF 120 II 408 consid. 5c p. 410 s.; arrêt 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 3) et présente, dans le canton de Genève, certaines analogies avec le ministère d'un notaire indépendant (pour cette notion: FRANÇOIS BOHNET, Droit des professions judiciaires, 2008, p. 74; cf., s'agissant de la rédaction des actes notariés et de leur traduction, l'art. 13 de la loi genevoise du 25 novembre 1988 sur le notariat [LNot/GE; RSG E 6 05]).
4.4 Selon que l'Etat exerce lui-même une tâche étatique ou en délègue l'exécution à des tiers externes à l'administration, les exigences quant à la légalité (cf. art. 5 al. 1 Cst.) de la réglementation applicable à cette activité ne sont pas les mêmes.
4.4.1 Lorsque l'Etat exécute ses tâches par le biais de ses propres services administratifs, il est en principe en droit de réglementer le domaine concerné au travers d'une ordonnance législative, voire le cas échéant, par le biais d'une ordonnance administrative (pour cette notion: ATF 136 V 295 consid. 5.7 p. 308; ATF 128 I 167 consid. 4.3 p. 171; arrêt 8C_860/2009 du 22 septembre 2010 consid. 4.2). Dans le canton de Genève, l'exécutif peut du reste adopter des ordonnances législatives indépendantes sur la base des art. 101, 119 et 122 Cst./GE et dans les domaines régis par ces dispositions; celles-ci confient l'administration générale du canton, l'organisation et la surveillance de l'administration au Conseil d'Etat (FABIEN WAELTI, La "directive" dans le paysage législatif genevois, in Actualités juridiques de droit public 2011, Hofmann/Waelti [éd.], 2011, p. 137 s.). Par conséquent, tant que l'Etat gère le service de traducteurs-jurés de manière interne à son administration, il lui compète de fixer les exigences que les employés de l'Etat doivent remplir pour exécuter cette tâche par le biais d'ordonnances.
4.4.2 Le cas de figure décrit ci-dessus (consid. 4.4.1) est également réalisé lorsque, au lieu ou en plus d'effectuer lui-même les traductions officielles en faveur de l'administration et de particuliers, le service de traducteurs-jurés mandate des traducteurs privés à cette fin, mais qu'il maintient simultanément un contrôle sur les traductions externes et endosse ces dernières sous la responsabilité de l'Etat. Dans une telle hypothèse, les traducteurs externes à l'administration n'agissent en effet qu'en qualité d'auxiliaires et sous la supervision du service étatique concerné, lequel atteste et continue à répondre de la qualité et de la valeur probante des traductions transitant via son ministère.
Il en découle que le recourant ne peut rien tirer des Instructions de la Chancellerie fédérale du 12 décembre 2000 sur le recours à des traducteurs ou réviseurs privés, car cette ordonnance administrative interne rédigée à l'attention des unités administratives de la Confédération (art. 1.2) instaure un contrôle des traductions externes par l'Etat (art. 5.3) et précise que la publication des textes traités par des traducteurs externes intervient sous la responsabilité de l'Etat (cf. art. 5.4). De même, il ressort du dossier que, jusqu'en 1993 au plus tard, le canton de Genève confiait ses traductions à un traducteur officiel, employé par l'Etat, qui avait recours aux services de traducteurs-jurés sélectionnés par ses soins et assermentés par le Conseil d'Etat, mais qui demeurait l'interlocuteur principal de l'Etat.
4.4.3 En revanche, si le canton choisit de déléguer une tâche de l'Etat à des services extérieurs à l'administration, cette délégation et ses modalités doivent être prévues dans une loi formelle. Au niveau de la Confédération, une telle obligation découle de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. ATF 137 II 409 consid. 4.3 p. 411); cette disposition constitutionnelle reflète toutefois un principe général du droit public qui exige qu'un acte de décentralisation administrative, de même que toute délégation de l'exercice de pouvoirs de puissance publique à des tiers reposent sur une base légale formelle suffisamment précise, dès lors qu'ils portent atteinte à l'unité organique de l'administration et constituent une entorse au monopole de l'Etat (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 p. 140; arrêts 2A.166/2005 du 8 mai 2006 consid. 10.2; 2P.96/2000 du 8 juin 2001 consid. 4c/aa, in ZBl 102/2001 p. 656; SJ 2001 I p. 557; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd. 2010, p. 339 n. 1509; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 116).
Etant investi d'une parcelle de puissance publique et accomplissant dans cette fonction une tâche étatique, le traducteur-juré n'en demeure pas moins, depuis l'abolition de la fonction de traducteur officiel à Genève, indépendant de l'administration (cf., mutatis mutandis, ATF 129 I 330 consid. 2.1 p. 333; ATF 124 I 297 consid. 4a p. 300). Il doit d'ailleurs établir, en vue de son assermentation, qu'il n'est pas soumis à un lien de subordination contractuel, pour une part importante de son activité professionnelle, avec une collectivité ou administration publique, ou avec une représentation diplomatique étrangère (cf. art. 2 al. 1 let. f RTJ/GE). S'il doit effectuer ses traductions en priorité pour l'Etat, il reste libre de déployer en sus des activités privées, pour lesquelles il ne bénéficie d'aucun privilège, voire de fonctionner également en tant qu'interprète (art. 11 al. 2, 3 et 10 RTJ/GE). Il est personnellement et exclusivement responsable des travaux qu'il réalise et sur lesquels il appose son sceau (art. 11 al. 6 RTJ/GE). De plus, les litiges entre les traducteurs-jurés et leurs clients relèvent de la compétence des tribunaux civils ordinaires (art. 15 al. 5 RTJ/GE).
Il s'ensuit que le traducteur privé exerçant la fonction de traducteur- juré se voit, en sa qualité de particulier extérieur à l'administration, confier une tâche de cette dernière (cf. ATF 137 II 409 consid. 7.3.2 p. 415), de sorte que la réglementation relative à l'exercice de la fonction de traducteur-juré par des traducteurs privés doit reposer sur une base légale émanant du législateur cantonal. Dans de telles circonstances, le point de savoir si l'exigence d'une base légale formelle pourrait aussi, comme retenu par la cour cantonale, découler de la liberté économique des traducteurs, à supposer que le traducteur-juré puisse se prévaloir d'une telle liberté, n'a pas à être tranché.
4.5 A l'aune de ce qui précède, il convient de vérifier si le règlement du Conseil d'Etat repose sur des compétences législatives qui lui ont été déléguées (cf. consid. 4.1 in fine supra).
4.5.1 Il est établi et non contesté qu'aucune loi formelle ne régit les traducteurs-jurés dans le canton de Genève. Reste à examiner si le Conseil d'Etat tient sa compétence réglementaire directement de la Constitution, de sorte que le RTJ/GE serait assimilable à une ordonnance législative indépendante de substitution contenant des normes primaires ne figurant pas dans une loi (cf. ATF 132 I 229 consid. 4.2 p. 234; ATF 123 II 295 consid. 3a p. 298; arrêt 1C_103/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.3, in ZBl 110/2009 p. 266; RDAF 2010 I p. 490).
4.5.2 Le recourant estime que la réglementation de cette fonction relèverait de la "matière de police", en vertu de l'art. 125 Cst./GE, et serait justifiée par le besoin d'assurer le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public.
L'art. 125 Cst./GE institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les règlements de police dans les limites fixées par la loi, ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution. Cette disposition accorde à l'exécutif cantonal genevois un large pouvoir normatif indépendant dans les matières de police (arrêt 1P.598/2004 du 27 avril 2005 consid. 2.4), soit le droit d'adopter des ordonnances en se fondant directement sur la Cst./GE (ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). La notion de "police" au sens de cette norme constitutionnelle est plus large que celle comprise dans la "clause générale de police" relative à la prise de mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public (ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289).
Les matières pouvant faire l'objet d'un règlement de police étaient exhaustivement circonscrites par l'art. 37 de l'ancienne loi pénale genevoise du 20 septembre 1941 (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2006, p. 593 n. 1679), avant son abrogation par la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG/GE; RSG E 4 05); elles se concentraient essentiellement sur des aspects sécuritaires et de droit pénal (administratif) cantonal (cf. ATF 114 Ia 286 consid. 5b p. 289 s.; ATF 100 Ia 189 p. 196; arrêts 1P.598/2004 précité consid. 2.4; 1P.469/1996 du 21 janvier 1997 consid. 2a). Malgré l'abrogation de l'ancienne LPG/GE, on doit dès lors admettre que la notion indéterminée de "police" prévue à l'art. 125 al. 1 Cst./GE ne saurait s'interpréter de manière trop large (cf. ATF 111 Ia 231 consid. 5a p. 236). Or, le bon fonctionnement de l'administration et la protection du public invoqués par le recourant sont trop généraux pour que le RTJ/GE puisse être considéré comme ayant pour objectif principal la sauvegarde de l'ordre public. Le RTJ/GE ne peut par conséquent se fonder sur l'art. 125 Cst./GE.
4.5.3 A titre subsidiaire, le recourant se prévaut des art. 101 et 119 Cst./GE, dont le premier lui confie le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton, tandis que le second l'habilite à régler les attributions et l'organisation des bureaux de chaque département, à déterminer le nombre et les occupations des employés et à fixer les émoluments sous réserve de l'approbation du parlement cantonal. La mention de ces dispositions constitutionnelles figure dans le préambule du RTJ/GE depuis son amendement du 30 mars 2011.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la réglementation de la fonction de traducteur-juré n'est pas purement organisationnelle. Elle concerne encore moins, comme évoqué précédemment (consid. 4.4.3), le personnel ou les services internes à l'administration, mais vise à conférer une tâche de l'administration à des particuliers extérieurs à celle-ci. Partant, les bases constitutionnelles avancées par le recourant sont inadéquates en vue d'autoriser le Conseil d'Etat à édicter le RTJ/GE.
4.5.4 En dernier lieu, le recourant affirme que sa compétence pour réglementer le domaine des traducteurs-jurés résulterait en tout état d'une coutume constitutionnelle séculaire.
Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout droit coutumier; cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou, alors, s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est soumise à des conditions strictes (cf. ATF 136 I 376 consid. 5.2 p. 387; ATF 119 Ia 59 consid. 4b p. 62; ATF 105 Ia 2 consid. 2a p. 5; ATF 96 V 49 consid. 4 p. 51 s.; MICHEL BÉGUELIN, Das Gewohnheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts, 1968, p. 23 ss et 109). Une lacune véritable a été admise et une coutume a jadis été reconnue s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître, sur la base de l'art. 101 Cst./GE, des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (cf. ATF 99 Ia 586 consid. 1c p. 591). Cela étant, il ne peut pas être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la Constitution (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 6 n. 12 s. et p. 314 n. 1061; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 43 n. 206).
La coutume alléguée par le recourant consisterait à lui octroyer la compétence de réglementer l'activité de traducteur-juré à Genève. Or, il découle de la Cst./GE que le constituant genevois a entendu limiter les situations dans lesquelles le Conseil d'Etat est en droit d'édicter des ordonnances législatives indépendantes. Ainsi, comme on l'a vu, l'art. 125 Cst./GE autorise l'adoption de règlements de police, les art. 119 et 122 Cst./GE traitent de la réglementation de l'administration et l'art. 128 Cst./GE confie les relations extérieures du canton au Conseil d'Etat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 201 s.; WAELTI, op. cit., p. 137). Au-delà des hypothèses expressément envisagées par la Cst./GE, les compétences normatives du Conseil d'Etat se limitent à l'exécution et à la concrétisation des lois adoptées par le Grand Conseil. Il est partant permis d'exclure toute lacune véritable de la part du constituant s'agissant des compétences normatives attribuées au Conseil d'Etat. L'existence d'une coutume constitutionnelle qui, comme en l'espèce, permettrait d'étendre les compétences législatives du Conseil d'Etat au détriment de la répartition des compétences régie par la Constitution genevoise -, de surcroît dans un domaine soumis à la réserve de la loi en raison de la délégation d'une tâche de l'administration à des particuliers -, doit par conséquent être réfutée.
4.6 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la Cour de Justice a retenu que le RTJ/GE était dénué de toute base constitutionnelle ou légale, en violation du principe de la séparation des pouvoirs, et qu'elle a annulé l'arrêté du 20 avril 2011 appliquant ledit règlement. Les griefs du recourant doivent être écartés sur ce point.
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Art. 5 cpv. 1 e art. 178 cpv. 3 Cost.; art. 101, 119, 125 e 130 Cost./GE; regolamento ginevrino del 6 dicembre 2004 relativo ai traduttori giurati (RTJ/GE); delegazione a terzi di compiti dell'amministrazione; separazione dei poteri; legalità; consuetudine costituzionale. Statuto dei traduttori giurati a Ginevra (consid. 4.3). Siccome i traduttori giurati non fanno parte dell'amministrazione ginevrina, una delegazione in loro favore di compiti dello Stato deve risultare da una legge formale (consid. 4.4). Il regolamento citato (RTJ/GE) non può fondarsi né su una legge cantonale, né direttamente sugli art. 101, 119 (organizzazione amministrativa) o 125 Cost./GE ("materia di polizia"), né su una consuetudine costituzionale; per questo motivo, esso è sprovvisto di una base legale o costituzionale e viola il principio della separazione dei poteri (consid. 4.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 205
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Sachverhalt ab Seite 206
A.a R. fait partie de la communauté suisse des gens du voyage. Elle et sa famille mènent un mode de vie semi-nomade, passant 4 mois en hiver sur une aire de séjour située à X. et voyageant le reste de l'année en Suisse allemande, en France et en Allemagne. Sur le plan professionnel, elle travaillait comme employée dans l'entreprise de brocante de son mari. En incapacité de travail totale depuis le 1er mars 2006 en raison de problèmes lombaires, elle a déposé le 11 décembre 2006 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli les renseignements médicaux usuels auprès des docteurs F., spécialiste en anesthésiologie (rapport du 28 février 2007), M., spécialiste en médecine interne générale (rapport du 5 mars 2007) et S., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (rapport du 22 mars 2007); d'après les documents produits, l'assurée souffrait principalement de lombalgies chroniques sur discopathies L4-L5 et L5-S1.
Considérant que l'assurée était malgré tout en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, l'office AI a, par décision du 19 décembre 2007, rejeté la demande de prestations.
A.b A la suite du recours formé par l'assurée devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), l'office AI a, par décision du 3 mars 2008, annulé la décision du 19 décembre 2007 et repris l'instruction de la cause. Il a confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire au Centre Z. Dans leur rapport du 31 août 2009, les docteurs V., spécialiste en médecine interne générale, H., spécialiste en neurologie, et L., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de lombalgies chroniques dans un contexte de troubles statiques et dégénératifs, de rachialgies cervico-dorso-lombaires et de protrusion discale L4-L5 médiane et hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, ainsi que ceux - sans répercussion sur la capacité de travail - d'obésité de classe I, d'anxiété généralisée et d'hyperphagie associée à d'autres perturbations psychologiques; l'exercice d'une activité lucrative à 100 % était exigible dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges et permettant le changement fréquent de positions.
Se fondant sur les conclusions de cette expertise, l'office AI a, par décision du 7 décembre 2010, rejeté à nouveau la demande de prestations de l'assurée.
B. Par jugement du 30 mai 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er mars 2006.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui ne sont pas contestées par les parties et qui lient par voie de conséquence le Tribunal fédéral, la recourante dispose, d'un point de vue médical, d'une capacité de travail pleine et entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (sans port de charges de manière itérative de plus de 10 kilos, sans maintien de longues positions assise ou debout immobile, ne nécessitant pas la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou en zone basse), étant admis que la nature des activités qu'elle exerçait auparavant dans le domaine de la brocante n'est pas compatible avec lesdites limitations. Est litigieuse la question de savoir s'il existe des activités exigibles qui s'accordent avec son mode de vie semi-nomade et ses facultés intellectuelles et professionnelles.
2.1 La juridiction cantonale a considéré que les principes valables en matière d'évaluation de l'invalidité étaient applicables à toute personne vivant en Suisse qui requérait l'octroi de prestations de l'assurance-invalidité. La loi permettait notamment aux familles, comme celle de la recourante qui est nomade, d'obtenir des prestations d'invalidité, dans l'hypothèse où l'un de ses membres devenait invalide. Par ailleurs, l'art. 16 LPGA (RS 830.1) n'avait pas pour objectif de sédentariser les assurés appartenant à la communauté des gens du voyage ou de remettre en question leur mode de vie. Exiger de la recourante qu'elle exerce une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles n'était dès lors pas incompatible avec son mode de vie nomade et n'exigeait pas d'elle qu'elle se sédentarise. En ce sens, la recourante n'était pas traitée différemment des autres citoyens suisses, qui étaient également dans l'obligation de se reconvertir professionnellement pour mettre pleinement en valeur leur capacité résiduelle de travail, conformément à l'obligation de réduire le dommage résultant de l'invalidité. Par conséquent, la recourante ne faisait pas l'objet d'une discrimination directe ou indirecte par le biais de l'application de l'art. 16 LPGA. C'est ainsi à bon droit que l'office AI s'était fondé sur les données économiques statistiques pour déterminer le revenu d'invalide.
2.2 La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral, en considérant qu'il existait des activités exigibles de sa part. Les activités envisagées ou identifiées comme exigibles au cours de la procédure seraient en effet incompatibles avec le mode de vie traditionnel nomade des gens du voyage. Elles exigeraient qu'elle se sédentarise et renonce à son mode de vie traditionnel et à sa famille (à moins que sa famille ne se sédentarise et renonce elle aussi à son mode de vie), ce qui entraînerait incontestablement une atteinte grave à ses droits constitutionnels à la protection de son mode de vie (art. 13 Cst. et 8 CEDH) et de sa vie de famille (art. 13 Cst. et 8 CEDH), et au principe de la non-discrimination (art. 8 Cst. et 14 CEDH). De plus, la juridiction cantonale aurait omis de tenir compte dans son analyse du fait qu'elle souffrait également, en plus de limitations fonctionnelles importantes, d'une absence de formation, d'une intelligence diminuée et de déficiences notables et handicapantes en français lu et écrit.
3.
3.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à desprestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées d'un assuré doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 4.4.1).
3.2 Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274).
3.3 Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il devait s'attendre à ne recevoir aucune prestation d'assurance. Au moment d'examiner les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée une fois pour toutes. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle. Conformément au principe de la proportionnalité, il convient en revanche de faire preuve de prudence dans l'invocation de l'obligation de réduire le dommage lorsqu'il s'agit d'allouer ou d'adapter certaines mesures d'ordre professionnel afin de tenir compte de circonstances nouvelles relevant de l'exercice par l'assuré de ses droits fondamentaux. Demeurent réservés les cas où les dispositions prises par l'assuré doivent être considérées, au regard des circonstances concrètes, comme étant déraisonnables ou abusives (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32, confirmé par ATF 134 I 105 consid. 8.2 p. 111; MARC HÜRZELER, Prävention im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in Prävention im Recht, 2007, p. 172 s.).
4. Les gens du voyage suisses (appelés également Tziganes) forment une communauté estimée à 30'000 personnes. Si la grande majorité d'entre eux mène aujourd'hui un mode de vie sédentaire, une frange importante de ce groupe continue d'avoir un mode de vie qui peut être caractérisé de semi-nomade. La tradition d'itinérance (ou nomadisme) reste et demeure une composante essentielle de l'identité culturelle tzigane, intrinsèquement liée à l'exercice de leurs différentes activités professionnelles. Traditionnellement, les gens du voyage exercent des métiers dans les domaines de la récupération (achat d'antiquités, recyclage, collecte de vieux métal, etc.), du commerce forain et de l'artisanat ambulant (aiguisage, vannerie, rétamage, etc.), quand bien même leur champ d'activité ne saurait se limiter à ces seuls domaines (Office fédéral de la culture, Les gens du voyage en Suisse, www.bak.admin.ch, sous Création culturelle, Gens du voyage; JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, p. 67).
5. Eu égard à la nature des griefs portés par la recourante devant le Tribunal fédéral, il convient d'examiner, à titre général, si et dans quelle mesure les membres de la communauté des gens du voyage bénéficient, en vertu du droit fédéral et international, d'une protection particulière en raison de leurs spécificités ethno-culturelles.
5.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (ci-après: Pacte ONU II; RS 0.103.2), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues (voir l'Observation générale n° 23 du Comité des droits de l'homme se rapportant au Pacte ONU II, in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 2e éd. 1997, p. 550; voir également GIORGIO MALINVERNI, La Suisse et la protection des minorités [art. 27 Pacte II], in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, op. cit., p. 233 ss). Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329; arrêt critiqué par SAMBUC BLOISE, op. cit., p. 216).
5.2 En adhérant à la Convention-cadre du 1er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante:
La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue.
Dans son message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe, http://www.dfae.admin.ch/eda/fr/home/topics/eu/euroc/coeusw/coswtr.html). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (voir également GIORGIO MALINVERNI, La Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, RSDIE 1995 p. 531; Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 27 mars 2002 concernant le statut juridique des gens du voyage en Suisse eu égard à leur qualité de minorité nationale reconnue, JAAC 2002 n° 50 p. 578).
5.3 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêts de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts Chapman précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181).
5.4 D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). La notion de "mode de vie" vise plus particulièrement les groupes de personnes qui, par leur comportement ou leur forme de vie distincts, possèdent une identité propre; cette notion inclut à n'en pas douter la communauté des gens du voyage (ANDREAS RIEDER, Indirekte Diskriminierung - das Beispiel der Fahrenden, in WALTER KÄLIN, Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, p. 164; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 269). On précisera toutefois que le droit à la protection de son mode de vie présente un lien étroit avec le droit au respect de la vie privée et la liberté personnelle, consacrés respectivement aux art. 13 et 10 Cst. En tout état de cause, on ne saurait déduire de ces différentes libertés individuelles un droit quelconque à des prestations positives de l'Etat, notamment en matière d'assurance sociale; il appartient bien plutôt au législateur de définir les modalités d'un tel droit (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 68 n. 213; sur l'ensemble de la question, voir également arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 4.3 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
5.5 L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c p. 393 et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7 p. 425). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (PULVER, op. cit., p. 153; RIEDER, op. cit., p. 161).
6.
6.1 Que ce soit en vertu des engagements pris sur le plan international ou en vertu de la protection offerte par les droits fondamentaux garantis par le droit fédéral, la Suisse reconnaît aujourd'hui le statut de minorité nationale à la communauté suisse des gens du voyage et s'est engagée à permettre à ce groupe de préserver les éléments essentiels de son identité ethno-culturelle. S'il n'est pas le lieu de tracer dans le cas particulier le contour précis de toutes les obligations que cela implique, on peut toutefois affirmer qu'il appartient aux autorités, lorsqu'elles appliquent le droit, de prendre en considération les spécificités et les particularités du mode de vie traditionnel de la communauté tzigane, parmi lesquelles figurent notamment la tradition de l'itinérance.
6.2 Lorsqu'il y a lieu de définir, dans le cadre de l'évaluation du degré d'invalidité, le revenu qu'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage et perpétuant la tradition d'itinérance de ce groupe serait capable de réaliser, il ne peut être fait abstraction des particularités intrinsèques de ce mode de vie. Comme on l'a vu, la vie nomade implique des déplacements continuels et réguliers d'un lieu à un autre, ce qui réduit de façon conséquente le champ des activités salariées envisageables (cf. supra consid. 4). Compte tenu de ces spécificités, le recours aux données économiques statistiques, telles qu'elles résultent de l'Enquête suisse sur la structure des salaires - généralement applicables lorsque la personne assurée n'a pas repris d'activité lucrative après la survenance de l'atteinte à la santé (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475) -, singulièrement le revenu auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4 de qualification), n'apparaît pas approprié à la situation des membres de la communauté des gens du voyage. En effet, les valeurs issues des données économiques statistiques tiennent compte de l'ensemble des branches économiques en Suisse (à l'exception de l'agriculture), dont la majeure partie exige une vie sédentaire et n'est pas conciliable avec le mode de vie tzigane. Eu égard à la protection accordée à ce mode de vie traditionnel par le droit fédéral et international (cf. supra consid. 5), il n'est pas admissible de considérer comme exigible l'exercice d'une activité salariée qui supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel, et, plus largement, un déracinement culturel (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 224/99 du 5 mai 2000 consid. 3c). Il y a par conséquent lieu de constater que le recours aux données économiques statistiques pour évaluer le revenu d'invalide d'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage, en tant qu'il contribue à assimiler une personne de ce groupe à la majorité de la population, aboutit indirectement à une discrimination importante, contraire aux droits fondamentaux.
6.3 Compte tenu de ce qui précède, il s'avère que l'évaluation du degré d'invalidité opérée par l'office intimé repose sur des bases erronées. Cela étant, on ne saurait prétendre en l'état qu'il n'existe aucune activité exigible en regard des limitations fonctionnelles de la recourante et de son mode de vie traditionnel. Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l'office intimé afin qu'il examine concrètement si et dans quelle mesure la recourante est en mesure de tirer profit de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et à ses aptitudes intellectuelles et professionnelles, et compatible avec le mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyage. Il lui appartiendra notamment d'examiner si et dans quelle mesure la recourante pourrait mettre en oeuvre sa capacité résiduelle de travail pendant les quatre mois durant lesquels elle réside de manière continue à X. (cf. arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.4 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
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Art. 16 ATSG; Art. 27 UNO-Pakt II; Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 des Rahmenübereinkommens zum Schutz nationaler Minderheiten; Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 8 Abs. 2 BV; Invaliditätsbemessung bei einer zur Gemeinschaft der Fahrenden gehörenden Person. Im Falle einer zur Gemeinschaft der Fahrenden gehörenden Person wirkt die Bemessung des Invalideneinkommens anhand allgemeiner statistischer Daten indirekt diskriminierend, soweit dieses Vorgehen dazu beiträgt, die versicherte Person der Bevölkerungsmehrheit anzugleichen (E. 6.2).
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A.a R. fait partie de la communauté suisse des gens du voyage. Elle et sa famille mènent un mode de vie semi-nomade, passant 4 mois en hiver sur une aire de séjour située à X. et voyageant le reste de l'année en Suisse allemande, en France et en Allemagne. Sur le plan professionnel, elle travaillait comme employée dans l'entreprise de brocante de son mari. En incapacité de travail totale depuis le 1er mars 2006 en raison de problèmes lombaires, elle a déposé le 11 décembre 2006 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli les renseignements médicaux usuels auprès des docteurs F., spécialiste en anesthésiologie (rapport du 28 février 2007), M., spécialiste en médecine interne générale (rapport du 5 mars 2007) et S., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (rapport du 22 mars 2007); d'après les documents produits, l'assurée souffrait principalement de lombalgies chroniques sur discopathies L4-L5 et L5-S1.
Considérant que l'assurée était malgré tout en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, l'office AI a, par décision du 19 décembre 2007, rejeté la demande de prestations.
A.b A la suite du recours formé par l'assurée devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), l'office AI a, par décision du 3 mars 2008, annulé la décision du 19 décembre 2007 et repris l'instruction de la cause. Il a confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire au Centre Z. Dans leur rapport du 31 août 2009, les docteurs V., spécialiste en médecine interne générale, H., spécialiste en neurologie, et L., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de lombalgies chroniques dans un contexte de troubles statiques et dégénératifs, de rachialgies cervico-dorso-lombaires et de protrusion discale L4-L5 médiane et hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, ainsi que ceux - sans répercussion sur la capacité de travail - d'obésité de classe I, d'anxiété généralisée et d'hyperphagie associée à d'autres perturbations psychologiques; l'exercice d'une activité lucrative à 100 % était exigible dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges et permettant le changement fréquent de positions.
Se fondant sur les conclusions de cette expertise, l'office AI a, par décision du 7 décembre 2010, rejeté à nouveau la demande de prestations de l'assurée.
B. Par jugement du 30 mai 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er mars 2006.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui ne sont pas contestées par les parties et qui lient par voie de conséquence le Tribunal fédéral, la recourante dispose, d'un point de vue médical, d'une capacité de travail pleine et entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (sans port de charges de manière itérative de plus de 10 kilos, sans maintien de longues positions assise ou debout immobile, ne nécessitant pas la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou en zone basse), étant admis que la nature des activités qu'elle exerçait auparavant dans le domaine de la brocante n'est pas compatible avec lesdites limitations. Est litigieuse la question de savoir s'il existe des activités exigibles qui s'accordent avec son mode de vie semi-nomade et ses facultés intellectuelles et professionnelles.
2.1 La juridiction cantonale a considéré que les principes valables en matière d'évaluation de l'invalidité étaient applicables à toute personne vivant en Suisse qui requérait l'octroi de prestations de l'assurance-invalidité. La loi permettait notamment aux familles, comme celle de la recourante qui est nomade, d'obtenir des prestations d'invalidité, dans l'hypothèse où l'un de ses membres devenait invalide. Par ailleurs, l'art. 16 LPGA (RS 830.1) n'avait pas pour objectif de sédentariser les assurés appartenant à la communauté des gens du voyage ou de remettre en question leur mode de vie. Exiger de la recourante qu'elle exerce une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles n'était dès lors pas incompatible avec son mode de vie nomade et n'exigeait pas d'elle qu'elle se sédentarise. En ce sens, la recourante n'était pas traitée différemment des autres citoyens suisses, qui étaient également dans l'obligation de se reconvertir professionnellement pour mettre pleinement en valeur leur capacité résiduelle de travail, conformément à l'obligation de réduire le dommage résultant de l'invalidité. Par conséquent, la recourante ne faisait pas l'objet d'une discrimination directe ou indirecte par le biais de l'application de l'art. 16 LPGA. C'est ainsi à bon droit que l'office AI s'était fondé sur les données économiques statistiques pour déterminer le revenu d'invalide.
2.2 La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral, en considérant qu'il existait des activités exigibles de sa part. Les activités envisagées ou identifiées comme exigibles au cours de la procédure seraient en effet incompatibles avec le mode de vie traditionnel nomade des gens du voyage. Elles exigeraient qu'elle se sédentarise et renonce à son mode de vie traditionnel et à sa famille (à moins que sa famille ne se sédentarise et renonce elle aussi à son mode de vie), ce qui entraînerait incontestablement une atteinte grave à ses droits constitutionnels à la protection de son mode de vie (art. 13 Cst. et 8 CEDH) et de sa vie de famille (art. 13 Cst. et 8 CEDH), et au principe de la non-discrimination (art. 8 Cst. et 14 CEDH). De plus, la juridiction cantonale aurait omis de tenir compte dans son analyse du fait qu'elle souffrait également, en plus de limitations fonctionnelles importantes, d'une absence de formation, d'une intelligence diminuée et de déficiences notables et handicapantes en français lu et écrit.
3.
3.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à desprestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées d'un assuré doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 4.4.1).
3.2 Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274).
3.3 Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il devait s'attendre à ne recevoir aucune prestation d'assurance. Au moment d'examiner les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée une fois pour toutes. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle. Conformément au principe de la proportionnalité, il convient en revanche de faire preuve de prudence dans l'invocation de l'obligation de réduire le dommage lorsqu'il s'agit d'allouer ou d'adapter certaines mesures d'ordre professionnel afin de tenir compte de circonstances nouvelles relevant de l'exercice par l'assuré de ses droits fondamentaux. Demeurent réservés les cas où les dispositions prises par l'assuré doivent être considérées, au regard des circonstances concrètes, comme étant déraisonnables ou abusives (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32, confirmé par ATF 134 I 105 consid. 8.2 p. 111; MARC HÜRZELER, Prävention im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in Prävention im Recht, 2007, p. 172 s.).
4. Les gens du voyage suisses (appelés également Tziganes) forment une communauté estimée à 30'000 personnes. Si la grande majorité d'entre eux mène aujourd'hui un mode de vie sédentaire, une frange importante de ce groupe continue d'avoir un mode de vie qui peut être caractérisé de semi-nomade. La tradition d'itinérance (ou nomadisme) reste et demeure une composante essentielle de l'identité culturelle tzigane, intrinsèquement liée à l'exercice de leurs différentes activités professionnelles. Traditionnellement, les gens du voyage exercent des métiers dans les domaines de la récupération (achat d'antiquités, recyclage, collecte de vieux métal, etc.), du commerce forain et de l'artisanat ambulant (aiguisage, vannerie, rétamage, etc.), quand bien même leur champ d'activité ne saurait se limiter à ces seuls domaines (Office fédéral de la culture, Les gens du voyage en Suisse, www.bak.admin.ch, sous Création culturelle, Gens du voyage; JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, p. 67).
5. Eu égard à la nature des griefs portés par la recourante devant le Tribunal fédéral, il convient d'examiner, à titre général, si et dans quelle mesure les membres de la communauté des gens du voyage bénéficient, en vertu du droit fédéral et international, d'une protection particulière en raison de leurs spécificités ethno-culturelles.
5.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (ci-après: Pacte ONU II; RS 0.103.2), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues (voir l'Observation générale n° 23 du Comité des droits de l'homme se rapportant au Pacte ONU II, in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 2e éd. 1997, p. 550; voir également GIORGIO MALINVERNI, La Suisse et la protection des minorités [art. 27 Pacte II], in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, op. cit., p. 233 ss). Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329; arrêt critiqué par SAMBUC BLOISE, op. cit., p. 216).
5.2 En adhérant à la Convention-cadre du 1er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante:
La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue.
Dans son message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe, http://www.dfae.admin.ch/eda/fr/home/topics/eu/euroc/coeusw/coswtr.html). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (voir également GIORGIO MALINVERNI, La Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, RSDIE 1995 p. 531; Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 27 mars 2002 concernant le statut juridique des gens du voyage en Suisse eu égard à leur qualité de minorité nationale reconnue, JAAC 2002 n° 50 p. 578).
5.3 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêts de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts Chapman précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181).
5.4 D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). La notion de "mode de vie" vise plus particulièrement les groupes de personnes qui, par leur comportement ou leur forme de vie distincts, possèdent une identité propre; cette notion inclut à n'en pas douter la communauté des gens du voyage (ANDREAS RIEDER, Indirekte Diskriminierung - das Beispiel der Fahrenden, in WALTER KÄLIN, Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, p. 164; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 269). On précisera toutefois que le droit à la protection de son mode de vie présente un lien étroit avec le droit au respect de la vie privée et la liberté personnelle, consacrés respectivement aux art. 13 et 10 Cst. En tout état de cause, on ne saurait déduire de ces différentes libertés individuelles un droit quelconque à des prestations positives de l'Etat, notamment en matière d'assurance sociale; il appartient bien plutôt au législateur de définir les modalités d'un tel droit (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 68 n. 213; sur l'ensemble de la question, voir également arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 4.3 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
5.5 L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c p. 393 et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7 p. 425). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (PULVER, op. cit., p. 153; RIEDER, op. cit., p. 161).
6.
6.1 Que ce soit en vertu des engagements pris sur le plan international ou en vertu de la protection offerte par les droits fondamentaux garantis par le droit fédéral, la Suisse reconnaît aujourd'hui le statut de minorité nationale à la communauté suisse des gens du voyage et s'est engagée à permettre à ce groupe de préserver les éléments essentiels de son identité ethno-culturelle. S'il n'est pas le lieu de tracer dans le cas particulier le contour précis de toutes les obligations que cela implique, on peut toutefois affirmer qu'il appartient aux autorités, lorsqu'elles appliquent le droit, de prendre en considération les spécificités et les particularités du mode de vie traditionnel de la communauté tzigane, parmi lesquelles figurent notamment la tradition de l'itinérance.
6.2 Lorsqu'il y a lieu de définir, dans le cadre de l'évaluation du degré d'invalidité, le revenu qu'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage et perpétuant la tradition d'itinérance de ce groupe serait capable de réaliser, il ne peut être fait abstraction des particularités intrinsèques de ce mode de vie. Comme on l'a vu, la vie nomade implique des déplacements continuels et réguliers d'un lieu à un autre, ce qui réduit de façon conséquente le champ des activités salariées envisageables (cf. supra consid. 4). Compte tenu de ces spécificités, le recours aux données économiques statistiques, telles qu'elles résultent de l'Enquête suisse sur la structure des salaires - généralement applicables lorsque la personne assurée n'a pas repris d'activité lucrative après la survenance de l'atteinte à la santé (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475) -, singulièrement le revenu auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4 de qualification), n'apparaît pas approprié à la situation des membres de la communauté des gens du voyage. En effet, les valeurs issues des données économiques statistiques tiennent compte de l'ensemble des branches économiques en Suisse (à l'exception de l'agriculture), dont la majeure partie exige une vie sédentaire et n'est pas conciliable avec le mode de vie tzigane. Eu égard à la protection accordée à ce mode de vie traditionnel par le droit fédéral et international (cf. supra consid. 5), il n'est pas admissible de considérer comme exigible l'exercice d'une activité salariée qui supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel, et, plus largement, un déracinement culturel (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 224/99 du 5 mai 2000 consid. 3c). Il y a par conséquent lieu de constater que le recours aux données économiques statistiques pour évaluer le revenu d'invalide d'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage, en tant qu'il contribue à assimiler une personne de ce groupe à la majorité de la population, aboutit indirectement à une discrimination importante, contraire aux droits fondamentaux.
6.3 Compte tenu de ce qui précède, il s'avère que l'évaluation du degré d'invalidité opérée par l'office intimé repose sur des bases erronées. Cela étant, on ne saurait prétendre en l'état qu'il n'existe aucune activité exigible en regard des limitations fonctionnelles de la recourante et de son mode de vie traditionnel. Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l'office intimé afin qu'il examine concrètement si et dans quelle mesure la recourante est en mesure de tirer profit de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et à ses aptitudes intellectuelles et professionnelles, et compatible avec le mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyage. Il lui appartiendra notamment d'examiner si et dans quelle mesure la recourante pourrait mettre en oeuvre sa capacité résiduelle de travail pendant les quatre mois durant lesquels elle réside de manière continue à X. (cf. arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.4 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
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Art. 16 LPGA; art. 27 Pacte ONU II; art. 4 al. 1 et art. 5 al. 1 de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales; art. 8 par. 1 CEDH; art. 8 al. 2 Cst.; évaluation de l'invalidité d'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage. Le recours aux données économiques statistiques pour évaluer le revenu d'invalide d'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage, en tant qu'il contribue à assimiler cette personne à la majorité de la population, constitue une discrimination indirecte à l'égard de cette communauté (consid. 6.2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 206
A.a R. fait partie de la communauté suisse des gens du voyage. Elle et sa famille mènent un mode de vie semi-nomade, passant 4 mois en hiver sur une aire de séjour située à X. et voyageant le reste de l'année en Suisse allemande, en France et en Allemagne. Sur le plan professionnel, elle travaillait comme employée dans l'entreprise de brocante de son mari. En incapacité de travail totale depuis le 1er mars 2006 en raison de problèmes lombaires, elle a déposé le 11 décembre 2006 une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli les renseignements médicaux usuels auprès des docteurs F., spécialiste en anesthésiologie (rapport du 28 février 2007), M., spécialiste en médecine interne générale (rapport du 5 mars 2007) et S., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur (rapport du 22 mars 2007); d'après les documents produits, l'assurée souffrait principalement de lombalgies chroniques sur discopathies L4-L5 et L5-S1.
Considérant que l'assurée était malgré tout en mesure d'exercer à plein temps une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, l'office AI a, par décision du 19 décembre 2007, rejeté la demande de prestations.
A.b A la suite du recours formé par l'assurée devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), l'office AI a, par décision du 3 mars 2008, annulé la décision du 19 décembre 2007 et repris l'instruction de la cause. Il a confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire au Centre Z. Dans leur rapport du 31 août 2009, les docteurs V., spécialiste en médecine interne générale, H., spécialiste en neurologie, et L., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de lombalgies chroniques dans un contexte de troubles statiques et dégénératifs, de rachialgies cervico-dorso-lombaires et de protrusion discale L4-L5 médiane et hernie discale médiane et paramédiane L5-S1, ainsi que ceux - sans répercussion sur la capacité de travail - d'obésité de classe I, d'anxiété généralisée et d'hyperphagie associée à d'autres perturbations psychologiques; l'exercice d'une activité lucrative à 100 % était exigible dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire sans port de charges et permettant le changement fréquent de positions.
Se fondant sur les conclusions de cette expertise, l'office AI a, par décision du 7 décembre 2010, rejeté à nouveau la demande de prestations de l'assurée.
B. Par jugement du 30 mai 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a rejeté le recours formé par l'assurée contre cette décision.
C. R. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à l'octroi d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er mars 2006.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui ne sont pas contestées par les parties et qui lient par voie de conséquence le Tribunal fédéral, la recourante dispose, d'un point de vue médical, d'une capacité de travail pleine et entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (sans port de charges de manière itérative de plus de 10 kilos, sans maintien de longues positions assise ou debout immobile, ne nécessitant pas la flexion antérieure prolongée du tronc ou des activités en porte-à-faux ou en zone basse), étant admis que la nature des activités qu'elle exerçait auparavant dans le domaine de la brocante n'est pas compatible avec lesdites limitations. Est litigieuse la question de savoir s'il existe des activités exigibles qui s'accordent avec son mode de vie semi-nomade et ses facultés intellectuelles et professionnelles.
2.1 La juridiction cantonale a considéré que les principes valables en matière d'évaluation de l'invalidité étaient applicables à toute personne vivant en Suisse qui requérait l'octroi de prestations de l'assurance-invalidité. La loi permettait notamment aux familles, comme celle de la recourante qui est nomade, d'obtenir des prestations d'invalidité, dans l'hypothèse où l'un de ses membres devenait invalide. Par ailleurs, l'art. 16 LPGA (RS 830.1) n'avait pas pour objectif de sédentariser les assurés appartenant à la communauté des gens du voyage ou de remettre en question leur mode de vie. Exiger de la recourante qu'elle exerce une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles n'était dès lors pas incompatible avec son mode de vie nomade et n'exigeait pas d'elle qu'elle se sédentarise. En ce sens, la recourante n'était pas traitée différemment des autres citoyens suisses, qui étaient également dans l'obligation de se reconvertir professionnellement pour mettre pleinement en valeur leur capacité résiduelle de travail, conformément à l'obligation de réduire le dommage résultant de l'invalidité. Par conséquent, la recourante ne faisait pas l'objet d'une discrimination directe ou indirecte par le biais de l'application de l'art. 16 LPGA. C'est ainsi à bon droit que l'office AI s'était fondé sur les données économiques statistiques pour déterminer le revenu d'invalide.
2.2 La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral, en considérant qu'il existait des activités exigibles de sa part. Les activités envisagées ou identifiées comme exigibles au cours de la procédure seraient en effet incompatibles avec le mode de vie traditionnel nomade des gens du voyage. Elles exigeraient qu'elle se sédentarise et renonce à son mode de vie traditionnel et à sa famille (à moins que sa famille ne se sédentarise et renonce elle aussi à son mode de vie), ce qui entraînerait incontestablement une atteinte grave à ses droits constitutionnels à la protection de son mode de vie (art. 13 Cst. et 8 CEDH) et de sa vie de famille (art. 13 Cst. et 8 CEDH), et au principe de la non-discrimination (art. 8 Cst. et 14 CEDH). De plus, la juridiction cantonale aurait omis de tenir compte dans son analyse du fait qu'elle souffrait également, en plus de limitations fonctionnelles importantes, d'une absence de formation, d'une intelligence diminuée et de déficiences notables et handicapantes en français lu et écrit.
3.
3.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à desprestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées d'un assuré doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 4.4.1).
3.2 Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274).
3.3 Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'un homme raisonnable prendrait dans la même situation s'il devait s'attendre à ne recevoir aucune prestation d'assurance. Au moment d'examiner les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée une fois pour toutes. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle. Conformément au principe de la proportionnalité, il convient en revanche de faire preuve de prudence dans l'invocation de l'obligation de réduire le dommage lorsqu'il s'agit d'allouer ou d'adapter certaines mesures d'ordre professionnel afin de tenir compte de circonstances nouvelles relevant de l'exercice par l'assuré de ses droits fondamentaux. Demeurent réservés les cas où les dispositions prises par l'assuré doivent être considérées, au regard des circonstances concrètes, comme étant déraisonnables ou abusives (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32, confirmé par ATF 134 I 105 consid. 8.2 p. 111; MARC HÜRZELER, Prävention im Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht, in Prävention im Recht, 2007, p. 172 s.).
4. Les gens du voyage suisses (appelés également Tziganes) forment une communauté estimée à 30'000 personnes. Si la grande majorité d'entre eux mène aujourd'hui un mode de vie sédentaire, une frange importante de ce groupe continue d'avoir un mode de vie qui peut être caractérisé de semi-nomade. La tradition d'itinérance (ou nomadisme) reste et demeure une composante essentielle de l'identité culturelle tzigane, intrinsèquement liée à l'exercice de leurs différentes activités professionnelles. Traditionnellement, les gens du voyage exercent des métiers dans les domaines de la récupération (achat d'antiquités, recyclage, collecte de vieux métal, etc.), du commerce forain et de l'artisanat ambulant (aiguisage, vannerie, rétamage, etc.), quand bien même leur champ d'activité ne saurait se limiter à ces seuls domaines (Office fédéral de la culture, Les gens du voyage en Suisse, www.bak.admin.ch, sous Création culturelle, Gens du voyage; JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, 2007, p. 67).
5. Eu égard à la nature des griefs portés par la recourante devant le Tribunal fédéral, il convient d'examiner, à titre général, si et dans quelle mesure les membres de la communauté des gens du voyage bénéficient, en vertu du droit fédéral et international, d'une protection particulière en raison de leurs spécificités ethno-culturelles.
5.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (ci-après: Pacte ONU II; RS 0.103.2), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues (voir l'Observation générale n° 23 du Comité des droits de l'homme se rapportant au Pacte ONU II, in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 2e éd. 1997, p. 550; voir également GIORGIO MALINVERNI, La Suisse et la protection des minorités [art. 27 Pacte II], in KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, op. cit., p. 233 ss). Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329; arrêt critiqué par SAMBUC BLOISE, op. cit., p. 216).
5.2 En adhérant à la Convention-cadre du 1er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante:
La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue.
Dans son message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe, http://www.dfae.admin.ch/eda/fr/home/topics/eu/euroc/coeusw/coswtr.html). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (voir également GIORGIO MALINVERNI, La Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, RSDIE 1995 p. 531; Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 27 mars 2002 concernant le statut juridique des gens du voyage en Suisse eu égard à leur qualité de minorité nationale reconnue, JAAC 2002 n° 50 p. 578).
5.3 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêts de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts Chapman précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181).
5.4 D'après l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou physique. On est en présence d'une discrimination selon l'art. 8 al. 2 Cst. lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Le principe de non-discrimination n'interdit toutefois pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent dès lors faire l'objet d'une justification particulière (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348; ATF 135 I 49 consid. 4.1 p. 53). La notion de "mode de vie" vise plus particulièrement les groupes de personnes qui, par leur comportement ou leur forme de vie distincts, possèdent une identité propre; cette notion inclut à n'en pas douter la communauté des gens du voyage (ANDREAS RIEDER, Indirekte Diskriminierung - das Beispiel der Fahrenden, in WALTER KÄLIN, Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, p. 164; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, p. 269). On précisera toutefois que le droit à la protection de son mode de vie présente un lien étroit avec le droit au respect de la vie privée et la liberté personnelle, consacrés respectivement aux art. 13 et 10 Cst. En tout état de cause, on ne saurait déduire de ces différentes libertés individuelles un droit quelconque à des prestations positives de l'Etat, notamment en matière d'assurance sociale; il appartient bien plutôt au législateur de définir les modalités d'un tel droit (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd. 2008, p. 68 n. 213; sur l'ensemble de la question, voir également arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 4.3 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
5.5 L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe (ATF 126 II 377 consid. 6c p. 393 et les références citées; voir également ATF 124 II 409 consid. 7 p. 425). Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (PULVER, op. cit., p. 153; RIEDER, op. cit., p. 161).
6.
6.1 Que ce soit en vertu des engagements pris sur le plan international ou en vertu de la protection offerte par les droits fondamentaux garantis par le droit fédéral, la Suisse reconnaît aujourd'hui le statut de minorité nationale à la communauté suisse des gens du voyage et s'est engagée à permettre à ce groupe de préserver les éléments essentiels de son identité ethno-culturelle. S'il n'est pas le lieu de tracer dans le cas particulier le contour précis de toutes les obligations que cela implique, on peut toutefois affirmer qu'il appartient aux autorités, lorsqu'elles appliquent le droit, de prendre en considération les spécificités et les particularités du mode de vie traditionnel de la communauté tzigane, parmi lesquelles figurent notamment la tradition de l'itinérance.
6.2 Lorsqu'il y a lieu de définir, dans le cadre de l'évaluation du degré d'invalidité, le revenu qu'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage et perpétuant la tradition d'itinérance de ce groupe serait capable de réaliser, il ne peut être fait abstraction des particularités intrinsèques de ce mode de vie. Comme on l'a vu, la vie nomade implique des déplacements continuels et réguliers d'un lieu à un autre, ce qui réduit de façon conséquente le champ des activités salariées envisageables (cf. supra consid. 4). Compte tenu de ces spécificités, le recours aux données économiques statistiques, telles qu'elles résultent de l'Enquête suisse sur la structure des salaires - généralement applicables lorsque la personne assurée n'a pas repris d'activité lucrative après la survenance de l'atteinte à la santé (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1 p. 475) -, singulièrement le revenu auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives (niveau 4 de qualification), n'apparaît pas approprié à la situation des membres de la communauté des gens du voyage. En effet, les valeurs issues des données économiques statistiques tiennent compte de l'ensemble des branches économiques en Suisse (à l'exception de l'agriculture), dont la majeure partie exige une vie sédentaire et n'est pas conciliable avec le mode de vie tzigane. Eu égard à la protection accordée à ce mode de vie traditionnel par le droit fédéral et international (cf. supra consid. 5), il n'est pas admissible de considérer comme exigible l'exercice d'une activité salariée qui supposerait la sédentarisation de la personne assurée, la rupture avec sa famille et son mode de vie traditionnel, et, plus largement, un déracinement culturel (voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 224/99 du 5 mai 2000 consid. 3c). Il y a par conséquent lieu de constater que le recours aux données économiques statistiques pour évaluer le revenu d'invalide d'une personne appartenant à la communauté des gens du voyage, en tant qu'il contribue à assimiler une personne de ce groupe à la majorité de la population, aboutit indirectement à une discrimination importante, contraire aux droits fondamentaux.
6.3 Compte tenu de ce qui précède, il s'avère que l'évaluation du degré d'invalidité opérée par l'office intimé repose sur des bases erronées. Cela étant, on ne saurait prétendre en l'état qu'il n'existe aucune activité exigible en regard des limitations fonctionnelles de la recourante et de son mode de vie traditionnel. Dans ces conditions, il convient de renvoyer la cause à l'office intimé afin qu'il examine concrètement si et dans quelle mesure la recourante est en mesure de tirer profit de sa capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et à ses aptitudes intellectuelles et professionnelles, et compatible avec le mode de vie traditionnel de la communauté des gens du voyage. Il lui appartiendra notamment d'examiner si et dans quelle mesure la recourante pourrait mettre en oeuvre sa capacité résiduelle de travail pendant les quatre mois durant lesquels elle réside de manière continue à X. (cf. arrêt I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.4 et les références, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1).
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Art. 16 LPGA; art. 27 Patto ONU II; art. 4 cpv. 1 e art. 5 cpv. 1 della Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali; art. 8 n. 1 CEDU; art. 8 cpv. 2 Cost.; valutazione dell'invalidità di una persona appartenente alla comunità dei nomadi. Il riferimento ai dati economici statistici per valutare il reddito da invalido di una persona appartenente alla comunità dei nomadi, nella misura in cui contribuisce ad assimilare tale persona alla maggioranza della popolazione, costituisce una discriminazione indiretta nei confronti di tale comunità (consid. 6.2).
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constitutional law
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52,215
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138 I 217
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138 I 217
Sachverhalt ab Seite 218
A. Mit Brief vom 4. Januar 2011 gelangte das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) des Kantons Luzern an das Parteipräsidium der Schweizerischen Volkspartei (SVP) des Kantons Luzern. Es schrieb, gemäss § 7a des kantonalen Gesetzes vom 4. März 2002 über das Anwaltspatent und die Parteivertretung (Anwaltsgesetz; SRL 280) wähle der Regierungsrat aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger auf vier Jahre. Alle bisherigen neun amtlichen Verteidiger hätten sich für eine Wiederwahl zur Verfügung gestellt und der Regierungsrat habe diese Wahl für die Amtsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 bereits vorgenommen. Der Regierungsrat habe das JSD in diesem Rahmen beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es habe sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stelle. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat stehe der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat sei bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls die SVP des Kantons Luzern einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchte, werde um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis zum 31. Januar 2011 gebeten. Dem Anforderungsprofil entsprächen Anwälte und Anwältinnen, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen seien, schwergewichtig im Strafrecht tätig seien oder sich schwergewichtig mit Strafrecht beschäftigen wollten und bereit seien, regelmässig Pikettdienst zu leisten.
Das Schreiben wurde in Kopie dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Dieser informierte die Vereinsmitglieder, zu welchen auch Rechtsanwalt X. gehört. X. beantragte daraufhin dem Regierungsrat mit Schreiben vom 24. Januar 2011 seine Wahl zum amtlichen Verteidiger und reichte seine Bewerbungsunterlagen ein. In seinem Schreiben wies er darauf hin, dass er sich als parteiloser Kandidat zur Verfügung stelle und eine Beschränkung auf Parteimitglieder im Rahmen der Ergänzungswahl unzulässig sei.
Mit Schreiben vom 28. März 2011 teilte das JSD X. mit, dass der Regierungsrat aus vier Kandidaten Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger gewählt habe. Den Ausschlag für dessen Wahl habe seine bisherige Tätigkeit im Strafrechtsbereich gegeben. Mit Schreiben vom 6. April 2011 ersuchte X. den Regierungsrat um Zustellung eines anfechtbaren Entscheids. Mit Schreiben vom 29. April 2011 erhob er - ohne dass der Regierungsrat ihm einen förmlichen Entscheid zugestellt hatte - Beschwerde an das Verwaltungsgericht Luzern. Er beantragte, seine Nichtwahl sei aufzuheben und er sei zum amtlichen Verteidiger zu bestellen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Februar 2012 beantragt X. im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht bzw. den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Bezug auf seine eigene Nichtwahl macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, das Rechtsgleichheitsgebot, das Diskriminierungsverbot und die Wirtschaftsfreiheit seien verletzt worden. Diese Kritik des Beschwerdeführers an seiner eigenen Nichtwahl lässt sich von der Kritik an der Wahl A.s insofern trennen, als der Beschwerdeführer verlangt, nicht an dessen Stelle, sondern zusätzlich zu diesem (und den weiteren auf der Liste figurierenden Personen) gewählt zu werden. Die betreffenden Rügen sind mithin sachbezogen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vor ihrem Hintergrund ist in der Folge in einem ersten Schritt die Bundesrechtskonformität der betreffenden luzernischen Wahlpraxis zu prüfen, welche zur Nichtwahl des Beschwerdeführers geführt hat (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365 f. mit Hinweisen). Falls sich dabei herausstellen sollte, dass diese Wahlpraxis Bundesrecht verletzt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen eigentlichen Rechtsanspruch auf Wahl oder zumindest auf Durchführung einer weiteren Ergänzungswahl hat, oder ob es mit einer Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit sein Bewenden haben muss.
3.2 Die Wahl der amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern wird in § 7a Anwaltsgesetz geregelt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
§ 7a Amtliche Verteidigung
1 Der Regierungsrat wählt aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten mehrere amtliche Verteidigerinnen und Verteidiger.
2 Die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger werden auf vier Jahre gewählt. Die Neuwahlen finden im gleichen Jahr wie die Neuwahlen der erstinstanzlichen Richterinnen und Richter statt.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht führte aus, der Regierungsrat habe lediglich das Parteipräsidium der SVP des Kantons Luzern angeschrieben und damit bereits zu diesem Zeitpunkt den Kreis möglicher Kandidaten auf SVP-Mitglieder oder zumindest dieser Partei nahestehende Rechtsanwälte eingegrenzt. Da er aber eine Kopie des Schreibens dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt habe, habe schliesslich auch der Beschwerdeführer von der anstehenden Ergänzungswahl erfahren. Er habe sich in der Folge ohne jegliche Nachteile als Kandidat für die Aufgabe anbieten können. Dass er dabei nicht gewählt worden sei, sei nicht auf seine Parteilosigkeit zurückzuführen, den Ausschlag zugunsten A.s hätten dessen Qualifikationen gegeben.
Das Verwaltungsgericht führte weiter aus, es wäre mit der Bundesverfassung (Art. 8 BV) kaum zu vereinbaren, wenn die politische Ausrichtung den Kreis der Kandidaten bereits von Beginn weg einschränken würde. Wenn aber der Regierungsrat unter zwei oder mehreren ähnlich qualifizierten Rechtsanwälten auszuwählen habe, so dürfe er die Parteizugehörigkeit mitberücksichtigen. Das Bundesrecht und das kantonale Recht stellten nur elementare Anforderungen an die Person des amtlichen Verteidigers und eine Ergänzung mit weiteren, objektiv nachvollziehbaren Wahlkriterien sei deshalb notwendig.
3.3.2 Aus dem angefochtenen Entscheid und den Verfahrensakten ergibt sich Folgendes: Eine Kopie des Briefs vom 4. Januar 2011 wurde dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Da dieser daraufhin die Vereinsmitglieder informierte, erhielt schliesslich auch der Beschwerdeführer Kenntnis von der anstehenden Ergänzungswahl. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben gerade nicht, dass auch parteiungebundene Kandidaten Wahlchancen hatten. Vielmehr war es offensichtlich die Absicht des Regierungsrats, aus Proporzgründen einen Vertreter der SVP zu wählen, wie sich aus folgender Passage des Schreibens ergibt:
"Im Rahmen der Wahl der amtlichen Verteidiger hat der Regierungsrat das Justiz- und Sicherheitsdepartement beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es hat sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stellt. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat steht der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat ist bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls Sie einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchten, bitten wir um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis 31. Januar 2011."
Es stand somit von vornherein fest, dass der Regierungsrat bei der anstehenden Wahl eines amtlichen Verteidigers nach dem Parteiproporz vorgehen und einen Vertreter der SVP wählen würde, sofern ein solcher in Betracht käme. Aber selbst wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen wäre, dass bei dieser Praxis parteiungebundene Kandidaten nicht a priori ohne Wahlchancen sind, so soll immerhin bei mehreren gleich geeigneten Kandidaten die Parteizugehörigkeit berücksichtigt werden. Im Folgenden ist zu überprüfen, ob diese Praxis vor dem Diskriminierungsverbot standhält.
3.3.3 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, Staatliches Handeln im Bereich von Diskriminierungsverboten, in: Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 1301 f.).
3.3.4 Nach der Wahlpraxis des Regierungsrats kommen parteiungebundene Personen, auch wenn sie als zugelassene Anwälte die gesetzlichen Wahlvoraussetzungen erfüllen, von vornherein für eine Wahl nicht in Betracht oder werden zumindest benachteiligt. Die Zugehörigkeit zu einer Partei beziehungsweise die Parteilosigkeit ist zwar ein Umstand, der veränderbar ist, doch kann dessen Änderung aufgrund der verfassungsrechtlich verankerten Wertvorstellungen dem Einzelnen nicht zugemutet werden: Art. 8 Abs. 2 BV nennt die politische Überzeugung ausdrücklich als ein verpöntes Unterscheidungskriterium. Die Anknüpfung an die Parteizugehörigkeit begründet somit den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung.
3.3.5 Die auf dem Parteiproporz basierende Wahlpraxis des Regierungsrats hält nur dann vor Art. 8 Abs. 2 BV stand, wenn dafür eine qualifizierte Rechtfertigung besteht. Es ist zu prüfen, ob die Wahlpraxis ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, zur Erreichung dieses Interesses geeignet und erforderlich ist und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 59 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (KÄLIN/CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, S. 78 f.).
Die parteipolitische Repräsentanz gehört zu den Dominanten der schweizerischen Politik. Zur Anwendung gelangt sie nicht nur bei Wahlen in politische Behörden, sondern auch etwa bei Richterwahlen, so namentlich bei Wahlen ins Bundesgericht. Sie gewährleistet bis zu einem gewissen Grad, dass sich die gesellschaftlichen, sozialen und politischen Kräfte in der Zusammensetzung einer Behörde widerspiegeln und sich eine pluralistische Meinungsbildung ergibt. Für REGINA KIENER ermöglicht die der Schweiz eigene Fragmentierung in ein Vielparteiensystem eine differenzierte und breite Übertragung gesellschaftlicher Anliegen in die politischen Gremien (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 271). § 44 Abs. 3 KV/LU (SR 131.213) sieht ausdrücklich vor, dass der Kantonsrat bei seinen Wahlen die Vertretung der politischen Parteien in angemessener Weise berücksichtigt (Abs. 3), was unter anderem für die Wahl seiner Kommissionen (Abs. 1 lit. b) und der Mitglieder der Gerichte (Abs. 1 lit. e) gilt.
Für das Mandat der amtlichen Verteidigung ist bedeutsam, dass der Bewerber das Handwerkszeug eines Verteidigers beherrscht beziehungsweise über spezifische berufliche Erfahrung verfügt. Das scheint denn auch der Grund dafür zu sein, dass der Kanton Luzern an der Wahl der amtlichen Verteidiger festhält, da diese eine gewisse Kontrolle erlaubt (vgl. dazu E. 3.4.3 hiernach). Hingegen ist das Kriterium der Parteizugehörigkeit hinsichtlich der Wahl amtlicher Verteidiger sachfremd. Es ist insbesondere nicht einzusehen, weshalb sich in der Gruppe der vom Regierungsrat gewählten amtlichen Verteidiger gewissermassen die gesellschaftlichen bzw. gesellschaftspolitischen Kräfte widerspiegeln müssen, ganz abgesehen davon, dass die amtlichen Verteidiger ohnehin nicht als Gruppe agieren, sondern im jeweils konkreten Fall als Einzelpersonen tätig werden. Im Unterschied zu Richtern haben amtliche Verteidiger nicht die Aufgabe und die Kompetenz, staatliche Entscheide zu fällen. Entscheidend ist, ob ein Anwalt Gewähr dafür bietet, den an das Mandat der amtlichen Verteidigung gestellten Erwartungen gerecht zu werden. Dies hat mit seiner partei- beziehungsweise gesellschaftspolitischen Ausrichtung nichts zu tun. Infolgedessen stellt die Abbildung des Parteiproporzes kein öffentliches Interesse dar, das vorliegend eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Benachteiligung parteiungebundener Anwälte ist diskriminierend und verletzt Art. 8 Abs. 2 BV.
3.4
3.4.1 Steht somit fest, dass die Wahlpraxis des Regierungsrat gegen Bundesrecht verstösst, ist nach dem Gesagten weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch darauf hat, gewählt zu werden, beziehungsweise darauf, dass eine zusätzliche Ergänzungswahl durchgeführt wird, an welcher er teilnehmen könnte. Der Beschwerdeführer macht in dieser Hinsicht geltend, es gebe keinen Grund, nur gewisse Anwälte auf die Liste der amtlichen Verteidiger aufzunehmen, zumal es in allen anderen Kantonen keine derartige Beschränkung gebe. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Diskriminierungsverbots, der Wirtschaftsfreiheit und der "Beschuldigtenrechte". Weiter kritisiert er, dass der Regierungsrat entgegen seiner Ankündigung nur eine Person statt deren zwei gewählt habe.
3.4.2 § 7a Abs. 1 Anwaltsgesetz sieht vor, dass der Regierungsrat mehrere amtliche Verteidiger wählt. Der Wortlaut der Bestimmung zeigt mit der Verwendung des Wortes "mehrere", dass die Anzahl der zu wählenden Verteidiger nicht unbeschränkt sein soll. Die vorinstanzliche Auslegung, wonach es dem Regierungsrat als Wahlorgan obliegen soll, die genaue Anzahl festzulegen, ist nachvollziehbar. Auch der Beschwerdeführer erblickt offenbar keine Willkür im Umstand, dass der Regierungsrat gestützt auf § 7 Anwaltsgesetz die Anzahl gewählter amtlicher Verteidiger beschränkt.
3.4.3 Die Beschränkung der Zahl (der numerus clausus) an sich verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot. Eine Verletzung dieser Verfassungsgarantien kann sich höchstens aus einer konkreten Wahl ergeben. Zwar schafft bereits die Einführung eines numerus clausus zwei Kategorien von Anwälten, nämlich solchen, welche gewählt sind und solchen, welche dies nicht sind. Um mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar zu sein, reicht es indessen aus, dass für diese Unterscheidung ein sachlicher Grund besteht. Der Regierungsrat führte diesbezüglich in der Botschaft aus, die amtliche Verteidigung betreffe die grösseren Kriminalfälle und es sei im Interesse des Staats und des Verfahrens, die Verteidigung Anwälten mit einschlägiger Erfahrung anzuvertrauen. Die Wahl der amtlichen Verteidiger erlaube in diesem Zusammenhang eine gewisse Kontrolle (Botschaft vom 15. Dezember 2009 des Regierungsrats an den Kantonsrat des Kantons Luzern, B 137 S. 72). Dies stellt einen sachlichen Grund für die Einführung eines numerus clausus dar. Die damit einhergehende Unterscheidung erscheint auch nicht als unverhältnismässig, denn ihre Tragweite ist beschränkt. Die auf der Liste aufgeführten amtlichen Verteidiger haben kein Monopol; die beschuldigte Person kann auch einen anderen Anwalt als Verteidiger wünschen und die Verfahrensleitung ist von Bundesrechts wegen verpflichtet, nach Möglichkeit diesen Wunsch zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 StPO [SR 312.0]).
3.4.4 Hinsichtlich der Rüge des Beschwerdeführers, seine Nichtwahl verletze die Wirtschaftsfreiheit, weist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass die amtliche Verteidigung nicht eine privatwirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Die amtliche Verteidigung ist vielmehr eine öffentliche Aufgabe. Der Zugang dazu fällt deshalb nicht unter den Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Urteil 1B_81/2010 vom 4. Mai 2010 E. 3 mit Hinweisen). Wohl begründet die Wahl zum amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern noch kein entsprechendes Mandatsverhältnis, doch ist sie einzig und allein darauf ausgerichtet. Tangiert die Bestellung zum amtlichen Verteidiger in einem konkreten Strafverfahren die Wirtschaftsfreiheit nicht, dann ebenso wenig die Wahl für eine Liste von Anwälten, die verpflichtet sind, derartige Mandate zu übernehmen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit unbegründet.
3.4.5 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass die Rechte des Beschuldigten verletzt würden, wenn dieser nur eine kleine Auswahl an Verteidigern habe. Bereits die Vorinstanz hat indessen dargelegt, dass sich die Auswahl des Beschuldigten nicht auf die gewählten amtlichen Verteidiger beschränkt. Inwiefern vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Rechte des Beschuldigten drohen soll, ist nicht ersichtlich (vgl. wiederum Art. 133 Abs. 2 StPO). Die Rüge ist unbegründet.
3.4.6 Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe entgegen seiner Ankündigung im Schreiben vom 4. Januar 2011 an die Parteileitung der SVP des Kantons Luzern nur eine statt zwei Personen gewählt. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, der Umstand, dass der Regierungsrat am Ende nur einen amtlichen Verteidiger aus den vier zur Verfügung stehenden Kandidaten gewählt habe, stehe zwar in einem gewissen Widerspruch zu seiner Ankündigung im besagten Schreiben. Doch könne der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da kein Anspruch auf eine Wahl bestehe. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb ihm entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts aus dem Wahl- bzw. Vorwahlverhalten des Regierungsrats ein Anspruch auf Wahl erwachsen sollte. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens (Art. 9 BV) sind jedenfalls offensichtlich nicht erfüllt (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.). Auf die Rüge ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG).
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Art. 8 und 27 BV, Art. 133 Abs. 2 StPO; Beschränkung der Zahl der in eine offizielle Liste aufgenommenen amtlichen Verteidiger und diesbezügliche Wahlpraxis des Regierungsrats des Kantons Luzern. Eine auf der Parteizugehörigkeit basierende Wahl amtlicher Verteidiger verletzt das Diskriminierungsverbot (E. 3.3).
Die Beschränkung der Zahl der in die Liste aufgenommenen amtlichen Verteidiger an sich verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot. Die amtliche Verteidigung fällt zudem nicht in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (E. 3.4).
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constitutional law
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I
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52,216
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138 I 217
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138 I 217
Sachverhalt ab Seite 218
A. Mit Brief vom 4. Januar 2011 gelangte das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) des Kantons Luzern an das Parteipräsidium der Schweizerischen Volkspartei (SVP) des Kantons Luzern. Es schrieb, gemäss § 7a des kantonalen Gesetzes vom 4. März 2002 über das Anwaltspatent und die Parteivertretung (Anwaltsgesetz; SRL 280) wähle der Regierungsrat aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger auf vier Jahre. Alle bisherigen neun amtlichen Verteidiger hätten sich für eine Wiederwahl zur Verfügung gestellt und der Regierungsrat habe diese Wahl für die Amtsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 bereits vorgenommen. Der Regierungsrat habe das JSD in diesem Rahmen beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es habe sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stelle. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat stehe der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat sei bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls die SVP des Kantons Luzern einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchte, werde um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis zum 31. Januar 2011 gebeten. Dem Anforderungsprofil entsprächen Anwälte und Anwältinnen, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen seien, schwergewichtig im Strafrecht tätig seien oder sich schwergewichtig mit Strafrecht beschäftigen wollten und bereit seien, regelmässig Pikettdienst zu leisten.
Das Schreiben wurde in Kopie dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Dieser informierte die Vereinsmitglieder, zu welchen auch Rechtsanwalt X. gehört. X. beantragte daraufhin dem Regierungsrat mit Schreiben vom 24. Januar 2011 seine Wahl zum amtlichen Verteidiger und reichte seine Bewerbungsunterlagen ein. In seinem Schreiben wies er darauf hin, dass er sich als parteiloser Kandidat zur Verfügung stelle und eine Beschränkung auf Parteimitglieder im Rahmen der Ergänzungswahl unzulässig sei.
Mit Schreiben vom 28. März 2011 teilte das JSD X. mit, dass der Regierungsrat aus vier Kandidaten Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger gewählt habe. Den Ausschlag für dessen Wahl habe seine bisherige Tätigkeit im Strafrechtsbereich gegeben. Mit Schreiben vom 6. April 2011 ersuchte X. den Regierungsrat um Zustellung eines anfechtbaren Entscheids. Mit Schreiben vom 29. April 2011 erhob er - ohne dass der Regierungsrat ihm einen förmlichen Entscheid zugestellt hatte - Beschwerde an das Verwaltungsgericht Luzern. Er beantragte, seine Nichtwahl sei aufzuheben und er sei zum amtlichen Verteidiger zu bestellen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Februar 2012 beantragt X. im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht bzw. den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Bezug auf seine eigene Nichtwahl macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, das Rechtsgleichheitsgebot, das Diskriminierungsverbot und die Wirtschaftsfreiheit seien verletzt worden. Diese Kritik des Beschwerdeführers an seiner eigenen Nichtwahl lässt sich von der Kritik an der Wahl A.s insofern trennen, als der Beschwerdeführer verlangt, nicht an dessen Stelle, sondern zusätzlich zu diesem (und den weiteren auf der Liste figurierenden Personen) gewählt zu werden. Die betreffenden Rügen sind mithin sachbezogen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vor ihrem Hintergrund ist in der Folge in einem ersten Schritt die Bundesrechtskonformität der betreffenden luzernischen Wahlpraxis zu prüfen, welche zur Nichtwahl des Beschwerdeführers geführt hat (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365 f. mit Hinweisen). Falls sich dabei herausstellen sollte, dass diese Wahlpraxis Bundesrecht verletzt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen eigentlichen Rechtsanspruch auf Wahl oder zumindest auf Durchführung einer weiteren Ergänzungswahl hat, oder ob es mit einer Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit sein Bewenden haben muss.
3.2 Die Wahl der amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern wird in § 7a Anwaltsgesetz geregelt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
§ 7a Amtliche Verteidigung
1 Der Regierungsrat wählt aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten mehrere amtliche Verteidigerinnen und Verteidiger.
2 Die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger werden auf vier Jahre gewählt. Die Neuwahlen finden im gleichen Jahr wie die Neuwahlen der erstinstanzlichen Richterinnen und Richter statt.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht führte aus, der Regierungsrat habe lediglich das Parteipräsidium der SVP des Kantons Luzern angeschrieben und damit bereits zu diesem Zeitpunkt den Kreis möglicher Kandidaten auf SVP-Mitglieder oder zumindest dieser Partei nahestehende Rechtsanwälte eingegrenzt. Da er aber eine Kopie des Schreibens dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt habe, habe schliesslich auch der Beschwerdeführer von der anstehenden Ergänzungswahl erfahren. Er habe sich in der Folge ohne jegliche Nachteile als Kandidat für die Aufgabe anbieten können. Dass er dabei nicht gewählt worden sei, sei nicht auf seine Parteilosigkeit zurückzuführen, den Ausschlag zugunsten A.s hätten dessen Qualifikationen gegeben.
Das Verwaltungsgericht führte weiter aus, es wäre mit der Bundesverfassung (Art. 8 BV) kaum zu vereinbaren, wenn die politische Ausrichtung den Kreis der Kandidaten bereits von Beginn weg einschränken würde. Wenn aber der Regierungsrat unter zwei oder mehreren ähnlich qualifizierten Rechtsanwälten auszuwählen habe, so dürfe er die Parteizugehörigkeit mitberücksichtigen. Das Bundesrecht und das kantonale Recht stellten nur elementare Anforderungen an die Person des amtlichen Verteidigers und eine Ergänzung mit weiteren, objektiv nachvollziehbaren Wahlkriterien sei deshalb notwendig.
3.3.2 Aus dem angefochtenen Entscheid und den Verfahrensakten ergibt sich Folgendes: Eine Kopie des Briefs vom 4. Januar 2011 wurde dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Da dieser daraufhin die Vereinsmitglieder informierte, erhielt schliesslich auch der Beschwerdeführer Kenntnis von der anstehenden Ergänzungswahl. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben gerade nicht, dass auch parteiungebundene Kandidaten Wahlchancen hatten. Vielmehr war es offensichtlich die Absicht des Regierungsrats, aus Proporzgründen einen Vertreter der SVP zu wählen, wie sich aus folgender Passage des Schreibens ergibt:
"Im Rahmen der Wahl der amtlichen Verteidiger hat der Regierungsrat das Justiz- und Sicherheitsdepartement beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es hat sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stellt. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat steht der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat ist bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls Sie einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchten, bitten wir um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis 31. Januar 2011."
Es stand somit von vornherein fest, dass der Regierungsrat bei der anstehenden Wahl eines amtlichen Verteidigers nach dem Parteiproporz vorgehen und einen Vertreter der SVP wählen würde, sofern ein solcher in Betracht käme. Aber selbst wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen wäre, dass bei dieser Praxis parteiungebundene Kandidaten nicht a priori ohne Wahlchancen sind, so soll immerhin bei mehreren gleich geeigneten Kandidaten die Parteizugehörigkeit berücksichtigt werden. Im Folgenden ist zu überprüfen, ob diese Praxis vor dem Diskriminierungsverbot standhält.
3.3.3 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, Staatliches Handeln im Bereich von Diskriminierungsverboten, in: Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 1301 f.).
3.3.4 Nach der Wahlpraxis des Regierungsrats kommen parteiungebundene Personen, auch wenn sie als zugelassene Anwälte die gesetzlichen Wahlvoraussetzungen erfüllen, von vornherein für eine Wahl nicht in Betracht oder werden zumindest benachteiligt. Die Zugehörigkeit zu einer Partei beziehungsweise die Parteilosigkeit ist zwar ein Umstand, der veränderbar ist, doch kann dessen Änderung aufgrund der verfassungsrechtlich verankerten Wertvorstellungen dem Einzelnen nicht zugemutet werden: Art. 8 Abs. 2 BV nennt die politische Überzeugung ausdrücklich als ein verpöntes Unterscheidungskriterium. Die Anknüpfung an die Parteizugehörigkeit begründet somit den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung.
3.3.5 Die auf dem Parteiproporz basierende Wahlpraxis des Regierungsrats hält nur dann vor Art. 8 Abs. 2 BV stand, wenn dafür eine qualifizierte Rechtfertigung besteht. Es ist zu prüfen, ob die Wahlpraxis ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, zur Erreichung dieses Interesses geeignet und erforderlich ist und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 59 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (KÄLIN/CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, S. 78 f.).
Die parteipolitische Repräsentanz gehört zu den Dominanten der schweizerischen Politik. Zur Anwendung gelangt sie nicht nur bei Wahlen in politische Behörden, sondern auch etwa bei Richterwahlen, so namentlich bei Wahlen ins Bundesgericht. Sie gewährleistet bis zu einem gewissen Grad, dass sich die gesellschaftlichen, sozialen und politischen Kräfte in der Zusammensetzung einer Behörde widerspiegeln und sich eine pluralistische Meinungsbildung ergibt. Für REGINA KIENER ermöglicht die der Schweiz eigene Fragmentierung in ein Vielparteiensystem eine differenzierte und breite Übertragung gesellschaftlicher Anliegen in die politischen Gremien (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 271). § 44 Abs. 3 KV/LU (SR 131.213) sieht ausdrücklich vor, dass der Kantonsrat bei seinen Wahlen die Vertretung der politischen Parteien in angemessener Weise berücksichtigt (Abs. 3), was unter anderem für die Wahl seiner Kommissionen (Abs. 1 lit. b) und der Mitglieder der Gerichte (Abs. 1 lit. e) gilt.
Für das Mandat der amtlichen Verteidigung ist bedeutsam, dass der Bewerber das Handwerkszeug eines Verteidigers beherrscht beziehungsweise über spezifische berufliche Erfahrung verfügt. Das scheint denn auch der Grund dafür zu sein, dass der Kanton Luzern an der Wahl der amtlichen Verteidiger festhält, da diese eine gewisse Kontrolle erlaubt (vgl. dazu E. 3.4.3 hiernach). Hingegen ist das Kriterium der Parteizugehörigkeit hinsichtlich der Wahl amtlicher Verteidiger sachfremd. Es ist insbesondere nicht einzusehen, weshalb sich in der Gruppe der vom Regierungsrat gewählten amtlichen Verteidiger gewissermassen die gesellschaftlichen bzw. gesellschaftspolitischen Kräfte widerspiegeln müssen, ganz abgesehen davon, dass die amtlichen Verteidiger ohnehin nicht als Gruppe agieren, sondern im jeweils konkreten Fall als Einzelpersonen tätig werden. Im Unterschied zu Richtern haben amtliche Verteidiger nicht die Aufgabe und die Kompetenz, staatliche Entscheide zu fällen. Entscheidend ist, ob ein Anwalt Gewähr dafür bietet, den an das Mandat der amtlichen Verteidigung gestellten Erwartungen gerecht zu werden. Dies hat mit seiner partei- beziehungsweise gesellschaftspolitischen Ausrichtung nichts zu tun. Infolgedessen stellt die Abbildung des Parteiproporzes kein öffentliches Interesse dar, das vorliegend eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Benachteiligung parteiungebundener Anwälte ist diskriminierend und verletzt Art. 8 Abs. 2 BV.
3.4
3.4.1 Steht somit fest, dass die Wahlpraxis des Regierungsrat gegen Bundesrecht verstösst, ist nach dem Gesagten weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch darauf hat, gewählt zu werden, beziehungsweise darauf, dass eine zusätzliche Ergänzungswahl durchgeführt wird, an welcher er teilnehmen könnte. Der Beschwerdeführer macht in dieser Hinsicht geltend, es gebe keinen Grund, nur gewisse Anwälte auf die Liste der amtlichen Verteidiger aufzunehmen, zumal es in allen anderen Kantonen keine derartige Beschränkung gebe. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Diskriminierungsverbots, der Wirtschaftsfreiheit und der "Beschuldigtenrechte". Weiter kritisiert er, dass der Regierungsrat entgegen seiner Ankündigung nur eine Person statt deren zwei gewählt habe.
3.4.2 § 7a Abs. 1 Anwaltsgesetz sieht vor, dass der Regierungsrat mehrere amtliche Verteidiger wählt. Der Wortlaut der Bestimmung zeigt mit der Verwendung des Wortes "mehrere", dass die Anzahl der zu wählenden Verteidiger nicht unbeschränkt sein soll. Die vorinstanzliche Auslegung, wonach es dem Regierungsrat als Wahlorgan obliegen soll, die genaue Anzahl festzulegen, ist nachvollziehbar. Auch der Beschwerdeführer erblickt offenbar keine Willkür im Umstand, dass der Regierungsrat gestützt auf § 7 Anwaltsgesetz die Anzahl gewählter amtlicher Verteidiger beschränkt.
3.4.3 Die Beschränkung der Zahl (der numerus clausus) an sich verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot. Eine Verletzung dieser Verfassungsgarantien kann sich höchstens aus einer konkreten Wahl ergeben. Zwar schafft bereits die Einführung eines numerus clausus zwei Kategorien von Anwälten, nämlich solchen, welche gewählt sind und solchen, welche dies nicht sind. Um mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar zu sein, reicht es indessen aus, dass für diese Unterscheidung ein sachlicher Grund besteht. Der Regierungsrat führte diesbezüglich in der Botschaft aus, die amtliche Verteidigung betreffe die grösseren Kriminalfälle und es sei im Interesse des Staats und des Verfahrens, die Verteidigung Anwälten mit einschlägiger Erfahrung anzuvertrauen. Die Wahl der amtlichen Verteidiger erlaube in diesem Zusammenhang eine gewisse Kontrolle (Botschaft vom 15. Dezember 2009 des Regierungsrats an den Kantonsrat des Kantons Luzern, B 137 S. 72). Dies stellt einen sachlichen Grund für die Einführung eines numerus clausus dar. Die damit einhergehende Unterscheidung erscheint auch nicht als unverhältnismässig, denn ihre Tragweite ist beschränkt. Die auf der Liste aufgeführten amtlichen Verteidiger haben kein Monopol; die beschuldigte Person kann auch einen anderen Anwalt als Verteidiger wünschen und die Verfahrensleitung ist von Bundesrechts wegen verpflichtet, nach Möglichkeit diesen Wunsch zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 StPO [SR 312.0]).
3.4.4 Hinsichtlich der Rüge des Beschwerdeführers, seine Nichtwahl verletze die Wirtschaftsfreiheit, weist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass die amtliche Verteidigung nicht eine privatwirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Die amtliche Verteidigung ist vielmehr eine öffentliche Aufgabe. Der Zugang dazu fällt deshalb nicht unter den Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Urteil 1B_81/2010 vom 4. Mai 2010 E. 3 mit Hinweisen). Wohl begründet die Wahl zum amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern noch kein entsprechendes Mandatsverhältnis, doch ist sie einzig und allein darauf ausgerichtet. Tangiert die Bestellung zum amtlichen Verteidiger in einem konkreten Strafverfahren die Wirtschaftsfreiheit nicht, dann ebenso wenig die Wahl für eine Liste von Anwälten, die verpflichtet sind, derartige Mandate zu übernehmen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit unbegründet.
3.4.5 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass die Rechte des Beschuldigten verletzt würden, wenn dieser nur eine kleine Auswahl an Verteidigern habe. Bereits die Vorinstanz hat indessen dargelegt, dass sich die Auswahl des Beschuldigten nicht auf die gewählten amtlichen Verteidiger beschränkt. Inwiefern vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Rechte des Beschuldigten drohen soll, ist nicht ersichtlich (vgl. wiederum Art. 133 Abs. 2 StPO). Die Rüge ist unbegründet.
3.4.6 Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe entgegen seiner Ankündigung im Schreiben vom 4. Januar 2011 an die Parteileitung der SVP des Kantons Luzern nur eine statt zwei Personen gewählt. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, der Umstand, dass der Regierungsrat am Ende nur einen amtlichen Verteidiger aus den vier zur Verfügung stehenden Kandidaten gewählt habe, stehe zwar in einem gewissen Widerspruch zu seiner Ankündigung im besagten Schreiben. Doch könne der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da kein Anspruch auf eine Wahl bestehe. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb ihm entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts aus dem Wahl- bzw. Vorwahlverhalten des Regierungsrats ein Anspruch auf Wahl erwachsen sollte. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens (Art. 9 BV) sind jedenfalls offensichtlich nicht erfüllt (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.). Auf die Rüge ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG).
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Art. 8 et 27 Cst., art. 133 al. 2 CPP; limitation du nombre des défenseurs d'office inscrits sur une liste officielle et pratique de sélection du Conseil d'Etat du canton de Lucerne sur ce point. Une sélection des défenseurs d'office fondée sur l'appartenance à un parti politique viole l'interdiction de discrimination (consid. 3.3).
La limitation du nombre des défenseurs d'office inscrits sur la liste officielle ne contrevient pas aux principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de discrimination. La défense d'office n'entre pas dans le champ de protection de la liberté économique (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 218
A. Mit Brief vom 4. Januar 2011 gelangte das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) des Kantons Luzern an das Parteipräsidium der Schweizerischen Volkspartei (SVP) des Kantons Luzern. Es schrieb, gemäss § 7a des kantonalen Gesetzes vom 4. März 2002 über das Anwaltspatent und die Parteivertretung (Anwaltsgesetz; SRL 280) wähle der Regierungsrat aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger auf vier Jahre. Alle bisherigen neun amtlichen Verteidiger hätten sich für eine Wiederwahl zur Verfügung gestellt und der Regierungsrat habe diese Wahl für die Amtsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2014 bereits vorgenommen. Der Regierungsrat habe das JSD in diesem Rahmen beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es habe sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stelle. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat stehe der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat sei bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls die SVP des Kantons Luzern einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchte, werde um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis zum 31. Januar 2011 gebeten. Dem Anforderungsprofil entsprächen Anwälte und Anwältinnen, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen seien, schwergewichtig im Strafrecht tätig seien oder sich schwergewichtig mit Strafrecht beschäftigen wollten und bereit seien, regelmässig Pikettdienst zu leisten.
Das Schreiben wurde in Kopie dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Dieser informierte die Vereinsmitglieder, zu welchen auch Rechtsanwalt X. gehört. X. beantragte daraufhin dem Regierungsrat mit Schreiben vom 24. Januar 2011 seine Wahl zum amtlichen Verteidiger und reichte seine Bewerbungsunterlagen ein. In seinem Schreiben wies er darauf hin, dass er sich als parteiloser Kandidat zur Verfügung stelle und eine Beschränkung auf Parteimitglieder im Rahmen der Ergänzungswahl unzulässig sei.
Mit Schreiben vom 28. März 2011 teilte das JSD X. mit, dass der Regierungsrat aus vier Kandidaten Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger gewählt habe. Den Ausschlag für dessen Wahl habe seine bisherige Tätigkeit im Strafrechtsbereich gegeben. Mit Schreiben vom 6. April 2011 ersuchte X. den Regierungsrat um Zustellung eines anfechtbaren Entscheids. Mit Schreiben vom 29. April 2011 erhob er - ohne dass der Regierungsrat ihm einen förmlichen Entscheid zugestellt hatte - Beschwerde an das Verwaltungsgericht Luzern. Er beantragte, seine Nichtwahl sei aufzuheben und er sei zum amtlichen Verteidiger zu bestellen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Mit Urteil vom 17. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Februar 2012 beantragt X. im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht bzw. den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 In Bezug auf seine eigene Nichtwahl macht der Beschwerdeführer in erster Linie geltend, das Rechtsgleichheitsgebot, das Diskriminierungsverbot und die Wirtschaftsfreiheit seien verletzt worden. Diese Kritik des Beschwerdeführers an seiner eigenen Nichtwahl lässt sich von der Kritik an der Wahl A.s insofern trennen, als der Beschwerdeführer verlangt, nicht an dessen Stelle, sondern zusätzlich zu diesem (und den weiteren auf der Liste figurierenden Personen) gewählt zu werden. Die betreffenden Rügen sind mithin sachbezogen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vor ihrem Hintergrund ist in der Folge in einem ersten Schritt die Bundesrechtskonformität der betreffenden luzernischen Wahlpraxis zu prüfen, welche zur Nichtwahl des Beschwerdeführers geführt hat (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 131 II 361 E. 1.2 S. 365 f. mit Hinweisen). Falls sich dabei herausstellen sollte, dass diese Wahlpraxis Bundesrecht verletzt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen eigentlichen Rechtsanspruch auf Wahl oder zumindest auf Durchführung einer weiteren Ergänzungswahl hat, oder ob es mit einer Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit sein Bewenden haben muss.
3.2 Die Wahl der amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern wird in § 7a Anwaltsgesetz geregelt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
§ 7a Amtliche Verteidigung
1 Der Regierungsrat wählt aus den zugelassenen Anwältinnen und Anwälten mehrere amtliche Verteidigerinnen und Verteidiger.
2 Die amtlichen Verteidigerinnen und Verteidiger werden auf vier Jahre gewählt. Die Neuwahlen finden im gleichen Jahr wie die Neuwahlen der erstinstanzlichen Richterinnen und Richter statt.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht führte aus, der Regierungsrat habe lediglich das Parteipräsidium der SVP des Kantons Luzern angeschrieben und damit bereits zu diesem Zeitpunkt den Kreis möglicher Kandidaten auf SVP-Mitglieder oder zumindest dieser Partei nahestehende Rechtsanwälte eingegrenzt. Da er aber eine Kopie des Schreibens dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt habe, habe schliesslich auch der Beschwerdeführer von der anstehenden Ergänzungswahl erfahren. Er habe sich in der Folge ohne jegliche Nachteile als Kandidat für die Aufgabe anbieten können. Dass er dabei nicht gewählt worden sei, sei nicht auf seine Parteilosigkeit zurückzuführen, den Ausschlag zugunsten A.s hätten dessen Qualifikationen gegeben.
Das Verwaltungsgericht führte weiter aus, es wäre mit der Bundesverfassung (Art. 8 BV) kaum zu vereinbaren, wenn die politische Ausrichtung den Kreis der Kandidaten bereits von Beginn weg einschränken würde. Wenn aber der Regierungsrat unter zwei oder mehreren ähnlich qualifizierten Rechtsanwälten auszuwählen habe, so dürfe er die Parteizugehörigkeit mitberücksichtigen. Das Bundesrecht und das kantonale Recht stellten nur elementare Anforderungen an die Person des amtlichen Verteidigers und eine Ergänzung mit weiteren, objektiv nachvollziehbaren Wahlkriterien sei deshalb notwendig.
3.3.2 Aus dem angefochtenen Entscheid und den Verfahrensakten ergibt sich Folgendes: Eine Kopie des Briefs vom 4. Januar 2011 wurde dem Präsidenten des Vereins Pikettdienst Strafverteidigung Luzern zugestellt. Da dieser daraufhin die Vereinsmitglieder informierte, erhielt schliesslich auch der Beschwerdeführer Kenntnis von der anstehenden Ergänzungswahl. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben gerade nicht, dass auch parteiungebundene Kandidaten Wahlchancen hatten. Vielmehr war es offensichtlich die Absicht des Regierungsrats, aus Proporzgründen einen Vertreter der SVP zu wählen, wie sich aus folgender Passage des Schreibens ergibt:
"Im Rahmen der Wahl der amtlichen Verteidiger hat der Regierungsrat das Justiz- und Sicherheitsdepartement beauftragt, den Parteiproporz der amtlichen Verteidiger zu überprüfen. Es hat sich gezeigt, dass die SVP als einzige im Kantonsrat vertretene Partei noch keinen amtlichen Verteidiger stellt. Auf Grund des heute geltenden Proporzes im Kantonsrat steht der SVP zu, zwei amtliche Verteidigerinnen oder Verteidiger zu stellen. Der Regierungsrat ist bereit, im Rahmen einer Ergänzungswahl zwei weitere amtliche Verteidiger zu wählen. Falls Sie einen oder zwei amtliche Verteidiger zur Wahl vorschlagen möchten, bitten wir um einen entsprechenden Wahlvorschlag bis 31. Januar 2011."
Es stand somit von vornherein fest, dass der Regierungsrat bei der anstehenden Wahl eines amtlichen Verteidigers nach dem Parteiproporz vorgehen und einen Vertreter der SVP wählen würde, sofern ein solcher in Betracht käme. Aber selbst wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen wäre, dass bei dieser Praxis parteiungebundene Kandidaten nicht a priori ohne Wahlchancen sind, so soll immerhin bei mehreren gleich geeigneten Kandidaten die Parteizugehörigkeit berücksichtigt werden. Im Folgenden ist zu überprüfen, ob diese Praxis vor dem Diskriminierungsverbot standhält.
3.3.3 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Diese qualifizierte Form der Ungleichbehandlung führt zu einer Benachteiligung eines Menschen, welche als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie auf ein Unterscheidungsmerkmal abstellt, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts schliesst aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal nicht absolut aus. Eine solche begründet den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 305 mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, Staatliches Handeln im Bereich von Diskriminierungsverboten, in: Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 1301 f.).
3.3.4 Nach der Wahlpraxis des Regierungsrats kommen parteiungebundene Personen, auch wenn sie als zugelassene Anwälte die gesetzlichen Wahlvoraussetzungen erfüllen, von vornherein für eine Wahl nicht in Betracht oder werden zumindest benachteiligt. Die Zugehörigkeit zu einer Partei beziehungsweise die Parteilosigkeit ist zwar ein Umstand, der veränderbar ist, doch kann dessen Änderung aufgrund der verfassungsrechtlich verankerten Wertvorstellungen dem Einzelnen nicht zugemutet werden: Art. 8 Abs. 2 BV nennt die politische Überzeugung ausdrücklich als ein verpöntes Unterscheidungskriterium. Die Anknüpfung an die Parteizugehörigkeit begründet somit den Verdacht einer unzulässigen Differenzierung.
3.3.5 Die auf dem Parteiproporz basierende Wahlpraxis des Regierungsrats hält nur dann vor Art. 8 Abs. 2 BV stand, wenn dafür eine qualifizierte Rechtfertigung besteht. Es ist zu prüfen, ob die Wahlpraxis ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, zur Erreichung dieses Interesses geeignet und erforderlich ist und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 59 mit Hinweisen). Die Hürde für die Rechtfertigung einer unter Art. 8 Abs. 2 BV fallenden Unterscheidung liegt je nach dem verwendeten verpönten Merkmal höher oder tiefer, jedenfalls aber höher als bei einer einfachen Ungleichbehandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV (KÄLIN/CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, 1999, S. 78 f.).
Die parteipolitische Repräsentanz gehört zu den Dominanten der schweizerischen Politik. Zur Anwendung gelangt sie nicht nur bei Wahlen in politische Behörden, sondern auch etwa bei Richterwahlen, so namentlich bei Wahlen ins Bundesgericht. Sie gewährleistet bis zu einem gewissen Grad, dass sich die gesellschaftlichen, sozialen und politischen Kräfte in der Zusammensetzung einer Behörde widerspiegeln und sich eine pluralistische Meinungsbildung ergibt. Für REGINA KIENER ermöglicht die der Schweiz eigene Fragmentierung in ein Vielparteiensystem eine differenzierte und breite Übertragung gesellschaftlicher Anliegen in die politischen Gremien (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 271). § 44 Abs. 3 KV/LU (SR 131.213) sieht ausdrücklich vor, dass der Kantonsrat bei seinen Wahlen die Vertretung der politischen Parteien in angemessener Weise berücksichtigt (Abs. 3), was unter anderem für die Wahl seiner Kommissionen (Abs. 1 lit. b) und der Mitglieder der Gerichte (Abs. 1 lit. e) gilt.
Für das Mandat der amtlichen Verteidigung ist bedeutsam, dass der Bewerber das Handwerkszeug eines Verteidigers beherrscht beziehungsweise über spezifische berufliche Erfahrung verfügt. Das scheint denn auch der Grund dafür zu sein, dass der Kanton Luzern an der Wahl der amtlichen Verteidiger festhält, da diese eine gewisse Kontrolle erlaubt (vgl. dazu E. 3.4.3 hiernach). Hingegen ist das Kriterium der Parteizugehörigkeit hinsichtlich der Wahl amtlicher Verteidiger sachfremd. Es ist insbesondere nicht einzusehen, weshalb sich in der Gruppe der vom Regierungsrat gewählten amtlichen Verteidiger gewissermassen die gesellschaftlichen bzw. gesellschaftspolitischen Kräfte widerspiegeln müssen, ganz abgesehen davon, dass die amtlichen Verteidiger ohnehin nicht als Gruppe agieren, sondern im jeweils konkreten Fall als Einzelpersonen tätig werden. Im Unterschied zu Richtern haben amtliche Verteidiger nicht die Aufgabe und die Kompetenz, staatliche Entscheide zu fällen. Entscheidend ist, ob ein Anwalt Gewähr dafür bietet, den an das Mandat der amtlichen Verteidigung gestellten Erwartungen gerecht zu werden. Dies hat mit seiner partei- beziehungsweise gesellschaftspolitischen Ausrichtung nichts zu tun. Infolgedessen stellt die Abbildung des Parteiproporzes kein öffentliches Interesse dar, das vorliegend eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Benachteiligung parteiungebundener Anwälte ist diskriminierend und verletzt Art. 8 Abs. 2 BV.
3.4
3.4.1 Steht somit fest, dass die Wahlpraxis des Regierungsrat gegen Bundesrecht verstösst, ist nach dem Gesagten weiter zu prüfen, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch darauf hat, gewählt zu werden, beziehungsweise darauf, dass eine zusätzliche Ergänzungswahl durchgeführt wird, an welcher er teilnehmen könnte. Der Beschwerdeführer macht in dieser Hinsicht geltend, es gebe keinen Grund, nur gewisse Anwälte auf die Liste der amtlichen Verteidiger aufzunehmen, zumal es in allen anderen Kantonen keine derartige Beschränkung gebe. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Diskriminierungsverbots, der Wirtschaftsfreiheit und der "Beschuldigtenrechte". Weiter kritisiert er, dass der Regierungsrat entgegen seiner Ankündigung nur eine Person statt deren zwei gewählt habe.
3.4.2 § 7a Abs. 1 Anwaltsgesetz sieht vor, dass der Regierungsrat mehrere amtliche Verteidiger wählt. Der Wortlaut der Bestimmung zeigt mit der Verwendung des Wortes "mehrere", dass die Anzahl der zu wählenden Verteidiger nicht unbeschränkt sein soll. Die vorinstanzliche Auslegung, wonach es dem Regierungsrat als Wahlorgan obliegen soll, die genaue Anzahl festzulegen, ist nachvollziehbar. Auch der Beschwerdeführer erblickt offenbar keine Willkür im Umstand, dass der Regierungsrat gestützt auf § 7 Anwaltsgesetz die Anzahl gewählter amtlicher Verteidiger beschränkt.
3.4.3 Die Beschränkung der Zahl (der numerus clausus) an sich verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch das Diskriminierungsverbot. Eine Verletzung dieser Verfassungsgarantien kann sich höchstens aus einer konkreten Wahl ergeben. Zwar schafft bereits die Einführung eines numerus clausus zwei Kategorien von Anwälten, nämlich solchen, welche gewählt sind und solchen, welche dies nicht sind. Um mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar zu sein, reicht es indessen aus, dass für diese Unterscheidung ein sachlicher Grund besteht. Der Regierungsrat führte diesbezüglich in der Botschaft aus, die amtliche Verteidigung betreffe die grösseren Kriminalfälle und es sei im Interesse des Staats und des Verfahrens, die Verteidigung Anwälten mit einschlägiger Erfahrung anzuvertrauen. Die Wahl der amtlichen Verteidiger erlaube in diesem Zusammenhang eine gewisse Kontrolle (Botschaft vom 15. Dezember 2009 des Regierungsrats an den Kantonsrat des Kantons Luzern, B 137 S. 72). Dies stellt einen sachlichen Grund für die Einführung eines numerus clausus dar. Die damit einhergehende Unterscheidung erscheint auch nicht als unverhältnismässig, denn ihre Tragweite ist beschränkt. Die auf der Liste aufgeführten amtlichen Verteidiger haben kein Monopol; die beschuldigte Person kann auch einen anderen Anwalt als Verteidiger wünschen und die Verfahrensleitung ist von Bundesrechts wegen verpflichtet, nach Möglichkeit diesen Wunsch zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 StPO [SR 312.0]).
3.4.4 Hinsichtlich der Rüge des Beschwerdeführers, seine Nichtwahl verletze die Wirtschaftsfreiheit, weist das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hin, dass die amtliche Verteidigung nicht eine privatwirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Die amtliche Verteidigung ist vielmehr eine öffentliche Aufgabe. Der Zugang dazu fällt deshalb nicht unter den Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Urteil 1B_81/2010 vom 4. Mai 2010 E. 3 mit Hinweisen). Wohl begründet die Wahl zum amtlichen Verteidiger im Kanton Luzern noch kein entsprechendes Mandatsverhältnis, doch ist sie einzig und allein darauf ausgerichtet. Tangiert die Bestellung zum amtlichen Verteidiger in einem konkreten Strafverfahren die Wirtschaftsfreiheit nicht, dann ebenso wenig die Wahl für eine Liste von Anwälten, die verpflichtet sind, derartige Mandate zu übernehmen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit unbegründet.
3.4.5 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass die Rechte des Beschuldigten verletzt würden, wenn dieser nur eine kleine Auswahl an Verteidigern habe. Bereits die Vorinstanz hat indessen dargelegt, dass sich die Auswahl des Beschuldigten nicht auf die gewählten amtlichen Verteidiger beschränkt. Inwiefern vor diesem Hintergrund eine Verletzung der Rechte des Beschuldigten drohen soll, ist nicht ersichtlich (vgl. wiederum Art. 133 Abs. 2 StPO). Die Rüge ist unbegründet.
3.4.6 Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe entgegen seiner Ankündigung im Schreiben vom 4. Januar 2011 an die Parteileitung der SVP des Kantons Luzern nur eine statt zwei Personen gewählt. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, der Umstand, dass der Regierungsrat am Ende nur einen amtlichen Verteidiger aus den vier zur Verfügung stehenden Kandidaten gewählt habe, stehe zwar in einem gewissen Widerspruch zu seiner Ankündigung im besagten Schreiben. Doch könne der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da kein Anspruch auf eine Wahl bestehe. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Insbesondere legt er nicht dar, weshalb ihm entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts aus dem Wahl- bzw. Vorwahlverhalten des Regierungsrats ein Anspruch auf Wahl erwachsen sollte. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens (Art. 9 BV) sind jedenfalls offensichtlich nicht erfüllt (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.). Auf die Rüge ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG).
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de
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Art. 8 e 27 Cost., art. 133 cpv. 2 CPP; limitazione del numero dei difensori d'ufficio iscritti su una lista ufficiale e relativa prassi di selezione del Consiglio di Stato del Canton Lucerna. Una scelta dei difensori d'ufficio basata sull'appartenenza politica viola il divieto di discriminazione (consid. 3.3).
La limitazione del numero dei difensori d'ufficio iscritti sulla lista ufficiale non viola di per sé i principi della parità di trattamento e del divieto di discriminazione. La difesa d'ufficio non rientra nella sfera di protezione della libertà economica (consid. 3.4).
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it
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constitutional law
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I
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52,218
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138 I 225
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138 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der 1977 geborene B. bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtet Ergänzungsleistungen (EL) aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest.
B.
Die Beschwerde des B. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für
Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind (Art. 14 Abs. 4 ELG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG/SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz (Art. 14 ELG)."
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit § 8 Abs. 3 ELG/SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 8 Abs. 3 ELG/SZ in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV resp. des Diskriminierungsverbotes von Art. 14 EMRK sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sieht.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (Art. 9 BV). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten
vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf
BGE 129 V 335
E.1.3.2 S. 338).
3.2
Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht,
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl.
BGE 135 I 169
E. 5.4.1 S. 173).
3.3.2
Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder Art. 14 ELG sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 20075779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2
bis
aELG [AS 2003 3857]) war dieKostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer
hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung, BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben.
3.4
Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26]). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde.
3.5
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.6
3.6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42).
3.6.2
Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten (Art. 1 IFEG). Entsprechend den Vorgaben von Art. 112 Abs. 2 und 3 BV war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus Art. 7 IFEG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV hergeleitet werden.
3.7
Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2
BV und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.8
3.8.1
Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch Art. 13 Abs. 1 BV den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2).
3.8.2
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben, und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2).
3.9
Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von Art. 14 ELG mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 14 ELG; § 8 Abs. 3 ELG/SZ; Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten im Rahmen von Ergänzungsleistungen. Die Limitierung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten in Verweisung auf Art. 14 ELG verletzt weder das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 14 EMRK noch das Recht auf Familienleben gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 3.5-3.9).
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Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der 1977 geborene B. bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtet Ergänzungsleistungen (EL) aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest.
B.
Die Beschwerde des B. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für
Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind (Art. 14 Abs. 4 ELG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG/SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz (Art. 14 ELG)."
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit § 8 Abs. 3 ELG/SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 8 Abs. 3 ELG/SZ in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV resp. des Diskriminierungsverbotes von Art. 14 EMRK sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sieht.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (Art. 9 BV). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten
vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf
BGE 129 V 335
E.1.3.2 S. 338).
3.2
Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht,
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl.
BGE 135 I 169
E. 5.4.1 S. 173).
3.3.2
Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder Art. 14 ELG sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 20075779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2
bis
aELG [AS 2003 3857]) war dieKostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer
hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung, BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben.
3.4
Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26]). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde.
3.5
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.6
3.6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42).
3.6.2
Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten (Art. 1 IFEG). Entsprechend den Vorgaben von Art. 112 Abs. 2 und 3 BV war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus Art. 7 IFEG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV hergeleitet werden.
3.7
Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2
BV und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.8
3.8.1
Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch Art. 13 Abs. 1 BV den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2).
3.8.2
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben, und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2).
3.9
Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von Art. 14 ELG mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 14 LPC; § 8 al. 3 LPC/SZ; remboursement des frais de maladie et d'invalidité dans le cadre des prestations complémentaires. La limitation du remboursement des frais de maladie et d'invalidité par renvoi à l'art. 14 LPC ne viole ni le principe de l'égalité de traitement des art. 8 al. 1 Cst. et 14 CEDH, ni le droit à la famille selon les art. 13 al. 1 Cst. et 8 par. 1 CEDH (consid. 3.5-3.9).
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fr
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constitutional law
| 2,012
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,220
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138 I 225
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138 I 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.
Der 1977 geborene B. bezieht nebst einer ganzen Rente der Invalidenversicherung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades. Die Ausgleichskasse Schwyz (nachfolgend: Ausgleichskasse) richtet Ergänzungsleistungen (EL) aus. Mit Verfügung vom 30. November und 2. Dezember 2010 kürzte die Ausgleichskasse die Rückerstattung von Krankheits- und Behinderungskosten mit der Begründung, diese würden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 90'000.- pro Jahr vergütet, welcher für das Jahr 2010 bereits erreicht sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 fest.
B.
Die Beschwerde des B. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 26. September 2011 ab.
C.
B. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, unter Aufhebung des Entscheides vom 26. September 2011 sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die Kosten der behinderungsbedingten Aufwendungen ohne betragsmässige jährliche Limite zu vergüten. Ferner lässt er um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für
Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (Art. 14 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30]). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchstbeträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Personen den Betrag von Fr. 25'000.- nicht unterschreiten (Art. 14 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 ELG). Haben solche Personen einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Invaliden- oder Unfallversicherung, erhöht sich der Mindestbetrag bei schwerer Hilflosigkeit auf Fr. 90'000.-, soweit die Kosten für Pflege und Betreuung durch die Hilflosenentschädigung nicht gedeckt sind (Art. 14 Abs. 4 ELG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung).
1.2
Unter dem Titel "Krankheits- und Behinderungskosten" lautet § 8 Abs. 3 des schwyzerischen Gesetzes vom 28. März 2007 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG/SZ; SRSZ 362.200) wie folgt: "Die Höchstbeträge der Vergütungen richten sich nach dem Bundesgesetz (Art. 14 ELG)."
2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der kantonale Gesetzgeber habe mit § 8 Abs. 3 ELG/SZ zum Ausdruck gebracht, dass er die bundesrechtlichen Mindestbeträge als Anspruchsbegrenzung erachte und mit seinen Leistungen nicht darüber hinausgehen wolle. Die Bestimmung stehe namentlich nicht im Widerspruch zu Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG und die Beschränkung der Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten auf jährlich Fr. 90'000.- verletze auch sonst kein Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung des Gesetzes (§ 8 Abs. 3 ELG/SZ in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG). Überdies macht er eine Ungleichbehandlung von zu Hause und im Heim lebenden pflegebedürftigen Personen geltend, worin er eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Art. 8 Abs. 1 BV resp. des Diskriminierungsverbotes von Art. 14 EMRK sowie des Rechts auf Privat- und Familienleben gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK sieht.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Handhabung kantonalen Rechts - vorbehältlich der in Art. 95 lit. c und d BGG genannten Fälle - bloss auf Willkür hin (Art. 9 BV). Mit freier Kognition beurteilt es indessen die Frage, ob die willkürfreie Auslegung des kantonalen Rechts mit den durch BV und EMRK garantierten Grundrechten
vereinbar ist (Urteil 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 3.3 mit Hinweis auf
BGE 129 V 335
E.1.3.2 S. 338).
3.2
Die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht,
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 255) prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Dem Beschwerdeführer ist zwar beizupflichten, dass das Bundesrecht mit Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG keine Höchstbeträge für Kostenvergütungen vorsieht, sondern lediglich für kantonalrechtliche Leistungslimitierungen untere Grenzen setzt. Die vorinstanzliche Auslegung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ, wonach der Kanton damit von der Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen Gebrauch machte und diese den bundesrechtlichen Mindestbeträgen (vgl. Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG) entsprechen, ist indessen - namentlich angesichts des Wortlautes der kantonalen Bestimmung und mit Blick auf die Materialien (vgl. E. 3.3.2) - im Ergebnis nicht willkürlich (vgl. dazu
BGE 134 II 124
E. 4.1 S. 133;
BGE 133 I 149
E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Das wird denn auch nicht geltend gemacht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen (E. 3.2). Die kantonale Norm genügt auch den Anforderungen an die Bestimmtheit: Der Umstand, dass über die Auslegung einer Regelung verschiedene Auffassungen vertreten werden können, trifft häufig zu und liegt regelmässig in der Natur der Sache. Zudem ist der Verweis auf die bundesrechtlich festgesetzten Mindestbeträge zulässig, zumal diese nur vom (Bundes-)Gesetzgeber in einem klar geregelten Verfahren geändert werden können, womit namentlich den Grundsätzen der Rechtssicherheit sowie der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns Genüge getan ist (vgl.
BGE 135 I 169
E. 5.4.1 S. 173).
3.3.2
Dass mit der kantonalen Leistungsbegrenzung die bundesrechtlich festgelegte Mindesthöhe unterschritten oder Art. 14 ELG sonst wie verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Bereits nach der früheren, im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA [AS 20075779]) auf den 31. Dezember 2007 aufgehobenen bundesrechtlichen Regelung (Art. 3d Abs. 2
bis
aELG [AS 2003 3857]) war dieKostenvergütung für Krankheits- und Behinderungskosten bei schwer
hilflosen Personen auf Fr. 90'000.- beschränkt. Anlässlich der Aufgabenneuverteilung sollte eine Verschlechterung der Stellung versicherter Personen vermieden werden, indessen wurde den Kantonen auch keine umfangreichere Leistungspflicht als die bisherige auferlegt (Botschaft vom 7. September 2005 zur NFA-Ausführungsgesetzgebung, BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Die schwyzerische Regelung, mit welcher die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten unter Einhaltung der Mindestbeträge von Art. 14 Abs. 3 und 4 ELG limitiert werden, steht daher im Einklang mit den bundesgesetzlichen Vorgaben.
3.4
Es trifft zu, dass für den Beschwerdeführer in finanzieller Hinsicht möglicherweise eine günstigere Situation resultieren würde, wenn er nicht (mehr) zu Hause, sondern in einer Institution lebte, weil in diesem Fall der Kanton ungedeckte Krankheitskosten - jedenfalls soweit sie mit diesem Aufenthalt in Zusammenhang stehen - zu übernehmen hätte (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen [IFEG; SR 831.26]). Nach Auffassung des Versicherten stellt dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und, wenn er nicht Sozialhilfe beanspruchen will, faktisch einen "Heimzwang" dar, wodurch die bisher gelebte Hausgemeinschaft mit den Eltern verunmöglicht werde.
3.5
Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche. Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt. Aus den Grundrechten kann in der Regel kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist jedoch den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 109 f.; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
3.6
3.6.1
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (
BGE 136 I 1
E. 4.1 S. 5;
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42).
3.6.2
Das IFEG bezweckt, invaliden Personen den Zugang zu einer Institution zur Förderung der Eingliederung zu gewährleisten (Art. 1 IFEG). Entsprechend den Vorgaben von Art. 112 Abs. 2 und 3 BV war es die Absicht des Gesetzgebers, jeder invaliden Person, die darauf angewiesen ist und dies wünscht, den Zugang zu einer angemessenen Institution zu gewährleisten, und zwar insbesondere unabhängig von ihren finanziellen Mitteln (BBl 2005 6204 Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 1). Das gewährleistete Angebot darf grundsätzlich nur Institutionen umfassen, deren Kosten die Mittel invalider Personen nicht übersteigen; andernfalls haben sich die Kantone daran zu beteiligen (BBl 2005 6207 f. Ziff. 2.9.4.4 zu Art. 7). Das Ziel, eine durch einen Pflegeheimaufenthalt bewirkte Sozialhilfeabhängigkeit zu verhindern, kann indessen nicht gleichgesetzt werden mit jenem, eine solche für alle invaliden Personen zu vermeiden. Davon abgesehen steht im Übrigen nicht von vornherein fest, dass der öffentlichen Hand durch den Aufenthalt in einer Eingliederungsinstitution insgesamt - sei es über die Sozialversicherung oder die kantonale Verwaltung - höhere Kosten erwachsen, als wenn die invalide Person zu Hause lebt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Möglichkeiten des Kantons zur Steuerung des Kostenmanagements nur bei Institutionen gemäss IFEG, nicht aber bei zu Hause betreuten Versicherten gegeben sind. Dass für solche Personen keine "Defizitgarantie" im Sinne eines Anspruchs auf betragsmässig unbegrenzte Ergänzungsleistungen besteht, entbehrt nach dem Gesagten nicht eines sachlichen und vernünftigen Grundes. Ein solcher Anspruch kann deshalb auch nicht aus Art. 7 IFEG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 BV hergeleitet werden.
3.7
Die Begrenzung der Ergänzungsleistungen gilt namentlich für alle invaliden Personen gleichermassen, auf welche die kantonale Bestimmung von § 8 Abs. 3 ELG/SZ anwendbar ist. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2
BV und Art. 14 EMRK beruft, legt er nicht dar, inwiefern die unterschiedliche Behandlung an ein verpöntes Kriterium (
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 f.; Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2) anknüpfen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (E. 3.2).
3.8
3.8.1
Gemäss Art. 8 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Aus dieser Norm lässt sich kein Anspruch auf finanzielle Leistungen zugunsten von Familien ableiten (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 S. 238 Rz. 21). Die Bestimmung begründet jedoch ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Im Anschluss an diese konventionsrechtliche Garantie gewährleistet auch Art. 13 Abs. 1 BV den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Familienlebens (SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.2).
3.8.2
Der Beschwerdeführer rügt zu Recht nicht einen (staatlichen) Eingriff in das Familienleben: Soweit er geltend macht, aus der Festlegung eines Höchstbetrages für die Ergänzungsleistungen ergebe sich die Konsequenz eines Heimeintritts, kann ihm nicht gefolgt werden, zumal sich an der Wohnsituation bisher auch tatsächlich nichts geändert zu haben scheint. Der angefochtene Entscheid bedeutet denn auch keinen Zwang, sich in institutionelle Pflege zu begeben, und keine Pflicht, die Familie auseinanderzureissen; er besagt nur, dass nicht sämtliche behinderungsbedingten Kosten von der Sozialversicherung gedeckt werden, worauf die Grundrechte aber keinen Anspruch geben (Urteil 9C_886/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.2).
3.9
Nach dem Gesagten liegt in der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, die Ergänzungsleistungen für Krankheits- und Behinderungskosten zu limitieren (E. 1.1), keine Verletzung der angerufenen Grundrechte. Ebenso verbleibt angesichts des klaren Wortlauts für die Auslegung von Art. 14 ELG mit Blick auf die Grundrechte kein Spielraum in dem Sinn, dass die Festsetzung eines Höchstbetrages unzulässig sein soll, soweit diesbezüglich überhaupt eine Überprüfungsbefugnis gegeben ist (vgl. E. 3.5 in fine). Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 14 LPC; § 8 cpv. 3 LPC/SZ; rimborso delle spese di malattia e d'invalidità nell'ambito delle prestazioni complementari. La limitazione del rimborso delle spese di malattia e d'invalidità con rinvio all'art. 14 LPC non viola né il principio della parità di trattamento di cui agli art. 8 cpv. 1 Cost. e 14 CEDU, né il diritto al rispetto della vita familiare giusta gli art. 13 cpv. 1 Cost. e 8 n. 1 CEDU (consid. 3.5-3.9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,221
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138 I 232
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Sachverhalt ab Seite 233
A.
A.a
X. travaille au service des Transports publics genevois (ci-après: TPG) depuis 1988. Il est affecté au secteur Y. Il est appelé à travailler régulièrement la nuit, les week-ends et les jours fériés. Il est soumis au Statut du personnel des TPG du 1
er
janvier 1999 ([SP] ci-après: le Statut), ainsi qu'à son règlement d'application, du 1
er
janvier 1999 également ([RSP] ci-après: le règlement).
L'art. 2 du Statut prévoit que tous les employés sont liés aux TPG par un rapport de droit public (ch. 2). Le code des obligations, notamment son titre dixième (contrat de travail), s'applique à titre de droit public supplétif (ch. 3).
L'art. 31 ch. 3 du règlement prévoit ceci:
"Pour le personnel travaillant dans les divisions exploitation, technique, ainsi que planification et installations, le travail effectué entre 22h00 et minuit donne droit à une majoration de temps de 10%, entre minuit et 04h00 et entre 04h00 et 05h00 (prise de service avant 04h00) de 30% (dès 55 ans, de 40%).
De plus, le travail de nuit donne droit à une prime fixée à l'heure effective. Une fraction d'heure est arrondie à l'unité supérieure."
Quant à l'art. 32, qui traite du travail le samedi, le dimanche et les jours fériés, il contient un ch. 2 ainsi libellé:
"Une prime est versée à l'employé qui est en service un samedi, un dimanche ou un jour férié au sens de l'art. 47 SP. Elle est fixée:
a) à la journée lorsque l'employé effectue un horaire entier;
b) à la demi-journée, lorsqu'un demi-horaire est effectué;
c) à l'heure, une fraction d'heure étant arrondie à l'unité supérieure, dans les autres cas."
Les TPG ont toujours considéré que le salaire perçu par les employés pendant les vacances ne comprend pas les primes pour le travail de nuit et pour le travail le samedi, le dimanche et les jours fériés (primes pour inconvénients).
A.b
En 2009, huit employés des TPG ont demandé à la direction des TPG le paiement d'un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche et des jours fériés. Les TPG ont rejeté cette demande par décision du 18 janvier 2010.
B.
Les huit employés concernés ont recouru devant le Tribunal administratif du canton de Genève (depuis le 1
er
janvier 2011: la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève). X. a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au paiement de 3'600 fr. plus intérêts à 5% l'an "à compter de la moyenne du 1
er
novembre 2006".
La Chambre administrative a statué séparément sur chacun des recours, qu'elle a rejetés, en particulier celui de X. (arrêt du 1
er
février 2011).
C.
X. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au paiement par les TPG de la somme de 3'600 fr. (plus intérêts). Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement au sens des motifs.
Les TPG concluent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public, subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Par des mémoires séparés, six autres employés des TPG ont également saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre le jugement du Tribunal administratif les concernant. Il sera statué séparément sur le sort de leur recours.
Le recours en matière de droit public a été déclaré irrecevable; le recours constitutionnel subsidiaire a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Conformément à l'art. 160C de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00), un établissement de droit public est chargé de la gestion des transports publics. Cet établissement est soumis à la surveillance du Conseil d'Etat. En application de cette disposition constitutionnelle, le législateur genevois a adopté la loi du 21 novembre 1975 sur les transports publics genevois (LTPG; RSG H 1 55). Selon l'art. 19 al. 1 LTPG, le Conseil d'administration est le pouvoir supérieur des TPG. Il établit le statut du personnel et fixe les traitements, après consultation du personnel (art. 19 al. 2 let. o).
1.2
Comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, les règles adoptées par le Conseil d'administration d'un établissement de droit public, sur la base de compétences accordées directement par le législateur cantonal, sont à considérer comme relevant du droit public cantonal (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, n
o
2.2.3.5, p. 75; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 87 s.).
1.3
La présente cause est donc une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire et qui ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. En matière pécuniaire, le recours n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). Les causes des huit employés concernés n'ayant pas été réunies devant l'autorité précédente et n'ayant pas fait l'objet d'une décision unique, les divers chefs de conclusions ne peuvent pas être additionnés lors du calcul de la valeur litigieuse (
ATF 116 II 587
consid. 1 p. 589 et les références citées). En l'espèce, la valeur litigieuse concernant X. est de 3'600 fr. et n'atteint donc pas le seuil requis.
2.
2.1
Lorsque la valeur litigieuse est insuffisante, le recours est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Lorsque le recours n'est recevable qu'à cette condition, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit cette exigence (art. 42 al. 2, 2
e
phrase, LTF;
ATF 134 III 267
consid. 1.2 p. 269;
ATF 133 III 439
consid. 2.2.2.1 p. 442).
2.2
Le recourant soutient que la question posée ici soulève une question juridique de principe. Il invoque l'
ATF 132 III 172
. Selon cet arrêt, lorsque les suppléments à la rémunération de base versés en
compensation du travail effectué la nuit, en fin de semaine et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances au sens de l'art. 329d al. 1 CO (consid. 3). Le recourant fait valoir que la portée de cet arrêt dans les rapports de travail liant un établissement public assurant une tâche de transport public et son personnel, lorsque le statut du personnel réserve le droit fédéral à titre de droit supplétif, n'a pas fait l'objet à ce jour d'une jurisprudence du Tribunal fédéral. Il relève l'importance du problème posé en pratique.
2.3
La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF, respectivement de l'art. 85 al. 2 LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe. En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (
ATF 135 III 397
consid. 1.2 p. 399; arrêt 4A_54/2010 du 4 mai 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 I 290
). Si la question se rapporte à une norme de droit cantonal que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir librement, celui-ci ne saurait rendre une décision de principe (cf. arrêt 1C_58/2008 du 7 mai 2009 consid. 1.2). Si son pouvoir d'examen est limité à la violation des droits constitutionnels, il suffit, en effet, que le recourant interjette un recours constitutionnel subsidiaire et une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse ne se justifie pas (
ATF 134 I 184
consid. 1.3 p. 187; arrêts 4A_517/2009 du 4 janvier 2010 consid. 1.3.1; 4A_64/2008 du 27 mai 2008 consid. 1.1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n
o
36 ad art. 74 LTF).
2.4
En l'espèce, l'arrêt invoqué par le recourant a été rendu dans une cause civile et portait sur l'application du droit fédéral (art. 329d al. 1 CO). Les règles du code des obligations, dont se prévaut le recourant, ne pourraient être appliquées ici qu'à titre de droit cantonal supplétif, étant entendu que celui-ci ne change pas de nature; s'il y incorpore des notions de droit fédéral, ou s'il renvoie au droit fédéral, il n'en relève pas moins du droit cantonal (voir
ATF 126 III 370
consid. 5 p. 372;
ATF 108 II 490
consid. 7 p. 495), de sorte que le Tribunal fédéral ne peut en contrôler l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire ou d'autres droits constitutionnels en fonction des griefs
invoqués (art. 106 al. 2 LTF; arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2). Partant, la recevabilité du recours en matière de droit public ne saurait être reconnue en application de l'art. 85 al. 2 LTF.
3.
Il reste à examiner le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) formé simultanément par le recourant. Ce recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Quand il s'agit de droits constitutionnels, le Tribunal fédéral n'applique pas le droit d'office et ne peut entrer en matière que dans la mesure où un grief constitutionnel a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF).
4.
Le recourant se plaint d'arbitraire. Selon lui, le renvoi par le Statut (art. 2 ch. 3) aux règles du code des obligations n'est soumis à aucune condition. Ce renvoi trouve application lorsque le Statut ne règle pas une question liée aux rapports de travail ou lorsqu'il la règle de manière contraire à une disposition impérative du droit fédéral, ce qui serait le cas en l'espèce. Ce renvoi devait conduire les premiers juges à appliquer en l'espèce la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
. Les premiers juges auraient ainsi de manière arbitraire refusé d'appliquer une disposition, pourtant expressément prévue par le Statut, et qui devait permettre la mise en conformité de la réglementation des conditions de travail aux TPG avec les standards minimaux que constituent les règles du droit privé en matière de contrat de travail. Le recourant invoque également une violation de son droit d'être entendu au motif que la décision attaquée n'est pas motivée sur la question du renvoi par le Statut aux règles du code des obligations.
5.
5.1
Eu égard à sa nature formelle, la violation du droit d'être entendu dénoncée par le recourant doit être examinée en premier lieu. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 137 II 266
consid. 3.2 p. 270;
ATF 136 I 229
consid. 5.2 p. 236;
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
ATF 133 III 439
consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).
5.2
Dans le cas particulier, comme on le verra, la cour cantonale, contrairement à ce que soutient le recourant, a bel et bien examiné le problème du renvoi du Statut aux règles du code des obligations. Elle a indiqué que ce renvoi n'était applicable que si le Statut ne réglait pas de manière exhaustive la question du droit aux vacances. Entre autres arguments, elle a retenu que le règlement excluait de manière explicite la prise en compte des primes litigieuses dans le calcul du droit aux vacances et, par conséquent, l'application de l'art. 329d CO. Ces considérations de l'arrêt entrepris suffisent pour affirmer que le grief soulevé ici par le recourant est dénué de fondement.
6.
6.1
Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n
o
2 ad art. 342 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n
o
1 p. 323; WOLFGANG PORTMANN, in Commentaire bâlois, Droit des obligations, vol I, 5
e
éd. 2011, n° 1 ad art. 342 CO; STAEHLIN/VISCHER, in Commentaire zurichois, 3
e
éd.1996, n° 2 ad art. 342 CO)
.
Le droit fédéral n'oblige donc pas les TPG à régler le salaire afférent aux vacances de la même manière que l'art. 329d CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que le règlement présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
6.2
Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 s.;
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (
ATF 133 II 396
consid. 3.2 p. 400).
6.3
Les premiers juges considèrent tout d'abord que la prime en question est destinée à compenser les inconvénients effectifs, directs ou indirects, causés par l'horaire de travail. Ces désagréments n'étant pas subis pendant les vacances, la prime correspondante n'est pas octroyée par le Statut et le règlement. Cette argumentation ne saurait toutefois être décisive, du moment que le seul critère à considérer, selon la jurisprudence en droit privé, réside dans le caractère régulier et durable des suppléments versés. Les premiers juges ne prétendent pas à cet égard que des spécificités du droit public justifieraient ici une interprétation divergente de celle du droit privé.
6.4
Les premiers juges insistent également sur le fait que la question de la rémunération des vacances dans les professions impliquant un travail de nuit, en fin de semaine et les jours fériés n'est pas récente. Elle était actuelle en 1999 déjà, lorsque le Statut a été négocié et adopté. L'absence de toute contestation des organisations syndicales pendant les dix premières années qui ont suivi démontre que la pratique aujourd'hui contestée correspondait à ce qui avait été convenu. Cette argumentation n'apparaît pas déterminante. Les TPG ne peuvent rien tirer de l'absence de réclamation du recourant, qui ne saurait être interprétée comme une renonciation à faire valoir ses droits éventuels (cf.
ATF 132 III 172
p. 176 consid. 3.3;
ATF 126 III 337
consid. 7b p. 344).
6.5
Les premiers juges font enfin référence à l'art. 61 ch. 3 du règlement.
6.5.1
Cette disposition traite du droit aux vacances lors d'un engagement ou d'une démission en cours d'année. Elle prévoit que si les vacances n'ont pas pu être prises, elles sont payées. En cas de paiement, les jours sont convertis en heures. Un jour est équivalent à la durée moyenne du travail journalier de la rotation. Les fractions de jour sont prises en compte pour tous les calculs; elles ne sont donc ni arrondies, ni abandonnées. Les premiers juges en déduisent que les
employés engagés ou démissionnaires en cours d'année, qui n'ont pas pu prendre leurs vacances, reçoivent une rémunération proportionnelle à leur droit aux vacances calculée sur le salaire de base, à l'exclusion des primes pour inconvénients (la rémunération tenant compte, en revanche, du temps de travail la nuit, le week-end et les fins de semaine ainsi que des majorations en temps de travail pour le travail de nuit). Les premiers juges retiennent que ce mode de rémunération est l'expression d'une règle plus générale et vaut donc non seulement dans l'hypothèse envisagée par l'art. 61 ch. 3 du règlement, mais également lorsque le salaire est versé pendant les vacances. Ils en concluent que le règlement exclut de façon explicite la prise en compte des primes dans le calcul du salaire afférent aux vacances, de sorte que l'art. 329d CO ne trouve pas application.
6.5.2
Le recourant ne conteste pas cette interprétation du règlement par les premiers juges, qui n'apparaît du reste pas d'emblée insoutenable. En l'absence de tout grief à ce propos, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'en écarter. Partant, on peut tenir pour acquis que le règlement comme tel ne contient pas une lacune, qui justifierait, sur le point ici en discussion, l'application du code des obligations à titre de droit cantonal supplétif et de la jurisprudence y relative.
7.
7.1
Le recourant déclare encore que même si le caractère exhaustif du règlement était admis, la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
s'imposait à l'intimée depuis décembre 2005.
7.2
Cet argument pose la question de la portée des règles minimales du CO dans le domaine du droit cantonal de la fonction publique au regard du principe de l'égalité de traitement. Le recourant peut certes s'appuyer sur l'avis de MOSIMANN qui considère que les règles minimales du CO doivent s'appliquer dans le droit de la fonction publique si elles sont plus favorables (HANS-JAKOB MOSIMANN, Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998 p. 449 ss; plus spécialement p. 462 ss). Cette conception n'est toutefois pas unanimement partagée (d'un avis plus nuancé, MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 p. 617 ss, plus spécialement p. 628 ss; contra: LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, RDAF 2003 I p. 289 ss, plus spécialement p. 297, qui estime nécessaire de considérer les avantages et désavantages respectifs de chaque système, lesquels s'équilibrent globalement, sans qu'il se justifie de procéder à une comparaison des systèmes
point par point). Cependant, comme on l'a vu, le droit de la fonction publique peut comporter des contraintes plus sévères sur certains points (supra consid. 6.1; voir également l'arrêt 2P.107/2006 du 17 janvier 2007 consid. 5.2). Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'un examen comparatif lui serait défavorable dans le cas concret.
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fr
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Art. 9 BV; Art. 85 Abs. 2 und Art. 113 ff. BGG; Art. 329d OR; Art. 160C KV/GE; Personalreglement der Öffentlichen Verkehrsbetriebe Genf (TPG) vom 1. Januar 1999; Vollzugsvorschrift zum Personalreglement der TPG vom 1. Januar 1999.
Forderung eines Mitarbeiters der TPG auf Ausrichtung eines Ferienzuschlags auf den für Nacht-, Wochenend- sowie Feiertagsarbeit ausgerichteten Entschädigungen in Anwendung der gemäss
BGE 132 III 172
betreffend Art. 329d OR entwickelten Grundsätze.
Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten: Der Streitwert erreicht den massgebenden Betrag nicht und es stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, da Art. 329d OR hier nur unter dem Titel ergänzenden kantonalen Rechts Anwendung findet (E. 2).
Abweisung der subsidiären Verfassungsbeschwerde: Die vom kantonalen Gericht vorgenommene Auslegung der Vollzugsvorschrift zum Personalreglement der TPG, wonach diese die Frage der Ferienentschädigungen abschliessend regelt, ist nicht willkürlich (E. 6). Es ist auch nicht willkürlich zu erwägen, das kantonale öffentliche Personalrecht könne von den Minimalgarantien des OR auf dem Gebiet des Arbeitsvertrags abweichen (E. 7).
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X. travaille au service des Transports publics genevois (ci-après: TPG) depuis 1988. Il est affecté au secteur Y. Il est appelé à travailler régulièrement la nuit, les week-ends et les jours fériés. Il est soumis au Statut du personnel des TPG du 1
er
janvier 1999 ([SP] ci-après: le Statut), ainsi qu'à son règlement d'application, du 1
er
janvier 1999 également ([RSP] ci-après: le règlement).
L'art. 2 du Statut prévoit que tous les employés sont liés aux TPG par un rapport de droit public (ch. 2). Le code des obligations, notamment son titre dixième (contrat de travail), s'applique à titre de droit public supplétif (ch. 3).
L'art. 31 ch. 3 du règlement prévoit ceci:
"Pour le personnel travaillant dans les divisions exploitation, technique, ainsi que planification et installations, le travail effectué entre 22h00 et minuit donne droit à une majoration de temps de 10%, entre minuit et 04h00 et entre 04h00 et 05h00 (prise de service avant 04h00) de 30% (dès 55 ans, de 40%).
De plus, le travail de nuit donne droit à une prime fixée à l'heure effective. Une fraction d'heure est arrondie à l'unité supérieure."
Quant à l'art. 32, qui traite du travail le samedi, le dimanche et les jours fériés, il contient un ch. 2 ainsi libellé:
"Une prime est versée à l'employé qui est en service un samedi, un dimanche ou un jour férié au sens de l'art. 47 SP. Elle est fixée:
a) à la journée lorsque l'employé effectue un horaire entier;
b) à la demi-journée, lorsqu'un demi-horaire est effectué;
c) à l'heure, une fraction d'heure étant arrondie à l'unité supérieure, dans les autres cas."
Les TPG ont toujours considéré que le salaire perçu par les employés pendant les vacances ne comprend pas les primes pour le travail de nuit et pour le travail le samedi, le dimanche et les jours fériés (primes pour inconvénients).
A.b
En 2009, huit employés des TPG ont demandé à la direction des TPG le paiement d'un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche et des jours fériés. Les TPG ont rejeté cette demande par décision du 18 janvier 2010.
B.
Les huit employés concernés ont recouru devant le Tribunal administratif du canton de Genève (depuis le 1
er
janvier 2011: la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève). X. a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au paiement de 3'600 fr. plus intérêts à 5% l'an "à compter de la moyenne du 1
er
novembre 2006".
La Chambre administrative a statué séparément sur chacun des recours, qu'elle a rejetés, en particulier celui de X. (arrêt du 1
er
février 2011).
C.
X. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au paiement par les TPG de la somme de 3'600 fr. (plus intérêts). Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement au sens des motifs.
Les TPG concluent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public, subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Par des mémoires séparés, six autres employés des TPG ont également saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre le jugement du Tribunal administratif les concernant. Il sera statué séparément sur le sort de leur recours.
Le recours en matière de droit public a été déclaré irrecevable; le recours constitutionnel subsidiaire a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Conformément à l'art. 160C de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00), un établissement de droit public est chargé de la gestion des transports publics. Cet établissement est soumis à la surveillance du Conseil d'Etat. En application de cette disposition constitutionnelle, le législateur genevois a adopté la loi du 21 novembre 1975 sur les transports publics genevois (LTPG; RSG H 1 55). Selon l'art. 19 al. 1 LTPG, le Conseil d'administration est le pouvoir supérieur des TPG. Il établit le statut du personnel et fixe les traitements, après consultation du personnel (art. 19 al. 2 let. o).
1.2
Comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, les règles adoptées par le Conseil d'administration d'un établissement de droit public, sur la base de compétences accordées directement par le législateur cantonal, sont à considérer comme relevant du droit public cantonal (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, n
o
2.2.3.5, p. 75; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 87 s.).
1.3
La présente cause est donc une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire et qui ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. En matière pécuniaire, le recours n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). Les causes des huit employés concernés n'ayant pas été réunies devant l'autorité précédente et n'ayant pas fait l'objet d'une décision unique, les divers chefs de conclusions ne peuvent pas être additionnés lors du calcul de la valeur litigieuse (
ATF 116 II 587
consid. 1 p. 589 et les références citées). En l'espèce, la valeur litigieuse concernant X. est de 3'600 fr. et n'atteint donc pas le seuil requis.
2.
2.1
Lorsque la valeur litigieuse est insuffisante, le recours est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Lorsque le recours n'est recevable qu'à cette condition, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit cette exigence (art. 42 al. 2, 2
e
phrase, LTF;
ATF 134 III 267
consid. 1.2 p. 269;
ATF 133 III 439
consid. 2.2.2.1 p. 442).
2.2
Le recourant soutient que la question posée ici soulève une question juridique de principe. Il invoque l'
ATF 132 III 172
. Selon cet arrêt, lorsque les suppléments à la rémunération de base versés en
compensation du travail effectué la nuit, en fin de semaine et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances au sens de l'art. 329d al. 1 CO (consid. 3). Le recourant fait valoir que la portée de cet arrêt dans les rapports de travail liant un établissement public assurant une tâche de transport public et son personnel, lorsque le statut du personnel réserve le droit fédéral à titre de droit supplétif, n'a pas fait l'objet à ce jour d'une jurisprudence du Tribunal fédéral. Il relève l'importance du problème posé en pratique.
2.3
La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF, respectivement de l'art. 85 al. 2 LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe. En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (
ATF 135 III 397
consid. 1.2 p. 399; arrêt 4A_54/2010 du 4 mai 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 I 290
). Si la question se rapporte à une norme de droit cantonal que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir librement, celui-ci ne saurait rendre une décision de principe (cf. arrêt 1C_58/2008 du 7 mai 2009 consid. 1.2). Si son pouvoir d'examen est limité à la violation des droits constitutionnels, il suffit, en effet, que le recourant interjette un recours constitutionnel subsidiaire et une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse ne se justifie pas (
ATF 134 I 184
consid. 1.3 p. 187; arrêts 4A_517/2009 du 4 janvier 2010 consid. 1.3.1; 4A_64/2008 du 27 mai 2008 consid. 1.1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n
o
36 ad art. 74 LTF).
2.4
En l'espèce, l'arrêt invoqué par le recourant a été rendu dans une cause civile et portait sur l'application du droit fédéral (art. 329d al. 1 CO). Les règles du code des obligations, dont se prévaut le recourant, ne pourraient être appliquées ici qu'à titre de droit cantonal supplétif, étant entendu que celui-ci ne change pas de nature; s'il y incorpore des notions de droit fédéral, ou s'il renvoie au droit fédéral, il n'en relève pas moins du droit cantonal (voir
ATF 126 III 370
consid. 5 p. 372;
ATF 108 II 490
consid. 7 p. 495), de sorte que le Tribunal fédéral ne peut en contrôler l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire ou d'autres droits constitutionnels en fonction des griefs
invoqués (art. 106 al. 2 LTF; arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2). Partant, la recevabilité du recours en matière de droit public ne saurait être reconnue en application de l'art. 85 al. 2 LTF.
3.
Il reste à examiner le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) formé simultanément par le recourant. Ce recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Quand il s'agit de droits constitutionnels, le Tribunal fédéral n'applique pas le droit d'office et ne peut entrer en matière que dans la mesure où un grief constitutionnel a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF).
4.
Le recourant se plaint d'arbitraire. Selon lui, le renvoi par le Statut (art. 2 ch. 3) aux règles du code des obligations n'est soumis à aucune condition. Ce renvoi trouve application lorsque le Statut ne règle pas une question liée aux rapports de travail ou lorsqu'il la règle de manière contraire à une disposition impérative du droit fédéral, ce qui serait le cas en l'espèce. Ce renvoi devait conduire les premiers juges à appliquer en l'espèce la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
. Les premiers juges auraient ainsi de manière arbitraire refusé d'appliquer une disposition, pourtant expressément prévue par le Statut, et qui devait permettre la mise en conformité de la réglementation des conditions de travail aux TPG avec les standards minimaux que constituent les règles du droit privé en matière de contrat de travail. Le recourant invoque également une violation de son droit d'être entendu au motif que la décision attaquée n'est pas motivée sur la question du renvoi par le Statut aux règles du code des obligations.
5.
5.1
Eu égard à sa nature formelle, la violation du droit d'être entendu dénoncée par le recourant doit être examinée en premier lieu. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 137 II 266
consid. 3.2 p. 270;
ATF 136 I 229
consid. 5.2 p. 236;
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
ATF 133 III 439
consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).
5.2
Dans le cas particulier, comme on le verra, la cour cantonale, contrairement à ce que soutient le recourant, a bel et bien examiné le problème du renvoi du Statut aux règles du code des obligations. Elle a indiqué que ce renvoi n'était applicable que si le Statut ne réglait pas de manière exhaustive la question du droit aux vacances. Entre autres arguments, elle a retenu que le règlement excluait de manière explicite la prise en compte des primes litigieuses dans le calcul du droit aux vacances et, par conséquent, l'application de l'art. 329d CO. Ces considérations de l'arrêt entrepris suffisent pour affirmer que le grief soulevé ici par le recourant est dénué de fondement.
6.
6.1
Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n
o
2 ad art. 342 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n
o
1 p. 323; WOLFGANG PORTMANN, in Commentaire bâlois, Droit des obligations, vol I, 5
e
éd. 2011, n° 1 ad art. 342 CO; STAEHLIN/VISCHER, in Commentaire zurichois, 3
e
éd.1996, n° 2 ad art. 342 CO)
.
Le droit fédéral n'oblige donc pas les TPG à régler le salaire afférent aux vacances de la même manière que l'art. 329d CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que le règlement présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
6.2
Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 s.;
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (
ATF 133 II 396
consid. 3.2 p. 400).
6.3
Les premiers juges considèrent tout d'abord que la prime en question est destinée à compenser les inconvénients effectifs, directs ou indirects, causés par l'horaire de travail. Ces désagréments n'étant pas subis pendant les vacances, la prime correspondante n'est pas octroyée par le Statut et le règlement. Cette argumentation ne saurait toutefois être décisive, du moment que le seul critère à considérer, selon la jurisprudence en droit privé, réside dans le caractère régulier et durable des suppléments versés. Les premiers juges ne prétendent pas à cet égard que des spécificités du droit public justifieraient ici une interprétation divergente de celle du droit privé.
6.4
Les premiers juges insistent également sur le fait que la question de la rémunération des vacances dans les professions impliquant un travail de nuit, en fin de semaine et les jours fériés n'est pas récente. Elle était actuelle en 1999 déjà, lorsque le Statut a été négocié et adopté. L'absence de toute contestation des organisations syndicales pendant les dix premières années qui ont suivi démontre que la pratique aujourd'hui contestée correspondait à ce qui avait été convenu. Cette argumentation n'apparaît pas déterminante. Les TPG ne peuvent rien tirer de l'absence de réclamation du recourant, qui ne saurait être interprétée comme une renonciation à faire valoir ses droits éventuels (cf.
ATF 132 III 172
p. 176 consid. 3.3;
ATF 126 III 337
consid. 7b p. 344).
6.5
Les premiers juges font enfin référence à l'art. 61 ch. 3 du règlement.
6.5.1
Cette disposition traite du droit aux vacances lors d'un engagement ou d'une démission en cours d'année. Elle prévoit que si les vacances n'ont pas pu être prises, elles sont payées. En cas de paiement, les jours sont convertis en heures. Un jour est équivalent à la durée moyenne du travail journalier de la rotation. Les fractions de jour sont prises en compte pour tous les calculs; elles ne sont donc ni arrondies, ni abandonnées. Les premiers juges en déduisent que les
employés engagés ou démissionnaires en cours d'année, qui n'ont pas pu prendre leurs vacances, reçoivent une rémunération proportionnelle à leur droit aux vacances calculée sur le salaire de base, à l'exclusion des primes pour inconvénients (la rémunération tenant compte, en revanche, du temps de travail la nuit, le week-end et les fins de semaine ainsi que des majorations en temps de travail pour le travail de nuit). Les premiers juges retiennent que ce mode de rémunération est l'expression d'une règle plus générale et vaut donc non seulement dans l'hypothèse envisagée par l'art. 61 ch. 3 du règlement, mais également lorsque le salaire est versé pendant les vacances. Ils en concluent que le règlement exclut de façon explicite la prise en compte des primes dans le calcul du salaire afférent aux vacances, de sorte que l'art. 329d CO ne trouve pas application.
6.5.2
Le recourant ne conteste pas cette interprétation du règlement par les premiers juges, qui n'apparaît du reste pas d'emblée insoutenable. En l'absence de tout grief à ce propos, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'en écarter. Partant, on peut tenir pour acquis que le règlement comme tel ne contient pas une lacune, qui justifierait, sur le point ici en discussion, l'application du code des obligations à titre de droit cantonal supplétif et de la jurisprudence y relative.
7.
7.1
Le recourant déclare encore que même si le caractère exhaustif du règlement était admis, la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
s'imposait à l'intimée depuis décembre 2005.
7.2
Cet argument pose la question de la portée des règles minimales du CO dans le domaine du droit cantonal de la fonction publique au regard du principe de l'égalité de traitement. Le recourant peut certes s'appuyer sur l'avis de MOSIMANN qui considère que les règles minimales du CO doivent s'appliquer dans le droit de la fonction publique si elles sont plus favorables (HANS-JAKOB MOSIMANN, Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998 p. 449 ss; plus spécialement p. 462 ss). Cette conception n'est toutefois pas unanimement partagée (d'un avis plus nuancé, MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 p. 617 ss, plus spécialement p. 628 ss; contra: LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, RDAF 2003 I p. 289 ss, plus spécialement p. 297, qui estime nécessaire de considérer les avantages et désavantages respectifs de chaque système, lesquels s'équilibrent globalement, sans qu'il se justifie de procéder à une comparaison des systèmes
point par point). Cependant, comme on l'a vu, le droit de la fonction publique peut comporter des contraintes plus sévères sur certains points (supra consid. 6.1; voir également l'arrêt 2P.107/2006 du 17 janvier 2007 consid. 5.2). Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'un examen comparatif lui serait défavorable dans le cas concret.
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fr
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Art. 9 Cst.; art. 85 al. 2 et art. 113 ss LTF; art. 329d CO; art. 160C Cst./GE; Statut du personnel des Transports publics genevois (TPG) du 1
er
janvier 1999; règlement d'application du statut du personnel des TPG du 1
er
janvier 1999.
Employé des TPG qui demande le paiement d'un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi, du dimanche et des jours fériés en application des principes développés dans l'
ATF 132 III 172
à propos de l'art. 329d CO.
Irrecevabilité du recours en matière de droit public: la valeur litigieuse n'est pas atteinte et il ne s'agit pas d'une question juridique de principe, l'art. 329d CO ne pouvant s'appliquer ici qu'à titre de droit cantonal supplétif (consid. 2).
Rejet du recours constitutionnel subsidiaire: l'interprétation par la juridiction cantonale du règlement des TPG selon laquelle celui-ci règle exhaustivement la question de la rémunération durant les vacances n'est pas arbitraire (consid. 6). Il n'est pas non plus arbitraire de considérer que le droit cantonal de la fonction publique peut s'écarter des standards minimaux du CO en matière de contrat de travail (consid. 7).
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fr
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constitutional law
| 2,012
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,223
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138 I 232
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138 I 232
Sachverhalt ab Seite 233
A.
A.a
X. travaille au service des Transports publics genevois (ci-après: TPG) depuis 1988. Il est affecté au secteur Y. Il est appelé à travailler régulièrement la nuit, les week-ends et les jours fériés. Il est soumis au Statut du personnel des TPG du 1
er
janvier 1999 ([SP] ci-après: le Statut), ainsi qu'à son règlement d'application, du 1
er
janvier 1999 également ([RSP] ci-après: le règlement).
L'art. 2 du Statut prévoit que tous les employés sont liés aux TPG par un rapport de droit public (ch. 2). Le code des obligations, notamment son titre dixième (contrat de travail), s'applique à titre de droit public supplétif (ch. 3).
L'art. 31 ch. 3 du règlement prévoit ceci:
"Pour le personnel travaillant dans les divisions exploitation, technique, ainsi que planification et installations, le travail effectué entre 22h00 et minuit donne droit à une majoration de temps de 10%, entre minuit et 04h00 et entre 04h00 et 05h00 (prise de service avant 04h00) de 30% (dès 55 ans, de 40%).
De plus, le travail de nuit donne droit à une prime fixée à l'heure effective. Une fraction d'heure est arrondie à l'unité supérieure."
Quant à l'art. 32, qui traite du travail le samedi, le dimanche et les jours fériés, il contient un ch. 2 ainsi libellé:
"Une prime est versée à l'employé qui est en service un samedi, un dimanche ou un jour férié au sens de l'art. 47 SP. Elle est fixée:
a) à la journée lorsque l'employé effectue un horaire entier;
b) à la demi-journée, lorsqu'un demi-horaire est effectué;
c) à l'heure, une fraction d'heure étant arrondie à l'unité supérieure, dans les autres cas."
Les TPG ont toujours considéré que le salaire perçu par les employés pendant les vacances ne comprend pas les primes pour le travail de nuit et pour le travail le samedi, le dimanche et les jours fériés (primes pour inconvénients).
A.b
En 2009, huit employés des TPG ont demandé à la direction des TPG le paiement d'un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche et des jours fériés. Les TPG ont rejeté cette demande par décision du 18 janvier 2010.
B.
Les huit employés concernés ont recouru devant le Tribunal administratif du canton de Genève (depuis le 1
er
janvier 2011: la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève). X. a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au paiement de 3'600 fr. plus intérêts à 5% l'an "à compter de la moyenne du 1
er
novembre 2006".
La Chambre administrative a statué séparément sur chacun des recours, qu'elle a rejetés, en particulier celui de X. (arrêt du 1
er
février 2011).
C.
X. interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué et au paiement par les TPG de la somme de 3'600 fr. (plus intérêts). Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement au sens des motifs.
Les TPG concluent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public, subsidiairement à son rejet, et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire.
D.
Par des mémoires séparés, six autres employés des TPG ont également saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre le jugement du Tribunal administratif les concernant. Il sera statué séparément sur le sort de leur recours.
Le recours en matière de droit public a été déclaré irrecevable; le recours constitutionnel subsidiaire a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
Conformément à l'art. 160C de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst./GE; RSG A 2 00), un établissement de droit public est chargé de la gestion des transports publics. Cet établissement est soumis à la surveillance du Conseil d'Etat. En application de cette disposition constitutionnelle, le législateur genevois a adopté la loi du 21 novembre 1975 sur les transports publics genevois (LTPG; RSG H 1 55). Selon l'art. 19 al. 1 LTPG, le Conseil d'administration est le pouvoir supérieur des TPG. Il établit le statut du personnel et fixe les traitements, après consultation du personnel (art. 19 al. 2 let. o).
1.2
Comme l'ont retenu avec raison les premiers juges, les règles adoptées par le Conseil d'administration d'un établissement de droit public, sur la base de compétences accordées directement par le législateur cantonal, sont à considérer comme relevant du droit public cantonal (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, n
o
2.2.3.5, p. 75; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 87 s.).
1.3
La présente cause est donc une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire et qui ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. En matière pécuniaire, le recours n'est en principe recevable que si la valeur litigieuse atteint 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). Les causes des huit employés concernés n'ayant pas été réunies devant l'autorité précédente et n'ayant pas fait l'objet d'une décision unique, les divers chefs de conclusions ne peuvent pas être additionnés lors du calcul de la valeur litigieuse (
ATF 116 II 587
consid. 1 p. 589 et les références citées). En l'espèce, la valeur litigieuse concernant X. est de 3'600 fr. et n'atteint donc pas le seuil requis.
2.
2.1
Lorsque la valeur litigieuse est insuffisante, le recours est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Lorsque le recours n'est recevable qu'à cette condition, le recourant doit exposer en quoi l'affaire remplit cette exigence (art. 42 al. 2, 2
e
phrase, LTF;
ATF 134 III 267
consid. 1.2 p. 269;
ATF 133 III 439
consid. 2.2.2.1 p. 442).
2.2
Le recourant soutient que la question posée ici soulève une question juridique de principe. Il invoque l'
ATF 132 III 172
. Selon cet arrêt, lorsque les suppléments à la rémunération de base versés en
compensation du travail effectué la nuit, en fin de semaine et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances au sens de l'art. 329d al. 1 CO (consid. 3). Le recourant fait valoir que la portée de cet arrêt dans les rapports de travail liant un établissement public assurant une tâche de transport public et son personnel, lorsque le statut du personnel réserve le droit fédéral à titre de droit supplétif, n'a pas fait l'objet à ce jour d'une jurisprudence du Tribunal fédéral. Il relève l'importance du problème posé en pratique.
2.3
La jurisprudence a souligné qu'il fallait se montrer restrictif dans l'admission d'une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse sur la base de l'art. 74 al. 2 let. a LTF, respectivement de l'art. 85 al. 2 LTF. Elle s'est efforcée de cerner la notion de contestation soulevant une question juridique de principe. En résumé, il faut qu'il soit nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (
ATF 135 III 397
consid. 1.2 p. 399; arrêt 4A_54/2010 du 4 mai 2010 consid. 1.1, non publié in
ATF 136 I 290
). Si la question se rapporte à une norme de droit cantonal que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir librement, celui-ci ne saurait rendre une décision de principe (cf. arrêt 1C_58/2008 du 7 mai 2009 consid. 1.2). Si son pouvoir d'examen est limité à la violation des droits constitutionnels, il suffit, en effet, que le recourant interjette un recours constitutionnel subsidiaire et une dérogation à l'exigence de la valeur litigieuse ne se justifie pas (
ATF 134 I 184
consid. 1.3 p. 187; arrêts 4A_517/2009 du 4 janvier 2010 consid. 1.3.1; 4A_64/2008 du 27 mai 2008 consid. 1.1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n
o
36 ad art. 74 LTF).
2.4
En l'espèce, l'arrêt invoqué par le recourant a été rendu dans une cause civile et portait sur l'application du droit fédéral (art. 329d al. 1 CO). Les règles du code des obligations, dont se prévaut le recourant, ne pourraient être appliquées ici qu'à titre de droit cantonal supplétif, étant entendu que celui-ci ne change pas de nature; s'il y incorpore des notions de droit fédéral, ou s'il renvoie au droit fédéral, il n'en relève pas moins du droit cantonal (voir
ATF 126 III 370
consid. 5 p. 372;
ATF 108 II 490
consid. 7 p. 495), de sorte que le Tribunal fédéral ne peut en contrôler l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire ou d'autres droits constitutionnels en fonction des griefs
invoqués (art. 106 al. 2 LTF; arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2). Partant, la recevabilité du recours en matière de droit public ne saurait être reconnue en application de l'art. 85 al. 2 LTF.
3.
Il reste à examiner le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) formé simultanément par le recourant. Ce recours ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Quand il s'agit de droits constitutionnels, le Tribunal fédéral n'applique pas le droit d'office et ne peut entrer en matière que dans la mesure où un grief constitutionnel a été invoqué et suffisamment motivé dans l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF).
4.
Le recourant se plaint d'arbitraire. Selon lui, le renvoi par le Statut (art. 2 ch. 3) aux règles du code des obligations n'est soumis à aucune condition. Ce renvoi trouve application lorsque le Statut ne règle pas une question liée aux rapports de travail ou lorsqu'il la règle de manière contraire à une disposition impérative du droit fédéral, ce qui serait le cas en l'espèce. Ce renvoi devait conduire les premiers juges à appliquer en l'espèce la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
. Les premiers juges auraient ainsi de manière arbitraire refusé d'appliquer une disposition, pourtant expressément prévue par le Statut, et qui devait permettre la mise en conformité de la réglementation des conditions de travail aux TPG avec les standards minimaux que constituent les règles du droit privé en matière de contrat de travail. Le recourant invoque également une violation de son droit d'être entendu au motif que la décision attaquée n'est pas motivée sur la question du renvoi par le Statut aux règles du code des obligations.
5.
5.1
Eu égard à sa nature formelle, la violation du droit d'être entendu dénoncée par le recourant doit être examinée en premier lieu. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (
ATF 137 II 266
consid. 3.2 p. 270;
ATF 136 I 229
consid. 5.2 p. 236;
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
ATF 133 III 439
consid. 3.3 p. 445 et les arrêts cités).
5.2
Dans le cas particulier, comme on le verra, la cour cantonale, contrairement à ce que soutient le recourant, a bel et bien examiné le problème du renvoi du Statut aux règles du code des obligations. Elle a indiqué que ce renvoi n'était applicable que si le Statut ne réglait pas de manière exhaustive la question du droit aux vacances. Entre autres arguments, elle a retenu que le règlement excluait de manière explicite la prise en compte des primes litigieuses dans le calcul du droit aux vacances et, par conséquent, l'application de l'art. 329d CO. Ces considérations de l'arrêt entrepris suffisent pour affirmer que le grief soulevé ici par le recourant est dénué de fondement.
6.
6.1
Les rapports de travail de droit public ne sont en principe pas soumis aux dispositions du code des obligations, à l'exception des art. 331 al. 5 et 331a à 331e CO, relatifs aux rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (art. 342 al. 1 let. a CO). Aussi bien le statut de la fonction publique peut-il être librement organisé par les cantons (arrêts 2P.219/2006 du 23 novembre 2006 consid. 2.2; 1P.37/2000 du 17 mai 2000 consid. 2b). Ce statut, qui, pour être en général globalement plus favorable, peut comporter par rapport au code des obligations des contraintes plus sévères sur certains points (arrêts 2P.121/2005 du 19 juillet 2005 consid. 4.2; 2P.82/1994 du 19 août 1994 consid. 3d; 2P.336/1992 du 31 août 1993 consid. 3c). Les règles relatives au contrat de travail sont seulement applicables à titre subsidiaire, en cas de lacunes dans la réglementation ou si celle-ci le prévoit (SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n
o
2 ad art. 342 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n
o
1 p. 323; WOLFGANG PORTMANN, in Commentaire bâlois, Droit des obligations, vol I, 5
e
éd. 2011, n° 1 ad art. 342 CO; STAEHLIN/VISCHER, in Commentaire zurichois, 3
e
éd.1996, n° 2 ad art. 342 CO)
.
Le droit fédéral n'oblige donc pas les TPG à régler le salaire afférent aux vacances de la même manière que l'art. 329d CO. Pour que cette disposition soit applicable, il faudrait que le règlement présente une lacune qu'il conviendrait de combler en l'appliquant à titre de droit cantonal supplétif en vertu de la clause générale de renvoi au code des obligations. Par ailleurs, l'application du droit privé à titre de droit cantonal supplétif n'oblige en principe pas le juge administratif à interpréter les normes concernées comme elles le sont en droit privé; il peut tenir compte des spécificités du droit public (arrêt 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 3.2).
6.2
Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 s.;
ATF 135 V 2
consid. 1.3 p. 4), ce qu'il appartient au recourant de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (
ATF 133 II 396
consid. 3.2 p. 400).
6.3
Les premiers juges considèrent tout d'abord que la prime en question est destinée à compenser les inconvénients effectifs, directs ou indirects, causés par l'horaire de travail. Ces désagréments n'étant pas subis pendant les vacances, la prime correspondante n'est pas octroyée par le Statut et le règlement. Cette argumentation ne saurait toutefois être décisive, du moment que le seul critère à considérer, selon la jurisprudence en droit privé, réside dans le caractère régulier et durable des suppléments versés. Les premiers juges ne prétendent pas à cet égard que des spécificités du droit public justifieraient ici une interprétation divergente de celle du droit privé.
6.4
Les premiers juges insistent également sur le fait que la question de la rémunération des vacances dans les professions impliquant un travail de nuit, en fin de semaine et les jours fériés n'est pas récente. Elle était actuelle en 1999 déjà, lorsque le Statut a été négocié et adopté. L'absence de toute contestation des organisations syndicales pendant les dix premières années qui ont suivi démontre que la pratique aujourd'hui contestée correspondait à ce qui avait été convenu. Cette argumentation n'apparaît pas déterminante. Les TPG ne peuvent rien tirer de l'absence de réclamation du recourant, qui ne saurait être interprétée comme une renonciation à faire valoir ses droits éventuels (cf.
ATF 132 III 172
p. 176 consid. 3.3;
ATF 126 III 337
consid. 7b p. 344).
6.5
Les premiers juges font enfin référence à l'art. 61 ch. 3 du règlement.
6.5.1
Cette disposition traite du droit aux vacances lors d'un engagement ou d'une démission en cours d'année. Elle prévoit que si les vacances n'ont pas pu être prises, elles sont payées. En cas de paiement, les jours sont convertis en heures. Un jour est équivalent à la durée moyenne du travail journalier de la rotation. Les fractions de jour sont prises en compte pour tous les calculs; elles ne sont donc ni arrondies, ni abandonnées. Les premiers juges en déduisent que les
employés engagés ou démissionnaires en cours d'année, qui n'ont pas pu prendre leurs vacances, reçoivent une rémunération proportionnelle à leur droit aux vacances calculée sur le salaire de base, à l'exclusion des primes pour inconvénients (la rémunération tenant compte, en revanche, du temps de travail la nuit, le week-end et les fins de semaine ainsi que des majorations en temps de travail pour le travail de nuit). Les premiers juges retiennent que ce mode de rémunération est l'expression d'une règle plus générale et vaut donc non seulement dans l'hypothèse envisagée par l'art. 61 ch. 3 du règlement, mais également lorsque le salaire est versé pendant les vacances. Ils en concluent que le règlement exclut de façon explicite la prise en compte des primes dans le calcul du salaire afférent aux vacances, de sorte que l'art. 329d CO ne trouve pas application.
6.5.2
Le recourant ne conteste pas cette interprétation du règlement par les premiers juges, qui n'apparaît du reste pas d'emblée insoutenable. En l'absence de tout grief à ce propos, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'en écarter. Partant, on peut tenir pour acquis que le règlement comme tel ne contient pas une lacune, qui justifierait, sur le point ici en discussion, l'application du code des obligations à titre de droit cantonal supplétif et de la jurisprudence y relative.
7.
7.1
Le recourant déclare encore que même si le caractère exhaustif du règlement était admis, la jurisprudence de l'
ATF 132 III 172
s'imposait à l'intimée depuis décembre 2005.
7.2
Cet argument pose la question de la portée des règles minimales du CO dans le domaine du droit cantonal de la fonction publique au regard du principe de l'égalité de traitement. Le recourant peut certes s'appuyer sur l'avis de MOSIMANN qui considère que les règles minimales du CO doivent s'appliquer dans le droit de la fonction publique si elles sont plus favorables (HANS-JAKOB MOSIMANN, Arbeitsrechtliche Minimal Standards für die öffentliche Hand?, ZBl 99/1998 p. 449 ss; plus spécialement p. 462 ss). Cette conception n'est toutefois pas unanimement partagée (d'un avis plus nuancé, MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 p. 617 ss, plus spécialement p. 628 ss; contra: LILIANE SUBILIA-ROUGE, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, RDAF 2003 I p. 289 ss, plus spécialement p. 297, qui estime nécessaire de considérer les avantages et désavantages respectifs de chaque système, lesquels s'équilibrent globalement, sans qu'il se justifie de procéder à une comparaison des systèmes
point par point). Cependant, comme on l'a vu, le droit de la fonction publique peut comporter des contraintes plus sévères sur certains points (supra consid. 6.1; voir également l'arrêt 2P.107/2006 du 17 janvier 2007 consid. 5.2). Par ailleurs, le recourant ne prétend pas qu'un examen comparatif lui serait défavorable dans le cas concret.
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Art. 9 Cost.; art. 85 cpv. 2 e art. 113 segg. LTF; art. 329d CO; art. 160C Cost./GE; Statuto del personale dei Trasporti pubblici ginevrini (TPG) del 1° gennaio 1999; regolamento d'applicazione dello statuto del personale dei TPG del 1° gennaio 1999.
Dipendente dei TPG che chiede il pagamento di un supplemento per ferie sulle indennità versate per lavoro notturno, del sabato, della domenica e dei giorni festivi in applicazione dei principi elaborati nella
DTF 132 III 172
a proposito dell'art. 329d CO.
Inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico: il valore litigioso non è raggiunto e non si pone una questione di diritto d'importanza fondamentale, l'art. 329d CO potendosi qui applicare soltanto a titolo di diritto cantonale suppletivo (consid. 2).
Reiezione del ricorso sussidiario in materia costituzionale: non è arbitraria l'interpretazione, da parte del tribunale cantonale, del regolamento dei TPG secondo la quale quest'ultimo regola in maniera esaustiva la questione della remunerazione durante le ferie (consid. 6). Non è neppure arbitrario ritenere che il diritto cantonale della funzione pubblica possa scostarsi dagli standards minimi del CO in materia di contratto di lavoro (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 242
A. Y. ist albanische Staatsangehörige. Sie gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Sie ist seit 1995 in der A. AG in Oberriet tätig. Sie lebt mit ihrem behinderten Sohn X. und ihrem Sohn Z. sowie dessen Familie zusammen.
Am 27. Mai/1. Oktober 2002 stellte Y. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihr daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis ihre Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte Y. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von Y. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
B. Mit Schreiben vom 4. September 2007 beantragte Y. erneut ihre Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 11. April 2008 erneut den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 11. April 2008 erhob Y. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 26. Januar 2009 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob Y. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte Y. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ein.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von Y. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob Y. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Y. gut, hob den angefochtenen Entscheid des Departements des Innern vom 11. Dezember 2009 und den Beschluss der Bürgerversammlung Oberriet vom 27. März 2009 auf und wies die Sache zur Einbürgerung von Y. ans Departement des Innern zurück. (...)
Das Bundesgericht weist die von der Politischen Gemeinde Oberriet gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Aus Sicht der Bürgerversammlung seien die Mitgliedschaft in einem Verein oder die sonstige Teilnahme am Dorfleben entscheidend, damit von einer besonderen lokalen Integration gesprochen werden könne. Aus subjektiver Sicht der Beschwerdegegnerin möge es zwar zutreffen, dass sie keine Zeit für diese Aktivitäten habe, dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bürgerversammlung solche erwarten dürfe. Indem die Vorinstanz andere Argumente in den Vordergrund gerückt habe, habe sie eine Ermessenskontrolle vorgenommen und hierdurch in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen.
5.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss Art. 89 Abs. 1 KV/SG (SR 131.225) ist die Gemeinde autonom, soweit das Gesetz ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 137 I 235 E. 2.2 S. 237; BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
5.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind in Art. 14 BüG umschrieben (vgl. auch Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können. Nach dem kantonalen Recht sind namentlich der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und die sozialen Beziehungen am Arbeitsplatz und in der Nachbarschaft als Merkmale der Integration zu betrachten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, sieht aber die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Gemeindeorganisationen als entscheidend an, um von einer genügenden lokalen Integration sprechen zu können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar kommt den Bürgerversammlungen nach der kantonalen Praxis ein weiter Ermessensspielraum zu und kann von einer Gesuchstellerin eine "gewisse lokale Integration" verlangt werden. Das rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Organisationen letztlich zum ausschlaggebenden Integrationsmerkmal zu erheben und dabei die speziellen Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin lebt, auszublenden. Damit würde das Wesen der Integration, das von der Vorinstanz zutreffend mit einer allmählichen Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten umschrieben wird (siehe auch BGE 132 I 167 E. 4.3 S. 173), verkannt. Im Übrigen gibt es auch viele Schweizerinnen und Schweizer, die, sei es aufgrund ihres Charakters, sei es aufgrund bestimmter Lebensumstände, zurückgezogen leben und nicht aktiv auf Gemeindeebene mitwirken, deren Selbstverständnis als Bürgerinnen und Bürger dieses Landes aber deswegen nicht in Frage steht. Der Argumentation der Beschwerdeführerin liegt mithin ein einseitiger und damit unhaltbarer Integrationsbegriff zugrunde.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz, indem sie neben den Sprachkenntnissen der Beschwerdegegnerin insbesondere auch deren erfolgreiche Eingliederung in den Arbeitsprozess und die von ihr in hohem Mass wahrgenommene Eigenverantwortung in Bezug auf die Bestreitung ihres Lebensunterhalts wie auch hinsichtlich der Betreuung ihres behinderten Sohns entscheidend gewichtet hat, nicht in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen hat.
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Einbürgerungsangelegenheiten. Den kommunalen Bürgerversammlungen kommt ein weiter Ermessensspielraum zu und von einer gesuchstellenden Person kann eine "gewisse lokale Integration" verlangt werden. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Organisationen zum einzig ausschlaggebenden Integrationsmerkmal zu erheben, denn damit würde das Wesen der Integration, das in einer allmählichen Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten besteht, verkannt (E. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 242
A. Y. ist albanische Staatsangehörige. Sie gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Sie ist seit 1995 in der A. AG in Oberriet tätig. Sie lebt mit ihrem behinderten Sohn X. und ihrem Sohn Z. sowie dessen Familie zusammen.
Am 27. Mai/1. Oktober 2002 stellte Y. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihr daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis ihre Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte Y. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von Y. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
B. Mit Schreiben vom 4. September 2007 beantragte Y. erneut ihre Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 11. April 2008 erneut den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 11. April 2008 erhob Y. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 26. Januar 2009 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob Y. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte Y. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ein.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von Y. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob Y. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Y. gut, hob den angefochtenen Entscheid des Departements des Innern vom 11. Dezember 2009 und den Beschluss der Bürgerversammlung Oberriet vom 27. März 2009 auf und wies die Sache zur Einbürgerung von Y. ans Departement des Innern zurück. (...)
Das Bundesgericht weist die von der Politischen Gemeinde Oberriet gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Aus Sicht der Bürgerversammlung seien die Mitgliedschaft in einem Verein oder die sonstige Teilnahme am Dorfleben entscheidend, damit von einer besonderen lokalen Integration gesprochen werden könne. Aus subjektiver Sicht der Beschwerdegegnerin möge es zwar zutreffen, dass sie keine Zeit für diese Aktivitäten habe, dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bürgerversammlung solche erwarten dürfe. Indem die Vorinstanz andere Argumente in den Vordergrund gerückt habe, habe sie eine Ermessenskontrolle vorgenommen und hierdurch in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen.
5.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss Art. 89 Abs. 1 KV/SG (SR 131.225) ist die Gemeinde autonom, soweit das Gesetz ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 137 I 235 E. 2.2 S. 237; BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
5.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind in Art. 14 BüG umschrieben (vgl. auch Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können. Nach dem kantonalen Recht sind namentlich der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und die sozialen Beziehungen am Arbeitsplatz und in der Nachbarschaft als Merkmale der Integration zu betrachten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, sieht aber die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Gemeindeorganisationen als entscheidend an, um von einer genügenden lokalen Integration sprechen zu können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar kommt den Bürgerversammlungen nach der kantonalen Praxis ein weiter Ermessensspielraum zu und kann von einer Gesuchstellerin eine "gewisse lokale Integration" verlangt werden. Das rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Organisationen letztlich zum ausschlaggebenden Integrationsmerkmal zu erheben und dabei die speziellen Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin lebt, auszublenden. Damit würde das Wesen der Integration, das von der Vorinstanz zutreffend mit einer allmählichen Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten umschrieben wird (siehe auch BGE 132 I 167 E. 4.3 S. 173), verkannt. Im Übrigen gibt es auch viele Schweizerinnen und Schweizer, die, sei es aufgrund ihres Charakters, sei es aufgrund bestimmter Lebensumstände, zurückgezogen leben und nicht aktiv auf Gemeindeebene mitwirken, deren Selbstverständnis als Bürgerinnen und Bürger dieses Landes aber deswegen nicht in Frage steht. Der Argumentation der Beschwerdeführerin liegt mithin ein einseitiger und damit unhaltbarer Integrationsbegriff zugrunde.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz, indem sie neben den Sprachkenntnissen der Beschwerdegegnerin insbesondere auch deren erfolgreiche Eingliederung in den Arbeitsprozess und die von ihr in hohem Mass wahrgenommene Eigenverantwortung in Bezug auf die Bestreitung ihres Lebensunterhalts wie auch hinsichtlich der Betreuung ihres behinderten Sohns entscheidend gewichtet hat, nicht in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen hat.
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Naturalisation. Les assemblées communales disposent d'un large pouvoir d'appréciation et il peut être exigé du requérant une "certaine intégration locale". Il ne se justifie toutefois pas de faire de l'affiliation à des associations ou autres organisations le seul critère d'intégration déterminant; cela reviendrait à méconnaître la notion de l'intégration, qui consiste en une assimilation progressive aux habitudes suisses (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 242
A. Y. ist albanische Staatsangehörige. Sie gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Sie ist seit 1995 in der A. AG in Oberriet tätig. Sie lebt mit ihrem behinderten Sohn X. und ihrem Sohn Z. sowie dessen Familie zusammen.
Am 27. Mai/1. Oktober 2002 stellte Y. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihr daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis ihre Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte Y. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von Y. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
B. Mit Schreiben vom 4. September 2007 beantragte Y. erneut ihre Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 11. April 2008 erneut den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 11. April 2008 erhob Y. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 26. Januar 2009 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, Y. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob Y. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte Y. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ein.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von Y. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob Y. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von Y. gut, hob den angefochtenen Entscheid des Departements des Innern vom 11. Dezember 2009 und den Beschluss der Bürgerversammlung Oberriet vom 27. März 2009 auf und wies die Sache zur Einbürgerung von Y. ans Departement des Innern zurück. (...)
Das Bundesgericht weist die von der Politischen Gemeinde Oberriet gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Aus Sicht der Bürgerversammlung seien die Mitgliedschaft in einem Verein oder die sonstige Teilnahme am Dorfleben entscheidend, damit von einer besonderen lokalen Integration gesprochen werden könne. Aus subjektiver Sicht der Beschwerdegegnerin möge es zwar zutreffen, dass sie keine Zeit für diese Aktivitäten habe, dies ändere jedoch nichts daran, dass die Bürgerversammlung solche erwarten dürfe. Indem die Vorinstanz andere Argumente in den Vordergrund gerückt habe, habe sie eine Ermessenskontrolle vorgenommen und hierdurch in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen.
5.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss Art. 89 Abs. 1 KV/SG (SR 131.225) ist die Gemeinde autonom, soweit das Gesetz ihre Entscheidungsfreiheit nicht einschränkt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 137 I 235 E. 2.2 S. 237; BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
5.3 Die Voraussetzungen an die Eignung einer Person zur Einbürgerung sind in Art. 14 BüG umschrieben (vgl. auch Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen vornehmen können. Nach dem kantonalen Recht sind namentlich der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und die sozialen Beziehungen am Arbeitsplatz und in der Nachbarschaft als Merkmale der Integration zu betrachten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, sieht aber die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Gemeindeorganisationen als entscheidend an, um von einer genügenden lokalen Integration sprechen zu können.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar kommt den Bürgerversammlungen nach der kantonalen Praxis ein weiter Ermessensspielraum zu und kann von einer Gesuchstellerin eine "gewisse lokale Integration" verlangt werden. Das rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitgliedschaft in Vereinen oder anderen Organisationen letztlich zum ausschlaggebenden Integrationsmerkmal zu erheben und dabei die speziellen Umstände, unter denen die Beschwerdegegnerin lebt, auszublenden. Damit würde das Wesen der Integration, das von der Vorinstanz zutreffend mit einer allmählichen Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten umschrieben wird (siehe auch BGE 132 I 167 E. 4.3 S. 173), verkannt. Im Übrigen gibt es auch viele Schweizerinnen und Schweizer, die, sei es aufgrund ihres Charakters, sei es aufgrund bestimmter Lebensumstände, zurückgezogen leben und nicht aktiv auf Gemeindeebene mitwirken, deren Selbstverständnis als Bürgerinnen und Bürger dieses Landes aber deswegen nicht in Frage steht. Der Argumentation der Beschwerdeführerin liegt mithin ein einseitiger und damit unhaltbarer Integrationsbegriff zugrunde.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz, indem sie neben den Sprachkenntnissen der Beschwerdegegnerin insbesondere auch deren erfolgreiche Eingliederung in den Arbeitsprozess und die von ihr in hohem Mass wahrgenommene Eigenverantwortung in Bezug auf die Bestreitung ihres Lebensunterhalts wie auch hinsichtlich der Betreuung ihres behinderten Sohns entscheidend gewichtet hat, nicht in den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eingegriffen hat.
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Naturalizzazione. Le assemblee comunali dispongono di un ampio potere di apprezzamento e possono esigere dal richiedente una "certa integrazione locale". Non si giustifica tuttavia di fare assurgere l'affiliazione ad associazioni o ad altre organizzazioni ad unico criterio d'integrazione determinante, poiché ciò misconoscerebbe l'essenza dell'integrazione, che consiste in un'assimilazione graduale alle consuetudini svizzere (consid. 5.3).
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138 I 246
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138 I 246
Sachverhalt ab Seite 247
X. (geb. 1962) stammt aus Bangladesch. Er ersuchte 1995 in der Schweiz um Asyl. Die Asylrekurskommission wies am 19. März 1998 seine Beschwerde gegen den entsprechenden negativen Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 4. September 1997 und am 28. Juli 1998 ein Revisionsgesuch hiergegen ab. X. bemühte sich anschliessend erfolglos um eine Wiedererwägung des Asyl- und Wegweisungsentscheids.
Am 21. Mai 2007 ersuchte er das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen (Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]), worauf ihm dieses mitteilte, dass es dem Bundesamt keinen entsprechenden Antrag auf Zustimmung unterbreiten werde. X. bat in der Folge am 12. Juni 2009 darum, ihm eine Arbeitsbewilligung auszustellen, um sich von der Nothilfe lösen zu können. Das Amt für Migration und auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft lehnten dies am 20. August 2009 bzw. 10. August 2010 ab. Am 6. April 2011 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft den regierungsrätlichen Entscheid.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne seiner Ausführungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Während der ersten drei Monate nach dem Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 Abs. 1 AsylG). Hernach kann der zuständige Kanton ihnen eine solche gestatten, falls die asylrechtlichen Voraussetzungen (Art. 43 Abs. 1-3 AsylG) gegeben sind, die Wirtschafts- und Arbeitslage die Arbeitsaufnahme erlaubt (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Art. 18 lit. b AuG [SR 142.20]), die Vorrangregelung respektiert wird (Art. 21 AuG) und die orts-, berufs- sowie branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) eingehalten sind (vgl. GOOD/BOSSHARD, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 80 zu Art. 30 AuG; ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 299 f.). Bei der entsprechenden Arbeitsbewilligung handelt es sich um eine provisorische Befugnis; sie gilt grundsätzlich maximal für die (nicht absehbare) Dauer des Asylverfahrens, während der sich der Betroffene von Gesetzes wegen in der Schweiz aufhalten darf (Art. 42 AsylG; vgl. auch AMARELLE/NGUYEN, Les standards d'accueil des personnes soumises au droit d'asile, in: Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR [Hrsg.], 2009, S. 163 ff., dort S. 188 ff. und S. 191 ff.).
2.2 Die Bewilligung erlischt nach Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt worden ist (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Der Betroffene hat das Land zu verlassen, womit seine Berechtigung, hier zu arbeiten, von Bundesrechts wegen erlischt, es sei denn, das Bundesamt verlängere ihm im ordentlichen Verfahren die Ausreisefrist (vgl. Art. 43 Abs. 2 2. Satz AsylG) oder aber das Departement ermächtige die Kantone, für bestimmte Kategorien von Personen Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit über den Ablauf der Ausreisefrist hinaus zu erteilen (Art. 43 Abs. 3 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 11.42). Mit Zustimmung des Bundesamts kann der Kanton im Rahmen eines asylrechtlichen Härtefalls dem Betroffenen auch eine Aufenthaltsbewilligung gewähren, welche es ihm ermöglicht, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hierfür muss er sich ab Einreichen des Asylgesuchs seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz aufgehalten haben, sein Aufenthaltsort muss den Behörden zudem immer bekannt gewesen sein; schliesslich hat wegen einer fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorzuliegen (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Diese Regelung gilt nicht nur für hängige, sondern auch für abgeschlossene Asylverfahren (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 240 f.; PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 9.36 f.). Die Gesetzgebung geht grundsätzlich davon aus, dass sich vor Anerkennung eines Härtefalls, die in Art. 43 AsylG genannten Ausnahmen vorbehalten, eine Besserstellung bezüglich der Zulassung zur Erwerbstätigkeit nicht rechtfertigt, da hiermit, namentlich für weggewiesene Asylsuchende, welche verpflichtet sind, die Schweiz zu verlassen, ein gegenteiliger Anreiz und ein Grund geschaffen würde, im Land zu verbleiben und die Rückschaffungsbemühungen der Behörden zu erschweren (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats vom 18. November 2009 zur am 3. März 2010 abgelehnten Motion 09.3809 van Singer "Arbeitsbewilligung für abgewiesene Asylsuchende").
2.3 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Diese bildet eine - grundsätzlich zeitlich beschränkte - Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar erscheint. Sie tritt neben die Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Die vorläufige Aufnahme bildet keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vorübergehenden Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (BGE 137 II 305 E. 3.1). Eine entsprechende Unmöglichkeit liegt nur bei objektiven Hindernissen vor; es muss klar erkennbar sein, dass der Vollzug der Wegweisung aus technischen oder rechtlichen Gründen auf nicht absehbare Zeit unmöglich sein wird, wobei die Ursachen ausserhalb des Einflussbereichs der betroffenen Person liegen müssen (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG; Art. 17 VVWA [SR 142.281]; RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], N. 9 und 55 ff. zu Art. 83 AuG). Der Vollzug der Wegweisung gilt in der Praxis zu Art. 83 AuG dann als unmöglich, wenn die weggewiesene Person sich allen vom Kanton hierfür angeordneten Massnahmen unterzogen hat, die Unmöglichkeit des Vollzugs schon ein Jahr dauerte und absehbar erscheint, dass die Vollzugsmassnahmen weiterhin nicht zum Erfolg führen werden (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 236). Die Kantone können vorläufig Aufgenommenen unabhängig von der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bewilligen (Art. 85 Abs. 6 AuG). Voraussetzung bildet, dass ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 307).
3.
3.1 Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, gestützt auf eine dieser Regelungen über einen Anspruch auf die beantragte Arbeitsbewilligung zu verfügen: Sein Asylgesuch ist abgewiesen und er angehalten worden, das Land zu verlassen, was er bis heute nicht getan hat. Nach dem Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist erlosch von Bundesrechts wegen seine Möglichkeit, in der Schweiz erwerbstätig zu sein (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Da die kantonalen Behörden (und das Bundesamt) zurzeit noch davon ausgehen, dass ein Wegweisungsvollzug nicht ausgeschlossen erscheint, falls der Beschwerdeführer hierbei kooperiert, war der Kanton Basel-Landschaft bisher nicht bereit, dem Bundesamt zu beantragen, ihn als Härtefall anzuerkennen oder ihn wegen einer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen; die damit verbundenen Regeln über eine Zulassung zum Arbeitsmarkt kommen somit nicht zur Anwendung. Unter diesen Umständen darf der Beschwerdeführer zurzeit in der Schweiz nicht arbeiten und kann der Kanton Basel-Landschaft ihm auch keine entsprechende Bewilligung ausstellen. Die Arbeitsberechtigung ist in der Regel an ein Aufenthaltsrecht geknüpft; sie hat keine eigenständige Bedeutung, sondern steht regelmässig in Verbindung mit der Anwesenheitsberechtigung (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 7.168).
3.2
3.2.1 Diese gesetzliche Regelung steht grundsätzlich im Einklang mit Art. 8 EMRK: Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 N. 65 ff. S. 268 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 8 EMRK). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, den Aufenthalt auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und die Anwesenheit ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- oder Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (vgl. etwa das EGMR-Urteil Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 54 ff.). Dabei darf mitberücksichtigt werden, ob der Aufenthalt im Land rechtmässig war oder nicht (vgl. Urteil 2C_1010/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2.4). Das vom Beschwerdeführer angerufene, durch Art. 8 EMRK geschützte Recht zur freien Gestaltung der Lebensführung steht unter einem entsprechenden migrationsrechtlichen Vorbehalt. Zwar impliziert die Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, auch die Chance, Beziehungen zu anderen aufzubauen und seinen Lebensunterhalt zu verdienen, um das Privatleben nach den eigenen Vorstellungen gestalten zu können, weshalb das Ergreifen eines Berufs und die Möglichkeit, erwerbstätig zu sein, Teil des durch Art. 8 EMRK geschützten Privatlebens bilden kann (EGMR-Urteile Sidabras und Mitb. gegen Litauen vom 27. Juli 2004 [Nr. 55480/00] §§ 42 ff. und Taliadorou gegen Zypern vom 16. Oktober 2008 [Nr. 39627/05] § 54; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 14 S. 234; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 31 zu Art. 8 EMRK). Dies führt indessen nicht dazu, dass auch jegliche asyl- oder ausländerrechtliche Beschränkung der Erwerbstätigkeit bereits in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK fiele. Hiervon ist nur auszugehen, wenn der (weitere) Aufenthalt im Konventionsstaat rechtlich oder zumindest faktisch derart gesichert erscheint, dass das entsprechende Privatleben auch tatsächlich dort gelebt wird. Die vorliegende Problematik ist deshalb - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - nicht mit dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Sidabras vom 27. Juni 2004 beurteilten Sachverhalt vergleichbar, wo ehemaligen litauischen KGB-Mitgliedern im Rahmen von Lustrationsmassnahmen (vgl. hierzu: MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 EMRK) verboten worden war, im eigenen Land im öffentlichen Dienst sowie in weiten Teilen der Privatwirtschaft tätig zu werden, was der Gerichtshof im konkreten Fall als konventionswidrig erachtete. Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keinen rechtmässigen Aufenthaltstitel im Land, weshalb die damit verbundene Weigerung, ihnen eine Arbeitsbewilligung zu erteilen, regelmässig nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt.
3.2.2 Ein entsprechender Anspruch gälte im Übrigen nicht absolut: Gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung einerseits und den öffentlichen an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff in einer demokratisch-rechtsstaatlichen Ordnung als notwendig zu erweisen hat (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147, BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hinsichtlich des asylrechtlichen Arbeitsverbots in Art. 43 AsylG erfüllt: Als schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist mit Blick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 137 I 247 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keine Berechtigung, sich weiter im Land aufzuhalten, womit sie sich von den Asylsuchenden unterscheiden, die von Gesetzes wegen für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl. Art. 42 AsylG). Das Arbeitsverbot von Art. 43 Abs. 2 AsylG unterstreicht die Pflicht, das Land verlassen zu müssen. Würde dem Weggewiesenen eine Arbeitserlaubnis erteilt, stünde dies im Widerspruch zum Wegweisungsentscheid. Das Erwerbsverbot nach Art. 43 Abs. 2 AsylG bildet eine geeignete Massnahme, um die Konsequenzen des negativen Asylentscheids (Wegweisung) umzusetzen und keine zusätzlichen Anreize für einen rechtswidrigen Verbleib in der Schweiz zu geben. Der damit verbundene Eingriff in allenfalls durch Art. 8 EMRK geschützte Positionen ist regelmässig erforderlich, da eine mildere Massnahme, etwa eine befristete Arbeitsbewilligung, den Wegweisungsentscheid bzw. dessen Vollzug ebenso infrage stellen würde. Für Härtefälle (Art. 14 Abs. 2 AsylG) bzw. Situationen, bei denen eine Rückkehr oder Ausreise objektiv unmöglich erscheint (vgl. Art. 83 AuG), bestehen Sondernormen, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zulassen (vgl. E. 2.2 und 2.3), womit die Schweiz allfälligen diesbezüglich bestehenden staatlichen Schutzpflichten konventionskonform nachkommt.
3.3
3.3.1 Unter diesen Umständen kann die Verhältnismässigkeit bzw. die Zumutbarkeit der Verweigerung einer konkreten Arbeitsbewilligung nach der Wegweisung im asylrechtlichen Kontext gestützt auf Art. 8 EMRK nur in ausserordentlichen Situationen dennoch problematisch erscheinen. Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss. Im Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) liess der EGMR die Berufung auf den Schutz des Familienlebens durch ein Ehepaar zu, dessen Asylgesuche erstinstanzlich abgewiesen worden waren und das während fünf Jahren in der Schweiz aus asylrechtlichen Gründen nicht zusammenleben durfte; zum Zeitpunkt der Heirat - so der Gerichtshof - sei klar gewesen, dass die angeordnete Wegweisung nicht in absehbarer Zeit würde vollzogen werden können; die Betroffenen seien für diese Situation nicht verantwortlich gewesen, weshalb die Schweiz ihnen gegenüber - losgelöst von deren Aufenthaltsstatus - die Konventionsgarantien zu erfüllen habe (Ziff. 44; vgl. auch BGE 137 I 113 E. 6.2 S. 119).
3.3.2 Der Beschwerdeführer hält sich seit 15 Jahren in der Schweiz auf; seit gut 13 Jahren ist es ihm nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was zur Folge hat, dass er seit dem 1. Januar 2008 von der Nothilfe leben muss (vgl. BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen), welche nur das absolute Existenzminimum deckt und bloss als Überbrückungshilfe für die beschränkte Dauer der Notlage bzw. des Vollzugs der Wegweisung gedacht ist (vgl. BGE 135 I 119 E. 5.4 und 7.2-7.5; BGE 131 I 166 E. 8.2 S. 181 f.). Das ihm auferlegte Arbeitsverbot greift heute damit, losgelöst von seinem ausländerrechtlichen Status, in einem Mass in sein Recht auf Privatleben (freie Gestaltung der Lebensführung) ein, welches geeignet ist, den normalerweise im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigten Sinn und Zweck der Regelung von Art. 43 Abs. 2 AsylG infrage zu stellen. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung des Asylverfahrens und am Vollzug entsprechender negativer Entscheide vermag nach so langer Dauer des Arbeitsverbots und des faktisch geduldeten Aufenthalts sein privates Interesse, hier erwerbstätig sein zu dürfen und nicht allein von der Nothilfe leben zu müssen, nur dann zu überwiegen, wenn mit dem Vollzug des Wegweisungsentscheids (noch) in absehbarer Zeit ernsthaft gerechnet werden kann bzw. der Beschwerdeführer den Vollzug der Wegweisung bewusst selber weiter verzögert.
3.3.3 Die Vorinstanz ist - wie bereits dargelegt - davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung nach wie vor möglich erscheint und sich die Behörden immer noch darum bemühen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern diese Annahme offensichtlich unhaltbar wäre; auch der im vorliegenden Verfahren eingeholte Amtsbericht widerspricht dem nicht klarerweise: Das Bundesamt für Migration betont, dass eine Rückkehr nach Bangladesch möglich erscheine, wenn der Betroffene hierzu bereit sei und er sich über Angehörige ein beglaubigtes "Nationality Certificate" beschaffe, was "problemlos" möglich erscheine. In diesem Fall stelle das Konsulat innert nützlicher Frist ein Ersatzreisepapier aus, mit dem die Heimreise angetreten werden könne. Das vom Beschwerdeführer eingereichte "Nationality Certificate" sei vom Konsulat am 21. Dezember 1999 als ungenügend ("not acceptable") eingestuft worden. Der Vertrauensanwalt habe dem damaligen Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Mai 2003 mitgeteilt, dass die vom Beschwerdeführer gelieferten Adressangaben sich als unrichtig erwiesen hätten; das "Nationality Certificate" sei nicht vom zuständigen Amt ausgestellt worden und könne deshalb vom Aussenministerium nicht beglaubigt werden. In der Folge hat sich der Beschwerdeführer zwar wiederholt - wie von ihm verlangt - an seinen Vater gewandt, wobei er diesen um die Beschaffung eines "Nationality Certificate" ersuchte; dabei gab er aber jeweils auch relativ unzweideutig zu verstehen, dass er in der Schweiz verbleiben wolle und nicht bereit sei, in seine Heimat zurückzukehren. Der Beschwerdeführer sprach wiederholt auf dem Konsulat vor; indessen ist nicht klar, was dort diskutiert wurde. Einem Schreiben vom 14. September 2009 lässt sich entnehmen, dass er zwar erklärte, sich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Asylgesetzes zur Beschaffung der nötigen Papiere an das Konsulat wenden zu wollen, er gleichzeitig aber wiederum unterstrich, dass er für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz kämpfe ("so now also i am fighting for stay in Switzerland"). Das Bundesamt erkundigte sich wiederholt bei der bangladeschischen Vertretung nach dem Stand des Verfahrens; doch blieben seine Anfragen vom 5. Juni 2007 bzw. 3. Juni 2011 unbeantwortet. Für die Version des Beschwerdeführers, dass er nie aktiv den Vollzug seiner Wegweisung zu vereiteln versucht habe und die Behörden sich ihrerseits nicht weiter um diesen bemüht hätten, spricht ein Schreiben des Bundesamts für Migration an das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 29. November 2005, worin es in einem gewissen Widerspruch zu den Ausführungen im Amtsbericht erklärte, dass die Abklärungen durch den Vertrauensanwalt der Schweizer Botschaft in Dhaka ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer "aufgrund der vorgelegten Fotos an den angegebenen Adressen" habe identifiziert werden können; es indessen nicht möglich gewesen sei, ein gültiges "Nationality Certificate" zu beschaffen.
3.3.4 In Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ist bei dieser Ausgangslage gesamthaft davon auszugehen, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach wie vor möglich erscheint und ihm durch das Recht, hier erwerbstätig sein zu können, deshalb im überwiegenden öffentlichen Interesse kein Anlass gegeben werden soll, diesen zu vereiteln. Gleichzeitig ist aber zu unterstreichen, dass das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration sich mit Nachdruck hierum bemühen müssen; ist der Vollzug innert weniger Monate nicht möglich und bleiben ihre Bemühungen bei den bangladeschischen Behörden ein weiteres Mal ohne Erfolg, ist eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers (Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) oder bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Erteilung einer asylrechtlichen Härtefallbewilligung zu prüfen bzw. ihm gestützt auf Art. 8 EMRK in Abweichung von Art. 43 Abs. 2 AsylG die Möglichkeit einzuräumen, sich seinen Lebensunterhalt hier verdienen zu können, bis ein allfälliger Vollzug der Wegweisung wieder möglich erscheint. Scheitern die Behörden bei ihren Vollzugsbemühungen ein weiteres Mal und kann die Situation des Beschwerdeführers nicht härtefallrechtlich oder im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme bereinigt werden, was nicht in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts fiele (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 3 BGG), überwiegt sein privates Interesse, sich von der Nothilfe lösen und einer Beschäftigung nachgehen zu können, das öffentliche, ihm mit der Erwerbsmöglichkeit keinen Anreiz zu bieten, illegal im Land zu verbleiben. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass - wie die Vorinstanz ausführt - dem Beschwerdeführer kein Vorteil daraus erwachsen soll, dass er sich während 13 Jahren unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, umgekehrt muss die umstrittene Massnahme (Arbeitsverbot) bzw. die damit verbundene Konsequenz (Nothilfeabhängigkeit) im Einzelfall dennoch den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen und sich im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bzw. notwendig erweisen. Dies ist beim Beschwerdeführer nach 13 Jahren Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr der Fall, wenn der Vollzug seiner Wegweisung realistischerweise nicht als (unmittelbar) absehbar bezeichnet werden kann.
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Art. 8 EMRK, Art. 14 und 43 AsylG; Art. 83 AuG; konventionsrechtliche Zulässigkeit des Arbeitsverbots im Asylverfahren. Das Arbeitsverbot von Art. 43 AsylG ist grundsätzlich mit dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK vereinbar (E. 2 und 3). Bei langer Anwesenheit und jahrelanger Nothilfeabhängigkeit eines weggewiesenen Asylbewerbers kann sich in ausserordentlichen Situationen aus dieser Bestimmung jedoch ein Anspruch auf Bereinigung des Anwesenheitsstatus (vorläufige Aufnahme oder asylrechtlicher Härtefall) bzw. auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung ergeben (E. 3.3.1); Prüfung der Voraussetzungen im konkreten Fall (E. 3.3.2 und 3.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 247
X. (geb. 1962) stammt aus Bangladesch. Er ersuchte 1995 in der Schweiz um Asyl. Die Asylrekurskommission wies am 19. März 1998 seine Beschwerde gegen den entsprechenden negativen Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 4. September 1997 und am 28. Juli 1998 ein Revisionsgesuch hiergegen ab. X. bemühte sich anschliessend erfolglos um eine Wiedererwägung des Asyl- und Wegweisungsentscheids.
Am 21. Mai 2007 ersuchte er das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen (Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]), worauf ihm dieses mitteilte, dass es dem Bundesamt keinen entsprechenden Antrag auf Zustimmung unterbreiten werde. X. bat in der Folge am 12. Juni 2009 darum, ihm eine Arbeitsbewilligung auszustellen, um sich von der Nothilfe lösen zu können. Das Amt für Migration und auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft lehnten dies am 20. August 2009 bzw. 10. August 2010 ab. Am 6. April 2011 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft den regierungsrätlichen Entscheid.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne seiner Ausführungen ab, soweit es darauf eintritt.
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Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Während der ersten drei Monate nach dem Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 Abs. 1 AsylG). Hernach kann der zuständige Kanton ihnen eine solche gestatten, falls die asylrechtlichen Voraussetzungen (Art. 43 Abs. 1-3 AsylG) gegeben sind, die Wirtschafts- und Arbeitslage die Arbeitsaufnahme erlaubt (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Art. 18 lit. b AuG [SR 142.20]), die Vorrangregelung respektiert wird (Art. 21 AuG) und die orts-, berufs- sowie branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) eingehalten sind (vgl. GOOD/BOSSHARD, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 80 zu Art. 30 AuG; ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 299 f.). Bei der entsprechenden Arbeitsbewilligung handelt es sich um eine provisorische Befugnis; sie gilt grundsätzlich maximal für die (nicht absehbare) Dauer des Asylverfahrens, während der sich der Betroffene von Gesetzes wegen in der Schweiz aufhalten darf (Art. 42 AsylG; vgl. auch AMARELLE/NGUYEN, Les standards d'accueil des personnes soumises au droit d'asile, in: Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR [Hrsg.], 2009, S. 163 ff., dort S. 188 ff. und S. 191 ff.).
2.2 Die Bewilligung erlischt nach Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt worden ist (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Der Betroffene hat das Land zu verlassen, womit seine Berechtigung, hier zu arbeiten, von Bundesrechts wegen erlischt, es sei denn, das Bundesamt verlängere ihm im ordentlichen Verfahren die Ausreisefrist (vgl. Art. 43 Abs. 2 2. Satz AsylG) oder aber das Departement ermächtige die Kantone, für bestimmte Kategorien von Personen Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit über den Ablauf der Ausreisefrist hinaus zu erteilen (Art. 43 Abs. 3 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 11.42). Mit Zustimmung des Bundesamts kann der Kanton im Rahmen eines asylrechtlichen Härtefalls dem Betroffenen auch eine Aufenthaltsbewilligung gewähren, welche es ihm ermöglicht, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hierfür muss er sich ab Einreichen des Asylgesuchs seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz aufgehalten haben, sein Aufenthaltsort muss den Behörden zudem immer bekannt gewesen sein; schliesslich hat wegen einer fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorzuliegen (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Diese Regelung gilt nicht nur für hängige, sondern auch für abgeschlossene Asylverfahren (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 240 f.; PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 9.36 f.). Die Gesetzgebung geht grundsätzlich davon aus, dass sich vor Anerkennung eines Härtefalls, die in Art. 43 AsylG genannten Ausnahmen vorbehalten, eine Besserstellung bezüglich der Zulassung zur Erwerbstätigkeit nicht rechtfertigt, da hiermit, namentlich für weggewiesene Asylsuchende, welche verpflichtet sind, die Schweiz zu verlassen, ein gegenteiliger Anreiz und ein Grund geschaffen würde, im Land zu verbleiben und die Rückschaffungsbemühungen der Behörden zu erschweren (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats vom 18. November 2009 zur am 3. März 2010 abgelehnten Motion 09.3809 van Singer "Arbeitsbewilligung für abgewiesene Asylsuchende").
2.3 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Diese bildet eine - grundsätzlich zeitlich beschränkte - Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar erscheint. Sie tritt neben die Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Die vorläufige Aufnahme bildet keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vorübergehenden Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (BGE 137 II 305 E. 3.1). Eine entsprechende Unmöglichkeit liegt nur bei objektiven Hindernissen vor; es muss klar erkennbar sein, dass der Vollzug der Wegweisung aus technischen oder rechtlichen Gründen auf nicht absehbare Zeit unmöglich sein wird, wobei die Ursachen ausserhalb des Einflussbereichs der betroffenen Person liegen müssen (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG; Art. 17 VVWA [SR 142.281]; RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], N. 9 und 55 ff. zu Art. 83 AuG). Der Vollzug der Wegweisung gilt in der Praxis zu Art. 83 AuG dann als unmöglich, wenn die weggewiesene Person sich allen vom Kanton hierfür angeordneten Massnahmen unterzogen hat, die Unmöglichkeit des Vollzugs schon ein Jahr dauerte und absehbar erscheint, dass die Vollzugsmassnahmen weiterhin nicht zum Erfolg führen werden (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 236). Die Kantone können vorläufig Aufgenommenen unabhängig von der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bewilligen (Art. 85 Abs. 6 AuG). Voraussetzung bildet, dass ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 307).
3.
3.1 Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, gestützt auf eine dieser Regelungen über einen Anspruch auf die beantragte Arbeitsbewilligung zu verfügen: Sein Asylgesuch ist abgewiesen und er angehalten worden, das Land zu verlassen, was er bis heute nicht getan hat. Nach dem Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist erlosch von Bundesrechts wegen seine Möglichkeit, in der Schweiz erwerbstätig zu sein (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Da die kantonalen Behörden (und das Bundesamt) zurzeit noch davon ausgehen, dass ein Wegweisungsvollzug nicht ausgeschlossen erscheint, falls der Beschwerdeführer hierbei kooperiert, war der Kanton Basel-Landschaft bisher nicht bereit, dem Bundesamt zu beantragen, ihn als Härtefall anzuerkennen oder ihn wegen einer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen; die damit verbundenen Regeln über eine Zulassung zum Arbeitsmarkt kommen somit nicht zur Anwendung. Unter diesen Umständen darf der Beschwerdeführer zurzeit in der Schweiz nicht arbeiten und kann der Kanton Basel-Landschaft ihm auch keine entsprechende Bewilligung ausstellen. Die Arbeitsberechtigung ist in der Regel an ein Aufenthaltsrecht geknüpft; sie hat keine eigenständige Bedeutung, sondern steht regelmässig in Verbindung mit der Anwesenheitsberechtigung (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 7.168).
3.2
3.2.1 Diese gesetzliche Regelung steht grundsätzlich im Einklang mit Art. 8 EMRK: Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 N. 65 ff. S. 268 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 8 EMRK). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, den Aufenthalt auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und die Anwesenheit ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- oder Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (vgl. etwa das EGMR-Urteil Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 54 ff.). Dabei darf mitberücksichtigt werden, ob der Aufenthalt im Land rechtmässig war oder nicht (vgl. Urteil 2C_1010/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2.4). Das vom Beschwerdeführer angerufene, durch Art. 8 EMRK geschützte Recht zur freien Gestaltung der Lebensführung steht unter einem entsprechenden migrationsrechtlichen Vorbehalt. Zwar impliziert die Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, auch die Chance, Beziehungen zu anderen aufzubauen und seinen Lebensunterhalt zu verdienen, um das Privatleben nach den eigenen Vorstellungen gestalten zu können, weshalb das Ergreifen eines Berufs und die Möglichkeit, erwerbstätig zu sein, Teil des durch Art. 8 EMRK geschützten Privatlebens bilden kann (EGMR-Urteile Sidabras und Mitb. gegen Litauen vom 27. Juli 2004 [Nr. 55480/00] §§ 42 ff. und Taliadorou gegen Zypern vom 16. Oktober 2008 [Nr. 39627/05] § 54; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 14 S. 234; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 31 zu Art. 8 EMRK). Dies führt indessen nicht dazu, dass auch jegliche asyl- oder ausländerrechtliche Beschränkung der Erwerbstätigkeit bereits in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK fiele. Hiervon ist nur auszugehen, wenn der (weitere) Aufenthalt im Konventionsstaat rechtlich oder zumindest faktisch derart gesichert erscheint, dass das entsprechende Privatleben auch tatsächlich dort gelebt wird. Die vorliegende Problematik ist deshalb - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - nicht mit dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Sidabras vom 27. Juni 2004 beurteilten Sachverhalt vergleichbar, wo ehemaligen litauischen KGB-Mitgliedern im Rahmen von Lustrationsmassnahmen (vgl. hierzu: MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 EMRK) verboten worden war, im eigenen Land im öffentlichen Dienst sowie in weiten Teilen der Privatwirtschaft tätig zu werden, was der Gerichtshof im konkreten Fall als konventionswidrig erachtete. Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keinen rechtmässigen Aufenthaltstitel im Land, weshalb die damit verbundene Weigerung, ihnen eine Arbeitsbewilligung zu erteilen, regelmässig nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt.
3.2.2 Ein entsprechender Anspruch gälte im Übrigen nicht absolut: Gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung einerseits und den öffentlichen an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff in einer demokratisch-rechtsstaatlichen Ordnung als notwendig zu erweisen hat (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147, BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hinsichtlich des asylrechtlichen Arbeitsverbots in Art. 43 AsylG erfüllt: Als schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist mit Blick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 137 I 247 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keine Berechtigung, sich weiter im Land aufzuhalten, womit sie sich von den Asylsuchenden unterscheiden, die von Gesetzes wegen für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl. Art. 42 AsylG). Das Arbeitsverbot von Art. 43 Abs. 2 AsylG unterstreicht die Pflicht, das Land verlassen zu müssen. Würde dem Weggewiesenen eine Arbeitserlaubnis erteilt, stünde dies im Widerspruch zum Wegweisungsentscheid. Das Erwerbsverbot nach Art. 43 Abs. 2 AsylG bildet eine geeignete Massnahme, um die Konsequenzen des negativen Asylentscheids (Wegweisung) umzusetzen und keine zusätzlichen Anreize für einen rechtswidrigen Verbleib in der Schweiz zu geben. Der damit verbundene Eingriff in allenfalls durch Art. 8 EMRK geschützte Positionen ist regelmässig erforderlich, da eine mildere Massnahme, etwa eine befristete Arbeitsbewilligung, den Wegweisungsentscheid bzw. dessen Vollzug ebenso infrage stellen würde. Für Härtefälle (Art. 14 Abs. 2 AsylG) bzw. Situationen, bei denen eine Rückkehr oder Ausreise objektiv unmöglich erscheint (vgl. Art. 83 AuG), bestehen Sondernormen, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zulassen (vgl. E. 2.2 und 2.3), womit die Schweiz allfälligen diesbezüglich bestehenden staatlichen Schutzpflichten konventionskonform nachkommt.
3.3
3.3.1 Unter diesen Umständen kann die Verhältnismässigkeit bzw. die Zumutbarkeit der Verweigerung einer konkreten Arbeitsbewilligung nach der Wegweisung im asylrechtlichen Kontext gestützt auf Art. 8 EMRK nur in ausserordentlichen Situationen dennoch problematisch erscheinen. Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss. Im Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) liess der EGMR die Berufung auf den Schutz des Familienlebens durch ein Ehepaar zu, dessen Asylgesuche erstinstanzlich abgewiesen worden waren und das während fünf Jahren in der Schweiz aus asylrechtlichen Gründen nicht zusammenleben durfte; zum Zeitpunkt der Heirat - so der Gerichtshof - sei klar gewesen, dass die angeordnete Wegweisung nicht in absehbarer Zeit würde vollzogen werden können; die Betroffenen seien für diese Situation nicht verantwortlich gewesen, weshalb die Schweiz ihnen gegenüber - losgelöst von deren Aufenthaltsstatus - die Konventionsgarantien zu erfüllen habe (Ziff. 44; vgl. auch BGE 137 I 113 E. 6.2 S. 119).
3.3.2 Der Beschwerdeführer hält sich seit 15 Jahren in der Schweiz auf; seit gut 13 Jahren ist es ihm nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was zur Folge hat, dass er seit dem 1. Januar 2008 von der Nothilfe leben muss (vgl. BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen), welche nur das absolute Existenzminimum deckt und bloss als Überbrückungshilfe für die beschränkte Dauer der Notlage bzw. des Vollzugs der Wegweisung gedacht ist (vgl. BGE 135 I 119 E. 5.4 und 7.2-7.5; BGE 131 I 166 E. 8.2 S. 181 f.). Das ihm auferlegte Arbeitsverbot greift heute damit, losgelöst von seinem ausländerrechtlichen Status, in einem Mass in sein Recht auf Privatleben (freie Gestaltung der Lebensführung) ein, welches geeignet ist, den normalerweise im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigten Sinn und Zweck der Regelung von Art. 43 Abs. 2 AsylG infrage zu stellen. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung des Asylverfahrens und am Vollzug entsprechender negativer Entscheide vermag nach so langer Dauer des Arbeitsverbots und des faktisch geduldeten Aufenthalts sein privates Interesse, hier erwerbstätig sein zu dürfen und nicht allein von der Nothilfe leben zu müssen, nur dann zu überwiegen, wenn mit dem Vollzug des Wegweisungsentscheids (noch) in absehbarer Zeit ernsthaft gerechnet werden kann bzw. der Beschwerdeführer den Vollzug der Wegweisung bewusst selber weiter verzögert.
3.3.3 Die Vorinstanz ist - wie bereits dargelegt - davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung nach wie vor möglich erscheint und sich die Behörden immer noch darum bemühen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern diese Annahme offensichtlich unhaltbar wäre; auch der im vorliegenden Verfahren eingeholte Amtsbericht widerspricht dem nicht klarerweise: Das Bundesamt für Migration betont, dass eine Rückkehr nach Bangladesch möglich erscheine, wenn der Betroffene hierzu bereit sei und er sich über Angehörige ein beglaubigtes "Nationality Certificate" beschaffe, was "problemlos" möglich erscheine. In diesem Fall stelle das Konsulat innert nützlicher Frist ein Ersatzreisepapier aus, mit dem die Heimreise angetreten werden könne. Das vom Beschwerdeführer eingereichte "Nationality Certificate" sei vom Konsulat am 21. Dezember 1999 als ungenügend ("not acceptable") eingestuft worden. Der Vertrauensanwalt habe dem damaligen Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Mai 2003 mitgeteilt, dass die vom Beschwerdeführer gelieferten Adressangaben sich als unrichtig erwiesen hätten; das "Nationality Certificate" sei nicht vom zuständigen Amt ausgestellt worden und könne deshalb vom Aussenministerium nicht beglaubigt werden. In der Folge hat sich der Beschwerdeführer zwar wiederholt - wie von ihm verlangt - an seinen Vater gewandt, wobei er diesen um die Beschaffung eines "Nationality Certificate" ersuchte; dabei gab er aber jeweils auch relativ unzweideutig zu verstehen, dass er in der Schweiz verbleiben wolle und nicht bereit sei, in seine Heimat zurückzukehren. Der Beschwerdeführer sprach wiederholt auf dem Konsulat vor; indessen ist nicht klar, was dort diskutiert wurde. Einem Schreiben vom 14. September 2009 lässt sich entnehmen, dass er zwar erklärte, sich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Asylgesetzes zur Beschaffung der nötigen Papiere an das Konsulat wenden zu wollen, er gleichzeitig aber wiederum unterstrich, dass er für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz kämpfe ("so now also i am fighting for stay in Switzerland"). Das Bundesamt erkundigte sich wiederholt bei der bangladeschischen Vertretung nach dem Stand des Verfahrens; doch blieben seine Anfragen vom 5. Juni 2007 bzw. 3. Juni 2011 unbeantwortet. Für die Version des Beschwerdeführers, dass er nie aktiv den Vollzug seiner Wegweisung zu vereiteln versucht habe und die Behörden sich ihrerseits nicht weiter um diesen bemüht hätten, spricht ein Schreiben des Bundesamts für Migration an das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 29. November 2005, worin es in einem gewissen Widerspruch zu den Ausführungen im Amtsbericht erklärte, dass die Abklärungen durch den Vertrauensanwalt der Schweizer Botschaft in Dhaka ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer "aufgrund der vorgelegten Fotos an den angegebenen Adressen" habe identifiziert werden können; es indessen nicht möglich gewesen sei, ein gültiges "Nationality Certificate" zu beschaffen.
3.3.4 In Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ist bei dieser Ausgangslage gesamthaft davon auszugehen, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach wie vor möglich erscheint und ihm durch das Recht, hier erwerbstätig sein zu können, deshalb im überwiegenden öffentlichen Interesse kein Anlass gegeben werden soll, diesen zu vereiteln. Gleichzeitig ist aber zu unterstreichen, dass das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration sich mit Nachdruck hierum bemühen müssen; ist der Vollzug innert weniger Monate nicht möglich und bleiben ihre Bemühungen bei den bangladeschischen Behörden ein weiteres Mal ohne Erfolg, ist eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers (Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) oder bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Erteilung einer asylrechtlichen Härtefallbewilligung zu prüfen bzw. ihm gestützt auf Art. 8 EMRK in Abweichung von Art. 43 Abs. 2 AsylG die Möglichkeit einzuräumen, sich seinen Lebensunterhalt hier verdienen zu können, bis ein allfälliger Vollzug der Wegweisung wieder möglich erscheint. Scheitern die Behörden bei ihren Vollzugsbemühungen ein weiteres Mal und kann die Situation des Beschwerdeführers nicht härtefallrechtlich oder im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme bereinigt werden, was nicht in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts fiele (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 3 BGG), überwiegt sein privates Interesse, sich von der Nothilfe lösen und einer Beschäftigung nachgehen zu können, das öffentliche, ihm mit der Erwerbsmöglichkeit keinen Anreiz zu bieten, illegal im Land zu verbleiben. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass - wie die Vorinstanz ausführt - dem Beschwerdeführer kein Vorteil daraus erwachsen soll, dass er sich während 13 Jahren unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, umgekehrt muss die umstrittene Massnahme (Arbeitsverbot) bzw. die damit verbundene Konsequenz (Nothilfeabhängigkeit) im Einzelfall dennoch den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen und sich im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bzw. notwendig erweisen. Dies ist beim Beschwerdeführer nach 13 Jahren Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr der Fall, wenn der Vollzug seiner Wegweisung realistischerweise nicht als (unmittelbar) absehbar bezeichnet werden kann.
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de
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Art. 8 CEDH, art. 14 et 43 LAsi; art. 83 LEtr; conformité avec la CEDH de l'interdiction d'exercer une activité lucrative pendant la procédure d'asile. L'interdiction d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 43 LAsi est en principe compatible avec le droit au respect de la vie privée selon l'art. 8 CEDH (consid. 2 et 3). Dans des circonstances extraordinaires, cette disposition peut toutefois fonder un droit à un règlement du statut (admission provisoire ou reconnaissance d'un cas de rigueur au sens du droit de l'asile), respectivement à l'octroi d'une autorisation de travail, lorsqu'un requérant d'asile sous le coup d'un renvoi a séjourné longtemps en Suisse et recouru à l'aide d'urgence pendant des années (consid. 3.3.1); examen de ces conditions dans le cas particulier (consid. 3.3.2 et 3.3.3).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,229
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138 I 246
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138 I 246
Sachverhalt ab Seite 247
X. (geb. 1962) stammt aus Bangladesch. Er ersuchte 1995 in der Schweiz um Asyl. Die Asylrekurskommission wies am 19. März 1998 seine Beschwerde gegen den entsprechenden negativen Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 4. September 1997 und am 28. Juli 1998 ein Revisionsgesuch hiergegen ab. X. bemühte sich anschliessend erfolglos um eine Wiedererwägung des Asyl- und Wegweisungsentscheids.
Am 21. Mai 2007 ersuchte er das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen (Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]), worauf ihm dieses mitteilte, dass es dem Bundesamt keinen entsprechenden Antrag auf Zustimmung unterbreiten werde. X. bat in der Folge am 12. Juni 2009 darum, ihm eine Arbeitsbewilligung auszustellen, um sich von der Nothilfe lösen zu können. Das Amt für Migration und auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft lehnten dies am 20. August 2009 bzw. 10. August 2010 ab. Am 6. April 2011 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft den regierungsrätlichen Entscheid.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne seiner Ausführungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Während der ersten drei Monate nach dem Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende keine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 43 Abs. 1 AsylG). Hernach kann der zuständige Kanton ihnen eine solche gestatten, falls die asylrechtlichen Voraussetzungen (Art. 43 Abs. 1-3 AsylG) gegeben sind, die Wirtschafts- und Arbeitslage die Arbeitsaufnahme erlaubt (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Art. 18 lit. b AuG [SR 142.20]), die Vorrangregelung respektiert wird (Art. 21 AuG) und die orts-, berufs- sowie branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) eingehalten sind (vgl. GOOD/BOSSHARD, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 80 zu Art. 30 AuG; ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Schweizerische Flüchtlingshilfe [Hrsg.], 2009, S. 299 f.). Bei der entsprechenden Arbeitsbewilligung handelt es sich um eine provisorische Befugnis; sie gilt grundsätzlich maximal für die (nicht absehbare) Dauer des Asylverfahrens, während der sich der Betroffene von Gesetzes wegen in der Schweiz aufhalten darf (Art. 42 AsylG; vgl. auch AMARELLE/NGUYEN, Les standards d'accueil des personnes soumises au droit d'asile, in: Schweizer Asylrecht, EU- Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UNHCR [Hrsg.], 2009, S. 163 ff., dort S. 188 ff. und S. 191 ff.).
2.2 Die Bewilligung erlischt nach Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist, selbst wenn ein ausserordentliches Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf ergriffen und der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt worden ist (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Der Betroffene hat das Land zu verlassen, womit seine Berechtigung, hier zu arbeiten, von Bundesrechts wegen erlischt, es sei denn, das Bundesamt verlängere ihm im ordentlichen Verfahren die Ausreisefrist (vgl. Art. 43 Abs. 2 2. Satz AsylG) oder aber das Departement ermächtige die Kantone, für bestimmte Kategorien von Personen Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit über den Ablauf der Ausreisefrist hinaus zu erteilen (Art. 43 Abs. 3 AsylG; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 11.42). Mit Zustimmung des Bundesamts kann der Kanton im Rahmen eines asylrechtlichen Härtefalls dem Betroffenen auch eine Aufenthaltsbewilligung gewähren, welche es ihm ermöglicht, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hierfür muss er sich ab Einreichen des Asylgesuchs seit mindestens fünf Jahren in der Schweiz aufgehalten haben, sein Aufenthaltsort muss den Behörden zudem immer bekannt gewesen sein; schliesslich hat wegen einer fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorzuliegen (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Diese Regelung gilt nicht nur für hängige, sondern auch für abgeschlossene Asylverfahren (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 240 f.; PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 9.36 f.). Die Gesetzgebung geht grundsätzlich davon aus, dass sich vor Anerkennung eines Härtefalls, die in Art. 43 AsylG genannten Ausnahmen vorbehalten, eine Besserstellung bezüglich der Zulassung zur Erwerbstätigkeit nicht rechtfertigt, da hiermit, namentlich für weggewiesene Asylsuchende, welche verpflichtet sind, die Schweiz zu verlassen, ein gegenteiliger Anreiz und ein Grund geschaffen würde, im Land zu verbleiben und die Rückschaffungsbemühungen der Behörden zu erschweren (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats vom 18. November 2009 zur am 3. März 2010 abgelehnten Motion 09.3809 van Singer "Arbeitsbewilligung für abgewiesene Asylsuchende").
2.3 Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Diese bildet eine - grundsätzlich zeitlich beschränkte - Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar erscheint. Sie tritt neben die Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Die vorläufige Aufnahme bildet keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vorübergehenden Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (BGE 137 II 305 E. 3.1). Eine entsprechende Unmöglichkeit liegt nur bei objektiven Hindernissen vor; es muss klar erkennbar sein, dass der Vollzug der Wegweisung aus technischen oder rechtlichen Gründen auf nicht absehbare Zeit unmöglich sein wird, wobei die Ursachen ausserhalb des Einflussbereichs der betroffenen Person liegen müssen (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG; Art. 17 VVWA [SR 142.281]; RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], N. 9 und 55 ff. zu Art. 83 AuG). Der Vollzug der Wegweisung gilt in der Praxis zu Art. 83 AuG dann als unmöglich, wenn die weggewiesene Person sich allen vom Kanton hierfür angeordneten Massnahmen unterzogen hat, die Unmöglichkeit des Vollzugs schon ein Jahr dauerte und absehbar erscheint, dass die Vollzugsmassnahmen weiterhin nicht zum Erfolg führen werden (vgl. ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 236). Die Kantone können vorläufig Aufgenommenen unabhängig von der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bewilligen (Art. 85 Abs. 6 AuG). Voraussetzung bildet, dass ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (ILLES/SCHREPFER/SCHERTENLEIB, a.a.O., S. 307).
3.
3.1 Zu Recht macht der Beschwerdeführer nicht geltend, gestützt auf eine dieser Regelungen über einen Anspruch auf die beantragte Arbeitsbewilligung zu verfügen: Sein Asylgesuch ist abgewiesen und er angehalten worden, das Land zu verlassen, was er bis heute nicht getan hat. Nach dem Ablauf der mit dem rechtskräftigen negativen Ausgang des Asylverfahrens festgesetzten Ausreisefrist erlosch von Bundesrechts wegen seine Möglichkeit, in der Schweiz erwerbstätig zu sein (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Da die kantonalen Behörden (und das Bundesamt) zurzeit noch davon ausgehen, dass ein Wegweisungsvollzug nicht ausgeschlossen erscheint, falls der Beschwerdeführer hierbei kooperiert, war der Kanton Basel-Landschaft bisher nicht bereit, dem Bundesamt zu beantragen, ihn als Härtefall anzuerkennen oder ihn wegen einer Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen; die damit verbundenen Regeln über eine Zulassung zum Arbeitsmarkt kommen somit nicht zur Anwendung. Unter diesen Umständen darf der Beschwerdeführer zurzeit in der Schweiz nicht arbeiten und kann der Kanton Basel-Landschaft ihm auch keine entsprechende Bewilligung ausstellen. Die Arbeitsberechtigung ist in der Regel an ein Aufenthaltsrecht geknüpft; sie hat keine eigenständige Bedeutung, sondern steht regelmässig in Verbindung mit der Anwesenheitsberechtigung (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 7.168).
3.2
3.2.1 Diese gesetzliche Regelung steht grundsätzlich im Einklang mit Art. 8 EMRK: Die EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel (BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 N. 65 ff. S. 268 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, 3. Aufl. 2011, N. 64 ff. zu Art. 8 EMRK). Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran, den Aufenthalt auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und die Anwesenheit ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- oder Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (vgl. etwa das EGMR-Urteil Gezginci gegen Schweiz vom 9. Dezember 2010 [Nr. 16327/05] § 54 ff.). Dabei darf mitberücksichtigt werden, ob der Aufenthalt im Land rechtmässig war oder nicht (vgl. Urteil 2C_1010/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2.4). Das vom Beschwerdeführer angerufene, durch Art. 8 EMRK geschützte Recht zur freien Gestaltung der Lebensführung steht unter einem entsprechenden migrationsrechtlichen Vorbehalt. Zwar impliziert die Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, auch die Chance, Beziehungen zu anderen aufzubauen und seinen Lebensunterhalt zu verdienen, um das Privatleben nach den eigenen Vorstellungen gestalten zu können, weshalb das Ergreifen eines Berufs und die Möglichkeit, erwerbstätig zu sein, Teil des durch Art. 8 EMRK geschützten Privatlebens bilden kann (EGMR-Urteile Sidabras und Mitb. gegen Litauen vom 27. Juli 2004 [Nr. 55480/00] §§ 42 ff. und Taliadorou gegen Zypern vom 16. Oktober 2008 [Nr. 39627/05] § 54; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 N. 14 S. 234; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 31 zu Art. 8 EMRK). Dies führt indessen nicht dazu, dass auch jegliche asyl- oder ausländerrechtliche Beschränkung der Erwerbstätigkeit bereits in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK fiele. Hiervon ist nur auszugehen, wenn der (weitere) Aufenthalt im Konventionsstaat rechtlich oder zumindest faktisch derart gesichert erscheint, dass das entsprechende Privatleben auch tatsächlich dort gelebt wird. Die vorliegende Problematik ist deshalb - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - nicht mit dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Sidabras vom 27. Juni 2004 beurteilten Sachverhalt vergleichbar, wo ehemaligen litauischen KGB-Mitgliedern im Rahmen von Lustrationsmassnahmen (vgl. hierzu: MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 32 zu Art. 8 EMRK) verboten worden war, im eigenen Land im öffentlichen Dienst sowie in weiten Teilen der Privatwirtschaft tätig zu werden, was der Gerichtshof im konkreten Fall als konventionswidrig erachtete. Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keinen rechtmässigen Aufenthaltstitel im Land, weshalb die damit verbundene Weigerung, ihnen eine Arbeitsbewilligung zu erteilen, regelmässig nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fällt.
3.2.2 Ein entsprechender Anspruch gälte im Übrigen nicht absolut: Gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung einerseits und den öffentlichen an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff in einer demokratisch-rechtsstaatlichen Ordnung als notwendig zu erweisen hat (BGE 135 I 143 E. 2.1 S. 147, BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Die entsprechenden Voraussetzungen sind hinsichtlich des asylrechtlichen Arbeitsverbots in Art. 43 AsylG erfüllt: Als schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist mit Blick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 137 I 247 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Abgewiesene Asylbewerber verfügen über keine Berechtigung, sich weiter im Land aufzuhalten, womit sie sich von den Asylsuchenden unterscheiden, die von Gesetzes wegen für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl. Art. 42 AsylG). Das Arbeitsverbot von Art. 43 Abs. 2 AsylG unterstreicht die Pflicht, das Land verlassen zu müssen. Würde dem Weggewiesenen eine Arbeitserlaubnis erteilt, stünde dies im Widerspruch zum Wegweisungsentscheid. Das Erwerbsverbot nach Art. 43 Abs. 2 AsylG bildet eine geeignete Massnahme, um die Konsequenzen des negativen Asylentscheids (Wegweisung) umzusetzen und keine zusätzlichen Anreize für einen rechtswidrigen Verbleib in der Schweiz zu geben. Der damit verbundene Eingriff in allenfalls durch Art. 8 EMRK geschützte Positionen ist regelmässig erforderlich, da eine mildere Massnahme, etwa eine befristete Arbeitsbewilligung, den Wegweisungsentscheid bzw. dessen Vollzug ebenso infrage stellen würde. Für Härtefälle (Art. 14 Abs. 2 AsylG) bzw. Situationen, bei denen eine Rückkehr oder Ausreise objektiv unmöglich erscheint (vgl. Art. 83 AuG), bestehen Sondernormen, welche die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zulassen (vgl. E. 2.2 und 2.3), womit die Schweiz allfälligen diesbezüglich bestehenden staatlichen Schutzpflichten konventionskonform nachkommt.
3.3
3.3.1 Unter diesen Umständen kann die Verhältnismässigkeit bzw. die Zumutbarkeit der Verweigerung einer konkreten Arbeitsbewilligung nach der Wegweisung im asylrechtlichen Kontext gestützt auf Art. 8 EMRK nur in ausserordentlichen Situationen dennoch problematisch erscheinen. Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss. Im Urteil Agraw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) liess der EGMR die Berufung auf den Schutz des Familienlebens durch ein Ehepaar zu, dessen Asylgesuche erstinstanzlich abgewiesen worden waren und das während fünf Jahren in der Schweiz aus asylrechtlichen Gründen nicht zusammenleben durfte; zum Zeitpunkt der Heirat - so der Gerichtshof - sei klar gewesen, dass die angeordnete Wegweisung nicht in absehbarer Zeit würde vollzogen werden können; die Betroffenen seien für diese Situation nicht verantwortlich gewesen, weshalb die Schweiz ihnen gegenüber - losgelöst von deren Aufenthaltsstatus - die Konventionsgarantien zu erfüllen habe (Ziff. 44; vgl. auch BGE 137 I 113 E. 6.2 S. 119).
3.3.2 Der Beschwerdeführer hält sich seit 15 Jahren in der Schweiz auf; seit gut 13 Jahren ist es ihm nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was zur Folge hat, dass er seit dem 1. Januar 2008 von der Nothilfe leben muss (vgl. BGE 137 I 113 E. 3.1 S. 115 f. mit Hinweisen), welche nur das absolute Existenzminimum deckt und bloss als Überbrückungshilfe für die beschränkte Dauer der Notlage bzw. des Vollzugs der Wegweisung gedacht ist (vgl. BGE 135 I 119 E. 5.4 und 7.2-7.5; BGE 131 I 166 E. 8.2 S. 181 f.). Das ihm auferlegte Arbeitsverbot greift heute damit, losgelöst von seinem ausländerrechtlichen Status, in einem Mass in sein Recht auf Privatleben (freie Gestaltung der Lebensführung) ein, welches geeignet ist, den normalerweise im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigten Sinn und Zweck der Regelung von Art. 43 Abs. 2 AsylG infrage zu stellen. Das öffentliche Interesse an der Sicherstellung des Asylverfahrens und am Vollzug entsprechender negativer Entscheide vermag nach so langer Dauer des Arbeitsverbots und des faktisch geduldeten Aufenthalts sein privates Interesse, hier erwerbstätig sein zu dürfen und nicht allein von der Nothilfe leben zu müssen, nur dann zu überwiegen, wenn mit dem Vollzug des Wegweisungsentscheids (noch) in absehbarer Zeit ernsthaft gerechnet werden kann bzw. der Beschwerdeführer den Vollzug der Wegweisung bewusst selber weiter verzögert.
3.3.3 Die Vorinstanz ist - wie bereits dargelegt - davon ausgegangen, dass der Vollzug der Wegweisung nach wie vor möglich erscheint und sich die Behörden immer noch darum bemühen. Der Beschwerdeführer tut nicht dar, inwiefern diese Annahme offensichtlich unhaltbar wäre; auch der im vorliegenden Verfahren eingeholte Amtsbericht widerspricht dem nicht klarerweise: Das Bundesamt für Migration betont, dass eine Rückkehr nach Bangladesch möglich erscheine, wenn der Betroffene hierzu bereit sei und er sich über Angehörige ein beglaubigtes "Nationality Certificate" beschaffe, was "problemlos" möglich erscheine. In diesem Fall stelle das Konsulat innert nützlicher Frist ein Ersatzreisepapier aus, mit dem die Heimreise angetreten werden könne. Das vom Beschwerdeführer eingereichte "Nationality Certificate" sei vom Konsulat am 21. Dezember 1999 als ungenügend ("not acceptable") eingestuft worden. Der Vertrauensanwalt habe dem damaligen Bundesamt für Flüchtlinge am 6. Mai 2003 mitgeteilt, dass die vom Beschwerdeführer gelieferten Adressangaben sich als unrichtig erwiesen hätten; das "Nationality Certificate" sei nicht vom zuständigen Amt ausgestellt worden und könne deshalb vom Aussenministerium nicht beglaubigt werden. In der Folge hat sich der Beschwerdeführer zwar wiederholt - wie von ihm verlangt - an seinen Vater gewandt, wobei er diesen um die Beschaffung eines "Nationality Certificate" ersuchte; dabei gab er aber jeweils auch relativ unzweideutig zu verstehen, dass er in der Schweiz verbleiben wolle und nicht bereit sei, in seine Heimat zurückzukehren. Der Beschwerdeführer sprach wiederholt auf dem Konsulat vor; indessen ist nicht klar, was dort diskutiert wurde. Einem Schreiben vom 14. September 2009 lässt sich entnehmen, dass er zwar erklärte, sich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Asylgesetzes zur Beschaffung der nötigen Papiere an das Konsulat wenden zu wollen, er gleichzeitig aber wiederum unterstrich, dass er für einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz kämpfe ("so now also i am fighting for stay in Switzerland"). Das Bundesamt erkundigte sich wiederholt bei der bangladeschischen Vertretung nach dem Stand des Verfahrens; doch blieben seine Anfragen vom 5. Juni 2007 bzw. 3. Juni 2011 unbeantwortet. Für die Version des Beschwerdeführers, dass er nie aktiv den Vollzug seiner Wegweisung zu vereiteln versucht habe und die Behörden sich ihrerseits nicht weiter um diesen bemüht hätten, spricht ein Schreiben des Bundesamts für Migration an das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 29. November 2005, worin es in einem gewissen Widerspruch zu den Ausführungen im Amtsbericht erklärte, dass die Abklärungen durch den Vertrauensanwalt der Schweizer Botschaft in Dhaka ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer "aufgrund der vorgelegten Fotos an den angegebenen Adressen" habe identifiziert werden können; es indessen nicht möglich gewesen sei, ein gültiges "Nationality Certificate" zu beschaffen.
3.3.4 In Anwendung von Art. 105 Abs. 2 BGG ist bei dieser Ausgangslage gesamthaft davon auszugehen, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach wie vor möglich erscheint und ihm durch das Recht, hier erwerbstätig sein zu können, deshalb im überwiegenden öffentlichen Interesse kein Anlass gegeben werden soll, diesen zu vereiteln. Gleichzeitig ist aber zu unterstreichen, dass das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration sich mit Nachdruck hierum bemühen müssen; ist der Vollzug innert weniger Monate nicht möglich und bleiben ihre Bemühungen bei den bangladeschischen Behörden ein weiteres Mal ohne Erfolg, ist eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers (Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) oder bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Erteilung einer asylrechtlichen Härtefallbewilligung zu prüfen bzw. ihm gestützt auf Art. 8 EMRK in Abweichung von Art. 43 Abs. 2 AsylG die Möglichkeit einzuräumen, sich seinen Lebensunterhalt hier verdienen zu können, bis ein allfälliger Vollzug der Wegweisung wieder möglich erscheint. Scheitern die Behörden bei ihren Vollzugsbemühungen ein weiteres Mal und kann die Situation des Beschwerdeführers nicht härtefallrechtlich oder im Rahmen einer vorläufigen Aufnahme bereinigt werden, was nicht in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts fiele (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 3 BGG), überwiegt sein privates Interesse, sich von der Nothilfe lösen und einer Beschäftigung nachgehen zu können, das öffentliche, ihm mit der Erwerbsmöglichkeit keinen Anreiz zu bieten, illegal im Land zu verbleiben. Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass - wie die Vorinstanz ausführt - dem Beschwerdeführer kein Vorteil daraus erwachsen soll, dass er sich während 13 Jahren unrechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat, umgekehrt muss die umstrittene Massnahme (Arbeitsverbot) bzw. die damit verbundene Konsequenz (Nothilfeabhängigkeit) im Einzelfall dennoch den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen und sich im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bzw. notwendig erweisen. Dies ist beim Beschwerdeführer nach 13 Jahren Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr der Fall, wenn der Vollzug seiner Wegweisung realistischerweise nicht als (unmittelbar) absehbar bezeichnet werden kann.
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de
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Art. 8 CEDU, art. 14 e 43 LAsi; art. 83 LStr; conformità alla CEDU del divieto d'esercitare un'attività lucrativa durante la procedura d'asilo. Il divieto d'esercitare un'attività lucrativa previsto dall'art. 43 LAsi è di principio compatibile con il diritto al rispetto della vita privata garantito dall'art. 8 CEDU (consid. 2 e 3). Quando un richiedente d'asilo colpito da un provvedimento d'allontanamento ha soggiornato a lungo in Svizzera e ha ricorso per anni all'aiuto d'urgenza, in circostanze straordinarie, questo disposto può tuttavia fondare un diritto a una regolarizzazione dello statuto di presenza (ammissione provvisoria o riconoscimento di un caso di rigore ai sensi del diritto d'asilo) rispettivamente al conferimento di un permesso di lavoro (consid. 3.3.1); esame di queste condizioni nella fattispecie specifica (consid. 3.3.2 e 3.3.3).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,230
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138 I 256
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138 I 256
Sachverhalt ab Seite 256
An einem Abend im Dezember 2000 führte eine unbekannte Täterschaft unter Gebrauch von Schusswaffen und Einsatz von Messern einen Angriff auf ein Restaurant im Zürcher Stadtkreis 12; mehrere Personen wurden erheblich verletzt.
Am folgenden Tag nahm die Stadtpolizei Zürich in dieser Angelegenheit B. fest. Er wurde verdächtigt, im Zusammenhang mit dem Eintreiben einer offenen Geldforderung gegenüber dem Restaurant-Betreiber als Hintermann an der fraglichen Straftat beteiligt gewesen zu sein. Die Stadtpolizei erhob erkennungsdienstliche Daten und erfasste ihn im Polizei-Informationssystem POLIS. Tags darauf wurde er aus der Haft entlassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte die gegen ihn gerichtete Strafuntersuchung wegen Körperverletzung und wegen Nötigung mit zwei Verfügungen vom 3. Februar 2004 ein. Diese sind in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge beantragte B. bei der Stadtpolizei, es seien sämtliche Daten im Zusammenhang mit der erwähnten Verhaftung zu löschen bzw. zu vernichten. Mit Verfügung vom 13. April 2005 hielt die Stadtpolizei fest: Die erkennungsdienstlichen Daten über den Antragsteller seien gelöscht; andere im Polizei-Informationssystem POLIS gespeicherte Daten seien mit einem Hinweis auf die Einstellung des Verfahrens ergänzt worden; im Übrigen werde das Löschungsbegehren abgewiesen.
Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache hin die polizeiliche Verfügung. Hingegen hiess der Statthalter des Bezirkes Zürich den dagegen erhobenen Rekurs von B. gut. Das von der Stadt Zürich angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die polizeiliche Verfügung. Eine von B. erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 30. September 2008 (Verfahren 1C_51/2008) gut. Es stellte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück, das die Sache wiederum an die Stadtpolizei Zürich zurückwies.
Die Stadtpolizei Zürich wies mit neuer Verfügung vom 20. Februar 2009 das Gesuch von B. um Löschung von sämtlichen bei ihr im Zusammenhang mit dessen Verhaftung stehenden Daten erneut ab. Sie führte im Wesentlichen aus, die noch vorhandenen Daten könnten für die Aufklärung des Gewaltdelikts noch von Nutzen sein. Zudem wiederholte sie, dass die erkennungsdienstlichen Daten gelöscht worden sind und das Informationssystem mit der Anmerkung über die Einstellung des Strafverfahrens ergänzt worden ist. Schliesslich hielt sie fest, dass der Kreis von Personen, die Zugang zu den entsprechenden Daten haben, beschränkt ist.
Die in der Folge von B. erneut erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. August 2011 hat B. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die Sache selbst erblickt der Beschwerdeführer in der Weigerung, die ihn betreffenden Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (im Folgenden: POLIS oder POLIS-Informationssystem) vorzeitig zu löschen, Verletzungen verschiedener Grundrechte.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK räumt einen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz ein. Dieser wird durch das (geheime) Aufbewahren von Personendaten in öffentlichen Registern beeinträchtigt (vgl. BGE 138 I 6 E. 4.1 S. 22; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; Urteil des EGMR Khelili gegen Schweiz vom 18. Oktober 2011, Nr. 16188/07, § 55 ff., mit Hinweisen). Desgleichen wird der Bereich von Art. 13 Abs. 2 BV, welcher vor Missbrauch persönlicher Daten schützt, betroffen. Die Betroffenheit in diesen Grundrechten sagt, für sich genommen, nichts über die Schwere des Grundrechtseingriffs aus, die im Zusammenhang mit der allfälligen Rechtfertigung und der Interessenabwägung zu beurteilen ist. Gegenüber diesen spezifischen Grundrechten kommt dem allgemeineren Gehalt der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 133 I 76 E. 3.2 S. 80; BGE 127 I 6 E. 5a S. 12 f.).
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die Unschuldsvermutung, wie sie in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umschrieben ist. Er rügt eine Verletzung dieser Garantie in allgemeiner Weise, setzt sich indes mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht näher auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, weshalb die Unschuldsvermutung trotz des Umstandes verletzt sein soll, dass im POLIS-Informationssystem nachgewiesenermassen und deutlich vermerkt ist, dass die Strafuntersuchung eingestellt ist. Zudem lässt er ausser acht, dass die erkennungsdienstlichen Erhebungen gelöscht worden sind. Es sind auch sonst keine Anzeichen ersichtlich, dass aus der Art der Datenaufbewahrung eine strafrechtliche Schuld abgeleitet werden oder der Eindruck entstehen könnte, die weiterhin erfasste Person werde noch als tatverdächtig betrachtet (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155). Bei dieser Sachlage kann dem POLIS-Informationssystem keinerlei Schuldvorwurf entnommen werden, welcher mit den genannten verfassungsrechtlichen Garantien im Widerspruch stehen würde.
5. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, dass sämtliche ihn betreffenden Angaben, welche im Zusammenhang mit der Einstellung der wegen Körperverletzung geführten Strafuntersuchung stehen, im POLIS-Informationssystem gelöscht werden. Für die Beurteilung dieses Anliegens rechtfertigt es sich, vorerst das POLIS-Informationssystem in seinen Grundzügen allgemein zu umschreiben (E. 5.1) und hernach die Regelung hinsichtlich Aufbewahrung, Korrektur und Löschung von Personendaten im POLIS-Informationssystem im Speziellen darzustellen (E. 5.2-5.4).
5.1 Wie bereits im Urteil vom 23. April 2007 (1P.71/2006) dargelegt, umschreibt das Polizeiorganisationsgesetz vom 29. November 2004 (POG/ZH; LS 551.1) in § 33-34a die Information, die Datenbearbeitung und die Nachführung von Datensystemen. Laut § 35 lit. c erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen; er regelt namentlich die polizeiliche Bearbeitung von Daten, das Betreiben von entsprechenden Datensystemen und den Daten- und Informationsaustausch mit andern Polizeistellen und Behörden. Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung vom 13 Juli. 2005 über das Polizei-Informationssystem POLIS (POLIS-Verordnung; LS 551.103 [nachfolgend: POLIS-VO]) erlassen. Diese regelt den Betrieb und die Benützung des Datenbearbeitungs- und Informationssystems POLIS (§ 1 POLIS-VO).
Das POLIS-Informationssystem dient den Polizeikräften bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben. Es soll zur Rationalisierung der Arbeitsabläufe, zum Informations- und Datenaustausch, zur Datenerhaltung und -speicherung sowie zu statistischen Erhebungen beitragen (§ 4 Abs. 1 POLIS-VO). Entsprechend den weitgefächerten Aufgaben der Polizei dient das Informationssystem einer Reihe von Zwecken, die in § 4 Abs. 2 POLIS-VO aufgezählt sind. Mit dem Informationssystem werden Sachverhalte erfasst, getroffene Massnahmen festgehalten, Rapporte zuhanden der zuständigen Behörden erstattet und polizeiliches Handeln polizeiintern dokumentiert (vgl. zur Dokumentationspflicht § 12 Abs. 1 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 [PolG; LS 550.1]). Das System beruht auf der Einmalerfassung von personen- und geschäftsbezogenen Daten und soll im Rahmen der Zugriffsberechtigung deren Auswertung bis zu ihrer Löschung ermöglichen. Die gespeicherten Daten entsprechen dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt ihrer Erfassung und werden - vorbehältlich der Löschung - nicht nachgeführt. Es handelt sich daher nicht um ein Strafregister. Fahndungsrelevante Daten (bezogen auf Fahrzeuge, Sachen und Personen) werden aus POLIS ins automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL übermittelt. Im Rahmen der Berechtigung verfügt eine grosse Anzahl von Polizeikräften über einen Zugang zum POLIS-Informationssystem.
5.2 Mit Blick auf Aufbewahrung und Korrektur von Personendaten im POLIS-Informationssystem sind die Bestimmungen von § 13 und 18 POLIS-VO von Bedeutung. § 13 Abs. 1 POLIS-VO verweist auf § 21 des Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4). Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verwies § 13 Abs. 1 POLIS-VO auf § 19 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über den Schutz von Personendaten (Datenschutzgesetz, DSG/ZH; OS 52 452). Zudem ist § 34a POG/ZH bedeutsam. Die genannten Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
POLIS-VO
§ 13 - Andere Rechte
1 Gesuche zur Wahrnehmung von anderen Rechten, insbesondere des Berichtigungsrechts nach § 21 IDG, sind schriftlich bei einer der an POLIS beteiligten Polizeien einzureichen. (...)
3 Insbesondere in Fällen von Freispruch, Einstellung des Strafverfahrens, Nichtanhandnahme des Strafverfahrens oder Sistierung kann die betroffene Person unter Vorlage des entsprechenden formell rechtskräftigen Entscheides (...) eine ergänzende Eintragung in POLIS erwirken. Die Polizei nimmt die Eintragung unabhängig vom Ersuchen der betroffenen Person von Amtes wegen vor, wenn ihr entsprechende Entscheide zugestellt werden.
§ 18 - Aufbewahrungsdauer
1 Dokumente und Verknüpfungen mit Personendaten werden mit den Geschäftsdaten gelöscht.
2 Geschäftsdaten werden gelöscht, wenn die Löschfrist abgelaufen oder die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Löschfrist beginnt mit dem Datum des Ereignisses.
3 Personendaten werden gelöscht, wenn keine Verknüpfungen zu Rapporten gemäss § 5 lit. b mehr bestehen.
4 Übertretungen erhalten eine Löschfrist zwischen zwei und fünf Jahren, solche des kommunalen Rechts werden in der Regel nach zwei Jahren gelöscht.
5 Im Übrigen gelten folgende Löschfristen:
(Liste mit unterschiedlichsten Tatbeständen nicht wiedergegeben)
IDG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 in Kraft)
§ 21 - Schutz eigener Personendaten
Die betroffene Person kann vom öffentlichen Organ verlangen, dass es
a. unrichtige Personendaten berichtigt oder vernichtet, (...)
DSG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 aufgehoben)
§ 19 - Andere Rechte
2 Insbesondere kann verlangt werden, dass das verantwortliche Organ
a) Daten berichtigt oder vernichtet; (...)
POG/ZH
§ 34a - Nachführung von Datensystemen
1 Die Strafbehörden teilen der Polizei zur Nachführung der polizeilichen Datenbearbeitungssysteme Freisprüche sowie Einstellungen und Nichtanhandnahmen von Strafverfahren innert 14 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft mit.
2 Die oder der Beauftragte für den Datenschutz überwacht die Aktualität und die Nachführung der in den Datenverarbeitungssystemen gespeicherten Daten in der Regel alle zwei Jahre und aus besonderem Anlass.
5.3 Aus dieser Regelung ergibt sich, dass für die Datenaufbewahrung von § 18 POLIS-VO auszugehen ist. Die entsprechenden Personendaten werden nach Ablauf der Löschfristen bzw. nach Eintritt der Verfolgungsverjährung gelöscht. Die Ordnung bringt es mit sich, dass die Daten auch dann aufrechterhalten werden, wenn etwa ein Freispruch erfolgt oder ein Strafverfahren nicht anhand genommen oder eingestellt wird. Diesfalls kann ein entsprechender Nachtrag verlangt werden (§13 Abs. 3 POLIS-VO, § 34a POG/ZH).
Der Zweck der Datenaufbewahrung besteht in der Erwartung, aus den Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten zu erlangen: Es wird hinsichtlich eines unaufgeklärten strafrechtlich relevanten Sachverhalts mit der Möglichkeit gerechnet, über bestimmte Daten dank der Datenvernetzung des Systems auf weitere Daten zu stossen, die zusammen mit neuen Erkenntnissen die Ermittlungsarbeiten voranbringen können. Dabei wird davon ausgegangen, dass solche neuen Erkenntnisse nicht erlangt würden, wenn es den Zugriff auf die in Frage stehenden Daten nicht gäbe. Das liegt sowohl im allgemeinen Interesse an der Verfolgung von Straftaten wie auch im Interesse von Opfern und Geschädigten. Eine Nichtanhandnahme oder Einstellung, aber auch ein Freispruch schliessen es für sich allein nicht aus, dass aus dem Umfeld der registrierten Person noch allfällige nützliche Informationen erlangt werden können.
5.4 § 19 Abs. 1 lit. a des inzwischen ausser Kraft gesetzten DSG/ZH, auf den § 13 Abs. 1 POLIS-VO verwies, sah die Berichtigung oder Vernichtung von Daten schlechthin vor. Demgegenüber spricht der heute massgebende § 21 lit. a IDG/ZH bloss noch die Berichtigung oder Vernichtung "unrichtiger Personendaten" an. Im vorliegenden Fall ist die Richtigkeit der Daten nicht bestritten. Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer unter Berufung auf den Schutz der Privatsphäre deren Löschung. Die POLIS-VO bietet somit keine (formelle) Grundlage mehr für eine vorzeitige Löschung. Als Grundlage fallen somit letztlich nur Verfassungs- und Konventionsrecht, d.h. Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Betracht.
5.5 Gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 13 Abs. 2 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK) kann sich die betroffene Person zur Wehr setzen, dass ihre Personendaten ohne ersichtlichen Grund auf lange Zeit in einem öffentlichen Register gespeichert werden. Wann dies im Einzelnen zutrifft, hängt in Anbetracht der unbestimmt umschriebenen Grundlage im Wesentlichen von den konkreten Umständen und im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung von der Schwere des Grundrechtseingriffs ab. Das Bundesgericht zog als mögliche Konstellation für eine vorzeitige Löschung u.a. in Betracht, dass eine angeschuldigte Person etwa wegen Verwechslung versehentlich in eine Strafuntersuchung gezogen wurde (Urteil 1C_51/2008 vom 30. September 2008 E. 4.3). Dies heisst allerdings nicht, dass solche Beispiele verabsolutiert oder gar zu einem eigentlichen Prüfungsprogramm gemacht werden dürften.
Somit ist für die Beurteilung der Frage, ob eine vorzeitige Löschung der Daten verfassungsrechtlich geboten erscheint, auf die Gesamtheit der konkreten Umstände abzustellen. Darin liegt denn auch der Grund, dass mit dem Urteil 1C_51/2008 über die Einstellungsverfügungen vom 3. Februar 2004 der Beizug der Strafakten verlangt worden war. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen Personendaten für sich genommen der polizeilichen Arbeit bei der Verfolgung oder Aufklärung von Delikten in nachvollziehbarer Weise noch nützlich sein können und die weitere Aufbewahrung im öffentlichen Interesse ist. Bejahendenfalls ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit in die Abwägung einzubeziehen sind die Schwere des Eingriffs in Grundrechtspositionen anhand der konkreten Einträge, die Interessen von Geschädigten und Dritten an der Aufklärung von noch immer unbekannten Sachverhalten, der Kreis der zum System Zugangsberechtigten sowie die Interessen an der polizeilichen Aufgabenerfüllung (vgl. auch EGMR-Urteil Khelili, § 63 ff.)
6. Die Beschwerde ist vor diesem Hintergrund nunmehr konkret zu beurteilen.
6.1 Als Erstes ist die Schwere des Grundrechtseingriffs zu prüfen. Dabei fällt vorerst in Betracht, dass die erkennungsdienstlichen Daten über den Beschwerdeführer gelöscht worden sind. Das schliesst es aus, dass bei der Verfolgung von (neuen oder alten) Delikten ein Vergleich mit den erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers vorgenommen und dieser deswegen in eine neue Untersuchung einbezogen wird.
Das POLIS-System enthält an unterschiedlichen Stellen den klaren und unübersehbaren Hinweis auf die Einstellung einer Strafuntersuchung, was den Eindruck ausschliesst, der Beschwerdeführer werde als tatverdächtig oder noch als tatverdächtig betrachtet. Insoweit ist der Eingriff in die von Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Rechte als gering zu betrachten. Es verbleiben im System aber Angaben über persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers (wie Adressen und Ähnliches) und über die vorgenommenen Einvernahmen und Untersuchungshandlungen.
6.2 Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ist eingestellt worden. Er hat somit ein Interesse, durch die Löschung der entsprechenden Daten definitiv aus dem Umfeld des Überfalls auf das Restaurant herausgelöst und damit nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dabei ist zu beachten, dass der Vorfall schon lange Zeit zurückliegt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das den Beschwerdeführer betreffende Strafdossier nicht vernichtet, sondern vielmehr archiviert wird und für einen jederzeitigen Zugriff offenbleibt. Unerheblich ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf einen angeblichen Missbrauch der Daten durch einen städtischen Polizeibeamten; der blosse Hinweise auf andere Akten und Vorakten vermag den Begründungsanforderungen ohnehin nicht zu genügen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400).
Gleichwohl kann das öffentliche Interesse an der Verfolgung von Straftaten, aber auch die Interessen der Opfer am Bestehenbleiben der fraglichen Daten nicht verneint werden. Der Überfall auf das Restaurant, bei dem es zu schweren Straftaten gekommen war, ist nach wie vor unaufgeklärt. Es ist deshalb bedeutsam, Einzelheiten aus dem Umfeld des Vorfalls gespeichert zu erhalten, um allfällige neue Erkenntnisse rasch in ein Gesamtbild einordnen zu können. Gerade der Umstand, dass unterschiedliche Kreise auf unterschiedliche Weise mit dem Überfall in Verbindung gebracht werden könnten, lässt es nicht von vornherein als unwahrscheinlich erscheinen, dass die registrierten Daten bei allfälligen neuen Hinweisen dank der Vernetzung mit andern Parametern noch von Nutzen sein könnten. Dabei fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer nicht zufällig oder wegen einer Verwechslung in die Untersuchung einbezogen worden ist, sondern wegen seiner Verbindung zu einem Geldeintreiber. Er hatte diesen beauftragt, beim säumigen Pächter des Restaurants eine Forderung einzutreiben, worauf der Geldeintreiber im Restaurant vorgesprochen hat. Drei Tage später erfolgte der Überfall. Diese Sachlage legt die Annahme nahe, dass allein der Beizug der Strafakten nicht ausreichen würde, weil die Verkettung der einzelnen Begebenheiten mit den einzelnen Untersuchungshandlungen, insbesondere mit den erfolgten Einvernahmen, erst wieder hergestellt werden müsste.
6.3 Kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich aus den in Frage stehenden Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten ergeben können, überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufklärung des Überfalls das private Interesse des Beschwerdeführers an der Löschung der Daten. Unter Berücksichtigung, dass es sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht handelt und es noch um einen Zeitraum von knapp vier Jahren bis zur automatischen Löschung der Daten geht, erscheint das Weiterbestehen der Daten nach Massgabe der POLIS-VO nicht als unverhältnismässig. Die Rüge der Verletzung von Art. 13 Abs. 2 BV und von Art. 8 EMRK erweist sich als unbegründet.
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Speicherung von Personendaten im zürcherischen Polizei-Informationssystem POLIS; Art. 13 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK. Betroffene Grundrechte (E. 4).
Speicherung und Löschung von Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (E. 5).
Die Speicherung von Personendaten hält im vorliegenden Fall vor Bundesverfassung und Konvention stand: Der Grundrechtseingriff wiegt nicht schwer (Vernichtung der erkennungsdienstlichen Daten, Anmerkung über Einstellung der Strafuntersuchung), das öffentliche Interesse an der Aufklärung der Straftat überwiegt (rascher Zugriff auf vorhandene Daten im Falle von neuen Hinweisen und Erkenntnissen; E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,231
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138 I 256
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138 I 256
Sachverhalt ab Seite 256
An einem Abend im Dezember 2000 führte eine unbekannte Täterschaft unter Gebrauch von Schusswaffen und Einsatz von Messern einen Angriff auf ein Restaurant im Zürcher Stadtkreis 12; mehrere Personen wurden erheblich verletzt.
Am folgenden Tag nahm die Stadtpolizei Zürich in dieser Angelegenheit B. fest. Er wurde verdächtigt, im Zusammenhang mit dem Eintreiben einer offenen Geldforderung gegenüber dem Restaurant-Betreiber als Hintermann an der fraglichen Straftat beteiligt gewesen zu sein. Die Stadtpolizei erhob erkennungsdienstliche Daten und erfasste ihn im Polizei-Informationssystem POLIS. Tags darauf wurde er aus der Haft entlassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte die gegen ihn gerichtete Strafuntersuchung wegen Körperverletzung und wegen Nötigung mit zwei Verfügungen vom 3. Februar 2004 ein. Diese sind in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge beantragte B. bei der Stadtpolizei, es seien sämtliche Daten im Zusammenhang mit der erwähnten Verhaftung zu löschen bzw. zu vernichten. Mit Verfügung vom 13. April 2005 hielt die Stadtpolizei fest: Die erkennungsdienstlichen Daten über den Antragsteller seien gelöscht; andere im Polizei-Informationssystem POLIS gespeicherte Daten seien mit einem Hinweis auf die Einstellung des Verfahrens ergänzt worden; im Übrigen werde das Löschungsbegehren abgewiesen.
Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache hin die polizeiliche Verfügung. Hingegen hiess der Statthalter des Bezirkes Zürich den dagegen erhobenen Rekurs von B. gut. Das von der Stadt Zürich angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die polizeiliche Verfügung. Eine von B. erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 30. September 2008 (Verfahren 1C_51/2008) gut. Es stellte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück, das die Sache wiederum an die Stadtpolizei Zürich zurückwies.
Die Stadtpolizei Zürich wies mit neuer Verfügung vom 20. Februar 2009 das Gesuch von B. um Löschung von sämtlichen bei ihr im Zusammenhang mit dessen Verhaftung stehenden Daten erneut ab. Sie führte im Wesentlichen aus, die noch vorhandenen Daten könnten für die Aufklärung des Gewaltdelikts noch von Nutzen sein. Zudem wiederholte sie, dass die erkennungsdienstlichen Daten gelöscht worden sind und das Informationssystem mit der Anmerkung über die Einstellung des Strafverfahrens ergänzt worden ist. Schliesslich hielt sie fest, dass der Kreis von Personen, die Zugang zu den entsprechenden Daten haben, beschränkt ist.
Die in der Folge von B. erneut erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. August 2011 hat B. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die Sache selbst erblickt der Beschwerdeführer in der Weigerung, die ihn betreffenden Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (im Folgenden: POLIS oder POLIS-Informationssystem) vorzeitig zu löschen, Verletzungen verschiedener Grundrechte.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK räumt einen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz ein. Dieser wird durch das (geheime) Aufbewahren von Personendaten in öffentlichen Registern beeinträchtigt (vgl. BGE 138 I 6 E. 4.1 S. 22; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; Urteil des EGMR Khelili gegen Schweiz vom 18. Oktober 2011, Nr. 16188/07, § 55 ff., mit Hinweisen). Desgleichen wird der Bereich von Art. 13 Abs. 2 BV, welcher vor Missbrauch persönlicher Daten schützt, betroffen. Die Betroffenheit in diesen Grundrechten sagt, für sich genommen, nichts über die Schwere des Grundrechtseingriffs aus, die im Zusammenhang mit der allfälligen Rechtfertigung und der Interessenabwägung zu beurteilen ist. Gegenüber diesen spezifischen Grundrechten kommt dem allgemeineren Gehalt der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 133 I 76 E. 3.2 S. 80; BGE 127 I 6 E. 5a S. 12 f.).
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die Unschuldsvermutung, wie sie in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umschrieben ist. Er rügt eine Verletzung dieser Garantie in allgemeiner Weise, setzt sich indes mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht näher auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, weshalb die Unschuldsvermutung trotz des Umstandes verletzt sein soll, dass im POLIS-Informationssystem nachgewiesenermassen und deutlich vermerkt ist, dass die Strafuntersuchung eingestellt ist. Zudem lässt er ausser acht, dass die erkennungsdienstlichen Erhebungen gelöscht worden sind. Es sind auch sonst keine Anzeichen ersichtlich, dass aus der Art der Datenaufbewahrung eine strafrechtliche Schuld abgeleitet werden oder der Eindruck entstehen könnte, die weiterhin erfasste Person werde noch als tatverdächtig betrachtet (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155). Bei dieser Sachlage kann dem POLIS-Informationssystem keinerlei Schuldvorwurf entnommen werden, welcher mit den genannten verfassungsrechtlichen Garantien im Widerspruch stehen würde.
5. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, dass sämtliche ihn betreffenden Angaben, welche im Zusammenhang mit der Einstellung der wegen Körperverletzung geführten Strafuntersuchung stehen, im POLIS-Informationssystem gelöscht werden. Für die Beurteilung dieses Anliegens rechtfertigt es sich, vorerst das POLIS-Informationssystem in seinen Grundzügen allgemein zu umschreiben (E. 5.1) und hernach die Regelung hinsichtlich Aufbewahrung, Korrektur und Löschung von Personendaten im POLIS-Informationssystem im Speziellen darzustellen (E. 5.2-5.4).
5.1 Wie bereits im Urteil vom 23. April 2007 (1P.71/2006) dargelegt, umschreibt das Polizeiorganisationsgesetz vom 29. November 2004 (POG/ZH; LS 551.1) in § 33-34a die Information, die Datenbearbeitung und die Nachführung von Datensystemen. Laut § 35 lit. c erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen; er regelt namentlich die polizeiliche Bearbeitung von Daten, das Betreiben von entsprechenden Datensystemen und den Daten- und Informationsaustausch mit andern Polizeistellen und Behörden. Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung vom 13 Juli. 2005 über das Polizei-Informationssystem POLIS (POLIS-Verordnung; LS 551.103 [nachfolgend: POLIS-VO]) erlassen. Diese regelt den Betrieb und die Benützung des Datenbearbeitungs- und Informationssystems POLIS (§ 1 POLIS-VO).
Das POLIS-Informationssystem dient den Polizeikräften bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben. Es soll zur Rationalisierung der Arbeitsabläufe, zum Informations- und Datenaustausch, zur Datenerhaltung und -speicherung sowie zu statistischen Erhebungen beitragen (§ 4 Abs. 1 POLIS-VO). Entsprechend den weitgefächerten Aufgaben der Polizei dient das Informationssystem einer Reihe von Zwecken, die in § 4 Abs. 2 POLIS-VO aufgezählt sind. Mit dem Informationssystem werden Sachverhalte erfasst, getroffene Massnahmen festgehalten, Rapporte zuhanden der zuständigen Behörden erstattet und polizeiliches Handeln polizeiintern dokumentiert (vgl. zur Dokumentationspflicht § 12 Abs. 1 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 [PolG; LS 550.1]). Das System beruht auf der Einmalerfassung von personen- und geschäftsbezogenen Daten und soll im Rahmen der Zugriffsberechtigung deren Auswertung bis zu ihrer Löschung ermöglichen. Die gespeicherten Daten entsprechen dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt ihrer Erfassung und werden - vorbehältlich der Löschung - nicht nachgeführt. Es handelt sich daher nicht um ein Strafregister. Fahndungsrelevante Daten (bezogen auf Fahrzeuge, Sachen und Personen) werden aus POLIS ins automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL übermittelt. Im Rahmen der Berechtigung verfügt eine grosse Anzahl von Polizeikräften über einen Zugang zum POLIS-Informationssystem.
5.2 Mit Blick auf Aufbewahrung und Korrektur von Personendaten im POLIS-Informationssystem sind die Bestimmungen von § 13 und 18 POLIS-VO von Bedeutung. § 13 Abs. 1 POLIS-VO verweist auf § 21 des Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4). Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verwies § 13 Abs. 1 POLIS-VO auf § 19 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über den Schutz von Personendaten (Datenschutzgesetz, DSG/ZH; OS 52 452). Zudem ist § 34a POG/ZH bedeutsam. Die genannten Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
POLIS-VO
§ 13 - Andere Rechte
1 Gesuche zur Wahrnehmung von anderen Rechten, insbesondere des Berichtigungsrechts nach § 21 IDG, sind schriftlich bei einer der an POLIS beteiligten Polizeien einzureichen. (...)
3 Insbesondere in Fällen von Freispruch, Einstellung des Strafverfahrens, Nichtanhandnahme des Strafverfahrens oder Sistierung kann die betroffene Person unter Vorlage des entsprechenden formell rechtskräftigen Entscheides (...) eine ergänzende Eintragung in POLIS erwirken. Die Polizei nimmt die Eintragung unabhängig vom Ersuchen der betroffenen Person von Amtes wegen vor, wenn ihr entsprechende Entscheide zugestellt werden.
§ 18 - Aufbewahrungsdauer
1 Dokumente und Verknüpfungen mit Personendaten werden mit den Geschäftsdaten gelöscht.
2 Geschäftsdaten werden gelöscht, wenn die Löschfrist abgelaufen oder die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Löschfrist beginnt mit dem Datum des Ereignisses.
3 Personendaten werden gelöscht, wenn keine Verknüpfungen zu Rapporten gemäss § 5 lit. b mehr bestehen.
4 Übertretungen erhalten eine Löschfrist zwischen zwei und fünf Jahren, solche des kommunalen Rechts werden in der Regel nach zwei Jahren gelöscht.
5 Im Übrigen gelten folgende Löschfristen:
(Liste mit unterschiedlichsten Tatbeständen nicht wiedergegeben)
IDG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 in Kraft)
§ 21 - Schutz eigener Personendaten
Die betroffene Person kann vom öffentlichen Organ verlangen, dass es
a. unrichtige Personendaten berichtigt oder vernichtet, (...)
DSG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 aufgehoben)
§ 19 - Andere Rechte
2 Insbesondere kann verlangt werden, dass das verantwortliche Organ
a) Daten berichtigt oder vernichtet; (...)
POG/ZH
§ 34a - Nachführung von Datensystemen
1 Die Strafbehörden teilen der Polizei zur Nachführung der polizeilichen Datenbearbeitungssysteme Freisprüche sowie Einstellungen und Nichtanhandnahmen von Strafverfahren innert 14 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft mit.
2 Die oder der Beauftragte für den Datenschutz überwacht die Aktualität und die Nachführung der in den Datenverarbeitungssystemen gespeicherten Daten in der Regel alle zwei Jahre und aus besonderem Anlass.
5.3 Aus dieser Regelung ergibt sich, dass für die Datenaufbewahrung von § 18 POLIS-VO auszugehen ist. Die entsprechenden Personendaten werden nach Ablauf der Löschfristen bzw. nach Eintritt der Verfolgungsverjährung gelöscht. Die Ordnung bringt es mit sich, dass die Daten auch dann aufrechterhalten werden, wenn etwa ein Freispruch erfolgt oder ein Strafverfahren nicht anhand genommen oder eingestellt wird. Diesfalls kann ein entsprechender Nachtrag verlangt werden (§13 Abs. 3 POLIS-VO, § 34a POG/ZH).
Der Zweck der Datenaufbewahrung besteht in der Erwartung, aus den Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten zu erlangen: Es wird hinsichtlich eines unaufgeklärten strafrechtlich relevanten Sachverhalts mit der Möglichkeit gerechnet, über bestimmte Daten dank der Datenvernetzung des Systems auf weitere Daten zu stossen, die zusammen mit neuen Erkenntnissen die Ermittlungsarbeiten voranbringen können. Dabei wird davon ausgegangen, dass solche neuen Erkenntnisse nicht erlangt würden, wenn es den Zugriff auf die in Frage stehenden Daten nicht gäbe. Das liegt sowohl im allgemeinen Interesse an der Verfolgung von Straftaten wie auch im Interesse von Opfern und Geschädigten. Eine Nichtanhandnahme oder Einstellung, aber auch ein Freispruch schliessen es für sich allein nicht aus, dass aus dem Umfeld der registrierten Person noch allfällige nützliche Informationen erlangt werden können.
5.4 § 19 Abs. 1 lit. a des inzwischen ausser Kraft gesetzten DSG/ZH, auf den § 13 Abs. 1 POLIS-VO verwies, sah die Berichtigung oder Vernichtung von Daten schlechthin vor. Demgegenüber spricht der heute massgebende § 21 lit. a IDG/ZH bloss noch die Berichtigung oder Vernichtung "unrichtiger Personendaten" an. Im vorliegenden Fall ist die Richtigkeit der Daten nicht bestritten. Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer unter Berufung auf den Schutz der Privatsphäre deren Löschung. Die POLIS-VO bietet somit keine (formelle) Grundlage mehr für eine vorzeitige Löschung. Als Grundlage fallen somit letztlich nur Verfassungs- und Konventionsrecht, d.h. Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Betracht.
5.5 Gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 13 Abs. 2 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK) kann sich die betroffene Person zur Wehr setzen, dass ihre Personendaten ohne ersichtlichen Grund auf lange Zeit in einem öffentlichen Register gespeichert werden. Wann dies im Einzelnen zutrifft, hängt in Anbetracht der unbestimmt umschriebenen Grundlage im Wesentlichen von den konkreten Umständen und im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung von der Schwere des Grundrechtseingriffs ab. Das Bundesgericht zog als mögliche Konstellation für eine vorzeitige Löschung u.a. in Betracht, dass eine angeschuldigte Person etwa wegen Verwechslung versehentlich in eine Strafuntersuchung gezogen wurde (Urteil 1C_51/2008 vom 30. September 2008 E. 4.3). Dies heisst allerdings nicht, dass solche Beispiele verabsolutiert oder gar zu einem eigentlichen Prüfungsprogramm gemacht werden dürften.
Somit ist für die Beurteilung der Frage, ob eine vorzeitige Löschung der Daten verfassungsrechtlich geboten erscheint, auf die Gesamtheit der konkreten Umstände abzustellen. Darin liegt denn auch der Grund, dass mit dem Urteil 1C_51/2008 über die Einstellungsverfügungen vom 3. Februar 2004 der Beizug der Strafakten verlangt worden war. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen Personendaten für sich genommen der polizeilichen Arbeit bei der Verfolgung oder Aufklärung von Delikten in nachvollziehbarer Weise noch nützlich sein können und die weitere Aufbewahrung im öffentlichen Interesse ist. Bejahendenfalls ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit in die Abwägung einzubeziehen sind die Schwere des Eingriffs in Grundrechtspositionen anhand der konkreten Einträge, die Interessen von Geschädigten und Dritten an der Aufklärung von noch immer unbekannten Sachverhalten, der Kreis der zum System Zugangsberechtigten sowie die Interessen an der polizeilichen Aufgabenerfüllung (vgl. auch EGMR-Urteil Khelili, § 63 ff.)
6. Die Beschwerde ist vor diesem Hintergrund nunmehr konkret zu beurteilen.
6.1 Als Erstes ist die Schwere des Grundrechtseingriffs zu prüfen. Dabei fällt vorerst in Betracht, dass die erkennungsdienstlichen Daten über den Beschwerdeführer gelöscht worden sind. Das schliesst es aus, dass bei der Verfolgung von (neuen oder alten) Delikten ein Vergleich mit den erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers vorgenommen und dieser deswegen in eine neue Untersuchung einbezogen wird.
Das POLIS-System enthält an unterschiedlichen Stellen den klaren und unübersehbaren Hinweis auf die Einstellung einer Strafuntersuchung, was den Eindruck ausschliesst, der Beschwerdeführer werde als tatverdächtig oder noch als tatverdächtig betrachtet. Insoweit ist der Eingriff in die von Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Rechte als gering zu betrachten. Es verbleiben im System aber Angaben über persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers (wie Adressen und Ähnliches) und über die vorgenommenen Einvernahmen und Untersuchungshandlungen.
6.2 Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ist eingestellt worden. Er hat somit ein Interesse, durch die Löschung der entsprechenden Daten definitiv aus dem Umfeld des Überfalls auf das Restaurant herausgelöst und damit nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dabei ist zu beachten, dass der Vorfall schon lange Zeit zurückliegt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das den Beschwerdeführer betreffende Strafdossier nicht vernichtet, sondern vielmehr archiviert wird und für einen jederzeitigen Zugriff offenbleibt. Unerheblich ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf einen angeblichen Missbrauch der Daten durch einen städtischen Polizeibeamten; der blosse Hinweise auf andere Akten und Vorakten vermag den Begründungsanforderungen ohnehin nicht zu genügen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400).
Gleichwohl kann das öffentliche Interesse an der Verfolgung von Straftaten, aber auch die Interessen der Opfer am Bestehenbleiben der fraglichen Daten nicht verneint werden. Der Überfall auf das Restaurant, bei dem es zu schweren Straftaten gekommen war, ist nach wie vor unaufgeklärt. Es ist deshalb bedeutsam, Einzelheiten aus dem Umfeld des Vorfalls gespeichert zu erhalten, um allfällige neue Erkenntnisse rasch in ein Gesamtbild einordnen zu können. Gerade der Umstand, dass unterschiedliche Kreise auf unterschiedliche Weise mit dem Überfall in Verbindung gebracht werden könnten, lässt es nicht von vornherein als unwahrscheinlich erscheinen, dass die registrierten Daten bei allfälligen neuen Hinweisen dank der Vernetzung mit andern Parametern noch von Nutzen sein könnten. Dabei fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer nicht zufällig oder wegen einer Verwechslung in die Untersuchung einbezogen worden ist, sondern wegen seiner Verbindung zu einem Geldeintreiber. Er hatte diesen beauftragt, beim säumigen Pächter des Restaurants eine Forderung einzutreiben, worauf der Geldeintreiber im Restaurant vorgesprochen hat. Drei Tage später erfolgte der Überfall. Diese Sachlage legt die Annahme nahe, dass allein der Beizug der Strafakten nicht ausreichen würde, weil die Verkettung der einzelnen Begebenheiten mit den einzelnen Untersuchungshandlungen, insbesondere mit den erfolgten Einvernahmen, erst wieder hergestellt werden müsste.
6.3 Kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich aus den in Frage stehenden Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten ergeben können, überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufklärung des Überfalls das private Interesse des Beschwerdeführers an der Löschung der Daten. Unter Berücksichtigung, dass es sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht handelt und es noch um einen Zeitraum von knapp vier Jahren bis zur automatischen Löschung der Daten geht, erscheint das Weiterbestehen der Daten nach Massgabe der POLIS-VO nicht als unverhältnismässig. Die Rüge der Verletzung von Art. 13 Abs. 2 BV und von Art. 8 EMRK erweist sich als unbegründet.
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Sauvegarde de données personnelles dans le système d'information de la police zurichoise POLIS; art. 13 al. 2 Cst., art. 8 CEDH. Droits fondamentaux touchés (consid. 4).
Sauvegarde et suppression de données personnelles dans le système d'information POLIS (consid. 5).
En l'espèce, la sauvegarde de données personnelles est conforme à la Constitution fédérale et à la CEDH: l'atteinte aux droits fondamentaux n'est pas grave (destruction des données signalétiques, mention du classement de l'enquête pénale) et l'intérêt public à l'élucidation de l'infraction est prépondérant (accès rapide aux données disponibles en cas de nouvelles indications et découvertes; consid. 6).
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138 I 256
Sachverhalt ab Seite 256
An einem Abend im Dezember 2000 führte eine unbekannte Täterschaft unter Gebrauch von Schusswaffen und Einsatz von Messern einen Angriff auf ein Restaurant im Zürcher Stadtkreis 12; mehrere Personen wurden erheblich verletzt.
Am folgenden Tag nahm die Stadtpolizei Zürich in dieser Angelegenheit B. fest. Er wurde verdächtigt, im Zusammenhang mit dem Eintreiben einer offenen Geldforderung gegenüber dem Restaurant-Betreiber als Hintermann an der fraglichen Straftat beteiligt gewesen zu sein. Die Stadtpolizei erhob erkennungsdienstliche Daten und erfasste ihn im Polizei-Informationssystem POLIS. Tags darauf wurde er aus der Haft entlassen. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte die gegen ihn gerichtete Strafuntersuchung wegen Körperverletzung und wegen Nötigung mit zwei Verfügungen vom 3. Februar 2004 ein. Diese sind in Rechtskraft erwachsen.
In der Folge beantragte B. bei der Stadtpolizei, es seien sämtliche Daten im Zusammenhang mit der erwähnten Verhaftung zu löschen bzw. zu vernichten. Mit Verfügung vom 13. April 2005 hielt die Stadtpolizei fest: Die erkennungsdienstlichen Daten über den Antragsteller seien gelöscht; andere im Polizei-Informationssystem POLIS gespeicherte Daten seien mit einem Hinweis auf die Einstellung des Verfahrens ergänzt worden; im Übrigen werde das Löschungsbegehren abgewiesen.
Der Stadtrat von Zürich schützte auf Einsprache hin die polizeiliche Verfügung. Hingegen hiess der Statthalter des Bezirkes Zürich den dagegen erhobenen Rekurs von B. gut. Das von der Stadt Zürich angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die polizeiliche Verfügung. Eine von B. erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht am 30. September 2008 (Verfahren 1C_51/2008) gut. Es stellte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fest und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück, das die Sache wiederum an die Stadtpolizei Zürich zurückwies.
Die Stadtpolizei Zürich wies mit neuer Verfügung vom 20. Februar 2009 das Gesuch von B. um Löschung von sämtlichen bei ihr im Zusammenhang mit dessen Verhaftung stehenden Daten erneut ab. Sie führte im Wesentlichen aus, die noch vorhandenen Daten könnten für die Aufklärung des Gewaltdelikts noch von Nutzen sein. Zudem wiederholte sie, dass die erkennungsdienstlichen Daten gelöscht worden sind und das Informationssystem mit der Anmerkung über die Einstellung des Strafverfahrens ergänzt worden ist. Schliesslich hielt sie fest, dass der Kreis von Personen, die Zugang zu den entsprechenden Daten haben, beschränkt ist.
Die in der Folge von B. erneut erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. August 2011 hat B. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. In Bezug auf die Sache selbst erblickt der Beschwerdeführer in der Weigerung, die ihn betreffenden Personendaten im Polizei-Informationssystem POLIS (im Folgenden: POLIS oder POLIS-Informationssystem) vorzeitig zu löschen, Verletzungen verschiedener Grundrechte.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK räumt einen Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und der Korrespondenz ein. Dieser wird durch das (geheime) Aufbewahren von Personendaten in öffentlichen Registern beeinträchtigt (vgl. BGE 138 I 6 E. 4.1 S. 22; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; Urteil des EGMR Khelili gegen Schweiz vom 18. Oktober 2011, Nr. 16188/07, § 55 ff., mit Hinweisen). Desgleichen wird der Bereich von Art. 13 Abs. 2 BV, welcher vor Missbrauch persönlicher Daten schützt, betroffen. Die Betroffenheit in diesen Grundrechten sagt, für sich genommen, nichts über die Schwere des Grundrechtseingriffs aus, die im Zusammenhang mit der allfälligen Rechtfertigung und der Interessenabwägung zu beurteilen ist. Gegenüber diesen spezifischen Grundrechten kommt dem allgemeineren Gehalt der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 133 I 76 E. 3.2 S. 80; BGE 127 I 6 E. 5a S. 12 f.).
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die Unschuldsvermutung, wie sie in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umschrieben ist. Er rügt eine Verletzung dieser Garantie in allgemeiner Weise, setzt sich indes mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht näher auseinander. Er legt insbesondere nicht dar, weshalb die Unschuldsvermutung trotz des Umstandes verletzt sein soll, dass im POLIS-Informationssystem nachgewiesenermassen und deutlich vermerkt ist, dass die Strafuntersuchung eingestellt ist. Zudem lässt er ausser acht, dass die erkennungsdienstlichen Erhebungen gelöscht worden sind. Es sind auch sonst keine Anzeichen ersichtlich, dass aus der Art der Datenaufbewahrung eine strafrechtliche Schuld abgeleitet werden oder der Eindruck entstehen könnte, die weiterhin erfasste Person werde noch als tatverdächtig betrachtet (vgl. BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155). Bei dieser Sachlage kann dem POLIS-Informationssystem keinerlei Schuldvorwurf entnommen werden, welcher mit den genannten verfassungsrechtlichen Garantien im Widerspruch stehen würde.
5. Der Beschwerdeführer verlangt im Wesentlichen, dass sämtliche ihn betreffenden Angaben, welche im Zusammenhang mit der Einstellung der wegen Körperverletzung geführten Strafuntersuchung stehen, im POLIS-Informationssystem gelöscht werden. Für die Beurteilung dieses Anliegens rechtfertigt es sich, vorerst das POLIS-Informationssystem in seinen Grundzügen allgemein zu umschreiben (E. 5.1) und hernach die Regelung hinsichtlich Aufbewahrung, Korrektur und Löschung von Personendaten im POLIS-Informationssystem im Speziellen darzustellen (E. 5.2-5.4).
5.1 Wie bereits im Urteil vom 23. April 2007 (1P.71/2006) dargelegt, umschreibt das Polizeiorganisationsgesetz vom 29. November 2004 (POG/ZH; LS 551.1) in § 33-34a die Information, die Datenbearbeitung und die Nachführung von Datensystemen. Laut § 35 lit. c erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Ausführungsbestimmungen; er regelt namentlich die polizeiliche Bearbeitung von Daten, das Betreiben von entsprechenden Datensystemen und den Daten- und Informationsaustausch mit andern Polizeistellen und Behörden. Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung vom 13 Juli. 2005 über das Polizei-Informationssystem POLIS (POLIS-Verordnung; LS 551.103 [nachfolgend: POLIS-VO]) erlassen. Diese regelt den Betrieb und die Benützung des Datenbearbeitungs- und Informationssystems POLIS (§ 1 POLIS-VO).
Das POLIS-Informationssystem dient den Polizeikräften bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben. Es soll zur Rationalisierung der Arbeitsabläufe, zum Informations- und Datenaustausch, zur Datenerhaltung und -speicherung sowie zu statistischen Erhebungen beitragen (§ 4 Abs. 1 POLIS-VO). Entsprechend den weitgefächerten Aufgaben der Polizei dient das Informationssystem einer Reihe von Zwecken, die in § 4 Abs. 2 POLIS-VO aufgezählt sind. Mit dem Informationssystem werden Sachverhalte erfasst, getroffene Massnahmen festgehalten, Rapporte zuhanden der zuständigen Behörden erstattet und polizeiliches Handeln polizeiintern dokumentiert (vgl. zur Dokumentationspflicht § 12 Abs. 1 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 [PolG; LS 550.1]). Das System beruht auf der Einmalerfassung von personen- und geschäftsbezogenen Daten und soll im Rahmen der Zugriffsberechtigung deren Auswertung bis zu ihrer Löschung ermöglichen. Die gespeicherten Daten entsprechen dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt ihrer Erfassung und werden - vorbehältlich der Löschung - nicht nachgeführt. Es handelt sich daher nicht um ein Strafregister. Fahndungsrelevante Daten (bezogen auf Fahrzeuge, Sachen und Personen) werden aus POLIS ins automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL übermittelt. Im Rahmen der Berechtigung verfügt eine grosse Anzahl von Polizeikräften über einen Zugang zum POLIS-Informationssystem.
5.2 Mit Blick auf Aufbewahrung und Korrektur von Personendaten im POLIS-Informationssystem sind die Bestimmungen von § 13 und 18 POLIS-VO von Bedeutung. § 13 Abs. 1 POLIS-VO verweist auf § 21 des Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG/ZH; LS 170.4). Vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verwies § 13 Abs. 1 POLIS-VO auf § 19 des Gesetzes vom 6. Juni 1993 über den Schutz von Personendaten (Datenschutzgesetz, DSG/ZH; OS 52 452). Zudem ist § 34a POG/ZH bedeutsam. Die genannten Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
POLIS-VO
§ 13 - Andere Rechte
1 Gesuche zur Wahrnehmung von anderen Rechten, insbesondere des Berichtigungsrechts nach § 21 IDG, sind schriftlich bei einer der an POLIS beteiligten Polizeien einzureichen. (...)
3 Insbesondere in Fällen von Freispruch, Einstellung des Strafverfahrens, Nichtanhandnahme des Strafverfahrens oder Sistierung kann die betroffene Person unter Vorlage des entsprechenden formell rechtskräftigen Entscheides (...) eine ergänzende Eintragung in POLIS erwirken. Die Polizei nimmt die Eintragung unabhängig vom Ersuchen der betroffenen Person von Amtes wegen vor, wenn ihr entsprechende Entscheide zugestellt werden.
§ 18 - Aufbewahrungsdauer
1 Dokumente und Verknüpfungen mit Personendaten werden mit den Geschäftsdaten gelöscht.
2 Geschäftsdaten werden gelöscht, wenn die Löschfrist abgelaufen oder die Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die Löschfrist beginnt mit dem Datum des Ereignisses.
3 Personendaten werden gelöscht, wenn keine Verknüpfungen zu Rapporten gemäss § 5 lit. b mehr bestehen.
4 Übertretungen erhalten eine Löschfrist zwischen zwei und fünf Jahren, solche des kommunalen Rechts werden in der Regel nach zwei Jahren gelöscht.
5 Im Übrigen gelten folgende Löschfristen:
(Liste mit unterschiedlichsten Tatbeständen nicht wiedergegeben)
IDG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 in Kraft)
§ 21 - Schutz eigener Personendaten
Die betroffene Person kann vom öffentlichen Organ verlangen, dass es
a. unrichtige Personendaten berichtigt oder vernichtet, (...)
DSG/ZH (seit dem 1. Oktober 2008 aufgehoben)
§ 19 - Andere Rechte
2 Insbesondere kann verlangt werden, dass das verantwortliche Organ
a) Daten berichtigt oder vernichtet; (...)
POG/ZH
§ 34a - Nachführung von Datensystemen
1 Die Strafbehörden teilen der Polizei zur Nachführung der polizeilichen Datenbearbeitungssysteme Freisprüche sowie Einstellungen und Nichtanhandnahmen von Strafverfahren innert 14 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft mit.
2 Die oder der Beauftragte für den Datenschutz überwacht die Aktualität und die Nachführung der in den Datenverarbeitungssystemen gespeicherten Daten in der Regel alle zwei Jahre und aus besonderem Anlass.
5.3 Aus dieser Regelung ergibt sich, dass für die Datenaufbewahrung von § 18 POLIS-VO auszugehen ist. Die entsprechenden Personendaten werden nach Ablauf der Löschfristen bzw. nach Eintritt der Verfolgungsverjährung gelöscht. Die Ordnung bringt es mit sich, dass die Daten auch dann aufrechterhalten werden, wenn etwa ein Freispruch erfolgt oder ein Strafverfahren nicht anhand genommen oder eingestellt wird. Diesfalls kann ein entsprechender Nachtrag verlangt werden (§13 Abs. 3 POLIS-VO, § 34a POG/ZH).
Der Zweck der Datenaufbewahrung besteht in der Erwartung, aus den Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten zu erlangen: Es wird hinsichtlich eines unaufgeklärten strafrechtlich relevanten Sachverhalts mit der Möglichkeit gerechnet, über bestimmte Daten dank der Datenvernetzung des Systems auf weitere Daten zu stossen, die zusammen mit neuen Erkenntnissen die Ermittlungsarbeiten voranbringen können. Dabei wird davon ausgegangen, dass solche neuen Erkenntnisse nicht erlangt würden, wenn es den Zugriff auf die in Frage stehenden Daten nicht gäbe. Das liegt sowohl im allgemeinen Interesse an der Verfolgung von Straftaten wie auch im Interesse von Opfern und Geschädigten. Eine Nichtanhandnahme oder Einstellung, aber auch ein Freispruch schliessen es für sich allein nicht aus, dass aus dem Umfeld der registrierten Person noch allfällige nützliche Informationen erlangt werden können.
5.4 § 19 Abs. 1 lit. a des inzwischen ausser Kraft gesetzten DSG/ZH, auf den § 13 Abs. 1 POLIS-VO verwies, sah die Berichtigung oder Vernichtung von Daten schlechthin vor. Demgegenüber spricht der heute massgebende § 21 lit. a IDG/ZH bloss noch die Berichtigung oder Vernichtung "unrichtiger Personendaten" an. Im vorliegenden Fall ist die Richtigkeit der Daten nicht bestritten. Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer unter Berufung auf den Schutz der Privatsphäre deren Löschung. Die POLIS-VO bietet somit keine (formelle) Grundlage mehr für eine vorzeitige Löschung. Als Grundlage fallen somit letztlich nur Verfassungs- und Konventionsrecht, d.h. Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Betracht.
5.5 Gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 13 Abs. 2 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK) kann sich die betroffene Person zur Wehr setzen, dass ihre Personendaten ohne ersichtlichen Grund auf lange Zeit in einem öffentlichen Register gespeichert werden. Wann dies im Einzelnen zutrifft, hängt in Anbetracht der unbestimmt umschriebenen Grundlage im Wesentlichen von den konkreten Umständen und im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung von der Schwere des Grundrechtseingriffs ab. Das Bundesgericht zog als mögliche Konstellation für eine vorzeitige Löschung u.a. in Betracht, dass eine angeschuldigte Person etwa wegen Verwechslung versehentlich in eine Strafuntersuchung gezogen wurde (Urteil 1C_51/2008 vom 30. September 2008 E. 4.3). Dies heisst allerdings nicht, dass solche Beispiele verabsolutiert oder gar zu einem eigentlichen Prüfungsprogramm gemacht werden dürften.
Somit ist für die Beurteilung der Frage, ob eine vorzeitige Löschung der Daten verfassungsrechtlich geboten erscheint, auf die Gesamtheit der konkreten Umstände abzustellen. Darin liegt denn auch der Grund, dass mit dem Urteil 1C_51/2008 über die Einstellungsverfügungen vom 3. Februar 2004 der Beizug der Strafakten verlangt worden war. Dabei kommt es darauf an, ob die fraglichen Personendaten für sich genommen der polizeilichen Arbeit bei der Verfolgung oder Aufklärung von Delikten in nachvollziehbarer Weise noch nützlich sein können und die weitere Aufbewahrung im öffentlichen Interesse ist. Bejahendenfalls ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit in die Abwägung einzubeziehen sind die Schwere des Eingriffs in Grundrechtspositionen anhand der konkreten Einträge, die Interessen von Geschädigten und Dritten an der Aufklärung von noch immer unbekannten Sachverhalten, der Kreis der zum System Zugangsberechtigten sowie die Interessen an der polizeilichen Aufgabenerfüllung (vgl. auch EGMR-Urteil Khelili, § 63 ff.)
6. Die Beschwerde ist vor diesem Hintergrund nunmehr konkret zu beurteilen.
6.1 Als Erstes ist die Schwere des Grundrechtseingriffs zu prüfen. Dabei fällt vorerst in Betracht, dass die erkennungsdienstlichen Daten über den Beschwerdeführer gelöscht worden sind. Das schliesst es aus, dass bei der Verfolgung von (neuen oder alten) Delikten ein Vergleich mit den erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers vorgenommen und dieser deswegen in eine neue Untersuchung einbezogen wird.
Das POLIS-System enthält an unterschiedlichen Stellen den klaren und unübersehbaren Hinweis auf die Einstellung einer Strafuntersuchung, was den Eindruck ausschliesst, der Beschwerdeführer werde als tatverdächtig oder noch als tatverdächtig betrachtet. Insoweit ist der Eingriff in die von Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Rechte als gering zu betrachten. Es verbleiben im System aber Angaben über persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers (wie Adressen und Ähnliches) und über die vorgenommenen Einvernahmen und Untersuchungshandlungen.
6.2 Das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ist eingestellt worden. Er hat somit ein Interesse, durch die Löschung der entsprechenden Daten definitiv aus dem Umfeld des Überfalls auf das Restaurant herausgelöst und damit nicht mehr in Verbindung gebracht zu werden. Dabei ist zu beachten, dass der Vorfall schon lange Zeit zurückliegt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das den Beschwerdeführer betreffende Strafdossier nicht vernichtet, sondern vielmehr archiviert wird und für einen jederzeitigen Zugriff offenbleibt. Unerheblich ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf einen angeblichen Missbrauch der Daten durch einen städtischen Polizeibeamten; der blosse Hinweise auf andere Akten und Vorakten vermag den Begründungsanforderungen ohnehin nicht zu genügen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400).
Gleichwohl kann das öffentliche Interesse an der Verfolgung von Straftaten, aber auch die Interessen der Opfer am Bestehenbleiben der fraglichen Daten nicht verneint werden. Der Überfall auf das Restaurant, bei dem es zu schweren Straftaten gekommen war, ist nach wie vor unaufgeklärt. Es ist deshalb bedeutsam, Einzelheiten aus dem Umfeld des Vorfalls gespeichert zu erhalten, um allfällige neue Erkenntnisse rasch in ein Gesamtbild einordnen zu können. Gerade der Umstand, dass unterschiedliche Kreise auf unterschiedliche Weise mit dem Überfall in Verbindung gebracht werden könnten, lässt es nicht von vornherein als unwahrscheinlich erscheinen, dass die registrierten Daten bei allfälligen neuen Hinweisen dank der Vernetzung mit andern Parametern noch von Nutzen sein könnten. Dabei fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer nicht zufällig oder wegen einer Verwechslung in die Untersuchung einbezogen worden ist, sondern wegen seiner Verbindung zu einem Geldeintreiber. Er hatte diesen beauftragt, beim säumigen Pächter des Restaurants eine Forderung einzutreiben, worauf der Geldeintreiber im Restaurant vorgesprochen hat. Drei Tage später erfolgte der Überfall. Diese Sachlage legt die Annahme nahe, dass allein der Beizug der Strafakten nicht ausreichen würde, weil die Verkettung der einzelnen Begebenheiten mit den einzelnen Untersuchungshandlungen, insbesondere mit den erfolgten Einvernahmen, erst wieder hergestellt werden müsste.
6.3 Kann aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich aus den in Frage stehenden Daten sachdienliche Angaben für weitere polizeiliche Ermittlungsarbeiten ergeben können, überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufklärung des Überfalls das private Interesse des Beschwerdeführers an der Löschung der Daten. Unter Berücksichtigung, dass es sich dabei nicht um einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht handelt und es noch um einen Zeitraum von knapp vier Jahren bis zur automatischen Löschung der Daten geht, erscheint das Weiterbestehen der Daten nach Massgabe der POLIS-VO nicht als unverhältnismässig. Die Rüge der Verletzung von Art. 13 Abs. 2 BV und von Art. 8 EMRK erweist sich als unbegründet.
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de
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Memorizzazione di dati personali nel sistema d'informazione della polizia zurighese POLIS; art. 13 cpv. 2 Cost., art. 8 CEDU. Diritti fondamentali toccati (consid. 4).
Memorizzazione e cancellazione di dati personali nel sistema d'informazione della polizia POLIS (consid. 5).
Nel caso concreto, la memorizzazione di dati personali non viola la Costituzione federale e la CEDU: l'ingerenza nei diritti fondamentali non è grave (distruzione di dati d'identificazione, annotazione dell'abbandono del procedimento penale) e l'interesse pubblico alla risoluzione del reato prevale (accesso rapido ai dati disponibili nel caso di nuovi segnalazioni e conoscenze; consid. 6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,233
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138 I 265
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138 I 265
Sachverhalt ab Seite 265
A. Der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehende Art. 25a Abs. 5 KVG statuiert unter dem Titel "Pflegeleistungen bei Krankheit", dass der versicherten Person von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln die Restfinanzierung.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verabschiedete am 2. November 2011 die revidierten Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) und setzte deren Inkrafttreten grundsätzlich auf den 1. Januar 2012 fest. Der gestützt auf Art. 25a Abs. 5 KVG erlassene Art. 25d SHV, der sich einzig auf die Pflegekosten im ambulanten Bereich bezieht, lautet wie folgt:
2. Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger
1 Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, beteiligen sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten.
2 Die Kostenbeteiligung entspricht maximal der nach Artikel 25a Absatz 5 KVG zulässigen Beteiligung.
3 Bis zu einem massgebenden Einkommen von 50'000 Franken sind die Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger von der Kostenbeteiligung befreit.
4 Ab einem massgebenden Einkommen von 100'000 Franken wird die maximale Kostenbeteiligung erhoben.
5 Das massgebende Einkommen setzt sich zusammen aus dem steuerbaren Einkommen zuzüglich eines Zehntels des steuerbaren Vermögens.
6 Die Kostenbeteiligung wird linear zwischen dem Minimalansatz von einem Franken bei einem massgebenden Einkommen von 50'001 Franken und dem Maximalansatz entsprechend dem tatsächlichen massgebenden Einkommen und Vermögen gemäss der im Anhang 1 enthaltenen Formel festgelegt.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 schob der Regierungsrat das Inkrafttreten des Art. 25d SHV auf den 1. April 2012 hinaus.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt K., der neue Art. 25d Abs. 1 SHV sei aufzuheben. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
C. Mit Verfügung vom 29. März 2012 wies der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 25d Abs. 1 SHV führe zu einer Altersungleichbehandlung/Altersdiskriminierung (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV).
4.1 Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2 S. 127 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Leitbild ist eine grundsätzlich differenzierte Ordnung (YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 97 ff., insbesondere S. 110 f.; Urteil 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.1).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot lehnt sich in den Grundzügen an die internationalen Grundrechtsgarantien an, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 679; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 43 zu Art. 8 BV; HANGARTNER, a.a.O., S. 98 f.). Indessen macht das Diskriminierungsverbot die Anknüpfung an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Merkmal nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397; Urteil 8C_169/2009 vom 28. Juli 2009 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Anders als beim allgemeinen Gleichheitsgebot (vgl. vorstehende E. 4.1 i.f.) ist somit im Bereich der für das Diskriminierungsverbot typischen Anknüpfungstatbestände die absolute Gleichbehandlung der Normalfall, die Differenzierung die Ausnahme (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.2).
4.2.2 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306). Angesichts der Schwierigkeit, für alle Fälle generell und abstrakt den Umfang des Eingriffs zu definieren, den die erlittene Verletzung für eine durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützte Gruppe im Vergleich zur Mehrheit der Bevölkerung erreichen darf, kann die Erkennung einer Diskriminierung nur aus einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls resultieren. Auf jeden Fall muss der Eingriff eine signifikante Bedeutung erreichen; das indirekte Diskriminierungsverbot kann nur dazu dienen, die offenkundigsten negativen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu korrigieren (BGE 138 I 205 E. 5.5 S. 213 f. mit Hinweisen).
4.3 Die Lehre unterscheidet jedoch zu Recht zwischen den einzelnen in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Kriterien. Während bei Anknüpfungstatbeständen wie dem Geschlecht, der Rasse, der Religion u.Ä. eine Differenzierung im oben (E. 4.2.1) dargelegten Sinn im Prinzip unzulässig ist und einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist insbesondere das Kriterium Alter anderer Natur. Es knüpft nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe an. Hier handelt es sich daher um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert (HANGARTER, a.a.O., S. 110; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 327 und 733; SCHWEIZER, a.a.O., N. 48 zu Art. 8 BV). Ein Teil der Lehre geht denn auch davon aus, dass bezüglich des Alters praktisch kein Unterschied zum Schutz gemäss Art. 8 Abs. 1 BV besteht (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, 2000, S. 103 ff., insbesondere S. 120; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 16 zu Art. 8 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2000, S. 78 f.). Ein anderer Teil nimmt an, mit Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, gehe Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus; hingegen soll im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein etwas strikterer Massstab gelten, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (SCHEFER/RHINOW, Zulässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus Sicht der Grundrechte, Gutachten im Auftrag des Schweizerischen Seniorenrats, Jusletter 7. April 2003, Rz. 60 f.; wohl auch HANGARTNER, a.a.O., S. 116 und VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, Rz. 898). Von Letzterem ist auszugehen. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der kantonale Erlass in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen trifft, die sachlich nicht gerechtfertigt werden können (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.3).
5.
5.1 Die in Art. 25d Abs. 1 SHV statuierte Altersgrenze von 65 Jahren für die Patientenbeteiligung im Krankheitsfall an den Kosten der ambulanten Pflege gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG ist - wie die folgenden Erwägungen zeigen - nicht diskriminierend: Sie steht im Einklang mit der Zielsetzung des KVG, mit einer Limitierung der Kostenbeteiligung den Schutz der Betroffenen vor Verarmung zu gewährleisten (vgl. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 25a KVG). Die Kantone sind innerhalb des bundesgesetzlichen Rahmens frei, weitere Abstufungen vorzunehmen. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (BGE 136 I 1 E. 4.4.4 S. 12).
Beispielhaft seien die Regelungen von folgenden drei anderen Kantonen angeführt:
- Kanton Zürich: § 9 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1) statuiert Folgendes: Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (Abs. 1). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen im gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG höchstzulässigen Umfang und bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden. Für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr wird keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben.
- Kanton Luzern: Gemäss § 5 des Gesetzes vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung (Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867) leistet die anspruchsberechtigte Person einen Beitrag an die Kosten der ambulanten Krankenpflege oder der Krankenpflege im Pflegeheim, soweit diese nicht von Sozialversicherungen gedeckt sind, höchstens jedoch von 20 Prozent des höchsten vom Bund für die Krankenversicherer festgesetzten Pflegebeitrages pro Tag (Abs. 1); für die ambulante Krankenpflege von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 18. Altersjahr ist kein Beitrag geschuldet (Abs. 2).
- Kanton Freiburg: Laut Art. 2 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes vom 9. Dezember 2010 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (SGF 820.6) wird bei Leistungen, die von einem Pflegeheim erbracht werden, der von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kostenanteil der im Heim untergebrachten Person in Rechnung gestellt, und zwar bis höchstens 20 % des für die einzelnen Pflegestufen festgelegten Beitrags der Krankenversicherer. Art. 3 dieses Gesetzes statuiert Folgendes: Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von einer Organisation der Hilfe und Pflege zu Hause mit Leistungsauftrag nach dem Gesetz über die Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden nach Artikel 16 des Gesetzes vom 8. September 2005 über die Hilfe und Pflege zu Hause finanziert (Abs. 1). Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von anderen Organisationen der Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden den Patientinnen und Patienten zu höchstens 20 % des Beitrags der Krankenversicherer in Rechnung gestellt. Die Restkosten gehen zulasten des Staates (Abs. 2).
5.2
5.2.1 Der Kanton Bern hat im Rahmen der KVG-Vorgabe zwei Kriterien für die Beteiligung an den Kosten für die ambulante Pflege aufgenommen, nämlich das Alter und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Person. Dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ein geeignetes Kriterium im Rahmen des gesetzlichen Schutzgedankens darstellt, ist offensichtlich und wird nicht bestritten. Betroffen von der Kostenbeteiligung sind Personen ab 65 Jahren, die ein massgebendes Einkommen von mehr als Fr. 50'000.- pro Jahr erzielen; erst ab einem massgebenden Einkommen von mehr als Fr. 100'000.- schulden sie die maximale Kostenbeteiligung nach Art. 25a Abs. 5 KVG (Art. 25d Abs. 3-6 SHV). Die Differenzierung liegt mithin darin, dass die unter 65-jährigen Personen unabhängig von ihrer Einkommens- und Vermögenssituation von der Kostenbeteiligung befreit sind.
5.2.2 Das Alter 65 als zusätzliche Limitierung ist ebenfalls ein sachbezogenes Kriterium, weil ab diesem Zeitpunkt fast alle Personen über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) verfügen. Bei einen Grossteil dieser Personen kommt noch die Rente aus der beruflichen Vorsorge dazu. Reichen diese Einkommen und allfälliges Vermögen zur sozialen Absicherung nicht aus, erhalten sie nötigenfalls Ergänzungsleistungen (EL) zur AHV-Rente. Die EL decken insbesondere auch allfällige Pflegekosten ab. Damit ist dafür gesorgt, dass diese Personen wegen einer Pflegekostenbeteiligung nicht der Fürsorge zur Last fallen. Dies ist bei den unter 65-jährigen Personen nicht der Fall. Sie sind im Krankheitsfall - für welchen Art. 25a KVG und Art. 25d Abs. 1 SHV gelten - vielfach nicht durch Leistungen anderer Sozialversicherungszweige abgedeckt, weshalb sie Gefahr laufen, ihre Lebenshaltungskosten nicht mehr decken zu können.
Art. 25d Abs. 1 SHV beinhaltet somit keine generelle Benachteiligung der über 65-jährigen Personen, sondern eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Einkommens- und Vermögenssituation von Personen in verschiedenen Lebensphasen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich die Regelung als sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig (vgl. E. 4.3 hievor); der Schutz vor Verarmung wird damit in geeigneter, erforderlicher und für die Betroffenen zumutbarer Weise erreicht (zum Verhältnismässigkeitsprinzip vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f.). Sie werden durch die sachlich begründete Altersgrenze insbesondere nicht menschenunwürdig, demütigend oder erniedrigend behandelt, d.h. in ihrer Wertschätzung als Person herabgesetzt (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.; BGE 116 V 198 E. 2a/bb S. 207 f.; Urteil 2A.292/2004 vom 7. Juni 2004 E. 2.2.2). Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei den über 65-jährigen Personen müssten sich die SPITEX-Organisationen im Lichte von Art. 25d Abs. 3-6 SHV die vollständige Information über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse beschaffen; gestützt auf Art. 8c (in Kraft seit 1. Januar 2012) des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) dürften sie dies auch. Dies stelle für die Betroffenen eine Stigmatisierung dar. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 25d Abs. 5 SHV müssen die betroffenen Personen nicht ihre gesamte Einkommens- und Vermögenslage, sondern nur ihr steuerbares Einkommen und Vermögen deklarieren. Im Kanton Bern werden die steuerbaren Einkommen und Vermögen der Steuerpflichtigen in einem öffentlichen Steuerregister aufgeführt (Art. 164 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Zwar kann die steuerpflichtige Person die Bekanntgabe von Steuerdaten sperren lassen, was aber nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen möglich ist (z.B. bei prominenten Personen mit entsprechendem Gefährdungspotential). Auch kann die Sperrung für die Veröffentlichung verlangt werden (d.h. keine öffentliche Auflage und keine Liste); die Pflicht der Gemeinde zur Auskunft auf Einzelanfragen hin bleibt dabei aber bestehen (vgl. Öffentlichkeit des Steuerregisters von natürlichen Personen, TaxInfo der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 29. Juni 2012 http:/www.taxinfo.sv.fin.be.ch). Im Lichte dieser Regelung kann die Pflicht zur Bekanntgabe des steuerbaren Einkommens und Vermögens an die SPITEX-Organisationen nicht als stigmatisierend angesehen werden.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter eine inhärente Geschlechterdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend.
6.1 Mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV - seit 1. Januar 2000: Art. 8 Abs. 3 BV - hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV sei es dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschlössen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum Vornherein ausser Betracht - bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (Urteil 9C_617/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Altersgrenze von 65 Jahren sei in Art. 25d Abs. 1 SHV vermutlich in der Annahme gewählt worden, dies entspreche dem Beginn des ordentlichen Rentenalters. Indessen trete dieses bei Frauen mit 64 und bei Männern mit 65 Jahren ein (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Mithin würden Frauen gegenüber Männern im ersten Rentenjahr bevorzugt behandelt. Man hätte die Altersgrenze strikt beim Rentenalter nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ansetzen müssen.
Die Tatsache, dass sich die Frauen nicht bereits ab Eintritt des Rentenalters an den Pflegekosten im ambulanten Bereich beteiligen müssen, stellt keine Diskriminierung im Sinne des Art. 8 Abs. 3 BV dar. Eine solche läge nur vor, wenn die Kostenpflicht für Frauen und Männer ab dem 64. Altersjahr begänne: Diesfalls wären die 64-jährigen, nicht AHV-rentenberechtigten Männer diskriminiert. Anzufügen ist, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse von 64-jährigen Frauen in der Regel schlechter sind als diejenigen der Männer, da ihnen im privaten Sektor bis heute durchschnittlich tiefere Löhne ausbezahlt werden (vgl. Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE] 2010, Tabelle TA1); dies führt zu tieferen Leistungen aus der 2. und 3. Säule.
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Art. 8 Abs. 1-3 BV; Art. 25a Abs. 5 KVG; Art. 25d Abs. 1 der Verordnung des Kantons Bern über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV); abstrakte Normenkontrolle. Die Regelung von Art. 25d Abs. 1 SHV, wonach Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten beteiligen, ist weder alters- noch geschlechterdiskriminierend (E. 4-6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,234
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138 I 265
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138 I 265
Sachverhalt ab Seite 265
A. Der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehende Art. 25a Abs. 5 KVG statuiert unter dem Titel "Pflegeleistungen bei Krankheit", dass der versicherten Person von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln die Restfinanzierung.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verabschiedete am 2. November 2011 die revidierten Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) und setzte deren Inkrafttreten grundsätzlich auf den 1. Januar 2012 fest. Der gestützt auf Art. 25a Abs. 5 KVG erlassene Art. 25d SHV, der sich einzig auf die Pflegekosten im ambulanten Bereich bezieht, lautet wie folgt:
2. Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger
1 Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, beteiligen sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten.
2 Die Kostenbeteiligung entspricht maximal der nach Artikel 25a Absatz 5 KVG zulässigen Beteiligung.
3 Bis zu einem massgebenden Einkommen von 50'000 Franken sind die Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger von der Kostenbeteiligung befreit.
4 Ab einem massgebenden Einkommen von 100'000 Franken wird die maximale Kostenbeteiligung erhoben.
5 Das massgebende Einkommen setzt sich zusammen aus dem steuerbaren Einkommen zuzüglich eines Zehntels des steuerbaren Vermögens.
6 Die Kostenbeteiligung wird linear zwischen dem Minimalansatz von einem Franken bei einem massgebenden Einkommen von 50'001 Franken und dem Maximalansatz entsprechend dem tatsächlichen massgebenden Einkommen und Vermögen gemäss der im Anhang 1 enthaltenen Formel festgelegt.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 schob der Regierungsrat das Inkrafttreten des Art. 25d SHV auf den 1. April 2012 hinaus.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt K., der neue Art. 25d Abs. 1 SHV sei aufzuheben. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
C. Mit Verfügung vom 29. März 2012 wies der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 25d Abs. 1 SHV führe zu einer Altersungleichbehandlung/Altersdiskriminierung (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV).
4.1 Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2 S. 127 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Leitbild ist eine grundsätzlich differenzierte Ordnung (YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 97 ff., insbesondere S. 110 f.; Urteil 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.1).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot lehnt sich in den Grundzügen an die internationalen Grundrechtsgarantien an, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 679; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 43 zu Art. 8 BV; HANGARTNER, a.a.O., S. 98 f.). Indessen macht das Diskriminierungsverbot die Anknüpfung an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Merkmal nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397; Urteil 8C_169/2009 vom 28. Juli 2009 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Anders als beim allgemeinen Gleichheitsgebot (vgl. vorstehende E. 4.1 i.f.) ist somit im Bereich der für das Diskriminierungsverbot typischen Anknüpfungstatbestände die absolute Gleichbehandlung der Normalfall, die Differenzierung die Ausnahme (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.2).
4.2.2 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306). Angesichts der Schwierigkeit, für alle Fälle generell und abstrakt den Umfang des Eingriffs zu definieren, den die erlittene Verletzung für eine durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützte Gruppe im Vergleich zur Mehrheit der Bevölkerung erreichen darf, kann die Erkennung einer Diskriminierung nur aus einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls resultieren. Auf jeden Fall muss der Eingriff eine signifikante Bedeutung erreichen; das indirekte Diskriminierungsverbot kann nur dazu dienen, die offenkundigsten negativen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu korrigieren (BGE 138 I 205 E. 5.5 S. 213 f. mit Hinweisen).
4.3 Die Lehre unterscheidet jedoch zu Recht zwischen den einzelnen in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Kriterien. Während bei Anknüpfungstatbeständen wie dem Geschlecht, der Rasse, der Religion u.Ä. eine Differenzierung im oben (E. 4.2.1) dargelegten Sinn im Prinzip unzulässig ist und einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist insbesondere das Kriterium Alter anderer Natur. Es knüpft nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe an. Hier handelt es sich daher um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert (HANGARTER, a.a.O., S. 110; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 327 und 733; SCHWEIZER, a.a.O., N. 48 zu Art. 8 BV). Ein Teil der Lehre geht denn auch davon aus, dass bezüglich des Alters praktisch kein Unterschied zum Schutz gemäss Art. 8 Abs. 1 BV besteht (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, 2000, S. 103 ff., insbesondere S. 120; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 16 zu Art. 8 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2000, S. 78 f.). Ein anderer Teil nimmt an, mit Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, gehe Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus; hingegen soll im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein etwas strikterer Massstab gelten, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (SCHEFER/RHINOW, Zulässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus Sicht der Grundrechte, Gutachten im Auftrag des Schweizerischen Seniorenrats, Jusletter 7. April 2003, Rz. 60 f.; wohl auch HANGARTNER, a.a.O., S. 116 und VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, Rz. 898). Von Letzterem ist auszugehen. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der kantonale Erlass in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen trifft, die sachlich nicht gerechtfertigt werden können (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.3).
5.
5.1 Die in Art. 25d Abs. 1 SHV statuierte Altersgrenze von 65 Jahren für die Patientenbeteiligung im Krankheitsfall an den Kosten der ambulanten Pflege gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG ist - wie die folgenden Erwägungen zeigen - nicht diskriminierend: Sie steht im Einklang mit der Zielsetzung des KVG, mit einer Limitierung der Kostenbeteiligung den Schutz der Betroffenen vor Verarmung zu gewährleisten (vgl. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 25a KVG). Die Kantone sind innerhalb des bundesgesetzlichen Rahmens frei, weitere Abstufungen vorzunehmen. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (BGE 136 I 1 E. 4.4.4 S. 12).
Beispielhaft seien die Regelungen von folgenden drei anderen Kantonen angeführt:
- Kanton Zürich: § 9 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1) statuiert Folgendes: Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (Abs. 1). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen im gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG höchstzulässigen Umfang und bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden. Für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr wird keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben.
- Kanton Luzern: Gemäss § 5 des Gesetzes vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung (Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867) leistet die anspruchsberechtigte Person einen Beitrag an die Kosten der ambulanten Krankenpflege oder der Krankenpflege im Pflegeheim, soweit diese nicht von Sozialversicherungen gedeckt sind, höchstens jedoch von 20 Prozent des höchsten vom Bund für die Krankenversicherer festgesetzten Pflegebeitrages pro Tag (Abs. 1); für die ambulante Krankenpflege von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 18. Altersjahr ist kein Beitrag geschuldet (Abs. 2).
- Kanton Freiburg: Laut Art. 2 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes vom 9. Dezember 2010 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (SGF 820.6) wird bei Leistungen, die von einem Pflegeheim erbracht werden, der von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kostenanteil der im Heim untergebrachten Person in Rechnung gestellt, und zwar bis höchstens 20 % des für die einzelnen Pflegestufen festgelegten Beitrags der Krankenversicherer. Art. 3 dieses Gesetzes statuiert Folgendes: Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von einer Organisation der Hilfe und Pflege zu Hause mit Leistungsauftrag nach dem Gesetz über die Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden nach Artikel 16 des Gesetzes vom 8. September 2005 über die Hilfe und Pflege zu Hause finanziert (Abs. 1). Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von anderen Organisationen der Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden den Patientinnen und Patienten zu höchstens 20 % des Beitrags der Krankenversicherer in Rechnung gestellt. Die Restkosten gehen zulasten des Staates (Abs. 2).
5.2
5.2.1 Der Kanton Bern hat im Rahmen der KVG-Vorgabe zwei Kriterien für die Beteiligung an den Kosten für die ambulante Pflege aufgenommen, nämlich das Alter und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Person. Dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ein geeignetes Kriterium im Rahmen des gesetzlichen Schutzgedankens darstellt, ist offensichtlich und wird nicht bestritten. Betroffen von der Kostenbeteiligung sind Personen ab 65 Jahren, die ein massgebendes Einkommen von mehr als Fr. 50'000.- pro Jahr erzielen; erst ab einem massgebenden Einkommen von mehr als Fr. 100'000.- schulden sie die maximale Kostenbeteiligung nach Art. 25a Abs. 5 KVG (Art. 25d Abs. 3-6 SHV). Die Differenzierung liegt mithin darin, dass die unter 65-jährigen Personen unabhängig von ihrer Einkommens- und Vermögenssituation von der Kostenbeteiligung befreit sind.
5.2.2 Das Alter 65 als zusätzliche Limitierung ist ebenfalls ein sachbezogenes Kriterium, weil ab diesem Zeitpunkt fast alle Personen über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) verfügen. Bei einen Grossteil dieser Personen kommt noch die Rente aus der beruflichen Vorsorge dazu. Reichen diese Einkommen und allfälliges Vermögen zur sozialen Absicherung nicht aus, erhalten sie nötigenfalls Ergänzungsleistungen (EL) zur AHV-Rente. Die EL decken insbesondere auch allfällige Pflegekosten ab. Damit ist dafür gesorgt, dass diese Personen wegen einer Pflegekostenbeteiligung nicht der Fürsorge zur Last fallen. Dies ist bei den unter 65-jährigen Personen nicht der Fall. Sie sind im Krankheitsfall - für welchen Art. 25a KVG und Art. 25d Abs. 1 SHV gelten - vielfach nicht durch Leistungen anderer Sozialversicherungszweige abgedeckt, weshalb sie Gefahr laufen, ihre Lebenshaltungskosten nicht mehr decken zu können.
Art. 25d Abs. 1 SHV beinhaltet somit keine generelle Benachteiligung der über 65-jährigen Personen, sondern eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Einkommens- und Vermögenssituation von Personen in verschiedenen Lebensphasen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich die Regelung als sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig (vgl. E. 4.3 hievor); der Schutz vor Verarmung wird damit in geeigneter, erforderlicher und für die Betroffenen zumutbarer Weise erreicht (zum Verhältnismässigkeitsprinzip vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f.). Sie werden durch die sachlich begründete Altersgrenze insbesondere nicht menschenunwürdig, demütigend oder erniedrigend behandelt, d.h. in ihrer Wertschätzung als Person herabgesetzt (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.; BGE 116 V 198 E. 2a/bb S. 207 f.; Urteil 2A.292/2004 vom 7. Juni 2004 E. 2.2.2). Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei den über 65-jährigen Personen müssten sich die SPITEX-Organisationen im Lichte von Art. 25d Abs. 3-6 SHV die vollständige Information über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse beschaffen; gestützt auf Art. 8c (in Kraft seit 1. Januar 2012) des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) dürften sie dies auch. Dies stelle für die Betroffenen eine Stigmatisierung dar. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 25d Abs. 5 SHV müssen die betroffenen Personen nicht ihre gesamte Einkommens- und Vermögenslage, sondern nur ihr steuerbares Einkommen und Vermögen deklarieren. Im Kanton Bern werden die steuerbaren Einkommen und Vermögen der Steuerpflichtigen in einem öffentlichen Steuerregister aufgeführt (Art. 164 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Zwar kann die steuerpflichtige Person die Bekanntgabe von Steuerdaten sperren lassen, was aber nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen möglich ist (z.B. bei prominenten Personen mit entsprechendem Gefährdungspotential). Auch kann die Sperrung für die Veröffentlichung verlangt werden (d.h. keine öffentliche Auflage und keine Liste); die Pflicht der Gemeinde zur Auskunft auf Einzelanfragen hin bleibt dabei aber bestehen (vgl. Öffentlichkeit des Steuerregisters von natürlichen Personen, TaxInfo der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 29. Juni 2012 http:/www.taxinfo.sv.fin.be.ch). Im Lichte dieser Regelung kann die Pflicht zur Bekanntgabe des steuerbaren Einkommens und Vermögens an die SPITEX-Organisationen nicht als stigmatisierend angesehen werden.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter eine inhärente Geschlechterdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend.
6.1 Mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV - seit 1. Januar 2000: Art. 8 Abs. 3 BV - hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV sei es dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschlössen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum Vornherein ausser Betracht - bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (Urteil 9C_617/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Altersgrenze von 65 Jahren sei in Art. 25d Abs. 1 SHV vermutlich in der Annahme gewählt worden, dies entspreche dem Beginn des ordentlichen Rentenalters. Indessen trete dieses bei Frauen mit 64 und bei Männern mit 65 Jahren ein (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Mithin würden Frauen gegenüber Männern im ersten Rentenjahr bevorzugt behandelt. Man hätte die Altersgrenze strikt beim Rentenalter nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ansetzen müssen.
Die Tatsache, dass sich die Frauen nicht bereits ab Eintritt des Rentenalters an den Pflegekosten im ambulanten Bereich beteiligen müssen, stellt keine Diskriminierung im Sinne des Art. 8 Abs. 3 BV dar. Eine solche läge nur vor, wenn die Kostenpflicht für Frauen und Männer ab dem 64. Altersjahr begänne: Diesfalls wären die 64-jährigen, nicht AHV-rentenberechtigten Männer diskriminiert. Anzufügen ist, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse von 64-jährigen Frauen in der Regel schlechter sind als diejenigen der Männer, da ihnen im privaten Sektor bis heute durchschnittlich tiefere Löhne ausbezahlt werden (vgl. Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE] 2010, Tabelle TA1); dies führt zu tieferen Leistungen aus der 2. und 3. Säule.
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Art. 8 al. 1-3 Cst.; art. 25a al. 5 LAMal; art. 25d al. 1 de l'ordonnance sur l'aide sociale du canton de Berne (OASoc); contrôle abstrait des normes. La règle de l'art. 25d al. 1 OASoc, selon laquelle les bénéficiaires de prestations ayant atteint l'âge de 65 ans révolus participent aux coûts dans la mesure de leur capacité financière, n'est discriminatoire ni quant à l'âge, ni à raison du sexe (consid. 4-6).
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Sachverhalt ab Seite 265
A. Der seit 1. Januar 2011 in Kraft stehende Art. 25a Abs. 5 KVG statuiert unter dem Titel "Pflegeleistungen bei Krankheit", dass der versicherten Person von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden dürfen. Die Kantone regeln die Restfinanzierung.
Der Regierungsrat des Kantons Bern verabschiedete am 2. November 2011 die revidierten Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfeverordnung, SHV; BSG 860.111) und setzte deren Inkrafttreten grundsätzlich auf den 1. Januar 2012 fest. Der gestützt auf Art. 25a Abs. 5 KVG erlassene Art. 25d SHV, der sich einzig auf die Pflegekosten im ambulanten Bereich bezieht, lautet wie folgt:
2. Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger
1 Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger, die das 65. Altersjahr vollendet haben, beteiligen sich im Rahmen ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit an den Pflegekosten.
2 Die Kostenbeteiligung entspricht maximal der nach Artikel 25a Absatz 5 KVG zulässigen Beteiligung.
3 Bis zu einem massgebenden Einkommen von 50'000 Franken sind die Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger von der Kostenbeteiligung befreit.
4 Ab einem massgebenden Einkommen von 100'000 Franken wird die maximale Kostenbeteiligung erhoben.
5 Das massgebende Einkommen setzt sich zusammen aus dem steuerbaren Einkommen zuzüglich eines Zehntels des steuerbaren Vermögens.
6 Die Kostenbeteiligung wird linear zwischen dem Minimalansatz von einem Franken bei einem massgebenden Einkommen von 50'001 Franken und dem Maximalansatz entsprechend dem tatsächlichen massgebenden Einkommen und Vermögen gemäss der im Anhang 1 enthaltenen Formel festgelegt.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 schob der Regierungsrat das Inkrafttreten des Art. 25d SHV auf den 1. April 2012 hinaus.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt K., der neue Art. 25d Abs. 1 SHV sei aufzuheben. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
C. Mit Verfügung vom 29. März 2012 wies der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 25d Abs. 1 SHV führe zu einer Altersungleichbehandlung/Altersdiskriminierung (Art. 8 Abs. 1 und 2 BV).
4.1 Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2 S. 127 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 136 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Leitbild ist eine grundsätzlich differenzierte Ordnung (YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 97 ff., insbesondere S. 110 f.; Urteil 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.1).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Das Diskriminierungsverbot lehnt sich in den Grundzügen an die internationalen Grundrechtsgarantien an, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 679; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 43 zu Art. 8 BV; HANGARTNER, a.a.O., S. 98 f.). Indessen macht das Diskriminierungsverbot die Anknüpfung an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Merkmal nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 136 I 121 E. 5.2 S. 127; BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397; Urteil 8C_169/2009 vom 28. Juli 2009 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Anders als beim allgemeinen Gleichheitsgebot (vgl. vorstehende E. 4.1 i.f.) ist somit im Bereich der für das Diskriminierungsverbot typischen Anknüpfungstatbestände die absolute Gleichbehandlung der Normalfall, die Differenzierung die Ausnahme (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.2).
4.2.2 Art. 8 Abs. 2 BV verbietet nicht nur die direkte, sondern auch die indirekte Diskriminierung. Letztere ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 136 I 297 E. 7.1 S. 306). Angesichts der Schwierigkeit, für alle Fälle generell und abstrakt den Umfang des Eingriffs zu definieren, den die erlittene Verletzung für eine durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützte Gruppe im Vergleich zur Mehrheit der Bevölkerung erreichen darf, kann die Erkennung einer Diskriminierung nur aus einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls resultieren. Auf jeden Fall muss der Eingriff eine signifikante Bedeutung erreichen; das indirekte Diskriminierungsverbot kann nur dazu dienen, die offenkundigsten negativen Auswirkungen einer staatlichen Regelung zu korrigieren (BGE 138 I 205 E. 5.5 S. 213 f. mit Hinweisen).
4.3 Die Lehre unterscheidet jedoch zu Recht zwischen den einzelnen in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Kriterien. Während bei Anknüpfungstatbeständen wie dem Geschlecht, der Rasse, der Religion u.Ä. eine Differenzierung im oben (E. 4.2.1) dargelegten Sinn im Prinzip unzulässig ist und einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist insbesondere das Kriterium Alter anderer Natur. Es knüpft nicht an eine historisch schlechtergestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe an. Hier handelt es sich daher um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert (HANGARTER, a.a.O., S. 110; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 327 und 733; SCHWEIZER, a.a.O., N. 48 zu Art. 8 BV). Ein Teil der Lehre geht denn auch davon aus, dass bezüglich des Alters praktisch kein Unterschied zum Schutz gemäss Art. 8 Abs. 1 BV besteht (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, 2000, S. 103 ff., insbesondere S. 120; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 16 zu Art. 8 BV; ETIENNE GRISEL, Egalité, Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, 2000, S. 78 f.). Ein anderer Teil nimmt an, mit Bezug auf die Gründe, die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, gehe Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinaus; hingegen soll im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein etwas strikterer Massstab gelten, um so dem mit Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (SCHEFER/RHINOW, Zulässigkeit von Altersgrenzen für politische Ämter aus Sicht der Grundrechte, Gutachten im Auftrag des Schweizerischen Seniorenrats, Jusletter 7. April 2003, Rz. 60 f.; wohl auch HANGARTNER, a.a.O., S. 116 und VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, Rz. 898). Von Letzterem ist auszugehen. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der kantonale Erlass in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen trifft, die sachlich nicht gerechtfertigt werden können (Urteil 8C_1074/2009 E. 3.4.3).
5.
5.1 Die in Art. 25d Abs. 1 SHV statuierte Altersgrenze von 65 Jahren für die Patientenbeteiligung im Krankheitsfall an den Kosten der ambulanten Pflege gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG ist - wie die folgenden Erwägungen zeigen - nicht diskriminierend: Sie steht im Einklang mit der Zielsetzung des KVG, mit einer Limitierung der Kostenbeteiligung den Schutz der Betroffenen vor Verarmung zu gewährleisten (vgl. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 13 zu Art. 25a KVG). Die Kantone sind innerhalb des bundesgesetzlichen Rahmens frei, weitere Abstufungen vorzunehmen. Das Rechtsgleichheitsprinzip schliesst nicht aus, dass die einzelnen Kantone zur gleichen Materie unterschiedliche Regelungen erlassen: dies ist eine Folge der föderalistischen Staatsstruktur (BGE 136 I 1 E. 4.4.4 S. 12).
Beispielhaft seien die Regelungen von folgenden drei anderen Kantonen angeführt:
- Kanton Zürich: § 9 des Pflegegesetzes vom 27. September 2010 (LS 855.1) statuiert Folgendes: Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (Abs. 1). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen von Pflegeheimen im gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG höchstzulässigen Umfang und bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden. Für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr wird keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben.
- Kanton Luzern: Gemäss § 5 des Gesetzes vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung (Pflegefinanzierungsgesetz; SRL 867) leistet die anspruchsberechtigte Person einen Beitrag an die Kosten der ambulanten Krankenpflege oder der Krankenpflege im Pflegeheim, soweit diese nicht von Sozialversicherungen gedeckt sind, höchstens jedoch von 20 Prozent des höchsten vom Bund für die Krankenversicherer festgesetzten Pflegebeitrages pro Tag (Abs. 1); für die ambulante Krankenpflege von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 18. Altersjahr ist kein Beitrag geschuldet (Abs. 2).
- Kanton Freiburg: Laut Art. 2 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes vom 9. Dezember 2010 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (SGF 820.6) wird bei Leistungen, die von einem Pflegeheim erbracht werden, der von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kostenanteil der im Heim untergebrachten Person in Rechnung gestellt, und zwar bis höchstens 20 % des für die einzelnen Pflegestufen festgelegten Beitrags der Krankenversicherer. Art. 3 dieses Gesetzes statuiert Folgendes: Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von einer Organisation der Hilfe und Pflege zu Hause mit Leistungsauftrag nach dem Gesetz über die Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden nach Artikel 16 des Gesetzes vom 8. September 2005 über die Hilfe und Pflege zu Hause finanziert (Abs. 1). Von der obligatorischen Krankenversicherung nicht übernommene Kosten für Pflegeleistungen, die von anderen Organisationen der Hilfe und Pflege zu Hause erbracht werden, werden den Patientinnen und Patienten zu höchstens 20 % des Beitrags der Krankenversicherer in Rechnung gestellt. Die Restkosten gehen zulasten des Staates (Abs. 2).
5.2
5.2.1 Der Kanton Bern hat im Rahmen der KVG-Vorgabe zwei Kriterien für die Beteiligung an den Kosten für die ambulante Pflege aufgenommen, nämlich das Alter und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Person. Dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ein geeignetes Kriterium im Rahmen des gesetzlichen Schutzgedankens darstellt, ist offensichtlich und wird nicht bestritten. Betroffen von der Kostenbeteiligung sind Personen ab 65 Jahren, die ein massgebendes Einkommen von mehr als Fr. 50'000.- pro Jahr erzielen; erst ab einem massgebenden Einkommen von mehr als Fr. 100'000.- schulden sie die maximale Kostenbeteiligung nach Art. 25a Abs. 5 KVG (Art. 25d Abs. 3-6 SHV). Die Differenzierung liegt mithin darin, dass die unter 65-jährigen Personen unabhängig von ihrer Einkommens- und Vermögenssituation von der Kostenbeteiligung befreit sind.
5.2.2 Das Alter 65 als zusätzliche Limitierung ist ebenfalls ein sachbezogenes Kriterium, weil ab diesem Zeitpunkt fast alle Personen über eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) verfügen. Bei einen Grossteil dieser Personen kommt noch die Rente aus der beruflichen Vorsorge dazu. Reichen diese Einkommen und allfälliges Vermögen zur sozialen Absicherung nicht aus, erhalten sie nötigenfalls Ergänzungsleistungen (EL) zur AHV-Rente. Die EL decken insbesondere auch allfällige Pflegekosten ab. Damit ist dafür gesorgt, dass diese Personen wegen einer Pflegekostenbeteiligung nicht der Fürsorge zur Last fallen. Dies ist bei den unter 65-jährigen Personen nicht der Fall. Sie sind im Krankheitsfall - für welchen Art. 25a KVG und Art. 25d Abs. 1 SHV gelten - vielfach nicht durch Leistungen anderer Sozialversicherungszweige abgedeckt, weshalb sie Gefahr laufen, ihre Lebenshaltungskosten nicht mehr decken zu können.
Art. 25d Abs. 1 SHV beinhaltet somit keine generelle Benachteiligung der über 65-jährigen Personen, sondern eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Einkommens- und Vermögenssituation von Personen in verschiedenen Lebensphasen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erweist sich die Regelung als sachlich gerechtfertigt und verhältnismässig (vgl. E. 4.3 hievor); der Schutz vor Verarmung wird damit in geeigneter, erforderlicher und für die Betroffenen zumutbarer Weise erreicht (zum Verhältnismässigkeitsprinzip vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f.). Sie werden durch die sachlich begründete Altersgrenze insbesondere nicht menschenunwürdig, demütigend oder erniedrigend behandelt, d.h. in ihrer Wertschätzung als Person herabgesetzt (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 f.; BGE 116 V 198 E. 2a/bb S. 207 f.; Urteil 2A.292/2004 vom 7. Juni 2004 E. 2.2.2). Sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
5.3 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bei den über 65-jährigen Personen müssten sich die SPITEX-Organisationen im Lichte von Art. 25d Abs. 3-6 SHV die vollständige Information über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse beschaffen; gestützt auf Art. 8c (in Kraft seit 1. Januar 2012) des Gesetzes des Kantons Bern vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1) dürften sie dies auch. Dies stelle für die Betroffenen eine Stigmatisierung dar. Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 25d Abs. 5 SHV müssen die betroffenen Personen nicht ihre gesamte Einkommens- und Vermögenslage, sondern nur ihr steuerbares Einkommen und Vermögen deklarieren. Im Kanton Bern werden die steuerbaren Einkommen und Vermögen der Steuerpflichtigen in einem öffentlichen Steuerregister aufgeführt (Art. 164 des bernischen Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Zwar kann die steuerpflichtige Person die Bekanntgabe von Steuerdaten sperren lassen, was aber nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen möglich ist (z.B. bei prominenten Personen mit entsprechendem Gefährdungspotential). Auch kann die Sperrung für die Veröffentlichung verlangt werden (d.h. keine öffentliche Auflage und keine Liste); die Pflicht der Gemeinde zur Auskunft auf Einzelanfragen hin bleibt dabei aber bestehen (vgl. Öffentlichkeit des Steuerregisters von natürlichen Personen, TaxInfo der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 29. Juni 2012 http:/www.taxinfo.sv.fin.be.ch). Im Lichte dieser Regelung kann die Pflicht zur Bekanntgabe des steuerbaren Einkommens und Vermögens an die SPITEX-Organisationen nicht als stigmatisierend angesehen werden.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter eine inhärente Geschlechterdiskriminierung nach Art. 8 Abs. 3 BV geltend.
6.1 Mit der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV - seit 1. Januar 2000: Art. 8 Abs. 3 BV - hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, dass die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt darstellt. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat daher wiederholt erklärt, seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV sei es dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesse die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau sei nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschlössen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - biologische Unterschiede fallen vorliegend zum Vornherein ausser Betracht - bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden dürfte (Urteil 9C_617/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Altersgrenze von 65 Jahren sei in Art. 25d Abs. 1 SHV vermutlich in der Annahme gewählt worden, dies entspreche dem Beginn des ordentlichen Rentenalters. Indessen trete dieses bei Frauen mit 64 und bei Männern mit 65 Jahren ein (Art. 21 Abs. 1 AHVG). Mithin würden Frauen gegenüber Männern im ersten Rentenjahr bevorzugt behandelt. Man hätte die Altersgrenze strikt beim Rentenalter nach Art. 21 Abs. 1 AHVG ansetzen müssen.
Die Tatsache, dass sich die Frauen nicht bereits ab Eintritt des Rentenalters an den Pflegekosten im ambulanten Bereich beteiligen müssen, stellt keine Diskriminierung im Sinne des Art. 8 Abs. 3 BV dar. Eine solche läge nur vor, wenn die Kostenpflicht für Frauen und Männer ab dem 64. Altersjahr begänne: Diesfalls wären die 64-jährigen, nicht AHV-rentenberechtigten Männer diskriminiert. Anzufügen ist, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse von 64-jährigen Frauen in der Regel schlechter sind als diejenigen der Männer, da ihnen im privaten Sektor bis heute durchschnittlich tiefere Löhne ausbezahlt werden (vgl. Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik [LSE] 2010, Tabelle TA1); dies führt zu tieferen Leistungen aus der 2. und 3. Säule.
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de
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Art. 8 cpv. 1-3 Cost.; art. 25a cpv. 5 LAMal; art. 25d cpv. 1 dell'ordinanza sull'assistenza sociale del Canton Berna; controllo astratto delle norme. La regolamentazione dell'art. 25d cpv. 1 dell'ordinanza sull'assistenza sociale del Canton Berna secondo la quale i beneficiari e le beneficiarie di prestazioni che hanno compiuto i 65 anni partecipano ai costi di cura nella misura della loro capacità finanziaria non comporta alcuna discriminazione a causa del sesso o dell'età (consid. 4-6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,236
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138 I 274
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138 I 274
Sachverhalt ab Seite 275
A. A. beauftragte zu Beginn des Jahres 2009 die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) im Rahmen einer Aktion der Palästina-Solidarität, Region Zürich, ein Plakat an zwei verschiedenen Orten im ShopVille-RailCity (d.h. Bahnhof Zürich) auszuhängen. Dieses richtete sich gegen die israelische Siedlungspolitik. Drei Tage war das Plakat ausgehängt, bis die SBB am 26. März 2009 die sofortige Entfernung veranlassten.
Nachdem die SBB weder ihren Entscheid rückgängig gemacht noch eine anfechtbare Verfügung erlassen hatten, erhob A. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Während des Verfahrens erliessen die SBB am 28. Oktober 2009 eine Verfügung und verboten den Aushang des Plakats. Dagegen erhob A. erfolgreich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; die SBB wurden verpflichtet, den Plakataushang zu bewilligen.
B. Vor Bundesgericht beantragen die SBB, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2011 aufzuheben (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 29 BGG prüft das Bundesgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
1.1 Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Die Vorinstanz hat den Streitfall als öffentlich-rechtlichen beurteilt. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung, bei welcher sie ohne Weiteres von einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit ausgeht - geltend, dass es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen, sondern vielmehr um einen privatrechtlichen Streitfall handle; sie beruft sich dabei auf die ihr durch die Bahnreform 1 zugestandene Möglichkeit, für gewisse Bereiche unternehmerisch am Markt teilzunehmen (vgl. Botschaft vom 13. November 1996 zur Bahnreform [nachfolgend: Botschaft Bahnreform 1], BBl 1997 I 909). Die Vorinstanz hätte deshalb auf die Streitsache gar nicht eintreten dürfen.
1.2 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen).
Für die Abgrenzung von Privat- und öffentlichem Recht hat die Lehre mehrere Methoden (z.B. Interessen-, Funktions-, Subordinationstheorie) entwickelt. Das Bundesgericht nimmt die Abgrenzung gestützt auf verschiedene Methoden (Methodenpluralismus: Urteil 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1a, in: ZBl 1997 S. 410 ff., 411) vor, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit trägt es dem Umstand Rechnung, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, die sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen lassen (vgl. BGE 138 II 134 E. 4.1; BGE 132 I 270 E. 4.3 S. 273; BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307; je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Konstellation drängt sich für die Beantwortung der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Funktionstheorie auf. Danach gehört eine Norm zum öffentlichen Recht, wenn das von ihr gesteuerte Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, es sei denn, das einschlägige Gesetz unterstelle dieses Handeln dem Zivilrecht (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 119 f., siehe auch S. 379 f., 381; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 109; vgl. auch BGE 136 II 457 E. 6.2 S. 466, BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493).
1.3 Am 1. Januar 1999 wurde die Bahnreform 1 in Kraft gesetzt (vgl. AS 1998 2835, 2845, 2847, 2856, 2859), mit welcher die Effizienz im öffentlichen Verkehr bzw. Schienenverkehr gesteigert und das Kosten-Nutzen-Verhältnis für die öffentliche Hand verbessert werden sollte (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O., BBl 1997 I 913). Am 1. Januar 2010 wurde die Bahnreform 2 (1. Teilpaket) in Kraft gesetzt (vgl. AS 2009 5597), mit welcher weiterhin die Ziele der Bahnreform 1, allerdings mit einer weiteren Effizienzsteigerung und Verbesserung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses, verfolgt werden sollten (vgl. Botschaft vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2, BBl 2005 2415, 2434 f.).
Der strittige Sachverhalt ereignete sich vor Inkrafttreten der Bahnreform 2 (1. Teilpaket), weshalb (dazu BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390) das Bundesgesetz vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (AS 1998 2847, BGE 135 II 2005 4777; SBBG [SR 742.31]), das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (BBl 1956 II 1184 mit hier nicht relevanten Änderungen bis 1998, AS 1998 2835 [Bahnreform 1], 1999 2374, 3071, 2000 2355, 2719, 2003 187, 2005 4775, 2006 2197, 5599, 5753, 2007 1411, 5779; EBG [SR 742.101]), das Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993, welches bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft war (AS 1993 3128, 1997 2459, 1998 2859; aPBG) und das auf den 1. Januar 2010 aufgehobene (AS 2009 5628) Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (AS 1986 1974; aTG) anwendbar sind.
1.4 Nach Art. 87 BV ist u.a. die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr Sache des Bundes. Danach sind die Planung, der Bau und der Betrieb von schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Regelung und Ausübung der Bahnpolizei erfasst. Nach Art. 3 Abs. 1 SBBG erbringen die SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG) als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung der Infrastruktur, im Personen- und Güterverkehr sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen. Sie können alle Rechtsgeschäfte tätigen, die mit dem Zweck des Unternehmens direkt oder indirekt im Zusammenhang stehen oder die geeignet sind, diesen zu fördern (Abs. 2 Satz 1 SBBG). Sie sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 SBBG). Zur Stärkung der unternehmerischen Autonomie ist die Anstalt SBB im Rahmen der Bahnreform 1 in die öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG: "une société anonyme de droit public ") - unter Beibehaltung der Firma "SBB" (Art. 2 Abs. 1 SBBG) - überführt worden (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O. BBl 1997 I 909, 944 [Rechtsform], 937 [unternehmerische Autonomie]). Die SBB sind nach aArt. 5 Abs. 2 EBG berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen. Zum Bau und Betrieb gehören etwa auch Regelungen über die Bahnpolizei (aArt. 23 EBG) und über Nebenbetriebe (aArt. 39 EBG). Bis zur Bahnreform 2 bedurften die SBB keiner Konzession nach aArt. 5 EBG (aArt. 4 SBBG). Zudem wurde ihnen nach aArt. 5 SBBG i.V.m. Art. 4 aPBG das Recht verliehen, Reisende regelmässig zu befördern. Die SBB sind somit grundsätzlich mit Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben (service public) betraut (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493; BGE 126 II 54 E. 8 i.f. S. 62; MARTIN LENDI, Verkehr und Recht, 1998, etwa S. 105 f., 109, 193; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 185; TSCHANNEN/MÖSCHING, Bauen auf Bahnarealen, Raum & Umwelt 2009/Nr. 6, S. 2 ff., 16).
Diese Aufgaben bedingen geeignete Sachmittel. Die SBB sind deshalb verpflichtet, Infrastruktur bereitzustellen (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Dazu gehören Bahnhöfe (aArt. 62 Abs. 3 EBG). Insofern handelt es sich dabei um eine der unmittelbaren Erfüllung der Verwaltungsaufgabe des öffentlichen Verkehrs gewidmete öffentliche Sache i.e.S. Verfügungsmacht darüber und deren Zweckbestimmung richten sich nach dem öffentlichen Recht; dieses regelt u.a. die konkreten Nutzungsmöglichkeiten und den Schutz der öffentlichen Sachen i.e.S. vor Beschädigungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 540 Rz. 2365, 2368 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 452; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 104; MOSER, a.a.O., S. 24, 36 f., 185 ff., 582 Fn. 651; MARKUS HEER , Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, S. 98 f.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 1992 S. 145 ff., 148; siehe auch VPB_65.63 E. 5.4). Soll nicht nur eine ordentliche Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. möglich sein, so ist es auch Aufgabe des öffentlichen Rechts, die Zulässigkeit und den Umfang der ausserordentlichen Nutzung zu regeln (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 206; MOSER, a.a.O., S. 582 Fn. 651; HEER, a.a.O., S. 98); in der Zulässigkeitsprüfung ist dabei auch der Schutz der öffentlichen Sachen entsprechend aArt. 23 EBG (so auch Art. 23 EBG) und Art. 18 Abs. 1 aTG (Vorschriften über die Benützung der Anlagen) zu prüfen und zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin führt denn in ihrer Verfügung vom 28. Oktober 2009 und in der Beschwerde ausdrücklich Sicherheitsbedenken an. Auch beim internen Reglement "R Z 700.6" vom 3. April 2006 (nachfolgend: Reglement) wird auf die Sicherheit Bezug genommen, weshalb die Beschwerdeführerin zum einen die Werbeflächen selbst ausgeschieden und zum anderen sich auch ein Vetorecht (vgl. dazu auch BGE 127 I 84 E. 4a S. 87; MOSER , a.a.O., S. 585) gegenüber der APG vorbehalten hat (Ingress von Ziff. 1.5). Gestützt auf dieses Vetorecht hat die Beschwerdeführerin den weiteren Aushang des strittigen Plakats korrekterweise durch Verfügung verboten. Insofern handelt es sich hier um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Anfechtungs- und zugleich Streitgegenstand bildet die Verfügung vom 28. Oktober 2009.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich in der vorliegenden Streitsache um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts handelt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Aus der Möglichkeit kommerziell tätig zu sein, folgt nicht abstrakt, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt; massgebend ist immer die konkrete Regelung bzw. Konstellation (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 327 f.). Auch der Hinweis auf BGE 129 III 35 vermag nichts am Resultat zu ändern: Die Beziehung zwischen Post und Kunde ist - wie im Übrigen auch im Transportrecht (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 492 f. zu Art. 50 aTG; neurechtlich Art. 56 PBG [SR 745.1]) - ausdrücklich privatrechtlich geregelt (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 17 PG [SR 783.0]; vgl. auch JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7. Aufl. 2009), was hier - wie dargelegt - nicht der Fall ist. Dabei ist zu beachten, dass nicht der Vertrag zwischen der APG und der Beschwerdegegnerin Streitgegenstand bildet, welcher allenfalls privatrechtlich ausgestaltet sein kann (vgl. als Beispiel: BGE 127 I 84 E. 4a S. 87), sondern die Intervention der SBB aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Kompetenz, die korrekte Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. zu regeln.
1.5 Die SBB sind eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 2 und 25 SBBG; vgl. auch STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, S. 250 ff., 306 Rz. 123 f.). Ihnen steht nach Art. 89 Abs. 2 BGG i.V.m. SBBG und EBG kein spezielles Beschwerderecht zu. Die Legitimation der Beschwerdeführerin kann sich deshalb einzig nach Art. 89 Abs. 1 BGG richten, welche zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten ist. Die Beschwerdeführerin kann sich indes darauf stützen, wenn sie durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 136 II 274 E. 4.1 und 4.2 S. 278 f.; BGE 135 II 12 E. 1.2.1 S. 15; je mit weiteren Hinweisen). Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt, indem ihre Autonomie der Bahnhofbewirtschaftung durch die Vorinstanz eingeschränkt wurde. Die Beschwerdeführerin hat überdies vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen. Damit sind die SBB in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.6 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich eine Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 229 E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat das Aufhängen eines Plakats zur israelisch-palästinensischen Politik mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 gestützt auf Ziff. 1.5.4 des Reglements verboten, wonach u.a. Werbung/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen für sämtliche Medien ausgeschlossen sind. Insofern erachtete die Beschwerdeführerin das strittige Plakat als Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema. Die Vorinstanz hat demgegenüber die Beschwerdeführerin verpflichtet, den Aushang des strittigen Plakats zuzulassen.
2.2
2.2.1 Das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV fällt (BGE 127 I 84 E. 4d S. 91; Urteile 1C_440/2007 vom 25. März 2008 E. 2.2; 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 16 BV), wonach jede Person das Recht hat, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (vgl. BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.; Urteil 1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 4.1). Auf den Inhalt einer Meinungsäusserung kommt es grundsätzlich nicht an. Auch inhaltlich provozierende oder schockierende Äusserungen verdienen grundrechtlichen Schutz (vgl. Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5.1; vgl. auch die Hinweise in BGE 124 I 267 E. 3c S. 271; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 184; zu Art. 10 EMRK vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 308 f.; siehe etwa auch BGE 116 Ib 37 E. 8a S. 48 in Bezug auf audiovisuelle Medien).
Wie beim Eintreten dargelegt, ist die Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. Wahrnehmung einer Staatsaufgabe. Die Beschwerdeführerin ist deshalb grundrechtsgebunden (Art. 35 Abs. 2 BV).
2.2.2 Meinungsäusserungen verlangen vielfach die Benützung öffentlicher Sachen. Sofern die in Frage stehende Grundrechtsausübung nicht eine über den allgemeinen Zweck hinausgehende Nutzung der öffentlichen Sache darstellt, besteht ein unbedingter Anspruch auf Nutzung der öffentlichen Sache und diese ist - unter Vorbehalt von gesetzlich vorgesehenen, im öffentlichen Interesse liegenden und verhältnismässigen Einschränkungen (Art. 36 BV) - zulässig (vgl. etwa BGE 135 I 302 E. 3.2 f. S. 307 ff.; dazu auch MOSER , a.a.O., S. 530 m.w.H.). Handelt es sich dagegen um eine intensivere Nutzung, so hat das Bundesgericht zunächst bei Sachen in Gemeingebrauch festgehalten, dass ein bedingter Anspruch auf Bewilligung von gesteigertem Gemeingebrauch besteht, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund erforderlich ist (vgl. BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 308; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; siehe auch BGE 127 I 84 E. 4b S. 88). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung sodann 1980 (Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980) auch auf Verwaltungsvermögen übertragen, weshalb unter Umständen ebenfalls ein bedingter Anspruch auf Rand- bzw. ausserordentliche Nutzung gegeben sein kann (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff.; ZBl 1993 S. 320 E. 3 S. 321 f.; BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; JAAG , a.a.O., S. 164; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER , a.a.O., S. 456 f.; vgl. KÄLIN/KIENER , a.a.O., S. 187; HEER , a.a.O., S. 31 ff.).
Der Anspruch ist nur bedingt: Bedingt zum einen, weil grundsätzlich kein Anspruch besteht, dass der Staat positiv (neue) Einrichtungen schafft, um die Freiheitsrechtsausübung zu ermöglichen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI , Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 16 BV; MOSER , a.a.O., S. 531; HEER , a.a.O., S. 33, 36; in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit BURKARD J. WOLF , Wirtschaftsfreiheit und Nutzung öffentlicher Sachen - Widersprüchliches aus dem Bundesgericht, AJP 2001 S. 430 ff., 434). Der bedingte Anspruch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bestehender öffentlicher Sachen i.e.S. oder bestehender Infrastruktur (zu öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch: BGE 127 I 164 E. 5/b/bb S. 179; siehe auch BGE 122 I 279 E. 2c S. 284; zum Verwaltungsvermögen: Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff. in Verbindung mit Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980 E. 3). Daneben besteht kein Recht, den öffentlichen Grund an einem beliebigen Ort, zu einem beliebigen Zeitpunkt und in einer beliebigen Weise zu benützen (vgl. BGE 127 I 164
E. 3c S. 171 mit Hinweisen); ausschlaggebend sind genügende Kapazitäten.
Zum anderen sind beim Entscheid über die ausserordentliche Nutzung der öffentlichen Sache i.e.S. neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen zu berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung sowie an der rechtsgleichen Zugänglichkeit der öffentlichen Sache i.e.S. für alle Interessierten. Dabei ist die Behörde nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfaltet die Meinungsäusserungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einer über den allgemeinen Zweck hinausgehenden Nutzung der öffentlichen Sache verbunden sind. Die Behörde hat demnach die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Nutzungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen; dabei kann eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung die Anordnung von Auflagen und Bedingungen erfordern. Ob die Auffassungen, die durch die Meinungsäusserung propagiert werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massge bend sein (BGE 132 I 256 E. 3 S. 259 m.w.H.; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269); auch hier gilt das Verbot der Vorzensur im Sinne einer vorgängigen und allgemeinen Inhaltskontrolle beabsichtigter Meinungsäusserungen (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 17 und 27 zu Art. 16 BV). Die Behörde ist zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (BGE 127 I 164 E. 3b S. 171 m.w.H.).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat die Bahnhofswand einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch gleichgestellt und einen bedingten grundrechtlichen Anspruch auf Aushang eines Plakats an der Bahnhofswand (gesteigerter Gemeingebrauch) bejaht. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber, dass die Bahnhofswand keine Sache im Gemeingebrauch, sondern Verwaltungsvermögen sei; die Wände würden lediglich der Abgrenzung dienen und nicht jedermann offenstehen, sie zu beschriften, zu bemalen oder zu bekleben. Insofern bestünde kein bedingter Anspruch auf Nutzung der Bahnhofswand.
2.3.2 Rechtsprechung und Lehre unterscheiden innerhalb der öffentlichen Sachen i.w.S. zwischen dem hier nicht vorliegenden Finanzvermögen, welches nur mittelbar der Erfüllung von Ver waltungsaufgaben dient, und öffentlichen Sachen i.e.S. Diese unterteilen sich in Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Beide dienen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie unterscheiden sich v.a. durch ihren Benutzerkreis: Im Rahmen ihrer Zweckbestimmung stehen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch der Allgemeinheit, Verwaltungsvermögen einem eingegrenzten Benutzerkreis offen (BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f.; vgl. auch MOSER , a.a.O., S. 5 ff., 12 ff., 18 ff., 34 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 448 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 532 ff., zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsvermögen und öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch Rz. 2346; JAAG, a.a.O., S. 151; HEER, a.a.O., S. 8 f.).
Diese Unterscheidung muss hier nicht bis in alle Einzelheiten nachgezeichnet und geprüft werden. Klar ist jedenfalls, dass es sich bei der Bahnhofswand weder um Verwaltungsvermögen im Verwaltungsgebrauch (z.B. Dienstfahrzeuge, als Arbeitsplätze für Beamte dienende Räumlichkeiten und deren Ausrüstung; dazu HEER, a.a.O., S. 10; JAAG, a.a.O., S. 146) noch um Verwaltungsvermögen im Einzelgebrauch (z.B. "Sozialwohnungen", Geschäftslokale in Flughäfen und Bahnhöfen; dazu HEER, a.a.O., S. 11 f.; JAAG, a.a.O., S. 149) handelt. Insofern verbleibt lediglich die Möglichkeit, dass es sich um eine Sache im Gemeingebrauch oder um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handelt. Diese beiden Arten unterscheiden sich nur aufgrund des Benutzerkreises (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2346; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 449 [Rz. 15]; Ausnahme: gemischte Nutzung [vgl. BGE 100 Ia 287 : Kleinhallenbad einerseits für die Schulen der Gemeinde, andererseits für die Öffentlichkeit]). Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, dass es sich um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handeln würde, ist nicht zu übersehen, dass angesichts des mit der Bahnreform angestrebten (siehe z.B. die Webseite: "Shopping & Gastro": http://www.sbb.ch/bahnhof-services/am-bahnhof/shopping-gastronomie.html) Benutzerkreises einer "City in the City" (RailCity bzw. ShopVille-RailCity; siehe rechtsvergleichend auch Entscheid des Bundesverfassungsgerichts 1BvR 699/06 vom 22. Februar 2011 zum Flughafen Frankfurt, in: EuGRZ 2011 S. 152 ff., 160 Rz. 72) und der Befriedigung ähnlicher Bedürfnisse wie in einer Fussgängerzone (Treffpunkt, Kommunikationszone, Einkaufsmöglichkeiten, Flanieren, Fast-Food-Imbissecken, bessere Restaurants) Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch und öffentliche Sache im Gemeingebrauch fast identisch sind oder doch jenes einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch sehr nahekommt. Wie noch darzulegen sein wird, kann in concreto offengelassen werden, um welche Art von öffentlicher Sache i.e.S. es sich handelt.
2.3.3 Zirkulationsflächen in Bahnhöfen entfalten als Scharnier zwischen dem öffentlichen Raum ausserhalb des Bahnhofs und den Zügen eine Art "Trichterfunktion"; Wände bilden dabei die Begrenzungen und sind somit integrierender Bestandteil der Flächen. Darin besteht ihre ordentliche Nutzung und dafür sind sie auch gewidmet.
Die Beschwerdeführerin bekennt sich allerdings in ihrem Reglement, welches die Grundsätze für die Werbeflächen (Fremd- und Eigenwerbung) regelt, zur Nutzung ihrer Grundstücke, Anlagen, Produkte und des Rollmaterials für Werbung (Ziff. 1.1). Die Eigenwerbung der Division Personenverkehr steht dabei im Vordergrund, die Fremdwerbung soll aber einen wichtigen Beitrag zur Ertragsverbesserung der SBB leisten (Ziff. 1.2). Insofern sieht die Beschwerdeführerin selber vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch ausserordentlich für die Plakatierung genutzt werden kann.
2.3.4 Angesichts der Verantwortung der Beschwerdeführerin für das reibungslose Funktionieren des Bahnhofs ist es auch ihre Aufgabe, die verschiedenen Plakatanschlagstellen und sonstigen Standorte zu bestimmen. Dabei hat sie sich von der bereits oben dargelegten umfassenden Interessenabwägung leiten zu lassen, wo neben den polizeilichen Interessen auch die Interessen an einer zweckmässigen und rechtsgleichen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung zu berücksichtigen sind. Sind aber - wie im vorliegenden Fall - die Plakatanschlagstellen und -standorte einmal bestimmt, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat in Ziff. 1.5 des Reglements den Umgang mit Werbebotschaften geregelt: Zugelassen ist grundsätzlich ideelle und nicht-ideelle Werbung; Einschränkungen bzw. Verbote sind vorgesehen für politische Werbung in bestimmten Medien und bei Werbung für Genussmittel (Ziff. 1.5.1 und 1.5.2). Verboten sind u.a die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen (Ziff. 1.5.4) und die religiöse Werbung (Ziff. 1.5.3). In unklaren Fällen müssen die Werbepartner mit den SBB Rücksprache nehmen; zudem sind diese berechtigt, jederzeit den Rückzug bereits ausgehängter bzw. ausgestrahlter Werbung zu verlangen und weitere Einschränkungen zu erlassen.
3.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Aushang des strittigen Plakats verboten, da es sich um eine Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema handle. Insofern hat sie damit in das Grundrecht der Meinungsfreiheit der Beschwerdegegnerin eingegriffen. Ob der Aushang verboten werden kann, ergibt sich anhand der Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV.
3.3 Bei der Frage der gesetzlichen Grundlage, welche auch in Bezug auf das Anschlagen der Plakate in der Sachherrschaft des Gemeinwesens über den öffentlichen Grund gründet, hat sich die Vorinstanz an die Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten; die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich keine Verletzung geltend. Weitere Ausführungen erübrigen sich daher (siehe oben E. 1.6).
3.4
3.4.1 Nach Ziff. 1.5.4 des Reglements sind die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen verboten. Meinungsäusserungen zu aussenpolitisch heiklen Themen sollen - wie zu innenpolitischen - Bürger aufrütteln und veranlassen, sich mit dem Inhalt auseinanderzusetzen und eine politische Position zu beziehen. Ein generelles Verbot von solchen Themen würde der ideellen Funktion der Meinungsäusserungsfreiheit nicht Rechnung tragen und käme einer verbotenen Zensur gleich (vgl. oben E. 2.2) und lässt sich mit keinem öffentlichen Interesse rechtfertigen. Darf die Behörde in einem konkreten Einzelfall nur unter ausserordentlichen Umständen zu einem Verbot greifen (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 7 i.i., in: ZBl 1992 S. 40 ff., 47; BGE 127 I 164 E. 6a S. 183), so muss dies umso mehr bei einer generell-abstrakten Regelung ohne Kenntnis einer konkreten Sachlage gelten. Insofern schiesst dieses generell-abstrakt geregelte Verbot in jedem Fall über das Ziel hinaus.
Es ist zudem auch in Rechnung zu stellen, dass der Bahnhof in seiner Funktion als "City in the City" selbst auch als Forum der politischen Kommunikation dienen will. Bahnhöfe stellen Abstimmungs- und Wahllokale zu Verfügung; es gibt Treffpunkte, Flaniermeilen, Buchläden, Restaurants, wo miteinander kommuniziert wird oder sich Kommunikation anbietet. Neueste Tagesinformationen flimmern über überdimensionale elektronische Bildschirme, welche auch aussenpolitisch brisante Themen umfassen können, und Plakate zu innenpolitisch brisanten Themen hängen an den Wänden (Pelztragen, "Todesfalle AKW"). Plakate zu aussenpolitisch (brisanten) Themen passen deshalb nahtlos in dieses Bild. Angesichts dieses breiten Kommunikationsforums ist nicht erkennbar, inwiefern Plakate oder andere Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen Polizeigüter oder Grundrechtspositionen Dritter mehr gefährden bzw. beeinträchtigen könnten als innenpolitisch brisante Themen. Insofern stellt ein generelles Verbot für aussenpolitisch brisante Themen auch eine ungeeignete Massnahme (i.S. des Untermassverbots: vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 153 f.) sowie eine Ungleichbehandlung dar.
3.4.2 Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass generelle Verbote von Tabak- oder Alkoholwerbung zulässig seien. Dies müsse somit auch für aussenpolitisch heikle Botschaften gelten.
Bei den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Werbebereichen handelt es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten. Sie geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, können aber aus polizeilichen Motiven und zum Schutz von Grundrechten Dritter eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber hat die Alkohol- und Tabakwerbung in bestimmten Bereichen beschränkt und entsprechende Verbote erlassen (vgl. Art. 42b AlkG [SR 680]; Art. 60 LMG [SR 817.0] i.V.m. TabV [SR 817.06]; Art. 10 RTVG [SR 784.40]). Er konnte dabei davon ausgehen, dass in typisierten Lebenslagen regelmässig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Schäden entstehen können, weshalb er einschlägige Werbung als abstrakt gefährlich eingestuft hat. Für aussenpolitische Themen lassen sich solche Gefährdungslagen demgemäss nicht generell abstrakt formulieren, wie die Vorinstanz zutreffend herausgestrichen hat.
3.5
3.5.1 In Bezug auf das konkrete Plakat ist festzuhalten: Das Plakat hat einen dunklen Hintergrund und ist betitelt mit "61 Jahre Israel - 61 Jahre Unrecht an den Palästinensern". Der Text endet mit "Israel: mit Gewalt errichtet auf dem Boden der Palästinenser" - und etwas abgesetzt - "Unrecht verlangt Widerstand". Unterzeichnet ist der Text mit Palästina-Solidarität, Region Zürich. Mit der letzten Passage (Unrecht verlangt Widerstand) wird zwar eine kämpferische Aussage gemacht, der Text enthält aber weder strafbare Äusserungen, noch verstösst er sonst wie gegen Gesetzesvorschriften, namentlich wird darin weder zu Gewalt noch zu sonstigen strafrechtlich relevanten Aktionen aufgerufen; Grundrechtspositionen Dritter werden nicht beeinträchtigt (dazu MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 378 ff., 383 ff.). Das Gleiche gilt auch für das Plakat als solches. Eine weitergehende Überprüfung des Inhalts bzw. des Plakats ist nicht zulässig, anderenfalls sie einer unerlaubten Vorzensur gleichkäme (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 27 zu Art. 16 BV). Insofern ist auch unbeachtlich, ob die auf dem Plakat geäusserten Auffassungen und Anliegen der Beschwerdeführerin mehr oder weniger wertvoll erscheinen, insbesondere ob sie dem "Brand" oder der "Corporate Identity bzw. Design SBB" (Ziff. 1.3 Reglement) abträglich sind.
3.5.2 Die Beschwerdeführerin führt keine weiteren stichhaltigen Grün de an, welche einen Präventiveingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit, der nur unter ausserordentlichen restriktiven Bedingungen zulässig wäre, rechtfertigen könnten. Dass einige Passanten - wie die verschiedenen von der Beschwerdeführerin angeführten Online-Kommentare (NZZ und Tagesschau) belegen - die Aussage des strittigen Plakats (teilweise heftig) nicht teilen, berechtigt nicht, ideelle, unter dem Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit stehende Aussagen vom Bahnhofsareal zu verbannen. Insbesondere besteht auch kein Anlass zur Annahme, dass Grundrechte Dritter gefährdet würden. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin auch nicht davon aus, dass ein in einer am Bahnhof erhältlichen Tageszeitung geschaltetes Inserat nämlichen Inhalts die Zugpassagiere zu Gewalt animieren würde. Unbeachtlich ist schliesslich, dass das Plakat israelkritisch ist; die Beschwerdeführerin wäre unter den aufgeführten Voraussetzungen auch verpflichtet, einen palästinakritischen Aushang zuzulassen.
Der Möglichkeit, dass Plakate abgerissen bzw. verschmiert oder Sachen demoliert würden oder gewalttätige Auseinandersetzungen zu befürchten wären, ist mit geeigneten Massnahmen, wie etwa einer erhöhten Präsenz der Bahnpolizei, gebührend Rechnung zu tragen.
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Aushängen von Plakaten im Bahnhof: öffentlich-rechtliche Angelegenheit; Benützung öffentlicher Sachen; Meinungsfreiheit; Zensurverbot; Art. 16 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 BV; Art. 82 lit. a BGG. Die Regelung der Zulässigkeit und des Umfangs einer ausserordentlichen Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. ist öffentlich-rechtlicher Natur (Art. 82 lit. a BGG; E. 1.1-1.4).
Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen stellt eine Form der Meinungsäusserung dar, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit fällt; die SBB sind grundrechtsgebunden (E. 2.2).
Die SBB sehen vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch ausserordentlich für die Plakatierung genutzt werden kann; das Ausscheiden von Plakatanschlagstellen muss durch die SBB aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung (einschliesslich der zweckmässigen Nutzung der öffentlichen Anlage) erfolgen. Sind die Stellen für den Plakataushang bezeichnet, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen (E. 2.3).
Ein generelles Verbot von Plakaten mit aussenpolitischen Themen ist nicht zulässig (E. 3.4). Das konkrete Plakat ist nicht zu beanstanden (E. 3.5).
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138 I 274
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Sachverhalt ab Seite 275
A. A. beauftragte zu Beginn des Jahres 2009 die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) im Rahmen einer Aktion der Palästina-Solidarität, Region Zürich, ein Plakat an zwei verschiedenen Orten im ShopVille-RailCity (d.h. Bahnhof Zürich) auszuhängen. Dieses richtete sich gegen die israelische Siedlungspolitik. Drei Tage war das Plakat ausgehängt, bis die SBB am 26. März 2009 die sofortige Entfernung veranlassten.
Nachdem die SBB weder ihren Entscheid rückgängig gemacht noch eine anfechtbare Verfügung erlassen hatten, erhob A. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Während des Verfahrens erliessen die SBB am 28. Oktober 2009 eine Verfügung und verboten den Aushang des Plakats. Dagegen erhob A. erfolgreich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; die SBB wurden verpflichtet, den Plakataushang zu bewilligen.
B. Vor Bundesgericht beantragen die SBB, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2011 aufzuheben (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 29 BGG prüft das Bundesgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
1.1 Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Die Vorinstanz hat den Streitfall als öffentlich-rechtlichen beurteilt. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung, bei welcher sie ohne Weiteres von einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit ausgeht - geltend, dass es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen, sondern vielmehr um einen privatrechtlichen Streitfall handle; sie beruft sich dabei auf die ihr durch die Bahnreform 1 zugestandene Möglichkeit, für gewisse Bereiche unternehmerisch am Markt teilzunehmen (vgl. Botschaft vom 13. November 1996 zur Bahnreform [nachfolgend: Botschaft Bahnreform 1], BBl 1997 I 909). Die Vorinstanz hätte deshalb auf die Streitsache gar nicht eintreten dürfen.
1.2 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen).
Für die Abgrenzung von Privat- und öffentlichem Recht hat die Lehre mehrere Methoden (z.B. Interessen-, Funktions-, Subordinationstheorie) entwickelt. Das Bundesgericht nimmt die Abgrenzung gestützt auf verschiedene Methoden (Methodenpluralismus: Urteil 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1a, in: ZBl 1997 S. 410 ff., 411) vor, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit trägt es dem Umstand Rechnung, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, die sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen lassen (vgl. BGE 138 II 134 E. 4.1; BGE 132 I 270 E. 4.3 S. 273; BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307; je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Konstellation drängt sich für die Beantwortung der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Funktionstheorie auf. Danach gehört eine Norm zum öffentlichen Recht, wenn das von ihr gesteuerte Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, es sei denn, das einschlägige Gesetz unterstelle dieses Handeln dem Zivilrecht (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 119 f., siehe auch S. 379 f., 381; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 109; vgl. auch BGE 136 II 457 E. 6.2 S. 466, BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493).
1.3 Am 1. Januar 1999 wurde die Bahnreform 1 in Kraft gesetzt (vgl. AS 1998 2835, 2845, 2847, 2856, 2859), mit welcher die Effizienz im öffentlichen Verkehr bzw. Schienenverkehr gesteigert und das Kosten-Nutzen-Verhältnis für die öffentliche Hand verbessert werden sollte (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O., BBl 1997 I 913). Am 1. Januar 2010 wurde die Bahnreform 2 (1. Teilpaket) in Kraft gesetzt (vgl. AS 2009 5597), mit welcher weiterhin die Ziele der Bahnreform 1, allerdings mit einer weiteren Effizienzsteigerung und Verbesserung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses, verfolgt werden sollten (vgl. Botschaft vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2, BBl 2005 2415, 2434 f.).
Der strittige Sachverhalt ereignete sich vor Inkrafttreten der Bahnreform 2 (1. Teilpaket), weshalb (dazu BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390) das Bundesgesetz vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (AS 1998 2847, BGE 135 II 2005 4777; SBBG [SR 742.31]), das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (BBl 1956 II 1184 mit hier nicht relevanten Änderungen bis 1998, AS 1998 2835 [Bahnreform 1], 1999 2374, 3071, 2000 2355, 2719, 2003 187, 2005 4775, 2006 2197, 5599, 5753, 2007 1411, 5779; EBG [SR 742.101]), das Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993, welches bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft war (AS 1993 3128, 1997 2459, 1998 2859; aPBG) und das auf den 1. Januar 2010 aufgehobene (AS 2009 5628) Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (AS 1986 1974; aTG) anwendbar sind.
1.4 Nach Art. 87 BV ist u.a. die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr Sache des Bundes. Danach sind die Planung, der Bau und der Betrieb von schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Regelung und Ausübung der Bahnpolizei erfasst. Nach Art. 3 Abs. 1 SBBG erbringen die SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG) als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung der Infrastruktur, im Personen- und Güterverkehr sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen. Sie können alle Rechtsgeschäfte tätigen, die mit dem Zweck des Unternehmens direkt oder indirekt im Zusammenhang stehen oder die geeignet sind, diesen zu fördern (Abs. 2 Satz 1 SBBG). Sie sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 SBBG). Zur Stärkung der unternehmerischen Autonomie ist die Anstalt SBB im Rahmen der Bahnreform 1 in die öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG: "une société anonyme de droit public ") - unter Beibehaltung der Firma "SBB" (Art. 2 Abs. 1 SBBG) - überführt worden (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O. BBl 1997 I 909, 944 [Rechtsform], 937 [unternehmerische Autonomie]). Die SBB sind nach aArt. 5 Abs. 2 EBG berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen. Zum Bau und Betrieb gehören etwa auch Regelungen über die Bahnpolizei (aArt. 23 EBG) und über Nebenbetriebe (aArt. 39 EBG). Bis zur Bahnreform 2 bedurften die SBB keiner Konzession nach aArt. 5 EBG (aArt. 4 SBBG). Zudem wurde ihnen nach aArt. 5 SBBG i.V.m. Art. 4 aPBG das Recht verliehen, Reisende regelmässig zu befördern. Die SBB sind somit grundsätzlich mit Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben (service public) betraut (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493; BGE 126 II 54 E. 8 i.f. S. 62; MARTIN LENDI, Verkehr und Recht, 1998, etwa S. 105 f., 109, 193; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 185; TSCHANNEN/MÖSCHING, Bauen auf Bahnarealen, Raum & Umwelt 2009/Nr. 6, S. 2 ff., 16).
Diese Aufgaben bedingen geeignete Sachmittel. Die SBB sind deshalb verpflichtet, Infrastruktur bereitzustellen (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Dazu gehören Bahnhöfe (aArt. 62 Abs. 3 EBG). Insofern handelt es sich dabei um eine der unmittelbaren Erfüllung der Verwaltungsaufgabe des öffentlichen Verkehrs gewidmete öffentliche Sache i.e.S. Verfügungsmacht darüber und deren Zweckbestimmung richten sich nach dem öffentlichen Recht; dieses regelt u.a. die konkreten Nutzungsmöglichkeiten und den Schutz der öffentlichen Sachen i.e.S. vor Beschädigungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 540 Rz. 2365, 2368 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 452; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 104; MOSER, a.a.O., S. 24, 36 f., 185 ff., 582 Fn. 651; MARKUS HEER , Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, S. 98 f.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 1992 S. 145 ff., 148; siehe auch VPB_65.63 E. 5.4). Soll nicht nur eine ordentliche Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. möglich sein, so ist es auch Aufgabe des öffentlichen Rechts, die Zulässigkeit und den Umfang der ausserordentlichen Nutzung zu regeln (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 206; MOSER, a.a.O., S. 582 Fn. 651; HEER, a.a.O., S. 98); in der Zulässigkeitsprüfung ist dabei auch der Schutz der öffentlichen Sachen entsprechend aArt. 23 EBG (so auch Art. 23 EBG) und Art. 18 Abs. 1 aTG (Vorschriften über die Benützung der Anlagen) zu prüfen und zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin führt denn in ihrer Verfügung vom 28. Oktober 2009 und in der Beschwerde ausdrücklich Sicherheitsbedenken an. Auch beim internen Reglement "R Z 700.6" vom 3. April 2006 (nachfolgend: Reglement) wird auf die Sicherheit Bezug genommen, weshalb die Beschwerdeführerin zum einen die Werbeflächen selbst ausgeschieden und zum anderen sich auch ein Vetorecht (vgl. dazu auch BGE 127 I 84 E. 4a S. 87; MOSER , a.a.O., S. 585) gegenüber der APG vorbehalten hat (Ingress von Ziff. 1.5). Gestützt auf dieses Vetorecht hat die Beschwerdeführerin den weiteren Aushang des strittigen Plakats korrekterweise durch Verfügung verboten. Insofern handelt es sich hier um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Anfechtungs- und zugleich Streitgegenstand bildet die Verfügung vom 28. Oktober 2009.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich in der vorliegenden Streitsache um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts handelt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Aus der Möglichkeit kommerziell tätig zu sein, folgt nicht abstrakt, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt; massgebend ist immer die konkrete Regelung bzw. Konstellation (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 327 f.). Auch der Hinweis auf BGE 129 III 35 vermag nichts am Resultat zu ändern: Die Beziehung zwischen Post und Kunde ist - wie im Übrigen auch im Transportrecht (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 492 f. zu Art. 50 aTG; neurechtlich Art. 56 PBG [SR 745.1]) - ausdrücklich privatrechtlich geregelt (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 17 PG [SR 783.0]; vgl. auch JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7. Aufl. 2009), was hier - wie dargelegt - nicht der Fall ist. Dabei ist zu beachten, dass nicht der Vertrag zwischen der APG und der Beschwerdegegnerin Streitgegenstand bildet, welcher allenfalls privatrechtlich ausgestaltet sein kann (vgl. als Beispiel: BGE 127 I 84 E. 4a S. 87), sondern die Intervention der SBB aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Kompetenz, die korrekte Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. zu regeln.
1.5 Die SBB sind eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 2 und 25 SBBG; vgl. auch STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, S. 250 ff., 306 Rz. 123 f.). Ihnen steht nach Art. 89 Abs. 2 BGG i.V.m. SBBG und EBG kein spezielles Beschwerderecht zu. Die Legitimation der Beschwerdeführerin kann sich deshalb einzig nach Art. 89 Abs. 1 BGG richten, welche zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten ist. Die Beschwerdeführerin kann sich indes darauf stützen, wenn sie durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 136 II 274 E. 4.1 und 4.2 S. 278 f.; BGE 135 II 12 E. 1.2.1 S. 15; je mit weiteren Hinweisen). Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt, indem ihre Autonomie der Bahnhofbewirtschaftung durch die Vorinstanz eingeschränkt wurde. Die Beschwerdeführerin hat überdies vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen. Damit sind die SBB in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.6 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich eine Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 229 E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat das Aufhängen eines Plakats zur israelisch-palästinensischen Politik mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 gestützt auf Ziff. 1.5.4 des Reglements verboten, wonach u.a. Werbung/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen für sämtliche Medien ausgeschlossen sind. Insofern erachtete die Beschwerdeführerin das strittige Plakat als Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema. Die Vorinstanz hat demgegenüber die Beschwerdeführerin verpflichtet, den Aushang des strittigen Plakats zuzulassen.
2.2
2.2.1 Das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV fällt (BGE 127 I 84 E. 4d S. 91; Urteile 1C_440/2007 vom 25. März 2008 E. 2.2; 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 16 BV), wonach jede Person das Recht hat, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (vgl. BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.; Urteil 1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 4.1). Auf den Inhalt einer Meinungsäusserung kommt es grundsätzlich nicht an. Auch inhaltlich provozierende oder schockierende Äusserungen verdienen grundrechtlichen Schutz (vgl. Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5.1; vgl. auch die Hinweise in BGE 124 I 267 E. 3c S. 271; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 184; zu Art. 10 EMRK vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 308 f.; siehe etwa auch BGE 116 Ib 37 E. 8a S. 48 in Bezug auf audiovisuelle Medien).
Wie beim Eintreten dargelegt, ist die Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. Wahrnehmung einer Staatsaufgabe. Die Beschwerdeführerin ist deshalb grundrechtsgebunden (Art. 35 Abs. 2 BV).
2.2.2 Meinungsäusserungen verlangen vielfach die Benützung öffentlicher Sachen. Sofern die in Frage stehende Grundrechtsausübung nicht eine über den allgemeinen Zweck hinausgehende Nutzung der öffentlichen Sache darstellt, besteht ein unbedingter Anspruch auf Nutzung der öffentlichen Sache und diese ist - unter Vorbehalt von gesetzlich vorgesehenen, im öffentlichen Interesse liegenden und verhältnismässigen Einschränkungen (Art. 36 BV) - zulässig (vgl. etwa BGE 135 I 302 E. 3.2 f. S. 307 ff.; dazu auch MOSER , a.a.O., S. 530 m.w.H.). Handelt es sich dagegen um eine intensivere Nutzung, so hat das Bundesgericht zunächst bei Sachen in Gemeingebrauch festgehalten, dass ein bedingter Anspruch auf Bewilligung von gesteigertem Gemeingebrauch besteht, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund erforderlich ist (vgl. BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 308; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; siehe auch BGE 127 I 84 E. 4b S. 88). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung sodann 1980 (Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980) auch auf Verwaltungsvermögen übertragen, weshalb unter Umständen ebenfalls ein bedingter Anspruch auf Rand- bzw. ausserordentliche Nutzung gegeben sein kann (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff.; ZBl 1993 S. 320 E. 3 S. 321 f.; BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; JAAG , a.a.O., S. 164; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER , a.a.O., S. 456 f.; vgl. KÄLIN/KIENER , a.a.O., S. 187; HEER , a.a.O., S. 31 ff.).
Der Anspruch ist nur bedingt: Bedingt zum einen, weil grundsätzlich kein Anspruch besteht, dass der Staat positiv (neue) Einrichtungen schafft, um die Freiheitsrechtsausübung zu ermöglichen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI , Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 16 BV; MOSER , a.a.O., S. 531; HEER , a.a.O., S. 33, 36; in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit BURKARD J. WOLF , Wirtschaftsfreiheit und Nutzung öffentlicher Sachen - Widersprüchliches aus dem Bundesgericht, AJP 2001 S. 430 ff., 434). Der bedingte Anspruch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bestehender öffentlicher Sachen i.e.S. oder bestehender Infrastruktur (zu öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch: BGE 127 I 164 E. 5/b/bb S. 179; siehe auch BGE 122 I 279 E. 2c S. 284; zum Verwaltungsvermögen: Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff. in Verbindung mit Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980 E. 3). Daneben besteht kein Recht, den öffentlichen Grund an einem beliebigen Ort, zu einem beliebigen Zeitpunkt und in einer beliebigen Weise zu benützen (vgl. BGE 127 I 164
E. 3c S. 171 mit Hinweisen); ausschlaggebend sind genügende Kapazitäten.
Zum anderen sind beim Entscheid über die ausserordentliche Nutzung der öffentlichen Sache i.e.S. neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen zu berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung sowie an der rechtsgleichen Zugänglichkeit der öffentlichen Sache i.e.S. für alle Interessierten. Dabei ist die Behörde nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfaltet die Meinungsäusserungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einer über den allgemeinen Zweck hinausgehenden Nutzung der öffentlichen Sache verbunden sind. Die Behörde hat demnach die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Nutzungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen; dabei kann eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung die Anordnung von Auflagen und Bedingungen erfordern. Ob die Auffassungen, die durch die Meinungsäusserung propagiert werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massge bend sein (BGE 132 I 256 E. 3 S. 259 m.w.H.; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269); auch hier gilt das Verbot der Vorzensur im Sinne einer vorgängigen und allgemeinen Inhaltskontrolle beabsichtigter Meinungsäusserungen (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 17 und 27 zu Art. 16 BV). Die Behörde ist zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (BGE 127 I 164 E. 3b S. 171 m.w.H.).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat die Bahnhofswand einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch gleichgestellt und einen bedingten grundrechtlichen Anspruch auf Aushang eines Plakats an der Bahnhofswand (gesteigerter Gemeingebrauch) bejaht. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber, dass die Bahnhofswand keine Sache im Gemeingebrauch, sondern Verwaltungsvermögen sei; die Wände würden lediglich der Abgrenzung dienen und nicht jedermann offenstehen, sie zu beschriften, zu bemalen oder zu bekleben. Insofern bestünde kein bedingter Anspruch auf Nutzung der Bahnhofswand.
2.3.2 Rechtsprechung und Lehre unterscheiden innerhalb der öffentlichen Sachen i.w.S. zwischen dem hier nicht vorliegenden Finanzvermögen, welches nur mittelbar der Erfüllung von Ver waltungsaufgaben dient, und öffentlichen Sachen i.e.S. Diese unterteilen sich in Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Beide dienen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie unterscheiden sich v.a. durch ihren Benutzerkreis: Im Rahmen ihrer Zweckbestimmung stehen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch der Allgemeinheit, Verwaltungsvermögen einem eingegrenzten Benutzerkreis offen (BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f.; vgl. auch MOSER , a.a.O., S. 5 ff., 12 ff., 18 ff., 34 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 448 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 532 ff., zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsvermögen und öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch Rz. 2346; JAAG, a.a.O., S. 151; HEER, a.a.O., S. 8 f.).
Diese Unterscheidung muss hier nicht bis in alle Einzelheiten nachgezeichnet und geprüft werden. Klar ist jedenfalls, dass es sich bei der Bahnhofswand weder um Verwaltungsvermögen im Verwaltungsgebrauch (z.B. Dienstfahrzeuge, als Arbeitsplätze für Beamte dienende Räumlichkeiten und deren Ausrüstung; dazu HEER, a.a.O., S. 10; JAAG, a.a.O., S. 146) noch um Verwaltungsvermögen im Einzelgebrauch (z.B. "Sozialwohnungen", Geschäftslokale in Flughäfen und Bahnhöfen; dazu HEER, a.a.O., S. 11 f.; JAAG, a.a.O., S. 149) handelt. Insofern verbleibt lediglich die Möglichkeit, dass es sich um eine Sache im Gemeingebrauch oder um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handelt. Diese beiden Arten unterscheiden sich nur aufgrund des Benutzerkreises (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2346; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 449 [Rz. 15]; Ausnahme: gemischte Nutzung [vgl. BGE 100 Ia 287 : Kleinhallenbad einerseits für die Schulen der Gemeinde, andererseits für die Öffentlichkeit]). Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, dass es sich um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handeln würde, ist nicht zu übersehen, dass angesichts des mit der Bahnreform angestrebten (siehe z.B. die Webseite: "Shopping & Gastro": http://www.sbb.ch/bahnhof-services/am-bahnhof/shopping-gastronomie.html) Benutzerkreises einer "City in the City" (RailCity bzw. ShopVille-RailCity; siehe rechtsvergleichend auch Entscheid des Bundesverfassungsgerichts 1BvR 699/06 vom 22. Februar 2011 zum Flughafen Frankfurt, in: EuGRZ 2011 S. 152 ff., 160 Rz. 72) und der Befriedigung ähnlicher Bedürfnisse wie in einer Fussgängerzone (Treffpunkt, Kommunikationszone, Einkaufsmöglichkeiten, Flanieren, Fast-Food-Imbissecken, bessere Restaurants) Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch und öffentliche Sache im Gemeingebrauch fast identisch sind oder doch jenes einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch sehr nahekommt. Wie noch darzulegen sein wird, kann in concreto offengelassen werden, um welche Art von öffentlicher Sache i.e.S. es sich handelt.
2.3.3 Zirkulationsflächen in Bahnhöfen entfalten als Scharnier zwischen dem öffentlichen Raum ausserhalb des Bahnhofs und den Zügen eine Art "Trichterfunktion"; Wände bilden dabei die Begrenzungen und sind somit integrierender Bestandteil der Flächen. Darin besteht ihre ordentliche Nutzung und dafür sind sie auch gewidmet.
Die Beschwerdeführerin bekennt sich allerdings in ihrem Reglement, welches die Grundsätze für die Werbeflächen (Fremd- und Eigenwerbung) regelt, zur Nutzung ihrer Grundstücke, Anlagen, Produkte und des Rollmaterials für Werbung (Ziff. 1.1). Die Eigenwerbung der Division Personenverkehr steht dabei im Vordergrund, die Fremdwerbung soll aber einen wichtigen Beitrag zur Ertragsverbesserung der SBB leisten (Ziff. 1.2). Insofern sieht die Beschwerdeführerin selber vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch ausserordentlich für die Plakatierung genutzt werden kann.
2.3.4 Angesichts der Verantwortung der Beschwerdeführerin für das reibungslose Funktionieren des Bahnhofs ist es auch ihre Aufgabe, die verschiedenen Plakatanschlagstellen und sonstigen Standorte zu bestimmen. Dabei hat sie sich von der bereits oben dargelegten umfassenden Interessenabwägung leiten zu lassen, wo neben den polizeilichen Interessen auch die Interessen an einer zweckmässigen und rechtsgleichen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung zu berücksichtigen sind. Sind aber - wie im vorliegenden Fall - die Plakatanschlagstellen und -standorte einmal bestimmt, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat in Ziff. 1.5 des Reglements den Umgang mit Werbebotschaften geregelt: Zugelassen ist grundsätzlich ideelle und nicht-ideelle Werbung; Einschränkungen bzw. Verbote sind vorgesehen für politische Werbung in bestimmten Medien und bei Werbung für Genussmittel (Ziff. 1.5.1 und 1.5.2). Verboten sind u.a die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen (Ziff. 1.5.4) und die religiöse Werbung (Ziff. 1.5.3). In unklaren Fällen müssen die Werbepartner mit den SBB Rücksprache nehmen; zudem sind diese berechtigt, jederzeit den Rückzug bereits ausgehängter bzw. ausgestrahlter Werbung zu verlangen und weitere Einschränkungen zu erlassen.
3.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Aushang des strittigen Plakats verboten, da es sich um eine Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema handle. Insofern hat sie damit in das Grundrecht der Meinungsfreiheit der Beschwerdegegnerin eingegriffen. Ob der Aushang verboten werden kann, ergibt sich anhand der Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV.
3.3 Bei der Frage der gesetzlichen Grundlage, welche auch in Bezug auf das Anschlagen der Plakate in der Sachherrschaft des Gemeinwesens über den öffentlichen Grund gründet, hat sich die Vorinstanz an die Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten; die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich keine Verletzung geltend. Weitere Ausführungen erübrigen sich daher (siehe oben E. 1.6).
3.4
3.4.1 Nach Ziff. 1.5.4 des Reglements sind die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen verboten. Meinungsäusserungen zu aussenpolitisch heiklen Themen sollen - wie zu innenpolitischen - Bürger aufrütteln und veranlassen, sich mit dem Inhalt auseinanderzusetzen und eine politische Position zu beziehen. Ein generelles Verbot von solchen Themen würde der ideellen Funktion der Meinungsäusserungsfreiheit nicht Rechnung tragen und käme einer verbotenen Zensur gleich (vgl. oben E. 2.2) und lässt sich mit keinem öffentlichen Interesse rechtfertigen. Darf die Behörde in einem konkreten Einzelfall nur unter ausserordentlichen Umständen zu einem Verbot greifen (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 7 i.i., in: ZBl 1992 S. 40 ff., 47; BGE 127 I 164 E. 6a S. 183), so muss dies umso mehr bei einer generell-abstrakten Regelung ohne Kenntnis einer konkreten Sachlage gelten. Insofern schiesst dieses generell-abstrakt geregelte Verbot in jedem Fall über das Ziel hinaus.
Es ist zudem auch in Rechnung zu stellen, dass der Bahnhof in seiner Funktion als "City in the City" selbst auch als Forum der politischen Kommunikation dienen will. Bahnhöfe stellen Abstimmungs- und Wahllokale zu Verfügung; es gibt Treffpunkte, Flaniermeilen, Buchläden, Restaurants, wo miteinander kommuniziert wird oder sich Kommunikation anbietet. Neueste Tagesinformationen flimmern über überdimensionale elektronische Bildschirme, welche auch aussenpolitisch brisante Themen umfassen können, und Plakate zu innenpolitisch brisanten Themen hängen an den Wänden (Pelztragen, "Todesfalle AKW"). Plakate zu aussenpolitisch (brisanten) Themen passen deshalb nahtlos in dieses Bild. Angesichts dieses breiten Kommunikationsforums ist nicht erkennbar, inwiefern Plakate oder andere Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen Polizeigüter oder Grundrechtspositionen Dritter mehr gefährden bzw. beeinträchtigen könnten als innenpolitisch brisante Themen. Insofern stellt ein generelles Verbot für aussenpolitisch brisante Themen auch eine ungeeignete Massnahme (i.S. des Untermassverbots: vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 153 f.) sowie eine Ungleichbehandlung dar.
3.4.2 Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass generelle Verbote von Tabak- oder Alkoholwerbung zulässig seien. Dies müsse somit auch für aussenpolitisch heikle Botschaften gelten.
Bei den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Werbebereichen handelt es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten. Sie geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, können aber aus polizeilichen Motiven und zum Schutz von Grundrechten Dritter eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber hat die Alkohol- und Tabakwerbung in bestimmten Bereichen beschränkt und entsprechende Verbote erlassen (vgl. Art. 42b AlkG [SR 680]; Art. 60 LMG [SR 817.0] i.V.m. TabV [SR 817.06]; Art. 10 RTVG [SR 784.40]). Er konnte dabei davon ausgehen, dass in typisierten Lebenslagen regelmässig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Schäden entstehen können, weshalb er einschlägige Werbung als abstrakt gefährlich eingestuft hat. Für aussenpolitische Themen lassen sich solche Gefährdungslagen demgemäss nicht generell abstrakt formulieren, wie die Vorinstanz zutreffend herausgestrichen hat.
3.5
3.5.1 In Bezug auf das konkrete Plakat ist festzuhalten: Das Plakat hat einen dunklen Hintergrund und ist betitelt mit "61 Jahre Israel - 61 Jahre Unrecht an den Palästinensern". Der Text endet mit "Israel: mit Gewalt errichtet auf dem Boden der Palästinenser" - und etwas abgesetzt - "Unrecht verlangt Widerstand". Unterzeichnet ist der Text mit Palästina-Solidarität, Region Zürich. Mit der letzten Passage (Unrecht verlangt Widerstand) wird zwar eine kämpferische Aussage gemacht, der Text enthält aber weder strafbare Äusserungen, noch verstösst er sonst wie gegen Gesetzesvorschriften, namentlich wird darin weder zu Gewalt noch zu sonstigen strafrechtlich relevanten Aktionen aufgerufen; Grundrechtspositionen Dritter werden nicht beeinträchtigt (dazu MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 378 ff., 383 ff.). Das Gleiche gilt auch für das Plakat als solches. Eine weitergehende Überprüfung des Inhalts bzw. des Plakats ist nicht zulässig, anderenfalls sie einer unerlaubten Vorzensur gleichkäme (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 27 zu Art. 16 BV). Insofern ist auch unbeachtlich, ob die auf dem Plakat geäusserten Auffassungen und Anliegen der Beschwerdeführerin mehr oder weniger wertvoll erscheinen, insbesondere ob sie dem "Brand" oder der "Corporate Identity bzw. Design SBB" (Ziff. 1.3 Reglement) abträglich sind.
3.5.2 Die Beschwerdeführerin führt keine weiteren stichhaltigen Grün de an, welche einen Präventiveingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit, der nur unter ausserordentlichen restriktiven Bedingungen zulässig wäre, rechtfertigen könnten. Dass einige Passanten - wie die verschiedenen von der Beschwerdeführerin angeführten Online-Kommentare (NZZ und Tagesschau) belegen - die Aussage des strittigen Plakats (teilweise heftig) nicht teilen, berechtigt nicht, ideelle, unter dem Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit stehende Aussagen vom Bahnhofsareal zu verbannen. Insbesondere besteht auch kein Anlass zur Annahme, dass Grundrechte Dritter gefährdet würden. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin auch nicht davon aus, dass ein in einer am Bahnhof erhältlichen Tageszeitung geschaltetes Inserat nämlichen Inhalts die Zugpassagiere zu Gewalt animieren würde. Unbeachtlich ist schliesslich, dass das Plakat israelkritisch ist; die Beschwerdeführerin wäre unter den aufgeführten Voraussetzungen auch verpflichtet, einen palästinakritischen Aushang zuzulassen.
Der Möglichkeit, dass Plakate abgerissen bzw. verschmiert oder Sachen demoliert würden oder gewalttätige Auseinandersetzungen zu befürchten wären, ist mit geeigneten Massnahmen, wie etwa einer erhöhten Präsenz der Bahnpolizei, gebührend Rechnung zu tragen.
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Affichage publicitaire dans les gares: matière de droit public; utilisation du domaine public; liberté d'opinion; interdiction de la censure; art. 16 al. 2 et art. 35 al. 2 Cst.; art. 82 let. a LTF. La réglementation du droit à l'usage extraordinaire du domaine public au sens étroit et de son étendue constitue une matière de droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF (consid. 1.1-1.4).
La pose d'affiches ayant pour thème la politique extérieure constitue une forme d'expression, qui entre dans le champ de protection de la liberté d'opinion. Les CFF doivent respecter les droits fondamentaux (consid. 2.2).
Les CFF prévoient que le domaine public au sens étroit peut être exceptionnellement utilisé pour l'affichage; la suppression de panneaux d'affichage par les CFF ne peut avoir lieu qu'après une pesée complète des intérêts (incluant l'utilisation appropriée du domaine public). Lorsque l'emplacement de tous les panneaux d'affichage est déterminé, seule la conformité de l'affiche elle-même aux mesures de police peut encore être examinée (consid. 2.3).
Une interdiction générale d'affiches ayant pour thème la politique extérieure n'est pas admissible (consid. 3.4). Il n'y a rien à reprocher à l'affiche en cause (consid. 3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-274%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 274
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138 I 274
Sachverhalt ab Seite 275
A. A. beauftragte zu Beginn des Jahres 2009 die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) im Rahmen einer Aktion der Palästina-Solidarität, Region Zürich, ein Plakat an zwei verschiedenen Orten im ShopVille-RailCity (d.h. Bahnhof Zürich) auszuhängen. Dieses richtete sich gegen die israelische Siedlungspolitik. Drei Tage war das Plakat ausgehängt, bis die SBB am 26. März 2009 die sofortige Entfernung veranlassten.
Nachdem die SBB weder ihren Entscheid rückgängig gemacht noch eine anfechtbare Verfügung erlassen hatten, erhob A. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Während des Verfahrens erliessen die SBB am 28. Oktober 2009 eine Verfügung und verboten den Aushang des Plakats. Dagegen erhob A. erfolgreich Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht; die SBB wurden verpflichtet, den Plakataushang zu bewilligen.
B. Vor Bundesgericht beantragen die SBB, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. März 2011 aufzuheben (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 29 BGG prüft das Bundesgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen.
1.1 Nach Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Die Vorinstanz hat den Streitfall als öffentlich-rechtlichen beurteilt. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin - allerdings in der Sache und nicht unter dem Gesichtspunkt einer Sachurteilsvoraussetzung, bei welcher sie ohne Weiteres von einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit ausgeht - geltend, dass es sich nicht um einen öffentlich-rechtlichen, sondern vielmehr um einen privatrechtlichen Streitfall handle; sie beruft sich dabei auf die ihr durch die Bahnreform 1 zugestandene Möglichkeit, für gewisse Bereiche unternehmerisch am Markt teilzunehmen (vgl. Botschaft vom 13. November 1996 zur Bahnreform [nachfolgend: Botschaft Bahnreform 1], BBl 1997 I 909). Die Vorinstanz hätte deshalb auf die Streitsache gar nicht eintreten dürfen.
1.2 Für die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kommt es nicht darauf an, ob eine gerichtliche Behörde der öffentlichen Rechtspflege als Vorinstanz entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr, welches Rechtsgebiet die Angelegenheit in der Sache regelt (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen). Ob die Beschwerde in Zivil- oder in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offensteht, entscheidet sich nach der rechtlichen Grundlage der Streitsache (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.3 S. 492 mit weiteren Hinweisen).
Für die Abgrenzung von Privat- und öffentlichem Recht hat die Lehre mehrere Methoden (z.B. Interessen-, Funktions-, Subordinationstheorie) entwickelt. Das Bundesgericht nimmt die Abgrenzung gestützt auf verschiedene Methoden (Methodenpluralismus: Urteil 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1a, in: ZBl 1997 S. 410 ff., 411) vor, wobei keiner a priori ein Vorrang zukommt. Vielmehr prüft es in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit trägt es dem Umstand Rechnung, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, die sich nicht mit einem einzigen theoretischen Unterscheidungsmerkmal erfassen lassen (vgl. BGE 138 II 134 E. 4.1; BGE 132 I 270 E. 4.3 S. 273; BGE 132 V 303 E. 4.4.2 S. 307; je mit Hinweisen).
In der vorliegenden Konstellation drängt sich für die Beantwortung der Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Funktionstheorie auf. Danach gehört eine Norm zum öffentlichen Recht, wenn das von ihr gesteuerte Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Verwaltungsaufgaben dient, es sei denn, das einschlägige Gesetz unterstelle dieses Handeln dem Zivilrecht (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 119 f., siehe auch S. 379 f., 381; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 109; vgl. auch BGE 136 II 457 E. 6.2 S. 466, BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493).
1.3 Am 1. Januar 1999 wurde die Bahnreform 1 in Kraft gesetzt (vgl. AS 1998 2835, 2845, 2847, 2856, 2859), mit welcher die Effizienz im öffentlichen Verkehr bzw. Schienenverkehr gesteigert und das Kosten-Nutzen-Verhältnis für die öffentliche Hand verbessert werden sollte (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O., BBl 1997 I 913). Am 1. Januar 2010 wurde die Bahnreform 2 (1. Teilpaket) in Kraft gesetzt (vgl. AS 2009 5597), mit welcher weiterhin die Ziele der Bahnreform 1, allerdings mit einer weiteren Effizienzsteigerung und Verbesserung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses, verfolgt werden sollten (vgl. Botschaft vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2, BBl 2005 2415, 2434 f.).
Der strittige Sachverhalt ereignete sich vor Inkrafttreten der Bahnreform 2 (1. Teilpaket), weshalb (dazu BGE 135 II 384 E. 2.3 S. 390) das Bundesgesetz vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (AS 1998 2847, BGE 135 II 2005 4777; SBBG [SR 742.31]), das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 in der bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Fassung (BBl 1956 II 1184 mit hier nicht relevanten Änderungen bis 1998, AS 1998 2835 [Bahnreform 1], 1999 2374, 3071, 2000 2355, 2719, 2003 187, 2005 4775, 2006 2197, 5599, 5753, 2007 1411, 5779; EBG [SR 742.101]), das Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993, welches bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft war (AS 1993 3128, 1997 2459, 1998 2859; aPBG) und das auf den 1. Januar 2010 aufgehobene (AS 2009 5628) Transportgesetz vom 4. Oktober 1985 (AS 1986 1974; aTG) anwendbar sind.
1.4 Nach Art. 87 BV ist u.a. die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr Sache des Bundes. Danach sind die Planung, der Bau und der Betrieb von schienengebundenen öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Regelung und Ausübung der Bahnpolizei erfasst. Nach Art. 3 Abs. 1 SBBG erbringen die SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG) als Kernaufgabe Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr, namentlich in der Bereitstellung der Infrastruktur, im Personen- und Güterverkehr sowie in den damit zusammenhängenden Bereichen. Sie können alle Rechtsgeschäfte tätigen, die mit dem Zweck des Unternehmens direkt oder indirekt im Zusammenhang stehen oder die geeignet sind, diesen zu fördern (Abs. 2 Satz 1 SBBG). Sie sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu führen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 SBBG). Zur Stärkung der unternehmerischen Autonomie ist die Anstalt SBB im Rahmen der Bahnreform 1 in die öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft SBB (Art. 2 Abs. 1 SBBG: "une société anonyme de droit public ") - unter Beibehaltung der Firma "SBB" (Art. 2 Abs. 1 SBBG) - überführt worden (vgl. Botschaft Bahnreform 1, a.a.O. BBl 1997 I 909, 944 [Rechtsform], 937 [unternehmerische Autonomie]). Die SBB sind nach aArt. 5 Abs. 2 EBG berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen. Zum Bau und Betrieb gehören etwa auch Regelungen über die Bahnpolizei (aArt. 23 EBG) und über Nebenbetriebe (aArt. 39 EBG). Bis zur Bahnreform 2 bedurften die SBB keiner Konzession nach aArt. 5 EBG (aArt. 4 SBBG). Zudem wurde ihnen nach aArt. 5 SBBG i.V.m. Art. 4 aPBG das Recht verliehen, Reisende regelmässig zu befördern. Die SBB sind somit grundsätzlich mit Staats- bzw. Verwaltungsaufgaben (service public) betraut (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 493; BGE 126 II 54 E. 8 i.f. S. 62; MARTIN LENDI, Verkehr und Recht, 1998, etwa S. 105 f., 109, 193; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 185; TSCHANNEN/MÖSCHING, Bauen auf Bahnarealen, Raum & Umwelt 2009/Nr. 6, S. 2 ff., 16).
Diese Aufgaben bedingen geeignete Sachmittel. Die SBB sind deshalb verpflichtet, Infrastruktur bereitzustellen (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Dazu gehören Bahnhöfe (aArt. 62 Abs. 3 EBG). Insofern handelt es sich dabei um eine der unmittelbaren Erfüllung der Verwaltungsaufgabe des öffentlichen Verkehrs gewidmete öffentliche Sache i.e.S. Verfügungsmacht darüber und deren Zweckbestimmung richten sich nach dem öffentlichen Recht; dieses regelt u.a. die konkreten Nutzungsmöglichkeiten und den Schutz der öffentlichen Sachen i.e.S. vor Beschädigungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 540 Rz. 2365, 2368 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 452; PIERRE TSCHANNEN, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 104; MOSER, a.a.O., S. 24, 36 f., 185 ff., 582 Fn. 651; MARKUS HEER , Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch Private, 2006, S. 98 f.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 1992 S. 145 ff., 148; siehe auch VPB_65.63 E. 5.4). Soll nicht nur eine ordentliche Nutzung der öffentlichen Sachen i.e.S. möglich sein, so ist es auch Aufgabe des öffentlichen Rechts, die Zulässigkeit und den Umfang der ausserordentlichen Nutzung zu regeln (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Rz. 206; MOSER, a.a.O., S. 582 Fn. 651; HEER, a.a.O., S. 98); in der Zulässigkeitsprüfung ist dabei auch der Schutz der öffentlichen Sachen entsprechend aArt. 23 EBG (so auch Art. 23 EBG) und Art. 18 Abs. 1 aTG (Vorschriften über die Benützung der Anlagen) zu prüfen und zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin führt denn in ihrer Verfügung vom 28. Oktober 2009 und in der Beschwerde ausdrücklich Sicherheitsbedenken an. Auch beim internen Reglement "R Z 700.6" vom 3. April 2006 (nachfolgend: Reglement) wird auf die Sicherheit Bezug genommen, weshalb die Beschwerdeführerin zum einen die Werbeflächen selbst ausgeschieden und zum anderen sich auch ein Vetorecht (vgl. dazu auch BGE 127 I 84 E. 4a S. 87; MOSER , a.a.O., S. 585) gegenüber der APG vorbehalten hat (Ingress von Ziff. 1.5). Gestützt auf dieses Vetorecht hat die Beschwerdeführerin den weiteren Aushang des strittigen Plakats korrekterweise durch Verfügung verboten. Insofern handelt es sich hier um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG). Anfechtungs- und zugleich Streitgegenstand bildet die Verfügung vom 28. Oktober 2009.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich in der vorliegenden Streitsache um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts handelt. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Aus der Möglichkeit kommerziell tätig zu sein, folgt nicht abstrakt, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt; massgebend ist immer die konkrete Regelung bzw. Konstellation (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 327 f.). Auch der Hinweis auf BGE 129 III 35 vermag nichts am Resultat zu ändern: Die Beziehung zwischen Post und Kunde ist - wie im Übrigen auch im Transportrecht (vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4 S. 492 f. zu Art. 50 aTG; neurechtlich Art. 56 PBG [SR 745.1]) - ausdrücklich privatrechtlich geregelt (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 17 PG [SR 783.0]; vgl. auch JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7. Aufl. 2009), was hier - wie dargelegt - nicht der Fall ist. Dabei ist zu beachten, dass nicht der Vertrag zwischen der APG und der Beschwerdegegnerin Streitgegenstand bildet, welcher allenfalls privatrechtlich ausgestaltet sein kann (vgl. als Beispiel: BGE 127 I 84 E. 4a S. 87), sondern die Intervention der SBB aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Kompetenz, die korrekte Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. zu regeln.
1.5 Die SBB sind eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 2 und 25 SBBG; vgl. auch STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, S. 250 ff., 306 Rz. 123 f.). Ihnen steht nach Art. 89 Abs. 2 BGG i.V.m. SBBG und EBG kein spezielles Beschwerderecht zu. Die Legitimation der Beschwerdeführerin kann sich deshalb einzig nach Art. 89 Abs. 1 BGG richten, welche zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten ist. Die Beschwerdeführerin kann sich indes darauf stützen, wenn sie durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird. Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 136 II 274 E. 4.1 und 4.2 S. 278 f.; BGE 135 II 12 E. 1.2.1 S. 15; je mit weiteren Hinweisen). Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt, indem ihre Autonomie der Bahnhofbewirtschaftung durch die Vorinstanz eingeschränkt wurde. Die Beschwerdeführerin hat überdies vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen. Damit sind die SBB in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.6 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich eine Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, insbesondere des Willkürverbots, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 229 E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat das Aufhängen eines Plakats zur israelisch-palästinensischen Politik mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 gestützt auf Ziff. 1.5.4 des Reglements verboten, wonach u.a. Werbung/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen für sämtliche Medien ausgeschlossen sind. Insofern erachtete die Beschwerdeführerin das strittige Plakat als Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema. Die Vorinstanz hat demgegenüber die Beschwerdeführerin verpflichtet, den Aushang des strittigen Plakats zuzulassen.
2.2
2.2.1 Das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV fällt (BGE 127 I 84 E. 4d S. 91; Urteile 1C_440/2007 vom 25. März 2008 E. 2.2; 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/Schweizer/Mastronardi/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 16 BV), wonach jede Person das Recht hat, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (vgl. BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; BGE 127 I 164 E. 3a-c S. 167 ff.; Urteil 1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 4.1). Auf den Inhalt einer Meinungsäusserung kommt es grundsätzlich nicht an. Auch inhaltlich provozierende oder schockierende Äusserungen verdienen grundrechtlichen Schutz (vgl. Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5.1; vgl. auch die Hinweise in BGE 124 I 267 E. 3c S. 271; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 184; zu Art. 10 EMRK vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 308 f.; siehe etwa auch BGE 116 Ib 37 E. 8a S. 48 in Bezug auf audiovisuelle Medien).
Wie beim Eintreten dargelegt, ist die Verwaltung von öffentlichen Sachen i.e.S. Wahrnehmung einer Staatsaufgabe. Die Beschwerdeführerin ist deshalb grundrechtsgebunden (Art. 35 Abs. 2 BV).
2.2.2 Meinungsäusserungen verlangen vielfach die Benützung öffentlicher Sachen. Sofern die in Frage stehende Grundrechtsausübung nicht eine über den allgemeinen Zweck hinausgehende Nutzung der öffentlichen Sache darstellt, besteht ein unbedingter Anspruch auf Nutzung der öffentlichen Sache und diese ist - unter Vorbehalt von gesetzlich vorgesehenen, im öffentlichen Interesse liegenden und verhältnismässigen Einschränkungen (Art. 36 BV) - zulässig (vgl. etwa BGE 135 I 302 E. 3.2 f. S. 307 ff.; dazu auch MOSER , a.a.O., S. 530 m.w.H.). Handelt es sich dagegen um eine intensivere Nutzung, so hat das Bundesgericht zunächst bei Sachen in Gemeingebrauch festgehalten, dass ein bedingter Anspruch auf Bewilligung von gesteigertem Gemeingebrauch besteht, wenn er für die Ausübung von Freiheitsrechten auf öffentlichem Grund erforderlich ist (vgl. BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 308; BGE 132 I 256 E. 3 S. 259; Urteil 1P.336/2005 vom 20. September 2005 E. 5; siehe auch BGE 127 I 84 E. 4b S. 88). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung sodann 1980 (Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980) auch auf Verwaltungsvermögen übertragen, weshalb unter Umständen ebenfalls ein bedingter Anspruch auf Rand- bzw. ausserordentliche Nutzung gegeben sein kann (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff.; ZBl 1993 S. 320 E. 3 S. 321 f.; BGE 127 I 164 E. 3b S. 170; JAAG , a.a.O., S. 164; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER , a.a.O., S. 456 f.; vgl. KÄLIN/KIENER , a.a.O., S. 187; HEER , a.a.O., S. 31 ff.).
Der Anspruch ist nur bedingt: Bedingt zum einen, weil grundsätzlich kein Anspruch besteht, dass der Staat positiv (neue) Einrichtungen schafft, um die Freiheitsrechtsausübung zu ermöglichen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI , Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 16 BV; MOSER , a.a.O., S. 531; HEER , a.a.O., S. 33, 36; in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit BURKARD J. WOLF , Wirtschaftsfreiheit und Nutzung öffentlicher Sachen - Widersprüchliches aus dem Bundesgericht, AJP 2001 S. 430 ff., 434). Der bedingte Anspruch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bestehender öffentlicher Sachen i.e.S. oder bestehender Infrastruktur (zu öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch: BGE 127 I 164 E. 5/b/bb S. 179; siehe auch BGE 122 I 279 E. 2c S. 284; zum Verwaltungsvermögen: Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 3, in: ZBl 1992 S. 40 ff. in Verbindung mit Urteil P.170/1978 vom 19. März 1980 E. 3). Daneben besteht kein Recht, den öffentlichen Grund an einem beliebigen Ort, zu einem beliebigen Zeitpunkt und in einer beliebigen Weise zu benützen (vgl. BGE 127 I 164
E. 3c S. 171 mit Hinweisen); ausschlaggebend sind genügende Kapazitäten.
Zum anderen sind beim Entscheid über die ausserordentliche Nutzung der öffentlichen Sache i.e.S. neben dem Gesichtspunkt der polizeilichen Gefahrenabwehr auch andere öffentliche Interessen zu berücksichtigen, namentlich dasjenige an einer zweckmässigen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung sowie an der rechtsgleichen Zugänglichkeit der öffentlichen Sache i.e.S. für alle Interessierten. Dabei ist die Behörde nicht nur an das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit gebunden, sondern sie hat darüber hinaus den besonderen ideellen Gehalt der Freiheitsrechte, um deren Ausübung es geht, in die Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit entfaltet die Meinungsäusserungsfreiheit ihre Wirkungen auch bei Betätigungsformen, die mit einer über den allgemeinen Zweck hinausgehenden Nutzung der öffentlichen Sache verbunden sind. Die Behörde hat demnach die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und dabei dem legitimen Bedürfnis, Nutzungen mit Appellwirkung an die Öffentlichkeit durchführen zu können, angemessen Rechnung zu tragen; dabei kann eine dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügende Gestaltung die Anordnung von Auflagen und Bedingungen erfordern. Ob die Auffassungen, die durch die Meinungsäusserung propagiert werden sollen, der zuständigen Behörde mehr oder weniger wertvoll oder wichtig erscheinen, kann für den Entscheid über das Gesuch nicht massge bend sein (BGE 132 I 256 E. 3 S. 259 m.w.H.; BGE 124 I 267 E. 3b S. 269); auch hier gilt das Verbot der Vorzensur im Sinne einer vorgängigen und allgemeinen Inhaltskontrolle beabsichtigter Meinungsäusserungen (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 17 und 27 zu Art. 16 BV). Die Behörde ist zu einer neutralen, sachlichen Haltung verpflichtet (BGE 127 I 164 E. 3b S. 171 m.w.H.).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz hat die Bahnhofswand einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch gleichgestellt und einen bedingten grundrechtlichen Anspruch auf Aushang eines Plakats an der Bahnhofswand (gesteigerter Gemeingebrauch) bejaht. Die Beschwerdeführerin argumentiert demgegenüber, dass die Bahnhofswand keine Sache im Gemeingebrauch, sondern Verwaltungsvermögen sei; die Wände würden lediglich der Abgrenzung dienen und nicht jedermann offenstehen, sie zu beschriften, zu bemalen oder zu bekleben. Insofern bestünde kein bedingter Anspruch auf Nutzung der Bahnhofswand.
2.3.2 Rechtsprechung und Lehre unterscheiden innerhalb der öffentlichen Sachen i.w.S. zwischen dem hier nicht vorliegenden Finanzvermögen, welches nur mittelbar der Erfüllung von Ver waltungsaufgaben dient, und öffentlichen Sachen i.e.S. Diese unterteilen sich in Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Beide dienen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie unterscheiden sich v.a. durch ihren Benutzerkreis: Im Rahmen ihrer Zweckbestimmung stehen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch der Allgemeinheit, Verwaltungsvermögen einem eingegrenzten Benutzerkreis offen (BGE 127 I 84 E. 4b S. 88 f.; vgl. auch MOSER , a.a.O., S. 5 ff., 12 ff., 18 ff., 34 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 448 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 532 ff., zur Abgrenzung zwischen Verwaltungsvermögen und öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch Rz. 2346; JAAG, a.a.O., S. 151; HEER, a.a.O., S. 8 f.).
Diese Unterscheidung muss hier nicht bis in alle Einzelheiten nachgezeichnet und geprüft werden. Klar ist jedenfalls, dass es sich bei der Bahnhofswand weder um Verwaltungsvermögen im Verwaltungsgebrauch (z.B. Dienstfahrzeuge, als Arbeitsplätze für Beamte dienende Räumlichkeiten und deren Ausrüstung; dazu HEER, a.a.O., S. 10; JAAG, a.a.O., S. 146) noch um Verwaltungsvermögen im Einzelgebrauch (z.B. "Sozialwohnungen", Geschäftslokale in Flughäfen und Bahnhöfen; dazu HEER, a.a.O., S. 11 f.; JAAG, a.a.O., S. 149) handelt. Insofern verbleibt lediglich die Möglichkeit, dass es sich um eine Sache im Gemeingebrauch oder um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handelt. Diese beiden Arten unterscheiden sich nur aufgrund des Benutzerkreises (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2346; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 449 [Rz. 15]; Ausnahme: gemischte Nutzung [vgl. BGE 100 Ia 287 : Kleinhallenbad einerseits für die Schulen der Gemeinde, andererseits für die Öffentlichkeit]). Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausgehen würde, dass es sich um Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch handeln würde, ist nicht zu übersehen, dass angesichts des mit der Bahnreform angestrebten (siehe z.B. die Webseite: "Shopping & Gastro": http://www.sbb.ch/bahnhof-services/am-bahnhof/shopping-gastronomie.html) Benutzerkreises einer "City in the City" (RailCity bzw. ShopVille-RailCity; siehe rechtsvergleichend auch Entscheid des Bundesverfassungsgerichts 1BvR 699/06 vom 22. Februar 2011 zum Flughafen Frankfurt, in: EuGRZ 2011 S. 152 ff., 160 Rz. 72) und der Befriedigung ähnlicher Bedürfnisse wie in einer Fussgängerzone (Treffpunkt, Kommunikationszone, Einkaufsmöglichkeiten, Flanieren, Fast-Food-Imbissecken, bessere Restaurants) Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch und öffentliche Sache im Gemeingebrauch fast identisch sind oder doch jenes einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch sehr nahekommt. Wie noch darzulegen sein wird, kann in concreto offengelassen werden, um welche Art von öffentlicher Sache i.e.S. es sich handelt.
2.3.3 Zirkulationsflächen in Bahnhöfen entfalten als Scharnier zwischen dem öffentlichen Raum ausserhalb des Bahnhofs und den Zügen eine Art "Trichterfunktion"; Wände bilden dabei die Begrenzungen und sind somit integrierender Bestandteil der Flächen. Darin besteht ihre ordentliche Nutzung und dafür sind sie auch gewidmet.
Die Beschwerdeführerin bekennt sich allerdings in ihrem Reglement, welches die Grundsätze für die Werbeflächen (Fremd- und Eigenwerbung) regelt, zur Nutzung ihrer Grundstücke, Anlagen, Produkte und des Rollmaterials für Werbung (Ziff. 1.1). Die Eigenwerbung der Division Personenverkehr steht dabei im Vordergrund, die Fremdwerbung soll aber einen wichtigen Beitrag zur Ertragsverbesserung der SBB leisten (Ziff. 1.2). Insofern sieht die Beschwerdeführerin selber vor, dass die öffentliche Sache i.e.S. auch ausserordentlich für die Plakatierung genutzt werden kann.
2.3.4 Angesichts der Verantwortung der Beschwerdeführerin für das reibungslose Funktionieren des Bahnhofs ist es auch ihre Aufgabe, die verschiedenen Plakatanschlagstellen und sonstigen Standorte zu bestimmen. Dabei hat sie sich von der bereits oben dargelegten umfassenden Interessenabwägung leiten zu lassen, wo neben den polizeilichen Interessen auch die Interessen an einer zweckmässigen und rechtsgleichen Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der Widmung zu berücksichtigen sind. Sind aber - wie im vorliegenden Fall - die Plakatanschlagstellen und -standorte einmal bestimmt, so ist das einzelne Plakat nur noch unter polizeilichen Gesichtspunkten zu prüfen.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hat in Ziff. 1.5 des Reglements den Umgang mit Werbebotschaften geregelt: Zugelassen ist grundsätzlich ideelle und nicht-ideelle Werbung; Einschränkungen bzw. Verbote sind vorgesehen für politische Werbung in bestimmten Medien und bei Werbung für Genussmittel (Ziff. 1.5.1 und 1.5.2). Verboten sind u.a die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen (Ziff. 1.5.4) und die religiöse Werbung (Ziff. 1.5.3). In unklaren Fällen müssen die Werbepartner mit den SBB Rücksprache nehmen; zudem sind diese berechtigt, jederzeit den Rückzug bereits ausgehängter bzw. ausgestrahlter Werbung zu verlangen und weitere Einschränkungen zu erlassen.
3.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Aushang des strittigen Plakats verboten, da es sich um eine Botschaft zu einem aussenpolitisch brisanten Thema handle. Insofern hat sie damit in das Grundrecht der Meinungsfreiheit der Beschwerdegegnerin eingegriffen. Ob der Aushang verboten werden kann, ergibt sich anhand der Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV.
3.3 Bei der Frage der gesetzlichen Grundlage, welche auch in Bezug auf das Anschlagen der Plakate in der Sachherrschaft des Gemeinwesens über den öffentlichen Grund gründet, hat sich die Vorinstanz an die Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten; die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich keine Verletzung geltend. Weitere Ausführungen erübrigen sich daher (siehe oben E. 1.6).
3.4
3.4.1 Nach Ziff. 1.5.4 des Reglements sind die bereits erwähnten Werbungen/Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen verboten. Meinungsäusserungen zu aussenpolitisch heiklen Themen sollen - wie zu innenpolitischen - Bürger aufrütteln und veranlassen, sich mit dem Inhalt auseinanderzusetzen und eine politische Position zu beziehen. Ein generelles Verbot von solchen Themen würde der ideellen Funktion der Meinungsäusserungsfreiheit nicht Rechnung tragen und käme einer verbotenen Zensur gleich (vgl. oben E. 2.2) und lässt sich mit keinem öffentlichen Interesse rechtfertigen. Darf die Behörde in einem konkreten Einzelfall nur unter ausserordentlichen Umständen zu einem Verbot greifen (vgl. Urteil 1P.304/1990 vom 18. Februar 1991 E. 7 i.i., in: ZBl 1992 S. 40 ff., 47; BGE 127 I 164 E. 6a S. 183), so muss dies umso mehr bei einer generell-abstrakten Regelung ohne Kenntnis einer konkreten Sachlage gelten. Insofern schiesst dieses generell-abstrakt geregelte Verbot in jedem Fall über das Ziel hinaus.
Es ist zudem auch in Rechnung zu stellen, dass der Bahnhof in seiner Funktion als "City in the City" selbst auch als Forum der politischen Kommunikation dienen will. Bahnhöfe stellen Abstimmungs- und Wahllokale zu Verfügung; es gibt Treffpunkte, Flaniermeilen, Buchläden, Restaurants, wo miteinander kommuniziert wird oder sich Kommunikation anbietet. Neueste Tagesinformationen flimmern über überdimensionale elektronische Bildschirme, welche auch aussenpolitisch brisante Themen umfassen können, und Plakate zu innenpolitisch brisanten Themen hängen an den Wänden (Pelztragen, "Todesfalle AKW"). Plakate zu aussenpolitisch (brisanten) Themen passen deshalb nahtlos in dieses Bild. Angesichts dieses breiten Kommunikationsforums ist nicht erkennbar, inwiefern Plakate oder andere Botschaften zu aussenpolitisch brisanten Themen Polizeigüter oder Grundrechtspositionen Dritter mehr gefährden bzw. beeinträchtigen könnten als innenpolitisch brisante Themen. Insofern stellt ein generelles Verbot für aussenpolitisch brisante Themen auch eine ungeeignete Massnahme (i.S. des Untermassverbots: vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 153 f.) sowie eine Ungleichbehandlung dar.
3.4.2 Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass generelle Verbote von Tabak- oder Alkoholwerbung zulässig seien. Dies müsse somit auch für aussenpolitisch heikle Botschaften gelten.
Bei den von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Werbebereichen handelt es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten. Sie geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, können aber aus polizeilichen Motiven und zum Schutz von Grundrechten Dritter eingeschränkt werden. Der Gesetzgeber hat die Alkohol- und Tabakwerbung in bestimmten Bereichen beschränkt und entsprechende Verbote erlassen (vgl. Art. 42b AlkG [SR 680]; Art. 60 LMG [SR 817.0] i.V.m. TabV [SR 817.06]; Art. 10 RTVG [SR 784.40]). Er konnte dabei davon ausgehen, dass in typisierten Lebenslagen regelmässig mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Schäden entstehen können, weshalb er einschlägige Werbung als abstrakt gefährlich eingestuft hat. Für aussenpolitische Themen lassen sich solche Gefährdungslagen demgemäss nicht generell abstrakt formulieren, wie die Vorinstanz zutreffend herausgestrichen hat.
3.5
3.5.1 In Bezug auf das konkrete Plakat ist festzuhalten: Das Plakat hat einen dunklen Hintergrund und ist betitelt mit "61 Jahre Israel - 61 Jahre Unrecht an den Palästinensern". Der Text endet mit "Israel: mit Gewalt errichtet auf dem Boden der Palästinenser" - und etwas abgesetzt - "Unrecht verlangt Widerstand". Unterzeichnet ist der Text mit Palästina-Solidarität, Region Zürich. Mit der letzten Passage (Unrecht verlangt Widerstand) wird zwar eine kämpferische Aussage gemacht, der Text enthält aber weder strafbare Äusserungen, noch verstösst er sonst wie gegen Gesetzesvorschriften, namentlich wird darin weder zu Gewalt noch zu sonstigen strafrechtlich relevanten Aktionen aufgerufen; Grundrechtspositionen Dritter werden nicht beeinträchtigt (dazu MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 378 ff., 383 ff.). Das Gleiche gilt auch für das Plakat als solches. Eine weitergehende Überprüfung des Inhalts bzw. des Plakats ist nicht zulässig, anderenfalls sie einer unerlaubten Vorzensur gleichkäme (vgl. KLEY/TOPHINKE, a.a.O., N. 27 zu Art. 16 BV). Insofern ist auch unbeachtlich, ob die auf dem Plakat geäusserten Auffassungen und Anliegen der Beschwerdeführerin mehr oder weniger wertvoll erscheinen, insbesondere ob sie dem "Brand" oder der "Corporate Identity bzw. Design SBB" (Ziff. 1.3 Reglement) abträglich sind.
3.5.2 Die Beschwerdeführerin führt keine weiteren stichhaltigen Grün de an, welche einen Präventiveingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit, der nur unter ausserordentlichen restriktiven Bedingungen zulässig wäre, rechtfertigen könnten. Dass einige Passanten - wie die verschiedenen von der Beschwerdeführerin angeführten Online-Kommentare (NZZ und Tagesschau) belegen - die Aussage des strittigen Plakats (teilweise heftig) nicht teilen, berechtigt nicht, ideelle, unter dem Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit stehende Aussagen vom Bahnhofsareal zu verbannen. Insbesondere besteht auch kein Anlass zur Annahme, dass Grundrechte Dritter gefährdet würden. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin auch nicht davon aus, dass ein in einer am Bahnhof erhältlichen Tageszeitung geschaltetes Inserat nämlichen Inhalts die Zugpassagiere zu Gewalt animieren würde. Unbeachtlich ist schliesslich, dass das Plakat israelkritisch ist; die Beschwerdeführerin wäre unter den aufgeführten Voraussetzungen auch verpflichtet, einen palästinakritischen Aushang zuzulassen.
Der Möglichkeit, dass Plakate abgerissen bzw. verschmiert oder Sachen demoliert würden oder gewalttätige Auseinandersetzungen zu befürchten wären, ist mit geeigneten Massnahmen, wie etwa einer erhöhten Präsenz der Bahnpolizei, gebührend Rechnung zu tragen.
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de
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Affissione di manifesti nelle stazioni: causa in materia di diritto pubblico; utilizzazione del dominio pubblico; libertà d'opinione; divieto di censura; art. 16 cpv. 2 e art. 35 cpv. 2 Cost.; art. 82 lett. a LTF. La regolamentazione sull'ammissibilità e sulla portata dell'uso straordinario del dominio pubblico in senso stretto attiene al diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF; consid. 1.1-1.4).
L'affissione di manifesti concernenti la politica estera costituisce una forma di espressione, che rientra nella sfera protetta della libertà d'opinione; le FFS devono rispettare i diritti fondamentali (consid. 2.2).
Le FFS prevedono che anche il dominio pubblico in senso stretto può essere eccezionalmente utilizzato per l'affissione; la soppressione di cartelli d'affissione da parte delle FFS può aver luogo solo dopo una ponderazione globale degli interessi in gioco (inclusa un'utilizzazione adeguata del dominio pubblico). Quando l'ubicazione degli spazi di affissione è stabilita, il singolo manifesto può essere valutato solo per motivi di polizia (consid. 2.3).
Un divieto generale di manifesti concernenti la politica estera non è ammissibile (consid. 3.4). Nulla può essere rimproverato al manifesto in questione (consid. 3.5).
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it
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constitutional law
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138 I 289
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138 I 289
Sachverhalt ab Seite 290
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April 2011 u.a. wie folgt:
"3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt."
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH hiegegen - sowie gegen anderweitige, hier nicht interessierende Auflagen und Verpflichtungen - an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in einer Einzelfrage teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen.
Das Bundesgericht heisst die von der SWITCH hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2012 insoweit auf, als es Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die Art. 13 ff. AEFV regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte. Gemäss Art. 14a Abs. 1 AEFV bezeichnet das BAKOM die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom 31. Januar 2007 (im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der ".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte (UELI BURI, Domain-Namen, in: SIWR Bd. III/2, von Büren/David [Hrsg.], 2005, S. 337 ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz [.ch], in: Handbuch des Domainrechts, Torsten Bettinger [Hrsg.], 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2 Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag). Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (Art. 13e Abs. 1 und Art. 14c Abs. 1 AEFV; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl. BGE 131 II 162 E. 2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten (Art. 14cquater Abs. 1 AEFV; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (Art. 58 ff. FMG; Art. 13i ff. AEFV).
2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV); insbesondere muss sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich behandeln (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4 der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4 Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat, mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt, während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt. Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr übertragenen öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 BV, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht verfügt worden sei.
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar.
2.6 Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin beworben.
2.7 Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (Art. 14cquater AEFV). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung vorgegebene Doppelstellung: Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8 Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1 Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen. In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen, in: sic! 6/2012 S. 399), so wie auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei, eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (BGE 129 III 35 E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen, die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG [SR 251]; BGE 137 II 199 E. 3.1; Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.3 und 9, zur Publikation vorgesehen; Art. 2 ff. UWG [SR 241]).
2.8.2 Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner, welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht, sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage- bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).
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de
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Art. 27, 35 Abs. 2 und Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Art. 28 und 58 ff. FMG in Verbindung mit Art. 13 ff. AEFV; Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG; Art. 9 f. UWG; Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen. Aufgaben und Zuständigkeiten des Bundesamtes für Kommunikation bzw. der SWITCH in Bezug auf die Adressierungselemente (E. 2.1 und 2.2). Die SWITCH als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" übt eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (E. 2.3). In Bezug auf die unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit ist sie den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen und darf insbesondere wie diese Werbung betreiben (E. 2.4-2.8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 289
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138 I 289
Sachverhalt ab Seite 290
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April 2011 u.a. wie folgt:
"3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt."
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH hiegegen - sowie gegen anderweitige, hier nicht interessierende Auflagen und Verpflichtungen - an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in einer Einzelfrage teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen.
Das Bundesgericht heisst die von der SWITCH hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2012 insoweit auf, als es Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die Art. 13 ff. AEFV regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte. Gemäss Art. 14a Abs. 1 AEFV bezeichnet das BAKOM die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom 31. Januar 2007 (im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der ".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte (UELI BURI, Domain-Namen, in: SIWR Bd. III/2, von Büren/David [Hrsg.], 2005, S. 337 ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz [.ch], in: Handbuch des Domainrechts, Torsten Bettinger [Hrsg.], 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2 Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag). Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (Art. 13e Abs. 1 und Art. 14c Abs. 1 AEFV; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl. BGE 131 II 162 E. 2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten (Art. 14cquater Abs. 1 AEFV; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (Art. 58 ff. FMG; Art. 13i ff. AEFV).
2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV); insbesondere muss sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich behandeln (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4 der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4 Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat, mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt, während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt. Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr übertragenen öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 BV, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht verfügt worden sei.
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar.
2.6 Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin beworben.
2.7 Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (Art. 14cquater AEFV). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung vorgegebene Doppelstellung: Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8 Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1 Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen. In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen, in: sic! 6/2012 S. 399), so wie auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei, eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (BGE 129 III 35 E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen, die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG [SR 251]; BGE 137 II 199 E. 3.1; Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.3 und 9, zur Publikation vorgesehen; Art. 2 ff. UWG [SR 241]).
2.8.2 Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner, welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht, sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage- bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).
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Art. 27, 35 al. 2 et art. 94 al. 1 et 4 Cst.; art. 28 et 58 ss LTC en relation avec les art. 13 ss ORAT; art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 LCArt; art. 9 s. LCD; attribution et gestion des noms de domaine ".ch". Tâches et compétences de l'Office fédéral de la communication, respectivement de SWITCH, en relation avec les ressources d'adressage (consid. 2.1 et 2.2). SWITCH exerce une tâche publique en qualité de gestionnaire du registre du domaine ".ch" et est tenue, dans ce contexte, de respecter les droits fondamentaux (consid. 2.3). En ce qui concerne l'activité déployée en conditions de concurrence, elle est soumise aux mêmes règles que ses concurrentes et peut en particulier faire de la publicité comme ces dernières (consid. 2.4-2.8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 290
Die Stiftung SWITCH (vormals: Stiftung SWITCH - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung) bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Sie nimmt seit 1987 in der Schweiz die Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen der Domain ".ch" wahr. Mit Verträgen vom 24. Januar 2003 und 31. Januar 2007 wurde der SWITCH diese Aufgabe vom Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: BAKOM) übertragen.
Im Mai 2009 gründete die SWITCH die Tochtergesellschaft switchplus ag. Diese bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarebetrieb sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.
Im Zusammenhang mit der Gründung der switchplus ag eröffnete das BAKOM gegen die SWITCH am 16. März 2010 ein Aufsichtsverfahren und verfügte am 11. April 2011 u.a. wie folgt:
"3. SWITCH hat sicherzustellen, dass switchplus ag innert 30 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung von keinen werbewirksamen Leistungen von SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Diese Verpflichtung bezieht sich namentlich auch auf den Webauftritt."
Mit Beschwerde vom 27. Mai 2011 gelangte die SWITCH hiegegen - sowie gegen anderweitige, hier nicht interessierende Auflagen und Verpflichtungen - an das Bundesverwaltungsgericht.
Mit Urteil vom 13. Februar 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in einer Einzelfrage teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, die in Dispositivziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung vorgesehenen Vorkehren innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu treffen.
Das Bundesgericht heisst die von der SWITCH hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2012 insoweit auf, als es Ziff. 3 der Verfügung des BAKOM vom 11. April 2011 bestätigt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verwaltet das BAKOM die Adressierungselemente unter Beachtung der internationalen Normen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer genügenden Anzahl von Nummerierungselementen und Kommunikationsparametern. Es kann den Inhaberinnen und Inhabern von Basiselementen das Recht gewähren, untergeordnete Adressierungselemente zuzuteilen. Nach Abs. 2 kann das BAKOM in besonderen Fällen die Verwaltung und Zuteilung bestimmter Adressierungselemente Dritten übertragen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Aufsicht durch das Bundesamt. Diese Einzelheiten werden geregelt in der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV; SR 784.104). Die Art. 13 ff. AEFV regeln die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte. Gemäss Art. 14a Abs. 1 AEFV bezeichnet das BAKOM die Registerbetreiberin und schliesst mit ihr einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. Darauf stützt sich der aktuell geltende verwaltungsrechtliche Vertrag vom 31. Januar 2007 (im Folgenden: Übertragungsvertrag), mit welchem das BAKOM der SWITCH die Verwaltung und Zuteilung der ".ch"-Domain-Namen übertragen hat, nachdem die SWITCH bereits vor Inkrafttreten einer einschlägigen gesetzlichen Regelung diese Aufgabe wahrgenommen hatte (UELI BURI, Domain-Namen, in: SIWR Bd. III/2, von Büren/David [Hrsg.], 2005, S. 337 ff., 344 f., 350 f.; GALLUS JOLLER, Schweiz [.ch], in: Handbuch des Domainrechts, Torsten Bettinger [Hrsg.], 2008, S. 927 ff., 935 f.).
2.2 Aufgrund dieses Übertragungsvertrags erbringt die SWITCH alle in der AEFV definierten Aufgaben einer Registerbetreiberin (Art. 20 Übertragungsvertrag). Insbesondere teilt sie einzelnen Nutzern die Domain-Namen auf transparente und nicht-diskriminierende Weise mit privatrechtlichem Vertrag zu (Art. 13e Abs. 1 und Art. 14c Abs. 1 AEFV; Art. 9 Übertragungsvertrag; vgl. BGE 131 II 162 E. 2.2). Sie ist berechtigt, weitere Geschäftsaktivitäten zu entwickeln, wobei sie die damit verbundenen Kosten sachgerecht in einer getrennten Kostenrechnung ausweisen muss (Art. 37 Übertragungsvertrag). Sie ist sodann verpflichtet, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten (Art. 14cquater Abs. 1 AEFV; Art. 17 Übertragungsvertrag). Diese sog. Wholsesale-Partner bieten den Nutzern als Wiederverwerter die Registrierung von Domain-Namen an, zugleich aber auch weitere Mail- und Hosting-Services. Die von der SWITCH gehaltene Tochtergesellschaft switchplus ag hat ebenfalls den Status einer Wholesale-Partnerin und steht in Konkurrenz zu den anderen Wholesale-Partnern. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin unterliegt der Aufsicht durch das BAKOM (Art. 58 ff. FMG; Art. 13i ff. AEFV).
2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, übt die Beschwerdeführerin als Registerbetreiberin für die Domain ".ch" eine öffentliche Aufgabe aus und ist insofern an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV); insbesondere muss sie alle ihre Wholesale-Partner, die untereinander in Konkurrenz stehen, gleich behandeln (Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 und 4 BV; Gleichbehandlung direkter Konkurrenten), und zwar auch ihre Tochtergesellschaft. Das anerkennt ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin, weshalb sie die in Ziff. 1, 2 und 4 der BAKOM-Verfügung enthaltenen Verpflichtungen nicht mehr anficht.
2.4 Umstritten ist aber die der Beschwerdeführerin auferlegte Pflicht sicherzustellen, dass ihre Tochtergesellschaft switchplus ag von keinen werbewirksamen Leistungen der SWITCH profitiert, die anderen Wholesale-Partnerinnen nicht zur Verfügung stehen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen geht es dabei hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite www.switch.ch einen Werbebalken prominent platziert hat, mittels dem der Nutzer direkt auf die Webseite www.switchplus.ch gelangt, während ein Hinweis auf andere Wholsesale-Anbieterinnen fehlt. Die Vorinstanz hat erwogen, durch die Verwendung der mit dem Firmennamen ihrer Mutter identischen Wortmarke einerseits sowie durch den auf www.switch.ch aufgeschalteten Link zur Homepage der Tochtergesellschaft andererseits profitiere diese vom Ruf bzw. Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin. Die Tochtergesellschaft werde dadurch gegenüber anderen Wholesale-Partnern im Bereich der Verteilung und Verwaltung von Domain-Namen bevorzugt behandelt. Durch diese Ungleichbehandlung der direkten Konkurrentinnen greife die Beschwerdeführerin regelnd und wettbewerbsverzerrend in den ihr übertragenen öffentlichen Aufgabenbereich ein und verletze damit die Art. 27 und 94 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 BV, weshalb die Aufsichtsmassnahme mit Recht verfügt worden sei.
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, nicht genügend zwischen dem Wholesale-Bereich und dem Retail-Bereich zu unterscheiden: Während sie gegenüber den Endkunden eine öffentliche Aufgabe wahrnehme und dem Gleichbehandlungsgebot verpflichtet sei, habe sie im Retail-Bereich im Verhältnis zu den Wholesale-Partnern keine öffentliche Aufgabe, sondern stehe zu diesen im Wettbewerb. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten seien damit nicht gegeben. Sie dürfe in diesem Rahmen auch weitere Dienste ausserhalb der öffentlichen Tätigkeit betreiben, was ihr im verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem BAKOM ausdrücklich zugesichert worden sei und für sie als conditio sine qua non für den Abschluss des Vertrags gegolten habe. Es stehe ihr frei, diese Tätigkeiten auch über eine Tochtergesellschaft zu führen und diese werbemässig zu unterstützen, da sie auch für sich selbst im Retail-Bereich Werbung betreiben dürfe. Die streitige Verpflichtung stelle einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit dar.
2.6 Das BAKOM führt aus, die beanstandeten Werbemassnahmen der Beschwerdeführer zugunsten ihrer Tochtergesellschaft würden dieser Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen Wiederverkäuferinnen auf dem Endkundenmarkt verschaffen. Die Gesellschaft switchplus ag werde mit dem Bekanntheitsgrad der Beschwerdeführerin beworben.
2.7 Die dargestellte rechtliche Regelung macht die Zuteilung und Verwaltung von ".ch"-Domain-Namen zwar zu einer öffentlichen Aufgabe, will diese aber unter Wettbewerbsbedingungen durch mehrere Anbieter erfüllen lassen, nämlich einerseits durch die Beschwerdeführerin und andererseits durch Grosshandelsanbieter als Wholesale-Partner der Beschwerdeführerin (Art. 14cquater AEFV). Sämtliche Anbieter, sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Wholesale-Partner, können daneben weitere Dienstleistungen anbieten, namentlich solche im Zusammenhang mit dem Internet. Diese weiteren Dienstleistungen werden ausschliesslich privatwirtschaftlich erbracht und unterstehen nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Die Beschwerdeführerin hat dadurch gegenüber ihren Wholesale-Partnern eine durch die Rechtsordnung vorgegebene Doppelstellung: Einerseits nimmt sie diesen gegenüber als Registerbetreiberin eine öffentliche Aufgabe wahr und muss sie insoweit gleich behandeln. Andererseits ist sie im Verhältnis zu den Endkunden Konkurrentin ihrer Wholesale-Partner und steht zu ihnen im Wettbewerb, und zwar sowohl in Bezug auf die öffentliche Aufgabe der Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen als auch in Bezug auf die privatwirtschaftlich erbrachten übrigen Dienstleistungen (z.B. Web- und Mailhosting). Bezüglich dieser letztgenannten Dienstleistungen untersteht sie nicht der Aufsicht durch das BAKOM.
2.8 Wenn die Beschwerdeführerin ihrer Tochtergesellschaft erlaubt, den Firmenbestandteil "switch-" zu führen und auf ihrer Webseite auf die Tochter hinweist, ist plausibel, dass diese dadurch infolge des Bekanntheitsgrades der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil erlangt. Das bedeutet aber noch nicht, dass dieser Vorteil unrechtmässig ist:
2.8.1 Soweit die Beschwerdeführerin gegenüber den Wholesale-Partnern eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, kann sie sich nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, sondern ist umgekehrt an die Grundrechte gebunden und darf auch ihre Tochtergesellschaft nicht gegenüber den anderen Wholesale-Partnern bevorzugen. In Bezug auf ihre unter Wettbewerbsbedingungen erbrachte Tätigkeit gilt jedoch nicht die Grundrechtsbindung, sondern ist die Beschwerdeführerin den gleichen Regeln unterstellt wie ihre Konkurrentinnen; sie kann sich insoweit wie jede andere privatwirtschaftlich tätige Person auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berufen und für ihre Tätigkeit Werbung betreiben (Urteil 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen, in: sic! 6/2012 S. 399), so wie auch ihre Wholesale-Partner Werbung betreiben dürfen. Ebenso steht es ihr frei, eine Tochtergesellschaft zu gründen, welche diese Wettbewerbstätigkeiten ausübt. Dieser kommt ihrerseits die gleiche Rechtsstellung zu wie den übrigen Wholesale-Partnern. Wie diese darf sie ebenso für ihre Tätigkeit Werbung betreiben. Im Wettbewerbsbereich haben die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin keinen grundrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung (BGE 129 III 35 E. 5.2; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 156 f., 174 f.). Allfälligen Wettbewerbsverzerrungen, die sich daraus ergeben könnten, dass die Beschwerdeführerin daneben eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist mit einer Trennung der Geschäftsbereiche und wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu begegnen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 KG [SR 251]; BGE 137 II 199 E. 3.1; Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 6.3 und 9, zur Publikation vorgesehen; Art. 2 ff. UWG [SR 241]).
2.8.2 Werbung richtet sich an die Endkunden und betrifft somit nicht das dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Wholesale-Partnern, sondern den Retail-Bereich, welcher der Wettbewerbsordnung untersteht. Es besteht daher kein Rechtsgrund, der Beschwerdeführerin zu untersagen, für die Retail-Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft Werbung zu betreiben. Der Werbevorteil ist für die Tochtergesellschaft nicht grösser als er für die Beschwerdeführerin selber wäre, wenn diese für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung betriebe; auch in diesem Fall würde der Bekanntheitsgrad, den die Beschwerdeführerin durch ihre öffentliche Tätigkeit erworben hat, für sie werbewirksam und wäre es für die Endkunden erst recht schwierig, zwischen der öffentlichen Aufgabe der Beschwerdeführerin und ihren privatwirtschaftlichen Wettbewerbsaktivitäten zu unterscheiden. Diese Schwierigkeiten sind aber durch die rechtliche Konstruktion und die damit verbundene Doppelstellung der Beschwerdeführerin bedingt und somit zwangsläufig vorhanden. Mit der Argumentation der Vorinstanzen müsste konsequenterweise auch der Beschwerdeführerin selber verboten werden, für ihre eigene Retail-Tätigkeit Werbung zu betreiben. Dadurch würde die Beschwerdeführerin im Wettbewerbsbereich aber schlechter gestellt als die übrigen Wholesale-Partner, welche im Retail-Bereich uneingeschränkt Werbung betreiben dürfen und denen es ebenfalls erlaubt ist, Tochtergesellschaften zu gründen und für diese Werbung zu betreiben. Hat die Beschwerdeführerin - anstatt die betreffenden Retail-Tätigkeiten selber auszuüben - zu diesem Zweck eine Tochtergesellschaft gegründet, so wird das Anliegen, eine für die Endkunden erkennbare Trennung der beiden Tätigkeitsfelder zu erreichen, jedenfalls nicht schlechter erreicht, sondern eher besser. Soweit die Retail-Tätigkeit nicht in der Zuteilung von Domains, sondern in weiteren Dienstleistungen besteht, unterliegt das Verhalten sowohl der Beschwerdeführerin als auch ihrer Tochtergesellschaft ohnehin nicht der Aufsicht durch das BAKOM. Einem allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wäre durch das Wettbewerbsrecht zu begegnen, wobei sowohl die Konkurrenten als auch die Konsumentenschutzorganisationen Klage- bzw. Mitwirkungsmöglichkeiten haben (Art. 9 f. UWG; Art. 43 KG).
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Art. 27, 35 cpv. 2 e art. 94 cpv. 1 e 4 Cost.; art. 28 e 58 segg. LTC in relazione con gli art. 13 segg. ORAT; art. 2 cpv. 1 e art. 3 cpv. 1 LCArt; art. 9 seg. LCSl; attribuzione e gestione dei nomi di dominio ".ch". Compiti e competenze dell'Ufficio federale delle comunicazioni rispettivamente di SWITCH per ciò che concerne gli elementi d'indirizzo (consid. 2.1 e 2.2). In qualità di gestore del registro del dominio ".ch", SWITCH esercita un compito pubblico; in questa misura, è tenuta a rispettare i diritti fondamentali (consid. 2.3). Per quanto attiene all'attività svolta in condizioni di concorrenza, essa è sottoposta alle medesime regole valide per i suoi concorrenti e può in particolare fare della pubblicità come questi ultimi (consid. 2.4-2.8).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 298
La société X., dont le siège est à A. dans le canton de Neuchâtel, est membre de la Fédération X. (ci-après: la Fédération), dont le siège est à Zurich. Cette dernière est propriétaire de deux immeubles à B. et à C. dans le canton de Neuchâtel qu'elle loue principalement à la société X. sans y exercer elle-même une activité.
Dans sa déclaration d'impôt à l'intention du canton de Neuchâtel pour la période fiscale 2004, la Fédération a déclaré un bénéfice global de 56'094'915 fr. et un capital de 1'591'209'221 fr. réparti entre les cantons de Zurich et de Neuchâtel. Il ressort des comptes qu'elle a obtenu un rendement de participations de 75'327'127 fr.
Dans la décision de taxation du 4 mars 2008, le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a imposé le capital tel que déclaré et un rendement immobilier. Par décision sur réclamation du 10 juillet 2008, il a ramené le bénéfice imposable immobilier dans le canton de Neuchâtel à 2'470'100 fr. et fixé l'impôt cantonal à 247'000 fr. et l'impôt communal également à 247'000 fr.
Par arrêt du 3 mai 2011, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par la Fédération contre l'arrêt rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal fiscal de La Chaux-de-Fonds qui confirmait la décision sur réclamation du 10 juillet 2008. Il a jugé en substance que les deux immeubles de la Fédération constituaient des immeubles de placement, qu'aucune réduction pour participations ne pouvait être accordée en relation avec le revenu immobilier dans le canton de Neuchâtel et qu'il n'existait aucune perte de répartition à mettre à charge du canton de Neuchâtel.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fédération demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 3 mai 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle se plaint de la violation de l'interdiction de la double imposition intercantonale et du principe de l'imposition selon la capacité contributive.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 28 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possède 10 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société ou participe pour 10 % au moins au bénéfice et aux réserves d'une autre société ou possède une participation représentant une valeur vénale d'au moins un million de francs, l'impôt sur le bénéfice est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net des participations et le bénéfice net total. Le rendement net des participations correspond au revenu de ces participations diminué des frais de financement y relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la couverture des frais d'administration, sous réserve de la preuve de frais d'administration effectifs inférieurs ou supérieurs à ce taux. Sont réputés frais de financement les intérêts passifs ainsi que d'autres frais économiquement assimilables à des intérêts passifs.
2.2 Le canton de Neuchâtel a adopté un régime de réduction pour participations en faveur des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives qui résultent des art. 95 et 96 de sa loi du 21 mars 2000 sur les contributions directes (LCdir; RSN 631.0). Le canton de Zurich en a fait de même, comme cela ressort du § 72 de sa loi du 8 juin 1997 sur les impôts (LS 631.1). Le contenu de ces dispositions correspond à celui de l'art. 28 al. 1 LHID ainsi qu'à celui des art. 69 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1995 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), ce qui rend le régime de réduction pour participations applicable dans tous les cantons ainsi qu'en matière d'impôt fédéral direct (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd. 2007, p. 230; A. WIDMER, La réduction pour participations ["privilège holding"], 2002, p. 24; M. GRETER, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht, 2000, p. 63).
2.3 Cet allégement a pour but d'éviter la multiple imposition économique qu'entraînerait, à son défaut, l'interposition d'une ou de plusieurs sociétés, du fait que le rendement qui découle d'une participation est déjà imposé au titre de bénéfice auprès de la société-fille et le sera également, lors de sa distribution, chez les actionnaires de la société-mère. Il consiste en une réduction de l'impôt sur le bénéfice net, qui doit être préalablement calculé sur l'ensemble des revenus de la société comme s'il s'agissait d'une imposition ordinaire. Selon la méthode choisie par le législateur fédéral, la réduction proportionnelle du montant de l'impôt s'effectue une fois établi l'impôt sur le bénéfice net (arrêt A.692/1987 du 28 avril 1989 consid. 2a, in Archives 58 p. 220 rendu sous l'empire de l'AIFD; OBERSON, op. cit., p. 230; W. MAUTE, Der Beteiligungsabzug im interkantonalen Verhältnis, RF 46/1991 p. 489; WIDMER, op. cit., p. 20). Ce mécanisme d'allègement constitue un système d'exemption indirecte (sur la question voir: WIDMER, op. cit., p. 19 s.), parce que la réduction est opérée directement sur la cote d'impôt calculée sur le bénéfice net tel qu'il résulte de l'art. 24 LHID au taux légal ordinaire sans qu'il y ait lieu au demeurant de distinguer dans ce montant la part de l'impôt qui grève les revenus de participations de celle qui grève les revenus immobiliers. Lorsque la réduction atteint ou dépasse 100 % - ce qui peut se produire lorsque le revenu provenant des autres activités de l'entreprise est nul ou négatif - l'impôt sur le bénéfice est ramené à zéro. La part de réduction excédentaire est perdue; elle ne peut donner lieu à report (cf. GRETER, op. cit., p. 131) en l'absence de base légale à cet effet, comme il en existe une pour le report de pertes (cf. art. 25 al. 2 LHID).
2.4 Pour la période fiscale 2004, la recourante a bénéficié, dans le canton de Zurich, d'une réduction pour participations de 134,285 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice global de 56'094'915 fr.) ramenant l'impôt sur le bénéfice net attribué au canton du siège, soit Zurich, à zéro. Cet aspect de l'imposition de la recourante n'est pas remis en cause par les parties.
2.5 Pour la même période fiscale 2004, considérant les immeubles situés sur son territoire comme immeubles de placement, ce qui n'est plus contesté par la recourante devant le Tribunal fédéral, le canton de Neuchâtel a imposé un rendement immobilier de 2'470'000 fr., ce qui conduit à un impôt cantonal sur le bénéfice de 247'000 fr. et à un impôt communal de 247'000 fr., soit au total à 494'000 fr.
3. Invoquant l'art. 127 al. 2 et 3 Cst., la recourante se plaint d'imposition discriminatoire de la part du canton de Neuchâtel ainsi que de la violation du principe de l'imposition selon la capacité économique.
3.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle).
En outre, le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. (art. 46 al. 2 aCst.), le principe de l'interdiction du traitement fiscal discriminatoire. Selon ce principe, un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 137 I 145 consid. 2.2 p. 147). En d'autres termes, il est interdit à un canton d'imposer sans raison objective un contribuable qui a des domiciles fiscaux hors canton différemment ou plus lourdement qu'un contribuable qui a son domicile fiscal exclusivement dans ce canton (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3e éd., 2009, p. 16 s.; D. DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse, 2011, p. 35 n° 85 et p. 36 n° 87). Il y a en particulier imposition discriminatoire, lorsqu'un contribuable qui est assujetti à l'impôt dans plusieurs cantons est imposé sur un revenu ou un bénéfice net supérieur à son revenu ou son bénéfice net global (ATF 107 Ia 41 consid. 1a p. 42; ATF 104 Ia 256 consid. 4 p. 260; ATF 100 Ia 244 consid. 4a p. 251 et les références citées), ce qui serait en outre contraire au principe de l'imposition selon la capacité ancré à l'art. 127 al. 2 Cst., selon lequel les contribuables doivent supporter une charge fiscale qui correspond à leur capacité économique (ATF 137 I 145).
3.2 En l'espèce, si le siège de la recourante se situait dans le canton de Neuchâtel, où se trouvent également les immeubles de placement de la recourante, le bénéfice net imposable s'élèverait à 58'564'915 fr. (bénéfice net "attribué au canton de Zurich" + revenus immobiliers "attribués au canton de Neuchâtel") et la réduction pour participations à plus de 126 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice net imposable de 58'564'915 fr.), ce qui aurait pour effet, dans ce cas de figure, de ramener l'impôt cantonal du canton de Neuchâtel sur le bénéfice net à zéro. Il s'ensuit que le prélèvement par le canton de Neuchâtel d'un impôt sur le rendement immobilier conduit à ce que la recourante est imposée plus lourdement du simple fait qu'elle est assujettie à l'impôt dans le canton de Zurich et dans le canton de Neuchâtel. Elle paie 494'000 fr. d'impôts en plus que si elle n'était assujettie à l'impôt cantonal sur le bénéfice net que dans le seul canton de Neuchâtel. La recourante est par conséquent soumise à une imposition discriminatoire, contraire à l'art. 127 al. 3 Cst. Il n'est dans ces conditions pas nécessaire d'examiner la cause sous l'angle de l'imposition selon la capacité contributive.
3.3 L'instance précédente, les administrations fiscales des cantons de Neuchâtel et de Zurich ainsi que l'Administration fédérale des contributions considèrent toutefois que l'imposition décidée par le canton de Neuchâtel ne viole pas l'interdiction de la double imposition intercantonale, ce qu'il convient d'examiner ci-dessous.
4. Dans une première objection, les administrations fiscales soutiennent en substance que les immeubles de placement constituent un domicile fiscal spécial qui confère un droit exclusif d'imposition en faveur du canton de situation et que la recourante ne souffre en l'espèce d'aucune perte de répartition.
4.1 En matière de double imposition intercantonale, le bénéfice imposable des entreprises intercantonales est réparti par quote-part entre les établissements stables, y compris le siège, en fonction de l'importance qu'ils jouent dans son acquisition, selon la méthode directe ou indirecte (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., 2000, p. 404 ss; D. DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, p. 180 ss, 189 ss et les références citées). En revanche, lorsqu'une entreprise intercantonale possède un immeuble de placement dans un canton où elle n'a ni siège ni établissement stable, le canton de situation de l'immeuble se voit attribuer le droit exclusif d'imposer les revenus provenant de cet immeuble au titre de for fiscal spécial. Cette règle de répartition objective vaut tant pour le revenu ordinaire que pour le gain d'aliénation de l'immeuble ainsi qu'en matière d'impôt sur le capital (ATF 132 I 220 consid. 3.1 p. 223 s. et les références citées).
Ces deux règles constituent des règles de conflit dites qualitatives en ce qu'elles déterminent quels éléments de revenus ou de fortune chaque canton peut imposer. A cet égard, la règle du droit exclusif d'imposition du canton de situation d'un immeuble de placement a été confirmée en maintes reprises par le Tribunal fédéral encore récemment (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s.). Cette règle ne doit pas être confondue avec les règles de conflit quantitatives qui définissent sur le plan intercantonal la mesure dans laquelle chaque canton peut imposer un élément de revenu ou de fortune (cf. à ce sujet, JEAN-BLAISE PASCHOUD, L'imposition des immeubles de placement en droit intercantonal, RF 39/1984 p. 532 ss et 583 ss, 536). C'est en relation avec ce dernier aspect quantitatif que la jurisprudence du Tribunal fédéral a évolué.
4.2 Dans sa jurisprudence récente en relation avec l'imposition des immeubles dans les rapports intercantonaux, le Tribunal fédéral a en effet clairement réévalué l'importance de l'interdiction de l'imposition discriminatoire et du principe de l'imposition selon la capacité contributive (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s. et la doctrine citée): tout en affirmant le principe de l'imposition exclusive par le canton de situation de l'immeuble de placement, il a rappelé le principe fondamental selon lequel les cantons ne sauraient imposer les contribuables sur un revenu plus important que sur celui réalisé, ce qui contraignait le canton du lieu de situation de l'immeuble à prendre en compte la situation des contribuables (entreprise ou personne privée) et leur capacité contributive. Afin d'éviter "les pertes de répartition", ce canton doit déduire du gain immobilier les pertes d'exploitation que l'entreprise a subies dans le canton de siège ou dans d'autres cantons où se trouvent des immeubles d'exploitation (ATF 131 I 249 consid. 6.3 p. 261 s.). Cette obligation de déduction a été étendue aussi bien aux immeubles privés (ATF 131 I 285 consid. 4.1 p. 290) qu'aux immeubles de placement d'une entreprise (ATF 132 I 220 consid. 5 p. 227).
4.3 Il est vrai en l'espèce que la recourante ne subit pas de pertes de répartition. Il n'y a toutefois aucune raison de limiter l'interdiction de l'imposition discriminatoire en matière de double imposition intercantonale déduite de l'art. 127 al. 3 Cst. à la seule hypothèse des pertes de répartition. La définition de l'interdiction de l'imposition discriminatoire qui résulte de la jurisprudence est plus large (cf. consid. 3.1 ci-dessus) que celle exemplative résultant de son application aux pertes de répartition sanctionnant l'imposition d'un revenu ou d'un bénéfice net supérieur au revenu ou au bénéfice net global du contribuable ayant des domiciles fiscaux dans plusieurs cantons (cf. consid. 3.2 ci-dessus). Il a par ailleurs été démontré que la recourante subit bien une imposition discriminatoire (cf. consid. 3.2 ci-dessus) qui peut être éliminée en contraignant le canton de situation de l'immeuble, le canton de Neuchâtel, à placer la recourante dans la position qui serait la sienne si elle était soumise à la souveraineté fiscale de ce seul canton et absorber le surplus de réduction pour participations inutilisé. Cette solution est aussi celle admise par la doctrine qui a examiné la question (PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [éd.], 2009, p. 438 ss; TEUSCHER/LOBSIGER, Steuerausscheidung bei Unternehmen, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. III/1: Interkantonales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli [éd.], 2011, p. 318 n° 18).
L'attribution du droit exclusif d'imposition du canton de situation de l'immeuble de placement tel qu'exigée de longue date par la jurisprudence en raison du rattachement particulièrement fort de l'immeuble au sol n'est pas remise en cause, seule la mesure dans laquelle ce canton peut imposer le revenu immobilier est corrigée. Dans le cas présent, force est d'admettre que le rapport entre rendement de participations et bénéfice net total conduit à réduire cette mesure à zéro. Tel ne sera pas toujours le cas. L'objection des administrations fiscales doit donc être rejetée.
5. Les administrations fiscales soutiennent aussi que cette solution viole l'art. 28 al. 1 LHID. Selon elles, les revenus provenant des immeubles sis sur le territoire du canton de Neuchâtel ne sont pas des rendements de participations soumis à imposition multiple, de sorte que, dans le canton de Neuchâtel, leur imposition échappe à une éventuelle réduction pour participations, conformément à la lettre de l'art. 28 LHID dont le respect, selon ces derniers, doit l'emporter, au titre de l'art. 190 Cst., sur les droits fondamentaux tirés de l'art. 127 al. 2 et 3 Cst.
5.1 En matière intercantonale, les sociétés de capitaux et les coopératives peuvent en principe se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans tous les cantons auxquels une quote-part du bénéfice global a été attribuée en raison de l'existence d'un domicile fiscal (accessoire) secondaire (siège ou établissement stable). Selon la doctrine, elles ne peuvent en revanche se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans un canton où elles ne disposent que d'un for fiscal (accessoire) spécial parce que les rendements immobiliers exclusivement imposables dans le canton de situation de l'immeuble ne constituent par définition pas un rendement de participations (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, op. cit., p. 404 ss; DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, op. cit., p. 180 ss, 189 ss et les références citées).
Cette conclusion est en principe correcte. En effet, en pareille hypothèse, il n'est pas possible de calculer dans le canton du for spécial d'imposition le rapport entre le rendement de participations, qui fait défaut par définition (de ce que l'on entend par revenus de l'immeuble de placement, qui ne constitue pas un rendement de participations), et la part du bénéfice net attribué à ce for. Par conséquent, il est exclu d'invoquer l'application directe de la réduction pour participations des art. 28 al. 1 LHID ainsi que 95 et 96 LCdir. C'est uniquement dans ce sens que l'objection des autorités intimées, qui mettent en exergue l'absence de rendement de participations dans le canton de Neuchâtel, est justifiée.
En l'espèce toutefois, l'imposition ramenée à zéro de la recourante dans le canton de Neuchâtel se fonde uniquement sur le mécanisme constitutionnel de l'art. 127 al. 3 Cst. prohibant l'imposition discriminatoire (cf. 3 ci-dessus), en aucune manière en revanche sur les art. 95 et 96 LCdir (respectivement 28 LHID), dont les conditions d'application ne sont pas réunies dans le canton de Neuchâtel. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner les développements des autorités intimées à propos de l'art. 190 Cst.
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fr
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Art. 127 Abs. 2 und 3 BV, Art. 28 Abs. 1 StHG; interkantonale Doppelbesteuerung, Schlechterstellungsverbot, Beteiligungsabzug, Kapitalanlageliegenschaften. Begriff und Mechanismus des Beteiligungsabzugs bei einem Beteiligungsertrag, der höher ist als der Gesamtgewinn (E. 2). Wenn der Beteiligungsabzug höher als 100 % ist, führt das Schlechterstellungsverbot auf dem Gebiet der interkantonalen Doppelbesteuerung dazu, dass der Sitzkanton der Kapitalanlageliegenschaft verpflichtet wird, den Überschuss des nicht verwendeten Abzugs anzurechnen (E. 3-5).
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La société X., dont le siège est à A. dans le canton de Neuchâtel, est membre de la Fédération X. (ci-après: la Fédération), dont le siège est à Zurich. Cette dernière est propriétaire de deux immeubles à B. et à C. dans le canton de Neuchâtel qu'elle loue principalement à la société X. sans y exercer elle-même une activité.
Dans sa déclaration d'impôt à l'intention du canton de Neuchâtel pour la période fiscale 2004, la Fédération a déclaré un bénéfice global de 56'094'915 fr. et un capital de 1'591'209'221 fr. réparti entre les cantons de Zurich et de Neuchâtel. Il ressort des comptes qu'elle a obtenu un rendement de participations de 75'327'127 fr.
Dans la décision de taxation du 4 mars 2008, le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a imposé le capital tel que déclaré et un rendement immobilier. Par décision sur réclamation du 10 juillet 2008, il a ramené le bénéfice imposable immobilier dans le canton de Neuchâtel à 2'470'100 fr. et fixé l'impôt cantonal à 247'000 fr. et l'impôt communal également à 247'000 fr.
Par arrêt du 3 mai 2011, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par la Fédération contre l'arrêt rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal fiscal de La Chaux-de-Fonds qui confirmait la décision sur réclamation du 10 juillet 2008. Il a jugé en substance que les deux immeubles de la Fédération constituaient des immeubles de placement, qu'aucune réduction pour participations ne pouvait être accordée en relation avec le revenu immobilier dans le canton de Neuchâtel et qu'il n'existait aucune perte de répartition à mettre à charge du canton de Neuchâtel.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fédération demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 3 mai 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle se plaint de la violation de l'interdiction de la double imposition intercantonale et du principe de l'imposition selon la capacité contributive.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 28 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possède 10 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société ou participe pour 10 % au moins au bénéfice et aux réserves d'une autre société ou possède une participation représentant une valeur vénale d'au moins un million de francs, l'impôt sur le bénéfice est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net des participations et le bénéfice net total. Le rendement net des participations correspond au revenu de ces participations diminué des frais de financement y relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la couverture des frais d'administration, sous réserve de la preuve de frais d'administration effectifs inférieurs ou supérieurs à ce taux. Sont réputés frais de financement les intérêts passifs ainsi que d'autres frais économiquement assimilables à des intérêts passifs.
2.2 Le canton de Neuchâtel a adopté un régime de réduction pour participations en faveur des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives qui résultent des art. 95 et 96 de sa loi du 21 mars 2000 sur les contributions directes (LCdir; RSN 631.0). Le canton de Zurich en a fait de même, comme cela ressort du § 72 de sa loi du 8 juin 1997 sur les impôts (LS 631.1). Le contenu de ces dispositions correspond à celui de l'art. 28 al. 1 LHID ainsi qu'à celui des art. 69 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1995 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), ce qui rend le régime de réduction pour participations applicable dans tous les cantons ainsi qu'en matière d'impôt fédéral direct (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd. 2007, p. 230; A. WIDMER, La réduction pour participations ["privilège holding"], 2002, p. 24; M. GRETER, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht, 2000, p. 63).
2.3 Cet allégement a pour but d'éviter la multiple imposition économique qu'entraînerait, à son défaut, l'interposition d'une ou de plusieurs sociétés, du fait que le rendement qui découle d'une participation est déjà imposé au titre de bénéfice auprès de la société-fille et le sera également, lors de sa distribution, chez les actionnaires de la société-mère. Il consiste en une réduction de l'impôt sur le bénéfice net, qui doit être préalablement calculé sur l'ensemble des revenus de la société comme s'il s'agissait d'une imposition ordinaire. Selon la méthode choisie par le législateur fédéral, la réduction proportionnelle du montant de l'impôt s'effectue une fois établi l'impôt sur le bénéfice net (arrêt A.692/1987 du 28 avril 1989 consid. 2a, in Archives 58 p. 220 rendu sous l'empire de l'AIFD; OBERSON, op. cit., p. 230; W. MAUTE, Der Beteiligungsabzug im interkantonalen Verhältnis, RF 46/1991 p. 489; WIDMER, op. cit., p. 20). Ce mécanisme d'allègement constitue un système d'exemption indirecte (sur la question voir: WIDMER, op. cit., p. 19 s.), parce que la réduction est opérée directement sur la cote d'impôt calculée sur le bénéfice net tel qu'il résulte de l'art. 24 LHID au taux légal ordinaire sans qu'il y ait lieu au demeurant de distinguer dans ce montant la part de l'impôt qui grève les revenus de participations de celle qui grève les revenus immobiliers. Lorsque la réduction atteint ou dépasse 100 % - ce qui peut se produire lorsque le revenu provenant des autres activités de l'entreprise est nul ou négatif - l'impôt sur le bénéfice est ramené à zéro. La part de réduction excédentaire est perdue; elle ne peut donner lieu à report (cf. GRETER, op. cit., p. 131) en l'absence de base légale à cet effet, comme il en existe une pour le report de pertes (cf. art. 25 al. 2 LHID).
2.4 Pour la période fiscale 2004, la recourante a bénéficié, dans le canton de Zurich, d'une réduction pour participations de 134,285 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice global de 56'094'915 fr.) ramenant l'impôt sur le bénéfice net attribué au canton du siège, soit Zurich, à zéro. Cet aspect de l'imposition de la recourante n'est pas remis en cause par les parties.
2.5 Pour la même période fiscale 2004, considérant les immeubles situés sur son territoire comme immeubles de placement, ce qui n'est plus contesté par la recourante devant le Tribunal fédéral, le canton de Neuchâtel a imposé un rendement immobilier de 2'470'000 fr., ce qui conduit à un impôt cantonal sur le bénéfice de 247'000 fr. et à un impôt communal de 247'000 fr., soit au total à 494'000 fr.
3. Invoquant l'art. 127 al. 2 et 3 Cst., la recourante se plaint d'imposition discriminatoire de la part du canton de Neuchâtel ainsi que de la violation du principe de l'imposition selon la capacité économique.
3.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle).
En outre, le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. (art. 46 al. 2 aCst.), le principe de l'interdiction du traitement fiscal discriminatoire. Selon ce principe, un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 137 I 145 consid. 2.2 p. 147). En d'autres termes, il est interdit à un canton d'imposer sans raison objective un contribuable qui a des domiciles fiscaux hors canton différemment ou plus lourdement qu'un contribuable qui a son domicile fiscal exclusivement dans ce canton (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3e éd., 2009, p. 16 s.; D. DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse, 2011, p. 35 n° 85 et p. 36 n° 87). Il y a en particulier imposition discriminatoire, lorsqu'un contribuable qui est assujetti à l'impôt dans plusieurs cantons est imposé sur un revenu ou un bénéfice net supérieur à son revenu ou son bénéfice net global (ATF 107 Ia 41 consid. 1a p. 42; ATF 104 Ia 256 consid. 4 p. 260; ATF 100 Ia 244 consid. 4a p. 251 et les références citées), ce qui serait en outre contraire au principe de l'imposition selon la capacité ancré à l'art. 127 al. 2 Cst., selon lequel les contribuables doivent supporter une charge fiscale qui correspond à leur capacité économique (ATF 137 I 145).
3.2 En l'espèce, si le siège de la recourante se situait dans le canton de Neuchâtel, où se trouvent également les immeubles de placement de la recourante, le bénéfice net imposable s'élèverait à 58'564'915 fr. (bénéfice net "attribué au canton de Zurich" + revenus immobiliers "attribués au canton de Neuchâtel") et la réduction pour participations à plus de 126 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice net imposable de 58'564'915 fr.), ce qui aurait pour effet, dans ce cas de figure, de ramener l'impôt cantonal du canton de Neuchâtel sur le bénéfice net à zéro. Il s'ensuit que le prélèvement par le canton de Neuchâtel d'un impôt sur le rendement immobilier conduit à ce que la recourante est imposée plus lourdement du simple fait qu'elle est assujettie à l'impôt dans le canton de Zurich et dans le canton de Neuchâtel. Elle paie 494'000 fr. d'impôts en plus que si elle n'était assujettie à l'impôt cantonal sur le bénéfice net que dans le seul canton de Neuchâtel. La recourante est par conséquent soumise à une imposition discriminatoire, contraire à l'art. 127 al. 3 Cst. Il n'est dans ces conditions pas nécessaire d'examiner la cause sous l'angle de l'imposition selon la capacité contributive.
3.3 L'instance précédente, les administrations fiscales des cantons de Neuchâtel et de Zurich ainsi que l'Administration fédérale des contributions considèrent toutefois que l'imposition décidée par le canton de Neuchâtel ne viole pas l'interdiction de la double imposition intercantonale, ce qu'il convient d'examiner ci-dessous.
4. Dans une première objection, les administrations fiscales soutiennent en substance que les immeubles de placement constituent un domicile fiscal spécial qui confère un droit exclusif d'imposition en faveur du canton de situation et que la recourante ne souffre en l'espèce d'aucune perte de répartition.
4.1 En matière de double imposition intercantonale, le bénéfice imposable des entreprises intercantonales est réparti par quote-part entre les établissements stables, y compris le siège, en fonction de l'importance qu'ils jouent dans son acquisition, selon la méthode directe ou indirecte (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., 2000, p. 404 ss; D. DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, p. 180 ss, 189 ss et les références citées). En revanche, lorsqu'une entreprise intercantonale possède un immeuble de placement dans un canton où elle n'a ni siège ni établissement stable, le canton de situation de l'immeuble se voit attribuer le droit exclusif d'imposer les revenus provenant de cet immeuble au titre de for fiscal spécial. Cette règle de répartition objective vaut tant pour le revenu ordinaire que pour le gain d'aliénation de l'immeuble ainsi qu'en matière d'impôt sur le capital (ATF 132 I 220 consid. 3.1 p. 223 s. et les références citées).
Ces deux règles constituent des règles de conflit dites qualitatives en ce qu'elles déterminent quels éléments de revenus ou de fortune chaque canton peut imposer. A cet égard, la règle du droit exclusif d'imposition du canton de situation d'un immeuble de placement a été confirmée en maintes reprises par le Tribunal fédéral encore récemment (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s.). Cette règle ne doit pas être confondue avec les règles de conflit quantitatives qui définissent sur le plan intercantonal la mesure dans laquelle chaque canton peut imposer un élément de revenu ou de fortune (cf. à ce sujet, JEAN-BLAISE PASCHOUD, L'imposition des immeubles de placement en droit intercantonal, RF 39/1984 p. 532 ss et 583 ss, 536). C'est en relation avec ce dernier aspect quantitatif que la jurisprudence du Tribunal fédéral a évolué.
4.2 Dans sa jurisprudence récente en relation avec l'imposition des immeubles dans les rapports intercantonaux, le Tribunal fédéral a en effet clairement réévalué l'importance de l'interdiction de l'imposition discriminatoire et du principe de l'imposition selon la capacité contributive (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s. et la doctrine citée): tout en affirmant le principe de l'imposition exclusive par le canton de situation de l'immeuble de placement, il a rappelé le principe fondamental selon lequel les cantons ne sauraient imposer les contribuables sur un revenu plus important que sur celui réalisé, ce qui contraignait le canton du lieu de situation de l'immeuble à prendre en compte la situation des contribuables (entreprise ou personne privée) et leur capacité contributive. Afin d'éviter "les pertes de répartition", ce canton doit déduire du gain immobilier les pertes d'exploitation que l'entreprise a subies dans le canton de siège ou dans d'autres cantons où se trouvent des immeubles d'exploitation (ATF 131 I 249 consid. 6.3 p. 261 s.). Cette obligation de déduction a été étendue aussi bien aux immeubles privés (ATF 131 I 285 consid. 4.1 p. 290) qu'aux immeubles de placement d'une entreprise (ATF 132 I 220 consid. 5 p. 227).
4.3 Il est vrai en l'espèce que la recourante ne subit pas de pertes de répartition. Il n'y a toutefois aucune raison de limiter l'interdiction de l'imposition discriminatoire en matière de double imposition intercantonale déduite de l'art. 127 al. 3 Cst. à la seule hypothèse des pertes de répartition. La définition de l'interdiction de l'imposition discriminatoire qui résulte de la jurisprudence est plus large (cf. consid. 3.1 ci-dessus) que celle exemplative résultant de son application aux pertes de répartition sanctionnant l'imposition d'un revenu ou d'un bénéfice net supérieur au revenu ou au bénéfice net global du contribuable ayant des domiciles fiscaux dans plusieurs cantons (cf. consid. 3.2 ci-dessus). Il a par ailleurs été démontré que la recourante subit bien une imposition discriminatoire (cf. consid. 3.2 ci-dessus) qui peut être éliminée en contraignant le canton de situation de l'immeuble, le canton de Neuchâtel, à placer la recourante dans la position qui serait la sienne si elle était soumise à la souveraineté fiscale de ce seul canton et absorber le surplus de réduction pour participations inutilisé. Cette solution est aussi celle admise par la doctrine qui a examiné la question (PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [éd.], 2009, p. 438 ss; TEUSCHER/LOBSIGER, Steuerausscheidung bei Unternehmen, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. III/1: Interkantonales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli [éd.], 2011, p. 318 n° 18).
L'attribution du droit exclusif d'imposition du canton de situation de l'immeuble de placement tel qu'exigée de longue date par la jurisprudence en raison du rattachement particulièrement fort de l'immeuble au sol n'est pas remise en cause, seule la mesure dans laquelle ce canton peut imposer le revenu immobilier est corrigée. Dans le cas présent, force est d'admettre que le rapport entre rendement de participations et bénéfice net total conduit à réduire cette mesure à zéro. Tel ne sera pas toujours le cas. L'objection des administrations fiscales doit donc être rejetée.
5. Les administrations fiscales soutiennent aussi que cette solution viole l'art. 28 al. 1 LHID. Selon elles, les revenus provenant des immeubles sis sur le territoire du canton de Neuchâtel ne sont pas des rendements de participations soumis à imposition multiple, de sorte que, dans le canton de Neuchâtel, leur imposition échappe à une éventuelle réduction pour participations, conformément à la lettre de l'art. 28 LHID dont le respect, selon ces derniers, doit l'emporter, au titre de l'art. 190 Cst., sur les droits fondamentaux tirés de l'art. 127 al. 2 et 3 Cst.
5.1 En matière intercantonale, les sociétés de capitaux et les coopératives peuvent en principe se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans tous les cantons auxquels une quote-part du bénéfice global a été attribuée en raison de l'existence d'un domicile fiscal (accessoire) secondaire (siège ou établissement stable). Selon la doctrine, elles ne peuvent en revanche se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans un canton où elles ne disposent que d'un for fiscal (accessoire) spécial parce que les rendements immobiliers exclusivement imposables dans le canton de situation de l'immeuble ne constituent par définition pas un rendement de participations (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, op. cit., p. 404 ss; DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, op. cit., p. 180 ss, 189 ss et les références citées).
Cette conclusion est en principe correcte. En effet, en pareille hypothèse, il n'est pas possible de calculer dans le canton du for spécial d'imposition le rapport entre le rendement de participations, qui fait défaut par définition (de ce que l'on entend par revenus de l'immeuble de placement, qui ne constitue pas un rendement de participations), et la part du bénéfice net attribué à ce for. Par conséquent, il est exclu d'invoquer l'application directe de la réduction pour participations des art. 28 al. 1 LHID ainsi que 95 et 96 LCdir. C'est uniquement dans ce sens que l'objection des autorités intimées, qui mettent en exergue l'absence de rendement de participations dans le canton de Neuchâtel, est justifiée.
En l'espèce toutefois, l'imposition ramenée à zéro de la recourante dans le canton de Neuchâtel se fonde uniquement sur le mécanisme constitutionnel de l'art. 127 al. 3 Cst. prohibant l'imposition discriminatoire (cf. 3 ci-dessus), en aucune manière en revanche sur les art. 95 et 96 LCdir (respectivement 28 LHID), dont les conditions d'application ne sont pas réunies dans le canton de Neuchâtel. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner les développements des autorités intimées à propos de l'art. 190 Cst.
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Art. 127 al. 2 et 3 Cst., art. 28 al. 1 LHID; double imposition intercantonale, interdiction du traitement fiscal discriminatoire, réduction pour participations, immeubles de placement. Notion et mécanisme de la réduction pour participations lorsque le rendement de participations est supérieur au bénéfice global (consid. 2). Lorsque la réduction pour participations est supérieure à 100 %, l'interdiction du traitement fiscal discriminatoire en matière de double imposition intercantonale a pour effet de contraindre le canton de situation des immeubles de placement à absorber le surplus de réduction non utilisé (consid. 3-5).
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constitutional law
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138 I 297
Sachverhalt ab Seite 298
La société X., dont le siège est à A. dans le canton de Neuchâtel, est membre de la Fédération X. (ci-après: la Fédération), dont le siège est à Zurich. Cette dernière est propriétaire de deux immeubles à B. et à C. dans le canton de Neuchâtel qu'elle loue principalement à la société X. sans y exercer elle-même une activité.
Dans sa déclaration d'impôt à l'intention du canton de Neuchâtel pour la période fiscale 2004, la Fédération a déclaré un bénéfice global de 56'094'915 fr. et un capital de 1'591'209'221 fr. réparti entre les cantons de Zurich et de Neuchâtel. Il ressort des comptes qu'elle a obtenu un rendement de participations de 75'327'127 fr.
Dans la décision de taxation du 4 mars 2008, le Service cantonal des contributions du canton de Neuchâtel a imposé le capital tel que déclaré et un rendement immobilier. Par décision sur réclamation du 10 juillet 2008, il a ramené le bénéfice imposable immobilier dans le canton de Neuchâtel à 2'470'100 fr. et fixé l'impôt cantonal à 247'000 fr. et l'impôt communal également à 247'000 fr.
Par arrêt du 3 mai 2011, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours déposé par la Fédération contre l'arrêt rendu le 9 septembre 2009 par le Tribunal fiscal de La Chaux-de-Fonds qui confirmait la décision sur réclamation du 10 juillet 2008. Il a jugé en substance que les deux immeubles de la Fédération constituaient des immeubles de placement, qu'aucune réduction pour participations ne pouvait être accordée en relation avec le revenu immobilier dans le canton de Neuchâtel et qu'il n'existait aucune perte de répartition à mettre à charge du canton de Neuchâtel.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Fédération demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 3 mai 2011 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle se plaint de la violation de l'interdiction de la double imposition intercantonale et du principe de l'imposition selon la capacité contributive.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 En vertu de l'art. 28 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), lorsqu'une société de capitaux ou une société coopérative possède 10 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société ou participe pour 10 % au moins au bénéfice et aux réserves d'une autre société ou possède une participation représentant une valeur vénale d'au moins un million de francs, l'impôt sur le bénéfice est réduit proportionnellement au rapport entre le rendement net des participations et le bénéfice net total. Le rendement net des participations correspond au revenu de ces participations diminué des frais de financement y relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la couverture des frais d'administration, sous réserve de la preuve de frais d'administration effectifs inférieurs ou supérieurs à ce taux. Sont réputés frais de financement les intérêts passifs ainsi que d'autres frais économiquement assimilables à des intérêts passifs.
2.2 Le canton de Neuchâtel a adopté un régime de réduction pour participations en faveur des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives qui résultent des art. 95 et 96 de sa loi du 21 mars 2000 sur les contributions directes (LCdir; RSN 631.0). Le canton de Zurich en a fait de même, comme cela ressort du § 72 de sa loi du 8 juin 1997 sur les impôts (LS 631.1). Le contenu de ces dispositions correspond à celui de l'art. 28 al. 1 LHID ainsi qu'à celui des art. 69 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1995 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), ce qui rend le régime de réduction pour participations applicable dans tous les cantons ainsi qu'en matière d'impôt fédéral direct (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd. 2007, p. 230; A. WIDMER, La réduction pour participations ["privilège holding"], 2002, p. 24; M. GRETER, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteuerrecht, 2000, p. 63).
2.3 Cet allégement a pour but d'éviter la multiple imposition économique qu'entraînerait, à son défaut, l'interposition d'une ou de plusieurs sociétés, du fait que le rendement qui découle d'une participation est déjà imposé au titre de bénéfice auprès de la société-fille et le sera également, lors de sa distribution, chez les actionnaires de la société-mère. Il consiste en une réduction de l'impôt sur le bénéfice net, qui doit être préalablement calculé sur l'ensemble des revenus de la société comme s'il s'agissait d'une imposition ordinaire. Selon la méthode choisie par le législateur fédéral, la réduction proportionnelle du montant de l'impôt s'effectue une fois établi l'impôt sur le bénéfice net (arrêt A.692/1987 du 28 avril 1989 consid. 2a, in Archives 58 p. 220 rendu sous l'empire de l'AIFD; OBERSON, op. cit., p. 230; W. MAUTE, Der Beteiligungsabzug im interkantonalen Verhältnis, RF 46/1991 p. 489; WIDMER, op. cit., p. 20). Ce mécanisme d'allègement constitue un système d'exemption indirecte (sur la question voir: WIDMER, op. cit., p. 19 s.), parce que la réduction est opérée directement sur la cote d'impôt calculée sur le bénéfice net tel qu'il résulte de l'art. 24 LHID au taux légal ordinaire sans qu'il y ait lieu au demeurant de distinguer dans ce montant la part de l'impôt qui grève les revenus de participations de celle qui grève les revenus immobiliers. Lorsque la réduction atteint ou dépasse 100 % - ce qui peut se produire lorsque le revenu provenant des autres activités de l'entreprise est nul ou négatif - l'impôt sur le bénéfice est ramené à zéro. La part de réduction excédentaire est perdue; elle ne peut donner lieu à report (cf. GRETER, op. cit., p. 131) en l'absence de base légale à cet effet, comme il en existe une pour le report de pertes (cf. art. 25 al. 2 LHID).
2.4 Pour la période fiscale 2004, la recourante a bénéficié, dans le canton de Zurich, d'une réduction pour participations de 134,285 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice global de 56'094'915 fr.) ramenant l'impôt sur le bénéfice net attribué au canton du siège, soit Zurich, à zéro. Cet aspect de l'imposition de la recourante n'est pas remis en cause par les parties.
2.5 Pour la même période fiscale 2004, considérant les immeubles situés sur son territoire comme immeubles de placement, ce qui n'est plus contesté par la recourante devant le Tribunal fédéral, le canton de Neuchâtel a imposé un rendement immobilier de 2'470'000 fr., ce qui conduit à un impôt cantonal sur le bénéfice de 247'000 fr. et à un impôt communal de 247'000 fr., soit au total à 494'000 fr.
3. Invoquant l'art. 127 al. 2 et 3 Cst., la recourante se plaint d'imposition discriminatoire de la part du canton de Neuchâtel ainsi que de la violation du principe de l'imposition selon la capacité économique.
3.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle).
En outre, le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. (art. 46 al. 2 aCst.), le principe de l'interdiction du traitement fiscal discriminatoire. Selon ce principe, un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (ATF 137 I 145 consid. 2.2 p. 147). En d'autres termes, il est interdit à un canton d'imposer sans raison objective un contribuable qui a des domiciles fiscaux hors canton différemment ou plus lourdement qu'un contribuable qui a son domicile fiscal exclusivement dans ce canton (P. LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3e éd., 2009, p. 16 s.; D. DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse, 2011, p. 35 n° 85 et p. 36 n° 87). Il y a en particulier imposition discriminatoire, lorsqu'un contribuable qui est assujetti à l'impôt dans plusieurs cantons est imposé sur un revenu ou un bénéfice net supérieur à son revenu ou son bénéfice net global (ATF 107 Ia 41 consid. 1a p. 42; ATF 104 Ia 256 consid. 4 p. 260; ATF 100 Ia 244 consid. 4a p. 251 et les références citées), ce qui serait en outre contraire au principe de l'imposition selon la capacité ancré à l'art. 127 al. 2 Cst., selon lequel les contribuables doivent supporter une charge fiscale qui correspond à leur capacité économique (ATF 137 I 145).
3.2 En l'espèce, si le siège de la recourante se situait dans le canton de Neuchâtel, où se trouvent également les immeubles de placement de la recourante, le bénéfice net imposable s'élèverait à 58'564'915 fr. (bénéfice net "attribué au canton de Zurich" + revenus immobiliers "attribués au canton de Neuchâtel") et la réduction pour participations à plus de 126 % (rendement de participations de 75'327'127 fr./bénéfice net imposable de 58'564'915 fr.), ce qui aurait pour effet, dans ce cas de figure, de ramener l'impôt cantonal du canton de Neuchâtel sur le bénéfice net à zéro. Il s'ensuit que le prélèvement par le canton de Neuchâtel d'un impôt sur le rendement immobilier conduit à ce que la recourante est imposée plus lourdement du simple fait qu'elle est assujettie à l'impôt dans le canton de Zurich et dans le canton de Neuchâtel. Elle paie 494'000 fr. d'impôts en plus que si elle n'était assujettie à l'impôt cantonal sur le bénéfice net que dans le seul canton de Neuchâtel. La recourante est par conséquent soumise à une imposition discriminatoire, contraire à l'art. 127 al. 3 Cst. Il n'est dans ces conditions pas nécessaire d'examiner la cause sous l'angle de l'imposition selon la capacité contributive.
3.3 L'instance précédente, les administrations fiscales des cantons de Neuchâtel et de Zurich ainsi que l'Administration fédérale des contributions considèrent toutefois que l'imposition décidée par le canton de Neuchâtel ne viole pas l'interdiction de la double imposition intercantonale, ce qu'il convient d'examiner ci-dessous.
4. Dans une première objection, les administrations fiscales soutiennent en substance que les immeubles de placement constituent un domicile fiscal spécial qui confère un droit exclusif d'imposition en faveur du canton de situation et que la recourante ne souffre en l'espèce d'aucune perte de répartition.
4.1 En matière de double imposition intercantonale, le bénéfice imposable des entreprises intercantonales est réparti par quote-part entre les établissements stables, y compris le siège, en fonction de l'importance qu'ils jouent dans son acquisition, selon la méthode directe ou indirecte (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, Interkantonales Steuerrecht, 4e éd., 2000, p. 404 ss; D. DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2005, p. 180 ss, 189 ss et les références citées). En revanche, lorsqu'une entreprise intercantonale possède un immeuble de placement dans un canton où elle n'a ni siège ni établissement stable, le canton de situation de l'immeuble se voit attribuer le droit exclusif d'imposer les revenus provenant de cet immeuble au titre de for fiscal spécial. Cette règle de répartition objective vaut tant pour le revenu ordinaire que pour le gain d'aliénation de l'immeuble ainsi qu'en matière d'impôt sur le capital (ATF 132 I 220 consid. 3.1 p. 223 s. et les références citées).
Ces deux règles constituent des règles de conflit dites qualitatives en ce qu'elles déterminent quels éléments de revenus ou de fortune chaque canton peut imposer. A cet égard, la règle du droit exclusif d'imposition du canton de situation d'un immeuble de placement a été confirmée en maintes reprises par le Tribunal fédéral encore récemment (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s.). Cette règle ne doit pas être confondue avec les règles de conflit quantitatives qui définissent sur le plan intercantonal la mesure dans laquelle chaque canton peut imposer un élément de revenu ou de fortune (cf. à ce sujet, JEAN-BLAISE PASCHOUD, L'imposition des immeubles de placement en droit intercantonal, RF 39/1984 p. 532 ss et 583 ss, 536). C'est en relation avec ce dernier aspect quantitatif que la jurisprudence du Tribunal fédéral a évolué.
4.2 Dans sa jurisprudence récente en relation avec l'imposition des immeubles dans les rapports intercantonaux, le Tribunal fédéral a en effet clairement réévalué l'importance de l'interdiction de l'imposition discriminatoire et du principe de l'imposition selon la capacité contributive (ATF 137 I 145 consid. 4.2 p. 150 s. et la doctrine citée): tout en affirmant le principe de l'imposition exclusive par le canton de situation de l'immeuble de placement, il a rappelé le principe fondamental selon lequel les cantons ne sauraient imposer les contribuables sur un revenu plus important que sur celui réalisé, ce qui contraignait le canton du lieu de situation de l'immeuble à prendre en compte la situation des contribuables (entreprise ou personne privée) et leur capacité contributive. Afin d'éviter "les pertes de répartition", ce canton doit déduire du gain immobilier les pertes d'exploitation que l'entreprise a subies dans le canton de siège ou dans d'autres cantons où se trouvent des immeubles d'exploitation (ATF 131 I 249 consid. 6.3 p. 261 s.). Cette obligation de déduction a été étendue aussi bien aux immeubles privés (ATF 131 I 285 consid. 4.1 p. 290) qu'aux immeubles de placement d'une entreprise (ATF 132 I 220 consid. 5 p. 227).
4.3 Il est vrai en l'espèce que la recourante ne subit pas de pertes de répartition. Il n'y a toutefois aucune raison de limiter l'interdiction de l'imposition discriminatoire en matière de double imposition intercantonale déduite de l'art. 127 al. 3 Cst. à la seule hypothèse des pertes de répartition. La définition de l'interdiction de l'imposition discriminatoire qui résulte de la jurisprudence est plus large (cf. consid. 3.1 ci-dessus) que celle exemplative résultant de son application aux pertes de répartition sanctionnant l'imposition d'un revenu ou d'un bénéfice net supérieur au revenu ou au bénéfice net global du contribuable ayant des domiciles fiscaux dans plusieurs cantons (cf. consid. 3.2 ci-dessus). Il a par ailleurs été démontré que la recourante subit bien une imposition discriminatoire (cf. consid. 3.2 ci-dessus) qui peut être éliminée en contraignant le canton de situation de l'immeuble, le canton de Neuchâtel, à placer la recourante dans la position qui serait la sienne si elle était soumise à la souveraineté fiscale de ce seul canton et absorber le surplus de réduction pour participations inutilisé. Cette solution est aussi celle admise par la doctrine qui a examiné la question (PETER MÄUSLI, Stärkere Gewichtung des Schlechterstellungsverbotes in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in Entwicklungen im Steuerrecht, Michael Beusch/ISIS [éd.], 2009, p. 438 ss; TEUSCHER/LOBSIGER, Steuerausscheidung bei Unternehmen, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. III/1: Interkantonales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli [éd.], 2011, p. 318 n° 18).
L'attribution du droit exclusif d'imposition du canton de situation de l'immeuble de placement tel qu'exigée de longue date par la jurisprudence en raison du rattachement particulièrement fort de l'immeuble au sol n'est pas remise en cause, seule la mesure dans laquelle ce canton peut imposer le revenu immobilier est corrigée. Dans le cas présent, force est d'admettre que le rapport entre rendement de participations et bénéfice net total conduit à réduire cette mesure à zéro. Tel ne sera pas toujours le cas. L'objection des administrations fiscales doit donc être rejetée.
5. Les administrations fiscales soutiennent aussi que cette solution viole l'art. 28 al. 1 LHID. Selon elles, les revenus provenant des immeubles sis sur le territoire du canton de Neuchâtel ne sont pas des rendements de participations soumis à imposition multiple, de sorte que, dans le canton de Neuchâtel, leur imposition échappe à une éventuelle réduction pour participations, conformément à la lettre de l'art. 28 LHID dont le respect, selon ces derniers, doit l'emporter, au titre de l'art. 190 Cst., sur les droits fondamentaux tirés de l'art. 127 al. 2 et 3 Cst.
5.1 En matière intercantonale, les sociétés de capitaux et les coopératives peuvent en principe se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans tous les cantons auxquels une quote-part du bénéfice global a été attribuée en raison de l'existence d'un domicile fiscal (accessoire) secondaire (siège ou établissement stable). Selon la doctrine, elles ne peuvent en revanche se prévaloir de l'art. 28 al. 1 LHID dans un canton où elles ne disposent que d'un for fiscal (accessoire) spécial parce que les rendements immobiliers exclusivement imposables dans le canton de situation de l'immeuble ne constituent par définition pas un rendement de participations (parmi d'autres auteurs, HÖHN/MÄUSLI, op. cit., p. 404 ss; DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, op. cit., p. 180 ss, 189 ss et les références citées).
Cette conclusion est en principe correcte. En effet, en pareille hypothèse, il n'est pas possible de calculer dans le canton du for spécial d'imposition le rapport entre le rendement de participations, qui fait défaut par définition (de ce que l'on entend par revenus de l'immeuble de placement, qui ne constitue pas un rendement de participations), et la part du bénéfice net attribué à ce for. Par conséquent, il est exclu d'invoquer l'application directe de la réduction pour participations des art. 28 al. 1 LHID ainsi que 95 et 96 LCdir. C'est uniquement dans ce sens que l'objection des autorités intimées, qui mettent en exergue l'absence de rendement de participations dans le canton de Neuchâtel, est justifiée.
En l'espèce toutefois, l'imposition ramenée à zéro de la recourante dans le canton de Neuchâtel se fonde uniquement sur le mécanisme constitutionnel de l'art. 127 al. 3 Cst. prohibant l'imposition discriminatoire (cf. 3 ci-dessus), en aucune manière en revanche sur les art. 95 et 96 LCdir (respectivement 28 LHID), dont les conditions d'application ne sont pas réunies dans le canton de Neuchâtel. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner les développements des autorités intimées à propos de l'art. 190 Cst.
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fr
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Art. 127 cpv. 2 e 3 Cost., art. 28 cpv. 1 LAID; doppia imposizione intercantonale, divieto di un trattamento fiscale discriminatorio, riduzione per partecipazioni, immobili destinati all'investimento di capitali. Nozione e meccanismo della riduzione per partecipazioni quando il reddito delle partecipazioni è superiore al beneficio globale (consid. 2). Quando la riduzione per partecipazioni è superiore al 100 %, il divieto di un trattamento fiscale discriminatorio in materia di doppia imposizione intercantonale ha quale effetto di costringere il cantone di situazione dell'immobile destinato all'investimento di capitali ad assorbire l'eccedenza di riduzione non utilizzata (consid. 3-5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 305
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138 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. X. ist albanischer Staatsangehöriger. Er gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Im Alter von rund sechs Monaten erlitt er bei einer medizinischen Behandlung eine Nervenverletzung an der Wirbelsäule. Seine Motorik ist seither geschädigt, und er ist zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl angewiesen. Zwischen 1994 und 1998 war er in einer Behindertenwerkstatt in Altstätten beschäftigt. Seit 1998 geht X. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Er lebt zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder sowie dessen Familie.
B. Am 1. Oktober 2002 stellte X. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihm daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis seine Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte X. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von X. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
Mit Schreiben vom 15. November sowie vom 7. und 28. Dezember 2006 ersuchte X. um die Wiederaufnahme des Einbürgerungsverfahrens. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen für die Einbürgerung nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 30. März 2007 erneut den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 30. März 2007 erhob X. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 14. Juli 2008 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Gegen diesen Entscheid führte der Gemeinderat Oberriet am 15. Juli 2008 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Er zog das Rechtsmittel in der Folge am 26. August 2008 zurück, worauf das Beschwerdeverfahren abgeschrieben wurde.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob X. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von X. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob X. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Das Vorbringen, der angefochtene Entscheid sei mit dem Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV nicht vereinbar, ist zulässig (vgl. BGE 134 I 49). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Beschwerdeführer als Partei im kantonalen Verfahren zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; BGE 132 I 167 E. 2.1 S. 168). Dies trifft auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu. Den Anspruch auf Begründung bei Verweigerung der Einbürgerung (vgl. BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 147) hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) nun auch ausdrücklich ins Bundesgesetzesrecht aufgenommen (Art. 15b BüG; vgl. BGE 135 I 265 E. 1.3 S. 270).
1.3 Hingegen verschafft nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung. Zur Willkürrüge ist eine beschwerdeführende Person deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung sie geltend macht, ihr einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz ihrer angeblich verletzten Interessen dienen. An einem Rechtsanspruch fehlt es insbesondere dann, wenn keine gesetzliche Norm die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen Vorteils) näher regelt und diesbezügliche Kriterien aufstellt (BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm gestützt auf das kantonale Recht ein Anspruch auf Einbürgerung zukomme (vgl. hierzu Art. 104 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 [SR 131.225]). In seiner bisherigen Praxis versagte das Bundesgericht in Einbürgerungsangelegenheiten bei fehlendem Rechtsanspruch im kantonalen Recht eine Willkürüberprüfung, da es davon ausging, das Bundesrecht räume keinen Anspruch auf Einbürgerung ein (BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 129 I 217 E. 1.3 S. 221). Vom Ausschluss betroffen ist nach der bisherigen Rechtsprechung gleichermassen der Einwand der Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV, da eine Zulassung der Rüge auf eine inhaltliche Prüfung des negativen Entscheids hinauslaufen würde, welche mit der Nichtzulassung der Willkürrüge gemäss Art. 9 BV gerade ausgeschlossen werden sollte.
1.4
1.4.1 Der letzte diese Rechtsprechung bestätigende publizierte Entscheid (BGE 134 I 56) datiert vom 27. Februar 2008 und erging vor Inkrafttreten der Teilrevision des BüG vom 21. Dezember 2007 (AS 2008 5911; BBl 2005 6941 und 7125). Mit dieser am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde insbesondere eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide verankert (Art. 15b BüG; vgl. auch E. 1.2 hiervor) und festgeschrieben, dass die Kantone Gerichtsbehörden einzusetzen haben, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen (Art. 50 BüG). Diese Teilrevision des BüG bietet Anlass, die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ausschluss der Rügen der Verletzung des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots im bundesgerichtlichen Verfahren einer Überprüfung zu unterziehen.
1.4.2 Das Parlament verabschiedete die genannten Änderungen des BüG (Begründungspflicht und Rechtsweggarantie) im Sinne eines indirekten Gegenvorschlags zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" vom 6. April 2004 (06.086), mit welcher gerichtlich nicht anfechtbare kommunale Urnenentscheide über ordentliche Einbürgerungsgesuche ermöglicht werden sollten. Während die Volksinitiative am 1. Juni 2008 von Volk und Ständen verworfen wurde, wurde hinsichtlich des indirekten Gegenvorschlags kein Referendum ergriffen.
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die Begründungspflicht namentlich als "Tribut an die Rechtsstaatlichkeit und zur Verhinderung von Willkür" bezeichnet (Votum Peter Briner, AB 2005 S 1137). In den Räten wurde zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass es kein Recht auf Einbürgerung gebe (Voten Hansheiri Inderkum, AB 2005 S 1139; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Bea Heim, AB 2007 N 739), gleichzeitig aber auch erklärt, dass die Grundrechte respektiert und die Entscheide frei von Willkür sein müssten (vgl. Voten Thomas Pfisterer, AB 2005 S 1138; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Kurt Fluri, AB 2007 N 734 und 738; Andreas Gross, AB 2007 N 741; Christa Markwalder Bär, AB 2007 N 747; Urs Hoffmann, AB 2007 N 751; Brigitte Häberli-Koller, AB 2007 N 751; Hans-Jürg Fehr, AB 2007 N 753). In den parlamentarischen Beratungen kommt zum Ausdruck, dass ein rechtsstaatlich einwandfreies, die demokratischen Prinzipien namentlich auf Gemeindeebene berücksichtigendes Einbürgerungsverfahren geschaffen werden sollte. Zugleich wurde im Parlament betont, dass die materielle Beurteilung der Einbürgerungsgesuche grundrechtskonform erfolgen müsse, d.h. dass die Entscheide nicht willkürlich, rechtsungleich und diskriminierend sein dürften. Auch der Bundesrat hob in seinen Erläuterungen zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" hervor, es bestehe zwar kein Anspruch auf Einbürgerung, den Einbürgerungswilligen stünden aber faire Verfahren zu und die Einbürgerungsbehörden seien an die Grundrechte, namentlich an das Willkür- und das Diskriminierungsverbot, gebunden (Abstimmungsbotschaft des Bundesrats, S. 14). Damit haben der Gesetzgeber und der Bundesrat bei einbürgerungswilligen Personen die berechtigte Erwartung geweckt, einen willkür- und diskriminierungsfrei getroffenen Entscheid zu erhalten, welcher das Rechtsgleichheitsgebot beachtet.
Es stellt sich damit die Frage, ob Art. 14 BüG einer einbürgerungswilligen Person vor dem Hintergrund der nunmehr gesetzlich explizit verankerten Begründungspflicht und der angestrebten Gewährleistung willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition verschafft, die es ihr ermöglicht, sich im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu berufen.
1.4.3 Gemäss Art. 14 BüG ist vor Erteilung der Bewilligung insbesondere zu prüfen, ob die bewerbende Person in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist (lit. a), ob sie mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (lit. b), ob sie die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c) und ob sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d).
Das Einbürgerungsverfahren ist mehrstufig. Nach Art. 12 BüG wird das Schweizer Bürgerrecht im ordentlichen Verfahren mit der Einbürgerung in einem Kanton und einer Gemeinde erworben (Abs. 1). Die Einbürgerung ist nur gültig, wenn eine Einbürgerungsbewilligung des Bundesamts für Migration (BFM) vorliegt (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 BüG). Daraus folgt, dass die Bewilligung des BFM der eigentlichen Einbürgerung durch den Kanton und die Gemeinde vorausgeht. Obwohl im geltenden Recht keine verbindliche Rollenklärung zwischen Bund und Kantonen hinsichtlich der Prüfungsbereiche bei der Eignungsabklärung einer einbürgerungswilligen Person besteht (Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des BüG, BBl 2011 2825 ff. Ziff. 1.2.1.2) und Art. 14 BüG systematisch im Kontext mit der Bundesbewilligung steht, enthält die Bestimmung die für die Eignungsabklärung und für die eigentliche Einbürgerung massgebenden Voraussetzungen, nach denen sich der Einbürgerungsentscheid der Kantone bzw. der Gemeinden zu richten hat. Bei den bundesrechtlichen Vorgaben handelt es sich allerdings um Mindestvorschriften (Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen des bundesgesetzesrechtlich vorgeschriebenen Rahmens vornehmen können. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Kanton Schwyz für die Einbürgerung einen tadellosen Leumund voraussetzt (Urteil 1D_17/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 114; dazu YVO HANGARTNER, AJP 2008 S. 1286 ff.) und der Kanton Solothurn ausdrücklich genügende sprachliche Kenntnisse verlangt (Urteil 1P.214/2003 vom 12. Dezember 2003 E. 3.5, in: AJP 2004 S. 993). Immer aber haben die Kantone die verfassungsrechtlichen Schranken, aber auch Ziel und Zweck der eidgenössischen Bürgerrechtsgesetzgebung zu beachten (Art. 46 und 49 BV). Im Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Dies ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum, denn die zuständige Behörde muss die einschlägigen Verfahrensbestimmungen beachten und darf nicht willkürlich, rechtsungleich oder diskriminierend entscheiden; sie muss ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238).
Im zu beurteilenden Fall wendet die Vorinstanz integral das für den Beschwerdeführer vorteilhaftere Bürgerrechtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 5. Dezember 1955 (aBRG/SG) und nicht das per 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz vom 3. August 2010 über das St. Galler Bürgerrecht (BRG/SG; sGS 121.1) an. Gemäss dem am 4. Januar 2005 eingefügten Art. 7bis aBRG/SG können ausländische Personen eingebürgert werden, wenn sie nach Massgabe des Bundesrechts zur Einbürgerung geeignet sind. Das hier anwendbare kantonale Recht statuiert damit keine über Art. 14 BüG hinausgehenden Anforderungen an die Eignung zur Einbürgerung.
1.4.4 Die Tragweite respektive der Schutzzweck einer Norm ist nicht ausschliesslich aus dem Willen des Gesetzgebers abzuleiten und oft auch nicht allein aus der einschlägigen Norm, sondern durch systematische Auslegung unter Berücksichtigung des umgebenden Normengefüges und der institutionellen Rahmenbedingungen, wobei Grundrechte insoweit eine verdeutlichende Rolle spielen können (EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl. 2006, S. 76 f. Rz. 60). Im Rahmen der systematischen Auslegung von Art. 14 BüG sind insbesondere die in Art. 15b BüG per 1. Januar 2009 neu eingeführte Begründungspflicht wie auch die Verfassungsgrundsätze des Willkürverbots (Art. 9 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) von Bedeutung.
Damit von einer hinreichend konkretisierten Rechtsposition gesprochen werden kann, ist zunächst erforderlich, dass die in Frage stehende Norm nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist. Umschreibt sodann die Norm die Bedingungen, unter denen ein bestimmter Entscheid zu ergehen hat, genügend konkret, hat der Entscheid bei Erfüllung der Bedingungen so zu ergehen. Er hat den gesetzlichen Normen zu entsprechen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass hinsichtlich einzelner Bedingungen ein Ermessensspielraum besteht.
1.4.5 Die die Einbürgerung regelnden Normen dienen zweifellos nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen. Zudem regelt Art. 14 BüG die materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen konkret, indem die (Mindest-)Kriterien der Eignung in einer nicht abschliessenden Aufzählung konkretisiert werden. Dabei geht es letztlich immer um Aspekte der erfolgreichen Integration als Voraussetzung der Einbürgerung. Die gesetzliche Regelung enthält zwar hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen mehr oder weniger grosse Beurteilungsspielräume, doch räumt sie den zuständigen Behörden weder ausdrücklich noch sinngemäss ein Entschliessungsermessen ein in dem Sinne, dass es diesen freigestellt wäre, eine Person, die alle auf eidgenössischer und kantonaler Ebene statuierten gesetzlichen Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt und folglich integriert ist, trotzdem nicht einzubürgern. Eine solche Nichteinbürgerung wäre willkürlich und stünde zudem in Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Erlaubt ein Gesetz einem Staatsorgan, im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden, so bedeutet dies nicht, dass es in gleichartigen Fällen ohne sachlichen Grund einmal so und einmal anders entscheiden darf. Daran ändert auch nichts, wenn Stimmberechtigte an einer Versammlung entscheiden. Sie handeln als Organ der Gemeinde, nehmen eine staatliche Aufgabe wahr und sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (BGE 135 I 265 E. 4.3 S. 276). Zwar darf die Einbürgerungspraxis unter Respektierung der gesetzlichen Mindestvoraussetzungen gegenüber den Gesuchstellenden streng oder entgegenkommend sein, sich auf die bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen beschränken oder diese konkretisieren. Sie muss aber im Rahmen der Möglichkeiten, welche die Ermessenseinräumung offenlässt, rechtsgleich erfolgen. Insoweit bindet nicht nur das Willkürverbot, sondern auch das Rechtsgleichheitsgebot die Einbürgerungsbehörde (IVO HANGARTNER, Grundsatzfragen der Einbürgerung nach Ermessen, ZBl 110/2009 S. 307 f.).
1.4.6 Art. 14 BüG verschafft einbürgerungswilligen Personen vor dem Hintergrund der per 1. Januar 2009 auf Gesetzesebene eingeführten Begründungspflicht (Art. 15b BüG) eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition, um im Verfahren vor Bundesgericht die Willkürrüge erheben und einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot geltend machen zu können. Nur auf diese Weise kann die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellte Garantie willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide auch gewährleistet werden. Damit ist die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Willkürverbot und zum Rechtsgleichheitsgebot in Einbürgerungsangelegenheiten in dem Sinn zu präzisieren, dass eine Person, deren Einbürgerungsgesuch abgewiesen wurde, sich im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde auch auf Art. 9 BV und auf Art. 8 Abs. 1 BV berufen und geltend machen kann, sämtliche bundes- und kantonalrechtlichen Einbürgerungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb sich ihre Nichteinbürgerung als klarerweise unhaltbar und rechtsungleich erweise.
(...)
2.
2.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers entbehrt der negative Einbürgerungsentscheid der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 einer hinreichenden Begründung und verletzt Art. 29 Abs. 2 BV. Eine Gehörsverletzung erblickt der Beschwerdeführer namentlich in der (von ihm behaupteten) Berücksichtigung der nachträglichen Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 sowie zweier Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, anlässlich der Bürgerversammlung habe ein Stimmbürger ausdrücklich vorgebracht, dass er den Beschwerdeführer als mangelhaft integriert betrachte, weil eine behinderte Person dann als integriert anzusehen sei, wenn sie in einem Behindertenverein mitwirke oder in einer Behindertenwerkstatt arbeite, was der Beschwerdeführer nicht tue. Damit sei - so hat die Vorinstanz weiter ausgeführt - der Aspekt der (angeblich) mangelhaften Integration des Beschwerdeführers an der Bürgerversammlung ausdrücklich thematisiert worden. Nachdem die Bürgerschaft das Einbürgerungsgesuch abgelehnt habe, sei davon auszugehen, dass die Mehrheit der Bürgerversammlung diese Argumentation geteilt habe. Die Gemeinde habe den Ablehnungsgrund der mangelhaften Integration in ihrer nachträglichen Begründung einzig verdeutlicht, was erlaubt sei. Von einem unzulässigen Nachschieben von Gründen könne nicht gesprochen werden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage gewesen sei, den Entscheid der Bürgerschaft anzufechten.
2.3 Ablehnende Entscheide über Einbürgerungen unterliegen gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 15b BüG der Begründungspflicht. Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt. Verweigert die Gemeindeversammlung wie im zu beurteilenden Fall entgegen dem Antrag des Gemeinderats eine Einbürgerung, hat sich die Begründung aus den Wortmeldungen zu ergeben. Werden an der Gemeindeversammlung Gründe für die Ablehnung einer Einbürgerung genannt und wird darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, sodass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen worden ist. In solchen Konstellationen liegt formal eine hinreichende Begründung vor (vgl. BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; BGE 130 I 140 E. 5.3.6 S. 154; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht schliesst eine nachträgliche Präzisierung der Begründung nicht prinzipiell aus, erachtet aber das Nachschieben völlig neuer Gründe als unzulässig (vgl. Urteil 1P.786/2006 vom 22. März 2007 E. 5, in: ZBl 109/2008 S. 161). Ob es sich um eine zulässige nachträgliche Präzisierung im Sinne einer Verdeutlichung der anlässlich einer Gemeindeversammlung vorgebrachten Begründungselemente oder um ein unzulässiges Nachschieben von Gründen handelt, kann nicht abstrakt, sondern lediglich aufgrund der konkreten Sachumstände entschieden werden (Urteil 1D_6/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.1).
2.4 Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer erwähnten Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009 in ihrer Urteilsbegründung nicht berücksichtigt. Die Rüge des Beschwerdeführers ist folglich insoweit nicht stichhaltig. Seinen weiteren Einwand, die Vorinstanz hätte nicht auf die nachträgliche Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 abstellen dürfen, substanziiert er nicht näher. Insbesondere unterlässt er es, konkret darzutun, welche von der Vorinstanz für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs ins Feld geführten Begründungselemente von den an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten nicht gedeckt sein sollen. Insoweit fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) dafür, dass im ablehnenden Entscheid unzulässige Gründe nachgeschoben worden sind und der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer formellen Begründung verletzt worden ist.
Gestützt auf die einschlägigen und grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hinsichtlich der an der Bürgerversammlung gefallenen Voten ist vielmehr von einer formell hinreichenden Begründung des angefochtenen Beschlusses auszugehen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Er macht geltend, eine Gesamtbeurteilung der an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten lasse vermuten, dass die Abweisung seines Einbürgerungsgesuchs wegen seiner Herkunft aus dem Balkan und wegen seiner Behinderung erfolgt sei.
Der Beschwerdeführer betont, wer einen Menschen nicht einbürgere, weil er aufgrund seiner Behinderung nicht arbeiten könne, sich nicht in einer Behindertenorganisation engagiere und nicht auf eine Behindertenwerkstatt ausweiche, der handle letztlich diskriminierend, da dies im Ergebnis bedeute, dass sich Menschen mit Behinderung mangels Erwerbs einem faktischen Zwang unterziehen müssten, eine Tätigkeit in einer Behindertenorganisation oder einerBehinderten werkstatt auszuüben, einzig weil sie behindert seien. Entscheidend sei, dass er sich nicht wie ein Nichtbehinderter am Dorfleben beteiligen könne und wesentlich höhere Vorurteile zu überwinden habe. Dadurch sei er von vornherein diskriminiert. Wahrscheinlich sei, dass einige Stimmbürger und Stimmbürgerinnen sein allgemeines Auftreten - d.h. seine Erscheinung im Rollstuhl, seine Schwierigkeiten bei der Artikulation sowie seine spastischen Bewegungen - an sich als unangenehm empfinden würden. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid deshalb das Diskriminierungsverbot.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dem Beschwerdeführer eine ungenügende Beteiligung am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde vorzuwerfen und dies als fehlende Integration auszulegen, sei nicht diskriminierend. Hinweise darauf, dass das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers wegen dessen Herkunft oder Behinderung abgewiesen worden sei, fänden sich keine.
3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV.
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht, soziale Stellung oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
3.4 Die anlässlich der Bürgerversammlung von einem Stimmbürger gemachte Einschätzung, der Beschwerdeführer könnte im Interesse der Integration in einem Behindertenverein mitwirken oder in einer Behindertenwerkstätte arbeiten, ist nicht diskriminierend. Vielmehr liegt dem Votum die Vorstellung zugrunde, die von Gesuchstellern zu verlangende lokale Integration äussere sich (auch) durch Mitwirken in Vereinen oder anderen Organisationen der Gemeinde. Dass es für behinderte Personen unter Umständen schwieriger sein kann, sich am Dorfleben und allgemein an öffentlichen Aktivitäten zu beteiligen, ist zwar nicht in Abrede zu stellen. Dies rechtfertigt es aber nicht, Vorhaltungen, es an jeglichen Anstrengungen zur Integration fehlen zu lassen und sich nicht am öffentlichen Leben zu beteiligen, einer Diskriminierung gleichzusetzen. Allein die Vermutung des Beschwerdeführers, die Stimmbürger könnten sein Einbürgerungsgesuch infolge seiner Erscheinung (Rollstuhl, Schwierigkeiten beim Artikulieren, spastische Bewegungen) abgelehnt haben, ist nicht geeignet, den negativen Einbürgerungsentscheid als diskriminierend hinzustellen.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Votum eines Stimmbürgers an der Bürgerversammlung in diskriminierender Weise unmittelbar auf die Herkunft des Beschwerdeführers zielte. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist. Negative Einbürgerungsentscheide gelten als haltbar, wenn zur Begründung nebst diskriminierenden auch nicht-diskriminierende Äusserungen gemacht werden. Dies ist vorliegend der Fall, weist doch der an der Versammlung erhobene Einwand der mangelnden lokalen Integration für sich genommen keine diskriminatorischen Elemente auf. Können die Wortmeldungen insgesamt als Hinweise auf eine mangelnde Integration verstanden werden und liegt insoweit eine haltbare Begründung vor, bleiben weitere Begründungselemente, selbst wenn sie für sich genommen diskriminierend sind, unbeachtlich (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, da sie bei der Beurteilung der Integrationsfrage qualifiziert falsche Gewichtungen vorgenommen und seine Bemühungen um berufliche Weiterbildung verkannt habe. Er sei gut mit den hiesigen Lebensgewohnheiten, Sitten und Traditionen vertraut und spreche ausserordentlich gut deutsch. Aufgrund seiner massiven Körperbehinderung könne er kein Einkommen erzielen. Trotzdem habe er berufliche Integrationsanstrengungen unternommen, indem er bei der Invalidenversicherung ein Gesuch gestellt habe, eine Weiterbildung machen zu können. Sein Gesuch sei jedoch abgelehnt worden. Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, es sei nicht haltbar, ihm eine mangelnde (lokale) Integration vorzuwerfen.
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Bürgerversammlung komme beim Entscheid über die Einbürgerung ein weiter Ermessensspielraum zu, und es sei zulässig, von einem Gesuchsteller eine gewisse lokale Integration einzufordern. Von einer Person, die sich um das Schweizer Bürgerrecht bewerbe, dürfe eine allmähliche Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten verlangt werden, die darin bestehe, dass die Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür einen entsprechenden Integrationswillen bezeuge.
Die persönlichen Kontakte des Beschwerdeführers zu Einheimischen bezeichne dieser selbst als schwach. Bezugspersonen ausserhalb seiner engsten Familie habe der Beschwerdeführer keine genannt. Zudem wirke der Beschwerdeführer weder in Dorfvereinen noch in anderen Institutionen mit. Der Beschwerdeführer habe von 1994 bis 1998 in einer Behindertenwerkstätte gearbeitet, diese Tätigkeit dann aber aus freien Stücken aufgegeben und seither nicht wieder aufgenommen. Die Vorinstanz hat weiter hervorgehoben, es sei schwierig nachzuvollziehen, weshalb eine Person, welche zwar körperlich behindert und dadurch an den Rollstuhl gefesselt sei, aber nach eigenen Angaben fliessend deutsch spreche und über gute EDV-Kenntnisse verfüge, keine irgendwie geartete Tätigkeit ausführe, um zumindest teilweise für den eigenen Lebensunterhalt aufzukommen und damit Eigenverantwortung wahrzunehmen oder mit gleichgesinnten Personen zu kommunizieren. Es stehe ausser Frage, dass dem Beschwerdeführer nicht alle erdenklichen Möglichkeiten zur Teilnahme am öffentlichen bzw. gesellschaftlichen Leben offenstünden. Gerade deshalb sei es jedoch nicht verständlich, wenn eine behinderte Person den bestehenden, auch für Behinderte geeigneten oder für diese geschaffenen Institutionen fernbleibe und auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichte.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis gefolgert, wenn die Bürgerschaft eine fehlende oder eine ungenügende Beteiligung des Beschwerdeführers am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde als fehlende Integration und damit als Grund für die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs betrachte, könne ihr kein willkürliches Handeln vorgeworfen werden. Die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs beruhe auf sachlich haltbaren Gründen. Beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften Integration in die gesellschaftlichen Verhältnisse der Wohngemeinde ersichtlich.
4.3 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
4.4 Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine nennenswerten persönlichen Kontakte zu Einheimischen pflegt, dass er in keinen Dorfvereinen mitwirkt und auch keine anderen Angebote der Gemeinde wahrnimmt und dass er seit Aufgabe seiner Tätigkeit in einer Behindertenwerkstätte 1998 trotz guter Deutsch- und EDV-Kenntnisse keiner irgendwie gearteten Tätigkeit nachgeht.
Der Beschwerdeführer bestreitet diese tatsächlichen Feststellungen nicht. Vielmehr bestätigt er sie indirekt, wenn er einräumt, sich aus dem Dorfleben zurückgezogen zu haben, weil er seitens der einheimischen Bevölkerung Ablehnung erfahren habe. Der Rückzug des Beschwerdeführers aus dem gesellschaftlichen Leben erscheint aufgrund der gesamten Umstände zwar verständlich. Auch ist - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner körperlichen Behinderung nur über eingeschränkte Möglichkeiten zur Teilnahme am Dorfleben verfügt, weshalb dem Beschwerdeführer zuzustimmen ist, dass die Anforderungen an seinen Integrationswillen nicht zu hoch angesetzt werden dürfen. Wenn der Beschwerdeführer aber bewusst auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichtet und mit Ausnahme des bei der Invalidenversicherung gestellten Weiterbildungsgesuchs auch keinerlei Integrationsbestrebungen unternimmt, dann kann die Feststellung der Vorinstanz, beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften lokalen Integration ersichtlich, jedenfalls nicht als geradezu unhaltbar qualifiziert werden.
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Zulässigkeit der Rügen der Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) in Einbürgerungsangelegenheiten. Art. 14 des Bürgerrechtsgesetzes (BüG) dient individuellen Interessen und regelt materielle Einbürgerungsvoraussetzungen konkret, indem (Mindest-)Kriterien der Eignung festgelegt werden. Art. 14 BüG verschafft einer einbürgerungswilligen Person im Ergebnis eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition, die es ihr ermöglicht, sich im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde auf das Willkürverbot (Art. 9 BV) und den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) zu berufen (E. 1.4.5 und 1.4.6). Materiell verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen das Willkürverbot (E. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 305
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138 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. X. ist albanischer Staatsangehöriger. Er gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Im Alter von rund sechs Monaten erlitt er bei einer medizinischen Behandlung eine Nervenverletzung an der Wirbelsäule. Seine Motorik ist seither geschädigt, und er ist zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl angewiesen. Zwischen 1994 und 1998 war er in einer Behindertenwerkstatt in Altstätten beschäftigt. Seit 1998 geht X. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Er lebt zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder sowie dessen Familie.
B. Am 1. Oktober 2002 stellte X. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihm daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis seine Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte X. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von X. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
Mit Schreiben vom 15. November sowie vom 7. und 28. Dezember 2006 ersuchte X. um die Wiederaufnahme des Einbürgerungsverfahrens. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen für die Einbürgerung nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 30. März 2007 erneut den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 30. März 2007 erhob X. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 14. Juli 2008 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Gegen diesen Entscheid führte der Gemeinderat Oberriet am 15. Juli 2008 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Er zog das Rechtsmittel in der Folge am 26. August 2008 zurück, worauf das Beschwerdeverfahren abgeschrieben wurde.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob X. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von X. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob X. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Das Vorbringen, der angefochtene Entscheid sei mit dem Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV nicht vereinbar, ist zulässig (vgl. BGE 134 I 49). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Beschwerdeführer als Partei im kantonalen Verfahren zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; BGE 132 I 167 E. 2.1 S. 168). Dies trifft auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu. Den Anspruch auf Begründung bei Verweigerung der Einbürgerung (vgl. BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 147) hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) nun auch ausdrücklich ins Bundesgesetzesrecht aufgenommen (Art. 15b BüG; vgl. BGE 135 I 265 E. 1.3 S. 270).
1.3 Hingegen verschafft nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung. Zur Willkürrüge ist eine beschwerdeführende Person deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung sie geltend macht, ihr einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz ihrer angeblich verletzten Interessen dienen. An einem Rechtsanspruch fehlt es insbesondere dann, wenn keine gesetzliche Norm die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen Vorteils) näher regelt und diesbezügliche Kriterien aufstellt (BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm gestützt auf das kantonale Recht ein Anspruch auf Einbürgerung zukomme (vgl. hierzu Art. 104 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 [SR 131.225]). In seiner bisherigen Praxis versagte das Bundesgericht in Einbürgerungsangelegenheiten bei fehlendem Rechtsanspruch im kantonalen Recht eine Willkürüberprüfung, da es davon ausging, das Bundesrecht räume keinen Anspruch auf Einbürgerung ein (BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 129 I 217 E. 1.3 S. 221). Vom Ausschluss betroffen ist nach der bisherigen Rechtsprechung gleichermassen der Einwand der Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV, da eine Zulassung der Rüge auf eine inhaltliche Prüfung des negativen Entscheids hinauslaufen würde, welche mit der Nichtzulassung der Willkürrüge gemäss Art. 9 BV gerade ausgeschlossen werden sollte.
1.4
1.4.1 Der letzte diese Rechtsprechung bestätigende publizierte Entscheid (BGE 134 I 56) datiert vom 27. Februar 2008 und erging vor Inkrafttreten der Teilrevision des BüG vom 21. Dezember 2007 (AS 2008 5911; BBl 2005 6941 und 7125). Mit dieser am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde insbesondere eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide verankert (Art. 15b BüG; vgl. auch E. 1.2 hiervor) und festgeschrieben, dass die Kantone Gerichtsbehörden einzusetzen haben, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen (Art. 50 BüG). Diese Teilrevision des BüG bietet Anlass, die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ausschluss der Rügen der Verletzung des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots im bundesgerichtlichen Verfahren einer Überprüfung zu unterziehen.
1.4.2 Das Parlament verabschiedete die genannten Änderungen des BüG (Begründungspflicht und Rechtsweggarantie) im Sinne eines indirekten Gegenvorschlags zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" vom 6. April 2004 (06.086), mit welcher gerichtlich nicht anfechtbare kommunale Urnenentscheide über ordentliche Einbürgerungsgesuche ermöglicht werden sollten. Während die Volksinitiative am 1. Juni 2008 von Volk und Ständen verworfen wurde, wurde hinsichtlich des indirekten Gegenvorschlags kein Referendum ergriffen.
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die Begründungspflicht namentlich als "Tribut an die Rechtsstaatlichkeit und zur Verhinderung von Willkür" bezeichnet (Votum Peter Briner, AB 2005 S 1137). In den Räten wurde zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass es kein Recht auf Einbürgerung gebe (Voten Hansheiri Inderkum, AB 2005 S 1139; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Bea Heim, AB 2007 N 739), gleichzeitig aber auch erklärt, dass die Grundrechte respektiert und die Entscheide frei von Willkür sein müssten (vgl. Voten Thomas Pfisterer, AB 2005 S 1138; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Kurt Fluri, AB 2007 N 734 und 738; Andreas Gross, AB 2007 N 741; Christa Markwalder Bär, AB 2007 N 747; Urs Hoffmann, AB 2007 N 751; Brigitte Häberli-Koller, AB 2007 N 751; Hans-Jürg Fehr, AB 2007 N 753). In den parlamentarischen Beratungen kommt zum Ausdruck, dass ein rechtsstaatlich einwandfreies, die demokratischen Prinzipien namentlich auf Gemeindeebene berücksichtigendes Einbürgerungsverfahren geschaffen werden sollte. Zugleich wurde im Parlament betont, dass die materielle Beurteilung der Einbürgerungsgesuche grundrechtskonform erfolgen müsse, d.h. dass die Entscheide nicht willkürlich, rechtsungleich und diskriminierend sein dürften. Auch der Bundesrat hob in seinen Erläuterungen zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" hervor, es bestehe zwar kein Anspruch auf Einbürgerung, den Einbürgerungswilligen stünden aber faire Verfahren zu und die Einbürgerungsbehörden seien an die Grundrechte, namentlich an das Willkür- und das Diskriminierungsverbot, gebunden (Abstimmungsbotschaft des Bundesrats, S. 14). Damit haben der Gesetzgeber und der Bundesrat bei einbürgerungswilligen Personen die berechtigte Erwartung geweckt, einen willkür- und diskriminierungsfrei getroffenen Entscheid zu erhalten, welcher das Rechtsgleichheitsgebot beachtet.
Es stellt sich damit die Frage, ob Art. 14 BüG einer einbürgerungswilligen Person vor dem Hintergrund der nunmehr gesetzlich explizit verankerten Begründungspflicht und der angestrebten Gewährleistung willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition verschafft, die es ihr ermöglicht, sich im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu berufen.
1.4.3 Gemäss Art. 14 BüG ist vor Erteilung der Bewilligung insbesondere zu prüfen, ob die bewerbende Person in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist (lit. a), ob sie mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (lit. b), ob sie die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c) und ob sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d).
Das Einbürgerungsverfahren ist mehrstufig. Nach Art. 12 BüG wird das Schweizer Bürgerrecht im ordentlichen Verfahren mit der Einbürgerung in einem Kanton und einer Gemeinde erworben (Abs. 1). Die Einbürgerung ist nur gültig, wenn eine Einbürgerungsbewilligung des Bundesamts für Migration (BFM) vorliegt (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 BüG). Daraus folgt, dass die Bewilligung des BFM der eigentlichen Einbürgerung durch den Kanton und die Gemeinde vorausgeht. Obwohl im geltenden Recht keine verbindliche Rollenklärung zwischen Bund und Kantonen hinsichtlich der Prüfungsbereiche bei der Eignungsabklärung einer einbürgerungswilligen Person besteht (Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des BüG, BBl 2011 2825 ff. Ziff. 1.2.1.2) und Art. 14 BüG systematisch im Kontext mit der Bundesbewilligung steht, enthält die Bestimmung die für die Eignungsabklärung und für die eigentliche Einbürgerung massgebenden Voraussetzungen, nach denen sich der Einbürgerungsentscheid der Kantone bzw. der Gemeinden zu richten hat. Bei den bundesrechtlichen Vorgaben handelt es sich allerdings um Mindestvorschriften (Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen des bundesgesetzesrechtlich vorgeschriebenen Rahmens vornehmen können. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Kanton Schwyz für die Einbürgerung einen tadellosen Leumund voraussetzt (Urteil 1D_17/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 114; dazu YVO HANGARTNER, AJP 2008 S. 1286 ff.) und der Kanton Solothurn ausdrücklich genügende sprachliche Kenntnisse verlangt (Urteil 1P.214/2003 vom 12. Dezember 2003 E. 3.5, in: AJP 2004 S. 993). Immer aber haben die Kantone die verfassungsrechtlichen Schranken, aber auch Ziel und Zweck der eidgenössischen Bürgerrechtsgesetzgebung zu beachten (Art. 46 und 49 BV). Im Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Dies ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum, denn die zuständige Behörde muss die einschlägigen Verfahrensbestimmungen beachten und darf nicht willkürlich, rechtsungleich oder diskriminierend entscheiden; sie muss ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238).
Im zu beurteilenden Fall wendet die Vorinstanz integral das für den Beschwerdeführer vorteilhaftere Bürgerrechtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 5. Dezember 1955 (aBRG/SG) und nicht das per 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz vom 3. August 2010 über das St. Galler Bürgerrecht (BRG/SG; sGS 121.1) an. Gemäss dem am 4. Januar 2005 eingefügten Art. 7bis aBRG/SG können ausländische Personen eingebürgert werden, wenn sie nach Massgabe des Bundesrechts zur Einbürgerung geeignet sind. Das hier anwendbare kantonale Recht statuiert damit keine über Art. 14 BüG hinausgehenden Anforderungen an die Eignung zur Einbürgerung.
1.4.4 Die Tragweite respektive der Schutzzweck einer Norm ist nicht ausschliesslich aus dem Willen des Gesetzgebers abzuleiten und oft auch nicht allein aus der einschlägigen Norm, sondern durch systematische Auslegung unter Berücksichtigung des umgebenden Normengefüges und der institutionellen Rahmenbedingungen, wobei Grundrechte insoweit eine verdeutlichende Rolle spielen können (EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl. 2006, S. 76 f. Rz. 60). Im Rahmen der systematischen Auslegung von Art. 14 BüG sind insbesondere die in Art. 15b BüG per 1. Januar 2009 neu eingeführte Begründungspflicht wie auch die Verfassungsgrundsätze des Willkürverbots (Art. 9 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) von Bedeutung.
Damit von einer hinreichend konkretisierten Rechtsposition gesprochen werden kann, ist zunächst erforderlich, dass die in Frage stehende Norm nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist. Umschreibt sodann die Norm die Bedingungen, unter denen ein bestimmter Entscheid zu ergehen hat, genügend konkret, hat der Entscheid bei Erfüllung der Bedingungen so zu ergehen. Er hat den gesetzlichen Normen zu entsprechen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass hinsichtlich einzelner Bedingungen ein Ermessensspielraum besteht.
1.4.5 Die die Einbürgerung regelnden Normen dienen zweifellos nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen. Zudem regelt Art. 14 BüG die materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen konkret, indem die (Mindest-)Kriterien der Eignung in einer nicht abschliessenden Aufzählung konkretisiert werden. Dabei geht es letztlich immer um Aspekte der erfolgreichen Integration als Voraussetzung der Einbürgerung. Die gesetzliche Regelung enthält zwar hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen mehr oder weniger grosse Beurteilungsspielräume, doch räumt sie den zuständigen Behörden weder ausdrücklich noch sinngemäss ein Entschliessungsermessen ein in dem Sinne, dass es diesen freigestellt wäre, eine Person, die alle auf eidgenössischer und kantonaler Ebene statuierten gesetzlichen Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt und folglich integriert ist, trotzdem nicht einzubürgern. Eine solche Nichteinbürgerung wäre willkürlich und stünde zudem in Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Erlaubt ein Gesetz einem Staatsorgan, im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden, so bedeutet dies nicht, dass es in gleichartigen Fällen ohne sachlichen Grund einmal so und einmal anders entscheiden darf. Daran ändert auch nichts, wenn Stimmberechtigte an einer Versammlung entscheiden. Sie handeln als Organ der Gemeinde, nehmen eine staatliche Aufgabe wahr und sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (BGE 135 I 265 E. 4.3 S. 276). Zwar darf die Einbürgerungspraxis unter Respektierung der gesetzlichen Mindestvoraussetzungen gegenüber den Gesuchstellenden streng oder entgegenkommend sein, sich auf die bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen beschränken oder diese konkretisieren. Sie muss aber im Rahmen der Möglichkeiten, welche die Ermessenseinräumung offenlässt, rechtsgleich erfolgen. Insoweit bindet nicht nur das Willkürverbot, sondern auch das Rechtsgleichheitsgebot die Einbürgerungsbehörde (IVO HANGARTNER, Grundsatzfragen der Einbürgerung nach Ermessen, ZBl 110/2009 S. 307 f.).
1.4.6 Art. 14 BüG verschafft einbürgerungswilligen Personen vor dem Hintergrund der per 1. Januar 2009 auf Gesetzesebene eingeführten Begründungspflicht (Art. 15b BüG) eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition, um im Verfahren vor Bundesgericht die Willkürrüge erheben und einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot geltend machen zu können. Nur auf diese Weise kann die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellte Garantie willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide auch gewährleistet werden. Damit ist die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Willkürverbot und zum Rechtsgleichheitsgebot in Einbürgerungsangelegenheiten in dem Sinn zu präzisieren, dass eine Person, deren Einbürgerungsgesuch abgewiesen wurde, sich im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde auch auf Art. 9 BV und auf Art. 8 Abs. 1 BV berufen und geltend machen kann, sämtliche bundes- und kantonalrechtlichen Einbürgerungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb sich ihre Nichteinbürgerung als klarerweise unhaltbar und rechtsungleich erweise.
(...)
2.
2.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers entbehrt der negative Einbürgerungsentscheid der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 einer hinreichenden Begründung und verletzt Art. 29 Abs. 2 BV. Eine Gehörsverletzung erblickt der Beschwerdeführer namentlich in der (von ihm behaupteten) Berücksichtigung der nachträglichen Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 sowie zweier Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, anlässlich der Bürgerversammlung habe ein Stimmbürger ausdrücklich vorgebracht, dass er den Beschwerdeführer als mangelhaft integriert betrachte, weil eine behinderte Person dann als integriert anzusehen sei, wenn sie in einem Behindertenverein mitwirke oder in einer Behindertenwerkstatt arbeite, was der Beschwerdeführer nicht tue. Damit sei - so hat die Vorinstanz weiter ausgeführt - der Aspekt der (angeblich) mangelhaften Integration des Beschwerdeführers an der Bürgerversammlung ausdrücklich thematisiert worden. Nachdem die Bürgerschaft das Einbürgerungsgesuch abgelehnt habe, sei davon auszugehen, dass die Mehrheit der Bürgerversammlung diese Argumentation geteilt habe. Die Gemeinde habe den Ablehnungsgrund der mangelhaften Integration in ihrer nachträglichen Begründung einzig verdeutlicht, was erlaubt sei. Von einem unzulässigen Nachschieben von Gründen könne nicht gesprochen werden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage gewesen sei, den Entscheid der Bürgerschaft anzufechten.
2.3 Ablehnende Entscheide über Einbürgerungen unterliegen gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 15b BüG der Begründungspflicht. Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt. Verweigert die Gemeindeversammlung wie im zu beurteilenden Fall entgegen dem Antrag des Gemeinderats eine Einbürgerung, hat sich die Begründung aus den Wortmeldungen zu ergeben. Werden an der Gemeindeversammlung Gründe für die Ablehnung einer Einbürgerung genannt und wird darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, sodass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen worden ist. In solchen Konstellationen liegt formal eine hinreichende Begründung vor (vgl. BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; BGE 130 I 140 E. 5.3.6 S. 154; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht schliesst eine nachträgliche Präzisierung der Begründung nicht prinzipiell aus, erachtet aber das Nachschieben völlig neuer Gründe als unzulässig (vgl. Urteil 1P.786/2006 vom 22. März 2007 E. 5, in: ZBl 109/2008 S. 161). Ob es sich um eine zulässige nachträgliche Präzisierung im Sinne einer Verdeutlichung der anlässlich einer Gemeindeversammlung vorgebrachten Begründungselemente oder um ein unzulässiges Nachschieben von Gründen handelt, kann nicht abstrakt, sondern lediglich aufgrund der konkreten Sachumstände entschieden werden (Urteil 1D_6/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.1).
2.4 Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer erwähnten Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009 in ihrer Urteilsbegründung nicht berücksichtigt. Die Rüge des Beschwerdeführers ist folglich insoweit nicht stichhaltig. Seinen weiteren Einwand, die Vorinstanz hätte nicht auf die nachträgliche Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 abstellen dürfen, substanziiert er nicht näher. Insbesondere unterlässt er es, konkret darzutun, welche von der Vorinstanz für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs ins Feld geführten Begründungselemente von den an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten nicht gedeckt sein sollen. Insoweit fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) dafür, dass im ablehnenden Entscheid unzulässige Gründe nachgeschoben worden sind und der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer formellen Begründung verletzt worden ist.
Gestützt auf die einschlägigen und grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hinsichtlich der an der Bürgerversammlung gefallenen Voten ist vielmehr von einer formell hinreichenden Begründung des angefochtenen Beschlusses auszugehen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Er macht geltend, eine Gesamtbeurteilung der an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten lasse vermuten, dass die Abweisung seines Einbürgerungsgesuchs wegen seiner Herkunft aus dem Balkan und wegen seiner Behinderung erfolgt sei.
Der Beschwerdeführer betont, wer einen Menschen nicht einbürgere, weil er aufgrund seiner Behinderung nicht arbeiten könne, sich nicht in einer Behindertenorganisation engagiere und nicht auf eine Behindertenwerkstatt ausweiche, der handle letztlich diskriminierend, da dies im Ergebnis bedeute, dass sich Menschen mit Behinderung mangels Erwerbs einem faktischen Zwang unterziehen müssten, eine Tätigkeit in einer Behindertenorganisation oder einerBehinderten werkstatt auszuüben, einzig weil sie behindert seien. Entscheidend sei, dass er sich nicht wie ein Nichtbehinderter am Dorfleben beteiligen könne und wesentlich höhere Vorurteile zu überwinden habe. Dadurch sei er von vornherein diskriminiert. Wahrscheinlich sei, dass einige Stimmbürger und Stimmbürgerinnen sein allgemeines Auftreten - d.h. seine Erscheinung im Rollstuhl, seine Schwierigkeiten bei der Artikulation sowie seine spastischen Bewegungen - an sich als unangenehm empfinden würden. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid deshalb das Diskriminierungsverbot.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dem Beschwerdeführer eine ungenügende Beteiligung am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde vorzuwerfen und dies als fehlende Integration auszulegen, sei nicht diskriminierend. Hinweise darauf, dass das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers wegen dessen Herkunft oder Behinderung abgewiesen worden sei, fänden sich keine.
3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV.
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht, soziale Stellung oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
3.4 Die anlässlich der Bürgerversammlung von einem Stimmbürger gemachte Einschätzung, der Beschwerdeführer könnte im Interesse der Integration in einem Behindertenverein mitwirken oder in einer Behindertenwerkstätte arbeiten, ist nicht diskriminierend. Vielmehr liegt dem Votum die Vorstellung zugrunde, die von Gesuchstellern zu verlangende lokale Integration äussere sich (auch) durch Mitwirken in Vereinen oder anderen Organisationen der Gemeinde. Dass es für behinderte Personen unter Umständen schwieriger sein kann, sich am Dorfleben und allgemein an öffentlichen Aktivitäten zu beteiligen, ist zwar nicht in Abrede zu stellen. Dies rechtfertigt es aber nicht, Vorhaltungen, es an jeglichen Anstrengungen zur Integration fehlen zu lassen und sich nicht am öffentlichen Leben zu beteiligen, einer Diskriminierung gleichzusetzen. Allein die Vermutung des Beschwerdeführers, die Stimmbürger könnten sein Einbürgerungsgesuch infolge seiner Erscheinung (Rollstuhl, Schwierigkeiten beim Artikulieren, spastische Bewegungen) abgelehnt haben, ist nicht geeignet, den negativen Einbürgerungsentscheid als diskriminierend hinzustellen.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Votum eines Stimmbürgers an der Bürgerversammlung in diskriminierender Weise unmittelbar auf die Herkunft des Beschwerdeführers zielte. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist. Negative Einbürgerungsentscheide gelten als haltbar, wenn zur Begründung nebst diskriminierenden auch nicht-diskriminierende Äusserungen gemacht werden. Dies ist vorliegend der Fall, weist doch der an der Versammlung erhobene Einwand der mangelnden lokalen Integration für sich genommen keine diskriminatorischen Elemente auf. Können die Wortmeldungen insgesamt als Hinweise auf eine mangelnde Integration verstanden werden und liegt insoweit eine haltbare Begründung vor, bleiben weitere Begründungselemente, selbst wenn sie für sich genommen diskriminierend sind, unbeachtlich (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, da sie bei der Beurteilung der Integrationsfrage qualifiziert falsche Gewichtungen vorgenommen und seine Bemühungen um berufliche Weiterbildung verkannt habe. Er sei gut mit den hiesigen Lebensgewohnheiten, Sitten und Traditionen vertraut und spreche ausserordentlich gut deutsch. Aufgrund seiner massiven Körperbehinderung könne er kein Einkommen erzielen. Trotzdem habe er berufliche Integrationsanstrengungen unternommen, indem er bei der Invalidenversicherung ein Gesuch gestellt habe, eine Weiterbildung machen zu können. Sein Gesuch sei jedoch abgelehnt worden. Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, es sei nicht haltbar, ihm eine mangelnde (lokale) Integration vorzuwerfen.
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Bürgerversammlung komme beim Entscheid über die Einbürgerung ein weiter Ermessensspielraum zu, und es sei zulässig, von einem Gesuchsteller eine gewisse lokale Integration einzufordern. Von einer Person, die sich um das Schweizer Bürgerrecht bewerbe, dürfe eine allmähliche Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten verlangt werden, die darin bestehe, dass die Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür einen entsprechenden Integrationswillen bezeuge.
Die persönlichen Kontakte des Beschwerdeführers zu Einheimischen bezeichne dieser selbst als schwach. Bezugspersonen ausserhalb seiner engsten Familie habe der Beschwerdeführer keine genannt. Zudem wirke der Beschwerdeführer weder in Dorfvereinen noch in anderen Institutionen mit. Der Beschwerdeführer habe von 1994 bis 1998 in einer Behindertenwerkstätte gearbeitet, diese Tätigkeit dann aber aus freien Stücken aufgegeben und seither nicht wieder aufgenommen. Die Vorinstanz hat weiter hervorgehoben, es sei schwierig nachzuvollziehen, weshalb eine Person, welche zwar körperlich behindert und dadurch an den Rollstuhl gefesselt sei, aber nach eigenen Angaben fliessend deutsch spreche und über gute EDV-Kenntnisse verfüge, keine irgendwie geartete Tätigkeit ausführe, um zumindest teilweise für den eigenen Lebensunterhalt aufzukommen und damit Eigenverantwortung wahrzunehmen oder mit gleichgesinnten Personen zu kommunizieren. Es stehe ausser Frage, dass dem Beschwerdeführer nicht alle erdenklichen Möglichkeiten zur Teilnahme am öffentlichen bzw. gesellschaftlichen Leben offenstünden. Gerade deshalb sei es jedoch nicht verständlich, wenn eine behinderte Person den bestehenden, auch für Behinderte geeigneten oder für diese geschaffenen Institutionen fernbleibe und auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichte.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis gefolgert, wenn die Bürgerschaft eine fehlende oder eine ungenügende Beteiligung des Beschwerdeführers am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde als fehlende Integration und damit als Grund für die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs betrachte, könne ihr kein willkürliches Handeln vorgeworfen werden. Die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs beruhe auf sachlich haltbaren Gründen. Beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften Integration in die gesellschaftlichen Verhältnisse der Wohngemeinde ersichtlich.
4.3 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
4.4 Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine nennenswerten persönlichen Kontakte zu Einheimischen pflegt, dass er in keinen Dorfvereinen mitwirkt und auch keine anderen Angebote der Gemeinde wahrnimmt und dass er seit Aufgabe seiner Tätigkeit in einer Behindertenwerkstätte 1998 trotz guter Deutsch- und EDV-Kenntnisse keiner irgendwie gearteten Tätigkeit nachgeht.
Der Beschwerdeführer bestreitet diese tatsächlichen Feststellungen nicht. Vielmehr bestätigt er sie indirekt, wenn er einräumt, sich aus dem Dorfleben zurückgezogen zu haben, weil er seitens der einheimischen Bevölkerung Ablehnung erfahren habe. Der Rückzug des Beschwerdeführers aus dem gesellschaftlichen Leben erscheint aufgrund der gesamten Umstände zwar verständlich. Auch ist - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner körperlichen Behinderung nur über eingeschränkte Möglichkeiten zur Teilnahme am Dorfleben verfügt, weshalb dem Beschwerdeführer zuzustimmen ist, dass die Anforderungen an seinen Integrationswillen nicht zu hoch angesetzt werden dürfen. Wenn der Beschwerdeführer aber bewusst auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichtet und mit Ausnahme des bei der Invalidenversicherung gestellten Weiterbildungsgesuchs auch keinerlei Integrationsbestrebungen unternimmt, dann kann die Feststellung der Vorinstanz, beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften lokalen Integration ersichtlich, jedenfalls nicht als geradezu unhaltbar qualifiziert werden.
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Recevabilité des griefs tirés de la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) en matière de naturalisation. L'art. 14 de la loi sur la nationalité (LN) sert les intérêts individuels et règle les conditions matérielles pour la naturalisation en fixant des critères minimaux d'aptitude. L'art. 14 LN procure à un requérant à la naturalisation une position juridique définie de manière suffisamment claire, laquelle lui permet d'invoquer dans le cadre du recours constitutionnel subsidiaire les principes de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) (consid. 1.4.5 et 1.4.6). Matériellement, la décision entreprise ne contrevient pas au principe de l'interdiction de l'arbitraire (consid. 4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 305
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138 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. X. ist albanischer Staatsangehöriger. Er gelangte 1991 in die Schweiz und wohnt seit 1993 in der Politischen Gemeinde Oberriet. Im Alter von rund sechs Monaten erlitt er bei einer medizinischen Behandlung eine Nervenverletzung an der Wirbelsäule. Seine Motorik ist seither geschädigt, und er ist zur Fortbewegung auf einen Rollstuhl angewiesen. Zwischen 1994 und 1998 war er in einer Behindertenwerkstatt in Altstätten beschäftigt. Seit 1998 geht X. keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Er lebt zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder sowie dessen Familie.
B. Am 1. Oktober 2002 stellte X. ein Gesuch um Einbürgerung. Der Einbürgerungsrat der Politischen Gemeinde Oberriet teilte ihm daraufhin mit, das Gesuch werde zurückgestellt, bis seine Integration verbessert sei.
Am 13. Juli 2004 stellte X. erneut einen Antrag auf Erteilung des Bürgerrechts. Der Einbürgerungsrat stufte nunmehr die Voraussetzungen zur Einbürgerung als erfüllt ein und beantragte der Stimmbürgerschaft die Einbürgerung von X. Diesem Antrag folgte die Bürgerversammlung vom 31. März 2006 aber nicht und lehnte die Erteilung des Bürgerrechts ab.
Mit Schreiben vom 15. November sowie vom 7. und 28. Dezember 2006 ersuchte X. um die Wiederaufnahme des Einbürgerungsverfahrens. Der Einbürgerungsrat erachtete die Voraussetzungen für die Einbürgerung nach wie vor als gegeben und stellte der Stimmbürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 30. März 2007 erneut den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. Die Stimmbürgerschaft lehnte den Einbürgerungsantrag jedoch wiederum ab.
Gegen den Beschluss der Stimmbürgerschaft vom 30. März 2007 erhob X. Beschwerde ans Departement des Innern des Kantons St. Gallen, welches diese mit Entscheid vom 14. Juli 2008 guthiess, den ablehnenden Beschluss der Stimmbürgerschaft aufhob und die Sache an die Politische Gemeinde Oberriet zurückwies, damit der Einbürgerungsrat die Vorlage der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung erneut unterbreiten könne. Gleichzeitig wurde die Politische Gemeinde Oberriet darauf aufmerksam gemacht, dass bei einer neuerlichen rechtswidrigen Ablehnung der Einbürgerungsvorlage die Einbürgerung aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte.
Gegen diesen Entscheid führte der Gemeinderat Oberriet am 15. Juli 2008 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Er zog das Rechtsmittel in der Folge am 26. August 2008 zurück, worauf das Beschwerdeverfahren abgeschrieben wurde.
Der Einbürgerungsrat stellte der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 abermals den Antrag, X. das Bürgerrecht zu erteilen. An der Bürgerversammlung äusserten sich mehrere Personen zum Einbürgerungsgesuch. Im Anschluss daran lehnte die Stimmbürgerschaft den Einbürgerungsantrag mit grossem Mehr ab.
Mit Eingaben vom 3. und 24. April 2009 erhob X. Abstimmungsbeschwerde beim Departement des Innern. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 ab.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 reichte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Verfügung vom 25. Januar 2010 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das von X. gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. Hiergegen erhob X. Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 2010 guthiess. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 hiess das Verwaltungsgericht das Gesuch von X. um unentgeltliche Rechtspflege gut.
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von X. ab. (...)
Das Bundesgericht weist die von X. gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2 Das Vorbringen, der angefochtene Entscheid sei mit dem Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV nicht vereinbar, ist zulässig (vgl. BGE 134 I 49). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Beschwerdeführer als Partei im kantonalen Verfahren zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 133 I 185 E. 6.2 S. 199; BGE 132 I 167 E. 2.1 S. 168). Dies trifft auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu. Den Anspruch auf Begründung bei Verweigerung der Einbürgerung (vgl. BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 130 I 140 E. 4.2 S. 147) hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) nun auch ausdrücklich ins Bundesgesetzesrecht aufgenommen (Art. 15b BüG; vgl. BGE 135 I 265 E. 1.3 S. 270).
1.3 Hingegen verschafft nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Verwaltungstätigkeit zu beachten ist, für sich allein keine geschützte Rechtsstellung. Zur Willkürrüge ist eine beschwerdeführende Person deshalb nur legitimiert, wenn die gesetzlichen Bestimmungen, deren willkürliche Anwendung sie geltend macht, ihr einen Rechtsanspruch einräumen oder dem Schutz ihrer angeblich verletzten Interessen dienen. An einem Rechtsanspruch fehlt es insbesondere dann, wenn keine gesetzliche Norm die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (bzw. der Gewährung eines anderen Vorteils) näher regelt und diesbezügliche Kriterien aufstellt (BGE 133 I 185 E. 6.1 S. 198). Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, dass ihm gestützt auf das kantonale Recht ein Anspruch auf Einbürgerung zukomme (vgl. hierzu Art. 104 der Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10. Juni 2001 [SR 131.225]). In seiner bisherigen Praxis versagte das Bundesgericht in Einbürgerungsangelegenheiten bei fehlendem Rechtsanspruch im kantonalen Recht eine Willkürüberprüfung, da es davon ausging, das Bundesrecht räume keinen Anspruch auf Einbürgerung ein (BGE 134 I 56 E. 2 S. 58; BGE 129 I 217 E. 1.3 S. 221). Vom Ausschluss betroffen ist nach der bisherigen Rechtsprechung gleichermassen der Einwand der Verletzung des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV, da eine Zulassung der Rüge auf eine inhaltliche Prüfung des negativen Entscheids hinauslaufen würde, welche mit der Nichtzulassung der Willkürrüge gemäss Art. 9 BV gerade ausgeschlossen werden sollte.
1.4
1.4.1 Der letzte diese Rechtsprechung bestätigende publizierte Entscheid (BGE 134 I 56) datiert vom 27. Februar 2008 und erging vor Inkrafttreten der Teilrevision des BüG vom 21. Dezember 2007 (AS 2008 5911; BBl 2005 6941 und 7125). Mit dieser am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzesänderung wurde insbesondere eine Begründungspflicht für ablehnende Einbürgerungsentscheide verankert (Art. 15b BüG; vgl. auch E. 1.2 hiervor) und festgeschrieben, dass die Kantone Gerichtsbehörden einzusetzen haben, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen (Art. 50 BüG). Diese Teilrevision des BüG bietet Anlass, die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ausschluss der Rügen der Verletzung des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots im bundesgerichtlichen Verfahren einer Überprüfung zu unterziehen.
1.4.2 Das Parlament verabschiedete die genannten Änderungen des BüG (Begründungspflicht und Rechtsweggarantie) im Sinne eines indirekten Gegenvorschlags zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" vom 6. April 2004 (06.086), mit welcher gerichtlich nicht anfechtbare kommunale Urnenentscheide über ordentliche Einbürgerungsgesuche ermöglicht werden sollten. Während die Volksinitiative am 1. Juni 2008 von Volk und Ständen verworfen wurde, wurde hinsichtlich des indirekten Gegenvorschlags kein Referendum ergriffen.
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die Begründungspflicht namentlich als "Tribut an die Rechtsstaatlichkeit und zur Verhinderung von Willkür" bezeichnet (Votum Peter Briner, AB 2005 S 1137). In den Räten wurde zwar verschiedentlich darauf hingewiesen, dass es kein Recht auf Einbürgerung gebe (Voten Hansheiri Inderkum, AB 2005 S 1139; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Bea Heim, AB 2007 N 739), gleichzeitig aber auch erklärt, dass die Grundrechte respektiert und die Entscheide frei von Willkür sein müssten (vgl. Voten Thomas Pfisterer, AB 2005 S 1138; Walter Donzé, AB 2007 N 735; Kurt Fluri, AB 2007 N 734 und 738; Andreas Gross, AB 2007 N 741; Christa Markwalder Bär, AB 2007 N 747; Urs Hoffmann, AB 2007 N 751; Brigitte Häberli-Koller, AB 2007 N 751; Hans-Jürg Fehr, AB 2007 N 753). In den parlamentarischen Beratungen kommt zum Ausdruck, dass ein rechtsstaatlich einwandfreies, die demokratischen Prinzipien namentlich auf Gemeindeebene berücksichtigendes Einbürgerungsverfahren geschaffen werden sollte. Zugleich wurde im Parlament betont, dass die materielle Beurteilung der Einbürgerungsgesuche grundrechtskonform erfolgen müsse, d.h. dass die Entscheide nicht willkürlich, rechtsungleich und diskriminierend sein dürften. Auch der Bundesrat hob in seinen Erläuterungen zur Volksinitiative "Für demokratische Einbürgerungen" hervor, es bestehe zwar kein Anspruch auf Einbürgerung, den Einbürgerungswilligen stünden aber faire Verfahren zu und die Einbürgerungsbehörden seien an die Grundrechte, namentlich an das Willkür- und das Diskriminierungsverbot, gebunden (Abstimmungsbotschaft des Bundesrats, S. 14). Damit haben der Gesetzgeber und der Bundesrat bei einbürgerungswilligen Personen die berechtigte Erwartung geweckt, einen willkür- und diskriminierungsfrei getroffenen Entscheid zu erhalten, welcher das Rechtsgleichheitsgebot beachtet.
Es stellt sich damit die Frage, ob Art. 14 BüG einer einbürgerungswilligen Person vor dem Hintergrund der nunmehr gesetzlich explizit verankerten Begründungspflicht und der angestrebten Gewährleistung willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition verschafft, die es ihr ermöglicht, sich im bundesgerichtlichen Verfahren auf das Willkürverbot und den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu berufen.
1.4.3 Gemäss Art. 14 BüG ist vor Erteilung der Bewilligung insbesondere zu prüfen, ob die bewerbende Person in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist (lit. a), ob sie mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (lit. b), ob sie die schweizerische Rechtsordnung beachtet (lit. c) und ob sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet (lit. d).
Das Einbürgerungsverfahren ist mehrstufig. Nach Art. 12 BüG wird das Schweizer Bürgerrecht im ordentlichen Verfahren mit der Einbürgerung in einem Kanton und einer Gemeinde erworben (Abs. 1). Die Einbürgerung ist nur gültig, wenn eine Einbürgerungsbewilligung des Bundesamts für Migration (BFM) vorliegt (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 BüG). Daraus folgt, dass die Bewilligung des BFM der eigentlichen Einbürgerung durch den Kanton und die Gemeinde vorausgeht. Obwohl im geltenden Recht keine verbindliche Rollenklärung zwischen Bund und Kantonen hinsichtlich der Prüfungsbereiche bei der Eignungsabklärung einer einbürgerungswilligen Person besteht (Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des BüG, BBl 2011 2825 ff. Ziff. 1.2.1.2) und Art. 14 BüG systematisch im Kontext mit der Bundesbewilligung steht, enthält die Bestimmung die für die Eignungsabklärung und für die eigentliche Einbürgerung massgebenden Voraussetzungen, nach denen sich der Einbürgerungsentscheid der Kantone bzw. der Gemeinden zu richten hat. Bei den bundesrechtlichen Vorgaben handelt es sich allerdings um Mindestvorschriften (Art. 38 Abs. 2 BV). Die Kantone sind daher in der Ausgestaltung der Einbürgerungsvoraussetzungen insoweit frei, als sie hinsichtlich der Wohnsitzerfordernisse oder der Eignung Konkretisierungen des bundesgesetzesrechtlich vorgeschriebenen Rahmens vornehmen können. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Kanton Schwyz für die Einbürgerung einen tadellosen Leumund voraussetzt (Urteil 1D_17/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 114; dazu YVO HANGARTNER, AJP 2008 S. 1286 ff.) und der Kanton Solothurn ausdrücklich genügende sprachliche Kenntnisse verlangt (Urteil 1P.214/2003 vom 12. Dezember 2003 E. 3.5, in: AJP 2004 S. 993). Immer aber haben die Kantone die verfassungsrechtlichen Schranken, aber auch Ziel und Zweck der eidgenössischen Bürgerrechtsgesetzgebung zu beachten (Art. 46 und 49 BV). Im Einbürgerungsverfahren wird über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden. Dies ist kein Vorgang in einem rechtsfreien Raum, denn die zuständige Behörde muss die einschlägigen Verfahrensbestimmungen beachten und darf nicht willkürlich, rechtsungleich oder diskriminierend entscheiden; sie muss ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238).
Im zu beurteilenden Fall wendet die Vorinstanz integral das für den Beschwerdeführer vorteilhaftere Bürgerrechtsgesetz des Kantons St. Gallen vom 5. Dezember 1955 (aBRG/SG) und nicht das per 1. Januar 2011 in Kraft getretene Gesetz vom 3. August 2010 über das St. Galler Bürgerrecht (BRG/SG; sGS 121.1) an. Gemäss dem am 4. Januar 2005 eingefügten Art. 7bis aBRG/SG können ausländische Personen eingebürgert werden, wenn sie nach Massgabe des Bundesrechts zur Einbürgerung geeignet sind. Das hier anwendbare kantonale Recht statuiert damit keine über Art. 14 BüG hinausgehenden Anforderungen an die Eignung zur Einbürgerung.
1.4.4 Die Tragweite respektive der Schutzzweck einer Norm ist nicht ausschliesslich aus dem Willen des Gesetzgebers abzuleiten und oft auch nicht allein aus der einschlägigen Norm, sondern durch systematische Auslegung unter Berücksichtigung des umgebenden Normengefüges und der institutionellen Rahmenbedingungen, wobei Grundrechte insoweit eine verdeutlichende Rolle spielen können (EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee: Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl. 2006, S. 76 f. Rz. 60). Im Rahmen der systematischen Auslegung von Art. 14 BüG sind insbesondere die in Art. 15b BüG per 1. Januar 2009 neu eingeführte Begründungspflicht wie auch die Verfassungsgrundsätze des Willkürverbots (Art. 9 BV), der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) von Bedeutung.
Damit von einer hinreichend konkretisierten Rechtsposition gesprochen werden kann, ist zunächst erforderlich, dass die in Frage stehende Norm nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist. Umschreibt sodann die Norm die Bedingungen, unter denen ein bestimmter Entscheid zu ergehen hat, genügend konkret, hat der Entscheid bei Erfüllung der Bedingungen so zu ergehen. Er hat den gesetzlichen Normen zu entsprechen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass hinsichtlich einzelner Bedingungen ein Ermessensspielraum besteht.
1.4.5 Die die Einbürgerung regelnden Normen dienen zweifellos nicht nur allgemeinen, sondern auch individuellen Interessen. Zudem regelt Art. 14 BüG die materiellen Einbürgerungsvoraussetzungen konkret, indem die (Mindest-)Kriterien der Eignung in einer nicht abschliessenden Aufzählung konkretisiert werden. Dabei geht es letztlich immer um Aspekte der erfolgreichen Integration als Voraussetzung der Einbürgerung. Die gesetzliche Regelung enthält zwar hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen mehr oder weniger grosse Beurteilungsspielräume, doch räumt sie den zuständigen Behörden weder ausdrücklich noch sinngemäss ein Entschliessungsermessen ein in dem Sinne, dass es diesen freigestellt wäre, eine Person, die alle auf eidgenössischer und kantonaler Ebene statuierten gesetzlichen Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt und folglich integriert ist, trotzdem nicht einzubürgern. Eine solche Nichteinbürgerung wäre willkürlich und stünde zudem in Widerspruch zum Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Erlaubt ein Gesetz einem Staatsorgan, im Einzelfall nach Ermessen zu entscheiden, so bedeutet dies nicht, dass es in gleichartigen Fällen ohne sachlichen Grund einmal so und einmal anders entscheiden darf. Daran ändert auch nichts, wenn Stimmberechtigte an einer Versammlung entscheiden. Sie handeln als Organ der Gemeinde, nehmen eine staatliche Aufgabe wahr und sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (BGE 135 I 265 E. 4.3 S. 276). Zwar darf die Einbürgerungspraxis unter Respektierung der gesetzlichen Mindestvoraussetzungen gegenüber den Gesuchstellenden streng oder entgegenkommend sein, sich auf die bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen beschränken oder diese konkretisieren. Sie muss aber im Rahmen der Möglichkeiten, welche die Ermessenseinräumung offenlässt, rechtsgleich erfolgen. Insoweit bindet nicht nur das Willkürverbot, sondern auch das Rechtsgleichheitsgebot die Einbürgerungsbehörde (IVO HANGARTNER, Grundsatzfragen der Einbürgerung nach Ermessen, ZBl 110/2009 S. 307 f.).
1.4.6 Art. 14 BüG verschafft einbürgerungswilligen Personen vor dem Hintergrund der per 1. Januar 2009 auf Gesetzesebene eingeführten Begründungspflicht (Art. 15b BüG) eine hinreichend klar umschriebene Rechtsposition, um im Verfahren vor Bundesgericht die Willkürrüge erheben und einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot geltend machen zu können. Nur auf diese Weise kann die vom Gesetzgeber in Aussicht gestellte Garantie willkürfreier und rechtsgleicher Einbürgerungsentscheide auch gewährleistet werden. Damit ist die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Willkürverbot und zum Rechtsgleichheitsgebot in Einbürgerungsangelegenheiten in dem Sinn zu präzisieren, dass eine Person, deren Einbürgerungsgesuch abgewiesen wurde, sich im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde auch auf Art. 9 BV und auf Art. 8 Abs. 1 BV berufen und geltend machen kann, sämtliche bundes- und kantonalrechtlichen Einbürgerungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb sich ihre Nichteinbürgerung als klarerweise unhaltbar und rechtsungleich erweise.
(...)
2.
2.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers entbehrt der negative Einbürgerungsentscheid der Bürgerversammlung vom 27. März 2009 einer hinreichenden Begründung und verletzt Art. 29 Abs. 2 BV. Eine Gehörsverletzung erblickt der Beschwerdeführer namentlich in der (von ihm behaupteten) Berücksichtigung der nachträglichen Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 sowie zweier Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, anlässlich der Bürgerversammlung habe ein Stimmbürger ausdrücklich vorgebracht, dass er den Beschwerdeführer als mangelhaft integriert betrachte, weil eine behinderte Person dann als integriert anzusehen sei, wenn sie in einem Behindertenverein mitwirke oder in einer Behindertenwerkstatt arbeite, was der Beschwerdeführer nicht tue. Damit sei - so hat die Vorinstanz weiter ausgeführt - der Aspekt der (angeblich) mangelhaften Integration des Beschwerdeführers an der Bürgerversammlung ausdrücklich thematisiert worden. Nachdem die Bürgerschaft das Einbürgerungsgesuch abgelehnt habe, sei davon auszugehen, dass die Mehrheit der Bürgerversammlung diese Argumentation geteilt habe. Die Gemeinde habe den Ablehnungsgrund der mangelhaften Integration in ihrer nachträglichen Begründung einzig verdeutlicht, was erlaubt sei. Von einem unzulässigen Nachschieben von Gründen könne nicht gesprochen werden. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer ohne Weiteres in der Lage gewesen sei, den Entscheid der Bürgerschaft anzufechten.
2.3 Ablehnende Entscheide über Einbürgerungen unterliegen gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 15b BüG der Begründungspflicht. Bestätigt eine Gemeindeversammlung einen ablehnenden Antrag des Gemeinderats, kann in der Regel und vorbehältlich abweichender Voten davon ausgegangen werden, dass die Gemeindeversammlung dem Antrag und seiner Begründung zustimmt. Verweigert die Gemeindeversammlung wie im zu beurteilenden Fall entgegen dem Antrag des Gemeinderats eine Einbürgerung, hat sich die Begründung aus den Wortmeldungen zu ergeben. Werden an der Gemeindeversammlung Gründe für die Ablehnung einer Einbürgerung genannt und wird darüber unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, kann angenommen werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss hinreichend begründet werden können, sodass der abgelehnte Bewerber weiss, weshalb sein Gesuch abgewiesen worden ist. In solchen Konstellationen liegt formal eine hinreichende Begründung vor (vgl. BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; BGE 130 I 140 E. 5.3.6 S. 154; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht schliesst eine nachträgliche Präzisierung der Begründung nicht prinzipiell aus, erachtet aber das Nachschieben völlig neuer Gründe als unzulässig (vgl. Urteil 1P.786/2006 vom 22. März 2007 E. 5, in: ZBl 109/2008 S. 161). Ob es sich um eine zulässige nachträgliche Präzisierung im Sinne einer Verdeutlichung der anlässlich einer Gemeindeversammlung vorgebrachten Begründungselemente oder um ein unzulässiges Nachschieben von Gründen handelt, kann nicht abstrakt, sondern lediglich aufgrund der konkreten Sachumstände entschieden werden (Urteil 1D_6/2007 vom 25. Januar 2008 E. 3.1).
2.4 Die Vorinstanz hat die vom Beschwerdeführer erwähnten Leserbriefe vom 2. und 26. März 2009 in ihrer Urteilsbegründung nicht berücksichtigt. Die Rüge des Beschwerdeführers ist folglich insoweit nicht stichhaltig. Seinen weiteren Einwand, die Vorinstanz hätte nicht auf die nachträgliche Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Mai 2009 abstellen dürfen, substanziiert er nicht näher. Insbesondere unterlässt er es, konkret darzutun, welche von der Vorinstanz für die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs ins Feld geführten Begründungselemente von den an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten nicht gedeckt sein sollen. Insoweit fehlt es an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) dafür, dass im ablehnenden Entscheid unzulässige Gründe nachgeschoben worden sind und der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer formellen Begründung verletzt worden ist.
Gestützt auf die einschlägigen und grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hinsichtlich der an der Bürgerversammlung gefallenen Voten ist vielmehr von einer formell hinreichenden Begründung des angefochtenen Beschlusses auszugehen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Er macht geltend, eine Gesamtbeurteilung der an der Bürgerversammlung abgegebenen Voten lasse vermuten, dass die Abweisung seines Einbürgerungsgesuchs wegen seiner Herkunft aus dem Balkan und wegen seiner Behinderung erfolgt sei.
Der Beschwerdeführer betont, wer einen Menschen nicht einbürgere, weil er aufgrund seiner Behinderung nicht arbeiten könne, sich nicht in einer Behindertenorganisation engagiere und nicht auf eine Behindertenwerkstatt ausweiche, der handle letztlich diskriminierend, da dies im Ergebnis bedeute, dass sich Menschen mit Behinderung mangels Erwerbs einem faktischen Zwang unterziehen müssten, eine Tätigkeit in einer Behindertenorganisation oder einerBehinderten werkstatt auszuüben, einzig weil sie behindert seien. Entscheidend sei, dass er sich nicht wie ein Nichtbehinderter am Dorfleben beteiligen könne und wesentlich höhere Vorurteile zu überwinden habe. Dadurch sei er von vornherein diskriminiert. Wahrscheinlich sei, dass einige Stimmbürger und Stimmbürgerinnen sein allgemeines Auftreten - d.h. seine Erscheinung im Rollstuhl, seine Schwierigkeiten bei der Artikulation sowie seine spastischen Bewegungen - an sich als unangenehm empfinden würden. Im Ergebnis verletze der angefochtene Entscheid deshalb das Diskriminierungsverbot.
3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dem Beschwerdeführer eine ungenügende Beteiligung am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde vorzuwerfen und dies als fehlende Integration auszulegen, sei nicht diskriminierend. Hinweise darauf, dass das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers wegen dessen Herkunft oder Behinderung abgewiesen worden sei, fänden sich keine.
3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV.
Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht, soziale Stellung oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 135 I 49 E. 4.1 S. 53 f. mit Hinweisen).
3.4 Die anlässlich der Bürgerversammlung von einem Stimmbürger gemachte Einschätzung, der Beschwerdeführer könnte im Interesse der Integration in einem Behindertenverein mitwirken oder in einer Behindertenwerkstätte arbeiten, ist nicht diskriminierend. Vielmehr liegt dem Votum die Vorstellung zugrunde, die von Gesuchstellern zu verlangende lokale Integration äussere sich (auch) durch Mitwirken in Vereinen oder anderen Organisationen der Gemeinde. Dass es für behinderte Personen unter Umständen schwieriger sein kann, sich am Dorfleben und allgemein an öffentlichen Aktivitäten zu beteiligen, ist zwar nicht in Abrede zu stellen. Dies rechtfertigt es aber nicht, Vorhaltungen, es an jeglichen Anstrengungen zur Integration fehlen zu lassen und sich nicht am öffentlichen Leben zu beteiligen, einer Diskriminierung gleichzusetzen. Allein die Vermutung des Beschwerdeführers, die Stimmbürger könnten sein Einbürgerungsgesuch infolge seiner Erscheinung (Rollstuhl, Schwierigkeiten beim Artikulieren, spastische Bewegungen) abgelehnt haben, ist nicht geeignet, den negativen Einbürgerungsentscheid als diskriminierend hinzustellen.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Votum eines Stimmbürgers an der Bürgerversammlung in diskriminierender Weise unmittelbar auf die Herkunft des Beschwerdeführers zielte. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist. Negative Einbürgerungsentscheide gelten als haltbar, wenn zur Begründung nebst diskriminierenden auch nicht-diskriminierende Äusserungen gemacht werden. Dies ist vorliegend der Fall, weist doch der an der Versammlung erhobene Einwand der mangelnden lokalen Integration für sich genommen keine diskriminatorischen Elemente auf. Können die Wortmeldungen insgesamt als Hinweise auf eine mangelnde Integration verstanden werden und liegt insoweit eine haltbare Begründung vor, bleiben weitere Begründungselemente, selbst wenn sie für sich genommen diskriminierend sind, unbeachtlich (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, da sie bei der Beurteilung der Integrationsfrage qualifiziert falsche Gewichtungen vorgenommen und seine Bemühungen um berufliche Weiterbildung verkannt habe. Er sei gut mit den hiesigen Lebensgewohnheiten, Sitten und Traditionen vertraut und spreche ausserordentlich gut deutsch. Aufgrund seiner massiven Körperbehinderung könne er kein Einkommen erzielen. Trotzdem habe er berufliche Integrationsanstrengungen unternommen, indem er bei der Invalidenversicherung ein Gesuch gestellt habe, eine Weiterbildung machen zu können. Sein Gesuch sei jedoch abgelehnt worden. Zusammenfassend betont der Beschwerdeführer, es sei nicht haltbar, ihm eine mangelnde (lokale) Integration vorzuwerfen.
4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, der Bürgerversammlung komme beim Entscheid über die Einbürgerung ein weiter Ermessensspielraum zu, und es sei zulässig, von einem Gesuchsteller eine gewisse lokale Integration einzufordern. Von einer Person, die sich um das Schweizer Bürgerrecht bewerbe, dürfe eine allmähliche Angleichung an die schweizerischen Gewohnheiten verlangt werden, die darin bestehe, dass die Person tatsächlich in einen eigentlichen Kontakt mit der Bevölkerung des aufnehmenden Gemeinwesens trete und hierfür einen entsprechenden Integrationswillen bezeuge.
Die persönlichen Kontakte des Beschwerdeführers zu Einheimischen bezeichne dieser selbst als schwach. Bezugspersonen ausserhalb seiner engsten Familie habe der Beschwerdeführer keine genannt. Zudem wirke der Beschwerdeführer weder in Dorfvereinen noch in anderen Institutionen mit. Der Beschwerdeführer habe von 1994 bis 1998 in einer Behindertenwerkstätte gearbeitet, diese Tätigkeit dann aber aus freien Stücken aufgegeben und seither nicht wieder aufgenommen. Die Vorinstanz hat weiter hervorgehoben, es sei schwierig nachzuvollziehen, weshalb eine Person, welche zwar körperlich behindert und dadurch an den Rollstuhl gefesselt sei, aber nach eigenen Angaben fliessend deutsch spreche und über gute EDV-Kenntnisse verfüge, keine irgendwie geartete Tätigkeit ausführe, um zumindest teilweise für den eigenen Lebensunterhalt aufzukommen und damit Eigenverantwortung wahrzunehmen oder mit gleichgesinnten Personen zu kommunizieren. Es stehe ausser Frage, dass dem Beschwerdeführer nicht alle erdenklichen Möglichkeiten zur Teilnahme am öffentlichen bzw. gesellschaftlichen Leben offenstünden. Gerade deshalb sei es jedoch nicht verständlich, wenn eine behinderte Person den bestehenden, auch für Behinderte geeigneten oder für diese geschaffenen Institutionen fernbleibe und auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichte.
Die Vorinstanz hat im Ergebnis gefolgert, wenn die Bürgerschaft eine fehlende oder eine ungenügende Beteiligung des Beschwerdeführers am gesellschaftlichen Leben in der Wohngemeinde als fehlende Integration und damit als Grund für die Ablehnung eines Einbürgerungsgesuchs betrachte, könne ihr kein willkürliches Handeln vorgeworfen werden. Die Ablehnung des Einbürgerungsgesuchs beruhe auf sachlich haltbaren Gründen. Beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften Integration in die gesellschaftlichen Verhältnisse der Wohngemeinde ersichtlich.
4.3 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
4.4 Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine nennenswerten persönlichen Kontakte zu Einheimischen pflegt, dass er in keinen Dorfvereinen mitwirkt und auch keine anderen Angebote der Gemeinde wahrnimmt und dass er seit Aufgabe seiner Tätigkeit in einer Behindertenwerkstätte 1998 trotz guter Deutsch- und EDV-Kenntnisse keiner irgendwie gearteten Tätigkeit nachgeht.
Der Beschwerdeführer bestreitet diese tatsächlichen Feststellungen nicht. Vielmehr bestätigt er sie indirekt, wenn er einräumt, sich aus dem Dorfleben zurückgezogen zu haben, weil er seitens der einheimischen Bevölkerung Ablehnung erfahren habe. Der Rückzug des Beschwerdeführers aus dem gesellschaftlichen Leben erscheint aufgrund der gesamten Umstände zwar verständlich. Auch ist - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner körperlichen Behinderung nur über eingeschränkte Möglichkeiten zur Teilnahme am Dorfleben verfügt, weshalb dem Beschwerdeführer zuzustimmen ist, dass die Anforderungen an seinen Integrationswillen nicht zu hoch angesetzt werden dürfen. Wenn der Beschwerdeführer aber bewusst auf jegliche Teilnahme am öffentlichen Leben verzichtet und mit Ausnahme des bei der Invalidenversicherung gestellten Weiterbildungsgesuchs auch keinerlei Integrationsbestrebungen unternimmt, dann kann die Feststellung der Vorinstanz, beim Beschwerdeführer seien keine hinreichenden Merkmale einer vertieften lokalen Integration ersichtlich, jedenfalls nicht als geradezu unhaltbar qualifiziert werden.
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Ammissibilità delle censure di violazione del divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e dell'uguaglianza giuridica (art. 8 cpv. 1 Cost.) in materia di naturalizzazioni. L'art. 14 della legge sulla cittadinanza (LCit) risponde a interessi individuali e disciplina concretamente condizioni materiali di naturalizzazione, fissando criteri minimi di idoneità. Nel risultato, l'art. 14 LCit conferisce a un richiedente una posizione giuridica definita in modo sufficientemente chiaro, che gli permette d'invocare, nell'ambito del ricorso sussidiario in materia costituzionale, il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.) e il principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) (consid. 1.4.5 e 1.4.6). Sotto il profilo materiale, la decisione impugnata non viola il divieto dell'arbitrio (consid. 4).
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constitutional law
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138 I 321
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138 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
A. Im Rahmen der Schaffung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich legte der Kantonsrat im Beschluss vom 3. Januar 1994 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts (LS 212.83; OS 52, 600) die jährliche Besoldung vollamtlicher Mitglieder im ersten Dienstjahr im ersten Maximum der Besoldungsklasse 27 der Beamtenverordnung fest. Die Besoldung der Richterinnen und Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht richtete sich demgegenüber für das erste Dienstjahr nach dem ersten Maximum der Besoldungsklasse 29 der Beamtenverordnung.
Im Zuge der Anpassung der Beschlüsse betreffend die Besoldung der Richterinnen und Richter an den obersten kantonalen Gerichten an eine Revision des kantonalen Personalrechts stellten die Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts am 6. September 2010 den Antrag, wie die Mitglieder des Ober- und des Verwaltungsgerichts in Lohnklasse 29 eingereiht zu werden. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte der Kantonsrat des Kantons Zürich die Anfangsbesoldung der Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht rückwirkend per 1. Januar 2011 fest. In Ziff. I.I. Abs. 1 traf er folgende Anordnung: "Die jährliche Besoldung der vollamtlichen Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts entspricht im ersten Dienstjahr Lohnstufe 17 der Lohnklasse 27 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999."
B. Sämtliche zu jenem Zeitpunkt am Sozialversicherungsgericht tätigen ordentlichen Richterinnen und Richter liessen am 15. April 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen Ziff. I.I. Abs. 1 des am 18. März 2011 im Amtsblatt des Kantons Zürich (ABl 2011 729) publizierten Beschlusses führen.
Auf den in der Beschwerdeantwort vom Kantonsrat gestellten verfahrensrechtlichen Antrag, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe gesamthaft in den Ausstand zu treten, trat der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 wies das Bundesgericht die vom Kantonsrat dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 15. April 2011 ab.
C. Die 13 betroffenen Richterinnen und Richter führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und es seien diese rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in der Lohnklasse 29 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich einzureihen, entsprechend dem Antrag der Minderheit der Justizkommission des Kantonsrats vom 30. November 2010. Eventualiter sei der Kantonsrat anzuweisen, die entsprechende Einreihung vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an den Kantonsrat zurückzuweisen.
Der Kantonsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 137 I 77 E. 2 S. 82 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]), indem den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts aufgrund des angefochtenen Besoldungsbeschlusses eine gegenüber den Mitgliedern des Ober- und des Verwaltungsgerichts um zwei Lohnklassen tiefere Einstufung zugestanden werde. Sie machen zudem geltend, die besoldungsmässige Ungleichbehandlung verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), da sie offensichtlich unhaltbar sei und dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufe.
3.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) - und der mit diesem eng verbundene Grundsatz des Willkürverbots (Art. 9 BV) - ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 137 V 121 E. 5.3 S. 125 mit Hinweisen).
3.3 Dies gilt insbesondere auch in Besoldungsfragen im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Den politischen Behörden steht bei der Ausgestaltung der Besoldungsordnung ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind sie befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Verfassungsrechtlich wird verlangt, dass sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig begründen lassen. In der Gerichtspraxis werden Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortung als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102 E. 4c S. 105, BGE 121 I 49 E. 3b S. 51; Urteile 8C_991/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.3; 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E. 6.2).
4.
4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 3 KV/ZH verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst. Art. 74 Abs. 2 KV/ZH bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu Art. 74 KV/ZH) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid zutreffend dar, dass das Obergericht in erster Linie als Rechtsmittelinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zuständig ist (§ 48 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1), für welche gemäss Kantonsverfassung zwei gerichtliche Instanzen vorgesehen sind (Art. 76 KV/ZH). Als Rechtsmittelinstanz in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 41 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]). Für verwaltungsrechtliche Anordnungen gewährleistet das Gesetz die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht (Art. 77 Abs. 1 KV/ZH). Aufgrund einer statistischen Würdigung der Tätigkeitsgebiete der beiden Gerichte hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass Ober- und Verwaltungsgericht in über 90 Prozent der Fälle nicht als einzige, sondern als Behörde urteilen, welche erstinstanzliche Entscheide unterer kantonaler Gerichte überprüft. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt.
4.2.2 Eine entsprechende Bestimmung für das Sozialversicherungsgericht fehlt in der Kantonsverfassung. Dieses beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden und Klagen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts (§§ 2 und 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]; ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, S. 17 ff.; vgl. auch Art. 57 ATSG [SR 830.1], welcher für das von diesem Gesetz erfasste Bundessozialversicherungsrecht eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 57 ATSG).
4.2.3 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich urteile zwar als höchste, jedoch - im Gegensatz zum zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz zuständigen Ober- und Verwaltungsgericht - als einzige kantonale Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz. Dem Sozialversicherungsgericht sei keine gerichtliche Behörde vorgelagert. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das in Art. 52 Abs. 1 ATSG vorgesehene Einspracheverfahren daran nichts ändere, sind zutreffend. Das sozialversicherungsrechtliche Einspracheverfahren ist zwar ein rechtsmittelmässiger Prozess, der jedoch Teil des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens bildet (BGE 133 V 50 E. 4.2.2 S. 55; KIESER, a.a.O., N. 2 zu Art. 52 ATSG). Es lässt sich daher nicht mit dem im Verwaltungsrecht teilweise vorgesehenen verwaltungsinternen Rekursverfahren vergleichen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 ff. zu Art. 77 KV/ZH). In der Invalidenversicherung als dem weitaus grössten Sachgebiet der Bundessozialversicherung entfällt zudem die Einsprachemöglichkeit (Art. 57a IVG; KIESER, a.a.O., N. 48 zu Art. 52 ATSG).
5.
5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt bei einer Einreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts in die Lohnklasse 27 deren Besoldung tiefer als jene der Mitglieder von Ober- und Verwaltungsgericht, aber höher als die übliche Besoldung der Mitglieder der Bezirksgerichte. Aus der Tatsache, dass Verwaltungs- und Obergericht zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz tätig sind, während das Sozialversicherungsgericht als einzige Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz waltet, folgert die Vorinstanz, es bestehe in funktionaler Hinsicht ein gewichtiger Unterschied zwischen den drei obersten kantonalen Gerichten, welcher erheblich genug sei, um eine lohnmässig tiefere Einstufung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts sachlich zu rechtfertigen.
5.2 Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 KV/ZH, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.3
5.3.1 Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mitglieder des kantonalen Sozialversicherungsgerichts eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung zu erfüllen haben. Die an eine richterliche Tätigkeit zu stellenden Grundanforderungen treffen jedoch für alle Gerichtsinstanzen zu, unabhängig davon, ob sie erstinstanzlich für die richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung und die richtige Rechtsanwendung verantwortlich sind oder als Rechtsmittelinstanz den Entscheid der Vorinstanz überprüfen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung darf jedoch berücksichtigt werden, dass das Sozialversicherungsgericht in erster Linie Verwaltungsverfügungen bzw. Einspracheentscheide zu beurteilen hat und somit erstinstanzlich tätig wird, während Ober- und Verwaltungsgericht in der überwiegenden Anzahl der Fälle gerichtliche Entscheidungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Auch wenn Bundesgerichtsgesetz und Kantonsverfassung den oberen bzw. obersten kantonalen Gerichten diesbezüglich keine besondere Funktion zuweisen (vgl. allerdings Art. 76 KV/ZH), handelt es sich bei der Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder als Rechtsmittelbehörde tätig ist, um ein prägendes Merkmal der Gerichtsbarkeit. Die Stellung eines Gerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische Tätigkeit stellt daher ein sachliches Kriterium dar. Sie betrifft eine rechtliche Unterscheidung, die als vernünftiger Grund für die Lohndifferenz gelten kann (vgl. E. 3.2 f. hievor). Dass die funktional verschiedenen Zuständigkeiten eines Gerichts in diesem Zusammenhang nicht ohne Einfluss sind, zeigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die Bezirksgerichte, deren Mitglieder (noch) tiefer besoldet werden, als jene des Sozialversicherungsgerichts.
5.3.2 Den Beschwerdeführern ist durchaus zuzugestehen, dass auch vertretbare Gründe vorliegen mögen, welche gegen eine ungleiche Entlöhnung sprechen können. Dies zeigt insbesondere auch ein Blick auf die von diesen erwähnte Diskussion der Vorlage im Kantonsrat, wo das System gleich hoher Löhne für die obersten kantonalen Gerichte relativ knapp verworfen wurde (Protokoll des Zürcher Kantonsrats 2007-2011, S. 13739-13758, Sitzung vom 28. Februar 2011). Insofern sich der beanstandete Besoldungsunterschied zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts jedoch auf objektive Motive stützen kann und mit sachlich haltbaren Argumenten begründen lässt, verstösst er als solcher weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit.
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern der funktionale Unterschied (einzige Instanz statt vorwiegend zweite kantonale Instanz) für die Frage der Besoldung relevant sein sollte, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Gesichtspunkte, welche als sachlicher Grund für die Unterscheidung sprechen, werden im angefochtenen Entscheid in ausreichender Weise zur Sprache gebracht, weshalb die Begründungspflicht gewahrt ist.
5.3.4 Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass dem kantonalen Sozialversicherungsgericht, gemeinsam mit Ober- und Verwaltungsgericht, die Funktion einer Vorinstanz zum Bundesgericht und damit eines oberen Gerichts im Sinne der genannten Bestimmungen des BGG zukommt. Diese bundesrechtliche wie auch die ins Feld geführten kantonalrechtlichen Gemeinsamkeiten der drei verfassungsmässig obersten kantonalen Gerichte (gemeinsame Justizverwaltung, Prüfung von Beschwerden gegen Erlasse, Gleichbehandlung des Gerichtspersonals, Wählbarkeitsvoraussetzungen [Art. 40 KV/ZH], Wahl durch den Kantonsrat, Wahlorgan und Vorgesetzte des Generalsekretärs sowie des juristischen und administrativen Personals) vermögen nichts daran zu ändern, dass eine wesentliche Ungleichheit und damit ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts ausschlaggebend ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist nicht massgebend, ob auch andere Kriterien eine Lohndifferenz zu rechtfertigen vermöchten oder ob das Nichtabstellen auf weitere Kriterien die Rechtsgleichheit verletzt, sondern ob das konkret gewählte Kriterium des funktionalen Unterschiedes zwischen den obersten kantonalen Gerichten sachlich begründet ist und verfassungsmässig standhält. Wie bereits dargelegt, besitzen die kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung ihrer Besoldungsordnung einen erheblichen Spielraum (E. 3.2 hievor). Das Bundesgericht greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; Urteil 1C_358/2007 vom 2. April 2008 E. 5). Dies trifft vorliegend nach dem Gesagten (E. 5.3.1) nicht zu.
5.3.5 Das Bundesrecht schreibt dem Kanton keine bestimmte Wahl der Bemessungskriterien vor. Ein Vergleich mit der zum Bildungsbereich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts führt insofern nicht weiter, als sich die richterliche Tätigkeit durchaus an anderen Massstäben orientieren kann. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergeben sich auch aus dem kantonalen Personalgesetz keine verbindlichen Vorgaben. Gemäss § 1 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; LS 177.10) findet dieses auf die Mitglieder der obersten Gerichte keine Anwendung. Folglich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn die Besoldungseinreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts nicht gemäss den personalrechtlich relevanten Kriterien von § 8 Abs. 2 der kantonalen Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) begründet wurde. Die Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich daher als unbehelflich. Es liegt im Ermessen der kantonalen Behörde und entzieht sich damit der Bewertung des Bundesgerichts, wenn sie die funktionale Stellung im Instanzenzug als massgeblich betrachten will.
5.3.6 Wenn der Kanton Zürich, anders als andere Kantone - in denen sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten teilweise durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden - für die obersten kantonalen Gerichte keine einheitliche Einstufung der Richterinnen und Richter vorgesehen hat und auch die Besoldung am Bundesgericht nicht vom Rechtsgebiet abhängt, stellt dies keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde (BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; BGE 125 I 173 E. 6c S. 179). Aufgrund der föderalistischen Grundordnung der Schweiz ist die Organisation der kantonalen Gerichtsbehörden unterschiedlich geregelt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein einheitliches oberes Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu schaffen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 86 BGG) und müssen von daher auch keine einheitliche Besoldung vorsehen.
5.3.7 Da überdies kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung durch unterschiedliche kantonale Behörden besteht, welche zudem nicht der gleichen Aufsicht unterstehen (Urteil 2P.283/2001 vom 25. Februar 2002 E. 5.1.1), hat die Vorinstanz das Argument der Beschwerdeführer bezüglich einer gleichen Einreihung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber an Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht zu Recht verworfen. Aus demselben Grund hat es mit Blick auf die in die Kompetenz des Regierungsrates bzw. der obersten Gerichte fallende Zuständigkeit auch hinsichtlich der lohnmässigen Einstufung des Generalsekretärs in Lohnklasse 28 eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint. Dies ist mit Blick auf das in E. 3.3 Gesagte nicht zu beanstanden.
6. Die Zulässigkeit der Lohnunterschiede ist auch eine Frage des Ausmasses (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_991/2010 E. 5.5). Nach den Darlegungen der Vorinstanz liegt die Differenz der Jahresbesoldungen zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts bei rund 13 Prozent. Es ist mit Blick auf den dem Kanton in Besoldungsfragen zukommenden Spielraum (E. 3) nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dies sei zwar nicht unerheblich, im Hinblick auf den funktionellen Unterschied jedoch verfassungsmässig vertretbar. Die Beschwerdeführer machen im Übrigen nicht geltend, der beanstandete Besoldungsunterschied halte sich nicht in einem vernünftigen Rahmen. Dieser erscheint jedenfalls nicht unvertretbar.
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de
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Art. 8 und 9 BV; abstrakte Normenkontrolle; Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats des Kantons Zürich vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts. Die der angefochtenen Regelung zugrunde liegende unterschiedliche Entlöhnung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jener der Richterinnen und Richter des Ober- und des Verwaltungsgerichts verstösst mit Blick auf die Unterschiede in der Rechtsmittelfunktion der obersten kantonalen Gerichte weder gegen das Gebot der Rechtsgleichheit noch gegen das Willkürverbot (E. 2-6).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,249
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138 I 321
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138 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
A. Im Rahmen der Schaffung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich legte der Kantonsrat im Beschluss vom 3. Januar 1994 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts (LS 212.83; OS 52, 600) die jährliche Besoldung vollamtlicher Mitglieder im ersten Dienstjahr im ersten Maximum der Besoldungsklasse 27 der Beamtenverordnung fest. Die Besoldung der Richterinnen und Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht richtete sich demgegenüber für das erste Dienstjahr nach dem ersten Maximum der Besoldungsklasse 29 der Beamtenverordnung.
Im Zuge der Anpassung der Beschlüsse betreffend die Besoldung der Richterinnen und Richter an den obersten kantonalen Gerichten an eine Revision des kantonalen Personalrechts stellten die Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts am 6. September 2010 den Antrag, wie die Mitglieder des Ober- und des Verwaltungsgerichts in Lohnklasse 29 eingereiht zu werden. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte der Kantonsrat des Kantons Zürich die Anfangsbesoldung der Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht rückwirkend per 1. Januar 2011 fest. In Ziff. I.I. Abs. 1 traf er folgende Anordnung: "Die jährliche Besoldung der vollamtlichen Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts entspricht im ersten Dienstjahr Lohnstufe 17 der Lohnklasse 27 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999."
B. Sämtliche zu jenem Zeitpunkt am Sozialversicherungsgericht tätigen ordentlichen Richterinnen und Richter liessen am 15. April 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen Ziff. I.I. Abs. 1 des am 18. März 2011 im Amtsblatt des Kantons Zürich (ABl 2011 729) publizierten Beschlusses führen.
Auf den in der Beschwerdeantwort vom Kantonsrat gestellten verfahrensrechtlichen Antrag, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe gesamthaft in den Ausstand zu treten, trat der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 wies das Bundesgericht die vom Kantonsrat dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 15. April 2011 ab.
C. Die 13 betroffenen Richterinnen und Richter führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und es seien diese rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in der Lohnklasse 29 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich einzureihen, entsprechend dem Antrag der Minderheit der Justizkommission des Kantonsrats vom 30. November 2010. Eventualiter sei der Kantonsrat anzuweisen, die entsprechende Einreihung vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an den Kantonsrat zurückzuweisen.
Der Kantonsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 137 I 77 E. 2 S. 82 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]), indem den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts aufgrund des angefochtenen Besoldungsbeschlusses eine gegenüber den Mitgliedern des Ober- und des Verwaltungsgerichts um zwei Lohnklassen tiefere Einstufung zugestanden werde. Sie machen zudem geltend, die besoldungsmässige Ungleichbehandlung verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), da sie offensichtlich unhaltbar sei und dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufe.
3.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) - und der mit diesem eng verbundene Grundsatz des Willkürverbots (Art. 9 BV) - ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 137 V 121 E. 5.3 S. 125 mit Hinweisen).
3.3 Dies gilt insbesondere auch in Besoldungsfragen im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Den politischen Behörden steht bei der Ausgestaltung der Besoldungsordnung ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind sie befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Verfassungsrechtlich wird verlangt, dass sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig begründen lassen. In der Gerichtspraxis werden Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortung als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102 E. 4c S. 105, BGE 121 I 49 E. 3b S. 51; Urteile 8C_991/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.3; 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E. 6.2).
4.
4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 3 KV/ZH verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst. Art. 74 Abs. 2 KV/ZH bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu Art. 74 KV/ZH) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid zutreffend dar, dass das Obergericht in erster Linie als Rechtsmittelinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zuständig ist (§ 48 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1), für welche gemäss Kantonsverfassung zwei gerichtliche Instanzen vorgesehen sind (Art. 76 KV/ZH). Als Rechtsmittelinstanz in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 41 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]). Für verwaltungsrechtliche Anordnungen gewährleistet das Gesetz die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht (Art. 77 Abs. 1 KV/ZH). Aufgrund einer statistischen Würdigung der Tätigkeitsgebiete der beiden Gerichte hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass Ober- und Verwaltungsgericht in über 90 Prozent der Fälle nicht als einzige, sondern als Behörde urteilen, welche erstinstanzliche Entscheide unterer kantonaler Gerichte überprüft. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt.
4.2.2 Eine entsprechende Bestimmung für das Sozialversicherungsgericht fehlt in der Kantonsverfassung. Dieses beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden und Klagen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts (§§ 2 und 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]; ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, S. 17 ff.; vgl. auch Art. 57 ATSG [SR 830.1], welcher für das von diesem Gesetz erfasste Bundessozialversicherungsrecht eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 57 ATSG).
4.2.3 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich urteile zwar als höchste, jedoch - im Gegensatz zum zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz zuständigen Ober- und Verwaltungsgericht - als einzige kantonale Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz. Dem Sozialversicherungsgericht sei keine gerichtliche Behörde vorgelagert. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das in Art. 52 Abs. 1 ATSG vorgesehene Einspracheverfahren daran nichts ändere, sind zutreffend. Das sozialversicherungsrechtliche Einspracheverfahren ist zwar ein rechtsmittelmässiger Prozess, der jedoch Teil des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens bildet (BGE 133 V 50 E. 4.2.2 S. 55; KIESER, a.a.O., N. 2 zu Art. 52 ATSG). Es lässt sich daher nicht mit dem im Verwaltungsrecht teilweise vorgesehenen verwaltungsinternen Rekursverfahren vergleichen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 ff. zu Art. 77 KV/ZH). In der Invalidenversicherung als dem weitaus grössten Sachgebiet der Bundessozialversicherung entfällt zudem die Einsprachemöglichkeit (Art. 57a IVG; KIESER, a.a.O., N. 48 zu Art. 52 ATSG).
5.
5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt bei einer Einreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts in die Lohnklasse 27 deren Besoldung tiefer als jene der Mitglieder von Ober- und Verwaltungsgericht, aber höher als die übliche Besoldung der Mitglieder der Bezirksgerichte. Aus der Tatsache, dass Verwaltungs- und Obergericht zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz tätig sind, während das Sozialversicherungsgericht als einzige Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz waltet, folgert die Vorinstanz, es bestehe in funktionaler Hinsicht ein gewichtiger Unterschied zwischen den drei obersten kantonalen Gerichten, welcher erheblich genug sei, um eine lohnmässig tiefere Einstufung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts sachlich zu rechtfertigen.
5.2 Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 KV/ZH, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.3
5.3.1 Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mitglieder des kantonalen Sozialversicherungsgerichts eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung zu erfüllen haben. Die an eine richterliche Tätigkeit zu stellenden Grundanforderungen treffen jedoch für alle Gerichtsinstanzen zu, unabhängig davon, ob sie erstinstanzlich für die richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung und die richtige Rechtsanwendung verantwortlich sind oder als Rechtsmittelinstanz den Entscheid der Vorinstanz überprüfen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung darf jedoch berücksichtigt werden, dass das Sozialversicherungsgericht in erster Linie Verwaltungsverfügungen bzw. Einspracheentscheide zu beurteilen hat und somit erstinstanzlich tätig wird, während Ober- und Verwaltungsgericht in der überwiegenden Anzahl der Fälle gerichtliche Entscheidungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Auch wenn Bundesgerichtsgesetz und Kantonsverfassung den oberen bzw. obersten kantonalen Gerichten diesbezüglich keine besondere Funktion zuweisen (vgl. allerdings Art. 76 KV/ZH), handelt es sich bei der Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder als Rechtsmittelbehörde tätig ist, um ein prägendes Merkmal der Gerichtsbarkeit. Die Stellung eines Gerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische Tätigkeit stellt daher ein sachliches Kriterium dar. Sie betrifft eine rechtliche Unterscheidung, die als vernünftiger Grund für die Lohndifferenz gelten kann (vgl. E. 3.2 f. hievor). Dass die funktional verschiedenen Zuständigkeiten eines Gerichts in diesem Zusammenhang nicht ohne Einfluss sind, zeigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die Bezirksgerichte, deren Mitglieder (noch) tiefer besoldet werden, als jene des Sozialversicherungsgerichts.
5.3.2 Den Beschwerdeführern ist durchaus zuzugestehen, dass auch vertretbare Gründe vorliegen mögen, welche gegen eine ungleiche Entlöhnung sprechen können. Dies zeigt insbesondere auch ein Blick auf die von diesen erwähnte Diskussion der Vorlage im Kantonsrat, wo das System gleich hoher Löhne für die obersten kantonalen Gerichte relativ knapp verworfen wurde (Protokoll des Zürcher Kantonsrats 2007-2011, S. 13739-13758, Sitzung vom 28. Februar 2011). Insofern sich der beanstandete Besoldungsunterschied zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts jedoch auf objektive Motive stützen kann und mit sachlich haltbaren Argumenten begründen lässt, verstösst er als solcher weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit.
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern der funktionale Unterschied (einzige Instanz statt vorwiegend zweite kantonale Instanz) für die Frage der Besoldung relevant sein sollte, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Gesichtspunkte, welche als sachlicher Grund für die Unterscheidung sprechen, werden im angefochtenen Entscheid in ausreichender Weise zur Sprache gebracht, weshalb die Begründungspflicht gewahrt ist.
5.3.4 Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass dem kantonalen Sozialversicherungsgericht, gemeinsam mit Ober- und Verwaltungsgericht, die Funktion einer Vorinstanz zum Bundesgericht und damit eines oberen Gerichts im Sinne der genannten Bestimmungen des BGG zukommt. Diese bundesrechtliche wie auch die ins Feld geführten kantonalrechtlichen Gemeinsamkeiten der drei verfassungsmässig obersten kantonalen Gerichte (gemeinsame Justizverwaltung, Prüfung von Beschwerden gegen Erlasse, Gleichbehandlung des Gerichtspersonals, Wählbarkeitsvoraussetzungen [Art. 40 KV/ZH], Wahl durch den Kantonsrat, Wahlorgan und Vorgesetzte des Generalsekretärs sowie des juristischen und administrativen Personals) vermögen nichts daran zu ändern, dass eine wesentliche Ungleichheit und damit ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts ausschlaggebend ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist nicht massgebend, ob auch andere Kriterien eine Lohndifferenz zu rechtfertigen vermöchten oder ob das Nichtabstellen auf weitere Kriterien die Rechtsgleichheit verletzt, sondern ob das konkret gewählte Kriterium des funktionalen Unterschiedes zwischen den obersten kantonalen Gerichten sachlich begründet ist und verfassungsmässig standhält. Wie bereits dargelegt, besitzen die kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung ihrer Besoldungsordnung einen erheblichen Spielraum (E. 3.2 hievor). Das Bundesgericht greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; Urteil 1C_358/2007 vom 2. April 2008 E. 5). Dies trifft vorliegend nach dem Gesagten (E. 5.3.1) nicht zu.
5.3.5 Das Bundesrecht schreibt dem Kanton keine bestimmte Wahl der Bemessungskriterien vor. Ein Vergleich mit der zum Bildungsbereich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts führt insofern nicht weiter, als sich die richterliche Tätigkeit durchaus an anderen Massstäben orientieren kann. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergeben sich auch aus dem kantonalen Personalgesetz keine verbindlichen Vorgaben. Gemäss § 1 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; LS 177.10) findet dieses auf die Mitglieder der obersten Gerichte keine Anwendung. Folglich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn die Besoldungseinreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts nicht gemäss den personalrechtlich relevanten Kriterien von § 8 Abs. 2 der kantonalen Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) begründet wurde. Die Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich daher als unbehelflich. Es liegt im Ermessen der kantonalen Behörde und entzieht sich damit der Bewertung des Bundesgerichts, wenn sie die funktionale Stellung im Instanzenzug als massgeblich betrachten will.
5.3.6 Wenn der Kanton Zürich, anders als andere Kantone - in denen sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten teilweise durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden - für die obersten kantonalen Gerichte keine einheitliche Einstufung der Richterinnen und Richter vorgesehen hat und auch die Besoldung am Bundesgericht nicht vom Rechtsgebiet abhängt, stellt dies keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde (BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; BGE 125 I 173 E. 6c S. 179). Aufgrund der föderalistischen Grundordnung der Schweiz ist die Organisation der kantonalen Gerichtsbehörden unterschiedlich geregelt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein einheitliches oberes Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu schaffen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 86 BGG) und müssen von daher auch keine einheitliche Besoldung vorsehen.
5.3.7 Da überdies kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung durch unterschiedliche kantonale Behörden besteht, welche zudem nicht der gleichen Aufsicht unterstehen (Urteil 2P.283/2001 vom 25. Februar 2002 E. 5.1.1), hat die Vorinstanz das Argument der Beschwerdeführer bezüglich einer gleichen Einreihung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber an Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht zu Recht verworfen. Aus demselben Grund hat es mit Blick auf die in die Kompetenz des Regierungsrates bzw. der obersten Gerichte fallende Zuständigkeit auch hinsichtlich der lohnmässigen Einstufung des Generalsekretärs in Lohnklasse 28 eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint. Dies ist mit Blick auf das in E. 3.3 Gesagte nicht zu beanstanden.
6. Die Zulässigkeit der Lohnunterschiede ist auch eine Frage des Ausmasses (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_991/2010 E. 5.5). Nach den Darlegungen der Vorinstanz liegt die Differenz der Jahresbesoldungen zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts bei rund 13 Prozent. Es ist mit Blick auf den dem Kanton in Besoldungsfragen zukommenden Spielraum (E. 3) nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dies sei zwar nicht unerheblich, im Hinblick auf den funktionellen Unterschied jedoch verfassungsmässig vertretbar. Die Beschwerdeführer machen im Übrigen nicht geltend, der beanstandete Besoldungsunterschied halte sich nicht in einem vernünftigen Rahmen. Dieser erscheint jedenfalls nicht unvertretbar.
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Art. 8 et 9 Cst.; contrôle abstrait des normes; ch. I.I. al. 1 de l'arrêté du Parlement du canton de Zurich du 28 février 2011 sur la fixation de la rémunération des membres du Tribunal des assurances sociales. La différence de rémunération - consacrée par la réglementation contestée - des membres du Tribunal des assurances sociales par rapport à celle des juges de la Cour suprême et du Tribunal administratif ne viole ni le principe de l'égalité de traitement ni l'interdiction de l'arbitraire au regard des différences de fonctions juridictionnelles des tribunaux supérieurs du canton (consid. 2-6).
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138 I 321
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138 I 321
Sachverhalt ab Seite 322
A. Im Rahmen der Schaffung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich legte der Kantonsrat im Beschluss vom 3. Januar 1994 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts (LS 212.83; OS 52, 600) die jährliche Besoldung vollamtlicher Mitglieder im ersten Dienstjahr im ersten Maximum der Besoldungsklasse 27 der Beamtenverordnung fest. Die Besoldung der Richterinnen und Richter am Ober- und am Verwaltungsgericht richtete sich demgegenüber für das erste Dienstjahr nach dem ersten Maximum der Besoldungsklasse 29 der Beamtenverordnung.
Im Zuge der Anpassung der Beschlüsse betreffend die Besoldung der Richterinnen und Richter an den obersten kantonalen Gerichten an eine Revision des kantonalen Personalrechts stellten die Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts am 6. September 2010 den Antrag, wie die Mitglieder des Ober- und des Verwaltungsgerichts in Lohnklasse 29 eingereiht zu werden. Mit Beschluss vom 28. Februar 2011 setzte der Kantonsrat des Kantons Zürich die Anfangsbesoldung der Richterinnen und Richter am Sozialversicherungsgericht rückwirkend per 1. Januar 2011 fest. In Ziff. I.I. Abs. 1 traf er folgende Anordnung: "Die jährliche Besoldung der vollamtlichen Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts entspricht im ersten Dienstjahr Lohnstufe 17 der Lohnklasse 27 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999."
B. Sämtliche zu jenem Zeitpunkt am Sozialversicherungsgericht tätigen ordentlichen Richterinnen und Richter liessen am 15. April 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen Ziff. I.I. Abs. 1 des am 18. März 2011 im Amtsblatt des Kantons Zürich (ABl 2011 729) publizierten Beschlusses führen.
Auf den in der Beschwerdeantwort vom Kantonsrat gestellten verfahrensrechtlichen Antrag, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe gesamthaft in den Ausstand zu treten, trat der Präsident der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 2011 nicht ein. Mit Urteil 8C_712/2011 vom 18. Oktober 2011 wies das Bundesgericht die vom Kantonsrat dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde vom 15. April 2011 ab.
C. Die 13 betroffenen Richterinnen und Richter führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei Ziff. I.I. Abs. 1 des Beschlusses des Kantonsrats vom 28. Februar 2011 über die Festsetzung der Besoldungen der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts aufzuheben und es seien diese rückwirkend auf den 1. Januar 2011 in der Lohnklasse 29 gemäss Anhang 2 zur Vollzugsverordnung vom 19. Mai 1999 zum Personalgesetz des Kantons Zürich einzureihen, entsprechend dem Antrag der Minderheit der Justizkommission des Kantonsrats vom 30. November 2010. Eventualiter sei der Kantonsrat anzuweisen, die entsprechende Einreihung vorzunehmen. Subeventualiter sei die Sache zu neuem Beschluss an den Kantonsrat zurückzuweisen.
Der Kantonsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 137 I 77 E. 2 S. 82 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211]), indem den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts aufgrund des angefochtenen Besoldungsbeschlusses eine gegenüber den Mitgliedern des Ober- und des Verwaltungsgerichts um zwei Lohnklassen tiefere Einstufung zugestanden werde. Sie machen zudem geltend, die besoldungsmässige Ungleichbehandlung verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), da sie offensichtlich unhaltbar sei und dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderlaufe.
3.2 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) - und der mit diesem eng verbundene Grundsatz des Willkürverbots (Art. 9 BV) - ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 137 V 121 E. 5.3 S. 125 mit Hinweisen).
3.3 Dies gilt insbesondere auch in Besoldungsfragen im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Den politischen Behörden steht bei der Ausgestaltung der Besoldungsordnung ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots sind sie befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Verfassungsrechtlich wird verlangt, dass sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig begründen lassen. In der Gerichtspraxis werden Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortung als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; BGE 123 I 1 E. 6b S. 8;
BGE 121 I 102 E. 4c S. 105, BGE 121 I 49 E. 3b S. 51; Urteile 8C_991/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.3; 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E. 6.2).
4.
4.1 Gemäss Art. 73 Abs. 3 KV/ZH verwalten sich die Gerichte unter der Leitung der obersten kantonalen Gerichte selbst. Art. 74 Abs. 2 KV/ZH bezeichnet Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht als oberste kantonale Gerichte. Damit erlangen diese verfassungsmässigen Bestand. Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts kann allein daraus jedoch kein Grundsatz der völligen Gleichstellung der erwähnten Instanzen (vgl. NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 1 ff. zu Art. 74 KV/ZH) und somit auch keine Pflicht zur Gleichstellung ihrer Mitglieder im Hinblick auf die Besoldung abgeleitet werden.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid zutreffend dar, dass das Obergericht in erster Linie als Rechtsmittelinstanz in zivil- und strafrechtlichen Angelegenheiten zuständig ist (§ 48 ff. des Gesetzes des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG; LS 211.1), für welche gemäss Kantonsverfassung zwei gerichtliche Instanzen vorgesehen sind (Art. 76 KV/ZH). Als Rechtsmittelinstanz in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht zuständig (Art. 41 ff. des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]). Für verwaltungsrechtliche Anordnungen gewährleistet das Gesetz die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht (Art. 77 Abs. 1 KV/ZH). Aufgrund einer statistischen Würdigung der Tätigkeitsgebiete der beiden Gerichte hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG), dass Ober- und Verwaltungsgericht in über 90 Prozent der Fälle nicht als einzige, sondern als Behörde urteilen, welche erstinstanzliche Entscheide unterer kantonaler Gerichte überprüft. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt.
4.2.2 Eine entsprechende Bestimmung für das Sozialversicherungsgericht fehlt in der Kantonsverfassung. Dieses beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden und Klagen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts (§§ 2 und 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]; ZÜND/PFIFFNER RAUBER, Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 2009, S. 17 ff.; vgl. auch Art. 57 ATSG [SR 830.1], welcher für das von diesem Gesetz erfasste Bundessozialversicherungsrecht eine einzige kantonale Instanz vorschreibt; dazu: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 57 ATSG).
4.2.3 Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich urteile zwar als höchste, jedoch - im Gegensatz zum zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz zuständigen Ober- und Verwaltungsgericht - als einzige kantonale Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz. Dem Sozialversicherungsgericht sei keine gerichtliche Behörde vorgelagert. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das in Art. 52 Abs. 1 ATSG vorgesehene Einspracheverfahren daran nichts ändere, sind zutreffend. Das sozialversicherungsrechtliche Einspracheverfahren ist zwar ein rechtsmittelmässiger Prozess, der jedoch Teil des erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens bildet (BGE 133 V 50 E. 4.2.2 S. 55; KIESER, a.a.O., N. 2 zu Art. 52 ATSG). Es lässt sich daher nicht mit dem im Verwaltungsrecht teilweise vorgesehenen verwaltungsinternen Rekursverfahren vergleichen (ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 7 ff. zu Art. 77 KV/ZH). In der Invalidenversicherung als dem weitaus grössten Sachgebiet der Bundessozialversicherung entfällt zudem die Einsprachemöglichkeit (Art. 57a IVG; KIESER, a.a.O., N. 48 zu Art. 52 ATSG).
5.
5.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt bei einer Einreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts in die Lohnklasse 27 deren Besoldung tiefer als jene der Mitglieder von Ober- und Verwaltungsgericht, aber höher als die übliche Besoldung der Mitglieder der Bezirksgerichte. Aus der Tatsache, dass Verwaltungs- und Obergericht zur Hauptsache als zweite oder dritte kantonale Instanz tätig sind, während das Sozialversicherungsgericht als einzige Gerichts- bzw. Rechtsmittelinstanz waltet, folgert die Vorinstanz, es bestehe in funktionaler Hinsicht ein gewichtiger Unterschied zwischen den drei obersten kantonalen Gerichten, welcher erheblich genug sei, um eine lohnmässig tiefere Einstufung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts gegenüber jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts sachlich zu rechtfertigen.
5.2 Die Beschwerdeführer sind allerdings der Auffassung, der Status des Sozialversicherungsgerichts als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz vermöge keine unterschiedliche Besoldung zu begründen. Auch wenn dessen Mitglieder als einzige Instanz urteilten, ändere dies nichts daran, dass es sich wie bei Ober- und Verwaltungsgericht nicht nur um ein oberstes kantonales Gericht im Sinne von Art. 74 Abs. 2 KV/ZH, sondern auch um ein oberes Gericht und damit um eine Vorinstanz zum Bundesgericht gemäss Art. 75 Abs. 2, 80 Abs. 2 und 86 Abs. 2 BGG handle. Da das Sozialversicherungsgericht den beiden anderen kantonalen Gerichten verfassungs- und gesetzmässig hinsichtlich Status und Funktion gleichgestellt sei, verbiete sich eine besoldungsmässige Ungleichbehandlung.
5.3
5.3.1 Es ist nicht zu bezweifeln, dass die Mitglieder des kantonalen Sozialversicherungsgerichts eine anspruchsvolle Aufgabe mit hoher Verantwortung zu erfüllen haben. Die an eine richterliche Tätigkeit zu stellenden Grundanforderungen treffen jedoch für alle Gerichtsinstanzen zu, unabhängig davon, ob sie erstinstanzlich für die richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung und die richtige Rechtsanwendung verantwortlich sind oder als Rechtsmittelinstanz den Entscheid der Vorinstanz überprüfen. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung darf jedoch berücksichtigt werden, dass das Sozialversicherungsgericht in erster Linie Verwaltungsverfügungen bzw. Einspracheentscheide zu beurteilen hat und somit erstinstanzlich tätig wird, während Ober- und Verwaltungsgericht in der überwiegenden Anzahl der Fälle gerichtliche Entscheidungen auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Auch wenn Bundesgerichtsgesetz und Kantonsverfassung den oberen bzw. obersten kantonalen Gerichten diesbezüglich keine besondere Funktion zuweisen (vgl. allerdings Art. 76 KV/ZH), handelt es sich bei der Frage, ob ein Gericht erstinstanzlich oder als Rechtsmittelbehörde tätig ist, um ein prägendes Merkmal der Gerichtsbarkeit. Die Stellung eines Gerichts im Instanzenzug bzw. dessen rechtsprecherische Tätigkeit stellt daher ein sachliches Kriterium dar. Sie betrifft eine rechtliche Unterscheidung, die als vernünftiger Grund für die Lohndifferenz gelten kann (vgl. E. 3.2 f. hievor). Dass die funktional verschiedenen Zuständigkeiten eines Gerichts in diesem Zusammenhang nicht ohne Einfluss sind, zeigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf die Bezirksgerichte, deren Mitglieder (noch) tiefer besoldet werden, als jene des Sozialversicherungsgerichts.
5.3.2 Den Beschwerdeführern ist durchaus zuzugestehen, dass auch vertretbare Gründe vorliegen mögen, welche gegen eine ungleiche Entlöhnung sprechen können. Dies zeigt insbesondere auch ein Blick auf die von diesen erwähnte Diskussion der Vorlage im Kantonsrat, wo das System gleich hoher Löhne für die obersten kantonalen Gerichte relativ knapp verworfen wurde (Protokoll des Zürcher Kantonsrats 2007-2011, S. 13739-13758, Sitzung vom 28. Februar 2011). Insofern sich der beanstandete Besoldungsunterschied zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts jedoch auf objektive Motive stützen kann und mit sachlich haltbaren Argumenten begründen lässt, verstösst er als solcher weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit.
5.3.3 Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern der funktionale Unterschied (einzige Instanz statt vorwiegend zweite kantonale Instanz) für die Frage der Besoldung relevant sein sollte, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Gesichtspunkte, welche als sachlicher Grund für die Unterscheidung sprechen, werden im angefochtenen Entscheid in ausreichender Weise zur Sprache gebracht, weshalb die Begründungspflicht gewahrt ist.
5.3.4 Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass dem kantonalen Sozialversicherungsgericht, gemeinsam mit Ober- und Verwaltungsgericht, die Funktion einer Vorinstanz zum Bundesgericht und damit eines oberen Gerichts im Sinne der genannten Bestimmungen des BGG zukommt. Diese bundesrechtliche wie auch die ins Feld geführten kantonalrechtlichen Gemeinsamkeiten der drei verfassungsmässig obersten kantonalen Gerichte (gemeinsame Justizverwaltung, Prüfung von Beschwerden gegen Erlasse, Gleichbehandlung des Gerichtspersonals, Wählbarkeitsvoraussetzungen [Art. 40 KV/ZH], Wahl durch den Kantonsrat, Wahlorgan und Vorgesetzte des Generalsekretärs sowie des juristischen und administrativen Personals) vermögen nichts daran zu ändern, dass eine wesentliche Ungleichheit und damit ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Besoldung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts ausschlaggebend ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist nicht massgebend, ob auch andere Kriterien eine Lohndifferenz zu rechtfertigen vermöchten oder ob das Nichtabstellen auf weitere Kriterien die Rechtsgleichheit verletzt, sondern ob das konkret gewählte Kriterium des funktionalen Unterschiedes zwischen den obersten kantonalen Gerichten sachlich begründet ist und verfassungsmässig standhält. Wie bereits dargelegt, besitzen die kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung ihrer Besoldungsordnung einen erheblichen Spielraum (E. 3.2 hievor). Das Bundesgericht greift von Verfassungs wegen bloss ein, wenn der Kanton mit den Unterscheidungen, die er trifft, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (BGE 131 I 105 E. 3.1 S. 107; BGE 129 I 161 E. 3.2 S.165; Urteil 1C_358/2007 vom 2. April 2008 E. 5). Dies trifft vorliegend nach dem Gesagten (E. 5.3.1) nicht zu.
5.3.5 Das Bundesrecht schreibt dem Kanton keine bestimmte Wahl der Bemessungskriterien vor. Ein Vergleich mit der zum Bildungsbereich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts führt insofern nicht weiter, als sich die richterliche Tätigkeit durchaus an anderen Massstäben orientieren kann. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergeben sich auch aus dem kantonalen Personalgesetz keine verbindlichen Vorgaben. Gemäss § 1 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; LS 177.10) findet dieses auf die Mitglieder der obersten Gerichte keine Anwendung. Folglich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, wenn die Besoldungseinreihung der Mitglieder des Sozialversicherungsgerichts nicht gemäss den personalrechtlich relevanten Kriterien von § 8 Abs. 2 der kantonalen Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) begründet wurde. Die Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich daher als unbehelflich. Es liegt im Ermessen der kantonalen Behörde und entzieht sich damit der Bewertung des Bundesgerichts, wenn sie die funktionale Stellung im Instanzenzug als massgeblich betrachten will.
5.3.6 Wenn der Kanton Zürich, anders als andere Kantone - in denen sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten teilweise durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden - für die obersten kantonalen Gerichte keine einheitliche Einstufung der Richterinnen und Richter vorgesehen hat und auch die Besoldung am Bundesgericht nicht vom Rechtsgebiet abhängt, stellt dies keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar. Die Rechtsgleichheit bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und derselben Behörde (BGE 133 I 249 E. 3.4 S. 255; BGE 125 I 173 E. 6c S. 179). Aufgrund der föderalistischen Grundordnung der Schweiz ist die Organisation der kantonalen Gerichtsbehörden unterschiedlich geregelt. Die Kantone sind nicht verpflichtet, ein einheitliches oberes Gericht für sämtliche öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu schaffen (ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 86 BGG) und müssen von daher auch keine einheitliche Besoldung vorsehen.
5.3.7 Da überdies kein Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung durch unterschiedliche kantonale Behörden besteht, welche zudem nicht der gleichen Aufsicht unterstehen (Urteil 2P.283/2001 vom 25. Februar 2002 E. 5.1.1), hat die Vorinstanz das Argument der Beschwerdeführer bezüglich einer gleichen Einreihung der Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber an Ober-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsgericht zu Recht verworfen. Aus demselben Grund hat es mit Blick auf die in die Kompetenz des Regierungsrates bzw. der obersten Gerichte fallende Zuständigkeit auch hinsichtlich der lohnmässigen Einstufung des Generalsekretärs in Lohnklasse 28 eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots verneint. Dies ist mit Blick auf das in E. 3.3 Gesagte nicht zu beanstanden.
6. Die Zulässigkeit der Lohnunterschiede ist auch eine Frage des Ausmasses (vgl. bereits erwähntes Urteil 8C_991/2010 E. 5.5). Nach den Darlegungen der Vorinstanz liegt die Differenz der Jahresbesoldungen zwischen den Mitgliedern des Sozialversicherungsgerichts und jenen des Ober- und des Verwaltungsgerichts bei rund 13 Prozent. Es ist mit Blick auf den dem Kanton in Besoldungsfragen zukommenden Spielraum (E. 3) nicht zu beanstanden, wenn das kantonale Verwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dies sei zwar nicht unerheblich, im Hinblick auf den funktionellen Unterschied jedoch verfassungsmässig vertretbar. Die Beschwerdeführer machen im Übrigen nicht geltend, der beanstandete Besoldungsunterschied halte sich nicht in einem vernünftigen Rahmen. Dieser erscheint jedenfalls nicht unvertretbar.
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Art. 8 e 9 Cost.; controllo astratto delle norme; n. I.I. cpv. 1 del decreto parlamentare del Canton Zurigo del 28 febbraio 2011 sulla fissazione della remunerazione dei membri del Tribunale delle assicurazioni sociali. In considerazione delle differenti funzioni giurisdizionali assunte dai tribunali superiori del cantone, la differenza di remunerazione, consacrata dalla regolamentazione impugnata, fra i membri del Tribunale delle assicurazioni sociali da un lato e i giudici del Tribunale di appello e del Tribunale amministrativo dall'altro non viola né il principio della parità di trattamento né il divieto dell'arbitrio (consid. 2-6).
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138 I 331
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138 I 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 24. Januar 2011 eine Änderung des kantonalbernischen Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Am 23. November 2011 wurde die Änderung in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG) publiziert. Die Änderung umfasst unter anderem folgende Bestimmungen:
Art. 8 Sozialhilfegeheimnis und Anzeigepflichten und -rechte
1 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, haben über Angelegenheiten, die ihnen dabei zur Kenntnis gelangen, zu schweigen.
2 Das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn
a) die betroffene Person zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
b) die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
c) eine Straftat zur Anzeige gebracht wird, oder
d) auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung ein Auskunftsrecht oder eine Auskunftspflicht besteht.
3 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe bekannt werden für
a) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen,
b) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Vergehen im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialhilfeleistungen, oder
c) eine Übertretung im Sinne von Artikel 85, ausser wenn sie offensichtlich ungewollt erfolgte.
4 Die Mitteilungspflichten nach Artikel 48 Absatz 1 des Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ) und Absatz 3 entfallen, wenn
a) die Informationen vom Opfer stammen,
b) die Informationen von der Ehegattin oder vom Ehegatten, von der eingetragenen Partnerin oder vom eingetragenen Partner, von der Lebenspartnerin oder vom Lebenspartner, von einem Elternteil, Geschwister oder Kind des Opfers stammen, oder
c) das Opfer Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner oder Lebenspartnerin oder Lebenspartner, Elternteil, Geschwister oder Kind der vermuteten Täterschaft ist.
Art. 8a (neu) Weitergabe von Informationen an Behörden und Privatpersonen
1 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen Informationen betreffend Angelegenheiten nach Artikel 8 Absatz 1 weitergeben, wenn
a) die Informationen nicht personenbezogen sind,
b) die Betroffenen dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilen,
c) das Erfüllen der Sozialhilfeaufgaben die Weitergabe zwingend erfordert oder
d) eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz die Weitergabe verlangt oder zulässt.
2 Informationen dürfen gemäss Absatz 1 Buchstabe d insbesondere weitergegeben werden an
a) die zuständigen Ausländerbehörden aufgrund einer Anfrage gemäss Artikel 97 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und unaufgefordert nach Artikel 97 Absatz 3 Buchstabe d AuG gemäss den Ausführungsbestimmungen des Bundesrats,
b) die Steuerbehörden des Kantons und der Gemeinden im Rahmen von Artikel 155 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG),
c) die Betreibungs- und Konkursbehörden im Rahmen von Artikel 91 Absatz 5 und Artikel 222 Absatz 5 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
d) die Vormundschaftsbehörden im Rahmen von Artikel 364 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), und von Artikel 25 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB),
e) die für die Anordnung von Massnahmen nach dem Gesetz vom 22. November 1989 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und andere Massnahmen der persönlichen Fürsorge (FFEG) zuständigen Behörden,
f) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 50 Absatz 4 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG) ungeachtet der besonderen Geheimhaltungspflicht,
g) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen, soweit das Bundesrecht es vorsieht,
h) andere mit der individuellen Sozialhilfe im Sinne dieses Gesetzes befasste Behörden des Kantons oder der Gemeinden nach Artikel 2 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG),
i) die mit dem Vollzug der öffentlichen Sozialhilfe befassten Behörden des Bundes und anderer Kantone, sofern die Mitteilungen zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben zwingend erforderlich sind und die anfragende Behörde aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen zu deren Bearbeitung befugt ist.
3 Informationen dürfen nur weitergegeben werden, wenn die anfragenden Behörden und Privatpersonen den Gegenstand der gewünschten oder verlangten Informationen genau bezeichnen und die Zulässigkeit der Weitergabe nachweisen.
4 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, Informationen auch an Behörden und Personen weitergeben, die keiner besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehen.
5 Die Einrichtung elektronischer oder automatisierter Abrufverfahren bedarf einer ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz.
Art. 8b (neu) Informationsbeschaffung
1 Informationen sind in der Regel im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 28 bei der betroffenen Person zu beschaffen.
2 Ist dies nicht möglich oder sinnvoll, können die Informationen gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen direkt bei Dritten eingeholt werden.
3 Für Informationen, die gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen nicht beschafft werden können, holen die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen von den betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Gewährung von Sozialhilfe eine Vollmacht ein.
Art. 8c (neu) Auskunftspflichten und Mitteilungsrecht
1 Gegenüber den mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Stellen sind zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte, die für den Vollzug erforderlich sind, verpflichtet:
a) die Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG),
b) Personen und Organisationen des öffentlichen oder des privaten Rechts, soweit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind,
c) Personen, die mit einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht oder beantragt, in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind,
d) die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen,
e) Vermieterinnen und Vermieter von Wohnraum von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen.
2 Soweit keine besonderen Vorschriften des Bundesrechts entgegenstehen und die Informationen notwendig sind, um die Ansprüche nach diesem Gesetz vollständig abzuklären, sind zur Erteilung von Auskünften insbesondere verpflichtet:
a) die Behörden der Einwohnerkontrolle,
b) die Ausländerbehörden betreffend den ausländerrechtlichen Status einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht,
c) die Strassenverkehrsbehörden im Rahmen von Artikel 104 Absatz 5 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG),
d) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden,
e) die Steuerbehörden betreffend Steuerdaten derjenigen Personen, die Leistungen der individuellen oder der institutionellen Sozialhilfe beanspruchen, beantragen oder beansprucht haben,
f) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen.
3 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden sind namentlich verpflichtet, Auskünfte zu erteilen zur Abklärung
a) der finanziellen und persönlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen,
b) der Ansprüche dieser Personen gegenüber Dritten,
c) der Integration der unterstützten Person,
d) der Rückerstattungspflicht nach diesem Gesetz oder
e) der wirtschaftlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der institutionellen Sozialhilfe empfangen, sowie von deren Eltern oder deren gesetzlichen Vertretung, soweit dies notwendig ist, um die Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger festzusetzen.
4 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden können den für den Vollzug dieses Gesetzes zuständigen Behörden von sich aus Informationen zukommen lassen, wenn sie sichere Kenntnis haben, dass die von der Meldung betroffenen Personen Sozialhilfe beziehen und die Informationen für die Abklärung der Ansprüche nach diesem Gesetz zwingend erforderlich sind.
Die Änderungen sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Dezember 2011 fechten die Demokratischen Juristinnen und Juristen Bern DJB, der Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit Schweiz, das Komitee der Arbeitslosen und Armutsbetroffenen KABBA, die Partei der Arbeit des Kantons Bern, die Grünalternativen GPB-DA sowie R. und Z. den kantonalen Erlass an. Sie beantragen, es seien Art. 8 Abs. 2 lit. a-c, Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c Abs. 1 lit. c-e der Gesetzesänderung aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Grosse Rat des Kantons Bern, handelnd durch den Regierungsrat, schliesst in seinen Vernehmlassungen vom 16. Januar resp. 8. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
C. Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 weist der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
D. Am 4. September 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
E. Im Anschluss an den Erhalt der Einladung zur öffentlichen Beratung hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern die auf ihrer Homepage aufgeschaltete Mustervollmacht eingereicht, wozu die Beschwerdeführer Stellung nehmen konnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte, insbesondere gemäss Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212), gemäss Art. 12 BV und schliesslich auch gemäss Art. 14 BV und Art. 8 EMRK sowie gemäss Art. 29 BV.
5.1 Die Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu ausführlich BGE 127 I 6 E. 5a S. 10 ff.). Während Art. 10 Abs. 2 BV die verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt Art. 13 BV in besonderer Weise die verschiedene Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Dazu gehört namentlich der Schutz vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten entstehen, gemäss Art. 13 Abs. 2 BV. Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist somit Teil des Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht auf eine persönliche Geheimsphäre ein (BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2; je mit Hinweisen).
Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung in dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenen Gutachten (GÄCHTER/EGLI, Informationsaustausch im Umfeld der Sozialhilfe, Rechtsgutachten vom 17. Juni 2009, Rz. 20 i.V.m. Rz. 31 und 35; auch Jusletter vom 6. September 2010 [nachfolgend: Gutachten]) - damit werde der spezifische, informationsorientierte Gehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes verkannt, Schutzobjekt von Art. 13 Abs. 2 BV seien personenbezogene Daten und nicht die Privatsphäre, der Schutz umfasse folgerichtig sämtliche Personendaten und nicht nur solche, die einen Bezug zur Privatsphäre haben - braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die hier zu prüfenden Bestimmungen betreffen die Beschaffung und Weitergabe von persönlichkeitsnahen Daten. Selbst wenn Art. 13 Abs. 2 BV der im Gutachten geltend gemachte Schutzbereich zukäme, würden diese Daten jedenfalls durch Art. 13 Abs. 1 BV (allgemeiner Schutz der Privatsphäre) oder Art. 10 Abs. 2 BV (allgemeine persönliche Freiheit) geschützt, deren Schutzbereiche sich überschneiden (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, N. 17 zu Art. 10 BV; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 6 Rz. 121, 158 und 164; Gutachten, Rz. 61). Eine genauere Abgrenzung kann daher unterbleiben (vgl. auch Gutachten, Rz. 34).
Die Beschwerdeführer begründen im Übrigen nicht (nicht publ. E. 3), inwiefern Art. 18 Abs. 2 KV/BE einen darüber hinausgehenden Schutzanspruch gewährleisten soll, zumal sie selber darlegen, dass Art. 18 Abs. 2 KV/BE keine subjektiven Rechte vermittelt, sondern sich an den Gesetzgeber richtet. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
5.2 Der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist betroffen, wenn Daten, welche die Privatsphäre betreffen, erhoben, gespeichert oder verarbeitet werden (BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 124 I 85 E. 2c S. 87; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2 S. 149; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Wasmuth gegen Deutschland vom 17. Februar 2011 [Nr. 12884/03] § 74; Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 67; Perry gegen Grossbritannien vom 17. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 155 §§ 36 ff.; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201 § 44 f., auch in: VPB 2000 Nr. 144; BELSER, a.a.O., § 3 Rz.10; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 51 ff., v.a. Rz. 59; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 16 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 Rz.10).
Bei der Frage, ob ein Eingriff im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorliegt, berücksichtigt der EGMR die Art der Information, die Form ihrer Verwendung und das Ergebnis, zum dem diese führen kann (Urteile des EGMR Marper, § 67; Peck gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Januar 2003 [Nr. 44647/98] §§ 59-61).
Art. 8 EMRK verlangt, dass ein Gesetz mit ausreichender Klarheit die Bedingungen für die Datenverarbeitung festlegen muss, um die Betroffenen gegen eine willkürliche Verwendung durch die Behörde zu schützen. Das Niveau der Präzisierung hängt dabei massgeblich ab vom betroffenen Sachgebiet sowie der Anzahl und der Qualität der Gesetzesanwender. Von Bedeutung ist auch, ob die Datenverarbeitung geheim oder offen erfolgt, denn die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung durch die Behörden ist bedeutend grösser, wenn der Betroffene nichts von der Datenbearbeitung weiss (Urteile des EGMR Marper, § 95 f.; Amann, § 56). Die von den Beschwerdeführern zitierten konkreten Anforderungen aus dem Urteil Marper, § 98 (richtig: § 99) können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn jene Ausführungen des EGMR beziehen sich ausdrücklich auf die dort streitgegenständlichen Massnahmen (DNA-Profile, Gewebeproben und digitale Fingerabdrücke). Für den EGMR war deren höchst persönlichkeitsgefährdender Charakter (§§ 72, 75, 76, 104) namentlich zufolge deren automatisierter Verwendung (§§ 75, 86) unter sehr vielen verschiedenen Umständen (§ 84) entscheidend. Vergleichbare Verwendungen liegen hier nicht vor.
6.
6.1 Art. 8 Abs. 1 SHG umschreibt das Sozialhilfegeheimnis. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. a SHG entfällt das Geheimnis, wenn die betroffene Person zur Auskunfterteilung ermächtigt hat.
Letztere Bestimmung ist entgegen den Beschwerdeführern nicht verfassungswidrig. Auf den Grundrechtsschutz kann im Einzelfall - wenigstens bei nicht schwer wiegenden Grundrechtseingriffen - auch verzichtet werden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 57 f.; MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 71 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 25 f.). Selbst im Gutachten, das von einem weniger individualrechtlichen bzw. einem vor allem institutionellen Schutzgehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes ausgeht und dementsprechend der Einwilligung eine nur beschränkte Bedeutung zumisst, wurde die Einwilligung im konkreten Einzelfall als grundsätzlich zulässig erachtet (Rz. 58). Und auch Art. 19 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sieht vor, dass die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall bei entsprechender Einwilligung zulässig ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern angerufenen Lehrmeinung (EPINEY/SCHLEISS, Ausgewählte Aspekte des Art. 19 Abs. 3 DSG [Abrufverfahren], Jusletter vom 7. November 2011,Rz. 23), denn die Autorinnen beziehen sich ausdrücklich nur auf die Voraussetzungen beim sog. Abrufverfahren nach Art. 19 Abs. 3 DSG, welches ein automatisiertes Verfahren beinhaltet (a.a.O., Rz. 15). Automatisierte Verfahren bergen aber klar höhere Risiken für Persönlichkeitsverletzungen (vgl. auch Urteil des EGMR Marper, §§ 75, 86; MEIER, a.a.O., S. 84). Um ein solches Verfahren geht es hier nicht. Art. 8a Abs. 5 SHG behält für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz vor.
6.2 Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG vorgesehene Möglichkeit, dass das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat, war in den Normtextvorschlägen des Gutachtens (Rz. 327) und entsprechend im Antrag des Regierungsrats noch nicht enthalten. Diese Bestimmung fand, wie der ganze Art. 8 Abs. 2 SHG, erstmals Eingang in den Gemeinsamen Antrag des Regierungsrates und der Kommission an den Grossen Rat vom 11. August 2010. Aus den Materialien ergibt sich nichts Genaueres. Als Anwendungsbeispiel wurde die Einvernahme einer Sozialarbeiterin als Zeugin in einem Zivilprozess genannt (vgl. Ausführungen anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern im November 2011, S. 2).
Die frühere gesetzliche Regelung der sozialhilferechtlichen Schweigepflicht ging nach vorherrschendem Verständnis nicht über den Schutz des allgemeinen Amtsgeheimnisses gemäss Art. 58 Personalgesetz des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) hinaus. Sowohl Art. 58 PG/BE wie aArt. 8 Abs. 1 SHG stellten Angelegenheiten, die ihrer Natur nach oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind, unter die Schweigepflicht. Da diese offene Formulierung bei den in der Sozialarbeit Tätigen zu Unsicherheiten geführt hatte, wurden die Standardfälle der Datenpreisgabe durch die Sozialhilfebehörden an andere Behörden oder Private in Art. 8a SHG präzisiert (Gutachten, Rz. 317 i.V.m. Rz. 220; Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Gemeinsamen Antrag des Regierungsrats und der Kommission vom 11. August 2010, S. 5 f.). Art. 8a SHG enthält somit nach der Absicht des Gesetzgebers die materiellen Ausnahmen von der Geheimnispflicht. Bereits Art. 58 Abs. 2 PG/BE sieht zudem vor, dass Angestellte über grundsätzlich der Geheimnispflicht unterstehende Angelegenheiten vor Gerichten und weiteren Instanzen aussagen dürfen, wenn die zuständige Behörde sie dazu ermächtigt. Dabei handelt es sich um eine organisationsrechtliche Norm formeller Natur. Dazu, ob materiell ein Grund für eine Datenfreigabe besteht, ist damit nichts gesagt. Zwar ist der einzelne Angestellte zufolge der Ermächtigung vom Vorwurf einer Amtsgeheimnisverletzung geschützt; es bleibt aber offen, ob die übergeordnete Behörde durch die Ermächtigung nun ihrerseits eine Amtsgeheimnisverletzung begeht (JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 417 ff., 420; Gutachten, Rz. 214 ff. i.V.m. Rz. 194-196).
Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG ist somit in dem Sinn von Art. 8a SHG abzugrenzen, dass es sich lediglich um eine formelle Bestimmung analog Art. 58 Abs. 2 PG/BE handelt. Das wird auch bestätigt durch das erwähnte Beispiel (Einvernahme als Zeugin in einem Prozess, vgl. E. 6.2 erster Absatz). Das Amtsgeheimnis - und entsprechend auch das Sozialhilfegeheimnis - begründet ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. c ZPO (SR 272). Dieses entfällt jedoch, wenn die betroffene Person von ihrer vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt worden ist und sich damit auch nicht mehr strafbar macht (Art. 320 Ziff. 2 StGB). Im Hinblick auf die Zeugnispflicht kann also eine Ermächtigung notwendig sein; die Einwilligung des Geheimnisherrn allein genügt nicht (MARKUS BERNI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 166 ZPO). Ob die gerügte explizite Bestimmung im SHG angesichts der allgemeinen Regelung im PG/BE notwendig war, kann hier offenbleiben. Beabsichtigt war offenbar, der Übersichtlichkeit halber auch Regelungen aus andern Gesetzen aufzunehmen (vgl. Ausführungen anlässlich der erwähnten Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 2).
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG regelten in Erfüllung der verfassungsmässigen Anforderungen genau, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Sozialhilfe angefallene Personendaten zur Erstattung einer Strafanzeige verwendet werden dürften. Diese konkrete gesetzliche Regelung werde unterlaufen, wenn nach Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG solche Daten ohnehin immer zur Erstattung einer Anzeige verwendet werden dürften. Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG enthalte eine Generalvollmacht und sei daher offensichtlich verfassungswidrig.
6.3.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Nachdem der ursprüngliche Antrag der Regierung lediglich eine Bestimmung zur Befreiung von der Anzeige pflicht (Art. 8 Abs. 2) und eine solche zur Anzeigeberechtigung bei Verdacht auf Widerhandlung gegen Art. 85 SHG enthalten hatte, wurde in der Kommission präzisiert, dass ein Anzeige recht immer bestehe; die Diskussionen bezogen sich vor allem auf die Abgrenzung der Anzeigepflichten (Kommissionssitzung vom 16. September 2010, S. 11 und 14 f. ). Das Anzeigerecht ergebe sich aus der Formulierung, dass in diesem Fall das Sozialhilfegeheimnis entfalle (Kommissionssitzung vom 21. September 2010, S. 3). Die in der Vernehmlassung des Regierungsrats vertretene Auffassung, dass Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG lediglich die Anzeigepflichten regelt, bei den davon nicht erfassten Delikten aber grundsätzlich ein Anzeigerecht besteht und sich dieses auf Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG stützen lässt, entspricht somit den Materialien.
Es ist eine Frage der Verhältnismässigkeit im Einzelfall, ob eine Anzeige berechtigterweise erfolgt ist. Gerade bei Straftaten, die nicht mit dem Bezug der Sozialhilfe zusammenhängen und daher nicht unter Art. 8 Abs. 3 lit. b SHG fallen, namentlich bei Delikten gegen die körperliche oder sexuelle Integrität, kann ohne weiteres das Interesse an der Anzeige der Straftat jenes an der Einhaltung des Sozialhilfegeheimnisses überwiegen. Eine genauere Abgrenzung der Delikte bereits im Gesetz ist nicht möglich, da die Frage, ob vom Anzeigerecht Gebrauch gemacht wird, insbesondere in solchen Fällen von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 8b Abs. 3 SHG sei verfassungswidrig. Die darin enthaltene, erst im Rahmen der Beratungen eingefügte Generalvollmacht zur Informationsbeschaffung stehe in eklatantem Widerspruch zu Art. 8c SHG, welcher die Beschaffung von Informationen bei Dritten beschränke und genau umschreibe. Die Generalvollmacht bezwecke, diese Voraussetzungen zu umgehen und ermögliche einen völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss. Da die Vollmacht zudem im Zeitpunkt der Gesuchstellung erteilt werden müsse, könne von einer freiwilligen Vollmacht keine Rede sein. Die Erlangung von Sozialhilfe werde an einen Verzicht auf Grundrechtsschutz geknüpft und damit werde in Fällen, in welchen es sich um existenznotwendige Sozialhilfe handle, auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV verletzt.
7.2 Art. 8b SHG enthält eine Stufenfolge der Informationsbeschaffung. In erster Linie sind Informationen im Rahmen der Mitwirkungspflicht (Art. 28 SHG) bei der betroffenen Person zu beschaffen (Abs. 1), in zweiter Linie gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse gemäss Art. 8c SHG (Abs. 2) und erst zuletzt - wenn sich die Information auf beiden Wegen nicht beschaffen lässt - kann sich die Sozialhilfebehörde auf die Vollmacht stützen. Entsprechend wurden in den Beratungen zwei Anwendungsbereiche genannt: die Informationsbeschaffung bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (Ärzte, Anwälte, Banken) und jene Fälle, wo zwar gemäss Art. 8c SHG eine gesetzliche Auskunftspflicht Dritter besteht, diese Dritten dem aber nicht oder nur ungenügend nachkommen (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Jg. 2010, Novembersession vom 22. November bis 1. Dezember 2010, S. 12, Votum Studer). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Vollmacht im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs einzuholen. Soweit seitens der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Auffassung vertreten wurde, die Vollmacht sei erst einzuholen, wenn sich zeige, dass eine betroffene Person ungenügend mitwirke (erwähnte Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 8), wäre diese Interpretation der Bestimmung mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.
7.3 Die Beschwerdeführer gehen davon aus, das Erlangen der Sozialhilfe hänge vom Erteilen der Vollmacht ab; die Bestimmung berühre daher auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV.
Das Erteilen der Vollmacht ist eine besondere Form der Mitwirkung. Da Art. 8b Abs. 3 SHG sich nicht zu den Folgen einer Vollmachtsverweigerung äussert, gelten die allgemeinen Regeln zur Mitwirkungsverweigerung. Nach Art. 36 SHG wird die Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt. Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten angemessen sein und darf den absoluten Existenzbedarf nicht berühren.
Kommt ein Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nach und kann deshalb der Bedarf überhaupt nicht ermittelt werden, mangelt es am Nachweis der Bedürftigkeit. Der Gesuchsteller trägt die Folgen der Beweislosigkeit, die er selbst zu verantworten hat. Das Grundrecht auf Existenzsicherung wird davon nicht berührt, denn beweismässig liegt keine Notlage vor. Kann die Notlage anderweitig eruiert werden, muss die Sozialhilfebehörde die notwendigen Abklärungen treffen. Steht die Notlage trotz mangelnder Mitwirkung fest, ist der Schutzbereich von Art. 12 BV betroffen (CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, derselbe [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 121; CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 150). Das bedeutet, dass eine Vollmachtsverweigerung bei Einreichen des Gesuchs nicht zu Nichteintreten führen darf, weil in diesem Zeitpunkt noch unklar ist, ob die Behörde nicht gestützt auf die vom Gesuchsteller selber gelieferten und den allenfalls nach Art. 8c SHG beschafften Daten in der Lage sein wird, den Bedarf zu beurteilen (vgl. auch BGE 131 V 42 E. 3 S. 47 und SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.2; je mit Hinweisen, betreffend eine Mitwirkungspflichtverletzung durch Verweigerung der Ermächtigungserteilung nach Art. 55 Abs. 1 UVV [SR 832.202]). Stellt sich später heraus, dass Bedarf besteht, kann die Sozialhilfe zwar wegen Verletzung der Mitwirkung gekürzt werden. Das Existenzminimum ist jedoch gemäss Art. 36 SHG immer zu beachten. Somit verletzt Art. 8b Abs. 3 SHG das Grundrecht auf Existenzsicherung nicht.
7.4 Ebenso wenig verletzt die Pflicht zur Vollmachterteilung den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Datenschutz:
7.4.1 Das Einverständnis in eine Datenbearbeitung muss grundsätzlich freiwillig sein. Jedoch kann die alleinige Tatsache, dass eine Verweigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnismässig ist (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2127 Ziff. 2.3; MEIER, a.a.O., Rz. 853 ff.; ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 9 Rz. 18). Diese im Hinblick auf den gesetzlichen Datenschutz genannten Kriterien sind auch massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes. Allein daraus, dass allenfalls später die Hilfe gekürzt wird, wobei die Kürzung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 36 SHG dem Verschulden angemessen sein muss, können die Beschwerdeführer somit nichts für sich ableiten.
7.4.2 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit handle es sich um eine unzulässige Generalvollmacht, die einen "völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss" ermögliche.
7.4.2.1 Verschiedene kantonale Sozialhilfegesetze ermächtigen die Behörde ex lege, Informationen bei Dritten einzuholen, ohne dies im Einzelnen zu spezifizieren (z.B. § 2 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [SAR 851.200]: "Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, sind die zuständigen Behörden berechtigt, die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte einzuholen"; Art. 16 Abs. 1 lit. b des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [sGS 381.1]: "Wer um finanzielle Nothilfe ersucht ... ermächtigt Amtsstellen und Dritte, Auskünfte zu erteilen"; Art. 12 Abs. 3 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Obwalden vom 10. November 1983 [GDB 870.11] i.V.m. Art. 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Obwalden vom 23. Oktober 1983 [GDB 870.1]: "Die in der öffentlichen Sozialhilfe tätigen Personen und Amtsstellen sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen"; § 23 Abs. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1982 über die Sozialhilfe im Kanton Zug [BGS 861.4]: "Die Sozialbehörden sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen, in der Regel nach Orientierung des Betroffenen"; vgl. auch § 18 Abs. 4 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [LS 851.1] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: "Die Fürsorgebehörde ist berechtigt, auch ohne Zustimmung des Hilfesuchenden und der weiteren in Abs. 1 genannten Personen Auskünfte bei Dritten einzuholen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben oder Unterlagen bestehen").
7.4.2.2 Die (privatautonome) Vollmacht ersetzt eine gesetzliche Ermächtigung. Im einen wie im andern Fall stellt sich die Frage, ob die Grundlage für die Informationsbeschaffung genügend bestimmt ist. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 36 Abs. 3 BV) ergibt sich, dass nur jene Daten erhoben werden dürfen, die für die Bearbeitung des Gesuchs notwendig sind. Im Datenschutz wird daraus der Grundsatz der Zweckbindung abgeleitet (BGE 129 I 249 E. 4.2 S. 255 mit Hinweisen; Gutachten, Rz. 100; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 44 zu Art. 13 BV; vgl. auch EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 29 ff., 31). In den oben genannten kantonalen Bestimmungen wird diese Zweckbindung mehrheitlich ausdrücklich festgehalten mit Ausdrücken wie "nötigenfalls", "die erforderlichen Auskünfte", "für die Ausübung ihrer Aufgaben benötigt".
7.4.2.3 In Art. 8b Abs. 3 SHG fehlt nach dem Wortlaut eine entsprechend explizite Einschränkung. Eine solche ergibt sich aber aus der Systematik. Dass die zu erhebenden Informationen für den Vollzug erforderlich bzw. notwendig sein müssen, um die Ansprüche nach dem SHG abzuklären, ist ausdrücklich in Art. 8c Abs. 1 und 2 festgehalten. In Art. 8c Abs. 3 SHG wird schliesslich in einer nicht abschliessenden Aufzählung festgehalten, zu welchen Gegenständen Informationen eingeholt werden können, und damit verdeutlicht, was mit den allgemeinen Begriffen "erforderlich" bzw. "notwendig" gemeint ist. Art. 8b Abs. 3 SHG nimmt gemäss seinem Wortlaut auf diese Bestimmungen Bezug. Der Unterschied zwischen Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c ist daher im Wesentlichen, dass Art. 8b Abs. 3 einerseits offenlässt, von welchen Personen Auskünfte eingeholt werden können, und anderseits die Zwecke, zu denen Auskünfte eingeholt werden, nicht spezifiziert. Das bedeutet aber nicht, dass die allgemeine Zweckgebundenheit, nämlich dass nur die für die Gesuchsbearbeitung erforderlichen Daten beschafft werden dürfen (vgl. auch MEIER, a.a.O., Rz. 883; CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 13 DSG), nicht gelten würde. Es geht daher nicht um eine für irgendwelche Zwecke verwendbare Generalvollmacht; vielmehr ermächtigt die Vollmacht nur, die zur Prüfung des Anspruchs nötigen Informationen einzuholen. Damit ist für den Gesuchsteller grundsätzlich erkennbar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 44 zu Art. 13 BV; EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 40), welche Daten über ihn beschafft werden. Es steht auch nichts entgegen, auf der Vollmacht entsprechend festzuhalten, dass nur für den Vollzug notwendige Informationen beschafft werden dürfen, allenfalls auch unter Wiedergabe des entsprechend angepassten Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG.
7.4.3 Nach dem Gesagten handelt es sich hier nicht um eine Generalvollmacht, sondern um eine durch ihre Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht. Die Frage kann nunmehr einzig sein, ob trotz dieser Einschränkung die Pflicht zur Einreichung einer solchen Vollmacht bei Gesuchseinreichung als verfassungswidrig zu betrachten ist, sei es, weil die Massnahme sich als unverhältnismässig erweist, sei es, weil wegen der noch gegebenen Offenheit der Vollmacht die Gefahr des gesetz- und damit auch verfassungswidrigen Gebrauchs besteht.
Die diesbezüglich von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen genügen allerdings kaum den Anforderungen des Art. 106 Abs. 2 BGG (nicht publ. E. 3). Insbesondere ist unklar, ob der pauschal erhobene Vorwurf der Unverhältnismässigkeit sich nur auf eine völlig unbegrenzte Vollmacht bezieht oder aber auf eine durch die Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht, wie sie hier nach dem zuvor Gesagten vorliegt. Diese Frage kann aber offenbleiben, da eine Verfassungswidrigkeit jedenfalls zu verneinen ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
7.4.3.1 Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist unter dem Gesichtswinkel der Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 Abs. 3 BV sowie nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu beachten. Es verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53).
Es besteht unzweifelhaft und auch unbestrittenermassen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Sozialhilfe nicht aufgrund tatsachenwidriger oder unvollständiger Information zu Unrecht ausgerichtet wird. Dieses Interesse ist nicht nur auf die sorgsame Verwendung der finanziellen Mittel gerichtet. Es liegt vielmehr im berechtigten Interesse der Öffentlichkeit, dass Sozialhilfe nur gestützt auf verlässliche Entscheidgrundlagen ausgerichtet wird. Der Wahrnehmung einer korrekten Sachverhaltsabklärung bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen kommt denn auch in der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dabei geht es auch um die Bewahrung des Vertrauens des Bürgers in den Staat (vgl. hiezu BGE 114 Ia 395 E. 6b S. 402; Urteil 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2).
Im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse erscheint der mit der Pflicht zur Erteilung der Vollmacht verbundene Eingriff zumutbar, zumal diese innerhalb des dargelegten gesetzlichen Stufensystems erst als letzte Massnahme zum Zuge kommt, nämlich wenn die erforderlichen Informationen weder bei der betroffenen Person noch gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse beschafft werden können (E. 7.2 hievor). Zu beachten ist sodann, dass der gesuchstellenden Person bei Erteilung der Vollmacht bewusst gemacht wird, dass diese als - letzte - Informationsmassnahme zur Anwendung gelangen kann. Dies geht insofern weniger weit als die einer Behörde eingeräumten Informationsmöglichkeiten aufgrund einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, über deren Bestehen sich die gesuchstellende Person in der Regel kaum Rechenschaft gibt.
Unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, jeden möglichen Anwendungsfall für die Vollmacht vorauszusehen und zu beurteilen, ob diese künftig ein geeignetes Mittel zur Informationsgewinnung darstellt. Die Beschwerdeführer haben auch in keiner Weise ausgeführt, wann und inwiefern es an dieser Geeignetheit fehlen soll. Im Rahmen der hier vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle lässt sich die Geeignetheit der Vollmacht daher nicht verneinen. Ebenso fehlt es an substantiierten Ausführungen zur Erforderlichkeit, sodass auch darauf nicht weiter eingegangen werden kann.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist demnach gegeben.
7.4.3.2 Wie dargelegt (nicht publ. E. 4) hat der Verfassungsrichter die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung einzubeziehen. Die abstrakt betrachtet verfassungskonforme Vollmacht erwiese sich als verfassungswidrig, wenn zu befürchten wäre, dass sie entgegen den dargelegten Einschränkungen verwendet würde.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, namentlich auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, die Qualität der Gesetzesanwender (vgl. E. 5.2 hievor). Im Bereich Sozialhilfe sind grundsätzlich Personen beschäftigt, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, zwischen für den Sozialhilfeanspruch erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen zu differenzieren. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass es sich dabei eher um Personen handelt, welche sich aufgrund eines Interesses an sozialen Themen zu diesem Betätigungsfeld hingezogen fühlen. Das zeigt sich etwa am Berufsbild, welches der Beschwerde führende Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit (http://www.avenirsocial.ch) vermittelt, und spricht dagegen, dass diese Personen die erteilten Vollmachten sachfremd anwenden. Ausbildungsstand und Interessenlage lassen die Gefahr missbräuchlicher Verwendung solcher Vollmachten daher als sehr gering erscheinen. Dafür spricht im Übrigen die dem Gericht eingereichte Mustervollmacht. Es sind keine anderen Gesichtspunkte geltend gemacht oder sonst ersichtlich, welche auf eine Missbrauchsgefahr hindeuten würden.
Schliesslich ist auch von Bedeutung, dass es sich nicht um eine geheime Datenbearbeitung handelt (vgl. E. 5.2 hievor). Auch wenn das SHG nicht vorschreibt, dass die Betroffenen über die - sei es aufgrund der gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 8c SHG) oder der Vollmacht - von Dritten eingeholten Daten im Einzelnen informiert werden müssen, haben diese die Möglichkeit, die Bearbeitung ihrer Daten zu kontrollieren. Denn sie haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einsicht in ihre eigenen Akten, ohne ein besonderes schutzwürdiges Interesse nachweisen zu müssen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 161 und 163). Damit bleibt ihnen auch die Möglichkeit, im konkreten Einzelfall eine verfassungswidrige bzw. gesetzwidrige Anwendung der Vollmacht zu rügen (nicht publ. E. 4).
7.4.4 Art. 8b Abs. 3 SHG ist mithin einer verfassungskonformen Auslegung (nicht publ. E. 4) zugänglich. Die Bestimmung hat somit Bestand.
8.
8.1 Weiter zu prüfen sind die gerügten Auskunftpflichten privater Dritter gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG. Personen, die mit Sozialhilfebezügern bzw. -antragstellern in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind (nachfolgend: Familienangehörige), Arbeitgeber und Vermieter sind danach zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte verpflichtet, die für den Vollzug erforderlich sind. Die Verankerung dieser Möglichkeit wurde als wichtig erachtet, insbesondere in Fällen, in denen die Angaben der Gesuchsteller vertieft überprüft werden sollen, um einen rechtswidrigen Bezug von Sozialhilfe zu verhindern. Der kantonale Gesetzgeber hat im Übrigen darauf verzichtet, in Bezug auf diese Auskunftspflichten eine Sanktionsmöglichkeit im SHG zu verankern. Er hielt vielmehr fest, sollte eine Privatperson die Auskunftspflicht in schwerwiegender Weise verletzen, müsse eine Sanktionierung über Art. 292 StGB - Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung - erfolgen (Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat, S. 7).
8.2 Die Beschwerdeführer rügen vorerst, bereits die Anfrage bei diesen Dritten führe zu einem erheblichen Grundrechtseingriff. Die Auskunftpflicht sei nämlich nicht denkbar, ohne dass es gleichzeitig zu einer Datenbekanntgabe seitens der Sozialhilfebehörde komme. Mit jeder Anfrage würden die betreffenden Familienangehörigen, Arbeitgeber oder Vermieter darüber informiert, dass die betroffene Person um Unterstützungsleistungen ersucht habe. Das sei weder notwendig noch verhältnismässig.
Dass die Bedürftigkeit nicht beurteilt werden kann, wenn zum Beispiel Unklarheit über die Wohnsituation, die Mietkosten oder die Erwerbseinkünfte besteht, liegt auf der Hand. Wie die Beschwerdeführer selber darlegen, beschränkt sich die unumgängliche Information, welche Dritte auf diese Weise erhalten, auf die Tatsache, dass die betreffende Person um Unterstützung ersucht hat. Weitergehende materielle Informationen erhalten sie auf diesem Weg nicht, was der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich festhält. Der Grundrechtseingriff durch die Datenbekanntgabe erweist sich somit als im öffentlichen Interesse liegend und angesichts der beschränkten Tragweite auch als verhältnismässig.
8.3 In Bezug auf Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG (Auskunftpflichten von Familienangehörigen) machen die Beschwerdeführer sodann geltend, diese Bestimmung verstosse gegen das bundesgesetzlich geregelte Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 165 ZPO) sowie gegen Art. 8 EMRK, Art. 14 BV und die Verfahrensgarantien von Art. 29 BV.
8.3.1 Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 ZPO). Sie findet keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten (DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 1 ZPO). Eine Verletzung der ZPO liegt daher offensichtlich nicht vor.
8.3.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens geltend. Sie berufen sich auf Art. 14 BV, meinen aber offenbar Art. 13 Abs. 1 BV, der den Schutz des Familienlebens garantiert, zumal sie sich auch auf Art. 8 EMRK berufen, welche Bestimmung materiell der Garantie von Art. 13 Abs. 1 BV entspricht (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87).
8.3.2.1 Es ist fraglich, ob sämtliche der von Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG genannten Personen unter den Begriff "Familie" im Sinn der Grundrechtsnormen fallen würden; dies gilt insbesondere hinsichtlich Personen, die lediglich eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft oder die nur in einer Wohngemeinschaft zusammenleben (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2006, S. 190 f. Rz. 392 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 235; RAINER J. SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, § 213 Rz. 35 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 7 f. zu Art. 13 BV). Eine genaue Abgrenzung kann jedoch unterbleiben, denn eine Grundrechtsverletzung ist ohnehin zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
8.3.2.2 Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens schützt dieses insbesondere vor Eingriffen, die darauf abzielen oder dazu führen, dass die Familie getrennt wird oder persönliche Kontakte unterbunden oder beeinträchtigt werden (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; erwähntes Urteil 1C_219/2007 E. 2.3; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 236; SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, a.a.O., § 213 Rz. 39 und 41; MAHON, a.a.O., N. 8 zu Art. 13 BV; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Er schützt damit ganz allgemein die sozialen, moralischen und kulturellen Beziehungen zwischen Familienmitgliedern, insbesondere bei der Erziehung der Kinder, und auch materielle Interessen, wie Unterhaltsansprüche und erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten (Urteil des EGMR Merger und Cros gegen Frankreich vom 22. Dezember 2004 [Nr. 68864/01] § 46; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 49 zu Art. 8 EMRK; MAHON, a.a.O., N. 7 zu Art. 13 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Hauptsächliche Anwendungsbeispiele sind der ausländerrechtliche Aufenthalt, familienrechtliche Auseinandersetzungen, Kinder- und Jugendschutzmassnahmen, Namensgebung, Erziehungs- und Schulfragen. Wann ein Eingriff in das Familienleben vorliegt, kann zweifelhaft sein. Nicht jede Massnahme, die Rückwirkungen auf das Familienleben hat, bedeutet auch einen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich beziehungsweise eine Verletzung. So wurde eine solche verneint im Fall einer belgischen Regelung, welche in vom Staat als einsprachig definierten Regionen den Schulunterricht lediglich in dieser Sprache ermöglichte und damit Eltern mit anderer Muttersprache indirekt zwingen konnte, ihre Kinder in einer entfernten Region in die Schule zu schicken (Urteil des EGMR vom 23. Juli 1968, Serie A Bd. 6 § 7). Ebenso wurde der obligatorische Sexualkundeunterricht an öffentlichen Primarschulen nicht als Eingriff in das Familienleben qualifiziert (Urteil des EGMR Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 57; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 28 zu Art. 8 EMRK; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Dies, obwohl in beiden Fällen zweifellos Rückwirkungen auf das Familienleben bestanden.
8.3.2.3 Die Beschwerdeführer vergleichen die Informationspflicht mit der - fehlenden - Zeugnispflicht von Familienangehörigen. Sie machen geltend, die zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte seien Teil der gesetzlichen Regelungen zum Schutz der Grundrechte der Art. 8 EMRK und Art. 14 (recte: 13 Abs. 1) BV.
Zeugnisverweigerungsrechte sollen u.a. einem Zeugen den Konflikt zwischen strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7317 Ziff. 5.10.2; FRANZ RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem Strafprozessrecht, in: Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, 1995, S. 569 ff., 570 f.). Im Hinblick auf Art. 8 EMRK ging der Gerichtshof davon aus, dass die Verhängung einer dreizehntägigen Freiheitsstrafe zur Durchsetzung der Zeugnispflicht einer in gefestigtem Konkubinat lebenden Frau im Strafverfahren gegen ihren Lebenspartner einen Eingriff in das Recht auf Familienleben darstelle (Urteil des EGMR Van der Heijden gegen Niederlande vom 3. April 2012 [Nr. 42857/05] § 52).
Das Zeugnisverweigerungsrecht lässt sich indessen nicht ohne weiteres mit der Informationspflicht gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG vergleichen. Letztere kann zwar die familiären Beziehungen belasten, insbesondere wenn Familienmitglieder Angaben machen, welche aus Sicht des Gesuchstellers als unnötig bzw. zu weitgehend empfunden werden. Jedoch lässt sich nicht sagen, dass die Mitwirkungspflicht von derartigem Gewicht ist, dass sie bei normalen Verhältnissen zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der familiären Beziehungen führen müsste. Das moralische Dilemma eines Familienangehörigen, dessen Zeugnis (wie im Entscheid Van der Heijden) mit zu einer langjährigen Gefängnisstrafe beitragen kann, ist von anderer Qualität als die Auskunft gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG, die lediglich gewährleisten soll, dass nicht unrechtmässig staatliche Unterstützung bezogen wird. Im erwähnten Entscheid Van der Heijden war zudem nicht die Zeugnispflicht als solche entscheidend; von Bedeutung war vielmehr, dass die Durchsetzung der Zeugnispflicht zu einer Freiheitsstrafe führte und dies insbesondere gegenüber einer Mutter mit kleinen Kindern (vgl. insbesondere das Votum der Richter Costa, Hajiyev und Malinverni, Ziff. 9 f., und die abweichende Meinung der Richter Tulkens, Vajic, Spielmann, Zupancic und Laffranque, Ziff. 9 und 12). Demgegenüber kann die Nichtbefolgung der Informationsverpflichtung höchstens zu einer Busse wegen Nichtbefolgen einer amtlichen Verfügung führen (Art. 292 StGB), und auch dies nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. E. 8.1) einzig bei schwerwiegenden Verstössen.
8.3.2.4 Demzufolge ergibt sich, dass die Auskunftspflicht zwar gewisse Rückwirkungen auf das Familienleben haben kann, diese aber keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Anspruch darstellen.
8.4
8.4.1 Hinsichtlich des Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG (Arbeitgeber) rügen die Beschwerdeführer, durch diese Informationspflicht werde Bundesrecht verletzt, indem die Art. 328b und 330a OR unterlaufen würden. Mit diesen Schutzbestimmungen werde auf Bundesebene abschliessend geregelt, welche Daten Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten und inwiefern sie diese Daten weitergeben dürften. Die kantonalen Behörden seien in diesem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich von vornherein nicht zur Gesetzgebung kompetent. Konkret bestimme Art. 328b OR, dass nur Daten bearbeitet werden dürften, welche die Eignung für das Arbeitsverhältnis beträfen oder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich seien. Und aus Art. 330a OR ergebe sich, dass einzig der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob andere Auskünfte als über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilt werden dürften. Demgegenüber sei die Auskunftspflicht der Arbeitgeber gemäss Art. 8c Abs. 3 SHG viel weiter gefasst und umfasse namentlich die "finanziellen und persönlichen Verhältnisse" der Arbeitnehmer, deren "Ansprüche ... gegenüber Dritten" und deren "Integration".
8.4.2 Aufgrund des Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG können die erwähnten (E. 8.4.1 i.f.) Informationen von allen in Art. 8c Abs. 1 und 2 SHG genannten Personen und Behörden beschafft werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Formulierung hier zu wenig zwischen den einzelnen Adressaten differenziert. So ist beispielsweise von vornherein nicht einsichtig, dass ein Arbeitgeber zu den persönlichen Verhältnissen oder zu Ansprüchen seines Angestellten gegenüber Dritten überhaupt Auskunft erteilen könnte. Die vom Arbeitgeber zulässigerweise erfassten Daten sind beschränkt auf solche, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind (Art. 328b OR). Der Beschwerdegegner hielt denn auch im vorliegenden Verfahren fest, der Sozialdienst wolle vom Arbeitgeber Informationen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dessen Umfang und Inhalt sowie das damit erzielte Einkommen. Die Auskunftpflicht des Arbeitgebers erfasse somit nicht alle in Art. 8c Abs. 3 SHG aufgezählten Bereiche, sondern sei auf die genannten beschränkt.
Die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung einer Vorschrift dürfen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mitberücksichtigt werden (nicht publ. E. 4). Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob eine kantonale Verpflichtung der Arbeitgeber zu Auskünften über Bestehen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses (inkl. Lohn) gegen den Vorrang des Bundesrechts verstösst.
8.4.3 Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Eine gleiche Materie kann indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (BGE 138 III 49 E. 4.4.2 S. 55; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41, BGE 130 I 135 E. 2.5.2 S. 140, 167 E. 3.4 S. 174; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; BGE 132 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., BGE 130 I 279 E. 2.3.2 S. 284; alle je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_254/2011 vom 7. Juli 2011 E. 6.1 mit Hinweisen).
8.4.4 Art. 328b OR wurde als besondere Bestimmung des Datenschutzes im Arbeitsrecht geschaffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413 ff., 488 Ziff. 222.1 ["Datenschutz im Arbeitsverhältnis"]). Der Datenschutz ist eine "Querschnittsmaterie" (BGE 126 II 126 E. 4 S. 130; SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in BGE 122 I 153 E. 2e S. 157 f. zur nach kantonalem Recht öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung eines Patientenverhältnisses mit einer privaten Klinik und insbesondere zum Verhältnis kantonaler öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zum eidgenössischen Datenschutzrecht Folgendes festgehalten:
"Es kann auch nicht gesagt werden, diese Ausgestaltung des Patientenverhältnisses stehe mit dem Vorrang des Bundesrechts im Widerspruch und entziehe die Privatklinik (...) in verfassungswidriger Weise dem Anwendungsbereich des privatrechtlichen Teils des eidgenössischen Datenschutzrechtes (...). Das Gesundheitswesen und ganz allgemein die Gesundheitsfürsorge, Krankheitsbekämpfung und Krankenbetreuung fallen traditionsgemäss in die Kompetenz der Kantone. Diese sind befugt, das Gesundheitswesen mit öffentlichrechtlichen Vorschriften umfassend zu ordnen. Da sich in der Sachmaterie des Gesundheitswesens mannigfache persönlichkeitsrelevante Fragen stellen, liegt es auf der Hand, dass die Aspekte des Datenschutzes mitgeregelt werden. Angesichts der Besonderheit des Bundesdatenschutzrechts als Querschnittsmaterie kann nicht leichthin gesagt werden, kantonale öffentlichrechtliche Normen verstiessen gegen Sinn und Geist des eidgenössischen Datenschutzrechts. Der Kanton handelt insofern im Rahmen seiner angestammten Kompetenz..."
Von diesen Grundsätzen ist auch vorliegend auszugehen. Auch die Sozialhilfe ist traditionellerweise eine angestammte kantonale Kompetenz.
Soweit geltend gemacht wird, Art. 328b OR enthalte eine abschliessende Regelung, weil es sich gemäss Art. 362 Abs. 1 OR um eine zwingende Vorschrift des Arbeitsrechts handelt (DANIEL KETTIGER, Der Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis im Lichte von Auskunftspflichten des Sozialhilferechts am Beispiel des Kantons Bern, Jusletter vom 2. April 2012, Rz. 11), ist dem nicht zu folgen, denn zwingendes Privatrecht bedeutet grundsätzlich nur, dass die betreffende Regelung der Parteidisposition entzogen ist, nicht aber, dass hinsichtlich des betreffenden Lebenssachverhaltes ergänzendes öffentliches Recht ausgeschlossen ist (ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 252 zu Art. 6 ZGB). Art. 328b OR verweist auf das Bundesgesetz über den Datenschutz. Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Datenbearbeitung nicht widerrechtlich, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche gesetzlichen Datenbearbeitungspflichten und -rechte sind recht häufig, unter anderem im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht (RAMPINI, a.a.O., N. 18 zu Art. 13 DSG; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 28 zu Art. 328b OR). Aus der Umschreibung des Vorbehalts in Art. 13 Abs. 1 DSG ergibt sich kein Ausschluss kantonaler Vorschriften. Die in Art. 13 Abs. 1 DSG und damit auch Art. 328b OR vorbehaltene gesetzliche Grundlage kann somit auch eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts sein (MEIER, a.a.O., Rz. 1601; RAMPINI, a.a.O., N. 17 zu Art. 13 DSG). Damit ist auch ausgeschlossen, dass die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst.
Auch die weitere Voraussetzung, das Bestehen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses, ist zu bejahen. Zwar sind die Informationen primär von den Gesuchstellern einzuverlangen, und auch die Steuerbehörde ist verpflichtet, die Steuerdaten bekannt zu geben (Art. 8c Abs. 2 lit. e SHG). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zu verneinen wäre (a.A. KETTIGER, a.a.O., Rz. 12 und 18), denn die Steuerdaten geben nicht immer die aktuelle Situation wieder und die Auskünfte der Arbeitgeber sind unter Umständen notwendig, um die Angaben der Gesuchsteller überprüfen zu können.
8.5 Gestützt auf Art. 8c Abs. 1 lit. e SHG werden Vermieter zur Auskunft verpflichtet. Soweit diesbezüglich überhaupt genügende Rügen vorliegen, decken sie sich mit den hinsichtlich der Auskunftspflicht der Arbeitgeber vorgebrachten Einwänden. Es wird auf die Ausführungen unter E. 8.4 verwiesen. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.
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Art. 12, Art. 13 Abs. 1 und 2 BV; Art. 8 EMRK; abstrakte Normenkontrolle; Sozialhilferecht. Die am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen des kantonalbernischen Gesetzes über die öffentliche Sozialhilfe (SHG) betreffend Entfallen des Sozialhilfegeheimnisses bei Ermächtigung der betroffenen Person oder der vorgesetzten Stelle zur Auskunftserteilung und bei Anzeige einer Straftat (Art. 8 Abs. 2 lit. a-c SHG), betreffend Einholen einer Vollmacht von den betroffenen Personen (Art. 8b Abs. 3 SHG) sowie betreffend Auskunftspflichten privater Dritter (Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG) sind verfassungs- und konventionskonform (E. 5-8).
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constitutional law
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I
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52,252
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138 I 331
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138 I 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 24. Januar 2011 eine Änderung des kantonalbernischen Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Am 23. November 2011 wurde die Änderung in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG) publiziert. Die Änderung umfasst unter anderem folgende Bestimmungen:
Art. 8 Sozialhilfegeheimnis und Anzeigepflichten und -rechte
1 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, haben über Angelegenheiten, die ihnen dabei zur Kenntnis gelangen, zu schweigen.
2 Das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn
a) die betroffene Person zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
b) die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
c) eine Straftat zur Anzeige gebracht wird, oder
d) auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung ein Auskunftsrecht oder eine Auskunftspflicht besteht.
3 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe bekannt werden für
a) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen,
b) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Vergehen im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialhilfeleistungen, oder
c) eine Übertretung im Sinne von Artikel 85, ausser wenn sie offensichtlich ungewollt erfolgte.
4 Die Mitteilungspflichten nach Artikel 48 Absatz 1 des Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ) und Absatz 3 entfallen, wenn
a) die Informationen vom Opfer stammen,
b) die Informationen von der Ehegattin oder vom Ehegatten, von der eingetragenen Partnerin oder vom eingetragenen Partner, von der Lebenspartnerin oder vom Lebenspartner, von einem Elternteil, Geschwister oder Kind des Opfers stammen, oder
c) das Opfer Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner oder Lebenspartnerin oder Lebenspartner, Elternteil, Geschwister oder Kind der vermuteten Täterschaft ist.
Art. 8a (neu) Weitergabe von Informationen an Behörden und Privatpersonen
1 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen Informationen betreffend Angelegenheiten nach Artikel 8 Absatz 1 weitergeben, wenn
a) die Informationen nicht personenbezogen sind,
b) die Betroffenen dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilen,
c) das Erfüllen der Sozialhilfeaufgaben die Weitergabe zwingend erfordert oder
d) eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz die Weitergabe verlangt oder zulässt.
2 Informationen dürfen gemäss Absatz 1 Buchstabe d insbesondere weitergegeben werden an
a) die zuständigen Ausländerbehörden aufgrund einer Anfrage gemäss Artikel 97 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und unaufgefordert nach Artikel 97 Absatz 3 Buchstabe d AuG gemäss den Ausführungsbestimmungen des Bundesrats,
b) die Steuerbehörden des Kantons und der Gemeinden im Rahmen von Artikel 155 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG),
c) die Betreibungs- und Konkursbehörden im Rahmen von Artikel 91 Absatz 5 und Artikel 222 Absatz 5 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
d) die Vormundschaftsbehörden im Rahmen von Artikel 364 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), und von Artikel 25 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB),
e) die für die Anordnung von Massnahmen nach dem Gesetz vom 22. November 1989 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und andere Massnahmen der persönlichen Fürsorge (FFEG) zuständigen Behörden,
f) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 50 Absatz 4 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG) ungeachtet der besonderen Geheimhaltungspflicht,
g) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen, soweit das Bundesrecht es vorsieht,
h) andere mit der individuellen Sozialhilfe im Sinne dieses Gesetzes befasste Behörden des Kantons oder der Gemeinden nach Artikel 2 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG),
i) die mit dem Vollzug der öffentlichen Sozialhilfe befassten Behörden des Bundes und anderer Kantone, sofern die Mitteilungen zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben zwingend erforderlich sind und die anfragende Behörde aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen zu deren Bearbeitung befugt ist.
3 Informationen dürfen nur weitergegeben werden, wenn die anfragenden Behörden und Privatpersonen den Gegenstand der gewünschten oder verlangten Informationen genau bezeichnen und die Zulässigkeit der Weitergabe nachweisen.
4 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, Informationen auch an Behörden und Personen weitergeben, die keiner besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehen.
5 Die Einrichtung elektronischer oder automatisierter Abrufverfahren bedarf einer ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz.
Art. 8b (neu) Informationsbeschaffung
1 Informationen sind in der Regel im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 28 bei der betroffenen Person zu beschaffen.
2 Ist dies nicht möglich oder sinnvoll, können die Informationen gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen direkt bei Dritten eingeholt werden.
3 Für Informationen, die gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen nicht beschafft werden können, holen die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen von den betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Gewährung von Sozialhilfe eine Vollmacht ein.
Art. 8c (neu) Auskunftspflichten und Mitteilungsrecht
1 Gegenüber den mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Stellen sind zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte, die für den Vollzug erforderlich sind, verpflichtet:
a) die Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG),
b) Personen und Organisationen des öffentlichen oder des privaten Rechts, soweit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind,
c) Personen, die mit einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht oder beantragt, in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind,
d) die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen,
e) Vermieterinnen und Vermieter von Wohnraum von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen.
2 Soweit keine besonderen Vorschriften des Bundesrechts entgegenstehen und die Informationen notwendig sind, um die Ansprüche nach diesem Gesetz vollständig abzuklären, sind zur Erteilung von Auskünften insbesondere verpflichtet:
a) die Behörden der Einwohnerkontrolle,
b) die Ausländerbehörden betreffend den ausländerrechtlichen Status einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht,
c) die Strassenverkehrsbehörden im Rahmen von Artikel 104 Absatz 5 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG),
d) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden,
e) die Steuerbehörden betreffend Steuerdaten derjenigen Personen, die Leistungen der individuellen oder der institutionellen Sozialhilfe beanspruchen, beantragen oder beansprucht haben,
f) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen.
3 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden sind namentlich verpflichtet, Auskünfte zu erteilen zur Abklärung
a) der finanziellen und persönlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen,
b) der Ansprüche dieser Personen gegenüber Dritten,
c) der Integration der unterstützten Person,
d) der Rückerstattungspflicht nach diesem Gesetz oder
e) der wirtschaftlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der institutionellen Sozialhilfe empfangen, sowie von deren Eltern oder deren gesetzlichen Vertretung, soweit dies notwendig ist, um die Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger festzusetzen.
4 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden können den für den Vollzug dieses Gesetzes zuständigen Behörden von sich aus Informationen zukommen lassen, wenn sie sichere Kenntnis haben, dass die von der Meldung betroffenen Personen Sozialhilfe beziehen und die Informationen für die Abklärung der Ansprüche nach diesem Gesetz zwingend erforderlich sind.
Die Änderungen sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Dezember 2011 fechten die Demokratischen Juristinnen und Juristen Bern DJB, der Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit Schweiz, das Komitee der Arbeitslosen und Armutsbetroffenen KABBA, die Partei der Arbeit des Kantons Bern, die Grünalternativen GPB-DA sowie R. und Z. den kantonalen Erlass an. Sie beantragen, es seien Art. 8 Abs. 2 lit. a-c, Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c Abs. 1 lit. c-e der Gesetzesänderung aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Grosse Rat des Kantons Bern, handelnd durch den Regierungsrat, schliesst in seinen Vernehmlassungen vom 16. Januar resp. 8. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
C. Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 weist der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
D. Am 4. September 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
E. Im Anschluss an den Erhalt der Einladung zur öffentlichen Beratung hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern die auf ihrer Homepage aufgeschaltete Mustervollmacht eingereicht, wozu die Beschwerdeführer Stellung nehmen konnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte, insbesondere gemäss Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212), gemäss Art. 12 BV und schliesslich auch gemäss Art. 14 BV und Art. 8 EMRK sowie gemäss Art. 29 BV.
5.1 Die Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu ausführlich BGE 127 I 6 E. 5a S. 10 ff.). Während Art. 10 Abs. 2 BV die verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt Art. 13 BV in besonderer Weise die verschiedene Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Dazu gehört namentlich der Schutz vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten entstehen, gemäss Art. 13 Abs. 2 BV. Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist somit Teil des Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht auf eine persönliche Geheimsphäre ein (BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2; je mit Hinweisen).
Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung in dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenen Gutachten (GÄCHTER/EGLI, Informationsaustausch im Umfeld der Sozialhilfe, Rechtsgutachten vom 17. Juni 2009, Rz. 20 i.V.m. Rz. 31 und 35; auch Jusletter vom 6. September 2010 [nachfolgend: Gutachten]) - damit werde der spezifische, informationsorientierte Gehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes verkannt, Schutzobjekt von Art. 13 Abs. 2 BV seien personenbezogene Daten und nicht die Privatsphäre, der Schutz umfasse folgerichtig sämtliche Personendaten und nicht nur solche, die einen Bezug zur Privatsphäre haben - braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die hier zu prüfenden Bestimmungen betreffen die Beschaffung und Weitergabe von persönlichkeitsnahen Daten. Selbst wenn Art. 13 Abs. 2 BV der im Gutachten geltend gemachte Schutzbereich zukäme, würden diese Daten jedenfalls durch Art. 13 Abs. 1 BV (allgemeiner Schutz der Privatsphäre) oder Art. 10 Abs. 2 BV (allgemeine persönliche Freiheit) geschützt, deren Schutzbereiche sich überschneiden (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, N. 17 zu Art. 10 BV; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 6 Rz. 121, 158 und 164; Gutachten, Rz. 61). Eine genauere Abgrenzung kann daher unterbleiben (vgl. auch Gutachten, Rz. 34).
Die Beschwerdeführer begründen im Übrigen nicht (nicht publ. E. 3), inwiefern Art. 18 Abs. 2 KV/BE einen darüber hinausgehenden Schutzanspruch gewährleisten soll, zumal sie selber darlegen, dass Art. 18 Abs. 2 KV/BE keine subjektiven Rechte vermittelt, sondern sich an den Gesetzgeber richtet. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
5.2 Der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist betroffen, wenn Daten, welche die Privatsphäre betreffen, erhoben, gespeichert oder verarbeitet werden (BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 124 I 85 E. 2c S. 87; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2 S. 149; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Wasmuth gegen Deutschland vom 17. Februar 2011 [Nr. 12884/03] § 74; Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 67; Perry gegen Grossbritannien vom 17. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 155 §§ 36 ff.; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201 § 44 f., auch in: VPB 2000 Nr. 144; BELSER, a.a.O., § 3 Rz.10; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 51 ff., v.a. Rz. 59; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 16 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 Rz.10).
Bei der Frage, ob ein Eingriff im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorliegt, berücksichtigt der EGMR die Art der Information, die Form ihrer Verwendung und das Ergebnis, zum dem diese führen kann (Urteile des EGMR Marper, § 67; Peck gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Januar 2003 [Nr. 44647/98] §§ 59-61).
Art. 8 EMRK verlangt, dass ein Gesetz mit ausreichender Klarheit die Bedingungen für die Datenverarbeitung festlegen muss, um die Betroffenen gegen eine willkürliche Verwendung durch die Behörde zu schützen. Das Niveau der Präzisierung hängt dabei massgeblich ab vom betroffenen Sachgebiet sowie der Anzahl und der Qualität der Gesetzesanwender. Von Bedeutung ist auch, ob die Datenverarbeitung geheim oder offen erfolgt, denn die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung durch die Behörden ist bedeutend grösser, wenn der Betroffene nichts von der Datenbearbeitung weiss (Urteile des EGMR Marper, § 95 f.; Amann, § 56). Die von den Beschwerdeführern zitierten konkreten Anforderungen aus dem Urteil Marper, § 98 (richtig: § 99) können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn jene Ausführungen des EGMR beziehen sich ausdrücklich auf die dort streitgegenständlichen Massnahmen (DNA-Profile, Gewebeproben und digitale Fingerabdrücke). Für den EGMR war deren höchst persönlichkeitsgefährdender Charakter (§§ 72, 75, 76, 104) namentlich zufolge deren automatisierter Verwendung (§§ 75, 86) unter sehr vielen verschiedenen Umständen (§ 84) entscheidend. Vergleichbare Verwendungen liegen hier nicht vor.
6.
6.1 Art. 8 Abs. 1 SHG umschreibt das Sozialhilfegeheimnis. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. a SHG entfällt das Geheimnis, wenn die betroffene Person zur Auskunfterteilung ermächtigt hat.
Letztere Bestimmung ist entgegen den Beschwerdeführern nicht verfassungswidrig. Auf den Grundrechtsschutz kann im Einzelfall - wenigstens bei nicht schwer wiegenden Grundrechtseingriffen - auch verzichtet werden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 57 f.; MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 71 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 25 f.). Selbst im Gutachten, das von einem weniger individualrechtlichen bzw. einem vor allem institutionellen Schutzgehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes ausgeht und dementsprechend der Einwilligung eine nur beschränkte Bedeutung zumisst, wurde die Einwilligung im konkreten Einzelfall als grundsätzlich zulässig erachtet (Rz. 58). Und auch Art. 19 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sieht vor, dass die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall bei entsprechender Einwilligung zulässig ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern angerufenen Lehrmeinung (EPINEY/SCHLEISS, Ausgewählte Aspekte des Art. 19 Abs. 3 DSG [Abrufverfahren], Jusletter vom 7. November 2011,Rz. 23), denn die Autorinnen beziehen sich ausdrücklich nur auf die Voraussetzungen beim sog. Abrufverfahren nach Art. 19 Abs. 3 DSG, welches ein automatisiertes Verfahren beinhaltet (a.a.O., Rz. 15). Automatisierte Verfahren bergen aber klar höhere Risiken für Persönlichkeitsverletzungen (vgl. auch Urteil des EGMR Marper, §§ 75, 86; MEIER, a.a.O., S. 84). Um ein solches Verfahren geht es hier nicht. Art. 8a Abs. 5 SHG behält für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz vor.
6.2 Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG vorgesehene Möglichkeit, dass das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat, war in den Normtextvorschlägen des Gutachtens (Rz. 327) und entsprechend im Antrag des Regierungsrats noch nicht enthalten. Diese Bestimmung fand, wie der ganze Art. 8 Abs. 2 SHG, erstmals Eingang in den Gemeinsamen Antrag des Regierungsrates und der Kommission an den Grossen Rat vom 11. August 2010. Aus den Materialien ergibt sich nichts Genaueres. Als Anwendungsbeispiel wurde die Einvernahme einer Sozialarbeiterin als Zeugin in einem Zivilprozess genannt (vgl. Ausführungen anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern im November 2011, S. 2).
Die frühere gesetzliche Regelung der sozialhilferechtlichen Schweigepflicht ging nach vorherrschendem Verständnis nicht über den Schutz des allgemeinen Amtsgeheimnisses gemäss Art. 58 Personalgesetz des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) hinaus. Sowohl Art. 58 PG/BE wie aArt. 8 Abs. 1 SHG stellten Angelegenheiten, die ihrer Natur nach oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind, unter die Schweigepflicht. Da diese offene Formulierung bei den in der Sozialarbeit Tätigen zu Unsicherheiten geführt hatte, wurden die Standardfälle der Datenpreisgabe durch die Sozialhilfebehörden an andere Behörden oder Private in Art. 8a SHG präzisiert (Gutachten, Rz. 317 i.V.m. Rz. 220; Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Gemeinsamen Antrag des Regierungsrats und der Kommission vom 11. August 2010, S. 5 f.). Art. 8a SHG enthält somit nach der Absicht des Gesetzgebers die materiellen Ausnahmen von der Geheimnispflicht. Bereits Art. 58 Abs. 2 PG/BE sieht zudem vor, dass Angestellte über grundsätzlich der Geheimnispflicht unterstehende Angelegenheiten vor Gerichten und weiteren Instanzen aussagen dürfen, wenn die zuständige Behörde sie dazu ermächtigt. Dabei handelt es sich um eine organisationsrechtliche Norm formeller Natur. Dazu, ob materiell ein Grund für eine Datenfreigabe besteht, ist damit nichts gesagt. Zwar ist der einzelne Angestellte zufolge der Ermächtigung vom Vorwurf einer Amtsgeheimnisverletzung geschützt; es bleibt aber offen, ob die übergeordnete Behörde durch die Ermächtigung nun ihrerseits eine Amtsgeheimnisverletzung begeht (JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 417 ff., 420; Gutachten, Rz. 214 ff. i.V.m. Rz. 194-196).
Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG ist somit in dem Sinn von Art. 8a SHG abzugrenzen, dass es sich lediglich um eine formelle Bestimmung analog Art. 58 Abs. 2 PG/BE handelt. Das wird auch bestätigt durch das erwähnte Beispiel (Einvernahme als Zeugin in einem Prozess, vgl. E. 6.2 erster Absatz). Das Amtsgeheimnis - und entsprechend auch das Sozialhilfegeheimnis - begründet ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. c ZPO (SR 272). Dieses entfällt jedoch, wenn die betroffene Person von ihrer vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt worden ist und sich damit auch nicht mehr strafbar macht (Art. 320 Ziff. 2 StGB). Im Hinblick auf die Zeugnispflicht kann also eine Ermächtigung notwendig sein; die Einwilligung des Geheimnisherrn allein genügt nicht (MARKUS BERNI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 166 ZPO). Ob die gerügte explizite Bestimmung im SHG angesichts der allgemeinen Regelung im PG/BE notwendig war, kann hier offenbleiben. Beabsichtigt war offenbar, der Übersichtlichkeit halber auch Regelungen aus andern Gesetzen aufzunehmen (vgl. Ausführungen anlässlich der erwähnten Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 2).
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG regelten in Erfüllung der verfassungsmässigen Anforderungen genau, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Sozialhilfe angefallene Personendaten zur Erstattung einer Strafanzeige verwendet werden dürften. Diese konkrete gesetzliche Regelung werde unterlaufen, wenn nach Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG solche Daten ohnehin immer zur Erstattung einer Anzeige verwendet werden dürften. Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG enthalte eine Generalvollmacht und sei daher offensichtlich verfassungswidrig.
6.3.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Nachdem der ursprüngliche Antrag der Regierung lediglich eine Bestimmung zur Befreiung von der Anzeige pflicht (Art. 8 Abs. 2) und eine solche zur Anzeigeberechtigung bei Verdacht auf Widerhandlung gegen Art. 85 SHG enthalten hatte, wurde in der Kommission präzisiert, dass ein Anzeige recht immer bestehe; die Diskussionen bezogen sich vor allem auf die Abgrenzung der Anzeigepflichten (Kommissionssitzung vom 16. September 2010, S. 11 und 14 f. ). Das Anzeigerecht ergebe sich aus der Formulierung, dass in diesem Fall das Sozialhilfegeheimnis entfalle (Kommissionssitzung vom 21. September 2010, S. 3). Die in der Vernehmlassung des Regierungsrats vertretene Auffassung, dass Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG lediglich die Anzeigepflichten regelt, bei den davon nicht erfassten Delikten aber grundsätzlich ein Anzeigerecht besteht und sich dieses auf Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG stützen lässt, entspricht somit den Materialien.
Es ist eine Frage der Verhältnismässigkeit im Einzelfall, ob eine Anzeige berechtigterweise erfolgt ist. Gerade bei Straftaten, die nicht mit dem Bezug der Sozialhilfe zusammenhängen und daher nicht unter Art. 8 Abs. 3 lit. b SHG fallen, namentlich bei Delikten gegen die körperliche oder sexuelle Integrität, kann ohne weiteres das Interesse an der Anzeige der Straftat jenes an der Einhaltung des Sozialhilfegeheimnisses überwiegen. Eine genauere Abgrenzung der Delikte bereits im Gesetz ist nicht möglich, da die Frage, ob vom Anzeigerecht Gebrauch gemacht wird, insbesondere in solchen Fällen von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 8b Abs. 3 SHG sei verfassungswidrig. Die darin enthaltene, erst im Rahmen der Beratungen eingefügte Generalvollmacht zur Informationsbeschaffung stehe in eklatantem Widerspruch zu Art. 8c SHG, welcher die Beschaffung von Informationen bei Dritten beschränke und genau umschreibe. Die Generalvollmacht bezwecke, diese Voraussetzungen zu umgehen und ermögliche einen völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss. Da die Vollmacht zudem im Zeitpunkt der Gesuchstellung erteilt werden müsse, könne von einer freiwilligen Vollmacht keine Rede sein. Die Erlangung von Sozialhilfe werde an einen Verzicht auf Grundrechtsschutz geknüpft und damit werde in Fällen, in welchen es sich um existenznotwendige Sozialhilfe handle, auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV verletzt.
7.2 Art. 8b SHG enthält eine Stufenfolge der Informationsbeschaffung. In erster Linie sind Informationen im Rahmen der Mitwirkungspflicht (Art. 28 SHG) bei der betroffenen Person zu beschaffen (Abs. 1), in zweiter Linie gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse gemäss Art. 8c SHG (Abs. 2) und erst zuletzt - wenn sich die Information auf beiden Wegen nicht beschaffen lässt - kann sich die Sozialhilfebehörde auf die Vollmacht stützen. Entsprechend wurden in den Beratungen zwei Anwendungsbereiche genannt: die Informationsbeschaffung bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (Ärzte, Anwälte, Banken) und jene Fälle, wo zwar gemäss Art. 8c SHG eine gesetzliche Auskunftspflicht Dritter besteht, diese Dritten dem aber nicht oder nur ungenügend nachkommen (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Jg. 2010, Novembersession vom 22. November bis 1. Dezember 2010, S. 12, Votum Studer). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Vollmacht im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs einzuholen. Soweit seitens der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Auffassung vertreten wurde, die Vollmacht sei erst einzuholen, wenn sich zeige, dass eine betroffene Person ungenügend mitwirke (erwähnte Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 8), wäre diese Interpretation der Bestimmung mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.
7.3 Die Beschwerdeführer gehen davon aus, das Erlangen der Sozialhilfe hänge vom Erteilen der Vollmacht ab; die Bestimmung berühre daher auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV.
Das Erteilen der Vollmacht ist eine besondere Form der Mitwirkung. Da Art. 8b Abs. 3 SHG sich nicht zu den Folgen einer Vollmachtsverweigerung äussert, gelten die allgemeinen Regeln zur Mitwirkungsverweigerung. Nach Art. 36 SHG wird die Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt. Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten angemessen sein und darf den absoluten Existenzbedarf nicht berühren.
Kommt ein Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nach und kann deshalb der Bedarf überhaupt nicht ermittelt werden, mangelt es am Nachweis der Bedürftigkeit. Der Gesuchsteller trägt die Folgen der Beweislosigkeit, die er selbst zu verantworten hat. Das Grundrecht auf Existenzsicherung wird davon nicht berührt, denn beweismässig liegt keine Notlage vor. Kann die Notlage anderweitig eruiert werden, muss die Sozialhilfebehörde die notwendigen Abklärungen treffen. Steht die Notlage trotz mangelnder Mitwirkung fest, ist der Schutzbereich von Art. 12 BV betroffen (CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, derselbe [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 121; CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 150). Das bedeutet, dass eine Vollmachtsverweigerung bei Einreichen des Gesuchs nicht zu Nichteintreten führen darf, weil in diesem Zeitpunkt noch unklar ist, ob die Behörde nicht gestützt auf die vom Gesuchsteller selber gelieferten und den allenfalls nach Art. 8c SHG beschafften Daten in der Lage sein wird, den Bedarf zu beurteilen (vgl. auch BGE 131 V 42 E. 3 S. 47 und SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.2; je mit Hinweisen, betreffend eine Mitwirkungspflichtverletzung durch Verweigerung der Ermächtigungserteilung nach Art. 55 Abs. 1 UVV [SR 832.202]). Stellt sich später heraus, dass Bedarf besteht, kann die Sozialhilfe zwar wegen Verletzung der Mitwirkung gekürzt werden. Das Existenzminimum ist jedoch gemäss Art. 36 SHG immer zu beachten. Somit verletzt Art. 8b Abs. 3 SHG das Grundrecht auf Existenzsicherung nicht.
7.4 Ebenso wenig verletzt die Pflicht zur Vollmachterteilung den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Datenschutz:
7.4.1 Das Einverständnis in eine Datenbearbeitung muss grundsätzlich freiwillig sein. Jedoch kann die alleinige Tatsache, dass eine Verweigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnismässig ist (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2127 Ziff. 2.3; MEIER, a.a.O., Rz. 853 ff.; ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 9 Rz. 18). Diese im Hinblick auf den gesetzlichen Datenschutz genannten Kriterien sind auch massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes. Allein daraus, dass allenfalls später die Hilfe gekürzt wird, wobei die Kürzung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 36 SHG dem Verschulden angemessen sein muss, können die Beschwerdeführer somit nichts für sich ableiten.
7.4.2 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit handle es sich um eine unzulässige Generalvollmacht, die einen "völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss" ermögliche.
7.4.2.1 Verschiedene kantonale Sozialhilfegesetze ermächtigen die Behörde ex lege, Informationen bei Dritten einzuholen, ohne dies im Einzelnen zu spezifizieren (z.B. § 2 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [SAR 851.200]: "Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, sind die zuständigen Behörden berechtigt, die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte einzuholen"; Art. 16 Abs. 1 lit. b des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [sGS 381.1]: "Wer um finanzielle Nothilfe ersucht ... ermächtigt Amtsstellen und Dritte, Auskünfte zu erteilen"; Art. 12 Abs. 3 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Obwalden vom 10. November 1983 [GDB 870.11] i.V.m. Art. 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Obwalden vom 23. Oktober 1983 [GDB 870.1]: "Die in der öffentlichen Sozialhilfe tätigen Personen und Amtsstellen sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen"; § 23 Abs. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1982 über die Sozialhilfe im Kanton Zug [BGS 861.4]: "Die Sozialbehörden sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen, in der Regel nach Orientierung des Betroffenen"; vgl. auch § 18 Abs. 4 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [LS 851.1] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: "Die Fürsorgebehörde ist berechtigt, auch ohne Zustimmung des Hilfesuchenden und der weiteren in Abs. 1 genannten Personen Auskünfte bei Dritten einzuholen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben oder Unterlagen bestehen").
7.4.2.2 Die (privatautonome) Vollmacht ersetzt eine gesetzliche Ermächtigung. Im einen wie im andern Fall stellt sich die Frage, ob die Grundlage für die Informationsbeschaffung genügend bestimmt ist. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 36 Abs. 3 BV) ergibt sich, dass nur jene Daten erhoben werden dürfen, die für die Bearbeitung des Gesuchs notwendig sind. Im Datenschutz wird daraus der Grundsatz der Zweckbindung abgeleitet (BGE 129 I 249 E. 4.2 S. 255 mit Hinweisen; Gutachten, Rz. 100; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 44 zu Art. 13 BV; vgl. auch EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 29 ff., 31). In den oben genannten kantonalen Bestimmungen wird diese Zweckbindung mehrheitlich ausdrücklich festgehalten mit Ausdrücken wie "nötigenfalls", "die erforderlichen Auskünfte", "für die Ausübung ihrer Aufgaben benötigt".
7.4.2.3 In Art. 8b Abs. 3 SHG fehlt nach dem Wortlaut eine entsprechend explizite Einschränkung. Eine solche ergibt sich aber aus der Systematik. Dass die zu erhebenden Informationen für den Vollzug erforderlich bzw. notwendig sein müssen, um die Ansprüche nach dem SHG abzuklären, ist ausdrücklich in Art. 8c Abs. 1 und 2 festgehalten. In Art. 8c Abs. 3 SHG wird schliesslich in einer nicht abschliessenden Aufzählung festgehalten, zu welchen Gegenständen Informationen eingeholt werden können, und damit verdeutlicht, was mit den allgemeinen Begriffen "erforderlich" bzw. "notwendig" gemeint ist. Art. 8b Abs. 3 SHG nimmt gemäss seinem Wortlaut auf diese Bestimmungen Bezug. Der Unterschied zwischen Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c ist daher im Wesentlichen, dass Art. 8b Abs. 3 einerseits offenlässt, von welchen Personen Auskünfte eingeholt werden können, und anderseits die Zwecke, zu denen Auskünfte eingeholt werden, nicht spezifiziert. Das bedeutet aber nicht, dass die allgemeine Zweckgebundenheit, nämlich dass nur die für die Gesuchsbearbeitung erforderlichen Daten beschafft werden dürfen (vgl. auch MEIER, a.a.O., Rz. 883; CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 13 DSG), nicht gelten würde. Es geht daher nicht um eine für irgendwelche Zwecke verwendbare Generalvollmacht; vielmehr ermächtigt die Vollmacht nur, die zur Prüfung des Anspruchs nötigen Informationen einzuholen. Damit ist für den Gesuchsteller grundsätzlich erkennbar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 44 zu Art. 13 BV; EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 40), welche Daten über ihn beschafft werden. Es steht auch nichts entgegen, auf der Vollmacht entsprechend festzuhalten, dass nur für den Vollzug notwendige Informationen beschafft werden dürfen, allenfalls auch unter Wiedergabe des entsprechend angepassten Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG.
7.4.3 Nach dem Gesagten handelt es sich hier nicht um eine Generalvollmacht, sondern um eine durch ihre Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht. Die Frage kann nunmehr einzig sein, ob trotz dieser Einschränkung die Pflicht zur Einreichung einer solchen Vollmacht bei Gesuchseinreichung als verfassungswidrig zu betrachten ist, sei es, weil die Massnahme sich als unverhältnismässig erweist, sei es, weil wegen der noch gegebenen Offenheit der Vollmacht die Gefahr des gesetz- und damit auch verfassungswidrigen Gebrauchs besteht.
Die diesbezüglich von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen genügen allerdings kaum den Anforderungen des Art. 106 Abs. 2 BGG (nicht publ. E. 3). Insbesondere ist unklar, ob der pauschal erhobene Vorwurf der Unverhältnismässigkeit sich nur auf eine völlig unbegrenzte Vollmacht bezieht oder aber auf eine durch die Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht, wie sie hier nach dem zuvor Gesagten vorliegt. Diese Frage kann aber offenbleiben, da eine Verfassungswidrigkeit jedenfalls zu verneinen ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
7.4.3.1 Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist unter dem Gesichtswinkel der Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 Abs. 3 BV sowie nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu beachten. Es verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53).
Es besteht unzweifelhaft und auch unbestrittenermassen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Sozialhilfe nicht aufgrund tatsachenwidriger oder unvollständiger Information zu Unrecht ausgerichtet wird. Dieses Interesse ist nicht nur auf die sorgsame Verwendung der finanziellen Mittel gerichtet. Es liegt vielmehr im berechtigten Interesse der Öffentlichkeit, dass Sozialhilfe nur gestützt auf verlässliche Entscheidgrundlagen ausgerichtet wird. Der Wahrnehmung einer korrekten Sachverhaltsabklärung bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen kommt denn auch in der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dabei geht es auch um die Bewahrung des Vertrauens des Bürgers in den Staat (vgl. hiezu BGE 114 Ia 395 E. 6b S. 402; Urteil 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2).
Im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse erscheint der mit der Pflicht zur Erteilung der Vollmacht verbundene Eingriff zumutbar, zumal diese innerhalb des dargelegten gesetzlichen Stufensystems erst als letzte Massnahme zum Zuge kommt, nämlich wenn die erforderlichen Informationen weder bei der betroffenen Person noch gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse beschafft werden können (E. 7.2 hievor). Zu beachten ist sodann, dass der gesuchstellenden Person bei Erteilung der Vollmacht bewusst gemacht wird, dass diese als - letzte - Informationsmassnahme zur Anwendung gelangen kann. Dies geht insofern weniger weit als die einer Behörde eingeräumten Informationsmöglichkeiten aufgrund einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, über deren Bestehen sich die gesuchstellende Person in der Regel kaum Rechenschaft gibt.
Unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, jeden möglichen Anwendungsfall für die Vollmacht vorauszusehen und zu beurteilen, ob diese künftig ein geeignetes Mittel zur Informationsgewinnung darstellt. Die Beschwerdeführer haben auch in keiner Weise ausgeführt, wann und inwiefern es an dieser Geeignetheit fehlen soll. Im Rahmen der hier vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle lässt sich die Geeignetheit der Vollmacht daher nicht verneinen. Ebenso fehlt es an substantiierten Ausführungen zur Erforderlichkeit, sodass auch darauf nicht weiter eingegangen werden kann.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist demnach gegeben.
7.4.3.2 Wie dargelegt (nicht publ. E. 4) hat der Verfassungsrichter die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung einzubeziehen. Die abstrakt betrachtet verfassungskonforme Vollmacht erwiese sich als verfassungswidrig, wenn zu befürchten wäre, dass sie entgegen den dargelegten Einschränkungen verwendet würde.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, namentlich auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, die Qualität der Gesetzesanwender (vgl. E. 5.2 hievor). Im Bereich Sozialhilfe sind grundsätzlich Personen beschäftigt, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, zwischen für den Sozialhilfeanspruch erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen zu differenzieren. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass es sich dabei eher um Personen handelt, welche sich aufgrund eines Interesses an sozialen Themen zu diesem Betätigungsfeld hingezogen fühlen. Das zeigt sich etwa am Berufsbild, welches der Beschwerde führende Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit (http://www.avenirsocial.ch) vermittelt, und spricht dagegen, dass diese Personen die erteilten Vollmachten sachfremd anwenden. Ausbildungsstand und Interessenlage lassen die Gefahr missbräuchlicher Verwendung solcher Vollmachten daher als sehr gering erscheinen. Dafür spricht im Übrigen die dem Gericht eingereichte Mustervollmacht. Es sind keine anderen Gesichtspunkte geltend gemacht oder sonst ersichtlich, welche auf eine Missbrauchsgefahr hindeuten würden.
Schliesslich ist auch von Bedeutung, dass es sich nicht um eine geheime Datenbearbeitung handelt (vgl. E. 5.2 hievor). Auch wenn das SHG nicht vorschreibt, dass die Betroffenen über die - sei es aufgrund der gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 8c SHG) oder der Vollmacht - von Dritten eingeholten Daten im Einzelnen informiert werden müssen, haben diese die Möglichkeit, die Bearbeitung ihrer Daten zu kontrollieren. Denn sie haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einsicht in ihre eigenen Akten, ohne ein besonderes schutzwürdiges Interesse nachweisen zu müssen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 161 und 163). Damit bleibt ihnen auch die Möglichkeit, im konkreten Einzelfall eine verfassungswidrige bzw. gesetzwidrige Anwendung der Vollmacht zu rügen (nicht publ. E. 4).
7.4.4 Art. 8b Abs. 3 SHG ist mithin einer verfassungskonformen Auslegung (nicht publ. E. 4) zugänglich. Die Bestimmung hat somit Bestand.
8.
8.1 Weiter zu prüfen sind die gerügten Auskunftpflichten privater Dritter gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG. Personen, die mit Sozialhilfebezügern bzw. -antragstellern in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind (nachfolgend: Familienangehörige), Arbeitgeber und Vermieter sind danach zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte verpflichtet, die für den Vollzug erforderlich sind. Die Verankerung dieser Möglichkeit wurde als wichtig erachtet, insbesondere in Fällen, in denen die Angaben der Gesuchsteller vertieft überprüft werden sollen, um einen rechtswidrigen Bezug von Sozialhilfe zu verhindern. Der kantonale Gesetzgeber hat im Übrigen darauf verzichtet, in Bezug auf diese Auskunftspflichten eine Sanktionsmöglichkeit im SHG zu verankern. Er hielt vielmehr fest, sollte eine Privatperson die Auskunftspflicht in schwerwiegender Weise verletzen, müsse eine Sanktionierung über Art. 292 StGB - Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung - erfolgen (Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat, S. 7).
8.2 Die Beschwerdeführer rügen vorerst, bereits die Anfrage bei diesen Dritten führe zu einem erheblichen Grundrechtseingriff. Die Auskunftpflicht sei nämlich nicht denkbar, ohne dass es gleichzeitig zu einer Datenbekanntgabe seitens der Sozialhilfebehörde komme. Mit jeder Anfrage würden die betreffenden Familienangehörigen, Arbeitgeber oder Vermieter darüber informiert, dass die betroffene Person um Unterstützungsleistungen ersucht habe. Das sei weder notwendig noch verhältnismässig.
Dass die Bedürftigkeit nicht beurteilt werden kann, wenn zum Beispiel Unklarheit über die Wohnsituation, die Mietkosten oder die Erwerbseinkünfte besteht, liegt auf der Hand. Wie die Beschwerdeführer selber darlegen, beschränkt sich die unumgängliche Information, welche Dritte auf diese Weise erhalten, auf die Tatsache, dass die betreffende Person um Unterstützung ersucht hat. Weitergehende materielle Informationen erhalten sie auf diesem Weg nicht, was der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich festhält. Der Grundrechtseingriff durch die Datenbekanntgabe erweist sich somit als im öffentlichen Interesse liegend und angesichts der beschränkten Tragweite auch als verhältnismässig.
8.3 In Bezug auf Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG (Auskunftpflichten von Familienangehörigen) machen die Beschwerdeführer sodann geltend, diese Bestimmung verstosse gegen das bundesgesetzlich geregelte Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 165 ZPO) sowie gegen Art. 8 EMRK, Art. 14 BV und die Verfahrensgarantien von Art. 29 BV.
8.3.1 Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 ZPO). Sie findet keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten (DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 1 ZPO). Eine Verletzung der ZPO liegt daher offensichtlich nicht vor.
8.3.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens geltend. Sie berufen sich auf Art. 14 BV, meinen aber offenbar Art. 13 Abs. 1 BV, der den Schutz des Familienlebens garantiert, zumal sie sich auch auf Art. 8 EMRK berufen, welche Bestimmung materiell der Garantie von Art. 13 Abs. 1 BV entspricht (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87).
8.3.2.1 Es ist fraglich, ob sämtliche der von Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG genannten Personen unter den Begriff "Familie" im Sinn der Grundrechtsnormen fallen würden; dies gilt insbesondere hinsichtlich Personen, die lediglich eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft oder die nur in einer Wohngemeinschaft zusammenleben (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2006, S. 190 f. Rz. 392 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 235; RAINER J. SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, § 213 Rz. 35 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 7 f. zu Art. 13 BV). Eine genaue Abgrenzung kann jedoch unterbleiben, denn eine Grundrechtsverletzung ist ohnehin zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
8.3.2.2 Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens schützt dieses insbesondere vor Eingriffen, die darauf abzielen oder dazu führen, dass die Familie getrennt wird oder persönliche Kontakte unterbunden oder beeinträchtigt werden (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; erwähntes Urteil 1C_219/2007 E. 2.3; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 236; SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, a.a.O., § 213 Rz. 39 und 41; MAHON, a.a.O., N. 8 zu Art. 13 BV; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Er schützt damit ganz allgemein die sozialen, moralischen und kulturellen Beziehungen zwischen Familienmitgliedern, insbesondere bei der Erziehung der Kinder, und auch materielle Interessen, wie Unterhaltsansprüche und erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten (Urteil des EGMR Merger und Cros gegen Frankreich vom 22. Dezember 2004 [Nr. 68864/01] § 46; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 49 zu Art. 8 EMRK; MAHON, a.a.O., N. 7 zu Art. 13 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Hauptsächliche Anwendungsbeispiele sind der ausländerrechtliche Aufenthalt, familienrechtliche Auseinandersetzungen, Kinder- und Jugendschutzmassnahmen, Namensgebung, Erziehungs- und Schulfragen. Wann ein Eingriff in das Familienleben vorliegt, kann zweifelhaft sein. Nicht jede Massnahme, die Rückwirkungen auf das Familienleben hat, bedeutet auch einen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich beziehungsweise eine Verletzung. So wurde eine solche verneint im Fall einer belgischen Regelung, welche in vom Staat als einsprachig definierten Regionen den Schulunterricht lediglich in dieser Sprache ermöglichte und damit Eltern mit anderer Muttersprache indirekt zwingen konnte, ihre Kinder in einer entfernten Region in die Schule zu schicken (Urteil des EGMR vom 23. Juli 1968, Serie A Bd. 6 § 7). Ebenso wurde der obligatorische Sexualkundeunterricht an öffentlichen Primarschulen nicht als Eingriff in das Familienleben qualifiziert (Urteil des EGMR Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 57; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 28 zu Art. 8 EMRK; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Dies, obwohl in beiden Fällen zweifellos Rückwirkungen auf das Familienleben bestanden.
8.3.2.3 Die Beschwerdeführer vergleichen die Informationspflicht mit der - fehlenden - Zeugnispflicht von Familienangehörigen. Sie machen geltend, die zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte seien Teil der gesetzlichen Regelungen zum Schutz der Grundrechte der Art. 8 EMRK und Art. 14 (recte: 13 Abs. 1) BV.
Zeugnisverweigerungsrechte sollen u.a. einem Zeugen den Konflikt zwischen strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7317 Ziff. 5.10.2; FRANZ RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem Strafprozessrecht, in: Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, 1995, S. 569 ff., 570 f.). Im Hinblick auf Art. 8 EMRK ging der Gerichtshof davon aus, dass die Verhängung einer dreizehntägigen Freiheitsstrafe zur Durchsetzung der Zeugnispflicht einer in gefestigtem Konkubinat lebenden Frau im Strafverfahren gegen ihren Lebenspartner einen Eingriff in das Recht auf Familienleben darstelle (Urteil des EGMR Van der Heijden gegen Niederlande vom 3. April 2012 [Nr. 42857/05] § 52).
Das Zeugnisverweigerungsrecht lässt sich indessen nicht ohne weiteres mit der Informationspflicht gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG vergleichen. Letztere kann zwar die familiären Beziehungen belasten, insbesondere wenn Familienmitglieder Angaben machen, welche aus Sicht des Gesuchstellers als unnötig bzw. zu weitgehend empfunden werden. Jedoch lässt sich nicht sagen, dass die Mitwirkungspflicht von derartigem Gewicht ist, dass sie bei normalen Verhältnissen zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der familiären Beziehungen führen müsste. Das moralische Dilemma eines Familienangehörigen, dessen Zeugnis (wie im Entscheid Van der Heijden) mit zu einer langjährigen Gefängnisstrafe beitragen kann, ist von anderer Qualität als die Auskunft gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG, die lediglich gewährleisten soll, dass nicht unrechtmässig staatliche Unterstützung bezogen wird. Im erwähnten Entscheid Van der Heijden war zudem nicht die Zeugnispflicht als solche entscheidend; von Bedeutung war vielmehr, dass die Durchsetzung der Zeugnispflicht zu einer Freiheitsstrafe führte und dies insbesondere gegenüber einer Mutter mit kleinen Kindern (vgl. insbesondere das Votum der Richter Costa, Hajiyev und Malinverni, Ziff. 9 f., und die abweichende Meinung der Richter Tulkens, Vajic, Spielmann, Zupancic und Laffranque, Ziff. 9 und 12). Demgegenüber kann die Nichtbefolgung der Informationsverpflichtung höchstens zu einer Busse wegen Nichtbefolgen einer amtlichen Verfügung führen (Art. 292 StGB), und auch dies nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. E. 8.1) einzig bei schwerwiegenden Verstössen.
8.3.2.4 Demzufolge ergibt sich, dass die Auskunftspflicht zwar gewisse Rückwirkungen auf das Familienleben haben kann, diese aber keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Anspruch darstellen.
8.4
8.4.1 Hinsichtlich des Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG (Arbeitgeber) rügen die Beschwerdeführer, durch diese Informationspflicht werde Bundesrecht verletzt, indem die Art. 328b und 330a OR unterlaufen würden. Mit diesen Schutzbestimmungen werde auf Bundesebene abschliessend geregelt, welche Daten Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten und inwiefern sie diese Daten weitergeben dürften. Die kantonalen Behörden seien in diesem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich von vornherein nicht zur Gesetzgebung kompetent. Konkret bestimme Art. 328b OR, dass nur Daten bearbeitet werden dürften, welche die Eignung für das Arbeitsverhältnis beträfen oder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich seien. Und aus Art. 330a OR ergebe sich, dass einzig der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob andere Auskünfte als über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilt werden dürften. Demgegenüber sei die Auskunftspflicht der Arbeitgeber gemäss Art. 8c Abs. 3 SHG viel weiter gefasst und umfasse namentlich die "finanziellen und persönlichen Verhältnisse" der Arbeitnehmer, deren "Ansprüche ... gegenüber Dritten" und deren "Integration".
8.4.2 Aufgrund des Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG können die erwähnten (E. 8.4.1 i.f.) Informationen von allen in Art. 8c Abs. 1 und 2 SHG genannten Personen und Behörden beschafft werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Formulierung hier zu wenig zwischen den einzelnen Adressaten differenziert. So ist beispielsweise von vornherein nicht einsichtig, dass ein Arbeitgeber zu den persönlichen Verhältnissen oder zu Ansprüchen seines Angestellten gegenüber Dritten überhaupt Auskunft erteilen könnte. Die vom Arbeitgeber zulässigerweise erfassten Daten sind beschränkt auf solche, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind (Art. 328b OR). Der Beschwerdegegner hielt denn auch im vorliegenden Verfahren fest, der Sozialdienst wolle vom Arbeitgeber Informationen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dessen Umfang und Inhalt sowie das damit erzielte Einkommen. Die Auskunftpflicht des Arbeitgebers erfasse somit nicht alle in Art. 8c Abs. 3 SHG aufgezählten Bereiche, sondern sei auf die genannten beschränkt.
Die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung einer Vorschrift dürfen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mitberücksichtigt werden (nicht publ. E. 4). Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob eine kantonale Verpflichtung der Arbeitgeber zu Auskünften über Bestehen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses (inkl. Lohn) gegen den Vorrang des Bundesrechts verstösst.
8.4.3 Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Eine gleiche Materie kann indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (BGE 138 III 49 E. 4.4.2 S. 55; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41, BGE 130 I 135 E. 2.5.2 S. 140, 167 E. 3.4 S. 174; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; BGE 132 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., BGE 130 I 279 E. 2.3.2 S. 284; alle je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_254/2011 vom 7. Juli 2011 E. 6.1 mit Hinweisen).
8.4.4 Art. 328b OR wurde als besondere Bestimmung des Datenschutzes im Arbeitsrecht geschaffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413 ff., 488 Ziff. 222.1 ["Datenschutz im Arbeitsverhältnis"]). Der Datenschutz ist eine "Querschnittsmaterie" (BGE 126 II 126 E. 4 S. 130; SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in BGE 122 I 153 E. 2e S. 157 f. zur nach kantonalem Recht öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung eines Patientenverhältnisses mit einer privaten Klinik und insbesondere zum Verhältnis kantonaler öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zum eidgenössischen Datenschutzrecht Folgendes festgehalten:
"Es kann auch nicht gesagt werden, diese Ausgestaltung des Patientenverhältnisses stehe mit dem Vorrang des Bundesrechts im Widerspruch und entziehe die Privatklinik (...) in verfassungswidriger Weise dem Anwendungsbereich des privatrechtlichen Teils des eidgenössischen Datenschutzrechtes (...). Das Gesundheitswesen und ganz allgemein die Gesundheitsfürsorge, Krankheitsbekämpfung und Krankenbetreuung fallen traditionsgemäss in die Kompetenz der Kantone. Diese sind befugt, das Gesundheitswesen mit öffentlichrechtlichen Vorschriften umfassend zu ordnen. Da sich in der Sachmaterie des Gesundheitswesens mannigfache persönlichkeitsrelevante Fragen stellen, liegt es auf der Hand, dass die Aspekte des Datenschutzes mitgeregelt werden. Angesichts der Besonderheit des Bundesdatenschutzrechts als Querschnittsmaterie kann nicht leichthin gesagt werden, kantonale öffentlichrechtliche Normen verstiessen gegen Sinn und Geist des eidgenössischen Datenschutzrechts. Der Kanton handelt insofern im Rahmen seiner angestammten Kompetenz..."
Von diesen Grundsätzen ist auch vorliegend auszugehen. Auch die Sozialhilfe ist traditionellerweise eine angestammte kantonale Kompetenz.
Soweit geltend gemacht wird, Art. 328b OR enthalte eine abschliessende Regelung, weil es sich gemäss Art. 362 Abs. 1 OR um eine zwingende Vorschrift des Arbeitsrechts handelt (DANIEL KETTIGER, Der Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis im Lichte von Auskunftspflichten des Sozialhilferechts am Beispiel des Kantons Bern, Jusletter vom 2. April 2012, Rz. 11), ist dem nicht zu folgen, denn zwingendes Privatrecht bedeutet grundsätzlich nur, dass die betreffende Regelung der Parteidisposition entzogen ist, nicht aber, dass hinsichtlich des betreffenden Lebenssachverhaltes ergänzendes öffentliches Recht ausgeschlossen ist (ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 252 zu Art. 6 ZGB). Art. 328b OR verweist auf das Bundesgesetz über den Datenschutz. Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Datenbearbeitung nicht widerrechtlich, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche gesetzlichen Datenbearbeitungspflichten und -rechte sind recht häufig, unter anderem im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht (RAMPINI, a.a.O., N. 18 zu Art. 13 DSG; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 28 zu Art. 328b OR). Aus der Umschreibung des Vorbehalts in Art. 13 Abs. 1 DSG ergibt sich kein Ausschluss kantonaler Vorschriften. Die in Art. 13 Abs. 1 DSG und damit auch Art. 328b OR vorbehaltene gesetzliche Grundlage kann somit auch eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts sein (MEIER, a.a.O., Rz. 1601; RAMPINI, a.a.O., N. 17 zu Art. 13 DSG). Damit ist auch ausgeschlossen, dass die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst.
Auch die weitere Voraussetzung, das Bestehen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses, ist zu bejahen. Zwar sind die Informationen primär von den Gesuchstellern einzuverlangen, und auch die Steuerbehörde ist verpflichtet, die Steuerdaten bekannt zu geben (Art. 8c Abs. 2 lit. e SHG). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zu verneinen wäre (a.A. KETTIGER, a.a.O., Rz. 12 und 18), denn die Steuerdaten geben nicht immer die aktuelle Situation wieder und die Auskünfte der Arbeitgeber sind unter Umständen notwendig, um die Angaben der Gesuchsteller überprüfen zu können.
8.5 Gestützt auf Art. 8c Abs. 1 lit. e SHG werden Vermieter zur Auskunft verpflichtet. Soweit diesbezüglich überhaupt genügende Rügen vorliegen, decken sie sich mit den hinsichtlich der Auskunftspflicht der Arbeitgeber vorgebrachten Einwänden. Es wird auf die Ausführungen unter E. 8.4 verwiesen. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.
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Art. 12, art. 13 al. 1 et 2 Cst.; art. 8 CEDH; contrôle abstrait des normes; aide sociale. Les modifications entrées en vigueur le 1er janvier 2012 de la loi cantonale bernoise sur l'aide sociale (LASoc) sont conformes à la Constitution et à la Convention. Cela concerne en particulier: la disparition de l'obligation de garder le secret en matière d'aide sociale lorsque la personne concernée, ou le service auquel celle-ci est subordonnée, a donné son
autorisation pour la transmission de renseignements, et lorsqu'un acte punissable est dénoncé (art. 8 al. 2 let. a-c LASoc); l'obtention d'une procuration auprès de la personne concernée (art. 8b al. 3 LASoc); ou encore l'obligation de renseigner de tiers privés (art. 8c al. 1 let. c-e LASoc) (consid. 5-8).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-331%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,253
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138 I 331
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138 I 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 24. Januar 2011 eine Änderung des kantonalbernischen Gesetzes vom 11. Juni 2001 über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz, SHG; BSG 860.1). Mit Beschluss vom 29. Juni 2011 stellte der Regierungsrat fest, dass die Referendumsfrist unbenutzt abgelaufen ist. Am 23. November 2011 wurde die Änderung in der Bernischen Amtlichen Gesetzessammlung (BAG) publiziert. Die Änderung umfasst unter anderem folgende Bestimmungen:
Art. 8 Sozialhilfegeheimnis und Anzeigepflichten und -rechte
1 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, haben über Angelegenheiten, die ihnen dabei zur Kenntnis gelangen, zu schweigen.
2 Das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn
a) die betroffene Person zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
b) die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat,
c) eine Straftat zur Anzeige gebracht wird, oder
d) auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung ein Auskunftsrecht oder eine Auskunftspflicht besteht.
3 Personen, die sich mit dem Vollzug dieses Gesetzes befassen, sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe bekannt werden für
a) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen,
b) ein von Amtes wegen zu verfolgendes Vergehen im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialhilfeleistungen, oder
c) eine Übertretung im Sinne von Artikel 85, ausser wenn sie offensichtlich ungewollt erfolgte.
4 Die Mitteilungspflichten nach Artikel 48 Absatz 1 des Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ) und Absatz 3 entfallen, wenn
a) die Informationen vom Opfer stammen,
b) die Informationen von der Ehegattin oder vom Ehegatten, von der eingetragenen Partnerin oder vom eingetragenen Partner, von der Lebenspartnerin oder vom Lebenspartner, von einem Elternteil, Geschwister oder Kind des Opfers stammen, oder
c) das Opfer Ehegattin oder Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner oder Lebenspartnerin oder Lebenspartner, Elternteil, Geschwister oder Kind der vermuteten Täterschaft ist.
Art. 8a (neu) Weitergabe von Informationen an Behörden und Privatpersonen
1 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen Informationen betreffend Angelegenheiten nach Artikel 8 Absatz 1 weitergeben, wenn
a) die Informationen nicht personenbezogen sind,
b) die Betroffenen dazu ihre ausdrückliche Zustimmung erteilen,
c) das Erfüllen der Sozialhilfeaufgaben die Weitergabe zwingend erfordert oder
d) eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz die Weitergabe verlangt oder zulässt.
2 Informationen dürfen gemäss Absatz 1 Buchstabe d insbesondere weitergegeben werden an
a) die zuständigen Ausländerbehörden aufgrund einer Anfrage gemäss Artikel 97 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) und unaufgefordert nach Artikel 97 Absatz 3 Buchstabe d AuG gemäss den Ausführungsbestimmungen des Bundesrats,
b) die Steuerbehörden des Kantons und der Gemeinden im Rahmen von Artikel 155 des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000 (StG),
c) die Betreibungs- und Konkursbehörden im Rahmen von Artikel 91 Absatz 5 und Artikel 222 Absatz 5 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG),
d) die Vormundschaftsbehörden im Rahmen von Artikel 364 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB), und von Artikel 25 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB),
e) die für die Anordnung von Massnahmen nach dem Gesetz vom 22. November 1989 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung und andere Massnahmen der persönlichen Fürsorge (FFEG) zuständigen Behörden,
f) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 50 Absatz 4 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 (PolG) ungeachtet der besonderen Geheimhaltungspflicht,
g) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen, soweit das Bundesrecht es vorsieht,
h) andere mit der individuellen Sozialhilfe im Sinne dieses Gesetzes befasste Behörden des Kantons oder der Gemeinden nach Artikel 2 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG),
i) die mit dem Vollzug der öffentlichen Sozialhilfe befassten Behörden des Bundes und anderer Kantone, sofern die Mitteilungen zur Erfüllung der Sozialhilfeaufgaben zwingend erforderlich sind und die anfragende Behörde aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen zu deren Bearbeitung befugt ist.
3 Informationen dürfen nur weitergegeben werden, wenn die anfragenden Behörden und Privatpersonen den Gegenstand der gewünschten oder verlangten Informationen genau bezeichnen und die Zulässigkeit der Weitergabe nachweisen.
4 Die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen dürfen, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind, Informationen auch an Behörden und Personen weitergeben, die keiner besonderen Geheimhaltungspflicht unterstehen.
5 Die Einrichtung elektronischer oder automatisierter Abrufverfahren bedarf einer ausdrücklichen Grundlage in einem Gesetz.
Art. 8b (neu) Informationsbeschaffung
1 Informationen sind in der Regel im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Artikel 28 bei der betroffenen Person zu beschaffen.
2 Ist dies nicht möglich oder sinnvoll, können die Informationen gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen direkt bei Dritten eingeholt werden.
3 Für Informationen, die gestützt auf die nachstehenden Bestimmungen nicht beschafft werden können, holen die mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Personen von den betroffenen Personen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Gewährung von Sozialhilfe eine Vollmacht ein.
Art. 8c (neu) Auskunftspflichten und Mitteilungsrecht
1 Gegenüber den mit dem Vollzug dieses Gesetzes betrauten Stellen sind zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte, die für den Vollzug erforderlich sind, verpflichtet:
a) die Behörden des Kantons und der Gemeinden nach Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG),
b) Personen und Organisationen des öffentlichen oder des privaten Rechts, soweit sie mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind,
c) Personen, die mit einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht oder beantragt, in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind,
d) die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen,
e) Vermieterinnen und Vermieter von Wohnraum von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen oder beantragen.
2 Soweit keine besonderen Vorschriften des Bundesrechts entgegenstehen und die Informationen notwendig sind, um die Ansprüche nach diesem Gesetz vollständig abzuklären, sind zur Erteilung von Auskünften insbesondere verpflichtet:
a) die Behörden der Einwohnerkontrolle,
b) die Ausländerbehörden betreffend den ausländerrechtlichen Status einer Person, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beansprucht,
c) die Strassenverkehrsbehörden im Rahmen von Artikel 104 Absatz 5 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG),
d) die Polizeiorgane des Kantons und der Gemeinden,
e) die Steuerbehörden betreffend Steuerdaten derjenigen Personen, die Leistungen der individuellen oder der institutionellen Sozialhilfe beanspruchen, beantragen oder beansprucht haben,
f) die Einrichtungen und Organe der Sozialversicherungen.
3 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden sind namentlich verpflichtet, Auskünfte zu erteilen zur Abklärung
a) der finanziellen und persönlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der öffentlichen Sozialhilfe beanspruchen,
b) der Ansprüche dieser Personen gegenüber Dritten,
c) der Integration der unterstützten Person,
d) der Rückerstattungspflicht nach diesem Gesetz oder
e) der wirtschaftlichen Verhältnisse von Personen, die Leistungen der institutionellen Sozialhilfe empfangen, sowie von deren Eltern oder deren gesetzlichen Vertretung, soweit dies notwendig ist, um die Kostenbeteiligung der Leistungsempfängerinnen und Leistungsempfänger festzusetzen.
4 Die in Absatz 1 und 2 genannten Personen und Behörden können den für den Vollzug dieses Gesetzes zuständigen Behörden von sich aus Informationen zukommen lassen, wenn sie sichere Kenntnis haben, dass die von der Meldung betroffenen Personen Sozialhilfe beziehen und die Informationen für die Abklärung der Ansprüche nach diesem Gesetz zwingend erforderlich sind.
Die Änderungen sind am 1. Januar 2012 in Kraft getreten.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 19. Dezember 2011 fechten die Demokratischen Juristinnen und Juristen Bern DJB, der Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit Schweiz, das Komitee der Arbeitslosen und Armutsbetroffenen KABBA, die Partei der Arbeit des Kantons Bern, die Grünalternativen GPB-DA sowie R. und Z. den kantonalen Erlass an. Sie beantragen, es seien Art. 8 Abs. 2 lit. a-c, Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c Abs. 1 lit. c-e der Gesetzesänderung aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Der Grosse Rat des Kantons Bern, handelnd durch den Regierungsrat, schliesst in seinen Vernehmlassungen vom 16. Januar resp. 8. Februar 2012 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie des Gesuchs um aufschiebende Wirkung.
C. Mit Verfügung vom 19. Januar 2012 weist der Präsident der I. sozialrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
D. Am 4. September 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
E. Im Anschluss an den Erhalt der Einladung zur öffentlichen Beratung hat die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern die auf ihrer Homepage aufgeschaltete Mustervollmacht eingereicht, wozu die Beschwerdeführer Stellung nehmen konnten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verschiedener verfassungsmässiger Rechte, insbesondere gemäss Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 18 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212), gemäss Art. 12 BV und schliesslich auch gemäss Art. 14 BV und Art. 8 EMRK sowie gemäss Art. 29 BV.
5.1 Die Bundesverfassung gewährleistet einzelne Gehalte der früher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht garantierten persönlichen Freiheit in verschiedenen Verfassungsbestimmungen (vgl. dazu ausführlich BGE 127 I 6 E. 5a S. 10 ff.). Während Art. 10 Abs. 2 BV die verfassungsrechtliche Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit darstellt und neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit weiterhin all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen, schützt Art. 13 BV in besonderer Weise die verschiedene Aspekte umfassende Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Dazu gehört namentlich der Schutz vor Beeinträchtigungen, die durch die staatliche Bearbeitung von persönlichen Daten entstehen, gemäss Art. 13 Abs. 2 BV. Der verfassungsrechtliche Datenschutz ist somit Teil des Rechts auf eine Privat- und persönliche Geheimsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten in das Recht auf eine persönliche Geheimsphäre ein (BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101 und E. 8.1 S. 112; BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 129 I 232 E. 4.3.1 S. 245 f.; BGE 128 II 259 E. 3.2; je mit Hinweisen).
Auf die Kritik an dieser Rechtsprechung in dem von der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern in Auftrag gegebenen Gutachten (GÄCHTER/EGLI, Informationsaustausch im Umfeld der Sozialhilfe, Rechtsgutachten vom 17. Juni 2009, Rz. 20 i.V.m. Rz. 31 und 35; auch Jusletter vom 6. September 2010 [nachfolgend: Gutachten]) - damit werde der spezifische, informationsorientierte Gehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes verkannt, Schutzobjekt von Art. 13 Abs. 2 BV seien personenbezogene Daten und nicht die Privatsphäre, der Schutz umfasse folgerichtig sämtliche Personendaten und nicht nur solche, die einen Bezug zur Privatsphäre haben - braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Denn die hier zu prüfenden Bestimmungen betreffen die Beschaffung und Weitergabe von persönlichkeitsnahen Daten. Selbst wenn Art. 13 Abs. 2 BV der im Gutachten geltend gemachte Schutzbereich zukäme, würden diese Daten jedenfalls durch Art. 13 Abs. 1 BV (allgemeiner Schutz der Privatsphäre) oder Art. 10 Abs. 2 BV (allgemeine persönliche Freiheit) geschützt, deren Schutzbereiche sich überschneiden (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 138 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, N. 17 zu Art. 10 BV; EVA MARIA BELSER, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 6 Rz. 121, 158 und 164; Gutachten, Rz. 61). Eine genauere Abgrenzung kann daher unterbleiben (vgl. auch Gutachten, Rz. 34).
Die Beschwerdeführer begründen im Übrigen nicht (nicht publ. E. 3), inwiefern Art. 18 Abs. 2 KV/BE einen darüber hinausgehenden Schutzanspruch gewährleisten soll, zumal sie selber darlegen, dass Art. 18 Abs. 2 KV/BE keine subjektiven Rechte vermittelt, sondern sich an den Gesetzgeber richtet. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
5.2 Der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist betroffen, wenn Daten, welche die Privatsphäre betreffen, erhoben, gespeichert oder verarbeitet werden (BGE 133 I 77 E. 3.2 S. 80 f.; BGE 124 I 85 E. 2c S. 87; BGE 122 I 360 E. 5a S. 362; BGE 120 Ia 147 E. 2 S. 149; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Wasmuth gegen Deutschland vom 17. Februar 2011 [Nr. 12884/03] § 74; Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008 [Nr. 30562/04 und 30566/04] § 67; Perry gegen Grossbritannien vom 17. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 155 §§ 36 ff.; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201 § 44 f., auch in: VPB 2000 Nr. 144; BELSER, a.a.O., § 3 Rz.10; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 51 ff., v.a. Rz. 59; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 16 zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, § 22 Rz.10).
Bei der Frage, ob ein Eingriff im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorliegt, berücksichtigt der EGMR die Art der Information, die Form ihrer Verwendung und das Ergebnis, zum dem diese führen kann (Urteile des EGMR Marper, § 67; Peck gegen Vereinigtes Königreich vom 28. Januar 2003 [Nr. 44647/98] §§ 59-61).
Art. 8 EMRK verlangt, dass ein Gesetz mit ausreichender Klarheit die Bedingungen für die Datenverarbeitung festlegen muss, um die Betroffenen gegen eine willkürliche Verwendung durch die Behörde zu schützen. Das Niveau der Präzisierung hängt dabei massgeblich ab vom betroffenen Sachgebiet sowie der Anzahl und der Qualität der Gesetzesanwender. Von Bedeutung ist auch, ob die Datenverarbeitung geheim oder offen erfolgt, denn die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung durch die Behörden ist bedeutend grösser, wenn der Betroffene nichts von der Datenbearbeitung weiss (Urteile des EGMR Marper, § 95 f.; Amann, § 56). Die von den Beschwerdeführern zitierten konkreten Anforderungen aus dem Urteil Marper, § 98 (richtig: § 99) können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, denn jene Ausführungen des EGMR beziehen sich ausdrücklich auf die dort streitgegenständlichen Massnahmen (DNA-Profile, Gewebeproben und digitale Fingerabdrücke). Für den EGMR war deren höchst persönlichkeitsgefährdender Charakter (§§ 72, 75, 76, 104) namentlich zufolge deren automatisierter Verwendung (§§ 75, 86) unter sehr vielen verschiedenen Umständen (§ 84) entscheidend. Vergleichbare Verwendungen liegen hier nicht vor.
6.
6.1 Art. 8 Abs. 1 SHG umschreibt das Sozialhilfegeheimnis. Nach Art. 8 Abs. 2 lit. a SHG entfällt das Geheimnis, wenn die betroffene Person zur Auskunfterteilung ermächtigt hat.
Letztere Bestimmung ist entgegen den Beschwerdeführern nicht verfassungswidrig. Auf den Grundrechtsschutz kann im Einzelfall - wenigstens bei nicht schwer wiegenden Grundrechtseingriffen - auch verzichtet werden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 57 f.; MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 71 f.; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, 1982, S. 25 f.). Selbst im Gutachten, das von einem weniger individualrechtlichen bzw. einem vor allem institutionellen Schutzgehalt des verfassungsrechtlichen Datenschutzes ausgeht und dementsprechend der Einwilligung eine nur beschränkte Bedeutung zumisst, wurde die Einwilligung im konkreten Einzelfall als grundsätzlich zulässig erachtet (Rz. 58). Und auch Art. 19 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sieht vor, dass die Bekanntgabe von Personendaten im Einzelfall bei entsprechender Einwilligung zulässig ist. Nichts anderes ergibt sich aus der von den Beschwerdeführern angerufenen Lehrmeinung (EPINEY/SCHLEISS, Ausgewählte Aspekte des Art. 19 Abs. 3 DSG [Abrufverfahren], Jusletter vom 7. November 2011,Rz. 23), denn die Autorinnen beziehen sich ausdrücklich nur auf die Voraussetzungen beim sog. Abrufverfahren nach Art. 19 Abs. 3 DSG, welches ein automatisiertes Verfahren beinhaltet (a.a.O., Rz. 15). Automatisierte Verfahren bergen aber klar höhere Risiken für Persönlichkeitsverletzungen (vgl. auch Urteil des EGMR Marper, §§ 75, 86; MEIER, a.a.O., S. 84). Um ein solches Verfahren geht es hier nicht. Art. 8a Abs. 5 SHG behält für die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren eine ausdrückliche Grundlage in einem Gesetz vor.
6.2 Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG vorgesehene Möglichkeit, dass das Sozialhilfegeheimnis entfällt, wenn die vorgesetzte Stelle zur Auskunftserteilung ermächtigt hat, war in den Normtextvorschlägen des Gutachtens (Rz. 327) und entsprechend im Antrag des Regierungsrats noch nicht enthalten. Diese Bestimmung fand, wie der ganze Art. 8 Abs. 2 SHG, erstmals Eingang in den Gemeinsamen Antrag des Regierungsrates und der Kommission an den Grossen Rat vom 11. August 2010. Aus den Materialien ergibt sich nichts Genaueres. Als Anwendungsbeispiel wurde die Einvernahme einer Sozialarbeiterin als Zeugin in einem Zivilprozess genannt (vgl. Ausführungen anlässlich einer Informationsveranstaltung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern im November 2011, S. 2).
Die frühere gesetzliche Regelung der sozialhilferechtlichen Schweigepflicht ging nach vorherrschendem Verständnis nicht über den Schutz des allgemeinen Amtsgeheimnisses gemäss Art. 58 Personalgesetz des Kantons Bern vom 16. September 2004 (PG/BE; BSG 153.01) hinaus. Sowohl Art. 58 PG/BE wie aArt. 8 Abs. 1 SHG stellten Angelegenheiten, die ihrer Natur nach oder gemäss besonderer Vorschrift geheim zu halten sind, unter die Schweigepflicht. Da diese offene Formulierung bei den in der Sozialarbeit Tätigen zu Unsicherheiten geführt hatte, wurden die Standardfälle der Datenpreisgabe durch die Sozialhilfebehörden an andere Behörden oder Private in Art. 8a SHG präzisiert (Gutachten, Rz. 317 i.V.m. Rz. 220; Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Gemeinsamen Antrag des Regierungsrats und der Kommission vom 11. August 2010, S. 5 f.). Art. 8a SHG enthält somit nach der Absicht des Gesetzgebers die materiellen Ausnahmen von der Geheimnispflicht. Bereits Art. 58 Abs. 2 PG/BE sieht zudem vor, dass Angestellte über grundsätzlich der Geheimnispflicht unterstehende Angelegenheiten vor Gerichten und weiteren Instanzen aussagen dürfen, wenn die zuständige Behörde sie dazu ermächtigt. Dabei handelt es sich um eine organisationsrechtliche Norm formeller Natur. Dazu, ob materiell ein Grund für eine Datenfreigabe besteht, ist damit nichts gesagt. Zwar ist der einzelne Angestellte zufolge der Ermächtigung vom Vorwurf einer Amtsgeheimnisverletzung geschützt; es bleibt aber offen, ob die übergeordnete Behörde durch die Ermächtigung nun ihrerseits eine Amtsgeheimnisverletzung begeht (JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 417 ff., 420; Gutachten, Rz. 214 ff. i.V.m. Rz. 194-196).
Art. 8 Abs. 2 lit. b SHG ist somit in dem Sinn von Art. 8a SHG abzugrenzen, dass es sich lediglich um eine formelle Bestimmung analog Art. 58 Abs. 2 PG/BE handelt. Das wird auch bestätigt durch das erwähnte Beispiel (Einvernahme als Zeugin in einem Prozess, vgl. E. 6.2 erster Absatz). Das Amtsgeheimnis - und entsprechend auch das Sozialhilfegeheimnis - begründet ein Mitwirkungsverweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. c ZPO (SR 272). Dieses entfällt jedoch, wenn die betroffene Person von ihrer vorgesetzten Stelle zur Aussage ermächtigt worden ist und sich damit auch nicht mehr strafbar macht (Art. 320 Ziff. 2 StGB). Im Hinblick auf die Zeugnispflicht kann also eine Ermächtigung notwendig sein; die Einwilligung des Geheimnisherrn allein genügt nicht (MARKUS BERNI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 166 ZPO). Ob die gerügte explizite Bestimmung im SHG angesichts der allgemeinen Regelung im PG/BE notwendig war, kann hier offenbleiben. Beabsichtigt war offenbar, der Übersichtlichkeit halber auch Regelungen aus andern Gesetzen aufzunehmen (vgl. Ausführungen anlässlich der erwähnten Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 2).
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG regelten in Erfüllung der verfassungsmässigen Anforderungen genau, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Sozialhilfe angefallene Personendaten zur Erstattung einer Strafanzeige verwendet werden dürften. Diese konkrete gesetzliche Regelung werde unterlaufen, wenn nach Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG solche Daten ohnehin immer zur Erstattung einer Anzeige verwendet werden dürften. Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG enthalte eine Generalvollmacht und sei daher offensichtlich verfassungswidrig.
6.3.2 Auch diese Rüge ist unbegründet. Nachdem der ursprüngliche Antrag der Regierung lediglich eine Bestimmung zur Befreiung von der Anzeige pflicht (Art. 8 Abs. 2) und eine solche zur Anzeigeberechtigung bei Verdacht auf Widerhandlung gegen Art. 85 SHG enthalten hatte, wurde in der Kommission präzisiert, dass ein Anzeige recht immer bestehe; die Diskussionen bezogen sich vor allem auf die Abgrenzung der Anzeigepflichten (Kommissionssitzung vom 16. September 2010, S. 11 und 14 f. ). Das Anzeigerecht ergebe sich aus der Formulierung, dass in diesem Fall das Sozialhilfegeheimnis entfalle (Kommissionssitzung vom 21. September 2010, S. 3). Die in der Vernehmlassung des Regierungsrats vertretene Auffassung, dass Art. 8 Abs. 3 und 4 SHG lediglich die Anzeigepflichten regelt, bei den davon nicht erfassten Delikten aber grundsätzlich ein Anzeigerecht besteht und sich dieses auf Art. 8 Abs. 2 lit. c SHG stützen lässt, entspricht somit den Materialien.
Es ist eine Frage der Verhältnismässigkeit im Einzelfall, ob eine Anzeige berechtigterweise erfolgt ist. Gerade bei Straftaten, die nicht mit dem Bezug der Sozialhilfe zusammenhängen und daher nicht unter Art. 8 Abs. 3 lit. b SHG fallen, namentlich bei Delikten gegen die körperliche oder sexuelle Integrität, kann ohne weiteres das Interesse an der Anzeige der Straftat jenes an der Einhaltung des Sozialhilfegeheimnisses überwiegen. Eine genauere Abgrenzung der Delikte bereits im Gesetz ist nicht möglich, da die Frage, ob vom Anzeigerecht Gebrauch gemacht wird, insbesondere in solchen Fällen von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängt.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer rügen sodann, Art. 8b Abs. 3 SHG sei verfassungswidrig. Die darin enthaltene, erst im Rahmen der Beratungen eingefügte Generalvollmacht zur Informationsbeschaffung stehe in eklatantem Widerspruch zu Art. 8c SHG, welcher die Beschaffung von Informationen bei Dritten beschränke und genau umschreibe. Die Generalvollmacht bezwecke, diese Voraussetzungen zu umgehen und ermögliche einen völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss. Da die Vollmacht zudem im Zeitpunkt der Gesuchstellung erteilt werden müsse, könne von einer freiwilligen Vollmacht keine Rede sein. Die Erlangung von Sozialhilfe werde an einen Verzicht auf Grundrechtsschutz geknüpft und damit werde in Fällen, in welchen es sich um existenznotwendige Sozialhilfe handle, auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV verletzt.
7.2 Art. 8b SHG enthält eine Stufenfolge der Informationsbeschaffung. In erster Linie sind Informationen im Rahmen der Mitwirkungspflicht (Art. 28 SHG) bei der betroffenen Person zu beschaffen (Abs. 1), in zweiter Linie gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse gemäss Art. 8c SHG (Abs. 2) und erst zuletzt - wenn sich die Information auf beiden Wegen nicht beschaffen lässt - kann sich die Sozialhilfebehörde auf die Vollmacht stützen. Entsprechend wurden in den Beratungen zwei Anwendungsbereiche genannt: die Informationsbeschaffung bei privaten Trägern von Berufsgeheimnissen (Ärzte, Anwälte, Banken) und jene Fälle, wo zwar gemäss Art. 8c SHG eine gesetzliche Auskunftspflicht Dritter besteht, diese Dritten dem aber nicht oder nur ungenügend nachkommen (vgl. Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Jg. 2010, Novembersession vom 22. November bis 1. Dezember 2010, S. 12, Votum Studer). Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Vollmacht im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs einzuholen. Soweit seitens der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Auffassung vertreten wurde, die Vollmacht sei erst einzuholen, wenn sich zeige, dass eine betroffene Person ungenügend mitwirke (erwähnte Informationsveranstaltung vom November 2011, S. 8), wäre diese Interpretation der Bestimmung mit dem klaren Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.
7.3 Die Beschwerdeführer gehen davon aus, das Erlangen der Sozialhilfe hänge vom Erteilen der Vollmacht ab; die Bestimmung berühre daher auch das Recht auf Nothilfe gemäss Art. 12 BV.
Das Erteilen der Vollmacht ist eine besondere Form der Mitwirkung. Da Art. 8b Abs. 3 SHG sich nicht zu den Folgen einer Vollmachtsverweigerung äussert, gelten die allgemeinen Regeln zur Mitwirkungsverweigerung. Nach Art. 36 SHG wird die Hilfe bei Pflichtverletzungen gekürzt. Die Leistungskürzung muss dem Fehlverhalten angemessen sein und darf den absoluten Existenzbedarf nicht berühren.
Kommt ein Gesuchsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht nach und kann deshalb der Bedarf überhaupt nicht ermittelt werden, mangelt es am Nachweis der Bedürftigkeit. Der Gesuchsteller trägt die Folgen der Beweislosigkeit, die er selbst zu verantworten hat. Das Grundrecht auf Existenzsicherung wird davon nicht berührt, denn beweismässig liegt keine Notlage vor. Kann die Notlage anderweitig eruiert werden, muss die Sozialhilfebehörde die notwendigen Abklärungen treffen. Steht die Notlage trotz mangelnder Mitwirkung fest, ist der Schutzbereich von Art. 12 BV betroffen (CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, derselbe [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 121; CLAUDIA HÄNZI, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, 2011, S. 150). Das bedeutet, dass eine Vollmachtsverweigerung bei Einreichen des Gesuchs nicht zu Nichteintreten führen darf, weil in diesem Zeitpunkt noch unklar ist, ob die Behörde nicht gestützt auf die vom Gesuchsteller selber gelieferten und den allenfalls nach Art. 8c SHG beschafften Daten in der Lage sein wird, den Bedarf zu beurteilen (vgl. auch BGE 131 V 42 E. 3 S. 47 und SVR 2009 UV Nr. 43 S. 150, 8C_770/2008 E. 5.2; je mit Hinweisen, betreffend eine Mitwirkungspflichtverletzung durch Verweigerung der Ermächtigungserteilung nach Art. 55 Abs. 1 UVV [SR 832.202]). Stellt sich später heraus, dass Bedarf besteht, kann die Sozialhilfe zwar wegen Verletzung der Mitwirkung gekürzt werden. Das Existenzminimum ist jedoch gemäss Art. 36 SHG immer zu beachten. Somit verletzt Art. 8b Abs. 3 SHG das Grundrecht auf Existenzsicherung nicht.
7.4 Ebenso wenig verletzt die Pflicht zur Vollmachterteilung den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Datenschutz:
7.4.1 Das Einverständnis in eine Datenbearbeitung muss grundsätzlich freiwillig sein. Jedoch kann die alleinige Tatsache, dass eine Verweigerung einen Nachteil für die betroffene Person nach sich zieht, die Gültigkeit der Zustimmung nicht beeinträchtigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Nachteil keinen Bezug zum Zweck der Bearbeitung hat oder diesem gegenüber unverhältnismässig ist (Botschaft vom 19. Februar 2003 zur Änderung des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG], BBl 2003 2101 ff., 2127 Ziff. 2.3; MEIER, a.a.O., Rz. 853 ff.; ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 9 Rz. 18). Diese im Hinblick auf den gesetzlichen Datenschutz genannten Kriterien sind auch massgebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung des verfassungsrechtlichen Schutzes. Allein daraus, dass allenfalls später die Hilfe gekürzt wird, wobei die Kürzung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 36 SHG dem Verschulden angemessen sein muss, können die Beschwerdeführer somit nichts für sich ableiten.
7.4.2 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit handle es sich um eine unzulässige Generalvollmacht, die einen "völlig unbegrenzten und unkontrollierten Datenfluss" ermögliche.
7.4.2.1 Verschiedene kantonale Sozialhilfegesetze ermächtigen die Behörde ex lege, Informationen bei Dritten einzuholen, ohne dies im Einzelnen zu spezifizieren (z.B. § 2 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 6. März 2001 über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [SAR 851.200]: "Kommen sie dieser Verpflichtung nicht nach, sind die zuständigen Behörden berechtigt, die für den Vollzug erforderlichen Auskünfte einzuholen"; Art. 16 Abs. 1 lit. b des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 [sGS 381.1]: "Wer um finanzielle Nothilfe ersucht ... ermächtigt Amtsstellen und Dritte, Auskünfte zu erteilen"; Art. 12 Abs. 3 der Sozialhilfeverordnung des Kantons Obwalden vom 10. November 1983 [GDB 870.11] i.V.m. Art. 14 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Obwalden vom 23. Oktober 1983 [GDB 870.1]: "Die in der öffentlichen Sozialhilfe tätigen Personen und Amtsstellen sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen"; § 23 Abs. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1982 über die Sozialhilfe im Kanton Zug [BGS 861.4]: "Die Sozialbehörden sind berechtigt, nötigenfalls bei Dritten Auskünfte einzuholen, in der Regel nach Orientierung des Betroffenen"; vgl. auch § 18 Abs. 4 des Sozialhilfegesetzes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 [LS 851.1] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: "Die Fürsorgebehörde ist berechtigt, auch ohne Zustimmung des Hilfesuchenden und der weiteren in Abs. 1 genannten Personen Auskünfte bei Dritten einzuholen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben oder Unterlagen bestehen").
7.4.2.2 Die (privatautonome) Vollmacht ersetzt eine gesetzliche Ermächtigung. Im einen wie im andern Fall stellt sich die Frage, ob die Grundlage für die Informationsbeschaffung genügend bestimmt ist. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 36 Abs. 3 BV) ergibt sich, dass nur jene Daten erhoben werden dürfen, die für die Bearbeitung des Gesuchs notwendig sind. Im Datenschutz wird daraus der Grundsatz der Zweckbindung abgeleitet (BGE 129 I 249 E. 4.2 S. 255 mit Hinweisen; Gutachten, Rz. 100; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 44 zu Art. 13 BV; vgl. auch EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 29 ff., 31). In den oben genannten kantonalen Bestimmungen wird diese Zweckbindung mehrheitlich ausdrücklich festgehalten mit Ausdrücken wie "nötigenfalls", "die erforderlichen Auskünfte", "für die Ausübung ihrer Aufgaben benötigt".
7.4.2.3 In Art. 8b Abs. 3 SHG fehlt nach dem Wortlaut eine entsprechend explizite Einschränkung. Eine solche ergibt sich aber aus der Systematik. Dass die zu erhebenden Informationen für den Vollzug erforderlich bzw. notwendig sein müssen, um die Ansprüche nach dem SHG abzuklären, ist ausdrücklich in Art. 8c Abs. 1 und 2 festgehalten. In Art. 8c Abs. 3 SHG wird schliesslich in einer nicht abschliessenden Aufzählung festgehalten, zu welchen Gegenständen Informationen eingeholt werden können, und damit verdeutlicht, was mit den allgemeinen Begriffen "erforderlich" bzw. "notwendig" gemeint ist. Art. 8b Abs. 3 SHG nimmt gemäss seinem Wortlaut auf diese Bestimmungen Bezug. Der Unterschied zwischen Art. 8b Abs. 3 und Art. 8c ist daher im Wesentlichen, dass Art. 8b Abs. 3 einerseits offenlässt, von welchen Personen Auskünfte eingeholt werden können, und anderseits die Zwecke, zu denen Auskünfte eingeholt werden, nicht spezifiziert. Das bedeutet aber nicht, dass die allgemeine Zweckgebundenheit, nämlich dass nur die für die Gesuchsbearbeitung erforderlichen Daten beschafft werden dürfen (vgl. auch MEIER, a.a.O., Rz. 883; CORRADO RAMPINI, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 13 DSG), nicht gelten würde. Es geht daher nicht um eine für irgendwelche Zwecke verwendbare Generalvollmacht; vielmehr ermächtigt die Vollmacht nur, die zur Prüfung des Anspruchs nötigen Informationen einzuholen. Damit ist für den Gesuchsteller grundsätzlich erkennbar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., N. 44 zu Art. 13 BV; EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., § 9 Rz. 40), welche Daten über ihn beschafft werden. Es steht auch nichts entgegen, auf der Vollmacht entsprechend festzuhalten, dass nur für den Vollzug notwendige Informationen beschafft werden dürfen, allenfalls auch unter Wiedergabe des entsprechend angepassten Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG.
7.4.3 Nach dem Gesagten handelt es sich hier nicht um eine Generalvollmacht, sondern um eine durch ihre Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht. Die Frage kann nunmehr einzig sein, ob trotz dieser Einschränkung die Pflicht zur Einreichung einer solchen Vollmacht bei Gesuchseinreichung als verfassungswidrig zu betrachten ist, sei es, weil die Massnahme sich als unverhältnismässig erweist, sei es, weil wegen der noch gegebenen Offenheit der Vollmacht die Gefahr des gesetz- und damit auch verfassungswidrigen Gebrauchs besteht.
Die diesbezüglich von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen genügen allerdings kaum den Anforderungen des Art. 106 Abs. 2 BGG (nicht publ. E. 3). Insbesondere ist unklar, ob der pauschal erhobene Vorwurf der Unverhältnismässigkeit sich nur auf eine völlig unbegrenzte Vollmacht bezieht oder aber auf eine durch die Zweckgebundenheit eingeschränkte Vollmacht, wie sie hier nach dem zuvor Gesagten vorliegt. Diese Frage kann aber offenbleiben, da eine Verfassungswidrigkeit jedenfalls zu verneinen ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen.
7.4.3.1 Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist unter dem Gesichtswinkel der Einschränkung von Grundrechten nach Art. 36 Abs. 3 BV sowie nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu beachten. Es verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53).
Es besteht unzweifelhaft und auch unbestrittenermassen ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass Sozialhilfe nicht aufgrund tatsachenwidriger oder unvollständiger Information zu Unrecht ausgerichtet wird. Dieses Interesse ist nicht nur auf die sorgsame Verwendung der finanziellen Mittel gerichtet. Es liegt vielmehr im berechtigten Interesse der Öffentlichkeit, dass Sozialhilfe nur gestützt auf verlässliche Entscheidgrundlagen ausgerichtet wird. Der Wahrnehmung einer korrekten Sachverhaltsabklärung bei der Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen kommt denn auch in der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu. Dabei geht es auch um die Bewahrung des Vertrauens des Bürgers in den Staat (vgl. hiezu BGE 114 Ia 395 E. 6b S. 402; Urteil 1C_11/2009 vom 3. Juni 2009 E. 2).
Im Hinblick auf dieses öffentliche Interesse erscheint der mit der Pflicht zur Erteilung der Vollmacht verbundene Eingriff zumutbar, zumal diese innerhalb des dargelegten gesetzlichen Stufensystems erst als letzte Massnahme zum Zuge kommt, nämlich wenn die erforderlichen Informationen weder bei der betroffenen Person noch gestützt auf die gesetzlichen Befugnisse beschafft werden können (E. 7.2 hievor). Zu beachten ist sodann, dass der gesuchstellenden Person bei Erteilung der Vollmacht bewusst gemacht wird, dass diese als - letzte - Informationsmassnahme zur Anwendung gelangen kann. Dies geht insofern weniger weit als die einer Behörde eingeräumten Informationsmöglichkeiten aufgrund einer allgemeinen gesetzlichen Ermächtigung, über deren Bestehen sich die gesuchstellende Person in der Regel kaum Rechenschaft gibt.
Unter dem Gesichtswinkel der Geeignetheit ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, jeden möglichen Anwendungsfall für die Vollmacht vorauszusehen und zu beurteilen, ob diese künftig ein geeignetes Mittel zur Informationsgewinnung darstellt. Die Beschwerdeführer haben auch in keiner Weise ausgeführt, wann und inwiefern es an dieser Geeignetheit fehlen soll. Im Rahmen der hier vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle lässt sich die Geeignetheit der Vollmacht daher nicht verneinen. Ebenso fehlt es an substantiierten Ausführungen zur Erforderlichkeit, sodass auch darauf nicht weiter eingegangen werden kann.
Die Verhältnismässigkeit der Massnahme ist demnach gegeben.
7.4.3.2 Wie dargelegt (nicht publ. E. 4) hat der Verfassungsrichter die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung einzubeziehen. Die abstrakt betrachtet verfassungskonforme Vollmacht erwiese sich als verfassungswidrig, wenn zu befürchten wäre, dass sie entgegen den dargelegten Einschränkungen verwendet würde.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, namentlich auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, die Qualität der Gesetzesanwender (vgl. E. 5.2 hievor). Im Bereich Sozialhilfe sind grundsätzlich Personen beschäftigt, welche aufgrund ihrer Ausbildung in der Lage sind, zwischen für den Sozialhilfeanspruch erforderlichen und nicht erforderlichen Informationen zu differenzieren. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass es sich dabei eher um Personen handelt, welche sich aufgrund eines Interesses an sozialen Themen zu diesem Betätigungsfeld hingezogen fühlen. Das zeigt sich etwa am Berufsbild, welches der Beschwerde führende Verband Avenir Social - Professionelle Soziale Arbeit (http://www.avenirsocial.ch) vermittelt, und spricht dagegen, dass diese Personen die erteilten Vollmachten sachfremd anwenden. Ausbildungsstand und Interessenlage lassen die Gefahr missbräuchlicher Verwendung solcher Vollmachten daher als sehr gering erscheinen. Dafür spricht im Übrigen die dem Gericht eingereichte Mustervollmacht. Es sind keine anderen Gesichtspunkte geltend gemacht oder sonst ersichtlich, welche auf eine Missbrauchsgefahr hindeuten würden.
Schliesslich ist auch von Bedeutung, dass es sich nicht um eine geheime Datenbearbeitung handelt (vgl. E. 5.2 hievor). Auch wenn das SHG nicht vorschreibt, dass die Betroffenen über die - sei es aufgrund der gesetzlichen Ermächtigungen (Art. 8c SHG) oder der Vollmacht - von Dritten eingeholten Daten im Einzelnen informiert werden müssen, haben diese die Möglichkeit, die Bearbeitung ihrer Daten zu kontrollieren. Denn sie haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Einsicht in ihre eigenen Akten, ohne ein besonderes schutzwürdiges Interesse nachweisen zu müssen (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 161 und 163). Damit bleibt ihnen auch die Möglichkeit, im konkreten Einzelfall eine verfassungswidrige bzw. gesetzwidrige Anwendung der Vollmacht zu rügen (nicht publ. E. 4).
7.4.4 Art. 8b Abs. 3 SHG ist mithin einer verfassungskonformen Auslegung (nicht publ. E. 4) zugänglich. Die Bestimmung hat somit Bestand.
8.
8.1 Weiter zu prüfen sind die gerügten Auskunftpflichten privater Dritter gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c-e SHG. Personen, die mit Sozialhilfebezügern bzw. -antragstellern in Hausgemeinschaft leben oder einer solchen Person gegenüber unterhalts- oder unterstützungspflichtig sind (nachfolgend: Familienangehörige), Arbeitgeber und Vermieter sind danach zur Erteilung mündlicher und schriftlicher Auskünfte verpflichtet, die für den Vollzug erforderlich sind. Die Verankerung dieser Möglichkeit wurde als wichtig erachtet, insbesondere in Fällen, in denen die Angaben der Gesuchsteller vertieft überprüft werden sollen, um einen rechtswidrigen Bezug von Sozialhilfe zu verhindern. Der kantonale Gesetzgeber hat im Übrigen darauf verzichtet, in Bezug auf diese Auskunftspflichten eine Sanktionsmöglichkeit im SHG zu verankern. Er hielt vielmehr fest, sollte eine Privatperson die Auskunftspflicht in schwerwiegender Weise verletzen, müsse eine Sanktionierung über Art. 292 StGB - Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung - erfolgen (Vortrag des Regierungsrats an den Grossen Rat, S. 7).
8.2 Die Beschwerdeführer rügen vorerst, bereits die Anfrage bei diesen Dritten führe zu einem erheblichen Grundrechtseingriff. Die Auskunftpflicht sei nämlich nicht denkbar, ohne dass es gleichzeitig zu einer Datenbekanntgabe seitens der Sozialhilfebehörde komme. Mit jeder Anfrage würden die betreffenden Familienangehörigen, Arbeitgeber oder Vermieter darüber informiert, dass die betroffene Person um Unterstützungsleistungen ersucht habe. Das sei weder notwendig noch verhältnismässig.
Dass die Bedürftigkeit nicht beurteilt werden kann, wenn zum Beispiel Unklarheit über die Wohnsituation, die Mietkosten oder die Erwerbseinkünfte besteht, liegt auf der Hand. Wie die Beschwerdeführer selber darlegen, beschränkt sich die unumgängliche Information, welche Dritte auf diese Weise erhalten, auf die Tatsache, dass die betreffende Person um Unterstützung ersucht hat. Weitergehende materielle Informationen erhalten sie auf diesem Weg nicht, was der Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren ausdrücklich festhält. Der Grundrechtseingriff durch die Datenbekanntgabe erweist sich somit als im öffentlichen Interesse liegend und angesichts der beschränkten Tragweite auch als verhältnismässig.
8.3 In Bezug auf Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG (Auskunftpflichten von Familienangehörigen) machen die Beschwerdeführer sodann geltend, diese Bestimmung verstosse gegen das bundesgesetzlich geregelte Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 165 ZPO) sowie gegen Art. 8 EMRK, Art. 14 BV und die Verfahrensgarantien von Art. 29 BV.
8.3.1 Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor kantonalen Instanzen für streitige Zivilsachen, gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 1 ZPO). Sie findet keine Anwendung auf öffentlich-rechtliche Angelegenheiten (DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 1 ZPO). Eine Verletzung der ZPO liegt daher offensichtlich nicht vor.
8.3.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere eine Verletzung des Grundrechts auf Schutz des Familienlebens geltend. Sie berufen sich auf Art. 14 BV, meinen aber offenbar Art. 13 Abs. 1 BV, der den Schutz des Familienlebens garantiert, zumal sie sich auch auf Art. 8 EMRK berufen, welche Bestimmung materiell der Garantie von Art. 13 Abs. 1 BV entspricht (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394; Urteil 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 2.3, in: Pra 2008 Nr. 12 S. 87).
8.3.2.1 Es ist fraglich, ob sämtliche der von Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG genannten Personen unter den Begriff "Familie" im Sinn der Grundrechtsnormen fallen würden; dies gilt insbesondere hinsichtlich Personen, die lediglich eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht trifft oder die nur in einer Wohngemeinschaft zusammenleben (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2006, S. 190 f. Rz. 392 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 235; RAINER J. SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], Bd. VII/2, 2007, § 213 Rz. 35 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 7 f. zu Art. 13 BV). Eine genaue Abgrenzung kann jedoch unterbleiben, denn eine Grundrechtsverletzung ist ohnehin zu verneinen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
8.3.2.2 Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Familienlebens schützt dieses insbesondere vor Eingriffen, die darauf abzielen oder dazu führen, dass die Familie getrennt wird oder persönliche Kontakte unterbunden oder beeinträchtigt werden (BGE 137 V 334 E. 6.1.1 S. 347; erwähntes Urteil 1C_219/2007 E. 2.3; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 236; SCHWEIZER, in: Handbuch der Grundrechte, a.a.O., § 213 Rz. 39 und 41; MAHON, a.a.O., N. 8 zu Art. 13 BV; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu Art. 8 EMRK). Er schützt damit ganz allgemein die sozialen, moralischen und kulturellen Beziehungen zwischen Familienmitgliedern, insbesondere bei der Erziehung der Kinder, und auch materielle Interessen, wie Unterhaltsansprüche und erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten (Urteil des EGMR Merger und Cros gegen Frankreich vom 22. Dezember 2004 [Nr. 68864/01] § 46; MEYER-LADEWIG, a.a.O., N. 49 zu Art. 8 EMRK; MAHON, a.a.O., N. 7 zu Art. 13 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Hauptsächliche Anwendungsbeispiele sind der ausländerrechtliche Aufenthalt, familienrechtliche Auseinandersetzungen, Kinder- und Jugendschutzmassnahmen, Namensgebung, Erziehungs- und Schulfragen. Wann ein Eingriff in das Familienleben vorliegt, kann zweifelhaft sein. Nicht jede Massnahme, die Rückwirkungen auf das Familienleben hat, bedeutet auch einen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich beziehungsweise eine Verletzung. So wurde eine solche verneint im Fall einer belgischen Regelung, welche in vom Staat als einsprachig definierten Regionen den Schulunterricht lediglich in dieser Sprache ermöglichte und damit Eltern mit anderer Muttersprache indirekt zwingen konnte, ihre Kinder in einer entfernten Region in die Schule zu schicken (Urteil des EGMR vom 23. Juli 1968, Serie A Bd. 6 § 7). Ebenso wurde der obligatorische Sexualkundeunterricht an öffentlichen Primarschulen nicht als Eingriff in das Familienleben qualifiziert (Urteil des EGMR Kjeldsen, Busk Madsen und Pedersen gegen Dänemark vom 7. Dezember 1976, Serie A Bd. 23 § 57; vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 28 zu Art. 8 EMRK; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 195 Rz. 403). Dies, obwohl in beiden Fällen zweifellos Rückwirkungen auf das Familienleben bestanden.
8.3.2.3 Die Beschwerdeführer vergleichen die Informationspflicht mit der - fehlenden - Zeugnispflicht von Familienangehörigen. Sie machen geltend, die zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte seien Teil der gesetzlichen Regelungen zum Schutz der Grundrechte der Art. 8 EMRK und Art. 14 (recte: 13 Abs. 1) BV.
Zeugnisverweigerungsrechte sollen u.a. einem Zeugen den Konflikt zwischen strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht und familiärer Loyalität ersparen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7317 Ziff. 5.10.2; FRANZ RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemäss schweizerischem Strafprozessrecht, in: Festgabe für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, 1995, S. 569 ff., 570 f.). Im Hinblick auf Art. 8 EMRK ging der Gerichtshof davon aus, dass die Verhängung einer dreizehntägigen Freiheitsstrafe zur Durchsetzung der Zeugnispflicht einer in gefestigtem Konkubinat lebenden Frau im Strafverfahren gegen ihren Lebenspartner einen Eingriff in das Recht auf Familienleben darstelle (Urteil des EGMR Van der Heijden gegen Niederlande vom 3. April 2012 [Nr. 42857/05] § 52).
Das Zeugnisverweigerungsrecht lässt sich indessen nicht ohne weiteres mit der Informationspflicht gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG vergleichen. Letztere kann zwar die familiären Beziehungen belasten, insbesondere wenn Familienmitglieder Angaben machen, welche aus Sicht des Gesuchstellers als unnötig bzw. zu weitgehend empfunden werden. Jedoch lässt sich nicht sagen, dass die Mitwirkungspflicht von derartigem Gewicht ist, dass sie bei normalen Verhältnissen zu einer eigentlichen Beeinträchtigung der familiären Beziehungen führen müsste. Das moralische Dilemma eines Familienangehörigen, dessen Zeugnis (wie im Entscheid Van der Heijden) mit zu einer langjährigen Gefängnisstrafe beitragen kann, ist von anderer Qualität als die Auskunft gemäss Art. 8c Abs. 1 lit. c SHG, die lediglich gewährleisten soll, dass nicht unrechtmässig staatliche Unterstützung bezogen wird. Im erwähnten Entscheid Van der Heijden war zudem nicht die Zeugnispflicht als solche entscheidend; von Bedeutung war vielmehr, dass die Durchsetzung der Zeugnispflicht zu einer Freiheitsstrafe führte und dies insbesondere gegenüber einer Mutter mit kleinen Kindern (vgl. insbesondere das Votum der Richter Costa, Hajiyev und Malinverni, Ziff. 9 f., und die abweichende Meinung der Richter Tulkens, Vajic, Spielmann, Zupancic und Laffranque, Ziff. 9 und 12). Demgegenüber kann die Nichtbefolgung der Informationsverpflichtung höchstens zu einer Busse wegen Nichtbefolgen einer amtlichen Verfügung führen (Art. 292 StGB), und auch dies nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. E. 8.1) einzig bei schwerwiegenden Verstössen.
8.3.2.4 Demzufolge ergibt sich, dass die Auskunftspflicht zwar gewisse Rückwirkungen auf das Familienleben haben kann, diese aber keinen Eingriff in den grundrechtlich geschützten Anspruch darstellen.
8.4
8.4.1 Hinsichtlich des Art. 8c Abs. 1 lit. d SHG (Arbeitgeber) rügen die Beschwerdeführer, durch diese Informationspflicht werde Bundesrecht verletzt, indem die Art. 328b und 330a OR unterlaufen würden. Mit diesen Schutzbestimmungen werde auf Bundesebene abschliessend geregelt, welche Daten Arbeitgeber über ihre Angestellten bearbeiten und inwiefern sie diese Daten weitergeben dürften. Die kantonalen Behörden seien in diesem vom Bundesrecht abschliessend geregelten Bereich von vornherein nicht zur Gesetzgebung kompetent. Konkret bestimme Art. 328b OR, dass nur Daten bearbeitet werden dürften, welche die Eignung für das Arbeitsverhältnis beträfen oder für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich seien. Und aus Art. 330a OR ergebe sich, dass einzig der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob andere Auskünfte als über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses erteilt werden dürften. Demgegenüber sei die Auskunftspflicht der Arbeitgeber gemäss Art. 8c Abs. 3 SHG viel weiter gefasst und umfasse namentlich die "finanziellen und persönlichen Verhältnisse" der Arbeitnehmer, deren "Ansprüche ... gegenüber Dritten" und deren "Integration".
8.4.2 Aufgrund des Wortlauts von Art. 8c Abs. 3 SHG können die erwähnten (E. 8.4.1 i.f.) Informationen von allen in Art. 8c Abs. 1 und 2 SHG genannten Personen und Behörden beschafft werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Formulierung hier zu wenig zwischen den einzelnen Adressaten differenziert. So ist beispielsweise von vornherein nicht einsichtig, dass ein Arbeitgeber zu den persönlichen Verhältnissen oder zu Ansprüchen seines Angestellten gegenüber Dritten überhaupt Auskunft erteilen könnte. Die vom Arbeitgeber zulässigerweise erfassten Daten sind beschränkt auf solche, welche die Eignung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages notwendig sind (Art. 328b OR). Der Beschwerdegegner hielt denn auch im vorliegenden Verfahren fest, der Sozialdienst wolle vom Arbeitgeber Informationen über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dessen Umfang und Inhalt sowie das damit erzielte Einkommen. Die Auskunftpflicht des Arbeitgebers erfasse somit nicht alle in Art. 8c Abs. 3 SHG aufgezählten Bereiche, sondern sei auf die genannten beschränkt.
Die Erklärungen der kantonalen Behörden über die künftige Anwendung einer Vorschrift dürfen im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mitberücksichtigt werden (nicht publ. E. 4). Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob eine kantonale Verpflichtung der Arbeitgeber zu Auskünften über Bestehen und Inhalt des Arbeitsverhältnisses (inkl. Lohn) gegen den Vorrang des Bundesrechts verstösst.
8.4.3 Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB). Eine gleiche Materie kann indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts. Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (BGE 138 III 49 E. 4.4.2 S. 55; BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41, BGE 130 I 135 E. 2.5.2 S. 140, 167 E. 3.4 S. 174; BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 116; BGE 132 III 49 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f., BGE 130 I 279 E. 2.3.2 S. 284; alle je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_254/2011 vom 7. Juli 2011 E. 6.1 mit Hinweisen).
8.4.4 Art. 328b OR wurde als besondere Bestimmung des Datenschutzes im Arbeitsrecht geschaffen (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413 ff., 488 Ziff. 222.1 ["Datenschutz im Arbeitsverhältnis"]). Der Datenschutz ist eine "Querschnittsmaterie" (BGE 126 II 126 E. 4 S. 130; SVR 2009 UV Nr. 42 S. 145, 8C_192/2008 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in BGE 122 I 153 E. 2e S. 157 f. zur nach kantonalem Recht öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung eines Patientenverhältnisses mit einer privaten Klinik und insbesondere zum Verhältnis kantonaler öffentlich-rechtlicher Bestimmungen zum eidgenössischen Datenschutzrecht Folgendes festgehalten:
"Es kann auch nicht gesagt werden, diese Ausgestaltung des Patientenverhältnisses stehe mit dem Vorrang des Bundesrechts im Widerspruch und entziehe die Privatklinik (...) in verfassungswidriger Weise dem Anwendungsbereich des privatrechtlichen Teils des eidgenössischen Datenschutzrechtes (...). Das Gesundheitswesen und ganz allgemein die Gesundheitsfürsorge, Krankheitsbekämpfung und Krankenbetreuung fallen traditionsgemäss in die Kompetenz der Kantone. Diese sind befugt, das Gesundheitswesen mit öffentlichrechtlichen Vorschriften umfassend zu ordnen. Da sich in der Sachmaterie des Gesundheitswesens mannigfache persönlichkeitsrelevante Fragen stellen, liegt es auf der Hand, dass die Aspekte des Datenschutzes mitgeregelt werden. Angesichts der Besonderheit des Bundesdatenschutzrechts als Querschnittsmaterie kann nicht leichthin gesagt werden, kantonale öffentlichrechtliche Normen verstiessen gegen Sinn und Geist des eidgenössischen Datenschutzrechts. Der Kanton handelt insofern im Rahmen seiner angestammten Kompetenz..."
Von diesen Grundsätzen ist auch vorliegend auszugehen. Auch die Sozialhilfe ist traditionellerweise eine angestammte kantonale Kompetenz.
Soweit geltend gemacht wird, Art. 328b OR enthalte eine abschliessende Regelung, weil es sich gemäss Art. 362 Abs. 1 OR um eine zwingende Vorschrift des Arbeitsrechts handelt (DANIEL KETTIGER, Der Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis im Lichte von Auskunftspflichten des Sozialhilferechts am Beispiel des Kantons Bern, Jusletter vom 2. April 2012, Rz. 11), ist dem nicht zu folgen, denn zwingendes Privatrecht bedeutet grundsätzlich nur, dass die betreffende Regelung der Parteidisposition entzogen ist, nicht aber, dass hinsichtlich des betreffenden Lebenssachverhaltes ergänzendes öffentliches Recht ausgeschlossen ist (ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 252 zu Art. 6 ZGB). Art. 328b OR verweist auf das Bundesgesetz über den Datenschutz. Gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Datenbearbeitung nicht widerrechtlich, wenn sie in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche gesetzlichen Datenbearbeitungspflichten und -rechte sind recht häufig, unter anderem im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht (RAMPINI, a.a.O., N. 18 zu Art. 13 DSG; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 28 zu Art. 328b OR). Aus der Umschreibung des Vorbehalts in Art. 13 Abs. 1 DSG ergibt sich kein Ausschluss kantonaler Vorschriften. Die in Art. 13 Abs. 1 DSG und damit auch Art. 328b OR vorbehaltene gesetzliche Grundlage kann somit auch eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts sein (MEIER, a.a.O., Rz. 1601; RAMPINI, a.a.O., N. 17 zu Art. 13 DSG). Damit ist auch ausgeschlossen, dass die kantonale Regelung gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstösst.
Auch die weitere Voraussetzung, das Bestehen eines schutzwürdigen öffentlichen Interesses, ist zu bejahen. Zwar sind die Informationen primär von den Gesuchstellern einzuverlangen, und auch die Steuerbehörde ist verpflichtet, die Steuerdaten bekannt zu geben (Art. 8c Abs. 2 lit. e SHG). Daraus folgt jedoch nicht, dass ein schutzwürdiges öffentliches Interesse zu verneinen wäre (a.A. KETTIGER, a.a.O., Rz. 12 und 18), denn die Steuerdaten geben nicht immer die aktuelle Situation wieder und die Auskünfte der Arbeitgeber sind unter Umständen notwendig, um die Angaben der Gesuchsteller überprüfen zu können.
8.5 Gestützt auf Art. 8c Abs. 1 lit. e SHG werden Vermieter zur Auskunft verpflichtet. Soweit diesbezüglich überhaupt genügende Rügen vorliegen, decken sie sich mit den hinsichtlich der Auskunftspflicht der Arbeitgeber vorgebrachten Einwänden. Es wird auf die Ausführungen unter E. 8.4 verwiesen. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.
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Art. 12, art. 13 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 8 CEDU; controllo astratto delle norme; assistenza sociale. Le modifiche della legge cantonale bernese sull'assistenza pubblica (SHG), entrate in vigore il 1° gennaio 2012 e concernenti la decadenza del segreto per gli assistenti sociali nel caso di consenso della persona interessata o del servizio superiore di rilasciare informazioni e nel caso di annuncio di un reato (art. 8 cpv. 2 lett. a-c SHG), la richiesta di una procura dalle persone interessate (art. 8b cpv. 3 SHG) nonché gli obblighi d'informare incombenti a terzi privati (art. 8c cpv. 1 lett. c-e SHG), sono conformi alla Costituzione e alla CEDU (consid. 5-8).
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138 I 356
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138 I 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.
A.a X. war bis 31. Mai 2009 als Oberarzt am Universitätsspital Zürich (USZ) in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis angestellt. Das USZ wurde per 1. Januar 2007 in eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt. Gleichzeitig stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 24. Januar 2007 zuhanden des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte fest, das USZ sei mit der Verselbstständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) unterworfen, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG. Diese Feststellungsverfügung wurde von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. März 2008 bestätigt, nachdem das USZ dagegen Rekurs erhoben hatte. Damit galt für die Oberärzte ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG von 50 Stunden.
A.b X. leistete in den Jahren 2007 und 2008 unbestrittenermassen 2002 Stunden Überzeit. Dies entspricht einem Überzeitlohn, einschliesslich des Zuschlags von 25 % gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG, von Fr. 131'957.-.
Im gleichen Zeitraum erhielt X. Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus den Honorarpools ausbezahlt.
A.c Am 1. Januar 2008 trat das kantonalzürcherische Gesetz vom 12. Juni 2006 über die ärztlichen Zusatzhonorare (LS 813.14; nachfolgend: Honorargesetz) in Kraft. Gestützt darauf - und für die Zeit bis Ende 2007 gestützt auf einen Beschluss des Regierungsrates vom 19. Dezember 1990 (RRB 4094/1990) - verfügte die Spitaldirektion des USZ am 9. Oktober 2009, der Betrag von Fr. 157'785.- werde an die Entschädigung für geleistete Überzeit angerechnet.
A.d Hiegegen rekurrierte X. - wie 26 weitere Oberärzte und Oberärztinnen als Adressaten vergleichbarer Verfügungen - an den Spitalrat des USZ. Dieser fällte am 20. Oktober 2010 folgenden Grundsatzentscheid:
"1. Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur privatärztlichen
Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw. Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, abzuziehen.
2. Oberärztinnen und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare ausschliesslich das Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt.
3. Dieser Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."
Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von X. im Grundsatz ab und wies die Sache zur Neuberechnung der Minimal-Honorare an die Vorinstanz zurück.
B. X. reichte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Spitalrats vom 20. Oktober 2010 aufzuheben und das USZ zur Zahlung von Fr. 131'957.- nebst Zins zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Oktober 2011 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt X. - unter Aufrechterhaltung seiner vorinstanzlichen Rechtsbegehren - die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2011 beantragen. Eventuell sei die Sache zur Abnahme weiterer Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das USZ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D. Am 23. August 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann einen Verstoss gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG und damit eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Gemäss Art. 13 ArG hat der Arbeitgeber für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (...) (Abs. 1); wird Überzeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, ist kein Zuschlag geschuldet (Abs. 2). Art 71 lit. b ArG enthält einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften des Bundes, der Kantone und der Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis; von den Vorschriften über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit dürfen aber auch diese nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen.
5.2 Die Vorinstanz prüfte aufgrund des Vorbehaltes von Art. 71 lit. b ArG, ob die Regelungen gemäss Honorargesetz und RRB 4094/1990 gleichwertig zur Lösung des Arbeitsgesetzes sind. Sie hat dies bejaht, denn das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die von Art. 13 ArG verlangte Entschädigung zu erfolgen habe. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit diene. Der kantonale Gesetzgeber sei daher frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren für privatärztliche Tätigkeit - auf die von Bundesrechts wegen kein Anspruch bestehe - die über der Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.
5.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht diese Auslegung dem Zweck von Art. 13 ArG. Diese Bestimmung wolle, dass die Überzeitarbeit den Arbeitgeber teurer zu stehen komme als die im Rahmen der normalen Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Die Mehrarbeit müsse die Ausnahme bleiben, solle der Schutzzweck der Norm eingehalten werden. Angesichts dieses Zwecks sei eine Verrechnung oder Anrechnung mit anderen Forderungen, die dem Arbeitnehmer aus anderen Titeln zustünden, absolut unzulässig. Art. 13 ArG lasse also zum Beispiel eine Verrechnung mit einem Anteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR), einer Gratifikation (Art. 322d OR) oder einem Bonus nicht zu. Genau solches sei jedoch das Ergebnis der vorinstanzlichen Vorgehensweise. Nach dem Willen des Gesetzgebers hätten die Zahlungen an die Ärzte aus den Honorarpools verschiedene Zwecke erfüllen sollen. Die Leistung von Überzeit sei jedoch kein für die Auszahlung massgebliches Kriterium gewesen. Vielmehr seien die Honorarauszahlungen als Leistungsprämie konzipiert. Eine Gleichwertigkeit kantonaler Lösungen gegenüber den Vorschriften von Art. 13 ArG müsse zudem für alle Personen in allen denkbaren Fällen eine Gleichwertigkeit beinhalten. Dies sei aber hier nicht der Fall. Indem der Beschwerdegegner die Abgeltung der Überzeit durch Kompensation mit den Honorarentschädigungen gewählt habe, sei er schlechtergestellt, als er es im Fall einer zeitlichen Kompensation gewesen wäre.
5.4
5.4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren präzisierte der Beschwerdeführer, seine Überzeit sei nicht durch privatärztliche Tätigkeit entstanden, sondern durch Einhaltung des Dienstplanes. Dies blieb unbestritten. Entsprechend hielt die Vorinstanz fest, die privatärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers sei während der durch den Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit entstanden. Von diesem unbestrittenen Sachverhalt ist auszugehen.
5.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 40 mit Hinweis; vgl. auch BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67; BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.3; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 49 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl. 2006, Rz. 1064).
Um zu entscheiden, ob ein Konflikt zwischen einer bundesrechtlichen Bestimmung und einer kantonalen Norm vorliegt, sind diese Regeln vorerst auszulegen (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1056).
5.4.3 Gemäss Honorargesetz findet keine direkte Entschädigung von Überzeit statt. Grundgedanke des Gesetzes war vielmehr das Entfallen des Anspruchs auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von Überzeit als Bedingung für eine Bewilligungserteilung beziehungsweise als Folge von Bezügen aus den Honorarpools. Entsprechend diesem grundsätzlichen Konnex unterscheidet die Arbeitszeitregelung zwischen Bewilligungsinhabern und sonstigen Bezügern von Poolgeldern einerseits und den übrigen Ärzten anderseits (§ 10 Honorargesetz; vgl. auch Antrag des Regierungsrates vom 18. August 2004 zum "Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare" [ABl 2004 871 ff.]S. 875 ff., S. 882 zu § 2 und S. 884 zu § 9). Dieser vom Gesetzgeber gewollte Konnex wurde durch das Unterstellen der Oberärzte unter das Arbeitsgesetz - als systemfremder Faktor, der den Verzicht auf Überzeitentschädigung nicht zulässt - gestört (Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. Februar 2010 an den Spitalrat, lit. A.c). Entsprechend dieser Konzeption des Gesetzes wurde auch nicht vorgesehen, dass die in den Pool fallenden Honorare direkt entsprechend den geleisteten Überzeitenverteilt werden. Vielmehr sollte das Poolsystem der leistungsorientierten Verteilung der Honorareinnahmen dienen (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 884 zu § 8). Gemäss § 5 Honorargesetz werden solche Leistungsprämien namentlich an Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber ausgerichtet (Abs. 1), wobei insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen sind: Einsatzbereitschaft, Mitwirkung bei der Erbringung von Mehrleistungen für Patientinnen und Patienten im Privatpatientenstatus, Übernahme von Aufgaben im übergeordneten Klinik- oder Institutsinteresse sowie Erfüllung von qualitativen und quantitativen Leistungsvorgaben (Abs. 2). Die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ist damit ein leistungsbezogener Faktor; daneben sind aber noch andere massgeblich. Die Honorarpools sollten daher als Führungsinstrument eingesetzt werden (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 883 zu §§ 4 und 5).
Gemäss Wortlaut sowie Systematik des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers ist es also nicht so, dass ein Entschädigungsanspruch für Überzeit entsteht, der dann durch einen anderen Anspruch getilgt wird. Vielmehr soll gar kein Entschädigungsanspruch entstehen, weil gleichzeitig ein anderer Anspruch eingeräumt wird. Dem entspricht, dass das Honorargesetz keinen Mindestanspruch auf Leistungsprämien in Höhe der Überzeitentschädigung gewährt.
5.4.4 Die Regelung gemäss RRB 4094/1990 entspricht in der Systematik jener des Honorargesetzes. Zwar kann Überzeit über 70 Wochenstunden in Ausnahmefällen entschädigt werden. Grundsätzlich entfällt aber gegenüber honorar- und gebührenberechtigten Oberärzten für die Überzeit bis 70 Stunden ein Entschädigungsanspruch.
Die im RRB getroffene Regelung ist im Übrigen nur rudimentär. Wie aber bereits der Spitalrat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten hat, galten auch bei Auszahlungen von Poolgeldern aus dem Oberarzt-Klinikpool gemäss Beschluss des Regierungsrates von 1999 über die Oberarztpools als massgebliche Kriterien in erster Linie die Einsatz- und Leistungsbereitschaft für allgemeine Interessen und Aufgaben der Klinik, zweitens das von den Oberärzten tatsächlich erzielte Honorar und drittens die Obergrenze von indexiert Fr. 50'000.- gemäss RRB 4094/1990. Schliesslich diente gemäss dem spitalrätlichen Entscheid vom 20. Oktober 2010 der Oberarzt-Gemeinschaftspool der Weiterbildung und für Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ im Allgemeinen zugutekommen sollten. Auch diesbezüglich lässt sich somit festhalten, dass die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ein leistungsbezogener Faktor war, aber nicht der einzige. Unter der Regelung des RRB gab es zudem auch noch die Möglichkeit, dass die Honorareinnahmen nicht in die Pools flossen, sondern vom privat tätigen Arzt direkt in Rechnung gestellt wurden und teilweise an das Spital weiterzugeben waren. Der Beschwerdeführer selber erhielt aber unbestrittenermassen die ganzen hier zur Diskussion stehenden Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus Pools ausbezahlt. Im Übrigen waren aber auch solche Honorareinnahmen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Pra 1999 Nr. 3 S. 11, 2P.158/1997) als Leistungslohn mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren, worauf der Regierungsrat in seinem Antrag zum Honorargesetz (a.a.O., S. 877) zu Recht hingewiesen hat.
Zusammenfassend war es somit im Geltungsbereich des RRB ebenfalls so, dass keine direkte Entschädigung von Überzeit stattfand resp. stattfinden sollte. Vielmehr wurde, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort auch selber anführt, ein Anspruch auf Leistungsprämien "unter Berücksichtigung der Mehrleistungen und der weiteren Kriterien" eingeräumt.
5.4.5 Die entscheidende Frage ist deshalb, ob das Arbeitsgesetz zulässt, dass in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nach kantonalem Recht Überzeit nicht direkt entschädigt, dafür aber ein zusätzlicher (Leistungs-)Lohnanspruch gewährt wird. Dies hängt vorerst davon ab, ob eine Entschädigung im Sinn von Art. 13 ArG auch dann vorliegt, wenn diese nur in Form eines pauschalen Leistungslohns erfolgt (nachfolgend E. 5.4.5.1). Ist dies zu verneinen, stellt sich zweitens die Frage, ob die kantonale Regelung aufgrund des Vorbehalts von Art. 71 lit. b ArG trotzdem zulässig ist (nachfolgend E. 5.4.5.2).
5.4.5.1 Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung damit, das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die Überzeit zu entschädigen sei. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dienen solle. Dies sei mit den Zahlungen aus dem Honorarpool der Fall. Das kantonale Gericht übernahm damit die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdegegners in dessen vorinstanzlicher Vernehmlassung, welche sich ihrerseits auf STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 321c OR, sowie einen kantonalen Entscheid stützte.
Dem ist nicht zu folgen. Die zitierte Lehrmeinung bezieht sich - zu Recht - nur auf die Entschädigung von Überstunden. Art. 321c Abs. 3 OR sieht ausdrücklich vor, dass von der (gesonderten) Überstundenentschädigung abweichende Vereinbarungen getroffen werden dürfen. Neben dem schlichten Verzicht ist die wohl häufigste Abweichung die Pauschalierung beziehungsweise die Vertragsbestimmung, Überstunden seien im Lohn inbegriffen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 321c OR; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 321c OR). Wieweit solche Abreden im Hinblick auf Überstunden zulässig sind (vgl. zu den kontroversen Lehrmeinungen, insbesondere zum vollständigen Verzicht: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR), ist hier nicht zu entscheiden. Nachdem jedoch mit BGE 126 III 337 anerkannt wurde, dass Art. 13 Abs. 1 ArG zwingend ist, schliesst dies jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit aus, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei oder durch andere Sonderleistungen abgegolten werde. Das entspricht auch dem Zweck des Arbeitsgesetzes. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten oder durch gewisse Sonderleistungen pauschal entschädigt, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (BGE 136 III 539 E. 2.5.3 S. 543). Dem Beschwerdeführer ist somit zuzustimmen, wenn er im Hinblick auf den privatrechtlichen Arbeitsvertrag geltend macht, Abreden, mit denen Überzeitansprüche mit einem Anteil am Geschäftsergebnis, einer Gratifikation oder einem Bonus abgegolten oder verrechnet würden, seien nach Art. 13 Abs. 1 ArG nicht zulässig.
5.4.5.2 Zu prüfen ist somit weiter, nach welchen Kriterien sich die Gleichwertigkeit im Sinn von Art. 71 lit. b ArG bestimmt. Es geht mit anderen Worten darum, ob der kantonale öffentlich-rechtliche Arbeitgeber im Rahmen dieser Bestimmung eine Pauschalentschädigung vorsehen kann, obwohl diese allgemein nach Art. 13 ArG nicht zulässig wäre.
Zweifellos ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, indem er einerseits von den Oberärzten einen Verzicht auf Überstundenentschädigung verlangte, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeitzur privatärztlichen Tätigkeit zugestand, habe er eine gleichwertige Lösung getroffen. Gemäss dem Wortlaut des Art. 71 lit. b ArG darf "von den Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit (...) nur zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden" ("toutefois, les prescriptions en matière de protection de la santé, de temps de travail et de repos ne peuvent faire l'objet de dérogations qu'en faveur des travailleurs"; "le prescrizioni in materia di protezione della salute e sulla durata del lavoroe del riposo possono tuttavia essere oggetto di deroghe solo nell'interesse dei lavoratori"). Art. 13 ArG gehört zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit. Art. 71 lit. b ArG wurde mit der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 22. März 2002 (in Kraft seit 1. Januar 2005; AS 2002 2547) eingeführt. Die Gleichwertigkeit bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf die Bereiche Gesundheitsschutz sowie Arbeits- und Ruhezeit. Das kantonale Recht darf daher in diesen Bereichen mehr, aber nicht weniger als das Arbeitsgesetz bieten. In der Lehre ist unklar, wie weit der Vergleich innerhalb dieser Bereiche gezogen werden darf. Es fragt sich beispielsweise, ob die in Art. 71 lit. b ArG erwähnten beiden Bereiche Gesundheitsschutz resp. Arbeits- und Ruhezeiten isoliert voneinander zu betrachten sind oder ob etwa mit grosszügigeren Vorschriften zum Gesundheitsschutz eine nachteiligere Arbeitszeitregelung kompensiert werden kann. Aufgrund des Wortlauts, der Systematik und auch des Zweckes des Arbeitsgesetzes ist aber zu schliessen, dass jedenfalls eine Kompensation mit anderen Leistungen, die im Arbeitsgesetz nicht geregelt sind, nicht zulässig ist (MAHON/BENOÎT [MICHÈLE TIEGERMANN], in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 15 zu Art. 71 ArG; CHRISTOPH SENTI, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 2005S. 67 ff., 81, 84), zumal der Gestaltungsspielraum, der den Kantonen im Arbeitsschutzrecht gemäss Art. 110 Abs. 1 lit. a BV bleibt, ohnehin nicht zu weit interpretiert werden darf (THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2.Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV). Das Arbeitsgesetz regelt die Entlöhnung nicht resp. nur marginal. Ein Ausgleich mit Leistungsprämien ist daher auch gestützt auf Art. 71 lit. b ArG nicht zulässig.
5.4.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die kantonalen Bestimmungen, nach welchen bei Überzeit kein Anspruch auf Überzeitentschädigung besteht, gegen Bundesrecht verstossen. Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolge dies hat.
Der Spitalrat hat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten, bei Einführung der hier umstrittenen Regelung habe das ausbezahlte Honorar - unabhängig von seiner Höhe - eine Art "Pauschalentschädigung für erbrachte Mehrleistungen" und damit nichts anderes als eine Form Überzeitlohn dargestellt. Mit der Unterstellung unter das Arbeitsgesetz sei diese "doppelte" Pauschalierung, bestehend darin, dass "jegliche Ansprüche aus Mehrleistungen, unabhängig der Höhe der Mehrleistung und unabhängig der Höhe der Honorareinnahmen, ausgeschlossen" worden seien, nicht mehr tragbar. Das ist insoweit richtig. Der Spitalrat zog dann aber den Schluss, es genüge, wenn nun anstelle der allgemeinen Pauschalierung konkret im Einzelfall die Überzeit ausgerechnet und der entsprechende Überzeitlohn dann mit den ausbezahlten Poolgeldern verrechnet werde. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt und erwogen, § 10 Honorargesetz verstosse nur insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedinge, die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sei.
Dem ist nicht zu folgen. Die Bundesrechtswidrigkeit kantonaler Normen hat deren Nichtanwendbarkeit im Einzelfall zur Folge (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1070; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 273 Vorb. Art. 5 und 6 ZGB; GIOVANNI BIAGGINI, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 108; BGE 135 V 134 E. 4.5 S. 140; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350). Es bleibt daher beim bundesrechtlichen Anspruch auf Überzeitentschädigung. Eine Kompensation dieses Anspruchs im Einzelfall durch andersartige Entschädigungen schliesst das Arbeitsgesetz wie dargelegt aus. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf den geltend gemachten Überzeitlohn von Fr. 131'957.- zusätzlich zu den erhaltenen Poolgeldern.
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Art. 9 Abs. 1 lit. b, Art. 13 und 71 lit. b ArG; §§ 2 und 10 des kantonalzürcherischen Gesetzes über die ärztlichen Zusatzhonorare (Honorargesetz); derogatorische Kraft des Bundesrechts. Die Entschädigungen, welche ein dem ArG unterstellter Oberarzt des Universitätsspitals Zürich aus Honorarpools nach dem Honorargesetz und dem Regierungsratsbeschluss 4094/1990 bezogen hat, sind nicht an den Lohn für geleistete Überzeit (d.h. über die Arbeitszeit von 50 Stunden gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG hinausgehende Tätigkeit) anzurechnen. Das gegenteilige Verständnis von Spital und kantonalem Verwaltungsgericht verstösst gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG und damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 357
A.
A.a X. war bis 31. Mai 2009 als Oberarzt am Universitätsspital Zürich (USZ) in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis angestellt. Das USZ wurde per 1. Januar 2007 in eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt. Gleichzeitig stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 24. Januar 2007 zuhanden des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte fest, das USZ sei mit der Verselbstständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) unterworfen, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG. Diese Feststellungsverfügung wurde von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. März 2008 bestätigt, nachdem das USZ dagegen Rekurs erhoben hatte. Damit galt für die Oberärzte ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG von 50 Stunden.
A.b X. leistete in den Jahren 2007 und 2008 unbestrittenermassen 2002 Stunden Überzeit. Dies entspricht einem Überzeitlohn, einschliesslich des Zuschlags von 25 % gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG, von Fr. 131'957.-.
Im gleichen Zeitraum erhielt X. Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus den Honorarpools ausbezahlt.
A.c Am 1. Januar 2008 trat das kantonalzürcherische Gesetz vom 12. Juni 2006 über die ärztlichen Zusatzhonorare (LS 813.14; nachfolgend: Honorargesetz) in Kraft. Gestützt darauf - und für die Zeit bis Ende 2007 gestützt auf einen Beschluss des Regierungsrates vom 19. Dezember 1990 (RRB 4094/1990) - verfügte die Spitaldirektion des USZ am 9. Oktober 2009, der Betrag von Fr. 157'785.- werde an die Entschädigung für geleistete Überzeit angerechnet.
A.d Hiegegen rekurrierte X. - wie 26 weitere Oberärzte und Oberärztinnen als Adressaten vergleichbarer Verfügungen - an den Spitalrat des USZ. Dieser fällte am 20. Oktober 2010 folgenden Grundsatzentscheid:
"1. Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur privatärztlichen
Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw. Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, abzuziehen.
2. Oberärztinnen und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare ausschliesslich das Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt.
3. Dieser Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."
Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von X. im Grundsatz ab und wies die Sache zur Neuberechnung der Minimal-Honorare an die Vorinstanz zurück.
B. X. reichte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Spitalrats vom 20. Oktober 2010 aufzuheben und das USZ zur Zahlung von Fr. 131'957.- nebst Zins zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Oktober 2011 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt X. - unter Aufrechterhaltung seiner vorinstanzlichen Rechtsbegehren - die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2011 beantragen. Eventuell sei die Sache zur Abnahme weiterer Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das USZ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D. Am 23. August 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann einen Verstoss gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG und damit eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Gemäss Art. 13 ArG hat der Arbeitgeber für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (...) (Abs. 1); wird Überzeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, ist kein Zuschlag geschuldet (Abs. 2). Art 71 lit. b ArG enthält einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften des Bundes, der Kantone und der Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis; von den Vorschriften über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit dürfen aber auch diese nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen.
5.2 Die Vorinstanz prüfte aufgrund des Vorbehaltes von Art. 71 lit. b ArG, ob die Regelungen gemäss Honorargesetz und RRB 4094/1990 gleichwertig zur Lösung des Arbeitsgesetzes sind. Sie hat dies bejaht, denn das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die von Art. 13 ArG verlangte Entschädigung zu erfolgen habe. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit diene. Der kantonale Gesetzgeber sei daher frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren für privatärztliche Tätigkeit - auf die von Bundesrechts wegen kein Anspruch bestehe - die über der Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.
5.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht diese Auslegung dem Zweck von Art. 13 ArG. Diese Bestimmung wolle, dass die Überzeitarbeit den Arbeitgeber teurer zu stehen komme als die im Rahmen der normalen Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Die Mehrarbeit müsse die Ausnahme bleiben, solle der Schutzzweck der Norm eingehalten werden. Angesichts dieses Zwecks sei eine Verrechnung oder Anrechnung mit anderen Forderungen, die dem Arbeitnehmer aus anderen Titeln zustünden, absolut unzulässig. Art. 13 ArG lasse also zum Beispiel eine Verrechnung mit einem Anteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR), einer Gratifikation (Art. 322d OR) oder einem Bonus nicht zu. Genau solches sei jedoch das Ergebnis der vorinstanzlichen Vorgehensweise. Nach dem Willen des Gesetzgebers hätten die Zahlungen an die Ärzte aus den Honorarpools verschiedene Zwecke erfüllen sollen. Die Leistung von Überzeit sei jedoch kein für die Auszahlung massgebliches Kriterium gewesen. Vielmehr seien die Honorarauszahlungen als Leistungsprämie konzipiert. Eine Gleichwertigkeit kantonaler Lösungen gegenüber den Vorschriften von Art. 13 ArG müsse zudem für alle Personen in allen denkbaren Fällen eine Gleichwertigkeit beinhalten. Dies sei aber hier nicht der Fall. Indem der Beschwerdegegner die Abgeltung der Überzeit durch Kompensation mit den Honorarentschädigungen gewählt habe, sei er schlechtergestellt, als er es im Fall einer zeitlichen Kompensation gewesen wäre.
5.4
5.4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren präzisierte der Beschwerdeführer, seine Überzeit sei nicht durch privatärztliche Tätigkeit entstanden, sondern durch Einhaltung des Dienstplanes. Dies blieb unbestritten. Entsprechend hielt die Vorinstanz fest, die privatärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers sei während der durch den Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit entstanden. Von diesem unbestrittenen Sachverhalt ist auszugehen.
5.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 40 mit Hinweis; vgl. auch BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67; BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.3; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 49 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl. 2006, Rz. 1064).
Um zu entscheiden, ob ein Konflikt zwischen einer bundesrechtlichen Bestimmung und einer kantonalen Norm vorliegt, sind diese Regeln vorerst auszulegen (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1056).
5.4.3 Gemäss Honorargesetz findet keine direkte Entschädigung von Überzeit statt. Grundgedanke des Gesetzes war vielmehr das Entfallen des Anspruchs auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von Überzeit als Bedingung für eine Bewilligungserteilung beziehungsweise als Folge von Bezügen aus den Honorarpools. Entsprechend diesem grundsätzlichen Konnex unterscheidet die Arbeitszeitregelung zwischen Bewilligungsinhabern und sonstigen Bezügern von Poolgeldern einerseits und den übrigen Ärzten anderseits (§ 10 Honorargesetz; vgl. auch Antrag des Regierungsrates vom 18. August 2004 zum "Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare" [ABl 2004 871 ff.]S. 875 ff., S. 882 zu § 2 und S. 884 zu § 9). Dieser vom Gesetzgeber gewollte Konnex wurde durch das Unterstellen der Oberärzte unter das Arbeitsgesetz - als systemfremder Faktor, der den Verzicht auf Überzeitentschädigung nicht zulässt - gestört (Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. Februar 2010 an den Spitalrat, lit. A.c). Entsprechend dieser Konzeption des Gesetzes wurde auch nicht vorgesehen, dass die in den Pool fallenden Honorare direkt entsprechend den geleisteten Überzeitenverteilt werden. Vielmehr sollte das Poolsystem der leistungsorientierten Verteilung der Honorareinnahmen dienen (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 884 zu § 8). Gemäss § 5 Honorargesetz werden solche Leistungsprämien namentlich an Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber ausgerichtet (Abs. 1), wobei insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen sind: Einsatzbereitschaft, Mitwirkung bei der Erbringung von Mehrleistungen für Patientinnen und Patienten im Privatpatientenstatus, Übernahme von Aufgaben im übergeordneten Klinik- oder Institutsinteresse sowie Erfüllung von qualitativen und quantitativen Leistungsvorgaben (Abs. 2). Die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ist damit ein leistungsbezogener Faktor; daneben sind aber noch andere massgeblich. Die Honorarpools sollten daher als Führungsinstrument eingesetzt werden (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 883 zu §§ 4 und 5).
Gemäss Wortlaut sowie Systematik des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers ist es also nicht so, dass ein Entschädigungsanspruch für Überzeit entsteht, der dann durch einen anderen Anspruch getilgt wird. Vielmehr soll gar kein Entschädigungsanspruch entstehen, weil gleichzeitig ein anderer Anspruch eingeräumt wird. Dem entspricht, dass das Honorargesetz keinen Mindestanspruch auf Leistungsprämien in Höhe der Überzeitentschädigung gewährt.
5.4.4 Die Regelung gemäss RRB 4094/1990 entspricht in der Systematik jener des Honorargesetzes. Zwar kann Überzeit über 70 Wochenstunden in Ausnahmefällen entschädigt werden. Grundsätzlich entfällt aber gegenüber honorar- und gebührenberechtigten Oberärzten für die Überzeit bis 70 Stunden ein Entschädigungsanspruch.
Die im RRB getroffene Regelung ist im Übrigen nur rudimentär. Wie aber bereits der Spitalrat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten hat, galten auch bei Auszahlungen von Poolgeldern aus dem Oberarzt-Klinikpool gemäss Beschluss des Regierungsrates von 1999 über die Oberarztpools als massgebliche Kriterien in erster Linie die Einsatz- und Leistungsbereitschaft für allgemeine Interessen und Aufgaben der Klinik, zweitens das von den Oberärzten tatsächlich erzielte Honorar und drittens die Obergrenze von indexiert Fr. 50'000.- gemäss RRB 4094/1990. Schliesslich diente gemäss dem spitalrätlichen Entscheid vom 20. Oktober 2010 der Oberarzt-Gemeinschaftspool der Weiterbildung und für Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ im Allgemeinen zugutekommen sollten. Auch diesbezüglich lässt sich somit festhalten, dass die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ein leistungsbezogener Faktor war, aber nicht der einzige. Unter der Regelung des RRB gab es zudem auch noch die Möglichkeit, dass die Honorareinnahmen nicht in die Pools flossen, sondern vom privat tätigen Arzt direkt in Rechnung gestellt wurden und teilweise an das Spital weiterzugeben waren. Der Beschwerdeführer selber erhielt aber unbestrittenermassen die ganzen hier zur Diskussion stehenden Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus Pools ausbezahlt. Im Übrigen waren aber auch solche Honorareinnahmen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Pra 1999 Nr. 3 S. 11, 2P.158/1997) als Leistungslohn mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren, worauf der Regierungsrat in seinem Antrag zum Honorargesetz (a.a.O., S. 877) zu Recht hingewiesen hat.
Zusammenfassend war es somit im Geltungsbereich des RRB ebenfalls so, dass keine direkte Entschädigung von Überzeit stattfand resp. stattfinden sollte. Vielmehr wurde, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort auch selber anführt, ein Anspruch auf Leistungsprämien "unter Berücksichtigung der Mehrleistungen und der weiteren Kriterien" eingeräumt.
5.4.5 Die entscheidende Frage ist deshalb, ob das Arbeitsgesetz zulässt, dass in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nach kantonalem Recht Überzeit nicht direkt entschädigt, dafür aber ein zusätzlicher (Leistungs-)Lohnanspruch gewährt wird. Dies hängt vorerst davon ab, ob eine Entschädigung im Sinn von Art. 13 ArG auch dann vorliegt, wenn diese nur in Form eines pauschalen Leistungslohns erfolgt (nachfolgend E. 5.4.5.1). Ist dies zu verneinen, stellt sich zweitens die Frage, ob die kantonale Regelung aufgrund des Vorbehalts von Art. 71 lit. b ArG trotzdem zulässig ist (nachfolgend E. 5.4.5.2).
5.4.5.1 Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung damit, das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die Überzeit zu entschädigen sei. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dienen solle. Dies sei mit den Zahlungen aus dem Honorarpool der Fall. Das kantonale Gericht übernahm damit die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdegegners in dessen vorinstanzlicher Vernehmlassung, welche sich ihrerseits auf STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 321c OR, sowie einen kantonalen Entscheid stützte.
Dem ist nicht zu folgen. Die zitierte Lehrmeinung bezieht sich - zu Recht - nur auf die Entschädigung von Überstunden. Art. 321c Abs. 3 OR sieht ausdrücklich vor, dass von der (gesonderten) Überstundenentschädigung abweichende Vereinbarungen getroffen werden dürfen. Neben dem schlichten Verzicht ist die wohl häufigste Abweichung die Pauschalierung beziehungsweise die Vertragsbestimmung, Überstunden seien im Lohn inbegriffen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 321c OR; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 321c OR). Wieweit solche Abreden im Hinblick auf Überstunden zulässig sind (vgl. zu den kontroversen Lehrmeinungen, insbesondere zum vollständigen Verzicht: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR), ist hier nicht zu entscheiden. Nachdem jedoch mit BGE 126 III 337 anerkannt wurde, dass Art. 13 Abs. 1 ArG zwingend ist, schliesst dies jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit aus, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei oder durch andere Sonderleistungen abgegolten werde. Das entspricht auch dem Zweck des Arbeitsgesetzes. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten oder durch gewisse Sonderleistungen pauschal entschädigt, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (BGE 136 III 539 E. 2.5.3 S. 543). Dem Beschwerdeführer ist somit zuzustimmen, wenn er im Hinblick auf den privatrechtlichen Arbeitsvertrag geltend macht, Abreden, mit denen Überzeitansprüche mit einem Anteil am Geschäftsergebnis, einer Gratifikation oder einem Bonus abgegolten oder verrechnet würden, seien nach Art. 13 Abs. 1 ArG nicht zulässig.
5.4.5.2 Zu prüfen ist somit weiter, nach welchen Kriterien sich die Gleichwertigkeit im Sinn von Art. 71 lit. b ArG bestimmt. Es geht mit anderen Worten darum, ob der kantonale öffentlich-rechtliche Arbeitgeber im Rahmen dieser Bestimmung eine Pauschalentschädigung vorsehen kann, obwohl diese allgemein nach Art. 13 ArG nicht zulässig wäre.
Zweifellos ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, indem er einerseits von den Oberärzten einen Verzicht auf Überstundenentschädigung verlangte, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeitzur privatärztlichen Tätigkeit zugestand, habe er eine gleichwertige Lösung getroffen. Gemäss dem Wortlaut des Art. 71 lit. b ArG darf "von den Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit (...) nur zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden" ("toutefois, les prescriptions en matière de protection de la santé, de temps de travail et de repos ne peuvent faire l'objet de dérogations qu'en faveur des travailleurs"; "le prescrizioni in materia di protezione della salute e sulla durata del lavoroe del riposo possono tuttavia essere oggetto di deroghe solo nell'interesse dei lavoratori"). Art. 13 ArG gehört zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit. Art. 71 lit. b ArG wurde mit der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 22. März 2002 (in Kraft seit 1. Januar 2005; AS 2002 2547) eingeführt. Die Gleichwertigkeit bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf die Bereiche Gesundheitsschutz sowie Arbeits- und Ruhezeit. Das kantonale Recht darf daher in diesen Bereichen mehr, aber nicht weniger als das Arbeitsgesetz bieten. In der Lehre ist unklar, wie weit der Vergleich innerhalb dieser Bereiche gezogen werden darf. Es fragt sich beispielsweise, ob die in Art. 71 lit. b ArG erwähnten beiden Bereiche Gesundheitsschutz resp. Arbeits- und Ruhezeiten isoliert voneinander zu betrachten sind oder ob etwa mit grosszügigeren Vorschriften zum Gesundheitsschutz eine nachteiligere Arbeitszeitregelung kompensiert werden kann. Aufgrund des Wortlauts, der Systematik und auch des Zweckes des Arbeitsgesetzes ist aber zu schliessen, dass jedenfalls eine Kompensation mit anderen Leistungen, die im Arbeitsgesetz nicht geregelt sind, nicht zulässig ist (MAHON/BENOÎT [MICHÈLE TIEGERMANN], in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 15 zu Art. 71 ArG; CHRISTOPH SENTI, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 2005S. 67 ff., 81, 84), zumal der Gestaltungsspielraum, der den Kantonen im Arbeitsschutzrecht gemäss Art. 110 Abs. 1 lit. a BV bleibt, ohnehin nicht zu weit interpretiert werden darf (THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2.Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV). Das Arbeitsgesetz regelt die Entlöhnung nicht resp. nur marginal. Ein Ausgleich mit Leistungsprämien ist daher auch gestützt auf Art. 71 lit. b ArG nicht zulässig.
5.4.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die kantonalen Bestimmungen, nach welchen bei Überzeit kein Anspruch auf Überzeitentschädigung besteht, gegen Bundesrecht verstossen. Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolge dies hat.
Der Spitalrat hat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten, bei Einführung der hier umstrittenen Regelung habe das ausbezahlte Honorar - unabhängig von seiner Höhe - eine Art "Pauschalentschädigung für erbrachte Mehrleistungen" und damit nichts anderes als eine Form Überzeitlohn dargestellt. Mit der Unterstellung unter das Arbeitsgesetz sei diese "doppelte" Pauschalierung, bestehend darin, dass "jegliche Ansprüche aus Mehrleistungen, unabhängig der Höhe der Mehrleistung und unabhängig der Höhe der Honorareinnahmen, ausgeschlossen" worden seien, nicht mehr tragbar. Das ist insoweit richtig. Der Spitalrat zog dann aber den Schluss, es genüge, wenn nun anstelle der allgemeinen Pauschalierung konkret im Einzelfall die Überzeit ausgerechnet und der entsprechende Überzeitlohn dann mit den ausbezahlten Poolgeldern verrechnet werde. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt und erwogen, § 10 Honorargesetz verstosse nur insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedinge, die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sei.
Dem ist nicht zu folgen. Die Bundesrechtswidrigkeit kantonaler Normen hat deren Nichtanwendbarkeit im Einzelfall zur Folge (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1070; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 273 Vorb. Art. 5 und 6 ZGB; GIOVANNI BIAGGINI, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 108; BGE 135 V 134 E. 4.5 S. 140; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350). Es bleibt daher beim bundesrechtlichen Anspruch auf Überzeitentschädigung. Eine Kompensation dieses Anspruchs im Einzelfall durch andersartige Entschädigungen schliesst das Arbeitsgesetz wie dargelegt aus. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf den geltend gemachten Überzeitlohn von Fr. 131'957.- zusätzlich zu den erhaltenen Poolgeldern.
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de
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Art. 9 al. 1 let. b, art. 13 et 71 let. b LTr; §§ 2 et 10 de la loi du canton de Zurich sur les honoraires complémentaires des médecins (loi sur les honoraires); force dérogatoire du droit fédéral. Les indemnités qu'un médecin en chef de l'Hôpital universitaire de Zurich, soumis à la LTr, a perçu de pools d'honoraires selon la loi sur les honoraires et l'arrêté du conseil exécutif 4094/1990, ne doivent pas être imputées sur le salaire pour les heures supplémentaires accomplies (c'est-à-dire en plus du temps de travail de 50 heures selon l'art. 9 al. 1 let. b LTr). L'opinion opposée de l'Hôpital et du Tribunal administratif cantonal est contraire aux art. 13 et 71 let. b LTr et, partant, viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 356
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138 I 356
Sachverhalt ab Seite 357
A.
A.a X. war bis 31. Mai 2009 als Oberarzt am Universitätsspital Zürich (USZ) in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis angestellt. Das USZ wurde per 1. Januar 2007 in eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt. Gleichzeitig stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 24. Januar 2007 zuhanden des Verbands Schweizerischer Assistenz- und Oberärzte fest, das USZ sei mit der Verselbstständigung den Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) unterworfen, unter Vorbehalt von Art. 71 lit. b ArG. Diese Feststellungsverfügung wurde von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 26. März 2008 bestätigt, nachdem das USZ dagegen Rekurs erhoben hatte. Damit galt für die Oberärzte ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche Höchstarbeitszeit gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG von 50 Stunden.
A.b X. leistete in den Jahren 2007 und 2008 unbestrittenermassen 2002 Stunden Überzeit. Dies entspricht einem Überzeitlohn, einschliesslich des Zuschlags von 25 % gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG, von Fr. 131'957.-.
Im gleichen Zeitraum erhielt X. Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus den Honorarpools ausbezahlt.
A.c Am 1. Januar 2008 trat das kantonalzürcherische Gesetz vom 12. Juni 2006 über die ärztlichen Zusatzhonorare (LS 813.14; nachfolgend: Honorargesetz) in Kraft. Gestützt darauf - und für die Zeit bis Ende 2007 gestützt auf einen Beschluss des Regierungsrates vom 19. Dezember 1990 (RRB 4094/1990) - verfügte die Spitaldirektion des USZ am 9. Oktober 2009, der Betrag von Fr. 157'785.- werde an die Entschädigung für geleistete Überzeit angerechnet.
A.d Hiegegen rekurrierte X. - wie 26 weitere Oberärzte und Oberärztinnen als Adressaten vergleichbarer Verfügungen - an den Spitalrat des USZ. Dieser fällte am 20. Oktober 2010 folgenden Grundsatzentscheid:
"1. Oberärztinnen und Oberärzten mit Bewilligung zur privatärztlichen
Tätigkeit wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 unter Anrechnung der in derselben Zeitperiode ausbezahlten Honorare bzw. Leistungsprämien aus den Honorarpools ausbezahlt. Vom anrechenbaren Betrag ist das von der Spitalleitung für die Jahre 2007 und 2008 festgesetzte und gemäss Anstellungsgrad und -dauer berechnete Minimal-Honorar gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, abzuziehen.
2. Oberärztinnen und Oberärzten ohne Bewilligung zur privatärztlichen Tätigkeit, welche als Honorare ausschliesslich das Minimal-Honorar aus dem Oberarzt-Gemeinschaftspool gemäss Beschluss über die Verwendung des Oberarzt-Gemeinschaftspools vom 27.8.2003, Ziffer 2b, erhalten haben, wird das Überzeitguthaben der Jahre 2007 und 2008 ohne Anrechnung von Honoraren ausbezahlt.
3. Dieser Beschluss ist den Rekursentscheiden betreffend Abrechnung Mehrzeitguthaben und Anrechnung der Honorarauszahlungen als Begründung beizulegen."
Mit Entscheid vom gleichen Tag und unter Hinweis auf den oben genannten Grundsatzentscheid wies der Spitalrat den Rekurs von X. im Grundsatz ab und wies die Sache zur Neuberechnung der Minimal-Honorare an die Vorinstanz zurück.
B. X. reichte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Spitalrats vom 20. Oktober 2010 aufzuheben und das USZ zur Zahlung von Fr. 131'957.- nebst Zins zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Oktober 2011 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt X. - unter Aufrechterhaltung seiner vorinstanzlichen Rechtsbegehren - die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2011 beantragen. Eventuell sei die Sache zur Abnahme weiterer Beweise und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das USZ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit darauf eingetreten werden könne.
D. Am 23. August 2012 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann einen Verstoss gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG und damit eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV).
Gemäss Art. 13 ArG hat der Arbeitgeber für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (...) (Abs. 1); wird Überzeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, ist kein Zuschlag geschuldet (Abs. 2). Art 71 lit. b ArG enthält einen allgemeinen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften des Bundes, der Kantone und der Gemeinden über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis; von den Vorschriften über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit dürfen aber auch diese nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen.
5.2 Die Vorinstanz prüfte aufgrund des Vorbehaltes von Art. 71 lit. b ArG, ob die Regelungen gemäss Honorargesetz und RRB 4094/1990 gleichwertig zur Lösung des Arbeitsgesetzes sind. Sie hat dies bejaht, denn das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die von Art. 13 ArG verlangte Entschädigung zu erfolgen habe. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit diene. Der kantonale Gesetzgeber sei daher frei zu bestimmen, ob mit den Honoraren für privatärztliche Tätigkeit - auf die von Bundesrechts wegen kein Anspruch bestehe - die über der Höchstarbeitszeit liegende Arbeitsleistung abgegolten werden sollte.
5.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers widerspricht diese Auslegung dem Zweck von Art. 13 ArG. Diese Bestimmung wolle, dass die Überzeitarbeit den Arbeitgeber teurer zu stehen komme als die im Rahmen der normalen Höchstarbeitszeit geleistete Arbeit. Die Mehrarbeit müsse die Ausnahme bleiben, solle der Schutzzweck der Norm eingehalten werden. Angesichts dieses Zwecks sei eine Verrechnung oder Anrechnung mit anderen Forderungen, die dem Arbeitnehmer aus anderen Titeln zustünden, absolut unzulässig. Art. 13 ArG lasse also zum Beispiel eine Verrechnung mit einem Anteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR), einer Gratifikation (Art. 322d OR) oder einem Bonus nicht zu. Genau solches sei jedoch das Ergebnis der vorinstanzlichen Vorgehensweise. Nach dem Willen des Gesetzgebers hätten die Zahlungen an die Ärzte aus den Honorarpools verschiedene Zwecke erfüllen sollen. Die Leistung von Überzeit sei jedoch kein für die Auszahlung massgebliches Kriterium gewesen. Vielmehr seien die Honorarauszahlungen als Leistungsprämie konzipiert. Eine Gleichwertigkeit kantonaler Lösungen gegenüber den Vorschriften von Art. 13 ArG müsse zudem für alle Personen in allen denkbaren Fällen eine Gleichwertigkeit beinhalten. Dies sei aber hier nicht der Fall. Indem der Beschwerdegegner die Abgeltung der Überzeit durch Kompensation mit den Honorarentschädigungen gewählt habe, sei er schlechtergestellt, als er es im Fall einer zeitlichen Kompensation gewesen wäre.
5.4
5.4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren präzisierte der Beschwerdeführer, seine Überzeit sei nicht durch privatärztliche Tätigkeit entstanden, sondern durch Einhaltung des Dienstplanes. Dies blieb unbestritten. Entsprechend hielt die Vorinstanz fest, die privatärztliche Tätigkeit des Beschwerdeführers sei während der durch den Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit entstanden. Von diesem unbestrittenen Sachverhalt ist auszugehen.
5.4.2 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 40 mit Hinweis; vgl. auch BGE 133 I 110 E. 4 S. 115 ff.; BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67; BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.3; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 49 BV; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 2. Aufl. 2006, Rz. 1064).
Um zu entscheiden, ob ein Konflikt zwischen einer bundesrechtlichen Bestimmung und einer kantonalen Norm vorliegt, sind diese Regeln vorerst auszulegen (vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1056).
5.4.3 Gemäss Honorargesetz findet keine direkte Entschädigung von Überzeit statt. Grundgedanke des Gesetzes war vielmehr das Entfallen des Anspruchs auf finanzielle oder zeitliche Kompensation von Überzeit als Bedingung für eine Bewilligungserteilung beziehungsweise als Folge von Bezügen aus den Honorarpools. Entsprechend diesem grundsätzlichen Konnex unterscheidet die Arbeitszeitregelung zwischen Bewilligungsinhabern und sonstigen Bezügern von Poolgeldern einerseits und den übrigen Ärzten anderseits (§ 10 Honorargesetz; vgl. auch Antrag des Regierungsrates vom 18. August 2004 zum "Gesetz über die ärztlichen Zusatzhonorare" [ABl 2004 871 ff.]S. 875 ff., S. 882 zu § 2 und S. 884 zu § 9). Dieser vom Gesetzgeber gewollte Konnex wurde durch das Unterstellen der Oberärzte unter das Arbeitsgesetz - als systemfremder Faktor, der den Verzicht auf Überzeitentschädigung nicht zulässt - gestört (Schreiben der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 12. Februar 2010 an den Spitalrat, lit. A.c). Entsprechend dieser Konzeption des Gesetzes wurde auch nicht vorgesehen, dass die in den Pool fallenden Honorare direkt entsprechend den geleisteten Überzeitenverteilt werden. Vielmehr sollte das Poolsystem der leistungsorientierten Verteilung der Honorareinnahmen dienen (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 884 zu § 8). Gemäss § 5 Honorargesetz werden solche Leistungsprämien namentlich an Bewilligungsinhaberinnen und Bewilligungsinhaber ausgerichtet (Abs. 1), wobei insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen sind: Einsatzbereitschaft, Mitwirkung bei der Erbringung von Mehrleistungen für Patientinnen und Patienten im Privatpatientenstatus, Übernahme von Aufgaben im übergeordneten Klinik- oder Institutsinteresse sowie Erfüllung von qualitativen und quantitativen Leistungsvorgaben (Abs. 2). Die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ist damit ein leistungsbezogener Faktor; daneben sind aber noch andere massgeblich. Die Honorarpools sollten daher als Führungsinstrument eingesetzt werden (Antrag des Regierungsrates, a.a.O., S. 883 zu §§ 4 und 5).
Gemäss Wortlaut sowie Systematik des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers ist es also nicht so, dass ein Entschädigungsanspruch für Überzeit entsteht, der dann durch einen anderen Anspruch getilgt wird. Vielmehr soll gar kein Entschädigungsanspruch entstehen, weil gleichzeitig ein anderer Anspruch eingeräumt wird. Dem entspricht, dass das Honorargesetz keinen Mindestanspruch auf Leistungsprämien in Höhe der Überzeitentschädigung gewährt.
5.4.4 Die Regelung gemäss RRB 4094/1990 entspricht in der Systematik jener des Honorargesetzes. Zwar kann Überzeit über 70 Wochenstunden in Ausnahmefällen entschädigt werden. Grundsätzlich entfällt aber gegenüber honorar- und gebührenberechtigten Oberärzten für die Überzeit bis 70 Stunden ein Entschädigungsanspruch.
Die im RRB getroffene Regelung ist im Übrigen nur rudimentär. Wie aber bereits der Spitalrat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten hat, galten auch bei Auszahlungen von Poolgeldern aus dem Oberarzt-Klinikpool gemäss Beschluss des Regierungsrates von 1999 über die Oberarztpools als massgebliche Kriterien in erster Linie die Einsatz- und Leistungsbereitschaft für allgemeine Interessen und Aufgaben der Klinik, zweitens das von den Oberärzten tatsächlich erzielte Honorar und drittens die Obergrenze von indexiert Fr. 50'000.- gemäss RRB 4094/1990. Schliesslich diente gemäss dem spitalrätlichen Entscheid vom 20. Oktober 2010 der Oberarzt-Gemeinschaftspool der Weiterbildung und für Aufwendungen, welche der Attraktivität des USZ im Allgemeinen zugutekommen sollten. Auch diesbezüglich lässt sich somit festhalten, dass die Mitwirkung bei der Honorargenerierung ein leistungsbezogener Faktor war, aber nicht der einzige. Unter der Regelung des RRB gab es zudem auch noch die Möglichkeit, dass die Honorareinnahmen nicht in die Pools flossen, sondern vom privat tätigen Arzt direkt in Rechnung gestellt wurden und teilweise an das Spital weiterzugeben waren. Der Beschwerdeführer selber erhielt aber unbestrittenermassen die ganzen hier zur Diskussion stehenden Entschädigungen von Fr. 157'785.- aus Pools ausbezahlt. Im Übrigen waren aber auch solche Honorareinnahmen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Pra 1999 Nr. 3 S. 11, 2P.158/1997) als Leistungslohn mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren, worauf der Regierungsrat in seinem Antrag zum Honorargesetz (a.a.O., S. 877) zu Recht hingewiesen hat.
Zusammenfassend war es somit im Geltungsbereich des RRB ebenfalls so, dass keine direkte Entschädigung von Überzeit stattfand resp. stattfinden sollte. Vielmehr wurde, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort auch selber anführt, ein Anspruch auf Leistungsprämien "unter Berücksichtigung der Mehrleistungen und der weiteren Kriterien" eingeräumt.
5.4.5 Die entscheidende Frage ist deshalb, ob das Arbeitsgesetz zulässt, dass in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen nach kantonalem Recht Überzeit nicht direkt entschädigt, dafür aber ein zusätzlicher (Leistungs-)Lohnanspruch gewährt wird. Dies hängt vorerst davon ab, ob eine Entschädigung im Sinn von Art. 13 ArG auch dann vorliegt, wenn diese nur in Form eines pauschalen Leistungslohns erfolgt (nachfolgend E. 5.4.5.1). Ist dies zu verneinen, stellt sich zweitens die Frage, ob die kantonale Regelung aufgrund des Vorbehalts von Art. 71 lit. b ArG trotzdem zulässig ist (nachfolgend E. 5.4.5.2).
5.4.5.1 Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung damit, das Arbeitsgesetz regle nicht, auf welche Weise die Überzeit zu entschädigen sei. Erforderlich sei lediglich eine Zahlung, welche erkennbar der Entschädigung der geleisteten Überzeit dienen solle. Dies sei mit den Zahlungen aus dem Honorarpool der Fall. Das kantonale Gericht übernahm damit die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdegegners in dessen vorinstanzlicher Vernehmlassung, welche sich ihrerseits auf STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl. 2006, N. 10 zu Art. 321c OR, sowie einen kantonalen Entscheid stützte.
Dem ist nicht zu folgen. Die zitierte Lehrmeinung bezieht sich - zu Recht - nur auf die Entschädigung von Überstunden. Art. 321c Abs. 3 OR sieht ausdrücklich vor, dass von der (gesonderten) Überstundenentschädigung abweichende Vereinbarungen getroffen werden dürfen. Neben dem schlichten Verzicht ist die wohl häufigste Abweichung die Pauschalierung beziehungsweise die Vertragsbestimmung, Überstunden seien im Lohn inbegriffen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 321c OR; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 11 zu Art. 321c OR). Wieweit solche Abreden im Hinblick auf Überstunden zulässig sind (vgl. zu den kontroversen Lehrmeinungen, insbesondere zum vollständigen Verzicht: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 5 zu Art. 321c OR), ist hier nicht zu entscheiden. Nachdem jedoch mit BGE 126 III 337 anerkannt wurde, dass Art. 13 Abs. 1 ArG zwingend ist, schliesst dies jede abweichende Vereinbarung betreffend Überzeit aus, auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei oder durch andere Sonderleistungen abgegolten werde. Das entspricht auch dem Zweck des Arbeitsgesetzes. Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten oder durch gewisse Sonderleistungen pauschal entschädigt, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit Freizeit auszugleichen (BGE 136 III 539 E. 2.5.3 S. 543). Dem Beschwerdeführer ist somit zuzustimmen, wenn er im Hinblick auf den privatrechtlichen Arbeitsvertrag geltend macht, Abreden, mit denen Überzeitansprüche mit einem Anteil am Geschäftsergebnis, einer Gratifikation oder einem Bonus abgegolten oder verrechnet würden, seien nach Art. 13 Abs. 1 ArG nicht zulässig.
5.4.5.2 Zu prüfen ist somit weiter, nach welchen Kriterien sich die Gleichwertigkeit im Sinn von Art. 71 lit. b ArG bestimmt. Es geht mit anderen Worten darum, ob der kantonale öffentlich-rechtliche Arbeitgeber im Rahmen dieser Bestimmung eine Pauschalentschädigung vorsehen kann, obwohl diese allgemein nach Art. 13 ArG nicht zulässig wäre.
Zweifellos ging der kantonale Gesetzgeber davon aus, indem er einerseits von den Oberärzten einen Verzicht auf Überstundenentschädigung verlangte, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeitzur privatärztlichen Tätigkeit zugestand, habe er eine gleichwertige Lösung getroffen. Gemäss dem Wortlaut des Art. 71 lit. b ArG darf "von den Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und über die Arbeits- und Ruhezeit (...) nur zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden" ("toutefois, les prescriptions en matière de protection de la santé, de temps de travail et de repos ne peuvent faire l'objet de dérogations qu'en faveur des travailleurs"; "le prescrizioni in materia di protezione della salute e sulla durata del lavoroe del riposo possono tuttavia essere oggetto di deroghe solo nell'interesse dei lavoratori"). Art. 13 ArG gehört zu den Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit. Art. 71 lit. b ArG wurde mit der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 22. März 2002 (in Kraft seit 1. Januar 2005; AS 2002 2547) eingeführt. Die Gleichwertigkeit bezieht sich nach dem klaren Wortlaut auf die Bereiche Gesundheitsschutz sowie Arbeits- und Ruhezeit. Das kantonale Recht darf daher in diesen Bereichen mehr, aber nicht weniger als das Arbeitsgesetz bieten. In der Lehre ist unklar, wie weit der Vergleich innerhalb dieser Bereiche gezogen werden darf. Es fragt sich beispielsweise, ob die in Art. 71 lit. b ArG erwähnten beiden Bereiche Gesundheitsschutz resp. Arbeits- und Ruhezeiten isoliert voneinander zu betrachten sind oder ob etwa mit grosszügigeren Vorschriften zum Gesundheitsschutz eine nachteiligere Arbeitszeitregelung kompensiert werden kann. Aufgrund des Wortlauts, der Systematik und auch des Zweckes des Arbeitsgesetzes ist aber zu schliessen, dass jedenfalls eine Kompensation mit anderen Leistungen, die im Arbeitsgesetz nicht geregelt sind, nicht zulässig ist (MAHON/BENOÎT [MICHÈLE TIEGERMANN], in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 15 zu Art. 71 ArG; CHRISTOPH SENTI, Arbeitsrechtliche Vorschriften für Pflegeberufe in öffentlichen Spitälern, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 2005S. 67 ff., 81, 84), zumal der Gestaltungsspielraum, der den Kantonen im Arbeitsschutzrecht gemäss Art. 110 Abs. 1 lit. a BV bleibt, ohnehin nicht zu weit interpretiert werden darf (THOMAS GÄCHTER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2.Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 110 BV). Das Arbeitsgesetz regelt die Entlöhnung nicht resp. nur marginal. Ein Ausgleich mit Leistungsprämien ist daher auch gestützt auf Art. 71 lit. b ArG nicht zulässig.
5.4.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die kantonalen Bestimmungen, nach welchen bei Überzeit kein Anspruch auf Überzeitentschädigung besteht, gegen Bundesrecht verstossen. Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolge dies hat.
Der Spitalrat hat im Entscheid vom 20. Oktober 2010 festgehalten, bei Einführung der hier umstrittenen Regelung habe das ausbezahlte Honorar - unabhängig von seiner Höhe - eine Art "Pauschalentschädigung für erbrachte Mehrleistungen" und damit nichts anderes als eine Form Überzeitlohn dargestellt. Mit der Unterstellung unter das Arbeitsgesetz sei diese "doppelte" Pauschalierung, bestehend darin, dass "jegliche Ansprüche aus Mehrleistungen, unabhängig der Höhe der Mehrleistung und unabhängig der Höhe der Honorareinnahmen, ausgeschlossen" worden seien, nicht mehr tragbar. Das ist insoweit richtig. Der Spitalrat zog dann aber den Schluss, es genüge, wenn nun anstelle der allgemeinen Pauschalierung konkret im Einzelfall die Überzeit ausgerechnet und der entsprechende Überzeitlohn dann mit den ausbezahlten Poolgeldern verrechnet werde. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt und erwogen, § 10 Honorargesetz verstosse nur insofern gegen Art. 13 ArG, als die Bestimmung nach ihrem Wortlaut auch finanzielle Kompensationen von Überzeit wegbedinge, die im Einzelfall nicht durch die Höhe der erhaltenen Honorare gedeckt sei.
Dem ist nicht zu folgen. Die Bundesrechtswidrigkeit kantonaler Normen hat deren Nichtanwendbarkeit im Einzelfall zur Folge (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1070; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 273 Vorb. Art. 5 und 6 ZGB; GIOVANNI BIAGGINI, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 108; BGE 135 V 134 E. 4.5 S. 140; BGE 129 I 346 E. 3.1 S. 350). Es bleibt daher beim bundesrechtlichen Anspruch auf Überzeitentschädigung. Eine Kompensation dieses Anspruchs im Einzelfall durch andersartige Entschädigungen schliesst das Arbeitsgesetz wie dargelegt aus. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf den geltend gemachten Überzeitlohn von Fr. 131'957.- zusätzlich zu den erhaltenen Poolgeldern.
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de
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Art. 9 cpv. 1 lett. b, art. 13 e 71 lett. b LL; §§ 2 e 10 della legge del Canton Zurigo sugli onorari supplementari dei medici (legge sugli onorari); forza derogatoria del diritto federale. Le indennità che un primario dell'Ospedale universitario di Zurigo, sottoposto alla LL, ha percepito dai pool di onorari secondo la legge sugli onorari e la decisione del Consiglio di Stato 4094/1990, non devono essere computate sul salario per le ore supplementari fornite (cioè per il tempo lavorativo che supera le 50 ore secondo l'art. 9 cpv. 1 lett. b LL). L'opposta interpretazione dell'Ospedale e del Tribunale cantonale amministrativo è contraria agli art. 13 e 71 lett. b LL e, pertanto, viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,257
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138 I 367
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138 I 367
Regeste b
Art. 7 EMRK, Art. 5, 9 und 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 22 AuG; Art. 14a LMP/VD; Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens. Wer sich während eines Vergabeverfahrens oder bei der Umsetzung des Vertrages nicht an die Vorgaben von Art. 22 AuG hält, einer Norm, die den Schutz der Arbeitnehmer sowie die Arbeitsbedingungen betrifft, verletzt die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens im Sinne von Art. 14a Abs. 1 LMP/VD (E. 5.6). Diese Bestimmung sanktioniert nicht den Arbeitgeber sondern den Submittenten, welcher vertraglich mit der Umsetzung des öffentlichen Auftrags betraut wurde, wobei es unerheblich ist, ob dieser das betreffende Werk selbst erstellt oder es durch einen Subunternehmer erstellen lässt (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 368
Le 8 mai 2009, le Service des routes du canton de Vaud a publié un appel d'offres portant sur la construction du viaduc sur l'A9 dans le cadre de la réalisation de la RC787-H144 Transchablaisienne (Rennaz-Les Evouettes). Les documents d'appel d'offres prescrivaient aux soumissionnaires d'annoncer leurs sous-traitants et leurs fournisseurs au moment de la calculation des prix; en outre, il était exigé des sous-traitants qu'ils respectent les conditions de l'appel d'offre notamment s'agissant des conditions de travail fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail.
Le 13 août 2009, X. SA a soumissionné, annonçant, pour la pose de l'armature (ferraillage), trois sous-traitants: A., B. et C. Le Service des routes a contacté X. SA, pour lui faire savoir que les sous-traitants A. et Cie SA et E. SA n'étaient pas admis. Entre 1999 et 2000 et entre 2007 et 2008, deux des entreprises dirigées par M.B., soit B. (depuis lors en faillite), à K., et E. SA, à L., avaient été surprises sur plusieurs chantiers alors qu'elles enfreignaient la législation en matière de police des étrangers et celle régissant le droit du travail et des assurances sociales.
Le 5 novembre 2009, le Département des infrastructures du canton de Vaud a adjugé à X. SA le marché public.
Le 3 juin 2010, le mandataire du maître de l'ouvrage s'est enquis par courrier électronique de la raison sociale du ferrailleur engagé sur le chantier. Dans sa réponse du même jour, X. SA a désigné l'entreprise O. Sàrl, à F. Au courrier électronique de ce dernier était joint un extrait scanné du Registre du commerce du canton du Valais concernant cette entreprise. La partie inférieure, faisant apparaître l'identité des organes de la société, n'a pas été transmise.
Un contrôle effectué le 26 octobre 2010 sur le chantier du viaduc a révélé que, sur cinq ouvriers occupés aux travaux de ferraillage, deux n'étaient pas autorisés à travailler en Suisse. Tous ont déclarés être employés par E. SA, à E. Appelé sur les lieux, M.B., directeur de E. SA et gérant de O. Sàrl, a admis les faits.
Le 17 février 2011, le Département des infrastructures a prononcé à l'encontre de X. SA une amende de 61'219 fr. pour contravention à l'art. 14a al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). Un recours contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal cantonal du 2 septembre 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en matière pénale et en matière de droit public dirigés par X. SA contre l'arrêt du 2 septembre 2011 en séance publique du 22 juin 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472).
1.1 La voie de droit ouverte devant le Tribunal fédéral, recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) ou recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), dépend de la nature pénale ou publique de la matière en cause. Hormis le cumul avec un recours constitutionnel subsidiaire (art. 119 LTF), il n'est en effet pas possible de saisir le Tribunal fédéral de recours distincts contre une même décision. La désignation erronée de la voie de droit toutefois ne saurait nuire à la recourante si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (ATF 133 I 300 consid. 1.2 p. 302 s.). Lorsque les deux mémoires répondent à ces exigences, tous les griefs soulevés doivent être examinés, pour autant que, comme en l'espèce, il soit aisé de les identifier. A défaut, les mémoires doivent être renvoyés pour rédaction d'une seule écriture, en application analogique de l'art. 42 al. 6 LTF.
1.2 Le litige a pour objet une amende de 61'219 francs prononcée en application de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. A la différence d'autres lois, p. ex. de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251), la loi vaudoise sur les marchés publics ne distingue pas clairement entre les sanctions administratives (art. 49a à 53 LCart) et d'éventuelles conséquences de droit pénal (art. 54 ss LCart). L'art. 14a LMP/VD a la teneur suivante:
"Art. 14a Sanctions
1 Les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication.
2 Le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN).
3 Les sanctions n'excluent pas d'autres poursuites judiciaires à l'encontre du soumissionnaire fautif."
L'art. 14a LMP/VD s'inscrit dans le prolongement de l'art. 11 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91) qui prévoit notamment:
" Art. 11 Principes généraux
1 Lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent être respectés:
(...)
e. respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail;
(...)
Art. 19 Vérification et sanctions
1 Chaque canton vérifie le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de marchés publics, tant durant la procédure de passation qu'après l'adjudication.
2 Chaque canton détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics."
La réglementation intercantonale et l'art. 14a LMP/VD sont encore complétés, dans le canton de Vaud, par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés public (RLMP/VD; RSV 726.01.1), qui prévoit ce qui suit:
"Art. 6 Participants à l'exécution du marché
1 Le soumissionnaire doit notamment indiquer:
(...)
b. le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c. la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2 L'adjudicateur s'assure que les soumissionnaires:
a. respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement entre hommes et femmes;
b. garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces prescriptions.
3 Les conditions de travail sont celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence, ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui s'appliquent.
4 Sur demande, le soumissionnaire doit prouver qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour effectuer les contrôles."
1.3 Les termes utilisés par le législateur, spécialement celui d'"amende", peuvent se référer tant à une sanction de droit administratif que de droit pénal. Il convient donc d'interpréter la notion au regard des autres sanctions prévues par la loi cantonale sur les marchés publics, telles que l'avertissement ou la révocation de l'adjudication, l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il s'agit de mesures administratives, comme le montre également le fait que l'amende peut être prononcée, alternativement ou cumulativement à l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et à l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Prononcée par une autorité administrative en lieu et place d'un juge (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, ch. 1204 p. 402), l'amende en cause ne peut au demeurant pas être convertie en peine privative de liberté (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 161). Enfin, l'art. 14a al. 3 LMP/VD réserve explicitement d'autres poursuites judiciaires.
Dans ces conditions, la cause relève du droit public au sens de l'art. 82 LTF, ce qui ne préjuge pas du champ d'application des garanties ancrées aux art. 6 et 7 CEDH.
1.4 Les recours devant être examinés par la IIe Cour de droit public (art. 30 al. 1 let. c ch. 8 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]), il n'y a pas lieu de suspendre letraitement du recours en matière de droit public jusqu'à droit connu sur celui en matière pénale. La requête tendant à se voir accorder la possibilité de retirer un des recours dès lors que l'autre serait déclaré recevable est ainsi sans objet.
(...)
5. Invoquant les art. 5, 27 et 36 Cst. ainsi que l'art. 7 CEDH, la recourante se plaint de la violation du principe de la légalité (nulla poena sine lege). Elle soutient que l'art. 14a LMP/VD n'indique pas de manière précise les comportements incriminés ni l'instance compétente ni les sanctions.
5.1 Aux termes de l'art. 7 CEDH, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international.
5.2 L'art. 7 CEDH a pour objet les accusations en matière pénale telles qu'elles sont décrites par l'art. 6 par. 1 CEDH (STEFAN SINNER, in EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Karpenstein/Mayer [éd.],Munich 2012, n° 8 ad art. 7 CEDH et les références citées). En effet, le libellé de l'article 7 par. 1, seconde phrase, CEDH, indique que le point de départ de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une infraction. Selon la CourEDH, ce qui est pertinent à cet égard, c'est la nature et le but de la mesure en cause, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa gravité (arrêts de la CourEDH Scoppola contre Italie (n° 2) du 17 septembre 2009, requête n° 10249/03 § 97; Welch contre Royaume-Uni du 9 février 1995, requête n° 17440/90 § 28). La CourEDH a ainsi jugé qu'une amende de 500'000 drachmes infligée à une société de transport pour avoir enfreint les règles applicables au commerce international lors de l'importation de marchandises pour une valeur totale de 15'050 marks allemands constituait une infraction pénale au sens de l'art. 6 CEDH, en raison de l'enjeu pour la société qui risquait une amende maximale équivalent à la valeur des marchandises soit le triple de celle qui avait été infligée (arrêt de la CourEDH Garyfallou Aebe contre Grèce du 24 septembre 1997, requête 18996/91 § 32 et 33).
En l'espèce, bien que la présente affaire doive être considérée, sous l'angle de l'art. 82 LTF, comme une cause de droit public, la quotité de l'amende infligée à la recourante, soit 61'219 fr., dont le montant maximal aurait pu s'élever à 1'137'899 fr., justifie que l'infraction définie à l'art. 14a LMP/VD soit qualifiée de pénale au sens des art. 6 et 7 CEDH. Le grief de violation de l'art. 7 CEDH, au demeurant dûment motivé (cf. art. 106 al. 2 LTF), est par conséquent recevable.
5.3 L'article 7 par. 1 CEDH ne se borne pas à prohiber l'application rétroactive du droit pénal au détriment de l'accusé. Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege). S'il interdit en particulier d'étendre le champ d'application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions, il commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé. Il s'ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. On ne saurait interpréter l'art. 7 CEDH comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible. Savoir jusqu'à quel point la sanction doit être prévisible dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. La prévisibilité d'une loi ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé (arrêt Scoppola précité, § 93 ss et les nombreuses références à la jurisprudence de la CourEDH).
5.4 Les exigences du principe de la légalité (nulla poena sine lege) de l'art. 7 CEDH résultent aussi des art. 5, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement, mais doit au contraire tenir compte des circonstances. Le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de l'accusé, il reste que le principe nulla poena sine lege interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s. et les nombreuses références citées). Le principe de la légalité n'interdit toutefois pas les normes de renvoi, qui sanctionnent la violation de prescriptions légales, insérées dans la loi elle-même, dans ses dispositions d'application ou encore dans d'autres actes législatifs, fédéraux ou cantonaux. La disposition pénale doit être lue comme si la règle de concrétisation faisait partie intégrante de son texte. Le comportement incriminé n'est donc pas indéterminé (arrêt 6B_15/2012 du 13 avril 2012 consid. 4.1 et les références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.5 Aux termes de l'art. 14a al. 1 LMP/VD, les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication. Selon l'art. 14a al. 2 LMP/VD, le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41). L'art. 14a al. 1 LMP/VD est une "Blankettnorm" de droit pénal. De telles normes sont fréquentes parmi les dispositions pénales des lois spéciales et en principe admissibles sous l'angle constitutionnel (ATF 106 Ia 100 consid. 7a p. 106 s.; ATF 98 Ia 356 consid. 3a p. 360).
5.6 Parmi les règles régissant les marchés publics figure l'art. 6 al. 1 let. e LMP/VD selon lequel lors de la passation des marchés, il y a lieu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. C'est affaire d'interprétation que de désigner quelles sont les dispositions relatives à la protection des travailleurs, une interprétation extensive au détriment de l'inculpé n'étant à cet égard pas contraire au principe de la légalité (cf. consid. 5.4 ci-dessus).
Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis, autrement dit recevoir une autorisation de séjour (art. 11 LEtr) en vue de l'exercice d'une activité lucrative, qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Il résulte du Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers que l'art. 22 (21 du projet) LEtr a été conçu comme une disposition ayant pour but non seulement de protéger le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d'oeuvre étrangère contre l'exploitation financière (FF 2002 3469, 3539 ad art. 21). Selon l'art. 6 al. 3 RLMP/VD, il faut entendre par conditions de travail celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, celles qui résultent des prescriptions usuelles de la branche professionnelle.
Par conséquent celui qui, pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat, ne respecte pas l'art. 22 LEtr, qui constitue une disposition relative à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, viole les règles régissant les marchés publics au sens de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. L'art. 14a LMP/VD est ainsi formulé de façon suffisamment précise pour permettre à la recourante d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'actes déterminés.
5.7 La recourante soutient que l'obligation de surveillance dont l'instance précédente lui reproche la violation incombe, selon la loi cantonale, à l'adjudicateur et non pas à l'adjudicataire. En confirmant sa condamnation, l'arrêt attaqué aurait créé, en violation du principe
nulla poena sine lege et de l'interdiction de l'arbitraire, un nouvel état de fait punissable qui ne ressort d'aucune disposition légale. Ce grief doit être écarté.
En effet, le comportement sanctionnée par l'art.14a al. 1 LMP/VD ne consiste pas à surveiller un éventuel sous-traitant comme le soutient à tort la recourante. Le comportement délictueux consiste à ne pas respecter les exigences de l'art. 22 LEtr dans la passation et l'exécution d'un marché public. Les termes "exécution d'un marché public" couvrent en particulier l'acte de construire un ouvrage. En d'autres termes, l'art. 14a LMP/VD ne sanctionne pas l'employeur, mais bien le soumissionnaire à qui l'exécution du marché public a été accordée par contrat, qu'il construise lui-même l'ouvrage en cause ou le fasse construire par un sous-traitant. En conséquence, le soumissionnaire qui fait exécuter le marché par un sous-traitant dont les employés travaillent en violation de l'art. 22 LEtr remplit les conditions objectives de l'infraction sanctionnée par l'art. 14a LMP/VD. La question de savoir s'il remplit également les conditions subjectives de l'infraction dépend de celle de savoir s'il agit au moins par négligence.
5.8 En l'espèce, l'instance précédente a confirmé à bon droit la décision de première instance affirmant que la recourante réalisait les conditions objectives de l'art. 14a LMP/VD puisque deux ouvriers occupés aux travaux de ferraillage n'étaient effectivement pas autorisés à travailler en Suisse.
6. (Le Tribunal fédéral a confirmé que les conditions subjectives de l'infraction prévues par l'art. 14a LMP/VD étaient remplies.)
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fr
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Regeste a
Art. 11 Abs. 1 lit. e und Art. 19 IVöB; Art. 14a des Gesetzes des Kantons Waadt vom 24. Juni 1996 über das öffentliche Beschaffungswesen (LMP/VD), Art. 78 und 83 BGG; Rechtsnatur der vom kantonalen Recht vorgesehenen Sanktion bei einem Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens. Unter Berücksichtigung der anderen Sanktionen, welche vom kantonalen Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vorgesehen werden, namentlich der Verwarnung oder des Widerrufs des Zuschlags, des Ausschlusses von sämtlichen künftigen Vergabeverfahren für eine Maximaldauer von fünf Jahren und der Streichung aus der ständigen Liste der qualifizierten Anbieter, erscheint die Busse, welche bei Verstössen gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens zusätzlich oder anstelle der anderen Sanktionen ausgesprochen werden kann, als reine Verwaltungsmassnahme. Als Folge davon steht ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (E. 1).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,258
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138 I 367
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138 I 367
Regeste b
Art. 7 EMRK, Art. 5, 9 und 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 22 AuG; Art. 14a LMP/VD; Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens. Wer sich während eines Vergabeverfahrens oder bei der Umsetzung des Vertrages nicht an die Vorgaben von Art. 22 AuG hält, einer Norm, die den Schutz der Arbeitnehmer sowie die Arbeitsbedingungen betrifft, verletzt die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens im Sinne von Art. 14a Abs. 1 LMP/VD (E. 5.6). Diese Bestimmung sanktioniert nicht den Arbeitgeber sondern den Submittenten, welcher vertraglich mit der Umsetzung des öffentlichen Auftrags betraut wurde, wobei es unerheblich ist, ob dieser das betreffende Werk selbst erstellt oder es durch einen Subunternehmer erstellen lässt (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 368
Le 8 mai 2009, le Service des routes du canton de Vaud a publié un appel d'offres portant sur la construction du viaduc sur l'A9 dans le cadre de la réalisation de la RC787-H144 Transchablaisienne (Rennaz-Les Evouettes). Les documents d'appel d'offres prescrivaient aux soumissionnaires d'annoncer leurs sous-traitants et leurs fournisseurs au moment de la calculation des prix; en outre, il était exigé des sous-traitants qu'ils respectent les conditions de l'appel d'offre notamment s'agissant des conditions de travail fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail.
Le 13 août 2009, X. SA a soumissionné, annonçant, pour la pose de l'armature (ferraillage), trois sous-traitants: A., B. et C. Le Service des routes a contacté X. SA, pour lui faire savoir que les sous-traitants A. et Cie SA et E. SA n'étaient pas admis. Entre 1999 et 2000 et entre 2007 et 2008, deux des entreprises dirigées par M.B., soit B. (depuis lors en faillite), à K., et E. SA, à L., avaient été surprises sur plusieurs chantiers alors qu'elles enfreignaient la législation en matière de police des étrangers et celle régissant le droit du travail et des assurances sociales.
Le 5 novembre 2009, le Département des infrastructures du canton de Vaud a adjugé à X. SA le marché public.
Le 3 juin 2010, le mandataire du maître de l'ouvrage s'est enquis par courrier électronique de la raison sociale du ferrailleur engagé sur le chantier. Dans sa réponse du même jour, X. SA a désigné l'entreprise O. Sàrl, à F. Au courrier électronique de ce dernier était joint un extrait scanné du Registre du commerce du canton du Valais concernant cette entreprise. La partie inférieure, faisant apparaître l'identité des organes de la société, n'a pas été transmise.
Un contrôle effectué le 26 octobre 2010 sur le chantier du viaduc a révélé que, sur cinq ouvriers occupés aux travaux de ferraillage, deux n'étaient pas autorisés à travailler en Suisse. Tous ont déclarés être employés par E. SA, à E. Appelé sur les lieux, M.B., directeur de E. SA et gérant de O. Sàrl, a admis les faits.
Le 17 février 2011, le Département des infrastructures a prononcé à l'encontre de X. SA une amende de 61'219 fr. pour contravention à l'art. 14a al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). Un recours contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal cantonal du 2 septembre 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en matière pénale et en matière de droit public dirigés par X. SA contre l'arrêt du 2 septembre 2011 en séance publique du 22 juin 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472).
1.1 La voie de droit ouverte devant le Tribunal fédéral, recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) ou recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), dépend de la nature pénale ou publique de la matière en cause. Hormis le cumul avec un recours constitutionnel subsidiaire (art. 119 LTF), il n'est en effet pas possible de saisir le Tribunal fédéral de recours distincts contre une même décision. La désignation erronée de la voie de droit toutefois ne saurait nuire à la recourante si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (ATF 133 I 300 consid. 1.2 p. 302 s.). Lorsque les deux mémoires répondent à ces exigences, tous les griefs soulevés doivent être examinés, pour autant que, comme en l'espèce, il soit aisé de les identifier. A défaut, les mémoires doivent être renvoyés pour rédaction d'une seule écriture, en application analogique de l'art. 42 al. 6 LTF.
1.2 Le litige a pour objet une amende de 61'219 francs prononcée en application de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. A la différence d'autres lois, p. ex. de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251), la loi vaudoise sur les marchés publics ne distingue pas clairement entre les sanctions administratives (art. 49a à 53 LCart) et d'éventuelles conséquences de droit pénal (art. 54 ss LCart). L'art. 14a LMP/VD a la teneur suivante:
"Art. 14a Sanctions
1 Les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication.
2 Le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN).
3 Les sanctions n'excluent pas d'autres poursuites judiciaires à l'encontre du soumissionnaire fautif."
L'art. 14a LMP/VD s'inscrit dans le prolongement de l'art. 11 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91) qui prévoit notamment:
" Art. 11 Principes généraux
1 Lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent être respectés:
(...)
e. respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail;
(...)
Art. 19 Vérification et sanctions
1 Chaque canton vérifie le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de marchés publics, tant durant la procédure de passation qu'après l'adjudication.
2 Chaque canton détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics."
La réglementation intercantonale et l'art. 14a LMP/VD sont encore complétés, dans le canton de Vaud, par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés public (RLMP/VD; RSV 726.01.1), qui prévoit ce qui suit:
"Art. 6 Participants à l'exécution du marché
1 Le soumissionnaire doit notamment indiquer:
(...)
b. le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c. la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2 L'adjudicateur s'assure que les soumissionnaires:
a. respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement entre hommes et femmes;
b. garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces prescriptions.
3 Les conditions de travail sont celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence, ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui s'appliquent.
4 Sur demande, le soumissionnaire doit prouver qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour effectuer les contrôles."
1.3 Les termes utilisés par le législateur, spécialement celui d'"amende", peuvent se référer tant à une sanction de droit administratif que de droit pénal. Il convient donc d'interpréter la notion au regard des autres sanctions prévues par la loi cantonale sur les marchés publics, telles que l'avertissement ou la révocation de l'adjudication, l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il s'agit de mesures administratives, comme le montre également le fait que l'amende peut être prononcée, alternativement ou cumulativement à l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et à l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Prononcée par une autorité administrative en lieu et place d'un juge (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, ch. 1204 p. 402), l'amende en cause ne peut au demeurant pas être convertie en peine privative de liberté (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 161). Enfin, l'art. 14a al. 3 LMP/VD réserve explicitement d'autres poursuites judiciaires.
Dans ces conditions, la cause relève du droit public au sens de l'art. 82 LTF, ce qui ne préjuge pas du champ d'application des garanties ancrées aux art. 6 et 7 CEDH.
1.4 Les recours devant être examinés par la IIe Cour de droit public (art. 30 al. 1 let. c ch. 8 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]), il n'y a pas lieu de suspendre letraitement du recours en matière de droit public jusqu'à droit connu sur celui en matière pénale. La requête tendant à se voir accorder la possibilité de retirer un des recours dès lors que l'autre serait déclaré recevable est ainsi sans objet.
(...)
5. Invoquant les art. 5, 27 et 36 Cst. ainsi que l'art. 7 CEDH, la recourante se plaint de la violation du principe de la légalité (nulla poena sine lege). Elle soutient que l'art. 14a LMP/VD n'indique pas de manière précise les comportements incriminés ni l'instance compétente ni les sanctions.
5.1 Aux termes de l'art. 7 CEDH, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international.
5.2 L'art. 7 CEDH a pour objet les accusations en matière pénale telles qu'elles sont décrites par l'art. 6 par. 1 CEDH (STEFAN SINNER, in EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Karpenstein/Mayer [éd.],Munich 2012, n° 8 ad art. 7 CEDH et les références citées). En effet, le libellé de l'article 7 par. 1, seconde phrase, CEDH, indique que le point de départ de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une infraction. Selon la CourEDH, ce qui est pertinent à cet égard, c'est la nature et le but de la mesure en cause, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa gravité (arrêts de la CourEDH Scoppola contre Italie (n° 2) du 17 septembre 2009, requête n° 10249/03 § 97; Welch contre Royaume-Uni du 9 février 1995, requête n° 17440/90 § 28). La CourEDH a ainsi jugé qu'une amende de 500'000 drachmes infligée à une société de transport pour avoir enfreint les règles applicables au commerce international lors de l'importation de marchandises pour une valeur totale de 15'050 marks allemands constituait une infraction pénale au sens de l'art. 6 CEDH, en raison de l'enjeu pour la société qui risquait une amende maximale équivalent à la valeur des marchandises soit le triple de celle qui avait été infligée (arrêt de la CourEDH Garyfallou Aebe contre Grèce du 24 septembre 1997, requête 18996/91 § 32 et 33).
En l'espèce, bien que la présente affaire doive être considérée, sous l'angle de l'art. 82 LTF, comme une cause de droit public, la quotité de l'amende infligée à la recourante, soit 61'219 fr., dont le montant maximal aurait pu s'élever à 1'137'899 fr., justifie que l'infraction définie à l'art. 14a LMP/VD soit qualifiée de pénale au sens des art. 6 et 7 CEDH. Le grief de violation de l'art. 7 CEDH, au demeurant dûment motivé (cf. art. 106 al. 2 LTF), est par conséquent recevable.
5.3 L'article 7 par. 1 CEDH ne se borne pas à prohiber l'application rétroactive du droit pénal au détriment de l'accusé. Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege). S'il interdit en particulier d'étendre le champ d'application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions, il commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé. Il s'ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. On ne saurait interpréter l'art. 7 CEDH comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible. Savoir jusqu'à quel point la sanction doit être prévisible dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. La prévisibilité d'une loi ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé (arrêt Scoppola précité, § 93 ss et les nombreuses références à la jurisprudence de la CourEDH).
5.4 Les exigences du principe de la légalité (nulla poena sine lege) de l'art. 7 CEDH résultent aussi des art. 5, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement, mais doit au contraire tenir compte des circonstances. Le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de l'accusé, il reste que le principe nulla poena sine lege interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s. et les nombreuses références citées). Le principe de la légalité n'interdit toutefois pas les normes de renvoi, qui sanctionnent la violation de prescriptions légales, insérées dans la loi elle-même, dans ses dispositions d'application ou encore dans d'autres actes législatifs, fédéraux ou cantonaux. La disposition pénale doit être lue comme si la règle de concrétisation faisait partie intégrante de son texte. Le comportement incriminé n'est donc pas indéterminé (arrêt 6B_15/2012 du 13 avril 2012 consid. 4.1 et les références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.5 Aux termes de l'art. 14a al. 1 LMP/VD, les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication. Selon l'art. 14a al. 2 LMP/VD, le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41). L'art. 14a al. 1 LMP/VD est une "Blankettnorm" de droit pénal. De telles normes sont fréquentes parmi les dispositions pénales des lois spéciales et en principe admissibles sous l'angle constitutionnel (ATF 106 Ia 100 consid. 7a p. 106 s.; ATF 98 Ia 356 consid. 3a p. 360).
5.6 Parmi les règles régissant les marchés publics figure l'art. 6 al. 1 let. e LMP/VD selon lequel lors de la passation des marchés, il y a lieu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. C'est affaire d'interprétation que de désigner quelles sont les dispositions relatives à la protection des travailleurs, une interprétation extensive au détriment de l'inculpé n'étant à cet égard pas contraire au principe de la légalité (cf. consid. 5.4 ci-dessus).
Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis, autrement dit recevoir une autorisation de séjour (art. 11 LEtr) en vue de l'exercice d'une activité lucrative, qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Il résulte du Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers que l'art. 22 (21 du projet) LEtr a été conçu comme une disposition ayant pour but non seulement de protéger le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d'oeuvre étrangère contre l'exploitation financière (FF 2002 3469, 3539 ad art. 21). Selon l'art. 6 al. 3 RLMP/VD, il faut entendre par conditions de travail celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, celles qui résultent des prescriptions usuelles de la branche professionnelle.
Par conséquent celui qui, pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat, ne respecte pas l'art. 22 LEtr, qui constitue une disposition relative à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, viole les règles régissant les marchés publics au sens de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. L'art. 14a LMP/VD est ainsi formulé de façon suffisamment précise pour permettre à la recourante d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'actes déterminés.
5.7 La recourante soutient que l'obligation de surveillance dont l'instance précédente lui reproche la violation incombe, selon la loi cantonale, à l'adjudicateur et non pas à l'adjudicataire. En confirmant sa condamnation, l'arrêt attaqué aurait créé, en violation du principe
nulla poena sine lege et de l'interdiction de l'arbitraire, un nouvel état de fait punissable qui ne ressort d'aucune disposition légale. Ce grief doit être écarté.
En effet, le comportement sanctionnée par l'art.14a al. 1 LMP/VD ne consiste pas à surveiller un éventuel sous-traitant comme le soutient à tort la recourante. Le comportement délictueux consiste à ne pas respecter les exigences de l'art. 22 LEtr dans la passation et l'exécution d'un marché public. Les termes "exécution d'un marché public" couvrent en particulier l'acte de construire un ouvrage. En d'autres termes, l'art. 14a LMP/VD ne sanctionne pas l'employeur, mais bien le soumissionnaire à qui l'exécution du marché public a été accordée par contrat, qu'il construise lui-même l'ouvrage en cause ou le fasse construire par un sous-traitant. En conséquence, le soumissionnaire qui fait exécuter le marché par un sous-traitant dont les employés travaillent en violation de l'art. 22 LEtr remplit les conditions objectives de l'infraction sanctionnée par l'art. 14a LMP/VD. La question de savoir s'il remplit également les conditions subjectives de l'infraction dépend de celle de savoir s'il agit au moins par négligence.
5.8 En l'espèce, l'instance précédente a confirmé à bon droit la décision de première instance affirmant que la recourante réalisait les conditions objectives de l'art. 14a LMP/VD puisque deux ouvriers occupés aux travaux de ferraillage n'étaient effectivement pas autorisés à travailler en Suisse.
6. (Le Tribunal fédéral a confirmé que les conditions subjectives de l'infraction prévues par l'art. 14a LMP/VD étaient remplies.)
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Art. 11 al. 1 let. e et art. 19 AIMP; art. 14a de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD), art. 78 et 83 LTF; nature de la sanction de droit cantonal punissant la violation des règles régissant les marchés publics. Eu égard aux autres sanctions prévues par la loi cantonale sur les marchés publics, telles que l'avertissement ou la révocation de l'adjudication, l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés, l'amende pour violations des règles sur les marchés publics, qui peut être prononcée de façon cumulative ou alternative aux autres sanctions, constitue une mesure administrative. Seul le recours en matière de droit public est par conséquent ouvert (consid. 1).
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constitutional law
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138 I 367
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138 I 367
Regeste b
Art. 7 EMRK, Art. 5, 9 und 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 22 AuG; Art. 14a LMP/VD; Verstoss gegen die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens. Wer sich während eines Vergabeverfahrens oder bei der Umsetzung des Vertrages nicht an die Vorgaben von Art. 22 AuG hält, einer Norm, die den Schutz der Arbeitnehmer sowie die Arbeitsbedingungen betrifft, verletzt die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens im Sinne von Art. 14a Abs. 1 LMP/VD (E. 5.6). Diese Bestimmung sanktioniert nicht den Arbeitgeber sondern den Submittenten, welcher vertraglich mit der Umsetzung des öffentlichen Auftrags betraut wurde, wobei es unerheblich ist, ob dieser das betreffende Werk selbst erstellt oder es durch einen Subunternehmer erstellen lässt (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 368
Le 8 mai 2009, le Service des routes du canton de Vaud a publié un appel d'offres portant sur la construction du viaduc sur l'A9 dans le cadre de la réalisation de la RC787-H144 Transchablaisienne (Rennaz-Les Evouettes). Les documents d'appel d'offres prescrivaient aux soumissionnaires d'annoncer leurs sous-traitants et leurs fournisseurs au moment de la calculation des prix; en outre, il était exigé des sous-traitants qu'ils respectent les conditions de l'appel d'offre notamment s'agissant des conditions de travail fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail.
Le 13 août 2009, X. SA a soumissionné, annonçant, pour la pose de l'armature (ferraillage), trois sous-traitants: A., B. et C. Le Service des routes a contacté X. SA, pour lui faire savoir que les sous-traitants A. et Cie SA et E. SA n'étaient pas admis. Entre 1999 et 2000 et entre 2007 et 2008, deux des entreprises dirigées par M.B., soit B. (depuis lors en faillite), à K., et E. SA, à L., avaient été surprises sur plusieurs chantiers alors qu'elles enfreignaient la législation en matière de police des étrangers et celle régissant le droit du travail et des assurances sociales.
Le 5 novembre 2009, le Département des infrastructures du canton de Vaud a adjugé à X. SA le marché public.
Le 3 juin 2010, le mandataire du maître de l'ouvrage s'est enquis par courrier électronique de la raison sociale du ferrailleur engagé sur le chantier. Dans sa réponse du même jour, X. SA a désigné l'entreprise O. Sàrl, à F. Au courrier électronique de ce dernier était joint un extrait scanné du Registre du commerce du canton du Valais concernant cette entreprise. La partie inférieure, faisant apparaître l'identité des organes de la société, n'a pas été transmise.
Un contrôle effectué le 26 octobre 2010 sur le chantier du viaduc a révélé que, sur cinq ouvriers occupés aux travaux de ferraillage, deux n'étaient pas autorisés à travailler en Suisse. Tous ont déclarés être employés par E. SA, à E. Appelé sur les lieux, M.B., directeur de E. SA et gérant de O. Sàrl, a admis les faits.
Le 17 février 2011, le Département des infrastructures a prononcé à l'encontre de X. SA une amende de 61'219 fr. pour contravention à l'art. 14a al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP/VD; RSV 726.01). Un recours contre cette décision a été rejeté par arrêt du Tribunal cantonal du 2 septembre 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en matière pénale et en matière de droit public dirigés par X. SA contre l'arrêt du 2 septembre 2011 en séance publique du 22 juin 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (ATF 136 II 470 consid. 1 p. 472).
1.1 La voie de droit ouverte devant le Tribunal fédéral, recours en matière pénale (art. 78 ss LTF) ou recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), dépend de la nature pénale ou publique de la matière en cause. Hormis le cumul avec un recours constitutionnel subsidiaire (art. 119 LTF), il n'est en effet pas possible de saisir le Tribunal fédéral de recours distincts contre une même décision. La désignation erronée de la voie de droit toutefois ne saurait nuire à la recourante si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (ATF 133 I 300 consid. 1.2 p. 302 s.). Lorsque les deux mémoires répondent à ces exigences, tous les griefs soulevés doivent être examinés, pour autant que, comme en l'espèce, il soit aisé de les identifier. A défaut, les mémoires doivent être renvoyés pour rédaction d'une seule écriture, en application analogique de l'art. 42 al. 6 LTF.
1.2 Le litige a pour objet une amende de 61'219 francs prononcée en application de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. A la différence d'autres lois, p. ex. de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251), la loi vaudoise sur les marchés publics ne distingue pas clairement entre les sanctions administratives (art. 49a à 53 LCart) et d'éventuelles conséquences de droit pénal (art. 54 ss LCart). L'art. 14a LMP/VD a la teneur suivante:
"Art. 14a Sanctions
1 Les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication.
2 Le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN).
3 Les sanctions n'excluent pas d'autres poursuites judiciaires à l'encontre du soumissionnaire fautif."
L'art. 14a LMP/VD s'inscrit dans le prolongement de l'art. 11 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91) qui prévoit notamment:
" Art. 11 Principes généraux
1 Lors de la passation de marchés, les principes suivants doivent être respectés:
(...)
e. respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail;
(...)
Art. 19 Vérification et sanctions
1 Chaque canton vérifie le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de marchés publics, tant durant la procédure de passation qu'après l'adjudication.
2 Chaque canton détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière de marchés publics."
La réglementation intercantonale et l'art. 14a LMP/VD sont encore complétés, dans le canton de Vaud, par le règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés public (RLMP/VD; RSV 726.01.1), qui prévoit ce qui suit:
"Art. 6 Participants à l'exécution du marché
1 Le soumissionnaire doit notamment indiquer:
(...)
b. le nom et le siège des participants à l'exécution du marché;
c. la preuve de l'aptitude des participants à l'exécution du marché.
2 L'adjudicateur s'assure que les soumissionnaires:
a. respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, ainsi que l'égalité de traitement entre hommes et femmes;
b. garantissent par contrat que les sous-traitants respectent ces prescriptions.
3 Les conditions de travail sont celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail; en leur absence, ce sont les prescriptions usuelles de la branche professionnelle qui s'appliquent.
4 Sur demande, le soumissionnaire doit prouver qu'il respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, qu'il a payé ses cotisations aux institutions sociales et ses impôts ou qu'il donne plein pouvoir à l'adjudicateur pour effectuer les contrôles."
1.3 Les termes utilisés par le législateur, spécialement celui d'"amende", peuvent se référer tant à une sanction de droit administratif que de droit pénal. Il convient donc d'interpréter la notion au regard des autres sanctions prévues par la loi cantonale sur les marchés publics, telles que l'avertissement ou la révocation de l'adjudication, l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il s'agit de mesures administratives, comme le montre également le fait que l'amende peut être prononcée, alternativement ou cumulativement à l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et à l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Prononcée par une autorité administrative en lieu et place d'un juge (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, ch. 1204 p. 402), l'amende en cause ne peut au demeurant pas être convertie en peine privative de liberté (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 161). Enfin, l'art. 14a al. 3 LMP/VD réserve explicitement d'autres poursuites judiciaires.
Dans ces conditions, la cause relève du droit public au sens de l'art. 82 LTF, ce qui ne préjuge pas du champ d'application des garanties ancrées aux art. 6 et 7 CEDH.
1.4 Les recours devant être examinés par la IIe Cour de droit public (art. 30 al. 1 let. c ch. 8 du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]), il n'y a pas lieu de suspendre letraitement du recours en matière de droit public jusqu'à droit connu sur celui en matière pénale. La requête tendant à se voir accorder la possibilité de retirer un des recours dès lors que l'autre serait déclaré recevable est ainsi sans objet.
(...)
5. Invoquant les art. 5, 27 et 36 Cst. ainsi que l'art. 7 CEDH, la recourante se plaint de la violation du principe de la légalité (nulla poena sine lege). Elle soutient que l'art. 14a LMP/VD n'indique pas de manière précise les comportements incriminés ni l'instance compétente ni les sanctions.
5.1 Aux termes de l'art. 7 CEDH, nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international.
5.2 L'art. 7 CEDH a pour objet les accusations en matière pénale telles qu'elles sont décrites par l'art. 6 par. 1 CEDH (STEFAN SINNER, in EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Karpenstein/Mayer [éd.],Munich 2012, n° 8 ad art. 7 CEDH et les références citées). En effet, le libellé de l'article 7 par. 1, seconde phrase, CEDH, indique que le point de départ de toute appréciation de l'existence d'une peine consiste à déterminer si la mesure en question est imposée à la suite d'une condamnation pour une infraction. Selon la CourEDH, ce qui est pertinent à cet égard, c'est la nature et le but de la mesure en cause, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et à son exécution, ainsi que sa gravité (arrêts de la CourEDH Scoppola contre Italie (n° 2) du 17 septembre 2009, requête n° 10249/03 § 97; Welch contre Royaume-Uni du 9 février 1995, requête n° 17440/90 § 28). La CourEDH a ainsi jugé qu'une amende de 500'000 drachmes infligée à une société de transport pour avoir enfreint les règles applicables au commerce international lors de l'importation de marchandises pour une valeur totale de 15'050 marks allemands constituait une infraction pénale au sens de l'art. 6 CEDH, en raison de l'enjeu pour la société qui risquait une amende maximale équivalent à la valeur des marchandises soit le triple de celle qui avait été infligée (arrêt de la CourEDH Garyfallou Aebe contre Grèce du 24 septembre 1997, requête 18996/91 § 32 et 33).
En l'espèce, bien que la présente affaire doive être considérée, sous l'angle de l'art. 82 LTF, comme une cause de droit public, la quotité de l'amende infligée à la recourante, soit 61'219 fr., dont le montant maximal aurait pu s'élever à 1'137'899 fr., justifie que l'infraction définie à l'art. 14a LMP/VD soit qualifiée de pénale au sens des art. 6 et 7 CEDH. Le grief de violation de l'art. 7 CEDH, au demeurant dûment motivé (cf. art. 106 al. 2 LTF), est par conséquent recevable.
5.3 L'article 7 par. 1 CEDH ne se borne pas à prohiber l'application rétroactive du droit pénal au détriment de l'accusé. Il consacre aussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege). S'il interdit en particulier d'étendre le champ d'application des infractions existantes à des faits qui, antérieurement, ne constituaient pas des infractions, il commande en outre de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l'accusé. Il s'ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de l'interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale. On ne saurait interpréter l'art. 7 CEDH comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l'interprétation judiciaire d'une affaire à l'autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l'infraction et raisonnablement prévisible. Savoir jusqu'à quel point la sanction doit être prévisible dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires. La prévisibilité d'une loi ne s'oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d'un acte déterminé (arrêt Scoppola précité, § 93 ss et les nombreuses références à la jurisprudence de la CourEDH).
5.4 Les exigences du principe de la légalité (nulla poena sine lege) de l'art. 7 CEDH résultent aussi des art. 5, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi doit être formulée de manière telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement, mais doit au contraire tenir compte des circonstances. Le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause. Si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment de l'accusé, il reste que le principe nulla poena sine lege interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables (ATF 138 IV 13 consid. 4.1 p. 19 s. et les nombreuses références citées). Le principe de la légalité n'interdit toutefois pas les normes de renvoi, qui sanctionnent la violation de prescriptions légales, insérées dans la loi elle-même, dans ses dispositions d'application ou encore dans d'autres actes législatifs, fédéraux ou cantonaux. La disposition pénale doit être lue comme si la règle de concrétisation faisait partie intégrante de son texte. Le comportement incriminé n'est donc pas indéterminé (arrêt 6B_15/2012 du 13 avril 2012 consid. 4.1 et les références de jurisprudence et de doctrine citées).
5.5 Aux termes de l'art. 14a al. 1 LMP/VD, les violations, intentionnelles ou par négligence, des règles régissant les marchés publics par un soumissionnaire pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat peuvent selon leur gravité être sanctionnées par l'adjudicateur par l'avertissement ou la révocation de l'adjudication. Selon l'art. 14a al. 2 LMP/VD, le Département des infrastructures, sur dénonciation, peut prononcer une amende allant jusqu'à 10 % du prix final de l'offre et/ou l'exclusion de tout nouveau marché pour une durée maximale de cinq ans et l'exclusion de la liste permanente des soumissionnaires qualifiés. Il est également l'autorité compétente pour prononcer l'exclusion des futurs marchés publics au sens de l'article 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN; RS 822.41). L'art. 14a al. 1 LMP/VD est une "Blankettnorm" de droit pénal. De telles normes sont fréquentes parmi les dispositions pénales des lois spéciales et en principe admissibles sous l'angle constitutionnel (ATF 106 Ia 100 consid. 7a p. 106 s.; ATF 98 Ia 356 consid. 3a p. 360).
5.6 Parmi les règles régissant les marchés publics figure l'art. 6 al. 1 let. e LMP/VD selon lequel lors de la passation des marchés, il y a lieu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail. C'est affaire d'interprétation que de désigner quelles sont les dispositions relatives à la protection des travailleurs, une interprétation extensive au détriment de l'inculpé n'étant à cet égard pas contraire au principe de la légalité (cf. consid. 5.4 ci-dessus).
Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis, autrement dit recevoir une autorisation de séjour (art. 11 LEtr) en vue de l'exercice d'une activité lucrative, qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Il résulte du Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers que l'art. 22 (21 du projet) LEtr a été conçu comme une disposition ayant pour but non seulement de protéger le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d'oeuvre étrangère contre l'exploitation financière (FF 2002 3469, 3539 ad art. 21). Selon l'art. 6 al. 3 RLMP/VD, il faut entendre par conditions de travail celles fixées par les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, celles qui résultent des prescriptions usuelles de la branche professionnelle.
Par conséquent celui qui, pendant la procédure d'adjudication ou l'exécution du contrat, ne respecte pas l'art. 22 LEtr, qui constitue une disposition relative à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, viole les règles régissant les marchés publics au sens de l'art. 14a al. 1 LMP/VD. L'art. 14a LMP/VD est ainsi formulé de façon suffisamment précise pour permettre à la recourante d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'actes déterminés.
5.7 La recourante soutient que l'obligation de surveillance dont l'instance précédente lui reproche la violation incombe, selon la loi cantonale, à l'adjudicateur et non pas à l'adjudicataire. En confirmant sa condamnation, l'arrêt attaqué aurait créé, en violation du principe
nulla poena sine lege et de l'interdiction de l'arbitraire, un nouvel état de fait punissable qui ne ressort d'aucune disposition légale. Ce grief doit être écarté.
En effet, le comportement sanctionnée par l'art.14a al. 1 LMP/VD ne consiste pas à surveiller un éventuel sous-traitant comme le soutient à tort la recourante. Le comportement délictueux consiste à ne pas respecter les exigences de l'art. 22 LEtr dans la passation et l'exécution d'un marché public. Les termes "exécution d'un marché public" couvrent en particulier l'acte de construire un ouvrage. En d'autres termes, l'art. 14a LMP/VD ne sanctionne pas l'employeur, mais bien le soumissionnaire à qui l'exécution du marché public a été accordée par contrat, qu'il construise lui-même l'ouvrage en cause ou le fasse construire par un sous-traitant. En conséquence, le soumissionnaire qui fait exécuter le marché par un sous-traitant dont les employés travaillent en violation de l'art. 22 LEtr remplit les conditions objectives de l'infraction sanctionnée par l'art. 14a LMP/VD. La question de savoir s'il remplit également les conditions subjectives de l'infraction dépend de celle de savoir s'il agit au moins par négligence.
5.8 En l'espèce, l'instance précédente a confirmé à bon droit la décision de première instance affirmant que la recourante réalisait les conditions objectives de l'art. 14a LMP/VD puisque deux ouvriers occupés aux travaux de ferraillage n'étaient effectivement pas autorisés à travailler en Suisse.
6. (Le Tribunal fédéral a confirmé que les conditions subjectives de l'infraction prévues par l'art. 14a LMP/VD étaient remplies.)
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Art. 11 cpv. 1 lett. e e art. 19 CIAP; art. 14a della legge vodese del 24 giugno 1996 sui mercati pubblici (LMP/VD), art. 78 e 83 LTF; natura della sanzione di diritto cantonale che punisce la violazione delle regole valide in materia di mercati pubblici. Tenuto conto delle altre sanzioni previste dalla legge cantonale sui mercati pubblici, quali l'avvertimento o la revoca dell'aggiudicazione, l'esclusione da ogni nuovo mercato per una durata massima di cinque anni e l'esclusione dalla lista permanente degli offerenti qualificati, l'ammenda per violazione di regole sui mercati pubblici, che può essere pronunciata in maniera cumulativa o alternativa alle altre sanzioni, costituisce una misura amministrativa. Solo il ricorso in materia di diritto pubblico è di conseguenza aperto (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus erliess am 2. Mai 2010 ein neues Gesetz über die Kantonale Sachversicherung Glarus (SachVG; GS V D/1/1), welches das bisherige Sachversicherungsgesetz vom 2. Mai 1993 (aSachVG) ersetzte. Nach Art. 1 SachVG ist die Kantonale Sachversicherung Glarus (Glarnersach) eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SachVG hat sie folgende Aufgaben:
a. Versicherung von Gebäuden im Monopol gegen Feuer- und Elementarschäden nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
b. Versicherung von Sachen und nicht vom Monopol erfassten Gebäuden im Wettbewerb gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
c. Führung des Kulturschadenfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
d. Führung der Fachstelle für Brandschutz und Feuerwehr nach den Vorschriften des Brandschutzgesetzes sowie Einzug der Brandschutzabgabe;
e. Förderung und Unterstützung von präventiven Massnahmen gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren.
Die Art. 55-60 SachVG lauten sodann unter dem Titel "VII. Versicherung im Wettbewerb" wie folgt:
Art. 55
Umfang
1
Die Glarnersach versichert im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren.
2
Der Verwaltungsrat kann die Glarnersach ermächtigen, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen.
3
Er legt die allgemeinen Versicherungsbedingungen fest, wobei er diesbezüglich die zwingenden Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zum Versicherungsvertrag berücksichtigt.
Art. 56
Geschäftskreis
Der Geschäftskreis erstreckt sich schwergewichtig auf den Kanton. Die Glarnersach kann in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in
besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz ihre Dienstleistungen anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen.
Art. 57
Versicherungsantrag
1
Wer bei der Glarnersach eine Versicherung im Wettbewerb abschliessen will, hat einen schriftlichen Antrag einzureichen.
2
Die allgemeinen Versicherungsbedingungen sind entweder im Versicherungsantrag aufzuführen oder dem Antragsteller vor der Einreichung des Antrages zu übergeben.
3
Die Glarnersach ist berechtigt, einen Versicherungsantrag innert 14 Tagen abzulehnen oder den Beginn der Versicherung von der Erfüllung von Bedingungen abhängig zu machen.
Art. 58
Versicherungsbestätigung
Die Glarnersach hat dem Versicherungsnehmer eine Versicherungsbestätigung (Police) auszuhändigen, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgehalten sind.
Art. 59
Ergänzendes Recht
Im Übrigen gelten für die Versicherung im Wettbewerb ergänzend und sinngemäss die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag.
Art. 60
Steuerpflicht
Im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb ist die Glarnersach steuerpflichtig.
Gemäss Art. 74 SachVG tritt das Gesetz am 1. Januar 2011 in Kraft.
B.
Der Schweizerische Versicherungsverband, die AXA Versicherungen AG, die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft AG, die Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft AG, die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG sowie A. erhoben am 31. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55-60 SachVG seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Sachverhalt
Nach bisherigem Recht bestand im Kanton Glarus eine obligatorische staatliche Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden für alle im Kanton gelegenen Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten. Gebäude, welche nicht unter das
Versicherungsmonopol fielen, wurden im freien Wettbewerb zwischen Privatversicherern und der kantonalen Sachversicherung versichert (Art. 15 aSachVG; dazu
BGE 124 I 25
). Daneben konnte die kantonale Sachversicherung Gebäudezusatzversicherungen, Haushaltversicherungen, Landwirtschaftsversicherungen und Geschäftsversicherungen abschliessen; die Verwaltungskommission konnte die Sachversicherung ermächtigen, für weitere Gefahren Deckung zu gewähren (Art. 46 aSachVG). Darunter fiel vor allem auch die Versicherung für Fahrhabe, die obligatorisch, aber nicht monopolisiert war (Art. 45 aSachVG). Mit dem neuen Gesetz wird der Monopolbereich der Glarnersach beibehalten (Art. 18 ff. SachVG), ihr aber daneben ermöglicht, im Wettbewerb mit privaten Versicherungsgesellschaften weitere Gefahren zu versichern, sofern diese Versicherungen mit Fahrhabe und Gebäuden in Zusammenhang stehen (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55 Abs. 2 SachVG), ohne dass dies aufbestimmte Arten von Versicherungen eingeschränkt wäre. Zudemkann sie gemäss Art. 56 SachVG ihre Dienstleistungen auch ausserhalb des Kantons in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen. Nach dem Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010 soll damit der Glarnersach unternehmerischer Spielraum zugestanden werden und namentlich auch eine Betriebsunterbruchversicherung möglich sein. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beschwerdeführer bietet die Glarnersach auch Spezialversicherungen (wie Maschinenversicherung, Transportversicherung und EDV-Allgemeine technische Anlageversicherung), Haftpflichtversicherungen, Motorfahrzeugversicherungen, Vermögensversicherungen und Rechtsschutzversicherungen an. Ferner bietet sie nach Darstellung der Beschwerdeführer eine Jugendversicherung für den gesamten Hausrat gegen Feuer-, Elementar- und Wasserschäden sowie Diebstahl mit Deckung in der ganzen Schweiz und teilweise im Ausland an. NachDarstellung des Beschwerdegegners akquiriert die Glarnersach diesbezüglich nur im Kanton Glarus, deckt jedoch auch Hausratschäden, die ausserhalb des Kantons eingetreten sind; zudem kann die Versicherung nach Wegzug aus dem Kanton Glarus beibehalten werden. Inzwischen hat der Verwaltungsrat der Glarnersach ein Vollzugsreglement zum Gesetz erlassen (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 24. Februar 2011), worin in Art. 17 der sachliche Umfang und in Art. 18 der geographische Geschäftskreis näher umschrieben wird.
4.
Rügen
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, indem die Glarnersach durch die angefochtenen Bestimmungen ohne hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, ohne öffentliches Interesse und in unverhältnismässiger und wettbewerbsverzerrender Weise zu einer unternehmerischen Tätigkeit ausserhalb ihres Monopolbereichs ermächtigt werde (E. 6-9). Durch die offene und unklare Formulierung der Art. 55 und 56 des Gesetzes würden zudem das Legalitätsprinzip und die Gewaltenteilung verletzt (E. 7). Sodann werde das Abkommen vom 10. Oktober 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (SR 0.961.1; nachfolgend: Versicherungsabkommen Schweiz-EU) verletzt (E. 10). Schliesslich verstosse das SachVG gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV in Verbindung mit dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01] und dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1]; E. 11).
5.
Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus
5.1
Der Beschwerdegegner macht zunächst geltend, aufgrund des von der Bundesversammlung gewährleisteten Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/GL; SR 131.217) sei das angefochtene Gesetz nicht überprüfbar. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Kanton eine Anstalt für die Gebäudeversicherung betreibt (Abs. 1) und dass die Anstalt nach Gesetz weitere Sachversicherungen führen kann (Abs. 2).
5.2
Art. 189 Abs. 4 BV bestimmt, dass Akte der Bundesversammlung nicht beim Bundesgericht angefochten werden können. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegt deshalb eine von der Bundesversammlung gewährleistete Kantonsverfassung (Art. 51 Abs. 2 und Art. 172 Abs. 2 BV) nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sich eine Rechtswidrigkeit nicht aus einer nachträglichen Änderung des höherrangigen Rechts ergeben hat (
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89,
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130). Dabei erstreckt sich diese Unüberprüfbarkeit auch auf die Anwendungsakte der gewährleisteten Verfassungen (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.3 S. 88) und damit auch auf die kantonalen Gesetze, soweit diese inhaltlich mit den
gewährleisteten Verfassungsbestimmungen übereinstimmen (zum Verhältnis von Bundesgesetz einerseits und Verordnung oder kantonalem Recht andererseits in Bezug auf die Massgeblichkeit gemäss Art. 190 BV vgl.
BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740;
BGE 132 I 68
E. 4.3.2 S. 79;
BGE 135 V 172
E. 5 S. 173 f.).
5.3
Art. 48 KV/GL wurde am 4. Dezember 1989 von der Bundesversammlung gewährleistet (BBl 1989 III 1723). Ausgehend von der obig aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte die Regelung, dass die Glarnersach neben der Gebäudeversicherung auch weitere Sachversicherungen führen kann, vom Bundesgericht grundsätzlich nicht daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist. Indessen wurde diese Rechtsprechung von der Lehre z.T. stark kritisiert (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89 mit Hinweis). Ob daran festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, kann im vorliegenden Fall offenbleiben: Auch wenn die im kantonalen Verfassungsrecht verankerte Grundsatzregelung betreffend die Glarnersach nicht überprüfbar wäre, würde damit freilich nicht ausgeschlossen, dass die Art und Weise, wie der verfassungsrechtliche Grundsatz im kantonalen Gesetz umgesetzt wird, auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüft werden kann, namentlich soweit geltend gemacht wird, der Inhalt der gesetzlichen Regelung gehe über das in der Kantonsverfassung Vorgegebene und mit ihr Gewährleistete hinaus. Eine Überprüfung kann sodann in jedem Fall bezüglich das erst nach der Gewährleistung in Kraft getretene Versicherungsabkommen Schweiz-EU vorgenommen werden (E. 10).
5.4
Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung hingegen beiläufig kritisieren, das angefochtene Gesetz verstosse gegen Art. 48 KV/GL, indem es der Glarnersach erlaube, auch andere als Sachversicherungen zu betreiben, ist darauf nicht einzugehen: Diese Bestimmung stellt kein kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG dar (zu diesem Begriff vgl.
BGE 137 I 77
E. 1.3.1 S. 79;
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367) und die Beschwerdeführer machen nicht rechtsgenüglich geltend, inwiefern das Gesetz in willkürlicher Weise gegen Art. 48 KV/GL verstossen soll (nicht publ. E. 2.1 und 2.2).
6.
Wirtschaftsfreiheit
6.1
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: BV], Kommentar, 2007, N. 1 zu Art. 94 BV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Eine Scharnierfunktion kommt besonders dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BBl 1997 I 177 Anm. 266; VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 26 f. zu Art. 27 BV).
6.2
Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen eines Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, da das Gesetz die Ausübung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit durch die Beschwerdeführer nicht tangiere.
6.2.1
Wie hiervor ausgeführt, kann trotz der Gewährleistung der Glarner Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung jedenfalls die Umsetzung bzw. die konkrete Ausgestaltung der Sachversicherung im kantonalen Gesetzesrecht auf ihre Bundesrechtskonformität - insbesondere auf ihre Verfassungsmässigkeit - überprüft werden (E. 5.3). Im Übrigen ist die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit auch insoweit zu prüfen, als die Glarnersach nebst der in der Kantonsverfassung genannten Sachversicherung auch Vermögensversicherungen anbietet (E. 3).
6.2.2
Eine Einschränkung (im Sinne von Art. 36 BV) des in Art. 27 BV gewährleisteten Individualrechts liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird (
BGE 132 V 6
E. 2.5.2 S. 14 f.;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198 f.). In
der älteren Lehre wurde teilweise angenommen, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit sei (HANS MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, 1950, S. 215 f.; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 34 Anm. 16). Die Rechtsprechung hat indessen staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot (
BGE 135 I 130
E. 4.2 S. 135 f.;
BGE 132 V 6
E. 2.5.3 S. 15;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198; GÄCHTER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 432; UHLMANN, in: Staatsrecht, a.a.O., S. 490 f.). Sodann kann auch eine faktische Massnahme gegen den in Art. 27 BV enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstossen (
BGE 136 I 1
E. 5.5.2 S. 16;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5e S. 200 f.; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 442 Rz. 732). Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt hingegen dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5 in: ZBl 106/2005 S. 424; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BV; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, 1987, S. 161, 209; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 168; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, 1983, S. 254; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 487 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335 Rz. 57, S. 338 Rz. 68; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 31; LISBETH SIDLER, Aspekte einer gewinnstrebigen Staatstätigkeit, in: Gesetzgebung heute, 1994, Heft 3, S. 11 ff., 16; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997, S. 176 f.; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, 2000, S. 102 f., 120). Dies gilt jedenfalls so lange, als das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (BLAISE KNAPP, Les limites à l'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Limites], ZBl 91/1990 S. 241 ff., 261; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 339 Rz. 71; VOGEL,
a.a.O., S. 103). PAUL RICHLI (Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft im Lichte des Subsidiaritätsprinzips [nachfolgend: Zweck], ZSR 1998 II S. 139 ff., 296) vertritt zwar die Ansicht, staatliche Wirtschaftstätigkeit sei eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung, legt allerdings das Schwergewicht eher auf die Wettbewerbsneutralität (dazu E. 9). GIOVANNI BIAGGINI (Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Wirtschaftsfreiheit], ZBl 102/2001 S. 240 ff., 243) spricht von einem "bedingten" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Konkurrenz, meint damit aber bloss die prozessuale Möglichkeit, staatliche Wirtschaftstätigkeit verfassungsrichterlich überprüfen zu lassen, was ohnehin erfüllt ist (vgl. E. 6.2.3).
6.2.3
Die angefochtenen Gesetzesbestimmungen schränken nicht die rechtliche Befugnis der Beschwerdeführer ein, Versicherungen anzubieten, sondern erlauben es der Glarnersach, in bestimmten Bereichen gleich wie die Beschwerdeführer tätig zu sein. Die Glarnersach tritt damit bloss als zusätzliche Konkurrentin auf dem Markt auf, was nach dem Gesagten unter Vorbehalt einer Verletzung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. E. 9) keine Einschränkung von Art. 27 BV darstellt. Anders als bei der früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aber keine Beeinträchtigung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus; es kann mit ihr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in diesem Zusammenhang auch eingewendet werden, durch die staatliche Wirtschaftstätigkeit werde Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (Art. 27 BV) vorliegt.
6.3
Art. 94 BV schützt insbesondere das Bestehen einer Wettbewerbswirtschaft. Indessen äussert sich diese Bestimmung nicht ausdrücklich dazu, ob eine unternehmerische Tätigkeit des Staates zulässig ist.
6.3.1
Nach der Botschaft zur Reform der Bundesverfassung spricht sich die Verfassung mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit für eine grundsätzlich staatsfreie Wirtschaftsordnung aus, die auf dem Gedanken der Privatautonomie beruht und sich an marktwirtschaftlichen Prinzipien orientiert (BBl 1997 I 1, 174, 290). Wie sich aus dem Kontext ergibt, ist damit in erster Linie gemeint, dass die private Wirtschaft nicht ohne Rechtfertigung durch den Staat beschränkt wird; daneben wird wie in der bisherigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435;
BGE 121 I 279
E. 4a S. 285) der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des staatlichen Handelns betont (BBl 1997 I 292, 294, 296). Dazu, ob der Staat unternehmerisch oder privatwirtschaftlich in Konkurrenz zu Privaten tätig sein kann, äussern sich die Materialien zur Bundesverfassung nicht ausdrücklich. In der parlamentarischen Beratung wurden zwar im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 94 Abs. 4 BV die kantonalen Monopol-Gebäudeversicherungen diskutiert (AB 1998 S 238 ff.), aber nicht die Frage, ob sie oder andere Monopolbetriebe ausser im monopolisierten Bereich auch privatwirtschaftlich tätig sein können. Immerhin wurde im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 92 BV (Post- und Fernmeldewesen) in der Botschaft ausgeführt, es sei Sache des Gesetzgebers, Monopol- und Wettbewerbsbereich näher zu konkretisieren (BBl 1997 I 271).
6.3.2
Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehalten ist (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 426; GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung [nachfolgend: Privatisierung], Rapports suisses présentés au XV
e
congrès international de droit comparé, 1998, S. 67 ff., 77; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 69 Rz. 63, S. 70 Rz. 69; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, S. 568 Rz. 47, S. 581 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 188 f.; VOGEL, a.a.O., S. 108 f.) oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 295; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts [nachfolgend: Grundriss], 2007, S. 55 Rz. 179; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 191 Rz. 179; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV), dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grundsätzlich zulässig ist (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer [nachfolgend: Staat], in: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., 240; BLAISE KNAPP, L'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Intervention], in: Festschrift Morand, 2001,
S. 519 ff., 534, 536; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161; RHINOW, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 109 zu Art. 31 aBV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; SIDLER, a.a.O., S. 16; REICH, a.a.O., S. 487 f.; VOGEL, a.a.O., S. 128; a.M. SCHOTT, a.a.O., S. 442 f. Rz. 733 f.). Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 241; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 203 ff.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f.; VOGEL, a.a.O., S. 138 ff.), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337 f.; VOGEL, a.a.O., S. 135 f.; vgl. E. 7 hiernach). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 242 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 172 f.; LIENHARD, a.a.O., S. 168 f.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 ff.; SCHLATTER, a.a.O., S. 33 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 145 ff.; vgl. E. 8 hiernach). Zudem soll sie wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 240, 244 ff., KRÄHENMANN, a.a.O., S. 195 ff.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 f. Rz. 181; SCHOTT, a.a.O., S. 441 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 36, 38 ff.; UHLMANN, a.a.O., S. 192 ff.; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 122 ff.). Sie muss deshalb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (
BGE 130 I 96
E. 3.7 S. 104;
BGE 129 III 35
E. 5.3 S. 41; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 348 Rz. 106; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 534 f.; PATRICK SCHÖNBÄCHLER, Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen, 1998, S. 219; vgl. E. 9).
6.3.3
Die grundsätzliche Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates entspricht der gelebten Verfassungspraxis, was sich auch in der erwähnten Gewährleistung von Art. 48 KV/GL durch die Bundesversammlung ausdrückt (vgl. E. 5.3). Sodann ist es allgemein- und gerichtsnotorisch, dass zahlreiche Kantone und Gemeinden seit jeher Unternehmen in Konkurrenz zu privatwirtschaftlich betriebenen Unternehmen besitzen oder betreiben (Spitäler und Heime, Gast-, Land- und Forstwirtschaftsbetriebe, Weingüter,
Kellereien, touristische Anlagen, Sportanlagen, Banken usw.; vgl. KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 528 f.). Die Zulässigkeit gewerblicher Betriebe der öffentlichen Hand wird in Art. 61 Abs. 2 OR seit jeher vorausgesetzt (vgl.
BGE 113 II 424
E. 1a S. 426). Hätte der Verfassungsgeber solche Tätigkeiten verbieten wollen, so hätte er dies angesichts der entgegenstehenden Rechtstradition ausdrücklich sagen müssen. Sodann sehen auch zahlreiche neuere Bundesgesetze vor, dass staatliche Unternehmen neben einem allfälligen Monopol- oder service-public-Bereich in Konkurrenz zur Privatwirtschaft weitere Tätigkeiten ausüben können (z.B. Art. 1 lit. g und Art. 14 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG; SR 172.010. 31]; Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; Art. 4 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie [MetG; SR 429.1; vgl. dazu Urteil 2A.251/2005 vom 19. November 2005 E. 2.3, in: sic! 2006 S. 260]; Art. 19 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [GeoIG; SR 510.62]; Art. 4 und 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0; vgl. dazu
BGE 129 III 35
E. 4 und E. 5 S. 37 ff.; Urteil 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006, in: StR 61/2006 S. 446] bzw. neu Art. 19 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [noch nicht in Kraft]; Art. 17a des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen [SR 941.20]; Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Rüstungsunternehmen des Bundes [BGRB; SR 934.21]). Auch das Kartellrecht sieht ausdrücklich vor, dass es Unternehmen des öffentlichen Rechts gibt, die im Wettbewerb zu privaten Unternehmen stehen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]; vgl. BGE 137 II 199 E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 515), und setzt damit die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Unternehmen voraus. Die meisten dieser Gesetze wurden wenige Jahre vor oder nach der Beratung der Bundesverfassung verabschiedet; es ist nicht anzunehmen, dass die Bundesversammlung solche Gesetze erlassen hätte, wenn sie mit der etwa zeitgleich erlassenen Bundesverfassung unternehmerische Tätigkeiten des Staates hätte verbieten wollen.
7.
Die gesetzliche Grundlage im Besondern
Die Beschwerdeführer rügen eine ungenügende gesetzliche Grundlage und damit neben der Wirtschaftsfreiheit eine Verletzung des
Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung, indem das angefochtene Gesetz den Tätigkeitsbereich der Glarnersach ungenügend präzis umschreibe.
7.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 73 KV/GL die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass alle Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien s.
BGE 134 I 322
E. 2.6.3 S. 330;
BGE 133 II 331
E. 7.2.1 S. 347). Auch nach Art. 69 Abs. 1 KV/GL sind alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen durch die Landsgemeinde in der Form eines Gesetzes zu erlassen, sodass es sich rechtfertigt, die analogen Grundsätze wie zu Art. 164 BV anzuwenden (vgl. Urteil 2P.304/2005 vom 14. März 2006 E. 4.5, in: ZBl 107/2006 S. 539).
7.2
Unbestritten ist der angefochtene Erlass ein formelles Gesetz. Umstritten ist dagegen, ob er die Versicherungen, welche die Glarnersach anbieten darf, genügend präzis bezeichnet. Das Legalitätsprinzip verlangt im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Dieses Gebot kann indes nicht in absoluter Weise verstanden werden und erlaubt, dass der Gesetzgeber allgemeine und vergleichsweise vage Begriffe verwendet, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.5.1 S. 29). Die Anforderungen an die Bestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage sind geringer, wenn es um den Bereich der Leistungsverwaltung oder um Tätigkeiten geht, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien geregelt werden (
BGE 125 I 182
E. 4a S. 193;
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238). Insbesondere im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grundlage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern, namentlich dann, wenn damit eine unabhängige staatliche Anstalt betraut wird (
BGE 124 I 11
E. 7c S. 22; REICH, a.a.O., S. 487 Anm. 2387; SCHLATTER, a.a.O., S. 32, 38; VOGEL, a.a.O., S. 136). Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip; BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, a.a.O., S. 241; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 350 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f., UHLMANN, a.a.O., S. 245 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 140, 162 ff.).
7.3
Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Gesetz: Es legt für den Wettbewerbsbereich in Art. 55 Abs. 1 SachVG präzis die Haupttätigkeit der Glarnersach fest und ermächtigt sie in Absatz 2 derselben Bestimmung, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen. Dass innerhalb dieser Vorgaben die einzelnen anzubietenden Versicherungen vom Verwaltungsrat der Glarnersach selber festgesetzt werden können (Art. 55 Abs. 2 SachVG), liegt im Rahmen einer zulässigen unternehmerischen Flexibilität. Das Spezialitätsprinzip ist ohne Weiteres erfüllt.
8.
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit im Besondern
8.1
Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer staatlichen Versicherung, da die privaten Versicherungen den Bedarf nach Versicherungsleistungen ohne Weiteres abdecken könnten. Der ursprüngliche Grund für die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich habe darin bestanden, dass die Fahrhabeversicherung im Kanton Glarus obligatorisch, aber nicht monopolisiert gewesen sei, und sich früher die Privatassekuranz offenbar geweigert habe, solche Risiken zu decken, sodass hier die Glarnersach eingesprungen sei; nachdem mit dem neuen SachVG das Versicherungsobligatorium für Fahrhabe aufgehoben worden sei, bestehe diesbezüglich aber kein öffentliches Interesse mehr. Es fehle insbesondere an einem sozialpolitischen
Interesse, weil die Glarnersach kaum niedrigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz. Für die Tätigkeit im Nichtmonopolbereich liessen sich einzig finanzielle Interessen der Glarnersach erkennen, was kein ausreichendes öffentliches Interesse sei. Jedenfalls sei die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich nicht verhältnismässig, weil sie aus den genannten Gründen nicht erforderlich sei.
8.2
Da es vorliegend nicht um einen Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit geht (vgl. E. 6.2.3), beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV. Dies hat materiellrechtliche und prozessuale Konsequenzen: Im Bereich von Grundrechtseinschränkungen muss das öffentliche Interesse das entgegenstehende Grundrechtsinteresse überwiegen, was vom Bundesgericht im Beschwerdefall - ebenso wie die Verhältnismässigkeit - frei überprüft wird (
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). Demgegenüber genügt nach Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich jedes öffentliche Interesse; verlangt wird nur, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV). Zudem wird die Einhaltung der Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV ausserhalb von Grundrechtseingriffen im Zusammenhang mit kantonalem Recht vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182;
BGE 134 I 153
E. 4 S. 156 ff.).
8.3
Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.6; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 99 f.; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 BV; FELIX HAFNER, Staatsaufgaben und öffentliche Interessen - ein (un)geklärtes Verhältnis?, BJM 2004 S. 281 ff., 293 f., 296; PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat [nachfolgend: Principes], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 265 ff., 273 f. Rz. 42; REICH, a.a.O., S. 487; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f. Rz. 76; UHLMANN, a.a.O., S. 225 f.; VOGEL, a.a.O., S. 144 ff.; RAINER SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 20 zu Art. 36 BV; MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit?, 2001, S. 148 ff.). Es gibt keinen positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen, sondern nur negativ bestimmte Interessen, die unzulässig sind, weil sie der Verfassung zuwiderlaufen (KRÄHENMANN, a.a.O., S. 179 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif [nachfolgend: Droit], Bd. III, 1992, S. 333; UHLMANN, a.a.O., S. 181; VOGEL, a.a.O., S. 146; WYSS, a.a.O., S. 262 ff.). Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden. Es ist alsdann nicht Sache des Bundesgerichts, diese Entscheidung als unzulässig zu erklären (vgl. Art. 3, 43 und 47 BV), solange das Gesetz nicht Interessen verfolgt, die verfassungsrechtlich nicht zulässig oder geradezu willkürlich sind. So wäre es mit Art. 94 BV unvereinbar und deshalb unzulässig, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 94 Abs. 4 BV erfüllt wären, das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen zu treffen, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen oder die privatwirtschaftliche Tätigkeit oder die Wettbewerbsordnung auszuschalten (
BGE 131 I 223
E. 4.2 S. 231; MOOR, Principes, a.a.O., S. 273 Rz. 41; VOGEL, a.a.O., S. 150 f.; WYSS, a.a.O., S. 277 f.).
8.4
In der Lehre wird teilweise ein Subsidiaritätsprinzip postuliert in dem Sinne, dass eine staatliche unternehmerische Tätigkeit nur zulässig sei, wenn ein Marktversagen vorliegt oder die Privatwirtschaft nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse der Bevölkerung abzudecken (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77 ff.; RICHLI, Zweck, a.a.O., S. 260 ff., 295 f; ANDREAS LIENHARD, Deregulierung - Leitmotiv im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, 1995, S. 138, 142 f.; PHILIPPE MASTRONARDI, Strukturprinzipien der Bundesverfassung?, Beiheft 7 zur ZSR 1988 S. 75 ff.; LEO SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatwirtschaftlicher Organisation, ZSR 72/1953 II S. 101a ff., 138a f.; ähnlich auch BEAT KLEINER, Legitimation des Staates zur Betätigung in Handel und Gewerbe, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 831 ff., 836, 843 f.). Zwar mag zutreffen, dass staatliche Wirtschaftsunternehmen vor allem dort gegründet wurden und werden, wo Private ein Bedürfnis nicht abzudecken vermögen. Dass dies Voraussetzung für wirtschaftliches Handeln des Staates wäre, ergibt sich aber weder
aus dem Wortlaut noch den Materialien zu Art. 94 BV (vgl. E. 6.3.1) und stünde in Widerspruch zur gelebten Verfassungswirklichkeit (vgl. E. 6.3.3). Es wäre zudem auch widersprüchlich, einerseits zu postulieren, dass unternehmerisches Staatshandeln unter gleichen Bedingungen erfolgen soll wie entsprechende Tätigkeiten Privater (E. 6.3.2 in fine), andererseits aber staatliche Tätigkeit nur dann zuzulassen, wenn kein genügendes privates Angebot besteht: Mit dem Postulat der gleich langen Spiesse wird eine Konkurrenzsituation zwischen staatlichen und privaten Unternehmen vorausgesetzt, die nur dann bestehen kann, wenn neben dem staatlichen auch private Unternehmen am betreffenden Markt teilnehmen. Insgesamt ist das Subsidiaritätsprinzip im genannten Sinne eher ein wirtschaftspolitisches Leitbild als eine justiziable Rechtsregel (VOGEL, a.a.O., S. 28 f., 119 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 153 f.; POLTIER, a.a.O., S. 254; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 336 Rz. 60; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, ZBl 2001 S. 393 ff., 401 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 188 f.). Auch der am 28. November 2004 aufgenommene neue Art. 5a BV, dessen Verletzung von den Beschwerdeführern gar nicht gerügt wird, ist kaum mehr als eine staatspolitische Maxime (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 5a BV; vgl. auch HEINRICH KOLLER, Subsidiarität als Verfassungsprinzip, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 675 ff., 688, 693 f.) und bezieht sich zudem nach seiner Entstehungsgeschichte und Konzeption in erster Linie auf das Verhältnis zwischen den verschiedenen Staatsebenen, nicht auf das Verhältnis zwischen Staat und Privatwirtschaft (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, a.a.O., passim).
8.5
Vorliegend hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber des Kantons Glarus mit dem angefochtenen Gesetz zum Ausdruck gebracht, dass er die schon bisher neben dem Monopolbereich ausgeübten Tätigkeiten der staatlichen Gebäudeversicherung (vgl. E. 3) ausdehnen will, um die Geschäftstätigkeit zu vergrössern und Risiken und Kosten besser zu verteilen (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010, S. 31), was betriebswirtschaftlich sinnvoll sein kann und ohne Weiteres ein sachlich haltbares Ziel ist. Der Kanton will damit die Wettbewerbswirtschaft weder allgemein noch im Bereich der streitigen Versicherungen ausschalten, sondern unterstellt - im Gegenteil - die entsprechende Tätigkeit der
Glarnersach dem Wettbewerb und (vorbehältlich bundesrechtlich vorgegebener Ausnahmen, vgl. E. 9.5) den gleichen Regeln wie die private Konkurrenz (E. 9). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, diese Tätigkeit würde dazu führen, dass im Kanton Glarus die entsprechenden Versicherungen auf privater Basis faktisch gar nicht mehr angeboten werden könnten, und solches ist auch nicht zu erwarten. Der blosse Umstand, dass der Kanton eine staatliche Versicherung wünscht bzw. deren Geschäftstätigkeit ausdehnt, steht deshalb gemäss dem vorne Gesagten (E. 6.3 und 8.4) nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit und es ist dies auch nicht sachlich unhaltbar oder sinn- und zwecklos. Dass die Gründe für die kantonale Versicherung heute andere sein mögen als im 19. Jahrhundert, als die Glarnersach gegründet wurde, macht die heutigen Motive nicht verfassungswidrig. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Glarnersach angesichts ihrer Kostenstruktur kaum günstigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz, sodass es an einem haltbaren sozialpolitischen Interesse fehle: Wenn nämlich das Angebot der Glarnersach nicht konkurrenzfähig ist, wird es im Wettbewerbsbereich von selber aus dem Markt verschwinden, sodass eine Aushöhlung der Privatwirtschaft erst recht nicht erfolgt. Es kann insoweit sogar von einem gewissen "Wettbewerb der Systeme" (zwischen Staats- und Privatunternehmen) gesprochen werden, der allenfalls eine wettbewerblich erwünschte disziplinierende Wirkung entfalten kann (vgl. in Bezug auf das Verhältnis zwischen Monopol- und Wettbewerbssystem: Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2003/4 S. 741 ff., 752 Rz. 47).
8.6
Die Beschwerdeführer rügen, mit der streitigen Tätigkeit würden einzig finanzielle Interessen verfolgt, was ein unzulässiger Zweck sei.
8.6.1
Fiskalische Interessen bzw. das Interesse an staatlicher Mittelbeschaffung sind nur sehr beschränkt hinreichende Motive für die Einschränkung (individueller) Grundrechte (vgl.
BGE 131 I 1
E. 3.3 S. 5;
BGE 118 Ia 410
E. 4a S. 413 f.; eingehend WYSS, a.a.O., S. 358 ff.), namentlich auch der Wirtschaftsfreiheit (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 3b S. 15 f.;
BGE 119 Ia 41
E. 4c S. 44;
BGE 95 I 144
E. 4b S. 150 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 127; UHLMANN, a.a.O., S. 233 f.). Im Übrigen stellen fiskalische Interessen aber ein zulässiges öffentliches Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV dar (BIAGGINI, BV,
a.a.O., N. 16 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 BV; UHLMANN, a.a.O., S. 232 f.). Darüber, ob auch unternehmerisches Staatshandeln aus fiskalischen Gründen zulässig ist, besteht in der Literatur Uneinigkeit: Nach herrschender Lehre darf das öffentliche Interesse zwar nicht rein fiskalischer Natur sein, doch ist Gewinnorientierung als Nebenzweck staatlicher Wirtschaftstätigkeit zulässig (ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 137 Rz. 287; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 33 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 56 Rz. 182; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 187 f.; MOOR, Droit, a.a.O., S. 334; SCHLATTER, a.a.O., S. 34 f.; SIDLER, a.a.O., S. 33; VOGEL, a.a.O., S. 155 f.). Eine andere Meinung folgert aus dem Grundsatz, dass dem privatwirtschaftlich tätigen staatlichen Unternehmen die gleichen Rechte und Pflichten zustehen sollen wie einem privaten, dass ein staatliches Unternehmen wie ein privates auch einen Gewinn soll erzielen können (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 186; SCHLATTER, a.a.O., S. 39 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 193 ff.; im Ergebnis auch KNAPP, Limites, a.a.O., S. 261 f.). Die Rechtsprechung hat sich bisher zu fiskalischen Interessen im Zusammenhang mit Monopolen und anderen rechtlichen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit geäussert (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 4 f. S. 17 ff. mit Hinweisen), nicht aber im Zusammenhang mit privatwirtschaftlicher Tätigkeit im Wettbewerbsbereich (offengelassen in
BGE 120 II 321
E. 2d S. 326).
8.6.2
Die Frage, ob ein rein fiskalisches Interesse zulässig bzw. ausreichend ist, kann an dieser Stelle offenbleiben: Wie hiervor aufgezeigt, hat die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Glarnersach nicht zum Zweck, staatliche Mittel zu beschaffen, sondern sie erfolgt aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen (vgl. E. 8.5 am Anfang). Da die Glarnersach im Übrigen als selbständige juristische Person ein eigenes Vermögen hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 SachVG) und das angefochtene Gesetz eine Gewinnablieferung an den Kanton nicht vorsieht (mit Ausnahme der statuierten Steuerpflicht im Bereich der Tätigkeit im Wettbewerb), kann im vorliegenden Fall von einem rein fiskalischen Interesse nicht gesprochen werden. Der blosse Umstand, dass die Glarnersach wie eine private Versicherung einen Gewinn anstrebt, macht ihre Tätigkeit jedenfalls nicht unzulässig.
8.7
Auch die Verhältnismässigkeit kann ausserhalb von Grundrechtseingriffen bzw. der Eingriffsverwaltung nicht die gleiche Tragweite
haben wie im Rahmen von Art. 36 Abs. 3 BV (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung, 2000, S. 174; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 13 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 35 zu Art. 5 BV). Massgebend ist, ob die staatliche Wirtschaftstätigkeit den objektivrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (UHLMANN, a.a.O., S. 175 f.; VOGEL, a.a.O., S. 159 f.). Diese könnte dann verletzt sein, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtliche Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausgehöhlt würde (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; YVO HANGARTNER, Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Grundrecht], recht 2002 S. 53 ff., 55; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 162; vgl. in Bezug auf die Eigentumsgarantie: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1959, in: ZBl 1960 S. 281 E. 6b). Solches wird aber von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht. In der Beschwerde wird im Gegenteil sogar ins Feld geführt, die Glarnersach könne nicht günstigere Prämien anbieten als die Privatassekuranz. Wenn es sich so verhält, wäre ohnehin nicht damit zu rechnen, dass die Glarnersach die privaten Versicherer aus dem Markt verdrängen könnte.
9.
Wettbewerbsneutralität
9.1
Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese beiden Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubventionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245;
ders
., Grundrecht, a.a.O., S. 55; REICH, a.a.O., S. 464 Rz. 871; UHLMANN, a.a.O., S. 213 f., 217, 222; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 211). Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich deshalb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterworfen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte beansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine
Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischerWeise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen.
Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundesgesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber ausdrückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzulässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf (Art. 10 Abs. 2 ETH-Gesetz; Art. 4 Abs. 3 MetG; Art. 9 Abs. 4 PG; Art. 19 Abs. 3 GeoIG; Art. 17a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen). Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob das Verbot der Quersubventionierung hier beachtet worden ist.
9.2
Die Beschwerdeführer sind der Meinung, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Quersubventionierungen müsse der Nichtmonopolbereich der Glarnersach in eine selbständige (Tochter-)Gesellschaft ausgelagert werden. Dies wäre zwar eine denkbare Lösung, doch ist ein solches Vorgehen jedenfalls nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben, da die finanzielle Trennung von Geschäftsbereichen auch innerhalb ein und derselben juristischen Person möglich ist. Das ist bei der Glarnersach der Fall: Ein Verbot der Quersubventionierung vom Monopol- zum Wettbewerbsbereich ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt. Nach Art. 11 Abs. 1 SachVG wird aber die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage getrennt nach den Aufgabengebieten dargelegt. Nach den Materialien und den Ausführungen des Beschwerdegegners, auf denen dieser zu behaften ist, wird damit ein Verbot der Quersubventionierung gemeint. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese Trennung in der Praxis missachtet würde. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Glarnersach nach Art. 2 Abs. 3 SachVG für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen haftet. Dies könnte zwar theoretisch dazu führen, dass bei einer Unterdeckung des Wettbewerbsbereichs dessen Verluste aus dem Monopolbereich gedeckt werden müssten, falls die Reserven des Wettbewerbsbereichs erschöpft wären. Die blosse Befürchtung, dass sich eine solche Haftung der Glarnersach realisieren könnte, stellt jedoch noch keine systematische Quersubventionierung dar.
9.3
Die Beschwerdeführer machen geltend, eine Quersubventionierung liege vor, weil die Personal- und Sachkosten der Glarnersach nicht gemäss effektivem Aufwand dem Monopol- und dem Wettbewerbsbereich zugewiesen würden.
9.3.1
Der Beschwerdegegner hat in seiner Vernehmlassung dargelegt, die Kosten würden nach einem bestimmten Schlüssel sachgerecht auf die beiden Bereiche verlegt. Er hat dazu den am 25. August 2010 angepassten "FIBU-Aufteilungsschlüssel" vorgelegt, diesen aber als Geschäftsgeheimnis bezeichnet. Die Beschwerdeführer haben in der Replik die Herausgabe dieser Unterlagen beantragt, was der Beschwerdegegner in der Duplik abgelehnt hat. Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführern gestützt auf Art. 56 Abs. 2 und Abs. 3 BGG die Einsicht in diese Akten verweigert, ihnen aber den wesentlichen Inhalt mitgeteilt.
9.3.2
Aus diesem Aufteilungsschlüssel geht hervor, dass der Wettbewerbsbereich per 1. Januar 2009 in den Sparten Feuer und Elementar-Versicherung nur 12,7 % des gesamten Versicherungskapitals der Glarnersach umfasst, in der Sparte Erdbebenversicherung nur 2,6 %. Der Schadenaufwand (Feuer und Elementar) beträgt im Wettbewerbsbereich über einen Zeitraum von 10 Jahren gemittelt 16,6 % des gesamten Schadenaufwands. In Bezug auf die Finanzbuchungen beträgt der Anteil des Wettbewerbsbereichs 37,4 %, in Bezug auf die Schadenfälle 57,0 % und in Bezug auf den Policen- und Dossierbestand 28,5 %. Die Personalkosten werden zu 45,5 % dem Wettbewerbsbereich zugeordnet, die Mietkosten zu 45,0 %. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe vom 11. November 2011 geltend, diese Zusammenstellung bestätige, dass eine scharfe verursachergerechte Zuteilung der Kosten nicht möglich sei, sodass auf das Hilfsmittel eines Kostenverteilschlüssels zurückgegriffen werde, der zudem jederzeit abgeändert werden könne und so eine Quersubventionierung nicht verlässlich ausschliesse, zumal die Schadenanteile relativ volatil seien.
9.3.3
Es mag zutreffen, dass die Kostenanteile von Monopol- bzw. Wettbewerbsbereich nicht ganz genau verursachergerecht festgelegt werden können. Die zitierten Zahlen lassen aber erkennen, dass die Glarnersach sich bemüht, nach besten verfügbaren Schätzungen die Kostenanteile zu bestimmen. Indem der Kostenanteil des Wettbewerbsbereichs auf rund 45 % festgelegt wurde, obwohl dieser Bereich in den meisten anderen Kennzahlen einen bedeutend tieferen Anteil hat, erscheint eine unzulässige Quersubventionierung zugunsten des Wettbewerbsbereichs jedenfalls als wenig plausibel, selbst wenn hier pro Police oder Schadenfall allenfalls höhere Kosten anfallen als im Monopolbereich. Im Übrigen ist es Sache der Aufsichts- oder Wettbewerbsbehörden, mit den ihnen zustehenden gesetzlichen
Mitteln (Art. 14 f. SachVG; Art. 7 KG) eine korrekte Kostenverteilung zu überprüfen und allenfalls zu erzwingen (vgl. E. 9.4). Die blosse theoretische Möglichkeit einer Quersubventionierung genügt jedenfalls im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht, um das Gesetz aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.4
Die Verbindung von Monopol- oder Hoheitsverwaltung einerseits und Wettbewerbstätigkeit andererseits kann auch in anderer als rein finanzieller Hinsicht die Gefahr einer gewissen Wettbewerbsverzerrung in sich bergen, etwa wenn das staatliche Unternehmen aufgrund seiner Monopoltätigkeit im Verkehr mit den Kunden einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz hat (BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, a.a.O., S. 489 Rz. 7; vgl. Urteil 2P.436/1997 vom 5. Februar 1999 E. 3d und 3e, in: ZBl 101/2000 S. 383). Namentlich mag die Glarnersach faktisch einen gewissen Wettbewerbsvorteil haben, indem sie infolge ihres Monopols für die Gebäudeversicherung (ausgenommen Fabrik- und Hotelliegenschaften; Art. 19 Abs. 2 SachVG) bereits von Gesetzes wegen mit allen Gebäudeeigentümern im Kontakt steht und deshalb bei der Akquisition für andere Versicherungszweige gegebenenfalls bereits vorhandene Daten nutzen oder Kombiprodukte anbieten kann (VOGEL, a.a.O., S. 211, 242 f.; vgl. die zitierte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission, Ziff. 166). Eine rechtliche Bevorzugung der Glarnersach besteht in dieser Hinsicht freilich nicht. Die faktische Bevorzugung dürfte zudem bescheiden sein, da sie sich auf den Anfangskontakt beschränkt. Eine ins Gewicht fallende Wettbewerbsverzerrung ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Glarnersach im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] KG; vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3 S. 514 ff.). Sollte die Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden, wie dies die bereits erwähnte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission betreffend die Gebäudeversicherung Bern (GVB) zeigt. Dass die Glarner Regelung nicht in allen Punkten der von der GVB abgegebenen Verpflichtungserklärung (Ziff. 167 der Vorabklärung) entspricht (z.B. nicht getrennte Leitungsorgane), bedeutet nicht automatisch, dass sie wettbewerbsrechtswidrig ist, sodass jedenfalls im Rahmen der vorliegenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund besteht, sie aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.5
Sodann erblicken die Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsneutralität auch im Umstand, dass die Glarnersach nicht der Versicherungsaufsicht gemäss dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstellt sei und dementsprechend nicht die damit verbundenen Kosten tragen müsse. Namentlich müsse sie im Unterschied zu den Privatversicherern nicht die strengen Eigenkapitalvorschriften gemäss Art. 9 VAG bzw. Art. 21 ff. der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) beachten.
Die eidgenössische Versicherungsaufsicht bezieht sich - auch wenn das im VAG im Unterschied zu Art. 1 des aufgehobenen Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (aVAG; AS 1978 1836; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2005) nicht mehr ausdrücklich gesagt wird - nur auf die Privatversicherung (Art. 98 Abs. 3 BV; Botschaft vom 9. Mai 2003 zum VAG, BBl 2003 3807 f.) und somit nicht auf die öffentlichen Versicherungen (WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, S. 42 Rz. 6, S. 53 Rz. 3 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 617). Zwar ist fraglich, ob sich diese Einschränkung auf das Versicherungsunternehmen bzw. dessen Trägerschaft oder auf die Natur des Versicherungsverhältnisses bezieht. Diese Unterscheidung wirkt sich namentlich dann aus, wenn eine öffentliche Anstalt - wie im vorliegenden Fall - auch Versicherungen anbietet, welche nicht auf öffentlichem Recht, sondern auf einem privatrechtlichen Versicherungsvertrag beruhen. Indessen erscheint eine geteilte Aufsicht über dasselbe Versicherungsunternehmen, wie sie mit einer Anknüpfung an die Natur des konkreten Versicherungsverhältnisses verbunden wäre, nicht als sinnvoll. Sachgerecht ist es vielmehr, im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Privatversicherung und öffentlichen Versicherungen auf den Träger der Versicherung abzustellen. Als Folge hiervon untersteht die Glarnersach auch im Wettbewerbsbereich nicht der Aufsicht gemäss VAG. Sie unterliegt hingegen gemäss Art. 11 Abs. 2 SachVG einer externen Revision, welche die Geschäftstätigkeit auf Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, der anerkannten Standards und der versicherungstechnischen Grundsätze überprüft. Zudem unterliegt sie gemäss Art. 14 und Art. 15 SachVG der Aufsicht durch den Regierungsrat und der Oberaufsicht durch den Landrat des Kantons Glarus. Der Regierungsrat hat am 8. Februar 2011 die Verordnung über die Aufsicht des Regierungsrates bei der Kantonalen Sachversicherung (VAGL) erlassen, die am
1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 17. Februar 2011). Gemäss Art. 4 VAGL prüft die beauftragte Revisionsstelle für jeden Aufgabenbereich getrennt die Einhaltung der versicherungstechnischen Grundsätze; die Prüfung umfasst das Vorhandensein von genügend Kapital, Rückstellungen und Reserven. Die Festlegung dieser Werte richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zur Versicherungsaufsicht, insbesondere zum Schweizer Solvenztest als ergänzendes kantonales Recht (Art. 4 Abs. 3 VAGL). Damit ist die aufsichtsrechtliche Regelung der Glarnersach mit jener über die Privatversicherung vergleichbar und es besteht insoweit keine Wettbewerbsverzerrung.
9.6
Auch in anderer Hinsicht besteht keine Privilegierung der Glarnersach: Nach Art. 60 SachVG ist die Glarnersach im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb steuerpflichtig und damit der privaten Konkurrenz gleichgestellt. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, die Glarnersach könne im Rahmen des Gesetzes selber bestimmen, welche zusätzlichen Versicherungen sie anbieten wolle, so trifft das zwar zu, stellt aber keine Wettbewerbsverzerrung dar, denn dasselbe gilt auch für die privaten Konkurrenten der Glarnersach.
9.7
Insgesamt verstossen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit.
10.
Versicherungsabkommen Schweiz-EU
10.1
Gemäss Art. 3 i.V.m. Anhang 2 Bst. D Ziff. 1 lit. g des Versicherungsabkommens fällt (u.a.) die Kantonale Sachversicherung Glarus nicht unter das Abkommen, sofern ihre durch die Satzung festgelegte (territoriale und sachliche) Zuständigkeit nicht geändert wird. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Glarnersach habe durch das neue Gesetz ihre sachliche und territoriale Zuständigkeit verändert, falle daher unter das Abkommen und müsse folglich eine Rechtsform gemäss dessen Art. 9 i.V.m. Anhang 3 aufweisen (Aktiengesellschaft oder Genossenschaft) und die Solvabilitätsvoraussetzungen gemäss Art. 16 ff. des Abkommens erfüllen. Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass die Tätigkeit der Glarnersach durch das angefochtene Gesetz ausgedehnt wird. Die Frage kann aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.
10.2
Das Versicherungsabkommen hat nach seinem Art. 1 zum Ziel, auf der Grundlage der Gegenseitigkeit die Bedingungen zu regeln, die erforderlich und hinreichend sind, um Agenturen und
Zweigniederlassungen von Unternehmen, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei haben und sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei niederlassen wollen oder dort bereits niedergelassen sind, die Aufnahme oder Ausübung der selbständigen Tätigkeit der Direktversicherung, mit Ausnahme der Lebensversicherung, zu ermöglichen (vgl. auch Botschaft vom 14. August 1991 zum Abkommen [...], BBl 1991 IV 1, Ziff. 13 S. 7 f., Ziff. 22 S. 11 und 13 f.). Aus dieser Zielsetzung folgt, dass das ganze Abkommen einzig die grenzüberschreitende Tätigkeit der Versicherungen regelt; innerstaatliche Sachverhalte sind nur im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Aspekt erfasst, soweit nicht der schweizerische Gesetzgeber unabhängig von dieser Zielsetzung parallel analoge Bestimmungen erlässt (vgl. BBl 1991 IV 15). Der Umstand, dass die in Anhang 2 Bst. D genannten Versicherungen nicht unter das Abkommen fallen, bedeutet demnach, dass diese Monopolversicherungen weiterhin auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU zulässig sind und die entsprechenden Versicherungsbereiche mithin den Versicherungsunternehmen aus der jeweils anderen Vertragspartei nicht zugänglich sind. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass die genannten Versicherungen ihre Tätigkeitsbereiche im Wettbewerb - und damit in Konkurrenz auch zu den Versicherungsunternehmen aus der EU - erweitern. Sie unterstehen den Anforderungen des Abkommens einzig soweit sie in der EU tätig sein wollen. Wenn die Glarnersach die Anforderungen des Abkommens (z.B. bezüglich Rechtsform [Art. 9 und Anhang 3 Bst. A] oder Solvabilitätsspanne [Art. 16 und Protokoll Nr. 1]) nicht einhält, hat das mithin bloss zur Folge, dass sie allenfalls in der EU nicht zugelassen wird. Es hat dies aber keine Bedeutung für ihre Tätigkeit innerhalb der Schweiz.
11.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in zweierlei Hinsicht:
11.1
Einerseits machen sie geltend, indem der kantonale Gesetzgeber einer staatlichen Unternehmung erlaube, Versicherungen im Wettbewerb anzubieten, ohne die Vorschriften des VAG einzuhalten, würden dieses Gesetz sowie Art. 98 Abs. 3 BV verletzt. Wie dargelegt (vgl. E. 9.5), ist jedoch das VAG gemäss Art. 98 Abs. 3 BV auf die kantonalen Versicherungen nicht anwendbar, sodass der Kanton kein Bundesrecht verletzt, wenn er seine Versicherung nicht diesem Gesetz unterstellt.
11.2
Andererseits führen die Beschwerdeführer ins Feld, die von der Glarnersach im Wettbewerbsbereich abgeschlossenen Versicherungsverträge würden dem Versicherungsvertragsgesetz unterliegen. Art. 59 SachVG trage diesem Umstand nicht Rechnung, indem diese Bestimmung vorsehe, dass das VVG nicht direkt als Bundesrecht, sondern nur als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung komme, was Bundesrecht verletze.
11.2.1
Tritt eine kantonale Unternehmung als Privatrechtssubjekt und im Wettbewerb zu Privaten auf, so hat sie sich aus Gründen der Wettbewerbsneutralität wie auch wegen des Vorrangs des Bundesrechts grundsätzlich der Formen des Bundesprivatrechts zu bedienen (Art. 61 Abs. 2 OR;
BGE 120 II 321
E. 2h S. 329; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 62 Rz. 283 f.; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 535; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 380 f. Rz. 5 und 7; VOGEL, a.a.O., S. 213 f.; vgl. auch
BGE 129 III 35
E. 5.3 und 6 S. 41 ff.), soweit dieses nicht (wie z.B. bezüglich der Rechtsform, Art. 59 ZGB) einen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts enthält.
11.2.2
Nach dem Wortlaut von Art. 59 SachVG gelten "im Übrigen" für die Versicherung im Wettbewerb "ergänzend und sinngemäss" die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag. Wie sich aus den vom Beschwerdegegner dargelegten Materialien ergibt, war im Vernehmlassungsentwurf ursprünglich vorgesehen gewesen, das Verhältnis zwischen der Glarnersach und den Versicherungsnehmern auch im Wettbewerbsbereich öffentlich-rechtlich zu regeln und das Versicherungsvertragsgesetz nur als subsidiäres kantonales Recht für anwendbar zu erklären; diese Formulierung wurde aber in der Folge verändert, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertrag dem (Bundes)Zivilrecht untersteht. Das wird dadurch bekräftigt, dass gemäss Art. 70 SachVG die Forderungen aus Versicherung im Wettbewerb im zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen sind. Art. 59 SachVG kann ohne Weiteres in dem Sinne verfassungskonform (vgl. nicht publ. E. 2.3) ausgelegt werden, dass der Vertrag nicht nur sinngemäss, sondern direkt dem VVG unterstellt ist. Missverständlich mag allenfalls erscheinen, dass - vermutlich als Relikt aus der ursprünglich vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Konstruktion - nach wie vor in Art. 57 SachVG der Versicherungsantrag und in Art. 58 SachVG die Versicherungsbestätigung (Police) geregelt werden. Da diese Fragen bereits im Versicherungsvertragsgesetz geregelt sind (Art. 1 ff. und 11 ff. VVG),
ist eine entsprechende Regelung im kantonalen Gesetz überflüssig. Die Beschwerdeführer rügen aber nicht in rechtsgenüglicher Form die Bundesrechtswidrigkeit dieser beiden Bestimmungen, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Zudem sind diese beiden Artikel zwar weniger detailliert als die entsprechenden Bestimmungen im VVG, enthalten aber nichts, was zu diesen im Widerspruch stünde, sodass ein Rechtsanwendungskonflikt ohnehin nicht zu erwarten ist.
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de
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Art. 27, 51 Abs. 2, Art. 94, 98 Abs. 3, Art. 189 Abs. 4 BV; Art. 1 ff. VVG; Art. 2 VAG; Versicherungsabkommen Schweiz-EU; Wirtschaftsfreiheit; Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates im Allgemeinen und der Kantonalen Sachversicherung Glarus (Glarnersach) im Besondern; Prüfungsbefugnisse des Bundesgerichts nach Gewährleistung einer Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung. Überprüfung einer Kantonsverfassung (E. 5). Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (E. 6.2). Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV) ist eine unternehmerische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt (E. 6.3). Die Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes der Glarnersach entspricht dem Willen des Gesetzgebers des Kantons Glarus (E. 7), was im vorliegenden Zusammenhang ein genügendes öffentliches Interesse darstellt, zumal dieses jedenfalls nicht rein fiskalischer Natur ist (E. 8). Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet systematische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich (E. 9.1-9.3). Eine öffentliche Versicherungsanstalt untersteht auch im Wettbewerbsbereich nicht dem Versicherungsaufsichtsgesetz (E. 9.5). Keine Verletzung des Versicherungsabkommens Schweiz-EU (E. 10). Versicherungsverträge im Wettbewerbsbereich unterliegen dem Versicherungsvertragsgesetz (E. 11.2).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,261
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138 I 378
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138 I 378
Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus erliess am 2. Mai 2010 ein neues Gesetz über die Kantonale Sachversicherung Glarus (SachVG; GS V D/1/1), welches das bisherige Sachversicherungsgesetz vom 2. Mai 1993 (aSachVG) ersetzte. Nach Art. 1 SachVG ist die Kantonale Sachversicherung Glarus (Glarnersach) eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SachVG hat sie folgende Aufgaben:
a. Versicherung von Gebäuden im Monopol gegen Feuer- und Elementarschäden nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
b. Versicherung von Sachen und nicht vom Monopol erfassten Gebäuden im Wettbewerb gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
c. Führung des Kulturschadenfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
d. Führung der Fachstelle für Brandschutz und Feuerwehr nach den Vorschriften des Brandschutzgesetzes sowie Einzug der Brandschutzabgabe;
e. Förderung und Unterstützung von präventiven Massnahmen gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren.
Die Art. 55-60 SachVG lauten sodann unter dem Titel "VII. Versicherung im Wettbewerb" wie folgt:
Art. 55
Umfang
1
Die Glarnersach versichert im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren.
2
Der Verwaltungsrat kann die Glarnersach ermächtigen, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen.
3
Er legt die allgemeinen Versicherungsbedingungen fest, wobei er diesbezüglich die zwingenden Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zum Versicherungsvertrag berücksichtigt.
Art. 56
Geschäftskreis
Der Geschäftskreis erstreckt sich schwergewichtig auf den Kanton. Die Glarnersach kann in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in
besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz ihre Dienstleistungen anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen.
Art. 57
Versicherungsantrag
1
Wer bei der Glarnersach eine Versicherung im Wettbewerb abschliessen will, hat einen schriftlichen Antrag einzureichen.
2
Die allgemeinen Versicherungsbedingungen sind entweder im Versicherungsantrag aufzuführen oder dem Antragsteller vor der Einreichung des Antrages zu übergeben.
3
Die Glarnersach ist berechtigt, einen Versicherungsantrag innert 14 Tagen abzulehnen oder den Beginn der Versicherung von der Erfüllung von Bedingungen abhängig zu machen.
Art. 58
Versicherungsbestätigung
Die Glarnersach hat dem Versicherungsnehmer eine Versicherungsbestätigung (Police) auszuhändigen, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgehalten sind.
Art. 59
Ergänzendes Recht
Im Übrigen gelten für die Versicherung im Wettbewerb ergänzend und sinngemäss die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag.
Art. 60
Steuerpflicht
Im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb ist die Glarnersach steuerpflichtig.
Gemäss Art. 74 SachVG tritt das Gesetz am 1. Januar 2011 in Kraft.
B.
Der Schweizerische Versicherungsverband, die AXA Versicherungen AG, die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft AG, die Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft AG, die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG sowie A. erhoben am 31. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55-60 SachVG seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Sachverhalt
Nach bisherigem Recht bestand im Kanton Glarus eine obligatorische staatliche Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden für alle im Kanton gelegenen Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten. Gebäude, welche nicht unter das
Versicherungsmonopol fielen, wurden im freien Wettbewerb zwischen Privatversicherern und der kantonalen Sachversicherung versichert (Art. 15 aSachVG; dazu
BGE 124 I 25
). Daneben konnte die kantonale Sachversicherung Gebäudezusatzversicherungen, Haushaltversicherungen, Landwirtschaftsversicherungen und Geschäftsversicherungen abschliessen; die Verwaltungskommission konnte die Sachversicherung ermächtigen, für weitere Gefahren Deckung zu gewähren (Art. 46 aSachVG). Darunter fiel vor allem auch die Versicherung für Fahrhabe, die obligatorisch, aber nicht monopolisiert war (Art. 45 aSachVG). Mit dem neuen Gesetz wird der Monopolbereich der Glarnersach beibehalten (Art. 18 ff. SachVG), ihr aber daneben ermöglicht, im Wettbewerb mit privaten Versicherungsgesellschaften weitere Gefahren zu versichern, sofern diese Versicherungen mit Fahrhabe und Gebäuden in Zusammenhang stehen (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55 Abs. 2 SachVG), ohne dass dies aufbestimmte Arten von Versicherungen eingeschränkt wäre. Zudemkann sie gemäss Art. 56 SachVG ihre Dienstleistungen auch ausserhalb des Kantons in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen. Nach dem Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010 soll damit der Glarnersach unternehmerischer Spielraum zugestanden werden und namentlich auch eine Betriebsunterbruchversicherung möglich sein. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beschwerdeführer bietet die Glarnersach auch Spezialversicherungen (wie Maschinenversicherung, Transportversicherung und EDV-Allgemeine technische Anlageversicherung), Haftpflichtversicherungen, Motorfahrzeugversicherungen, Vermögensversicherungen und Rechtsschutzversicherungen an. Ferner bietet sie nach Darstellung der Beschwerdeführer eine Jugendversicherung für den gesamten Hausrat gegen Feuer-, Elementar- und Wasserschäden sowie Diebstahl mit Deckung in der ganzen Schweiz und teilweise im Ausland an. NachDarstellung des Beschwerdegegners akquiriert die Glarnersach diesbezüglich nur im Kanton Glarus, deckt jedoch auch Hausratschäden, die ausserhalb des Kantons eingetreten sind; zudem kann die Versicherung nach Wegzug aus dem Kanton Glarus beibehalten werden. Inzwischen hat der Verwaltungsrat der Glarnersach ein Vollzugsreglement zum Gesetz erlassen (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 24. Februar 2011), worin in Art. 17 der sachliche Umfang und in Art. 18 der geographische Geschäftskreis näher umschrieben wird.
4.
Rügen
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, indem die Glarnersach durch die angefochtenen Bestimmungen ohne hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, ohne öffentliches Interesse und in unverhältnismässiger und wettbewerbsverzerrender Weise zu einer unternehmerischen Tätigkeit ausserhalb ihres Monopolbereichs ermächtigt werde (E. 6-9). Durch die offene und unklare Formulierung der Art. 55 und 56 des Gesetzes würden zudem das Legalitätsprinzip und die Gewaltenteilung verletzt (E. 7). Sodann werde das Abkommen vom 10. Oktober 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (SR 0.961.1; nachfolgend: Versicherungsabkommen Schweiz-EU) verletzt (E. 10). Schliesslich verstosse das SachVG gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV in Verbindung mit dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01] und dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1]; E. 11).
5.
Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus
5.1
Der Beschwerdegegner macht zunächst geltend, aufgrund des von der Bundesversammlung gewährleisteten Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/GL; SR 131.217) sei das angefochtene Gesetz nicht überprüfbar. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Kanton eine Anstalt für die Gebäudeversicherung betreibt (Abs. 1) und dass die Anstalt nach Gesetz weitere Sachversicherungen führen kann (Abs. 2).
5.2
Art. 189 Abs. 4 BV bestimmt, dass Akte der Bundesversammlung nicht beim Bundesgericht angefochten werden können. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegt deshalb eine von der Bundesversammlung gewährleistete Kantonsverfassung (Art. 51 Abs. 2 und Art. 172 Abs. 2 BV) nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sich eine Rechtswidrigkeit nicht aus einer nachträglichen Änderung des höherrangigen Rechts ergeben hat (
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89,
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130). Dabei erstreckt sich diese Unüberprüfbarkeit auch auf die Anwendungsakte der gewährleisteten Verfassungen (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.3 S. 88) und damit auch auf die kantonalen Gesetze, soweit diese inhaltlich mit den
gewährleisteten Verfassungsbestimmungen übereinstimmen (zum Verhältnis von Bundesgesetz einerseits und Verordnung oder kantonalem Recht andererseits in Bezug auf die Massgeblichkeit gemäss Art. 190 BV vgl.
BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740;
BGE 132 I 68
E. 4.3.2 S. 79;
BGE 135 V 172
E. 5 S. 173 f.).
5.3
Art. 48 KV/GL wurde am 4. Dezember 1989 von der Bundesversammlung gewährleistet (BBl 1989 III 1723). Ausgehend von der obig aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte die Regelung, dass die Glarnersach neben der Gebäudeversicherung auch weitere Sachversicherungen führen kann, vom Bundesgericht grundsätzlich nicht daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist. Indessen wurde diese Rechtsprechung von der Lehre z.T. stark kritisiert (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89 mit Hinweis). Ob daran festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, kann im vorliegenden Fall offenbleiben: Auch wenn die im kantonalen Verfassungsrecht verankerte Grundsatzregelung betreffend die Glarnersach nicht überprüfbar wäre, würde damit freilich nicht ausgeschlossen, dass die Art und Weise, wie der verfassungsrechtliche Grundsatz im kantonalen Gesetz umgesetzt wird, auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüft werden kann, namentlich soweit geltend gemacht wird, der Inhalt der gesetzlichen Regelung gehe über das in der Kantonsverfassung Vorgegebene und mit ihr Gewährleistete hinaus. Eine Überprüfung kann sodann in jedem Fall bezüglich das erst nach der Gewährleistung in Kraft getretene Versicherungsabkommen Schweiz-EU vorgenommen werden (E. 10).
5.4
Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung hingegen beiläufig kritisieren, das angefochtene Gesetz verstosse gegen Art. 48 KV/GL, indem es der Glarnersach erlaube, auch andere als Sachversicherungen zu betreiben, ist darauf nicht einzugehen: Diese Bestimmung stellt kein kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG dar (zu diesem Begriff vgl.
BGE 137 I 77
E. 1.3.1 S. 79;
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367) und die Beschwerdeführer machen nicht rechtsgenüglich geltend, inwiefern das Gesetz in willkürlicher Weise gegen Art. 48 KV/GL verstossen soll (nicht publ. E. 2.1 und 2.2).
6.
Wirtschaftsfreiheit
6.1
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: BV], Kommentar, 2007, N. 1 zu Art. 94 BV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Eine Scharnierfunktion kommt besonders dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BBl 1997 I 177 Anm. 266; VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 26 f. zu Art. 27 BV).
6.2
Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen eines Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, da das Gesetz die Ausübung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit durch die Beschwerdeführer nicht tangiere.
6.2.1
Wie hiervor ausgeführt, kann trotz der Gewährleistung der Glarner Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung jedenfalls die Umsetzung bzw. die konkrete Ausgestaltung der Sachversicherung im kantonalen Gesetzesrecht auf ihre Bundesrechtskonformität - insbesondere auf ihre Verfassungsmässigkeit - überprüft werden (E. 5.3). Im Übrigen ist die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit auch insoweit zu prüfen, als die Glarnersach nebst der in der Kantonsverfassung genannten Sachversicherung auch Vermögensversicherungen anbietet (E. 3).
6.2.2
Eine Einschränkung (im Sinne von Art. 36 BV) des in Art. 27 BV gewährleisteten Individualrechts liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird (
BGE 132 V 6
E. 2.5.2 S. 14 f.;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198 f.). In
der älteren Lehre wurde teilweise angenommen, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit sei (HANS MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, 1950, S. 215 f.; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 34 Anm. 16). Die Rechtsprechung hat indessen staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot (
BGE 135 I 130
E. 4.2 S. 135 f.;
BGE 132 V 6
E. 2.5.3 S. 15;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198; GÄCHTER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 432; UHLMANN, in: Staatsrecht, a.a.O., S. 490 f.). Sodann kann auch eine faktische Massnahme gegen den in Art. 27 BV enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstossen (
BGE 136 I 1
E. 5.5.2 S. 16;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5e S. 200 f.; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 442 Rz. 732). Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt hingegen dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5 in: ZBl 106/2005 S. 424; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BV; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, 1987, S. 161, 209; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 168; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, 1983, S. 254; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 487 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335 Rz. 57, S. 338 Rz. 68; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 31; LISBETH SIDLER, Aspekte einer gewinnstrebigen Staatstätigkeit, in: Gesetzgebung heute, 1994, Heft 3, S. 11 ff., 16; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997, S. 176 f.; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, 2000, S. 102 f., 120). Dies gilt jedenfalls so lange, als das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (BLAISE KNAPP, Les limites à l'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Limites], ZBl 91/1990 S. 241 ff., 261; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 339 Rz. 71; VOGEL,
a.a.O., S. 103). PAUL RICHLI (Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft im Lichte des Subsidiaritätsprinzips [nachfolgend: Zweck], ZSR 1998 II S. 139 ff., 296) vertritt zwar die Ansicht, staatliche Wirtschaftstätigkeit sei eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung, legt allerdings das Schwergewicht eher auf die Wettbewerbsneutralität (dazu E. 9). GIOVANNI BIAGGINI (Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Wirtschaftsfreiheit], ZBl 102/2001 S. 240 ff., 243) spricht von einem "bedingten" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Konkurrenz, meint damit aber bloss die prozessuale Möglichkeit, staatliche Wirtschaftstätigkeit verfassungsrichterlich überprüfen zu lassen, was ohnehin erfüllt ist (vgl. E. 6.2.3).
6.2.3
Die angefochtenen Gesetzesbestimmungen schränken nicht die rechtliche Befugnis der Beschwerdeführer ein, Versicherungen anzubieten, sondern erlauben es der Glarnersach, in bestimmten Bereichen gleich wie die Beschwerdeführer tätig zu sein. Die Glarnersach tritt damit bloss als zusätzliche Konkurrentin auf dem Markt auf, was nach dem Gesagten unter Vorbehalt einer Verletzung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. E. 9) keine Einschränkung von Art. 27 BV darstellt. Anders als bei der früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aber keine Beeinträchtigung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus; es kann mit ihr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in diesem Zusammenhang auch eingewendet werden, durch die staatliche Wirtschaftstätigkeit werde Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (Art. 27 BV) vorliegt.
6.3
Art. 94 BV schützt insbesondere das Bestehen einer Wettbewerbswirtschaft. Indessen äussert sich diese Bestimmung nicht ausdrücklich dazu, ob eine unternehmerische Tätigkeit des Staates zulässig ist.
6.3.1
Nach der Botschaft zur Reform der Bundesverfassung spricht sich die Verfassung mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit für eine grundsätzlich staatsfreie Wirtschaftsordnung aus, die auf dem Gedanken der Privatautonomie beruht und sich an marktwirtschaftlichen Prinzipien orientiert (BBl 1997 I 1, 174, 290). Wie sich aus dem Kontext ergibt, ist damit in erster Linie gemeint, dass die private Wirtschaft nicht ohne Rechtfertigung durch den Staat beschränkt wird; daneben wird wie in der bisherigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435;
BGE 121 I 279
E. 4a S. 285) der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des staatlichen Handelns betont (BBl 1997 I 292, 294, 296). Dazu, ob der Staat unternehmerisch oder privatwirtschaftlich in Konkurrenz zu Privaten tätig sein kann, äussern sich die Materialien zur Bundesverfassung nicht ausdrücklich. In der parlamentarischen Beratung wurden zwar im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 94 Abs. 4 BV die kantonalen Monopol-Gebäudeversicherungen diskutiert (AB 1998 S 238 ff.), aber nicht die Frage, ob sie oder andere Monopolbetriebe ausser im monopolisierten Bereich auch privatwirtschaftlich tätig sein können. Immerhin wurde im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 92 BV (Post- und Fernmeldewesen) in der Botschaft ausgeführt, es sei Sache des Gesetzgebers, Monopol- und Wettbewerbsbereich näher zu konkretisieren (BBl 1997 I 271).
6.3.2
Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehalten ist (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 426; GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung [nachfolgend: Privatisierung], Rapports suisses présentés au XV
e
congrès international de droit comparé, 1998, S. 67 ff., 77; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 69 Rz. 63, S. 70 Rz. 69; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, S. 568 Rz. 47, S. 581 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 188 f.; VOGEL, a.a.O., S. 108 f.) oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 295; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts [nachfolgend: Grundriss], 2007, S. 55 Rz. 179; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 191 Rz. 179; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV), dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grundsätzlich zulässig ist (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer [nachfolgend: Staat], in: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., 240; BLAISE KNAPP, L'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Intervention], in: Festschrift Morand, 2001,
S. 519 ff., 534, 536; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161; RHINOW, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 109 zu Art. 31 aBV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; SIDLER, a.a.O., S. 16; REICH, a.a.O., S. 487 f.; VOGEL, a.a.O., S. 128; a.M. SCHOTT, a.a.O., S. 442 f. Rz. 733 f.). Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 241; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 203 ff.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f.; VOGEL, a.a.O., S. 138 ff.), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337 f.; VOGEL, a.a.O., S. 135 f.; vgl. E. 7 hiernach). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 242 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 172 f.; LIENHARD, a.a.O., S. 168 f.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 ff.; SCHLATTER, a.a.O., S. 33 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 145 ff.; vgl. E. 8 hiernach). Zudem soll sie wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 240, 244 ff., KRÄHENMANN, a.a.O., S. 195 ff.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 f. Rz. 181; SCHOTT, a.a.O., S. 441 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 36, 38 ff.; UHLMANN, a.a.O., S. 192 ff.; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 122 ff.). Sie muss deshalb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (
BGE 130 I 96
E. 3.7 S. 104;
BGE 129 III 35
E. 5.3 S. 41; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 348 Rz. 106; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 534 f.; PATRICK SCHÖNBÄCHLER, Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen, 1998, S. 219; vgl. E. 9).
6.3.3
Die grundsätzliche Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates entspricht der gelebten Verfassungspraxis, was sich auch in der erwähnten Gewährleistung von Art. 48 KV/GL durch die Bundesversammlung ausdrückt (vgl. E. 5.3). Sodann ist es allgemein- und gerichtsnotorisch, dass zahlreiche Kantone und Gemeinden seit jeher Unternehmen in Konkurrenz zu privatwirtschaftlich betriebenen Unternehmen besitzen oder betreiben (Spitäler und Heime, Gast-, Land- und Forstwirtschaftsbetriebe, Weingüter,
Kellereien, touristische Anlagen, Sportanlagen, Banken usw.; vgl. KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 528 f.). Die Zulässigkeit gewerblicher Betriebe der öffentlichen Hand wird in Art. 61 Abs. 2 OR seit jeher vorausgesetzt (vgl.
BGE 113 II 424
E. 1a S. 426). Hätte der Verfassungsgeber solche Tätigkeiten verbieten wollen, so hätte er dies angesichts der entgegenstehenden Rechtstradition ausdrücklich sagen müssen. Sodann sehen auch zahlreiche neuere Bundesgesetze vor, dass staatliche Unternehmen neben einem allfälligen Monopol- oder service-public-Bereich in Konkurrenz zur Privatwirtschaft weitere Tätigkeiten ausüben können (z.B. Art. 1 lit. g und Art. 14 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG; SR 172.010. 31]; Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; Art. 4 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie [MetG; SR 429.1; vgl. dazu Urteil 2A.251/2005 vom 19. November 2005 E. 2.3, in: sic! 2006 S. 260]; Art. 19 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [GeoIG; SR 510.62]; Art. 4 und 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0; vgl. dazu
BGE 129 III 35
E. 4 und E. 5 S. 37 ff.; Urteil 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006, in: StR 61/2006 S. 446] bzw. neu Art. 19 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [noch nicht in Kraft]; Art. 17a des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen [SR 941.20]; Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Rüstungsunternehmen des Bundes [BGRB; SR 934.21]). Auch das Kartellrecht sieht ausdrücklich vor, dass es Unternehmen des öffentlichen Rechts gibt, die im Wettbewerb zu privaten Unternehmen stehen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]; vgl. BGE 137 II 199 E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 515), und setzt damit die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Unternehmen voraus. Die meisten dieser Gesetze wurden wenige Jahre vor oder nach der Beratung der Bundesverfassung verabschiedet; es ist nicht anzunehmen, dass die Bundesversammlung solche Gesetze erlassen hätte, wenn sie mit der etwa zeitgleich erlassenen Bundesverfassung unternehmerische Tätigkeiten des Staates hätte verbieten wollen.
7.
Die gesetzliche Grundlage im Besondern
Die Beschwerdeführer rügen eine ungenügende gesetzliche Grundlage und damit neben der Wirtschaftsfreiheit eine Verletzung des
Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung, indem das angefochtene Gesetz den Tätigkeitsbereich der Glarnersach ungenügend präzis umschreibe.
7.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 73 KV/GL die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass alle Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien s.
BGE 134 I 322
E. 2.6.3 S. 330;
BGE 133 II 331
E. 7.2.1 S. 347). Auch nach Art. 69 Abs. 1 KV/GL sind alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen durch die Landsgemeinde in der Form eines Gesetzes zu erlassen, sodass es sich rechtfertigt, die analogen Grundsätze wie zu Art. 164 BV anzuwenden (vgl. Urteil 2P.304/2005 vom 14. März 2006 E. 4.5, in: ZBl 107/2006 S. 539).
7.2
Unbestritten ist der angefochtene Erlass ein formelles Gesetz. Umstritten ist dagegen, ob er die Versicherungen, welche die Glarnersach anbieten darf, genügend präzis bezeichnet. Das Legalitätsprinzip verlangt im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Dieses Gebot kann indes nicht in absoluter Weise verstanden werden und erlaubt, dass der Gesetzgeber allgemeine und vergleichsweise vage Begriffe verwendet, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.5.1 S. 29). Die Anforderungen an die Bestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage sind geringer, wenn es um den Bereich der Leistungsverwaltung oder um Tätigkeiten geht, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien geregelt werden (
BGE 125 I 182
E. 4a S. 193;
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238). Insbesondere im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grundlage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern, namentlich dann, wenn damit eine unabhängige staatliche Anstalt betraut wird (
BGE 124 I 11
E. 7c S. 22; REICH, a.a.O., S. 487 Anm. 2387; SCHLATTER, a.a.O., S. 32, 38; VOGEL, a.a.O., S. 136). Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip; BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, a.a.O., S. 241; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 350 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f., UHLMANN, a.a.O., S. 245 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 140, 162 ff.).
7.3
Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Gesetz: Es legt für den Wettbewerbsbereich in Art. 55 Abs. 1 SachVG präzis die Haupttätigkeit der Glarnersach fest und ermächtigt sie in Absatz 2 derselben Bestimmung, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen. Dass innerhalb dieser Vorgaben die einzelnen anzubietenden Versicherungen vom Verwaltungsrat der Glarnersach selber festgesetzt werden können (Art. 55 Abs. 2 SachVG), liegt im Rahmen einer zulässigen unternehmerischen Flexibilität. Das Spezialitätsprinzip ist ohne Weiteres erfüllt.
8.
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit im Besondern
8.1
Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer staatlichen Versicherung, da die privaten Versicherungen den Bedarf nach Versicherungsleistungen ohne Weiteres abdecken könnten. Der ursprüngliche Grund für die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich habe darin bestanden, dass die Fahrhabeversicherung im Kanton Glarus obligatorisch, aber nicht monopolisiert gewesen sei, und sich früher die Privatassekuranz offenbar geweigert habe, solche Risiken zu decken, sodass hier die Glarnersach eingesprungen sei; nachdem mit dem neuen SachVG das Versicherungsobligatorium für Fahrhabe aufgehoben worden sei, bestehe diesbezüglich aber kein öffentliches Interesse mehr. Es fehle insbesondere an einem sozialpolitischen
Interesse, weil die Glarnersach kaum niedrigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz. Für die Tätigkeit im Nichtmonopolbereich liessen sich einzig finanzielle Interessen der Glarnersach erkennen, was kein ausreichendes öffentliches Interesse sei. Jedenfalls sei die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich nicht verhältnismässig, weil sie aus den genannten Gründen nicht erforderlich sei.
8.2
Da es vorliegend nicht um einen Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit geht (vgl. E. 6.2.3), beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV. Dies hat materiellrechtliche und prozessuale Konsequenzen: Im Bereich von Grundrechtseinschränkungen muss das öffentliche Interesse das entgegenstehende Grundrechtsinteresse überwiegen, was vom Bundesgericht im Beschwerdefall - ebenso wie die Verhältnismässigkeit - frei überprüft wird (
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). Demgegenüber genügt nach Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich jedes öffentliche Interesse; verlangt wird nur, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV). Zudem wird die Einhaltung der Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV ausserhalb von Grundrechtseingriffen im Zusammenhang mit kantonalem Recht vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182;
BGE 134 I 153
E. 4 S. 156 ff.).
8.3
Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.6; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 99 f.; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 BV; FELIX HAFNER, Staatsaufgaben und öffentliche Interessen - ein (un)geklärtes Verhältnis?, BJM 2004 S. 281 ff., 293 f., 296; PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat [nachfolgend: Principes], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 265 ff., 273 f. Rz. 42; REICH, a.a.O., S. 487; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f. Rz. 76; UHLMANN, a.a.O., S. 225 f.; VOGEL, a.a.O., S. 144 ff.; RAINER SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 20 zu Art. 36 BV; MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit?, 2001, S. 148 ff.). Es gibt keinen positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen, sondern nur negativ bestimmte Interessen, die unzulässig sind, weil sie der Verfassung zuwiderlaufen (KRÄHENMANN, a.a.O., S. 179 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif [nachfolgend: Droit], Bd. III, 1992, S. 333; UHLMANN, a.a.O., S. 181; VOGEL, a.a.O., S. 146; WYSS, a.a.O., S. 262 ff.). Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden. Es ist alsdann nicht Sache des Bundesgerichts, diese Entscheidung als unzulässig zu erklären (vgl. Art. 3, 43 und 47 BV), solange das Gesetz nicht Interessen verfolgt, die verfassungsrechtlich nicht zulässig oder geradezu willkürlich sind. So wäre es mit Art. 94 BV unvereinbar und deshalb unzulässig, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 94 Abs. 4 BV erfüllt wären, das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen zu treffen, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen oder die privatwirtschaftliche Tätigkeit oder die Wettbewerbsordnung auszuschalten (
BGE 131 I 223
E. 4.2 S. 231; MOOR, Principes, a.a.O., S. 273 Rz. 41; VOGEL, a.a.O., S. 150 f.; WYSS, a.a.O., S. 277 f.).
8.4
In der Lehre wird teilweise ein Subsidiaritätsprinzip postuliert in dem Sinne, dass eine staatliche unternehmerische Tätigkeit nur zulässig sei, wenn ein Marktversagen vorliegt oder die Privatwirtschaft nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse der Bevölkerung abzudecken (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77 ff.; RICHLI, Zweck, a.a.O., S. 260 ff., 295 f; ANDREAS LIENHARD, Deregulierung - Leitmotiv im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, 1995, S. 138, 142 f.; PHILIPPE MASTRONARDI, Strukturprinzipien der Bundesverfassung?, Beiheft 7 zur ZSR 1988 S. 75 ff.; LEO SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatwirtschaftlicher Organisation, ZSR 72/1953 II S. 101a ff., 138a f.; ähnlich auch BEAT KLEINER, Legitimation des Staates zur Betätigung in Handel und Gewerbe, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 831 ff., 836, 843 f.). Zwar mag zutreffen, dass staatliche Wirtschaftsunternehmen vor allem dort gegründet wurden und werden, wo Private ein Bedürfnis nicht abzudecken vermögen. Dass dies Voraussetzung für wirtschaftliches Handeln des Staates wäre, ergibt sich aber weder
aus dem Wortlaut noch den Materialien zu Art. 94 BV (vgl. E. 6.3.1) und stünde in Widerspruch zur gelebten Verfassungswirklichkeit (vgl. E. 6.3.3). Es wäre zudem auch widersprüchlich, einerseits zu postulieren, dass unternehmerisches Staatshandeln unter gleichen Bedingungen erfolgen soll wie entsprechende Tätigkeiten Privater (E. 6.3.2 in fine), andererseits aber staatliche Tätigkeit nur dann zuzulassen, wenn kein genügendes privates Angebot besteht: Mit dem Postulat der gleich langen Spiesse wird eine Konkurrenzsituation zwischen staatlichen und privaten Unternehmen vorausgesetzt, die nur dann bestehen kann, wenn neben dem staatlichen auch private Unternehmen am betreffenden Markt teilnehmen. Insgesamt ist das Subsidiaritätsprinzip im genannten Sinne eher ein wirtschaftspolitisches Leitbild als eine justiziable Rechtsregel (VOGEL, a.a.O., S. 28 f., 119 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 153 f.; POLTIER, a.a.O., S. 254; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 336 Rz. 60; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, ZBl 2001 S. 393 ff., 401 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 188 f.). Auch der am 28. November 2004 aufgenommene neue Art. 5a BV, dessen Verletzung von den Beschwerdeführern gar nicht gerügt wird, ist kaum mehr als eine staatspolitische Maxime (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 5a BV; vgl. auch HEINRICH KOLLER, Subsidiarität als Verfassungsprinzip, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 675 ff., 688, 693 f.) und bezieht sich zudem nach seiner Entstehungsgeschichte und Konzeption in erster Linie auf das Verhältnis zwischen den verschiedenen Staatsebenen, nicht auf das Verhältnis zwischen Staat und Privatwirtschaft (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, a.a.O., passim).
8.5
Vorliegend hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber des Kantons Glarus mit dem angefochtenen Gesetz zum Ausdruck gebracht, dass er die schon bisher neben dem Monopolbereich ausgeübten Tätigkeiten der staatlichen Gebäudeversicherung (vgl. E. 3) ausdehnen will, um die Geschäftstätigkeit zu vergrössern und Risiken und Kosten besser zu verteilen (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010, S. 31), was betriebswirtschaftlich sinnvoll sein kann und ohne Weiteres ein sachlich haltbares Ziel ist. Der Kanton will damit die Wettbewerbswirtschaft weder allgemein noch im Bereich der streitigen Versicherungen ausschalten, sondern unterstellt - im Gegenteil - die entsprechende Tätigkeit der
Glarnersach dem Wettbewerb und (vorbehältlich bundesrechtlich vorgegebener Ausnahmen, vgl. E. 9.5) den gleichen Regeln wie die private Konkurrenz (E. 9). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, diese Tätigkeit würde dazu führen, dass im Kanton Glarus die entsprechenden Versicherungen auf privater Basis faktisch gar nicht mehr angeboten werden könnten, und solches ist auch nicht zu erwarten. Der blosse Umstand, dass der Kanton eine staatliche Versicherung wünscht bzw. deren Geschäftstätigkeit ausdehnt, steht deshalb gemäss dem vorne Gesagten (E. 6.3 und 8.4) nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit und es ist dies auch nicht sachlich unhaltbar oder sinn- und zwecklos. Dass die Gründe für die kantonale Versicherung heute andere sein mögen als im 19. Jahrhundert, als die Glarnersach gegründet wurde, macht die heutigen Motive nicht verfassungswidrig. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Glarnersach angesichts ihrer Kostenstruktur kaum günstigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz, sodass es an einem haltbaren sozialpolitischen Interesse fehle: Wenn nämlich das Angebot der Glarnersach nicht konkurrenzfähig ist, wird es im Wettbewerbsbereich von selber aus dem Markt verschwinden, sodass eine Aushöhlung der Privatwirtschaft erst recht nicht erfolgt. Es kann insoweit sogar von einem gewissen "Wettbewerb der Systeme" (zwischen Staats- und Privatunternehmen) gesprochen werden, der allenfalls eine wettbewerblich erwünschte disziplinierende Wirkung entfalten kann (vgl. in Bezug auf das Verhältnis zwischen Monopol- und Wettbewerbssystem: Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2003/4 S. 741 ff., 752 Rz. 47).
8.6
Die Beschwerdeführer rügen, mit der streitigen Tätigkeit würden einzig finanzielle Interessen verfolgt, was ein unzulässiger Zweck sei.
8.6.1
Fiskalische Interessen bzw. das Interesse an staatlicher Mittelbeschaffung sind nur sehr beschränkt hinreichende Motive für die Einschränkung (individueller) Grundrechte (vgl.
BGE 131 I 1
E. 3.3 S. 5;
BGE 118 Ia 410
E. 4a S. 413 f.; eingehend WYSS, a.a.O., S. 358 ff.), namentlich auch der Wirtschaftsfreiheit (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 3b S. 15 f.;
BGE 119 Ia 41
E. 4c S. 44;
BGE 95 I 144
E. 4b S. 150 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 127; UHLMANN, a.a.O., S. 233 f.). Im Übrigen stellen fiskalische Interessen aber ein zulässiges öffentliches Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV dar (BIAGGINI, BV,
a.a.O., N. 16 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 BV; UHLMANN, a.a.O., S. 232 f.). Darüber, ob auch unternehmerisches Staatshandeln aus fiskalischen Gründen zulässig ist, besteht in der Literatur Uneinigkeit: Nach herrschender Lehre darf das öffentliche Interesse zwar nicht rein fiskalischer Natur sein, doch ist Gewinnorientierung als Nebenzweck staatlicher Wirtschaftstätigkeit zulässig (ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 137 Rz. 287; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 33 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 56 Rz. 182; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 187 f.; MOOR, Droit, a.a.O., S. 334; SCHLATTER, a.a.O., S. 34 f.; SIDLER, a.a.O., S. 33; VOGEL, a.a.O., S. 155 f.). Eine andere Meinung folgert aus dem Grundsatz, dass dem privatwirtschaftlich tätigen staatlichen Unternehmen die gleichen Rechte und Pflichten zustehen sollen wie einem privaten, dass ein staatliches Unternehmen wie ein privates auch einen Gewinn soll erzielen können (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 186; SCHLATTER, a.a.O., S. 39 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 193 ff.; im Ergebnis auch KNAPP, Limites, a.a.O., S. 261 f.). Die Rechtsprechung hat sich bisher zu fiskalischen Interessen im Zusammenhang mit Monopolen und anderen rechtlichen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit geäussert (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 4 f. S. 17 ff. mit Hinweisen), nicht aber im Zusammenhang mit privatwirtschaftlicher Tätigkeit im Wettbewerbsbereich (offengelassen in
BGE 120 II 321
E. 2d S. 326).
8.6.2
Die Frage, ob ein rein fiskalisches Interesse zulässig bzw. ausreichend ist, kann an dieser Stelle offenbleiben: Wie hiervor aufgezeigt, hat die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Glarnersach nicht zum Zweck, staatliche Mittel zu beschaffen, sondern sie erfolgt aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen (vgl. E. 8.5 am Anfang). Da die Glarnersach im Übrigen als selbständige juristische Person ein eigenes Vermögen hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 SachVG) und das angefochtene Gesetz eine Gewinnablieferung an den Kanton nicht vorsieht (mit Ausnahme der statuierten Steuerpflicht im Bereich der Tätigkeit im Wettbewerb), kann im vorliegenden Fall von einem rein fiskalischen Interesse nicht gesprochen werden. Der blosse Umstand, dass die Glarnersach wie eine private Versicherung einen Gewinn anstrebt, macht ihre Tätigkeit jedenfalls nicht unzulässig.
8.7
Auch die Verhältnismässigkeit kann ausserhalb von Grundrechtseingriffen bzw. der Eingriffsverwaltung nicht die gleiche Tragweite
haben wie im Rahmen von Art. 36 Abs. 3 BV (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung, 2000, S. 174; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 13 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 35 zu Art. 5 BV). Massgebend ist, ob die staatliche Wirtschaftstätigkeit den objektivrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (UHLMANN, a.a.O., S. 175 f.; VOGEL, a.a.O., S. 159 f.). Diese könnte dann verletzt sein, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtliche Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausgehöhlt würde (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; YVO HANGARTNER, Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Grundrecht], recht 2002 S. 53 ff., 55; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 162; vgl. in Bezug auf die Eigentumsgarantie: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1959, in: ZBl 1960 S. 281 E. 6b). Solches wird aber von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht. In der Beschwerde wird im Gegenteil sogar ins Feld geführt, die Glarnersach könne nicht günstigere Prämien anbieten als die Privatassekuranz. Wenn es sich so verhält, wäre ohnehin nicht damit zu rechnen, dass die Glarnersach die privaten Versicherer aus dem Markt verdrängen könnte.
9.
Wettbewerbsneutralität
9.1
Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese beiden Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubventionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245;
ders
., Grundrecht, a.a.O., S. 55; REICH, a.a.O., S. 464 Rz. 871; UHLMANN, a.a.O., S. 213 f., 217, 222; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 211). Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich deshalb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterworfen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte beansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine
Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischerWeise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen.
Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundesgesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber ausdrückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzulässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf (Art. 10 Abs. 2 ETH-Gesetz; Art. 4 Abs. 3 MetG; Art. 9 Abs. 4 PG; Art. 19 Abs. 3 GeoIG; Art. 17a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen). Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob das Verbot der Quersubventionierung hier beachtet worden ist.
9.2
Die Beschwerdeführer sind der Meinung, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Quersubventionierungen müsse der Nichtmonopolbereich der Glarnersach in eine selbständige (Tochter-)Gesellschaft ausgelagert werden. Dies wäre zwar eine denkbare Lösung, doch ist ein solches Vorgehen jedenfalls nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben, da die finanzielle Trennung von Geschäftsbereichen auch innerhalb ein und derselben juristischen Person möglich ist. Das ist bei der Glarnersach der Fall: Ein Verbot der Quersubventionierung vom Monopol- zum Wettbewerbsbereich ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt. Nach Art. 11 Abs. 1 SachVG wird aber die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage getrennt nach den Aufgabengebieten dargelegt. Nach den Materialien und den Ausführungen des Beschwerdegegners, auf denen dieser zu behaften ist, wird damit ein Verbot der Quersubventionierung gemeint. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese Trennung in der Praxis missachtet würde. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Glarnersach nach Art. 2 Abs. 3 SachVG für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen haftet. Dies könnte zwar theoretisch dazu führen, dass bei einer Unterdeckung des Wettbewerbsbereichs dessen Verluste aus dem Monopolbereich gedeckt werden müssten, falls die Reserven des Wettbewerbsbereichs erschöpft wären. Die blosse Befürchtung, dass sich eine solche Haftung der Glarnersach realisieren könnte, stellt jedoch noch keine systematische Quersubventionierung dar.
9.3
Die Beschwerdeführer machen geltend, eine Quersubventionierung liege vor, weil die Personal- und Sachkosten der Glarnersach nicht gemäss effektivem Aufwand dem Monopol- und dem Wettbewerbsbereich zugewiesen würden.
9.3.1
Der Beschwerdegegner hat in seiner Vernehmlassung dargelegt, die Kosten würden nach einem bestimmten Schlüssel sachgerecht auf die beiden Bereiche verlegt. Er hat dazu den am 25. August 2010 angepassten "FIBU-Aufteilungsschlüssel" vorgelegt, diesen aber als Geschäftsgeheimnis bezeichnet. Die Beschwerdeführer haben in der Replik die Herausgabe dieser Unterlagen beantragt, was der Beschwerdegegner in der Duplik abgelehnt hat. Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführern gestützt auf Art. 56 Abs. 2 und Abs. 3 BGG die Einsicht in diese Akten verweigert, ihnen aber den wesentlichen Inhalt mitgeteilt.
9.3.2
Aus diesem Aufteilungsschlüssel geht hervor, dass der Wettbewerbsbereich per 1. Januar 2009 in den Sparten Feuer und Elementar-Versicherung nur 12,7 % des gesamten Versicherungskapitals der Glarnersach umfasst, in der Sparte Erdbebenversicherung nur 2,6 %. Der Schadenaufwand (Feuer und Elementar) beträgt im Wettbewerbsbereich über einen Zeitraum von 10 Jahren gemittelt 16,6 % des gesamten Schadenaufwands. In Bezug auf die Finanzbuchungen beträgt der Anteil des Wettbewerbsbereichs 37,4 %, in Bezug auf die Schadenfälle 57,0 % und in Bezug auf den Policen- und Dossierbestand 28,5 %. Die Personalkosten werden zu 45,5 % dem Wettbewerbsbereich zugeordnet, die Mietkosten zu 45,0 %. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe vom 11. November 2011 geltend, diese Zusammenstellung bestätige, dass eine scharfe verursachergerechte Zuteilung der Kosten nicht möglich sei, sodass auf das Hilfsmittel eines Kostenverteilschlüssels zurückgegriffen werde, der zudem jederzeit abgeändert werden könne und so eine Quersubventionierung nicht verlässlich ausschliesse, zumal die Schadenanteile relativ volatil seien.
9.3.3
Es mag zutreffen, dass die Kostenanteile von Monopol- bzw. Wettbewerbsbereich nicht ganz genau verursachergerecht festgelegt werden können. Die zitierten Zahlen lassen aber erkennen, dass die Glarnersach sich bemüht, nach besten verfügbaren Schätzungen die Kostenanteile zu bestimmen. Indem der Kostenanteil des Wettbewerbsbereichs auf rund 45 % festgelegt wurde, obwohl dieser Bereich in den meisten anderen Kennzahlen einen bedeutend tieferen Anteil hat, erscheint eine unzulässige Quersubventionierung zugunsten des Wettbewerbsbereichs jedenfalls als wenig plausibel, selbst wenn hier pro Police oder Schadenfall allenfalls höhere Kosten anfallen als im Monopolbereich. Im Übrigen ist es Sache der Aufsichts- oder Wettbewerbsbehörden, mit den ihnen zustehenden gesetzlichen
Mitteln (Art. 14 f. SachVG; Art. 7 KG) eine korrekte Kostenverteilung zu überprüfen und allenfalls zu erzwingen (vgl. E. 9.4). Die blosse theoretische Möglichkeit einer Quersubventionierung genügt jedenfalls im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht, um das Gesetz aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.4
Die Verbindung von Monopol- oder Hoheitsverwaltung einerseits und Wettbewerbstätigkeit andererseits kann auch in anderer als rein finanzieller Hinsicht die Gefahr einer gewissen Wettbewerbsverzerrung in sich bergen, etwa wenn das staatliche Unternehmen aufgrund seiner Monopoltätigkeit im Verkehr mit den Kunden einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz hat (BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, a.a.O., S. 489 Rz. 7; vgl. Urteil 2P.436/1997 vom 5. Februar 1999 E. 3d und 3e, in: ZBl 101/2000 S. 383). Namentlich mag die Glarnersach faktisch einen gewissen Wettbewerbsvorteil haben, indem sie infolge ihres Monopols für die Gebäudeversicherung (ausgenommen Fabrik- und Hotelliegenschaften; Art. 19 Abs. 2 SachVG) bereits von Gesetzes wegen mit allen Gebäudeeigentümern im Kontakt steht und deshalb bei der Akquisition für andere Versicherungszweige gegebenenfalls bereits vorhandene Daten nutzen oder Kombiprodukte anbieten kann (VOGEL, a.a.O., S. 211, 242 f.; vgl. die zitierte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission, Ziff. 166). Eine rechtliche Bevorzugung der Glarnersach besteht in dieser Hinsicht freilich nicht. Die faktische Bevorzugung dürfte zudem bescheiden sein, da sie sich auf den Anfangskontakt beschränkt. Eine ins Gewicht fallende Wettbewerbsverzerrung ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Glarnersach im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] KG; vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3 S. 514 ff.). Sollte die Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden, wie dies die bereits erwähnte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission betreffend die Gebäudeversicherung Bern (GVB) zeigt. Dass die Glarner Regelung nicht in allen Punkten der von der GVB abgegebenen Verpflichtungserklärung (Ziff. 167 der Vorabklärung) entspricht (z.B. nicht getrennte Leitungsorgane), bedeutet nicht automatisch, dass sie wettbewerbsrechtswidrig ist, sodass jedenfalls im Rahmen der vorliegenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund besteht, sie aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.5
Sodann erblicken die Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsneutralität auch im Umstand, dass die Glarnersach nicht der Versicherungsaufsicht gemäss dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstellt sei und dementsprechend nicht die damit verbundenen Kosten tragen müsse. Namentlich müsse sie im Unterschied zu den Privatversicherern nicht die strengen Eigenkapitalvorschriften gemäss Art. 9 VAG bzw. Art. 21 ff. der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) beachten.
Die eidgenössische Versicherungsaufsicht bezieht sich - auch wenn das im VAG im Unterschied zu Art. 1 des aufgehobenen Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (aVAG; AS 1978 1836; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2005) nicht mehr ausdrücklich gesagt wird - nur auf die Privatversicherung (Art. 98 Abs. 3 BV; Botschaft vom 9. Mai 2003 zum VAG, BBl 2003 3807 f.) und somit nicht auf die öffentlichen Versicherungen (WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, S. 42 Rz. 6, S. 53 Rz. 3 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 617). Zwar ist fraglich, ob sich diese Einschränkung auf das Versicherungsunternehmen bzw. dessen Trägerschaft oder auf die Natur des Versicherungsverhältnisses bezieht. Diese Unterscheidung wirkt sich namentlich dann aus, wenn eine öffentliche Anstalt - wie im vorliegenden Fall - auch Versicherungen anbietet, welche nicht auf öffentlichem Recht, sondern auf einem privatrechtlichen Versicherungsvertrag beruhen. Indessen erscheint eine geteilte Aufsicht über dasselbe Versicherungsunternehmen, wie sie mit einer Anknüpfung an die Natur des konkreten Versicherungsverhältnisses verbunden wäre, nicht als sinnvoll. Sachgerecht ist es vielmehr, im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Privatversicherung und öffentlichen Versicherungen auf den Träger der Versicherung abzustellen. Als Folge hiervon untersteht die Glarnersach auch im Wettbewerbsbereich nicht der Aufsicht gemäss VAG. Sie unterliegt hingegen gemäss Art. 11 Abs. 2 SachVG einer externen Revision, welche die Geschäftstätigkeit auf Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, der anerkannten Standards und der versicherungstechnischen Grundsätze überprüft. Zudem unterliegt sie gemäss Art. 14 und Art. 15 SachVG der Aufsicht durch den Regierungsrat und der Oberaufsicht durch den Landrat des Kantons Glarus. Der Regierungsrat hat am 8. Februar 2011 die Verordnung über die Aufsicht des Regierungsrates bei der Kantonalen Sachversicherung (VAGL) erlassen, die am
1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 17. Februar 2011). Gemäss Art. 4 VAGL prüft die beauftragte Revisionsstelle für jeden Aufgabenbereich getrennt die Einhaltung der versicherungstechnischen Grundsätze; die Prüfung umfasst das Vorhandensein von genügend Kapital, Rückstellungen und Reserven. Die Festlegung dieser Werte richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zur Versicherungsaufsicht, insbesondere zum Schweizer Solvenztest als ergänzendes kantonales Recht (Art. 4 Abs. 3 VAGL). Damit ist die aufsichtsrechtliche Regelung der Glarnersach mit jener über die Privatversicherung vergleichbar und es besteht insoweit keine Wettbewerbsverzerrung.
9.6
Auch in anderer Hinsicht besteht keine Privilegierung der Glarnersach: Nach Art. 60 SachVG ist die Glarnersach im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb steuerpflichtig und damit der privaten Konkurrenz gleichgestellt. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, die Glarnersach könne im Rahmen des Gesetzes selber bestimmen, welche zusätzlichen Versicherungen sie anbieten wolle, so trifft das zwar zu, stellt aber keine Wettbewerbsverzerrung dar, denn dasselbe gilt auch für die privaten Konkurrenten der Glarnersach.
9.7
Insgesamt verstossen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit.
10.
Versicherungsabkommen Schweiz-EU
10.1
Gemäss Art. 3 i.V.m. Anhang 2 Bst. D Ziff. 1 lit. g des Versicherungsabkommens fällt (u.a.) die Kantonale Sachversicherung Glarus nicht unter das Abkommen, sofern ihre durch die Satzung festgelegte (territoriale und sachliche) Zuständigkeit nicht geändert wird. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Glarnersach habe durch das neue Gesetz ihre sachliche und territoriale Zuständigkeit verändert, falle daher unter das Abkommen und müsse folglich eine Rechtsform gemäss dessen Art. 9 i.V.m. Anhang 3 aufweisen (Aktiengesellschaft oder Genossenschaft) und die Solvabilitätsvoraussetzungen gemäss Art. 16 ff. des Abkommens erfüllen. Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass die Tätigkeit der Glarnersach durch das angefochtene Gesetz ausgedehnt wird. Die Frage kann aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.
10.2
Das Versicherungsabkommen hat nach seinem Art. 1 zum Ziel, auf der Grundlage der Gegenseitigkeit die Bedingungen zu regeln, die erforderlich und hinreichend sind, um Agenturen und
Zweigniederlassungen von Unternehmen, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei haben und sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei niederlassen wollen oder dort bereits niedergelassen sind, die Aufnahme oder Ausübung der selbständigen Tätigkeit der Direktversicherung, mit Ausnahme der Lebensversicherung, zu ermöglichen (vgl. auch Botschaft vom 14. August 1991 zum Abkommen [...], BBl 1991 IV 1, Ziff. 13 S. 7 f., Ziff. 22 S. 11 und 13 f.). Aus dieser Zielsetzung folgt, dass das ganze Abkommen einzig die grenzüberschreitende Tätigkeit der Versicherungen regelt; innerstaatliche Sachverhalte sind nur im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Aspekt erfasst, soweit nicht der schweizerische Gesetzgeber unabhängig von dieser Zielsetzung parallel analoge Bestimmungen erlässt (vgl. BBl 1991 IV 15). Der Umstand, dass die in Anhang 2 Bst. D genannten Versicherungen nicht unter das Abkommen fallen, bedeutet demnach, dass diese Monopolversicherungen weiterhin auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU zulässig sind und die entsprechenden Versicherungsbereiche mithin den Versicherungsunternehmen aus der jeweils anderen Vertragspartei nicht zugänglich sind. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass die genannten Versicherungen ihre Tätigkeitsbereiche im Wettbewerb - und damit in Konkurrenz auch zu den Versicherungsunternehmen aus der EU - erweitern. Sie unterstehen den Anforderungen des Abkommens einzig soweit sie in der EU tätig sein wollen. Wenn die Glarnersach die Anforderungen des Abkommens (z.B. bezüglich Rechtsform [Art. 9 und Anhang 3 Bst. A] oder Solvabilitätsspanne [Art. 16 und Protokoll Nr. 1]) nicht einhält, hat das mithin bloss zur Folge, dass sie allenfalls in der EU nicht zugelassen wird. Es hat dies aber keine Bedeutung für ihre Tätigkeit innerhalb der Schweiz.
11.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in zweierlei Hinsicht:
11.1
Einerseits machen sie geltend, indem der kantonale Gesetzgeber einer staatlichen Unternehmung erlaube, Versicherungen im Wettbewerb anzubieten, ohne die Vorschriften des VAG einzuhalten, würden dieses Gesetz sowie Art. 98 Abs. 3 BV verletzt. Wie dargelegt (vgl. E. 9.5), ist jedoch das VAG gemäss Art. 98 Abs. 3 BV auf die kantonalen Versicherungen nicht anwendbar, sodass der Kanton kein Bundesrecht verletzt, wenn er seine Versicherung nicht diesem Gesetz unterstellt.
11.2
Andererseits führen die Beschwerdeführer ins Feld, die von der Glarnersach im Wettbewerbsbereich abgeschlossenen Versicherungsverträge würden dem Versicherungsvertragsgesetz unterliegen. Art. 59 SachVG trage diesem Umstand nicht Rechnung, indem diese Bestimmung vorsehe, dass das VVG nicht direkt als Bundesrecht, sondern nur als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung komme, was Bundesrecht verletze.
11.2.1
Tritt eine kantonale Unternehmung als Privatrechtssubjekt und im Wettbewerb zu Privaten auf, so hat sie sich aus Gründen der Wettbewerbsneutralität wie auch wegen des Vorrangs des Bundesrechts grundsätzlich der Formen des Bundesprivatrechts zu bedienen (Art. 61 Abs. 2 OR;
BGE 120 II 321
E. 2h S. 329; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 62 Rz. 283 f.; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 535; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 380 f. Rz. 5 und 7; VOGEL, a.a.O., S. 213 f.; vgl. auch
BGE 129 III 35
E. 5.3 und 6 S. 41 ff.), soweit dieses nicht (wie z.B. bezüglich der Rechtsform, Art. 59 ZGB) einen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts enthält.
11.2.2
Nach dem Wortlaut von Art. 59 SachVG gelten "im Übrigen" für die Versicherung im Wettbewerb "ergänzend und sinngemäss" die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag. Wie sich aus den vom Beschwerdegegner dargelegten Materialien ergibt, war im Vernehmlassungsentwurf ursprünglich vorgesehen gewesen, das Verhältnis zwischen der Glarnersach und den Versicherungsnehmern auch im Wettbewerbsbereich öffentlich-rechtlich zu regeln und das Versicherungsvertragsgesetz nur als subsidiäres kantonales Recht für anwendbar zu erklären; diese Formulierung wurde aber in der Folge verändert, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertrag dem (Bundes)Zivilrecht untersteht. Das wird dadurch bekräftigt, dass gemäss Art. 70 SachVG die Forderungen aus Versicherung im Wettbewerb im zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen sind. Art. 59 SachVG kann ohne Weiteres in dem Sinne verfassungskonform (vgl. nicht publ. E. 2.3) ausgelegt werden, dass der Vertrag nicht nur sinngemäss, sondern direkt dem VVG unterstellt ist. Missverständlich mag allenfalls erscheinen, dass - vermutlich als Relikt aus der ursprünglich vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Konstruktion - nach wie vor in Art. 57 SachVG der Versicherungsantrag und in Art. 58 SachVG die Versicherungsbestätigung (Police) geregelt werden. Da diese Fragen bereits im Versicherungsvertragsgesetz geregelt sind (Art. 1 ff. und 11 ff. VVG),
ist eine entsprechende Regelung im kantonalen Gesetz überflüssig. Die Beschwerdeführer rügen aber nicht in rechtsgenüglicher Form die Bundesrechtswidrigkeit dieser beiden Bestimmungen, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Zudem sind diese beiden Artikel zwar weniger detailliert als die entsprechenden Bestimmungen im VVG, enthalten aber nichts, was zu diesen im Widerspruch stünde, sodass ein Rechtsanwendungskonflikt ohnehin nicht zu erwarten ist.
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de
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Art. 27, 51 al. 2, art. 94, 98 al. 3, art. 189 al. 4 Cst.; art. 1 ss LCA; art. 2 LSA; Accord sur les assurances Suisse-UE; liberté économique; admissibilité d'une activité économique de l'Etat en général et de l'entreprise d'assurance choses cantonale de Glaris (Glarnersach) en particulier; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral après l'approbation d'une constitution cantonale par l'Assemblée fédérale. Contrôle d'une constitution cantonale (consid. 5). Lorsqu'une entreprise étatique exerce une activité comprenant les mêmes droits et obligations qu'un entrepreneur privé et en concurrence avec celui-ci, elle ne constitue qu'un concurrent supplémentaire, de sorte qu'on n'est pas en présence d'une restriction de la liberté économique individuelle (art. 27 Cst.), aussi longtemps que la mesure étatique ne revient pas à quasiment évincer l'offre privée (consid. 6.2). Une activité économique de l'Etat est compatible avec le principe de la liberté économique (art. 94 al. 4 Cst.) si elle se fonde sur une base légale formelle, poursuit un intérêt public, demeure proportionnelle et respecte le principe de la neutralité concurrentielle (consid. 6.3). L'extension du champ d'activité de la Glarnersach correspond à la volonté du législateur du canton de Glaris (consid. 7). Dans le cas d'espèce, elle repose sur un intérêt public suffisant, d'autant que cet intérêt n'est en tout état pas de nature purement fiscale (consid. 8). La neutralité concurrentielle de l'activité économique de l'Etat interdit tout subventionnement transversal entre l'activité de monopole et l'activité soumise à concurrence (consid. 9.1-9.3). Un établissement public d'assurance n'est pas assujetti à la loi sur la surveillance des assurances, même pour son activité soumise à concurrence (consid. 9.5). Pas de violation de l'Accord sur les assurances Suisse-UE (consid. 10). Les contrats d'assurance conclus en relation avec l'activité soumise à concurrence sont assujettis à la loi sur le contrat d'assurance (consid. 11.2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,262
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138 I 378
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138 I 378
Sachverhalt ab Seite 380
A.
Die Landsgemeinde des Kantons Glarus erliess am 2. Mai 2010 ein neues Gesetz über die Kantonale Sachversicherung Glarus (SachVG; GS V D/1/1), welches das bisherige Sachversicherungsgesetz vom 2. Mai 1993 (aSachVG) ersetzte. Nach Art. 1 SachVG ist die Kantonale Sachversicherung Glarus (Glarnersach) eine selbständige Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SachVG hat sie folgende Aufgaben:
a. Versicherung von Gebäuden im Monopol gegen Feuer- und Elementarschäden nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
b. Versicherung von Sachen und nicht vom Monopol erfassten Gebäuden im Wettbewerb gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
c. Führung des Kulturschadenfonds nach den Vorschriften dieses Gesetzes;
d. Führung der Fachstelle für Brandschutz und Feuerwehr nach den Vorschriften des Brandschutzgesetzes sowie Einzug der Brandschutzabgabe;
e. Förderung und Unterstützung von präventiven Massnahmen gegen Feuer- und Elementarschäden sowie andere Gefahren.
Die Art. 55-60 SachVG lauten sodann unter dem Titel "VII. Versicherung im Wettbewerb" wie folgt:
Art. 55
Umfang
1
Die Glarnersach versichert im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren.
2
Der Verwaltungsrat kann die Glarnersach ermächtigen, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen.
3
Er legt die allgemeinen Versicherungsbedingungen fest, wobei er diesbezüglich die zwingenden Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zum Versicherungsvertrag berücksichtigt.
Art. 56
Geschäftskreis
Der Geschäftskreis erstreckt sich schwergewichtig auf den Kanton. Die Glarnersach kann in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in
besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz ihre Dienstleistungen anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen.
Art. 57
Versicherungsantrag
1
Wer bei der Glarnersach eine Versicherung im Wettbewerb abschliessen will, hat einen schriftlichen Antrag einzureichen.
2
Die allgemeinen Versicherungsbedingungen sind entweder im Versicherungsantrag aufzuführen oder dem Antragsteller vor der Einreichung des Antrages zu übergeben.
3
Die Glarnersach ist berechtigt, einen Versicherungsantrag innert 14 Tagen abzulehnen oder den Beginn der Versicherung von der Erfüllung von Bedingungen abhängig zu machen.
Art. 58
Versicherungsbestätigung
Die Glarnersach hat dem Versicherungsnehmer eine Versicherungsbestätigung (Police) auszuhändigen, in der die Rechte und Pflichten der Parteien festgehalten sind.
Art. 59
Ergänzendes Recht
Im Übrigen gelten für die Versicherung im Wettbewerb ergänzend und sinngemäss die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag.
Art. 60
Steuerpflicht
Im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb ist die Glarnersach steuerpflichtig.
Gemäss Art. 74 SachVG tritt das Gesetz am 1. Januar 2011 in Kraft.
B.
Der Schweizerische Versicherungsverband, die AXA Versicherungen AG, die Helvetia Schweizerische Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG, die Schweizerische National-Versicherungsgesellschaft AG, die Vaudoise Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft AG, die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG sowie A. erhoben am 31. Mai 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55-60 SachVG seien aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Sachverhalt
Nach bisherigem Recht bestand im Kanton Glarus eine obligatorische staatliche Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden für alle im Kanton gelegenen Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten. Gebäude, welche nicht unter das
Versicherungsmonopol fielen, wurden im freien Wettbewerb zwischen Privatversicherern und der kantonalen Sachversicherung versichert (Art. 15 aSachVG; dazu
BGE 124 I 25
). Daneben konnte die kantonale Sachversicherung Gebäudezusatzversicherungen, Haushaltversicherungen, Landwirtschaftsversicherungen und Geschäftsversicherungen abschliessen; die Verwaltungskommission konnte die Sachversicherung ermächtigen, für weitere Gefahren Deckung zu gewähren (Art. 46 aSachVG). Darunter fiel vor allem auch die Versicherung für Fahrhabe, die obligatorisch, aber nicht monopolisiert war (Art. 45 aSachVG). Mit dem neuen Gesetz wird der Monopolbereich der Glarnersach beibehalten (Art. 18 ff. SachVG), ihr aber daneben ermöglicht, im Wettbewerb mit privaten Versicherungsgesellschaften weitere Gefahren zu versichern, sofern diese Versicherungen mit Fahrhabe und Gebäuden in Zusammenhang stehen (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 55 Abs. 2 SachVG), ohne dass dies aufbestimmte Arten von Versicherungen eingeschränkt wäre. Zudemkann sie gemäss Art. 56 SachVG ihre Dienstleistungen auch ausserhalb des Kantons in den angrenzenden Wirtschaftsräumen und in besonderen Fällen auch in der übrigen Schweiz anbieten, sofern ihr daraus keine ausserordentlichen Risiken erwachsen. Nach dem Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010 soll damit der Glarnersach unternehmerischer Spielraum zugestanden werden und namentlich auch eine Betriebsunterbruchversicherung möglich sein. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beschwerdeführer bietet die Glarnersach auch Spezialversicherungen (wie Maschinenversicherung, Transportversicherung und EDV-Allgemeine technische Anlageversicherung), Haftpflichtversicherungen, Motorfahrzeugversicherungen, Vermögensversicherungen und Rechtsschutzversicherungen an. Ferner bietet sie nach Darstellung der Beschwerdeführer eine Jugendversicherung für den gesamten Hausrat gegen Feuer-, Elementar- und Wasserschäden sowie Diebstahl mit Deckung in der ganzen Schweiz und teilweise im Ausland an. NachDarstellung des Beschwerdegegners akquiriert die Glarnersach diesbezüglich nur im Kanton Glarus, deckt jedoch auch Hausratschäden, die ausserhalb des Kantons eingetreten sind; zudem kann die Versicherung nach Wegzug aus dem Kanton Glarus beibehalten werden. Inzwischen hat der Verwaltungsrat der Glarnersach ein Vollzugsreglement zum Gesetz erlassen (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 24. Februar 2011), worin in Art. 17 der sachliche Umfang und in Art. 18 der geographische Geschäftskreis näher umschrieben wird.
4.
Rügen
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, indem die Glarnersach durch die angefochtenen Bestimmungen ohne hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, ohne öffentliches Interesse und in unverhältnismässiger und wettbewerbsverzerrender Weise zu einer unternehmerischen Tätigkeit ausserhalb ihres Monopolbereichs ermächtigt werde (E. 6-9). Durch die offene und unklare Formulierung der Art. 55 und 56 des Gesetzes würden zudem das Legalitätsprinzip und die Gewaltenteilung verletzt (E. 7). Sodann werde das Abkommen vom 10. Oktober 1989 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (SR 0.961.1; nachfolgend: Versicherungsabkommen Schweiz-EU) verletzt (E. 10). Schliesslich verstosse das SachVG gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV in Verbindung mit dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01] und dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag [Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1]; E. 11).
5.
Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus
5.1
Der Beschwerdegegner macht zunächst geltend, aufgrund des von der Bundesversammlung gewährleisteten Art. 48 der Verfassung des Kantons Glarus vom 1. Mai 1988 (KV/GL; SR 131.217) sei das angefochtene Gesetz nicht überprüfbar. Diese Bestimmung sieht vor, dass der Kanton eine Anstalt für die Gebäudeversicherung betreibt (Abs. 1) und dass die Anstalt nach Gesetz weitere Sachversicherungen führen kann (Abs. 2).
5.2
Art. 189 Abs. 4 BV bestimmt, dass Akte der Bundesversammlung nicht beim Bundesgericht angefochten werden können. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegt deshalb eine von der Bundesversammlung gewährleistete Kantonsverfassung (Art. 51 Abs. 2 und Art. 172 Abs. 2 BV) nicht der bundesgerichtlichen Kontrolle, soweit sich eine Rechtswidrigkeit nicht aus einer nachträglichen Änderung des höherrangigen Rechts ergeben hat (
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89,
BGE 131 I 126
E. 3.1 S. 130). Dabei erstreckt sich diese Unüberprüfbarkeit auch auf die Anwendungsakte der gewährleisteten Verfassungen (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.3 S. 88) und damit auch auf die kantonalen Gesetze, soweit diese inhaltlich mit den
gewährleisteten Verfassungsbestimmungen übereinstimmen (zum Verhältnis von Bundesgesetz einerseits und Verordnung oder kantonalem Recht andererseits in Bezug auf die Massgeblichkeit gemäss Art. 190 BV vgl.
BGE 131 II 735
E. 4.1 S. 740;
BGE 132 I 68
E. 4.3.2 S. 79;
BGE 135 V 172
E. 5 S. 173 f.).
5.3
Art. 48 KV/GL wurde am 4. Dezember 1989 von der Bundesversammlung gewährleistet (BBl 1989 III 1723). Ausgehend von der obig aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnte die Regelung, dass die Glarnersach neben der Gebäudeversicherung auch weitere Sachversicherungen führen kann, vom Bundesgericht grundsätzlich nicht daraufhin überprüft werden, ob sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist. Indessen wurde diese Rechtsprechung von der Lehre z.T. stark kritisiert (vgl.
BGE 131 I 85
E. 2.4 S. 89 mit Hinweis). Ob daran festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, kann im vorliegenden Fall offenbleiben: Auch wenn die im kantonalen Verfassungsrecht verankerte Grundsatzregelung betreffend die Glarnersach nicht überprüfbar wäre, würde damit freilich nicht ausgeschlossen, dass die Art und Weise, wie der verfassungsrechtliche Grundsatz im kantonalen Gesetz umgesetzt wird, auf ihre Bundesrechtskonformität hin überprüft werden kann, namentlich soweit geltend gemacht wird, der Inhalt der gesetzlichen Regelung gehe über das in der Kantonsverfassung Vorgegebene und mit ihr Gewährleistete hinaus. Eine Überprüfung kann sodann in jedem Fall bezüglich das erst nach der Gewährleistung in Kraft getretene Versicherungsabkommen Schweiz-EU vorgenommen werden (E. 10).
5.4
Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung hingegen beiläufig kritisieren, das angefochtene Gesetz verstosse gegen Art. 48 KV/GL, indem es der Glarnersach erlaube, auch andere als Sachversicherungen zu betreiben, ist darauf nicht einzugehen: Diese Bestimmung stellt kein kantonales verfassungsmässiges Recht im Sinne von Art. 95 lit. c BGG dar (zu diesem Begriff vgl.
BGE 137 I 77
E. 1.3.1 S. 79;
BGE 131 I 366
E. 2.2 S. 367) und die Beschwerdeführer machen nicht rechtsgenüglich geltend, inwiefern das Gesetz in willkürlicher Weise gegen Art. 48 KV/GL verstossen soll (nicht publ. E. 2.1 und 2.2).
6.
Wirtschaftsfreiheit
6.1
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV schützt damit den individualrechtlichen Gehalt, Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte freilich eng aufeinander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 175 ff., 293, 296; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: BV], Kommentar, 2007, N. 1 zu Art. 94 BV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Eine Scharnierfunktion kommt besonders dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BBl 1997 I 177 Anm. 266; VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Kommentar, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 26 f. zu Art. 27 BV).
6.2
Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen eines Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit, da das Gesetz die Ausübung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit durch die Beschwerdeführer nicht tangiere.
6.2.1
Wie hiervor ausgeführt, kann trotz der Gewährleistung der Glarner Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung jedenfalls die Umsetzung bzw. die konkrete Ausgestaltung der Sachversicherung im kantonalen Gesetzesrecht auf ihre Bundesrechtskonformität - insbesondere auf ihre Verfassungsmässigkeit - überprüft werden (E. 5.3). Im Übrigen ist die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit auch insoweit zu prüfen, als die Glarnersach nebst der in der Kantonsverfassung genannten Sachversicherung auch Vermögensversicherungen anbietet (E. 3).
6.2.2
Eine Einschränkung (im Sinne von Art. 36 BV) des in Art. 27 BV gewährleisteten Individualrechts liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird (
BGE 132 V 6
E. 2.5.2 S. 14 f.;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198 f.). In
der älteren Lehre wurde teilweise angenommen, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit sei (HANS MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit, 1950, S. 215 f.; LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl. 1994, S. 34 Anm. 16). Die Rechtsprechung hat indessen staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot (
BGE 135 I 130
E. 4.2 S. 135 f.;
BGE 132 V 6
E. 2.5.3 S. 15;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5b S. 198; GÄCHTER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 432; UHLMANN, in: Staatsrecht, a.a.O., S. 490 f.). Sodann kann auch eine faktische Massnahme gegen den in Art. 27 BV enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verstossen (
BGE 136 I 1
E. 5.5.2 S. 16;
BGE 130 I 26
E. 4.4 S. 42;
BGE 125 I 182
E. 5e S. 200 f.; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, 2010, S. 442 Rz. 732). Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt hingegen dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.5 in: ZBl 106/2005 S. 424; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 17 zu Art. 27 BV; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, 1987, S. 161, 209; ANDREAS LIENHARD, Staats- und verwaltungsrechtliche Grundlagen für das New Public Management in der Schweiz, 2005, S. 168; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, 1983, S. 254; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, S. 487 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335 Rz. 57, S. 338 Rz. 68; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen Staatshandeln, 2009, S. 31; LISBETH SIDLER, Aspekte einer gewinnstrebigen Staatstätigkeit, in: Gesetzgebung heute, 1994, Heft 3, S. 11 ff., 16; FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, 1997, S. 176 f.; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, 2000, S. 102 f., 120). Dies gilt jedenfalls so lange, als das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (BLAISE KNAPP, Les limites à l'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Limites], ZBl 91/1990 S. 241 ff., 261; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 339 Rz. 71; VOGEL,
a.a.O., S. 103). PAUL RICHLI (Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft im Lichte des Subsidiaritätsprinzips [nachfolgend: Zweck], ZSR 1998 II S. 139 ff., 296) vertritt zwar die Ansicht, staatliche Wirtschaftstätigkeit sei eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung, legt allerdings das Schwergewicht eher auf die Wettbewerbsneutralität (dazu E. 9). GIOVANNI BIAGGINI (Von der Handels- und Gewerbefreiheit zur Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Wirtschaftsfreiheit], ZBl 102/2001 S. 240 ff., 243) spricht von einem "bedingten" Anspruch auf Schutz vor staatlicher Konkurrenz, meint damit aber bloss die prozessuale Möglichkeit, staatliche Wirtschaftstätigkeit verfassungsrichterlich überprüfen zu lassen, was ohnehin erfüllt ist (vgl. E. 6.2.3).
6.2.3
Die angefochtenen Gesetzesbestimmungen schränken nicht die rechtliche Befugnis der Beschwerdeführer ein, Versicherungen anzubieten, sondern erlauben es der Glarnersach, in bestimmten Bereichen gleich wie die Beschwerdeführer tätig zu sein. Die Glarnersach tritt damit bloss als zusätzliche Konkurrentin auf dem Markt auf, was nach dem Gesagten unter Vorbehalt einer Verletzung der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (vgl. E. 9) keine Einschränkung von Art. 27 BV darstellt. Anders als bei der früheren staatsrechtlichen Beschwerde setzt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aber keine Beeinträchtigung in einer (individuellen) Rechtsposition voraus; es kann mit ihr auch die Verletzung objektiv-rechtlicher Normen gerügt und in diesem Zusammenhang auch eingewendet werden, durch die staatliche Wirtschaftstätigkeit werde Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon, ob eine Einschränkung der individualrechtlichen Komponente (Art. 27 BV) vorliegt.
6.3
Art. 94 BV schützt insbesondere das Bestehen einer Wettbewerbswirtschaft. Indessen äussert sich diese Bestimmung nicht ausdrücklich dazu, ob eine unternehmerische Tätigkeit des Staates zulässig ist.
6.3.1
Nach der Botschaft zur Reform der Bundesverfassung spricht sich die Verfassung mit der Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit für eine grundsätzlich staatsfreie Wirtschaftsordnung aus, die auf dem Gedanken der Privatautonomie beruht und sich an marktwirtschaftlichen Prinzipien orientiert (BBl 1997 I 1, 174, 290). Wie sich aus dem Kontext ergibt, ist damit in erster Linie gemeint, dass die private Wirtschaft nicht ohne Rechtfertigung durch den Staat beschränkt wird; daneben wird wie in der bisherigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 125 I 431
E. 4b/aa S. 435;
BGE 121 I 279
E. 4a S. 285) der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des staatlichen Handelns betont (BBl 1997 I 292, 294, 296). Dazu, ob der Staat unternehmerisch oder privatwirtschaftlich in Konkurrenz zu Privaten tätig sein kann, äussern sich die Materialien zur Bundesverfassung nicht ausdrücklich. In der parlamentarischen Beratung wurden zwar im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 94 Abs. 4 BV die kantonalen Monopol-Gebäudeversicherungen diskutiert (AB 1998 S 238 ff.), aber nicht die Frage, ob sie oder andere Monopolbetriebe ausser im monopolisierten Bereich auch privatwirtschaftlich tätig sein können. Immerhin wurde im Zusammenhang mit dem heutigen Art. 92 BV (Post- und Fernmeldewesen) in der Botschaft ausgeführt, es sei Sache des Gesetzgebers, Monopol- und Wettbewerbsbereich näher zu konkretisieren (BBl 1997 I 271).
6.3.2
Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehalten ist (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 426; GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung [nachfolgend: Privatisierung], Rapports suisses présentés au XV
e
congrès international de droit comparé, 1998, S. 67 ff., 77; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 69 Rz. 63, S. 70 Rz. 69; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, S. 568 Rz. 47, S. 581 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 188 f.; VOGEL, a.a.O., S. 108 f.) oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 295; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts [nachfolgend: Grundriss], 2007, S. 55 Rz. 179; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 191 Rz. 179; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV), dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grundsätzlich zulässig ist (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer [nachfolgend: Staat], in: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., 240; BLAISE KNAPP, L'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Intervention], in: Festschrift Morand, 2001,
S. 519 ff., 534, 536; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161; RHINOW, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 109 zu Art. 31 aBV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; SIDLER, a.a.O., S. 16; REICH, a.a.O., S. 487 f.; VOGEL, a.a.O., S. 128; a.M. SCHOTT, a.a.O., S. 442 f. Rz. 733 f.). Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 241; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 203 ff.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f.; VOGEL, a.a.O., S. 138 ff.), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337 f.; VOGEL, a.a.O., S. 135 f.; vgl. E. 7 hiernach). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 242 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 172 f.; LIENHARD, a.a.O., S. 168 f.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 ff.; SCHLATTER, a.a.O., S. 33 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 145 ff.; vgl. E. 8 hiernach). Zudem soll sie wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 240, 244 ff., KRÄHENMANN, a.a.O., S. 195 ff.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 f. Rz. 181; SCHOTT, a.a.O., S. 441 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 36, 38 ff.; UHLMANN, a.a.O., S. 192 ff.; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 122 ff.). Sie muss deshalb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (
BGE 130 I 96
E. 3.7 S. 104;
BGE 129 III 35
E. 5.3 S. 41; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 348 Rz. 106; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 534 f.; PATRICK SCHÖNBÄCHLER, Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen, 1998, S. 219; vgl. E. 9).
6.3.3
Die grundsätzliche Zulässigkeit einer unternehmerischen Tätigkeit des Staates entspricht der gelebten Verfassungspraxis, was sich auch in der erwähnten Gewährleistung von Art. 48 KV/GL durch die Bundesversammlung ausdrückt (vgl. E. 5.3). Sodann ist es allgemein- und gerichtsnotorisch, dass zahlreiche Kantone und Gemeinden seit jeher Unternehmen in Konkurrenz zu privatwirtschaftlich betriebenen Unternehmen besitzen oder betreiben (Spitäler und Heime, Gast-, Land- und Forstwirtschaftsbetriebe, Weingüter,
Kellereien, touristische Anlagen, Sportanlagen, Banken usw.; vgl. KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 528 f.). Die Zulässigkeit gewerblicher Betriebe der öffentlichen Hand wird in Art. 61 Abs. 2 OR seit jeher vorausgesetzt (vgl.
BGE 113 II 424
E. 1a S. 426). Hätte der Verfassungsgeber solche Tätigkeiten verbieten wollen, so hätte er dies angesichts der entgegenstehenden Rechtstradition ausdrücklich sagen müssen. Sodann sehen auch zahlreiche neuere Bundesgesetze vor, dass staatliche Unternehmen neben einem allfälligen Monopol- oder service-public-Bereich in Konkurrenz zur Privatwirtschaft weitere Tätigkeiten ausüben können (z.B. Art. 1 lit. g und Art. 14 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG; SR 172.010. 31]; Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz; SR 414.110]; Art. 4 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie [MetG; SR 429.1; vgl. dazu Urteil 2A.251/2005 vom 19. November 2005 E. 2.3, in: sic! 2006 S. 260]; Art. 19 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation [GeoIG; SR 510.62]; Art. 4 und 9 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0; vgl. dazu
BGE 129 III 35
E. 4 und E. 5 S. 37 ff.; Urteil 2P.154/2005 vom 14. Februar 2006, in: StR 61/2006 S. 446] bzw. neu Art. 19 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [noch nicht in Kraft]; Art. 17a des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen [SR 941.20]; Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Rüstungsunternehmen des Bundes [BGRB; SR 934.21]). Auch das Kartellrecht sieht ausdrücklich vor, dass es Unternehmen des öffentlichen Rechts gibt, die im Wettbewerb zu privaten Unternehmen stehen (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]; vgl. BGE 137 II 199 E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3.1 S. 515), und setzt damit die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Unternehmen voraus. Die meisten dieser Gesetze wurden wenige Jahre vor oder nach der Beratung der Bundesverfassung verabschiedet; es ist nicht anzunehmen, dass die Bundesversammlung solche Gesetze erlassen hätte, wenn sie mit der etwa zeitgleich erlassenen Bundesverfassung unternehmerische Tätigkeiten des Staates hätte verbieten wollen.
7.
Die gesetzliche Grundlage im Besondern
Die Beschwerdeführer rügen eine ungenügende gesetzliche Grundlage und damit neben der Wirtschaftsfreiheit eine Verletzung des
Legalitätsprinzips und der Gewaltenteilung, indem das angefochtene Gesetz den Tätigkeitsbereich der Glarnersach ungenügend präzis umschreibe.
7.1
Das Bundesgericht hat seit jeher das durch sämtliche Kantonsverfassungen explizit oder implizit garantierte Prinzip der Gewaltenteilung, welches die Einhaltung der verfassungsmässigen Zuständigkeitsordnung schützt, als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt. Dessen Inhalt ergibt sich in erster Linie aus dem kantonalen Recht. Für den Bereich der Rechtsetzung bedeutet der Grundsatz, dass generell-abstrakte Normen vom zuständigen Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind. In diesem Sinne sind nach Art. 73 KV/GL die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt dem Grundsatz nach getrennt. Weder die Gewaltenteilung noch das Legalitätsprinzip verlangen aber, dass alle Regelungen im formellen Gesetz selber enthalten sind. Im Bund sind gemäss Art. 164 BV alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen (zu den dafür massgebenden Kriterien s.
BGE 134 I 322
E. 2.6.3 S. 330;
BGE 133 II 331
E. 7.2.1 S. 347). Auch nach Art. 69 Abs. 1 KV/GL sind alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen durch die Landsgemeinde in der Form eines Gesetzes zu erlassen, sodass es sich rechtfertigt, die analogen Grundsätze wie zu Art. 164 BV anzuwenden (vgl. Urteil 2P.304/2005 vom 14. März 2006 E. 4.5, in: ZBl 107/2006 S. 539).
7.2
Unbestritten ist der angefochtene Erlass ein formelles Gesetz. Umstritten ist dagegen, ob er die Versicherungen, welche die Glarnersach anbieten darf, genügend präzis bezeichnet. Das Legalitätsprinzip verlangt im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Dieses Gebot kann indes nicht in absoluter Weise verstanden werden und erlaubt, dass der Gesetzgeber allgemeine und vergleichsweise vage Begriffe verwendet, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f.;
BGE 132 I 49
E. 6.2 S. 58 f.;
BGE 131 II 13
E. 6.5.1 S. 29). Die Anforderungen an die Bestimmtheit der formell-gesetzlichen Grundlage sind geringer, wenn es um den Bereich der Leistungsverwaltung oder um Tätigkeiten geht, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien geregelt werden (
BGE 125 I 182
E. 4a S. 193;
BGE 121 I 230
E. 3g/aa S. 238). Insbesondere im Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates kann die gesetzliche Grundlage nicht zu detailliert sein, um die unternehmerische Tätigkeit nicht zu behindern, namentlich dann, wenn damit eine unabhängige staatliche Anstalt betraut wird (
BGE 124 I 11
E. 7c S. 22; REICH, a.a.O., S. 487 Anm. 2387; SCHLATTER, a.a.O., S. 32, 38; VOGEL, a.a.O., S. 136). Die gesetzliche Grundlage muss aber zumindest den Sachbereich umschreiben, in welchem die Tätigkeit erfolgen soll (Spezialitätsprinzip; BIAGGINI, Wirtschaftsfreiheit, a.a.O., S. 241; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 350 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f., UHLMANN, a.a.O., S. 245 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 140, 162 ff.).
7.3
Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Gesetz: Es legt für den Wettbewerbsbereich in Art. 55 Abs. 1 SachVG präzis die Haupttätigkeit der Glarnersach fest und ermächtigt sie in Absatz 2 derselben Bestimmung, weitere Versicherungen anzubieten, sofern diese mit den in Absatz 1 versicherten Sachen in Zusammenhang stehen. Dass innerhalb dieser Vorgaben die einzelnen anzubietenden Versicherungen vom Verwaltungsrat der Glarnersach selber festgesetzt werden können (Art. 55 Abs. 2 SachVG), liegt im Rahmen einer zulässigen unternehmerischen Flexibilität. Das Spezialitätsprinzip ist ohne Weiteres erfüllt.
8.
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit im Besondern
8.1
Die Beschwerdeführer bestreiten das Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer staatlichen Versicherung, da die privaten Versicherungen den Bedarf nach Versicherungsleistungen ohne Weiteres abdecken könnten. Der ursprüngliche Grund für die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich habe darin bestanden, dass die Fahrhabeversicherung im Kanton Glarus obligatorisch, aber nicht monopolisiert gewesen sei, und sich früher die Privatassekuranz offenbar geweigert habe, solche Risiken zu decken, sodass hier die Glarnersach eingesprungen sei; nachdem mit dem neuen SachVG das Versicherungsobligatorium für Fahrhabe aufgehoben worden sei, bestehe diesbezüglich aber kein öffentliches Interesse mehr. Es fehle insbesondere an einem sozialpolitischen
Interesse, weil die Glarnersach kaum niedrigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz. Für die Tätigkeit im Nichtmonopolbereich liessen sich einzig finanzielle Interessen der Glarnersach erkennen, was kein ausreichendes öffentliches Interesse sei. Jedenfalls sei die Tätigkeit der Glarnersach im Nichtmonopolbereich nicht verhältnismässig, weil sie aus den genannten Gründen nicht erforderlich sei.
8.2
Da es vorliegend nicht um einen Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit geht (vgl. E. 6.2.3), beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV. Dies hat materiellrechtliche und prozessuale Konsequenzen: Im Bereich von Grundrechtseinschränkungen muss das öffentliche Interesse das entgegenstehende Grundrechtsinteresse überwiegen, was vom Bundesgericht im Beschwerdefall - ebenso wie die Verhältnismässigkeit - frei überprüft wird (
BGE 128 II 259
E. 3.3 S. 269 f.). Demgegenüber genügt nach Art. 5 Abs. 2 BV grundsätzlich jedes öffentliche Interesse; verlangt wird nur, dass die staatliche Tätigkeit nicht ausschliesslich privaten Interessen dient (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 15 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [nachfolgend: Bundesverfassung], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 5 BV). Zudem wird die Einhaltung der Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV ausserhalb von Grundrechtseingriffen im Zusammenhang mit kantonalem Recht vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182;
BGE 134 I 153
E. 4 S. 156 ff.).
8.3
Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber (Urteil 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.6; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., S. 99 f.; BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 18 zu Art. 5 BV; FELIX HAFNER, Staatsaufgaben und öffentliche Interessen - ein (un)geklärtes Verhältnis?, BJM 2004 S. 281 ff., 293 f., 296; PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et responsabilité de l'Etat [nachfolgend: Principes], in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 265 ff., 273 f. Rz. 42; REICH, a.a.O., S. 487; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f. Rz. 76; UHLMANN, a.a.O., S. 225 f.; VOGEL, a.a.O., S. 144 ff.; RAINER SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 20 zu Art. 36 BV; MARTIN PHILIPP WYSS, Öffentliche Interessen - Interessen der Öffentlichkeit?, 2001, S. 148 ff.). Es gibt keinen positiven numerus clausus zulässiger öffentlicher Interessen, sondern nur negativ bestimmte Interessen, die unzulässig sind, weil sie der Verfassung zuwiderlaufen (KRÄHENMANN, a.a.O., S. 179 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif [nachfolgend: Droit], Bd. III, 1992, S. 333; UHLMANN, a.a.O., S. 181; VOGEL, a.a.O., S. 146; WYSS, a.a.O., S. 262 ff.). Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden. Es ist alsdann nicht Sache des Bundesgerichts, diese Entscheidung als unzulässig zu erklären (vgl. Art. 3, 43 und 47 BV), solange das Gesetz nicht Interessen verfolgt, die verfassungsrechtlich nicht zulässig oder geradezu willkürlich sind. So wäre es mit Art. 94 BV unvereinbar und deshalb unzulässig, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 94 Abs. 4 BV erfüllt wären, das heisst wirtschafts- oder standespolitische Massnahmen zu treffen, welche den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen oder die privatwirtschaftliche Tätigkeit oder die Wettbewerbsordnung auszuschalten (
BGE 131 I 223
E. 4.2 S. 231; MOOR, Principes, a.a.O., S. 273 Rz. 41; VOGEL, a.a.O., S. 150 f.; WYSS, a.a.O., S. 277 f.).
8.4
In der Lehre wird teilweise ein Subsidiaritätsprinzip postuliert in dem Sinne, dass eine staatliche unternehmerische Tätigkeit nur zulässig sei, wenn ein Marktversagen vorliegt oder die Privatwirtschaft nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse der Bevölkerung abzudecken (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77 ff.; RICHLI, Zweck, a.a.O., S. 260 ff., 295 f; ANDREAS LIENHARD, Deregulierung - Leitmotiv im Wirtschaftsverwaltungsrecht?, 1995, S. 138, 142 f.; PHILIPPE MASTRONARDI, Strukturprinzipien der Bundesverfassung?, Beiheft 7 zur ZSR 1988 S. 75 ff.; LEO SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatwirtschaftlicher Organisation, ZSR 72/1953 II S. 101a ff., 138a f.; ähnlich auch BEAT KLEINER, Legitimation des Staates zur Betätigung in Handel und Gewerbe, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 831 ff., 836, 843 f.). Zwar mag zutreffen, dass staatliche Wirtschaftsunternehmen vor allem dort gegründet wurden und werden, wo Private ein Bedürfnis nicht abzudecken vermögen. Dass dies Voraussetzung für wirtschaftliches Handeln des Staates wäre, ergibt sich aber weder
aus dem Wortlaut noch den Materialien zu Art. 94 BV (vgl. E. 6.3.1) und stünde in Widerspruch zur gelebten Verfassungswirklichkeit (vgl. E. 6.3.3). Es wäre zudem auch widersprüchlich, einerseits zu postulieren, dass unternehmerisches Staatshandeln unter gleichen Bedingungen erfolgen soll wie entsprechende Tätigkeiten Privater (E. 6.3.2 in fine), andererseits aber staatliche Tätigkeit nur dann zuzulassen, wenn kein genügendes privates Angebot besteht: Mit dem Postulat der gleich langen Spiesse wird eine Konkurrenzsituation zwischen staatlichen und privaten Unternehmen vorausgesetzt, die nur dann bestehen kann, wenn neben dem staatlichen auch private Unternehmen am betreffenden Markt teilnehmen. Insgesamt ist das Subsidiaritätsprinzip im genannten Sinne eher ein wirtschaftspolitisches Leitbild als eine justiziable Rechtsregel (VOGEL, a.a.O., S. 28 f., 119 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 153 f.; POLTIER, a.a.O., S. 254; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 336 Rz. 60; PETER UEBERSAX, Privatisierung der Verwaltung, ZBl 2001 S. 393 ff., 401 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 188 f.). Auch der am 28. November 2004 aufgenommene neue Art. 5a BV, dessen Verletzung von den Beschwerdeführern gar nicht gerügt wird, ist kaum mehr als eine staatspolitische Maxime (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 13 f. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 5a BV; vgl. auch HEINRICH KOLLER, Subsidiarität als Verfassungsprinzip, Festschrift für Yvo Hangartner, 1998, S. 675 ff., 688, 693 f.) und bezieht sich zudem nach seiner Entstehungsgeschichte und Konzeption in erster Linie auf das Verhältnis zwischen den verschiedenen Staatsebenen, nicht auf das Verhältnis zwischen Staat und Privatwirtschaft (BIAGGINI, BV, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 5a BV; SCHWEIZER/MÜLLER, a.a.O., passim).
8.5
Vorliegend hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber des Kantons Glarus mit dem angefochtenen Gesetz zum Ausdruck gebracht, dass er die schon bisher neben dem Monopolbereich ausgeübten Tätigkeiten der staatlichen Gebäudeversicherung (vgl. E. 3) ausdehnen will, um die Geschäftstätigkeit zu vergrössern und Risiken und Kosten besser zu verteilen (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons Glarus 2010, S. 31), was betriebswirtschaftlich sinnvoll sein kann und ohne Weiteres ein sachlich haltbares Ziel ist. Der Kanton will damit die Wettbewerbswirtschaft weder allgemein noch im Bereich der streitigen Versicherungen ausschalten, sondern unterstellt - im Gegenteil - die entsprechende Tätigkeit der
Glarnersach dem Wettbewerb und (vorbehältlich bundesrechtlich vorgegebener Ausnahmen, vgl. E. 9.5) den gleichen Regeln wie die private Konkurrenz (E. 9). Die Beschwerdeführer machen auch nicht geltend, diese Tätigkeit würde dazu führen, dass im Kanton Glarus die entsprechenden Versicherungen auf privater Basis faktisch gar nicht mehr angeboten werden könnten, und solches ist auch nicht zu erwarten. Der blosse Umstand, dass der Kanton eine staatliche Versicherung wünscht bzw. deren Geschäftstätigkeit ausdehnt, steht deshalb gemäss dem vorne Gesagten (E. 6.3 und 8.4) nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit und es ist dies auch nicht sachlich unhaltbar oder sinn- und zwecklos. Dass die Gründe für die kantonale Versicherung heute andere sein mögen als im 19. Jahrhundert, als die Glarnersach gegründet wurde, macht die heutigen Motive nicht verfassungswidrig. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - die Glarnersach angesichts ihrer Kostenstruktur kaum günstigere Prämien anbieten könne als die Privatassekuranz, sodass es an einem haltbaren sozialpolitischen Interesse fehle: Wenn nämlich das Angebot der Glarnersach nicht konkurrenzfähig ist, wird es im Wettbewerbsbereich von selber aus dem Markt verschwinden, sodass eine Aushöhlung der Privatwirtschaft erst recht nicht erfolgt. Es kann insoweit sogar von einem gewissen "Wettbewerb der Systeme" (zwischen Staats- und Privatunternehmen) gesprochen werden, der allenfalls eine wettbewerblich erwünschte disziplinierende Wirkung entfalten kann (vgl. in Bezug auf das Verhältnis zwischen Monopol- und Wettbewerbssystem: Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2003/4 S. 741 ff., 752 Rz. 47).
8.6
Die Beschwerdeführer rügen, mit der streitigen Tätigkeit würden einzig finanzielle Interessen verfolgt, was ein unzulässiger Zweck sei.
8.6.1
Fiskalische Interessen bzw. das Interesse an staatlicher Mittelbeschaffung sind nur sehr beschränkt hinreichende Motive für die Einschränkung (individueller) Grundrechte (vgl.
BGE 131 I 1
E. 3.3 S. 5;
BGE 118 Ia 410
E. 4a S. 413 f.; eingehend WYSS, a.a.O., S. 358 ff.), namentlich auch der Wirtschaftsfreiheit (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 3b S. 15 f.;
BGE 119 Ia 41
E. 4c S. 44;
BGE 95 I 144
E. 4b S. 150 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 127; UHLMANN, a.a.O., S. 233 f.). Im Übrigen stellen fiskalische Interessen aber ein zulässiges öffentliches Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV dar (BIAGGINI, BV,
a.a.O., N. 16 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 32 zu Art. 5 BV; UHLMANN, a.a.O., S. 232 f.). Darüber, ob auch unternehmerisches Staatshandeln aus fiskalischen Gründen zulässig ist, besteht in der Literatur Uneinigkeit: Nach herrschender Lehre darf das öffentliche Interesse zwar nicht rein fiskalischer Natur sein, doch ist Gewinnorientierung als Nebenzweck staatlicher Wirtschaftstätigkeit zulässig (ETIENNE GRISEL, Liberté économique, 2006, S. 137 Rz. 287; PHILIPP HÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, 2005, S. 33 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 56 Rz. 182; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 187 f.; MOOR, Droit, a.a.O., S. 334; SCHLATTER, a.a.O., S. 34 f.; SIDLER, a.a.O., S. 33; VOGEL, a.a.O., S. 155 f.). Eine andere Meinung folgert aus dem Grundsatz, dass dem privatwirtschaftlich tätigen staatlichen Unternehmen die gleichen Rechte und Pflichten zustehen sollen wie einem privaten, dass ein staatliches Unternehmen wie ein privates auch einen Gewinn soll erzielen können (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 186; SCHLATTER, a.a.O., S. 39 f.; UHLMANN, a.a.O., S. 193 ff.; im Ergebnis auch KNAPP, Limites, a.a.O., S. 261 f.). Die Rechtsprechung hat sich bisher zu fiskalischen Interessen im Zusammenhang mit Monopolen und anderen rechtlichen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit geäussert (
BGE 128 I 3
E. 3a S. 9 f.;
BGE 124 I 11
E. 4 f. S. 17 ff. mit Hinweisen), nicht aber im Zusammenhang mit privatwirtschaftlicher Tätigkeit im Wettbewerbsbereich (offengelassen in
BGE 120 II 321
E. 2d S. 326).
8.6.2
Die Frage, ob ein rein fiskalisches Interesse zulässig bzw. ausreichend ist, kann an dieser Stelle offenbleiben: Wie hiervor aufgezeigt, hat die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Glarnersach nicht zum Zweck, staatliche Mittel zu beschaffen, sondern sie erfolgt aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen (vgl. E. 8.5 am Anfang). Da die Glarnersach im Übrigen als selbständige juristische Person ein eigenes Vermögen hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 SachVG) und das angefochtene Gesetz eine Gewinnablieferung an den Kanton nicht vorsieht (mit Ausnahme der statuierten Steuerpflicht im Bereich der Tätigkeit im Wettbewerb), kann im vorliegenden Fall von einem rein fiskalischen Interesse nicht gesprochen werden. Der blosse Umstand, dass die Glarnersach wie eine private Versicherung einen Gewinn anstrebt, macht ihre Tätigkeit jedenfalls nicht unzulässig.
8.7
Auch die Verhältnismässigkeit kann ausserhalb von Grundrechtseingriffen bzw. der Eingriffsverwaltung nicht die gleiche Tragweite
haben wie im Rahmen von Art. 36 Abs. 3 BV (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung, 2000, S. 174; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, N. 13 zu Art. 5 BV; HANGARTNER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 35 zu Art. 5 BV). Massgebend ist, ob die staatliche Wirtschaftstätigkeit den objektivrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt (UHLMANN, a.a.O., S. 175 f.; VOGEL, a.a.O., S. 159 f.). Diese könnte dann verletzt sein, wenn der Kanton ohne zwingendes öffentliches Interesse einen wesentlichen Teil der Wirtschaft mit staatlichen Unternehmen kontrollieren würde, weil damit der verfassungsrechtliche Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft unterlaufen und diese ausgehöhlt würde (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 243; YVO HANGARTNER, Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit [nachfolgend: Grundrecht], recht 2002 S. 53 ff., 55; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 162; vgl. in Bezug auf die Eigentumsgarantie: Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1959, in: ZBl 1960 S. 281 E. 6b). Solches wird aber von den Beschwerdeführern nicht vorgebracht. In der Beschwerde wird im Gegenteil sogar ins Feld geführt, die Glarnersach könne nicht günstigere Prämien anbieten als die Privatassekuranz. Wenn es sich so verhält, wäre ohnehin nicht damit zu rechnen, dass die Glarnersach die privaten Versicherer aus dem Markt verdrängen könnte.
9.
Wettbewerbsneutralität
9.1
Die herrschende Lehre leitet aus der Wirtschaftsfreiheit bzw. dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ab, dass öffentliche Unternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbewerbsbereich tätig sind, diese beiden Bereiche kalkulatorisch trennen müssen und systematische Quersubventionierungen des Wettbewerbsbereichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245;
ders
., Grundrecht, a.a.O., S. 55; REICH, a.a.O., S. 464 Rz. 871; UHLMANN, a.a.O., S. 213 f., 217, 222; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 211). Diese Auffassung überzeugt. Die Wirtschaftsfreiheit schützt zwar nicht vor Konkurrenz, und der private Wettbewerbsteilnehmer kann sich deshalb nicht dagegen zur Wehr setzen, dass der Staat selber unternehmerisch tätig wird und zu ihm in Konkurrenz tritt. Das gilt jedoch nur, wenn der Staat dabei den gleichen Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterworfen ist, er also bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit keine Sonderrechte beansprucht. Diese Voraussetzung ist bei Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich eines Staatsbetriebs nicht erfüllt. Eine
Quersubventionierung ist deshalb unzulässig, soweit sie in systematischerWeise erfolgt und daher geeignet ist, den freien Wettbewerb zu verfälschen.
Von dieser verfassungsrechtlichen Beurteilung gehen auch neuere Bundesgesetze aus, die eine unternehmerische Staatstätigkeit vorsehen, aber ausdrückliche Bestimmungen enthalten, wonach Quersubventionierungen unzulässig sind bzw. der Wettbewerb nicht verfälscht werden darf (Art. 10 Abs. 2 ETH-Gesetz; Art. 4 Abs. 3 MetG; Art. 9 Abs. 4 PG; Art. 19 Abs. 3 GeoIG; Art. 17a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Juni 1977 über das Messwesen). Im Nachfolgenden ist daher zu prüfen, ob das Verbot der Quersubventionierung hier beachtet worden ist.
9.2
Die Beschwerdeführer sind der Meinung, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und Quersubventionierungen müsse der Nichtmonopolbereich der Glarnersach in eine selbständige (Tochter-)Gesellschaft ausgelagert werden. Dies wäre zwar eine denkbare Lösung, doch ist ein solches Vorgehen jedenfalls nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben, da die finanzielle Trennung von Geschäftsbereichen auch innerhalb ein und derselben juristischen Person möglich ist. Das ist bei der Glarnersach der Fall: Ein Verbot der Quersubventionierung vom Monopol- zum Wettbewerbsbereich ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt. Nach Art. 11 Abs. 1 SachVG wird aber die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage getrennt nach den Aufgabengebieten dargelegt. Nach den Materialien und den Ausführungen des Beschwerdegegners, auf denen dieser zu behaften ist, wird damit ein Verbot der Quersubventionierung gemeint. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese Trennung in der Praxis missachtet würde. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Glarnersach nach Art. 2 Abs. 3 SachVG für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen haftet. Dies könnte zwar theoretisch dazu führen, dass bei einer Unterdeckung des Wettbewerbsbereichs dessen Verluste aus dem Monopolbereich gedeckt werden müssten, falls die Reserven des Wettbewerbsbereichs erschöpft wären. Die blosse Befürchtung, dass sich eine solche Haftung der Glarnersach realisieren könnte, stellt jedoch noch keine systematische Quersubventionierung dar.
9.3
Die Beschwerdeführer machen geltend, eine Quersubventionierung liege vor, weil die Personal- und Sachkosten der Glarnersach nicht gemäss effektivem Aufwand dem Monopol- und dem Wettbewerbsbereich zugewiesen würden.
9.3.1
Der Beschwerdegegner hat in seiner Vernehmlassung dargelegt, die Kosten würden nach einem bestimmten Schlüssel sachgerecht auf die beiden Bereiche verlegt. Er hat dazu den am 25. August 2010 angepassten "FIBU-Aufteilungsschlüssel" vorgelegt, diesen aber als Geschäftsgeheimnis bezeichnet. Die Beschwerdeführer haben in der Replik die Herausgabe dieser Unterlagen beantragt, was der Beschwerdegegner in der Duplik abgelehnt hat. Das Bundesgericht hat den Beschwerdeführern gestützt auf Art. 56 Abs. 2 und Abs. 3 BGG die Einsicht in diese Akten verweigert, ihnen aber den wesentlichen Inhalt mitgeteilt.
9.3.2
Aus diesem Aufteilungsschlüssel geht hervor, dass der Wettbewerbsbereich per 1. Januar 2009 in den Sparten Feuer und Elementar-Versicherung nur 12,7 % des gesamten Versicherungskapitals der Glarnersach umfasst, in der Sparte Erdbebenversicherung nur 2,6 %. Der Schadenaufwand (Feuer und Elementar) beträgt im Wettbewerbsbereich über einen Zeitraum von 10 Jahren gemittelt 16,6 % des gesamten Schadenaufwands. In Bezug auf die Finanzbuchungen beträgt der Anteil des Wettbewerbsbereichs 37,4 %, in Bezug auf die Schadenfälle 57,0 % und in Bezug auf den Policen- und Dossierbestand 28,5 %. Die Personalkosten werden zu 45,5 % dem Wettbewerbsbereich zugeordnet, die Mietkosten zu 45,0 %. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe vom 11. November 2011 geltend, diese Zusammenstellung bestätige, dass eine scharfe verursachergerechte Zuteilung der Kosten nicht möglich sei, sodass auf das Hilfsmittel eines Kostenverteilschlüssels zurückgegriffen werde, der zudem jederzeit abgeändert werden könne und so eine Quersubventionierung nicht verlässlich ausschliesse, zumal die Schadenanteile relativ volatil seien.
9.3.3
Es mag zutreffen, dass die Kostenanteile von Monopol- bzw. Wettbewerbsbereich nicht ganz genau verursachergerecht festgelegt werden können. Die zitierten Zahlen lassen aber erkennen, dass die Glarnersach sich bemüht, nach besten verfügbaren Schätzungen die Kostenanteile zu bestimmen. Indem der Kostenanteil des Wettbewerbsbereichs auf rund 45 % festgelegt wurde, obwohl dieser Bereich in den meisten anderen Kennzahlen einen bedeutend tieferen Anteil hat, erscheint eine unzulässige Quersubventionierung zugunsten des Wettbewerbsbereichs jedenfalls als wenig plausibel, selbst wenn hier pro Police oder Schadenfall allenfalls höhere Kosten anfallen als im Monopolbereich. Im Übrigen ist es Sache der Aufsichts- oder Wettbewerbsbehörden, mit den ihnen zustehenden gesetzlichen
Mitteln (Art. 14 f. SachVG; Art. 7 KG) eine korrekte Kostenverteilung zu überprüfen und allenfalls zu erzwingen (vgl. E. 9.4). Die blosse theoretische Möglichkeit einer Quersubventionierung genügt jedenfalls im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle nicht, um das Gesetz aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.4
Die Verbindung von Monopol- oder Hoheitsverwaltung einerseits und Wettbewerbstätigkeit andererseits kann auch in anderer als rein finanzieller Hinsicht die Gefahr einer gewissen Wettbewerbsverzerrung in sich bergen, etwa wenn das staatliche Unternehmen aufgrund seiner Monopoltätigkeit im Verkehr mit den Kunden einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz hat (BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, a.a.O., S. 489 Rz. 7; vgl. Urteil 2P.436/1997 vom 5. Februar 1999 E. 3d und 3e, in: ZBl 101/2000 S. 383). Namentlich mag die Glarnersach faktisch einen gewissen Wettbewerbsvorteil haben, indem sie infolge ihres Monopols für die Gebäudeversicherung (ausgenommen Fabrik- und Hotelliegenschaften; Art. 19 Abs. 2 SachVG) bereits von Gesetzes wegen mit allen Gebäudeeigentümern im Kontakt steht und deshalb bei der Akquisition für andere Versicherungszweige gegebenenfalls bereits vorhandene Daten nutzen oder Kombiprodukte anbieten kann (VOGEL, a.a.O., S. 211, 242 f.; vgl. die zitierte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission, Ziff. 166). Eine rechtliche Bevorzugung der Glarnersach besteht in dieser Hinsicht freilich nicht. Die faktische Bevorzugung dürfte zudem bescheiden sein, da sie sich auf den Anfangskontakt beschränkt. Eine ins Gewicht fallende Wettbewerbsverzerrung ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Glarnersach im Wettbewerbsbereich uneingeschränkt dem Wettbewerbsrecht und insbesondere der Kartellgesetzgebung untersteht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 [e contrario] KG; vgl.
BGE 137 II 199
E. 3.1 S. 205 f.;
BGE 129 II 497
E. 3.3 S. 514 ff.). Sollte die Glarnersach durch ihre Geschäftstätigkeit gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen verstossen, so könnte ein solches Verhalten mit den dafür vorgesehenen Mitteln des Kartellgesetzes geahndet werden, wie dies die bereits erwähnte Vorabklärung des Sekretariats der Wettbewerbskommission betreffend die Gebäudeversicherung Bern (GVB) zeigt. Dass die Glarner Regelung nicht in allen Punkten der von der GVB abgegebenen Verpflichtungserklärung (Ziff. 167 der Vorabklärung) entspricht (z.B. nicht getrennte Leitungsorgane), bedeutet nicht automatisch, dass sie wettbewerbsrechtswidrig ist, sodass jedenfalls im Rahmen der vorliegenden abstrakten Normenkontrolle kein Grund besteht, sie aufzuheben (vgl. nicht publ. E. 2.3).
9.5
Sodann erblicken die Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsneutralität auch im Umstand, dass die Glarnersach nicht der Versicherungsaufsicht gemäss dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstellt sei und dementsprechend nicht die damit verbundenen Kosten tragen müsse. Namentlich müsse sie im Unterschied zu den Privatversicherern nicht die strengen Eigenkapitalvorschriften gemäss Art. 9 VAG bzw. Art. 21 ff. der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) beachten.
Die eidgenössische Versicherungsaufsicht bezieht sich - auch wenn das im VAG im Unterschied zu Art. 1 des aufgehobenen Bundesgesetz vom 23. Juni 1978 betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (aVAG; AS 1978 1836; in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2005) nicht mehr ausdrücklich gesagt wird - nur auf die Privatversicherung (Art. 98 Abs. 3 BV; Botschaft vom 9. Mai 2003 zum VAG, BBl 2003 3807 f.) und somit nicht auf die öffentlichen Versicherungen (WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, S. 42 Rz. 6, S. 53 Rz. 3 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 617). Zwar ist fraglich, ob sich diese Einschränkung auf das Versicherungsunternehmen bzw. dessen Trägerschaft oder auf die Natur des Versicherungsverhältnisses bezieht. Diese Unterscheidung wirkt sich namentlich dann aus, wenn eine öffentliche Anstalt - wie im vorliegenden Fall - auch Versicherungen anbietet, welche nicht auf öffentlichem Recht, sondern auf einem privatrechtlichen Versicherungsvertrag beruhen. Indessen erscheint eine geteilte Aufsicht über dasselbe Versicherungsunternehmen, wie sie mit einer Anknüpfung an die Natur des konkreten Versicherungsverhältnisses verbunden wäre, nicht als sinnvoll. Sachgerecht ist es vielmehr, im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Privatversicherung und öffentlichen Versicherungen auf den Träger der Versicherung abzustellen. Als Folge hiervon untersteht die Glarnersach auch im Wettbewerbsbereich nicht der Aufsicht gemäss VAG. Sie unterliegt hingegen gemäss Art. 11 Abs. 2 SachVG einer externen Revision, welche die Geschäftstätigkeit auf Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, der anerkannten Standards und der versicherungstechnischen Grundsätze überprüft. Zudem unterliegt sie gemäss Art. 14 und Art. 15 SachVG der Aufsicht durch den Regierungsrat und der Oberaufsicht durch den Landrat des Kantons Glarus. Der Regierungsrat hat am 8. Februar 2011 die Verordnung über die Aufsicht des Regierungsrates bei der Kantonalen Sachversicherung (VAGL) erlassen, die am
1. Januar 2011 in Kraft getreten ist (Amtsblatt des Kantons Glarus vom 17. Februar 2011). Gemäss Art. 4 VAGL prüft die beauftragte Revisionsstelle für jeden Aufgabenbereich getrennt die Einhaltung der versicherungstechnischen Grundsätze; die Prüfung umfasst das Vorhandensein von genügend Kapital, Rückstellungen und Reserven. Die Festlegung dieser Werte richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung zur Versicherungsaufsicht, insbesondere zum Schweizer Solvenztest als ergänzendes kantonales Recht (Art. 4 Abs. 3 VAGL). Damit ist die aufsichtsrechtliche Regelung der Glarnersach mit jener über die Privatversicherung vergleichbar und es besteht insoweit keine Wettbewerbsverzerrung.
9.6
Auch in anderer Hinsicht besteht keine Privilegierung der Glarnersach: Nach Art. 60 SachVG ist die Glarnersach im Rahmen der Versicherung im Wettbewerb steuerpflichtig und damit der privaten Konkurrenz gleichgestellt. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, die Glarnersach könne im Rahmen des Gesetzes selber bestimmen, welche zusätzlichen Versicherungen sie anbieten wolle, so trifft das zwar zu, stellt aber keine Wettbewerbsverzerrung dar, denn dasselbe gilt auch für die privaten Konkurrenten der Glarnersach.
9.7
Insgesamt verstossen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit.
10.
Versicherungsabkommen Schweiz-EU
10.1
Gemäss Art. 3 i.V.m. Anhang 2 Bst. D Ziff. 1 lit. g des Versicherungsabkommens fällt (u.a.) die Kantonale Sachversicherung Glarus nicht unter das Abkommen, sofern ihre durch die Satzung festgelegte (territoriale und sachliche) Zuständigkeit nicht geändert wird. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Glarnersach habe durch das neue Gesetz ihre sachliche und territoriale Zuständigkeit verändert, falle daher unter das Abkommen und müsse folglich eine Rechtsform gemäss dessen Art. 9 i.V.m. Anhang 3 aufweisen (Aktiengesellschaft oder Genossenschaft) und die Solvabilitätsvoraussetzungen gemäss Art. 16 ff. des Abkommens erfüllen. Der Beschwerdegegner bestreitet demgegenüber, dass die Tätigkeit der Glarnersach durch das angefochtene Gesetz ausgedehnt wird. Die Frage kann aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.
10.2
Das Versicherungsabkommen hat nach seinem Art. 1 zum Ziel, auf der Grundlage der Gegenseitigkeit die Bedingungen zu regeln, die erforderlich und hinreichend sind, um Agenturen und
Zweigniederlassungen von Unternehmen, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei haben und sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei niederlassen wollen oder dort bereits niedergelassen sind, die Aufnahme oder Ausübung der selbständigen Tätigkeit der Direktversicherung, mit Ausnahme der Lebensversicherung, zu ermöglichen (vgl. auch Botschaft vom 14. August 1991 zum Abkommen [...], BBl 1991 IV 1, Ziff. 13 S. 7 f., Ziff. 22 S. 11 und 13 f.). Aus dieser Zielsetzung folgt, dass das ganze Abkommen einzig die grenzüberschreitende Tätigkeit der Versicherungen regelt; innerstaatliche Sachverhalte sind nur im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Aspekt erfasst, soweit nicht der schweizerische Gesetzgeber unabhängig von dieser Zielsetzung parallel analoge Bestimmungen erlässt (vgl. BBl 1991 IV 15). Der Umstand, dass die in Anhang 2 Bst. D genannten Versicherungen nicht unter das Abkommen fallen, bedeutet demnach, dass diese Monopolversicherungen weiterhin auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU zulässig sind und die entsprechenden Versicherungsbereiche mithin den Versicherungsunternehmen aus der jeweils anderen Vertragspartei nicht zugänglich sind. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass die genannten Versicherungen ihre Tätigkeitsbereiche im Wettbewerb - und damit in Konkurrenz auch zu den Versicherungsunternehmen aus der EU - erweitern. Sie unterstehen den Anforderungen des Abkommens einzig soweit sie in der EU tätig sein wollen. Wenn die Glarnersach die Anforderungen des Abkommens (z.B. bezüglich Rechtsform [Art. 9 und Anhang 3 Bst. A] oder Solvabilitätsspanne [Art. 16 und Protokoll Nr. 1]) nicht einhält, hat das mithin bloss zur Folge, dass sie allenfalls in der EU nicht zugelassen wird. Es hat dies aber keine Bedeutung für ihre Tätigkeit innerhalb der Schweiz.
11.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts in zweierlei Hinsicht:
11.1
Einerseits machen sie geltend, indem der kantonale Gesetzgeber einer staatlichen Unternehmung erlaube, Versicherungen im Wettbewerb anzubieten, ohne die Vorschriften des VAG einzuhalten, würden dieses Gesetz sowie Art. 98 Abs. 3 BV verletzt. Wie dargelegt (vgl. E. 9.5), ist jedoch das VAG gemäss Art. 98 Abs. 3 BV auf die kantonalen Versicherungen nicht anwendbar, sodass der Kanton kein Bundesrecht verletzt, wenn er seine Versicherung nicht diesem Gesetz unterstellt.
11.2
Andererseits führen die Beschwerdeführer ins Feld, die von der Glarnersach im Wettbewerbsbereich abgeschlossenen Versicherungsverträge würden dem Versicherungsvertragsgesetz unterliegen. Art. 59 SachVG trage diesem Umstand nicht Rechnung, indem diese Bestimmung vorsehe, dass das VVG nicht direkt als Bundesrecht, sondern nur als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung komme, was Bundesrecht verletze.
11.2.1
Tritt eine kantonale Unternehmung als Privatrechtssubjekt und im Wettbewerb zu Privaten auf, so hat sie sich aus Gründen der Wettbewerbsneutralität wie auch wegen des Vorrangs des Bundesrechts grundsätzlich der Formen des Bundesprivatrechts zu bedienen (Art. 61 Abs. 2 OR;
BGE 120 II 321
E. 2h S. 329; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 62 Rz. 283 f.; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 535; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 380 f. Rz. 5 und 7; VOGEL, a.a.O., S. 213 f.; vgl. auch
BGE 129 III 35
E. 5.3 und 6 S. 41 ff.), soweit dieses nicht (wie z.B. bezüglich der Rechtsform, Art. 59 ZGB) einen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts enthält.
11.2.2
Nach dem Wortlaut von Art. 59 SachVG gelten "im Übrigen" für die Versicherung im Wettbewerb "ergänzend und sinngemäss" die materiellen Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über den Versicherungsvertrag. Wie sich aus den vom Beschwerdegegner dargelegten Materialien ergibt, war im Vernehmlassungsentwurf ursprünglich vorgesehen gewesen, das Verhältnis zwischen der Glarnersach und den Versicherungsnehmern auch im Wettbewerbsbereich öffentlich-rechtlich zu regeln und das Versicherungsvertragsgesetz nur als subsidiäres kantonales Recht für anwendbar zu erklären; diese Formulierung wurde aber in der Folge verändert, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Vertrag dem (Bundes)Zivilrecht untersteht. Das wird dadurch bekräftigt, dass gemäss Art. 70 SachVG die Forderungen aus Versicherung im Wettbewerb im zivilrechtlichen Verfahren geltend zu machen sind. Art. 59 SachVG kann ohne Weiteres in dem Sinne verfassungskonform (vgl. nicht publ. E. 2.3) ausgelegt werden, dass der Vertrag nicht nur sinngemäss, sondern direkt dem VVG unterstellt ist. Missverständlich mag allenfalls erscheinen, dass - vermutlich als Relikt aus der ursprünglich vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Konstruktion - nach wie vor in Art. 57 SachVG der Versicherungsantrag und in Art. 58 SachVG die Versicherungsbestätigung (Police) geregelt werden. Da diese Fragen bereits im Versicherungsvertragsgesetz geregelt sind (Art. 1 ff. und 11 ff. VVG),
ist eine entsprechende Regelung im kantonalen Gesetz überflüssig. Die Beschwerdeführer rügen aber nicht in rechtsgenüglicher Form die Bundesrechtswidrigkeit dieser beiden Bestimmungen, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Zudem sind diese beiden Artikel zwar weniger detailliert als die entsprechenden Bestimmungen im VVG, enthalten aber nichts, was zu diesen im Widerspruch stünde, sodass ein Rechtsanwendungskonflikt ohnehin nicht zu erwarten ist.
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Art. 27, 51 cpv. 2, art. 94, 98 cpv. 3, art. 189 cpv. 4 Cost.; art. 1 segg. LCA; art. 2 LSA; Accordo in materia di assicurazione Svizzera-UE; libertà economica; ammissibilità di un'attività economica dello Stato in generale e dell'impresa di assicurazione cose cantonale di Glarona (Glarnersach) in particolare; potere d'esame del Tribunale federale dopo l'approvazione di una costituzione cantonale da parte dell'Assemblea federale. Controllo di una costituzione cantonale (consid. 5). Quando un'impresa statale svolge un'attività che include gli stessi diritti e obblighi che un imprenditore privato ed è in concorrenza con il medesimo, essa non è niente di più che un concorrente supplementare, di modo che non si è confrontati con una restrizione della liberà economica individuale (art. 27 Cost.), fintanto che la misura statale non porta praticamente a estromettere l'offerta privata (consid. 6.2). Un'attività economica dello Stato è compatibile con il principio della libertà economica (art. 94 cpv. 4 Cost.) se è fondata su una base legale formale, persegue uno scopo d'interesse pubblico, rimane proporzionale e rispetta il principio della neutralità concorrenziale (consid. 6.3). L'estensione del campo di attività della Glarnersach corrisponde alla volontà del legislatore del Cantone di Glarona (consid. 7) ciò che, nel
caso concreto, costituisce un interesse pubblico sufficiente, tanto più che esso non è in ogni caso di natura meramente fiscale (consid. 8). La neutralità concorrenziale dell'attività economica dello Stato vieta ogni sussidio trasversale tra l'attività di monopolio e quella soggetta a concorrenza (consid. 9.1-9.3). Un'impresa di assicurazione pubblica non è assoggettata alla legge sulla sorveglianza degli assicuratori, nemmeno per la sua attività soggetta alla concorrenza (consid. 9.5). Nessuna violazione dell'Accordo in materia di assicurazione Svizzera-UE (consid. 10). I contratti di assicurazione conclusi in relazione all'attività soggetta a concorrenza soggiacciono alla legge sul contratto d'assicurazione (consid. 11.2).
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138 I 406
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138 I 406
Erwägungen ab Seite 407
Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse (BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.).
In BGE 135 I 14 ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18).
Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte.
5.4 Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
5.4.1 Sie hält dafür, die in BGE 135 I 14 erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem Menschenbild, von dem auszugehen sei und bei dem nicht negative Gefühle, sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten, nicht zu vereinbaren.
Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in BGE 135 I 14 begründete Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. den Hinweis in BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 2.5; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S. 917 ff.), nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die Begründung in BGE 135 I 14 ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll, eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat das Bundesgericht in BGE 136 I 207 mit ausführlicher Begründung verneint.
5.4.3 Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1;
BGE 137 V 282 E. 4.2, BGE 137 V 314 E. 2.2) offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat.
Für die verfahrensrechtlichen Aspekte dieses Urteils nach der ZPO siehe BGE 138 III 702 E. 3.2, 3.4 und 3.5.
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Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Befangenheit von nebenamtlichen Richtern. Bestätigung der in BGE 135 I 14 begründeten Praxis, wonach ein als Richter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand. Ablehnung einer konkreten, fallbezogenen Prüfung (E. 5.3 und 5.4).
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Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse (BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.).
In BGE 135 I 14 ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18).
Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte.
5.4 Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
5.4.1 Sie hält dafür, die in BGE 135 I 14 erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem Menschenbild, von dem auszugehen sei und bei dem nicht negative Gefühle, sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten, nicht zu vereinbaren.
Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in BGE 135 I 14 begründete Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. den Hinweis in BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 2.5; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S. 917 ff.), nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die Begründung in BGE 135 I 14 ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll, eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat das Bundesgericht in BGE 136 I 207 mit ausführlicher Begründung verneint.
5.4.3 Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1;
BGE 137 V 282 E. 4.2, BGE 137 V 314 E. 2.2) offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat.
Für die verfahrensrechtlichen Aspekte dieses Urteils nach der ZPO siehe BGE 138 III 702 E. 3.2, 3.4 und 3.5.
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Art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH; suspicion de partialité de juges suppléants. Confirmation de la jurisprudence introduite par l' ATF 135 I 14 selon laquelle un avocat siégeant en qualité de juge n'est pas suspect de partialité seulement lorsqu'il représente ou a récemment représenté l'une des parties dans un autre procès, mais aussi lorsqu'il se trouve ou s'est trouvé, dans un autre procès, dans un rapport de représentation avec l'adversaire de l'une des parties. Refus d'un contrôle concret et particulier à la cause (consid. 5.3 et 5.4).
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Erwägungen ab Seite 407
Aus den Erwägungen:
5.
5.3 Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse (BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.).
In BGE 135 I 14 ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1-4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der Auseinandersetzung mit ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18).
Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen Entscheid fällte.
5.4 Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
5.4.1 Sie hält dafür, die in BGE 135 I 14 erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem Menschenbild, von dem auszugehen sei und bei dem nicht negative Gefühle, sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten, nicht zu vereinbaren.
Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in BGE 135 I 14 begründete Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. den Hinweis in BGE 135 I 14 E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil 4F_8/2010 vom 18. April 2011 E. 2.5; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12. April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S. 917 ff.), nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die Begründung in BGE 135 I 14 ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll, eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat das Bundesgericht in BGE 136 I 207 mit ausführlicher Begründung verneint.
5.4.3 Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1;
BGE 137 V 282 E. 4.2, BGE 137 V 314 E. 2.2) offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat.
Für die verfahrensrechtlichen Aspekte dieses Urteils nach der ZPO siehe BGE 138 III 702 E. 3.2, 3.4 und 3.5.
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Art. 30 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU; parzialità di giudici supplenti. Conferma della giurisprudenza introdotta nella DTF 135 I 14, secondo cui un avvocato che funge da giudice non appare unicamente parziale se rappresenta o ha rappresentato poco tempo prima in un'altra procedura una delle parti, ma anche quando nell'altra procedura sussiste o sussisteva un tale rapporto di rappresentanza con la controparte di una delle parti. Rifiuto di un esame concreto riferito al singolo caso (consid. 5.3 e 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 42
A. Le 18 janvier 2011, X., ressortissante suisse née en 1966, et Y., citoyen irakien né en 1984, ont formé auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 21 janvier 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y. en Suisse. Se référant à l'art. 98 al. 4 CC, il a dès lors imparti aux fiancés un délai au 24 mars 2011 pour ce faire.
Par décision du 8 avril 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage présentée par les fiancés, dès lors que Y. n'avait pas de séjour légal en Suisse.
X. et Y. ont recouru contre cette décision le 2 mai 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a admis le recours interjeté par les fiancés, annulé la décision de l'Office de l'état civil du Nord vaudois du 8 avril 2011 et retourné le dossier à cette dernière autorité pour nouvelle décision.
B. Saisi d'un recours en matière civile du Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département), le Tribunal fédéral lui a accordé d'office le bénéfice de l'effet suspensif. Par arrêt du 17 janvier 2012, il a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de célébration du mariage de X. et Y. est refusée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a d'abord rappelé que, par arrêt du 30 septembre 2011, rendu à la suite d'une procédure de coordination réunissant tous les juges de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il avait été jugé que l'art. 98 al. 4 CC était incompatible avec le droit au mariage garanti notamment par l'art. 12 CEDH; elle a ensuite considéré qu'il n'existait en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette jurisprudence.
La problématique posée par l'arrêt attaqué est donc identique à celle qui faisait l'objet de ce précédent arrêt, à savoir l'irrecevabilité, fondée sur l'art. 98 al. 4 CC, de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger séjournant illégalement en Suisse. Dans cet arrêt, les juges cantonaux ont décidé qu'il convenait de contrôler la conformité de l'art. 98 al. 4 CC à la CEDH dès lors que cette dernière disposition touchait le droit fondamental au mariage. Se référant à un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni (requête n° 34848/07), la cour cantonale en a déduit qu'une application générale, systématique et automatique de l'art. 98 al. 4 CC ne paraissait pas conforme aux art. 12 CEDH et 14 Cst. Les étrangers en situation irrégulière en Suisse avaient certes la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage en se fondant sur les art. 8 CEDH et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); telle autorisation n'était cependant délivrée que lorsque le mariage était "imminent" ou aurait lieu dans un "délai raisonnable", condition qui dépendait de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage. Dès lors qu'aux termes de l'art. 98 al. 4 CC, cette dernière procédure n'était ouverte que lorsque les fiancés faisaient état d'un séjour légal en Suisse, force était de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se faire délivrer une telle autorisation de séjour, ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse et qu'ils ne pourraient ainsi s'y marier sans devoir auparavant quitter le territoire helvétique. La procédure instaurée par l'art. 98 al. 4 CC était par conséquent propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage, obstacle qu'une interprétation conforme au droit international ne permettait toutefois pas de contourner, son texte clair l'excluant. L'incompatibilité de cette disposition au droit international la rendait dès lors inapplicable.
2.2 Le Département soutient pour l'essentiel que l'art. 98 al. 4 CC peut faire l'objet d'une application conforme à la Constitution et à la CEDH. Il fonde cette affirmation sur le rapport rendu le 31 janvier 2008 par la Commission des institutions politiques du Conseil national ainsi que sur l'avis émis par le Conseil fédéral le 14 mars 2008. Le Département observe en effet que les travaux préparatoires, de même que les directives de l'Office fédéral de l'état civil, rappellent la faculté d'obtenir un titre de séjour pour les fiancés séjournant en Suisse de manière illégale. Les fiancés étrangers devraient ainsi régler la situation de leur séjour en Suisse auprès des autorités migratoires et apporter cette preuve à l'officier de l'état civil dans le délai qui leur est imparti, à défaut de quoi la demande de mariage serait rejetée. La nouvelle disposition ne ferait ainsi que confirmer et souligner les compétences respectives des autorités de l'état civil et des autorités migratoires telles qu'elles sont attribuées dans le droit civil et la réglementation du droit des étrangers, l'objectif poursuivi étant d'uniformiser la pratique qui variait auparavant d'un canton à l'autre et d'améliorer la cohérence de l'activité étatique. Il s'agirait en définitive d'une règle d'ordre, sans incidence matérielle sur le droit ou non des intéressés de séjourner en Suisse du fait du mariage prévu. Or, le fiancé n'a en l'espèce entrepris aucune démarche en vue de l'obtention d'un titre de séjour lorsque l'Office d'état civil lui a imparti un délai de 60 jours pour fournir la preuve de la légalité de son séjour. Les fiancés, assistés ensuite d'un mandataire professionnel, n'ont pas davantage jugé utile de contester la détermination négative du Service de la population alors qu'elle ne jouissait pas de la force de chose jugée matérielle. Le Département souligne en effet à ce propos que, de manière générale, les fiancés ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour de celui qui réside en Suisse de manière illégale et de solliciter pour lui le droit d'y demeurer jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr, de même qu'ils disposent du droit à contester les éventuelles prises de position et décisions négatives des autorités migratoires, voire également à demander une nouvelle prise de position de cette dernière autorité.
2.3 Les intimés se réfèrent à la jurisprudence rendue le 30 septembre 2011 par la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal. Ils soutiennent ainsi qu'en tant qu'il exclurait du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH et soulignent qu'une exclusion de caractère général, systématique et automatique avait en effet été jugée comme telle par la CourEDH dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni. Affirmant avoir entrepris les démarches que l'on pouvait attendre d'eux pour tenter de régulariser leur situation, les recourants rappellent, en se fondant cette fois sur la jurisprudence fédérale, que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère (ATF 137 I 351). Rien ne permettant en l'espèce d'en douter, il conviendrait d'admettre que le système mis en place par le législateur est contraire à l'art. 12 CEDH et que l'arrêt cantonal attaqué doit par conséquent être confirmé.
3. L'affaire O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni, sur laquelle se fonde la cour cantonale, concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" moyennant le paiement d'un montant de 295 GBP, seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvant toutefois recevoir un tel certificat; deux modifications de loi, en 2006 et 2007, avaient assoupli le système en permettant aux étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
Il découle de cet arrêt que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il en ressort les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne pouvant pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
4. Dans son arrêt du 23 novembre 2011 (ATF 137 I 351), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, a examiné la conformité de la législation suisse avec le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et avec l'arrêt O'Donoghue et autres de la CourEDH.
Elle a jugé que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH, comme d'ailleurs par l'art. 14 Cst., doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. En effet, ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (consid. 3.5 et les références).
Elle a ensuite considéré que le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).
Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la IIe Cour de droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (consid. 3.7).
La IIe Cour de droit public a enfin estimé que l'officier de l'état civil, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, ne dispose d'aucune marge de manoeuvre lorsque le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'art. 98 al. 4 CC: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (consid. 3.7).
5. Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la IIe Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la IIe Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 98 al. 4 CC ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse.
En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'art. 12 CEDH et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr.
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Art. 98 Abs. 4 ZGB; Art. 12 EMRK und Art. 14 BV; Erfordernis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz während des Ehevorbereitungsverfahrens; Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit der Gewährleistung des Rechts auf Ehe. Diesbezügliche Befugnisse des Zivilstandsbeamten sowie der Fremdenpolizei (E. 2-5).
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A. Le 18 janvier 2011, X., ressortissante suisse née en 1966, et Y., citoyen irakien né en 1984, ont formé auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 21 janvier 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y. en Suisse. Se référant à l'art. 98 al. 4 CC, il a dès lors imparti aux fiancés un délai au 24 mars 2011 pour ce faire.
Par décision du 8 avril 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage présentée par les fiancés, dès lors que Y. n'avait pas de séjour légal en Suisse.
X. et Y. ont recouru contre cette décision le 2 mai 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a admis le recours interjeté par les fiancés, annulé la décision de l'Office de l'état civil du Nord vaudois du 8 avril 2011 et retourné le dossier à cette dernière autorité pour nouvelle décision.
B. Saisi d'un recours en matière civile du Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département), le Tribunal fédéral lui a accordé d'office le bénéfice de l'effet suspensif. Par arrêt du 17 janvier 2012, il a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de célébration du mariage de X. et Y. est refusée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a d'abord rappelé que, par arrêt du 30 septembre 2011, rendu à la suite d'une procédure de coordination réunissant tous les juges de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il avait été jugé que l'art. 98 al. 4 CC était incompatible avec le droit au mariage garanti notamment par l'art. 12 CEDH; elle a ensuite considéré qu'il n'existait en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette jurisprudence.
La problématique posée par l'arrêt attaqué est donc identique à celle qui faisait l'objet de ce précédent arrêt, à savoir l'irrecevabilité, fondée sur l'art. 98 al. 4 CC, de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger séjournant illégalement en Suisse. Dans cet arrêt, les juges cantonaux ont décidé qu'il convenait de contrôler la conformité de l'art. 98 al. 4 CC à la CEDH dès lors que cette dernière disposition touchait le droit fondamental au mariage. Se référant à un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni (requête n° 34848/07), la cour cantonale en a déduit qu'une application générale, systématique et automatique de l'art. 98 al. 4 CC ne paraissait pas conforme aux art. 12 CEDH et 14 Cst. Les étrangers en situation irrégulière en Suisse avaient certes la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage en se fondant sur les art. 8 CEDH et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); telle autorisation n'était cependant délivrée que lorsque le mariage était "imminent" ou aurait lieu dans un "délai raisonnable", condition qui dépendait de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage. Dès lors qu'aux termes de l'art. 98 al. 4 CC, cette dernière procédure n'était ouverte que lorsque les fiancés faisaient état d'un séjour légal en Suisse, force était de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se faire délivrer une telle autorisation de séjour, ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse et qu'ils ne pourraient ainsi s'y marier sans devoir auparavant quitter le territoire helvétique. La procédure instaurée par l'art. 98 al. 4 CC était par conséquent propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage, obstacle qu'une interprétation conforme au droit international ne permettait toutefois pas de contourner, son texte clair l'excluant. L'incompatibilité de cette disposition au droit international la rendait dès lors inapplicable.
2.2 Le Département soutient pour l'essentiel que l'art. 98 al. 4 CC peut faire l'objet d'une application conforme à la Constitution et à la CEDH. Il fonde cette affirmation sur le rapport rendu le 31 janvier 2008 par la Commission des institutions politiques du Conseil national ainsi que sur l'avis émis par le Conseil fédéral le 14 mars 2008. Le Département observe en effet que les travaux préparatoires, de même que les directives de l'Office fédéral de l'état civil, rappellent la faculté d'obtenir un titre de séjour pour les fiancés séjournant en Suisse de manière illégale. Les fiancés étrangers devraient ainsi régler la situation de leur séjour en Suisse auprès des autorités migratoires et apporter cette preuve à l'officier de l'état civil dans le délai qui leur est imparti, à défaut de quoi la demande de mariage serait rejetée. La nouvelle disposition ne ferait ainsi que confirmer et souligner les compétences respectives des autorités de l'état civil et des autorités migratoires telles qu'elles sont attribuées dans le droit civil et la réglementation du droit des étrangers, l'objectif poursuivi étant d'uniformiser la pratique qui variait auparavant d'un canton à l'autre et d'améliorer la cohérence de l'activité étatique. Il s'agirait en définitive d'une règle d'ordre, sans incidence matérielle sur le droit ou non des intéressés de séjourner en Suisse du fait du mariage prévu. Or, le fiancé n'a en l'espèce entrepris aucune démarche en vue de l'obtention d'un titre de séjour lorsque l'Office d'état civil lui a imparti un délai de 60 jours pour fournir la preuve de la légalité de son séjour. Les fiancés, assistés ensuite d'un mandataire professionnel, n'ont pas davantage jugé utile de contester la détermination négative du Service de la population alors qu'elle ne jouissait pas de la force de chose jugée matérielle. Le Département souligne en effet à ce propos que, de manière générale, les fiancés ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour de celui qui réside en Suisse de manière illégale et de solliciter pour lui le droit d'y demeurer jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr, de même qu'ils disposent du droit à contester les éventuelles prises de position et décisions négatives des autorités migratoires, voire également à demander une nouvelle prise de position de cette dernière autorité.
2.3 Les intimés se réfèrent à la jurisprudence rendue le 30 septembre 2011 par la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal. Ils soutiennent ainsi qu'en tant qu'il exclurait du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH et soulignent qu'une exclusion de caractère général, systématique et automatique avait en effet été jugée comme telle par la CourEDH dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni. Affirmant avoir entrepris les démarches que l'on pouvait attendre d'eux pour tenter de régulariser leur situation, les recourants rappellent, en se fondant cette fois sur la jurisprudence fédérale, que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère (ATF 137 I 351). Rien ne permettant en l'espèce d'en douter, il conviendrait d'admettre que le système mis en place par le législateur est contraire à l'art. 12 CEDH et que l'arrêt cantonal attaqué doit par conséquent être confirmé.
3. L'affaire O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni, sur laquelle se fonde la cour cantonale, concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" moyennant le paiement d'un montant de 295 GBP, seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvant toutefois recevoir un tel certificat; deux modifications de loi, en 2006 et 2007, avaient assoupli le système en permettant aux étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
Il découle de cet arrêt que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il en ressort les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne pouvant pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
4. Dans son arrêt du 23 novembre 2011 (ATF 137 I 351), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, a examiné la conformité de la législation suisse avec le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et avec l'arrêt O'Donoghue et autres de la CourEDH.
Elle a jugé que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH, comme d'ailleurs par l'art. 14 Cst., doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. En effet, ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (consid. 3.5 et les références).
Elle a ensuite considéré que le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).
Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la IIe Cour de droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (consid. 3.7).
La IIe Cour de droit public a enfin estimé que l'officier de l'état civil, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, ne dispose d'aucune marge de manoeuvre lorsque le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'art. 98 al. 4 CC: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (consid. 3.7).
5. Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la IIe Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la IIe Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 98 al. 4 CC ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse.
En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'art. 12 CEDH et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr.
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Art. 98 al. 4 CC; art. 12 CEDH et art. 14 Cst.; condition de la légalité du séjour en Suisse lors de la procédure préparatoire du mariage; compatibilité de cette condition avec la garantie du droit au mariage. Compétences respectives de l'officier d'état civil et de l'autorité de police des étrangers (consid. 2-5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,268
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138 I 41
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138 I 41
Sachverhalt ab Seite 42
A. Le 18 janvier 2011, X., ressortissante suisse née en 1966, et Y., citoyen irakien né en 1984, ont formé auprès de l'Office de l'état civil du Nord vaudois une demande d'ouverture d'un dossier de mariage.
Le 21 janvier 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y. en Suisse. Se référant à l'art. 98 al. 4 CC, il a dès lors imparti aux fiancés un délai au 24 mars 2011 pour ce faire.
Par décision du 8 avril 2011, l'Office de l'état civil du Nord vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage présentée par les fiancés, dès lors que Y. n'avait pas de séjour légal en Suisse.
X. et Y. ont recouru contre cette décision le 2 mai 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, laquelle a admis le recours interjeté par les fiancés, annulé la décision de l'Office de l'état civil du Nord vaudois du 8 avril 2011 et retourné le dossier à cette dernière autorité pour nouvelle décision.
B. Saisi d'un recours en matière civile du Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département), le Tribunal fédéral lui a accordé d'office le bénéfice de l'effet suspensif. Par arrêt du 17 janvier 2012, il a admis le recours et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la demande de célébration du mariage de X. et Y. est refusée.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La cour cantonale a d'abord rappelé que, par arrêt du 30 septembre 2011, rendu à la suite d'une procédure de coordination réunissant tous les juges de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il avait été jugé que l'art. 98 al. 4 CC était incompatible avec le droit au mariage garanti notamment par l'art. 12 CEDH; elle a ensuite considéré qu'il n'existait en l'espèce aucune raison de s'écarter de cette jurisprudence.
La problématique posée par l'arrêt attaqué est donc identique à celle qui faisait l'objet de ce précédent arrêt, à savoir l'irrecevabilité, fondée sur l'art. 98 al. 4 CC, de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage entre une Suissesse et un étranger séjournant illégalement en Suisse. Dans cet arrêt, les juges cantonaux ont décidé qu'il convenait de contrôler la conformité de l'art. 98 al. 4 CC à la CEDH dès lors que cette dernière disposition touchait le droit fondamental au mariage. Se référant à un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni (requête n° 34848/07), la cour cantonale en a déduit qu'une application générale, systématique et automatique de l'art. 98 al. 4 CC ne paraissait pas conforme aux art. 12 CEDH et 14 Cst. Les étrangers en situation irrégulière en Suisse avaient certes la possibilité de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage en se fondant sur les art. 8 CEDH et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201); telle autorisation n'était cependant délivrée que lorsque le mariage était "imminent" ou aurait lieu dans un "délai raisonnable", condition qui dépendait de l'état d'avancement de la procédure préparatoire de mariage. Dès lors qu'aux termes de l'art. 98 al. 4 CC, cette dernière procédure n'était ouverte que lorsque les fiancés faisaient état d'un séjour légal en Suisse, force était de constater que les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se faire délivrer une telle autorisation de séjour, ni voir entamée une procédure préparatoire de mariage lors de leur séjour en Suisse et qu'ils ne pourraient ainsi s'y marier sans devoir auparavant quitter le territoire helvétique. La procédure instaurée par l'art. 98 al. 4 CC était par conséquent propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage, obstacle qu'une interprétation conforme au droit international ne permettait toutefois pas de contourner, son texte clair l'excluant. L'incompatibilité de cette disposition au droit international la rendait dès lors inapplicable.
2.2 Le Département soutient pour l'essentiel que l'art. 98 al. 4 CC peut faire l'objet d'une application conforme à la Constitution et à la CEDH. Il fonde cette affirmation sur le rapport rendu le 31 janvier 2008 par la Commission des institutions politiques du Conseil national ainsi que sur l'avis émis par le Conseil fédéral le 14 mars 2008. Le Département observe en effet que les travaux préparatoires, de même que les directives de l'Office fédéral de l'état civil, rappellent la faculté d'obtenir un titre de séjour pour les fiancés séjournant en Suisse de manière illégale. Les fiancés étrangers devraient ainsi régler la situation de leur séjour en Suisse auprès des autorités migratoires et apporter cette preuve à l'officier de l'état civil dans le délai qui leur est imparti, à défaut de quoi la demande de mariage serait rejetée. La nouvelle disposition ne ferait ainsi que confirmer et souligner les compétences respectives des autorités de l'état civil et des autorités migratoires telles qu'elles sont attribuées dans le droit civil et la réglementation du droit des étrangers, l'objectif poursuivi étant d'uniformiser la pratique qui variait auparavant d'un canton à l'autre et d'améliorer la cohérence de l'activité étatique. Il s'agirait en définitive d'une règle d'ordre, sans incidence matérielle sur le droit ou non des intéressés de séjourner en Suisse du fait du mariage prévu. Or, le fiancé n'a en l'espèce entrepris aucune démarche en vue de l'obtention d'un titre de séjour lorsque l'Office d'état civil lui a imparti un délai de 60 jours pour fournir la preuve de la légalité de son séjour. Les fiancés, assistés ensuite d'un mandataire professionnel, n'ont pas davantage jugé utile de contester la détermination négative du Service de la population alors qu'elle ne jouissait pas de la force de chose jugée matérielle. Le Département souligne en effet à ce propos que, de manière générale, les fiancés ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour de celui qui réside en Suisse de manière illégale et de solliciter pour lui le droit d'y demeurer jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr, de même qu'ils disposent du droit à contester les éventuelles prises de position et décisions négatives des autorités migratoires, voire également à demander une nouvelle prise de position de cette dernière autorité.
2.3 Les intimés se réfèrent à la jurisprudence rendue le 30 septembre 2011 par la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal. Ils soutiennent ainsi qu'en tant qu'il exclurait du mariage toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH et soulignent qu'une exclusion de caractère général, systématique et automatique avait en effet été jugée comme telle par la CourEDH dans la cause O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni. Affirmant avoir entrepris les démarches que l'on pouvait attendre d'eux pour tenter de régulariser leur situation, les recourants rappellent, en se fondant cette fois sur la jurisprudence fédérale, que les mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère (ATF 137 I 351). Rien ne permettant en l'espèce d'en douter, il conviendrait d'admettre que le système mis en place par le législateur est contraire à l'art. 12 CEDH et que l'arrêt cantonal attaqué doit par conséquent être confirmé.
3. L'affaire O'Donoghue et autres contre Royaume-Uni, sur laquelle se fonde la cour cantonale, concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" moyennant le paiement d'un montant de 295 GBP, seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvant toutefois recevoir un tel certificat; deux modifications de loi, en 2006 et 2007, avaient assoupli le système en permettant aux étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume-Uni et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
Il découle de cet arrêt que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il en ressort les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne pouvant pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
4. Dans son arrêt du 23 novembre 2011 (ATF 137 I 351), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, a examiné la conformité de la législation suisse avec le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et avec l'arrêt O'Donoghue et autres de la CourEDH.
Elle a jugé que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH, comme d'ailleurs par l'art. 14 Cst., doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. En effet, ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (consid. 3.5 et les références).
Elle a ensuite considéré que le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).
Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la IIe Cour de droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité. Ladite autorité doit faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (consid. 3.7).
La IIe Cour de droit public a enfin estimé que l'officier de l'état civil, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, ne dispose d'aucune marge de manoeuvre lorsque le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'art. 98 al. 4 CC: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (consid. 3.7).
5. Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la IIe Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la IIe Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 98 al. 4 CC ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse.
En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'art. 12 CEDH et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr.
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fr
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Art. 98 cpv. 4 CC; art. 12 CEDU e art. 14 Cost.; condizione della legalità del soggiorno in Svizzera durante la procedura preparatoria del matrimonio; compatibilità di tale condizione con la garanzia del diritto al matrimonio. Competenze rispettive dell'ufficiale dello stato civile e dell'autorità di polizia degli stranieri (consid. 2-5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,269
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138 I 410
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138 I 410
Sachverhalt ab Seite 411
A. La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'al. 5 prévoit que:
"Les coûts des soins (en cas de maladie) qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20 % au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel".
B. Par suite de la modification du 13 juin 2008, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi cantonale modifiant celle du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES/VD; RSV 810.01) en date du 17 mai 2011. Celle-ci a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud nos 47-48 des 14 et 17 juin 2011 (p. 6 s.), et prévoit notamment:
"Art. 26g Coûts des soins
1 La part du coût des soins fournis par les EMS à la charge de l'assurance-maladie est déterminée conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie et à ses dispositions d'application.
2 Le Conseil d'Etat détermine annuellement, par voie d'arrêté:
a. la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser le 10 % de la contribution maximale de l'assurance-maladie;
b. le financement résiduel à la charge de l'Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l'évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation.
3 Les EMS non reconnus d'intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel mentionné à l'alinéa 2, lettre b), ci-dessus à condition qu'ils:
a. répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal;
b. respectent les conditions énumérées à l'article 4, à l'exception de celles posées par l'alinéa 1, lettres b) et g), par l'alinéa 1bis lettres c) et d), ainsi que, pour ce qui concerne leurs résidents ne relevant pas des régimes sociaux, par l'alinéa 1bis, lettre a);
c. se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l'article 32a et lui fournissent à cet effet les informations requises des EMS reconnus d'intérêt public en application de l'article 32b.
4 Les 'soins aigus et de transition' fournis par un EMS dans le cadre de son mandat sont financés par l'Etat et les assureurs-maladie conformément à la législation fédérale sur l'assurance-maladie et aux dispositions de la présente loi relatives au financement hospitalier, qui s'appliquent par analogie."
Les art. 4, 32a et 32b LPFES/VD, auxquels se réfère l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, disposent dans leur teneur au moment de l'adoption de la loi cantonale litigieuse:
"Art. 4 Reconnaissance du caractère d'intérêt public
1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie; (...)
c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;
d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;
e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;
f. appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l'article 4c; (...)
h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis S'il s'agit d'un EMS [établissement médico-social], il doit en outre rem
plir les conditions suivantes:
a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier;
b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e; (...)
2 La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.
3 Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.
4 La reconnaissance peut être accordée pour une durée limitée et assortie de conditions ou de charges. La liste des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public est à disposition des tiers intéressés (...).
Art. 32a Surveillance financière
1 Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.
2 Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision.
Art. 32b Informations requises et qualité
1 Les établissements sanitaires et les réseaux de soins fournissent au département toutes les informations statistiques ainsi que, s'ils sont reconnus d'intérêt public, comptables et financières, nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton, à la mise en oeuvre de la présente loi et de ses dispositions d'application, ainsi qu'au contrôle de leur respect.
2 Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.
3 Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public".
C. Le 4 juillet 2011, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl, et quinze députés du Grand Conseil ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la modification législative du 17 mai 2011, en concluant à l'annulation pour non-conformité au droit supérieur de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD. Le Tribunal cantonal a rejeté leur requête par arrêt du 6 février 2012.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 26g al. 3 let. b et let. c LPFES/VD, adoptés par le Grand Conseil le 17 mai 2011, "en tant qu'ils conditionnent le financement résiduel des soins prodigués par les EMS non reconnus d'intérêt public aux art. 4 al. 1 let. d, e, et f LPFES/VD, 4 al. 1bis let. b LPFES/VD, 32a LPFES/VD et 32b LPFES/VD". (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes se prévalent du principe de la primauté du droit fédéral en relation avec la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire, en particulier les art. 25a et 39 LAMal.
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in ATF 138 II 191).
3.2 Les recourantes soutiennent en substance que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD - par le renvoi que cette disposition opère vers les dispositions des art. 4 al. 1 let. d, e et f; 4 al. 1bis let. b; 32a et 32b LPFES/VD - obligerait les EMS qui ne sont pas reconnus d'intérêt public à satisfaire à des exigences plus strictes qui sont propres aux EMS reconnus d'intérêt public, alors que seuls ces derniers bénéficieraient en contrepartie d'avantages financiers. De plus, ces critères iraient au-delà des exigences uniformes de qualité et d'économicité édictées par le système de la LAMal et violeraient partant l'art. 49 al. 1 Cst. Les conditions imposées par la loi attaquée aux EMS non reconnus d'intérêt public pour prétendre au financement de la part résiduelle conduiraient en d'autres termes, et en violation de l'art. 25a al. 5 LAMal qui impose aux cantons de couvrir la part résiduelle sans autres conditions, à "supprimer complètement toute part résiduelle du canton, sur la base de critères qui n'ont aucun lien avec la qualité ou le caractère économique des prestations". Les recourantes reprochent en outre à la loi en cause et au renvoi opéré à l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD de ne pas distinguer entre les prestations de soins et les prestations socio-hôtelières fournies par les deux catégories d'EMS à leurs résidents; or, contrairement aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public, les EMS non reconnus d'intérêt public reçoivent uniquement une participation obligatoire de l'Etat pour le financement résiduel des soins, à l'exclusion de toute subvention étatique relative aux dépenses d'investissement et d'exploitation, en particulier socio-hôtelières (y compris l'hébergement).
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Tout en admettant que "tous les EMS nécessaires à la couverture des besoins et inscrits sur la liste LAMal vaudoise peuvent désormais prétendre à un financement par l'Etat du solde du coût des soins, qu'ils soient d'intérêt public ou non", l'intimé estime que la marge d'appréciation, reconnue aux cantons par rapport aux modalités de prise en charge de la part résiduelle, leur permet d'obliger les EMS concernés à respecter les exigences prévues par l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, ces dernières ne correspondant du reste que pour partie aux conditions imposées aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public.
L'arrêt querellé du 6 février 2012 retient notamment que, le droit fédéral obligeant les cantons à prendre en charge une partie des prestations de soins, "ils ne sont plus tout à fait libres d'imposer des conditions au versement de leur contribution financière couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l'assurance obligatoire des soins". Selon le Tribunal cantonal, les cantons ne peuvent imposer des conditions aux EMS admis sur la liste LAMal "que si elles correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public, comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". A la faveur d'une interprétation qu'ils ont jugée conforme au droit fédéral, les juges constitutionnels vaudois ont retenu que les différentes obligations contestées de la LPFES/VD présenteraient un lien suffisant, en particulier, avec le principe de la qualité des soins et avec celui de l'économicité des prestations fournies, de sorte à ne pas violer le droit supérieur.
4. Au vu des arguments qui précèdent, il sied d'analyser la portée et les implications de l'insertion d'un EMS dans le système de planification sanitaire cantonale, de son inscription sur la liste LAMal et de l'adoption de l'art. 25a al. 5 LAMal.
4.1 Selon l'art. 35 LAMal, sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations, dont font partie les EMS, qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 de la loi (cf. al. 1 et 2 let. k). En vertu de l'art. 39 al. 1 LAMal, qui s'applique par analogie aux EMS (al. 3, et art. 50 LAMal), ces derniers sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins entre autres s'ils "correspondent à la planification établie par un canton (...) afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers (...)" (al. 1 let. d). L'art. 58a al. 1 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) précise que "la planification en vue de couvrir les besoins en soins (...) garantit aux habitants des cantons qui l'établissent (...) le traitement dans un établissement médico-social" (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.1 p. 198 et les références citées). Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, il est de plus indispensable que les fournisseurs de prestations "figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats" (art. 39 al. 1 let. e LAMal; cf. ATF 132 V 6 consid. 2.4.1 p. 11). Cette liste, qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (cf. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, nos 13, 16 et 24 ad art. 39 LAMal p. 245 s. et 249).
A condition de respecter les critères de planification (cf. art. 58a ss OAMal), les cantons disposent d'une large marge de manoeuvre pour mettre en oeuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicable à leur territoire. Il leur est par exemple loisible de poser des conditions strictes et limitatives à l'admission des EMS sur la liste LAMal et de soumettre l'ensemble de ces derniers à un contrôle renforcé des prestations; ils peuvent aussi adopter une politique plus permissive s'agissant de l'inscription des EMS sur la liste LAMal lorsque les établissements en remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de ces EMS, des contrats de prestations par lesquels ceux-ci acceptent de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en échange de certains privilèges (cf. ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210; voir aussi, en matière de limitation quantitative des capacités hospitalières, ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et 3.5.2 p. 418 notamment).
4.2 D'après l'art. 25a al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins qui sont dispensés, notamment, dans les EMS admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 4.1 supra). L'art. 25a al. 5 LAMal répartit la charge des frais des soins en cas de maladie sur trois débiteurs. Premièrement, une contribution financière aux soins dispensés est fournie par l'assurance obligatoire des soins. Le Département fédéral de l'intérieur a fixé des tarifs journaliers échelonnés en fonction de la durée des soins requis, de 9 à 108 fr. (cf. art. 7a al. 3 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie [ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31], sur délégation de l'art. 33 let. b et i OAMal) [part de l'assureur]. Deuxièmement, les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales peuvent être répercutés sur la personne assurée. Pour éviter qu'une charge démesurée ne pèse sur celle-ci, l'art. 25a al. 5 LAMal a limité sa part à 20 % au plus de la contribution maximale versée par l'assureur social, soit à 20 % de 108 fr. ou 21 fr. 60 par jour [part de l'assuré], les cantons étant libres d'adopter une solution plus favorable aux assurés. Tel est en l'espèce le cas s'agissant du canton de Vaud, qui a en principe opté pour une limitation de la part de l'assuré à 10 % (cf. art. 26g al. 2 let. a LPFES/VD). Troisièmement, le financement des frais qui ne sont couverts ni par l'assureur ni par l'assuré est à prendre en charge par le canton, selon l'art. 25a al. 5 in fine LAMal [part résiduelle] (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.2).
Le présent litige porte sur la part cantonale et, plus particulièrement, sur les conditions auxquelles les cantons peuvent subordonner son versement. A cet égard, la Cour de céans a précisé que l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4 s., confirmé in ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199; arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Ce faisant, les cantons disposent d'une large marge d'appréciation relative aux modalités de prise en charge de la part cantonale, en particulier en vue de leur permettre d'intervenir sur les prestataires de soins de santé, afin que ces derniers maîtrisent au mieux le coût des soins à l'aune de l'art. 32 LAMal; l'art. 25a LAMal ne s'oppose ainsi pas par principe à une tarification forfaitaire de la part résiduelle (cf. arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.5.2 ss). Cela étant, la Cour de céans a précisé que le droit social fédéral imposait désormais aux cantons de couvrir les coûts des soins résiduels auprès de tous les EMS autorisés à facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199).
4.3 Il découle notamment des considérations qui précèdent que les cantons conservent une marge de manoeuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire, ainsi que d'imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Cependant, une fois la liste LAMal établie, les cantons sont alors seulement tenus de veiller, directement ou en déléguant (partiellement) cette tâche aux communes, à ce que les coûts des soins relatifs aux prestations fournies par les établissements figurant sur cette liste et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat. Les cantons ne peuvent donc plus soumettre le principe de la prise en charge financière de la part résiduelle des EMS figurant sur la liste LAMal à des conditions et exigences additionnelles; il leur est en revanche permis, dans les limites fixées par le droit social fédéral, de réglementer les modalités de prise en charge de la part cantonale, par exemple en introduisant une tarification forfaitaire couvrant les coûts globaux, dans le but de favoriser l'économicité des coûts.
5.
5.1 En l'espèce, il ressort de l'exposé des motifs et projets de lois (incluant la novelle de la LPFES/VD) du Conseil d'Etat vaudois (ci-après: l'Exposé des motifs), datant du mois de mars 2011, que les cinq EMS recourants, bien que n'étant pas reconnus d'intérêt public (s'agissant de cette reconnaissance cantonale, cf. art. 4 LPFES/VD), étaient néanmoins considérés comme "nécessaires à la couverture des besoins", de sorte que le Conseil d'Etat entendait "les porter à nouveau sur la liste LAMal" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2 et commentaire ad art. 26g LPFES/VD). Or, en tant qu'établissements médico-sociaux figurant sur la liste cantonale LAMal, l'Exposé des motifs soulignait à juste titre que ces derniers avaient le droit de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire et pouvaient, par voie de conséquence, prétendre à une prise en charge des coûts des soins résiduels par les collectivités publiques vaudoises, soit par l'Etat de Vaud et ses communes (Exposé des motifs, ch. 2.2.2).
Cela étant, il résulte de l'art. 26g al. 3 let. b et c de la novelle attaquée, que l'Etat de Vaud a choisi de ne pas ouvrir un droit automatique à cette forme de financement; en effet, la loi adoptée prévoit que seuls peuvent actuellement - parmi les EMS non reconnus d'utilité publique dans le canton de Vaud, mais figurant sur la liste LAMal - prétendre au financement de la part résiduelle par le canton (cf. art. 25a al. 5 LAMal; art. 26g al. 2 let. b LPFES/VD), ceux qui se conforment à plusieurs des conditions auxquelles étaient déjà soumis les EMS reconnus d'intérêt public. A cet égard, le nouveau droit prévoit que les EMS non reconnus d'utilité publique sont, en contrepartie du financement résiduel par les collectivités publiques du canton, "soumis à une bonne partie des conditions posées par la LPFES/VD au titre de la reconnaissance d'intérêt public. La non-prise en compte de toutes les conditions se justifie par le fait qu'ils ne bénéficient que d'une participation financière partielle de l'Etat" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2). L'un des effets escomptés par les conditions posées au financement par l'Etat ressort explicitement de l'Exposé des motifs, dans le sens où, "compte tenu des exigences posées pour l'octroi de cette subvention, il est vraisemblable que de nombreux établissements renonceront à cette possibilité" (ch. 8.2, point 4).
Au cours de la séance du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, les conditions posées au financement de la part résiduelle des frais de soins prodigués par des EMS non reconnus d'utilité publique mais inscrits sur la liste LAMal, ont suscité d'importants débats au sujet de la marge de manoeuvre que le droit social fédéral laissait aux cantons en la matière; un député contestait notamment que les cantons puissent subordonner l'octroi de ces prestations étatiques à des critères qui seraient, d'après lui, étrangers au but poursuivi par la LAMal, soit des prestations de qualité à un coût raisonnable (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, intervention de M. Jacques Haldy, p. 35 s.).
5.2 Il procède tant de la lettre de l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD ("à condition qu'ils..."), que de la volonté manifestée par les autorités du canton de Vaud, que l'introduction de la disposition attaquée a pour but de soumettre le règlement du financement de la part résiduelle du canton, selon l'art. 25a al. 5 LAMal, au respect de plusieurs conditions par les EMS non reconnus d'utilité publique sur le plan cantonal. Contrairement aux conditions fixées à la let. a de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, qui se contentent de reprendre les obligations de base déjà prévues par l'art. 39 LAMal en matière de planification sanitaire (cf. ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 111), les conditions supplémentaires instaurées par la disposition cantonale entreprise ont été conçues de manière à imposer des obligations strictes aux EMS concernés, voire de décourager certains d'entre eux de recourir au financement cantonal, faute de pouvoir y satisfaire. Il découle en effet de l'Exposé des motifs que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD a pour objectif et potentiellement pour effet de limiter le champ d'application de l'art. 25a al. 5 LAMal par rapport au versement de la part cantonale.
Or, il a été vu précédemment (consid. 4.2 supra) que le principe du versement de la part résiduelle par les collectivités publiques doit être compris comme étant non seulement impératif, mais également inconditionnel. Un canton n'est ainsi pas autorisé à subordonner l'obligation de financement de cette part à des conditions ou exigences additionnelles, dès lors qu'un fournisseur de prestations de soins a été admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins et figure en conséquence sur la liste LAMal du canton concerné. En ce que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD revient précisément à imposer de telles conditions supplémentaires, il restreint indûment la portée du droit social fédéral et contrevient partant aux art. 25a al. 5 et 39 LAMal. Par voie de conséquence, la disposition cantonale en cause viole la force dérogatoire du droit fédéral consacrée à l'art. 49 al. 1 Cst.
5.3 En d'autres termes, la violation du droit supérieur constatée ne résulte pas tant du contenu des conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, mais de la soumission de l'obligation de prendre en charge la part résiduelle cantonale qui découle de l'art. 25a al. 5 LAMal à des conditions additionnelles. Ainsi, un canton qui, après avoir vérifié qu'un EMS remplit les exigences dictées par le droit social fédéral et correspond aux besoins de planification cantonale, décide d'inscrire ce dernier sur la liste prévue par la LAMal, est aussi tenu de prendre à sa charge la part résiduelle des frais de soins conformément à l'art. 25a al. 5 LAMal.
Cela étant, cette obligation de financement à charge des cantons n'empêche pas ces derniers, en conformité avec la LAMal et, notamment, l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie (OCP; RS 832. 104, cf. en particulier son art. 11), de soumettre les EMS à un certain contrôle financier en rapport avec leur admission à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi qu'à leur prescrire la manière de ventiler les données statistiques ou comptables y relatives pour être en mesure d'opérer une surveillance uniforme et transparente (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 ss). La violation du droit social fédéral réside en l'occurrence dans le fait pour la disposition attaquée d'avoir conditionné le versement de la part résiduelle (et non pas, par exemple, l'inscription d'un établissement sur la liste LAMal) au respect d'une série d'exigences cantonales. Dans la mesure où un EMS inscrit sur la liste LAMal ne respecterait pas ou plus les exigences légales et conditions régissant l'inscription, le canton pourra décider de l'en rayer ou d'appliquer d'autres sanctions ou mesures que le droit fédéral lui permet de prendre. En revanche, aussi longtemps que l'établissement en cause figurera sur la liste cantonale des établissements habilités à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, le canton ne pourra refuser de couvrir la part résiduelle des soins de santé y afférente.
5.4 Dès lors que la disposition querellée est contraire au droit supérieur dans son ensemble, en raison des conditions auxquelles elle subordonne le remboursement de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal, nul n'est en l'espèce besoin, tel qu'y avait procédé la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, d'examiner point par point si les conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, et les renvois à d'autres normes que cette disposition opère, "correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". Soit un EMS remplit les conditions pour figurer sur la liste LAMal et, dans ce cas, le canton doit assu-mer la part résiduelle; soit il ne remplit pas les conditions, notamment, de qualité et d'économicité, de sorte que son inscription sur la liste LAMal devra lui être refusée ou, si l'établissement s'y trouve déjà, il devra être radié. Ainsi, la question qui se posait aux derniers juges ne se laissait pas résoudre par le biais de l'interprétation conforme du droit cantonal au droit supérieur, mais à la lumière de la systématique imposée par le droit social fédéral.
5.5 En résumé, la violation du droit supérieur constatée ne découle pas du contenu des conditions imposées par les dispositions litigieuses, mais de la fixation de conditions supplémentaires à la prise en charge de la part résiduelle cantonale pour des EMS figurant sur la liste LAMal. Le présent arrêt ne préjuge ainsi nullement de la possibilité pour un canton, qui dispose à ce titre d'une large marge d'appréciation, de conditionner - non pas le remboursement de la part cantonale -, mais l'admission d'un établissement sur la liste LAMal (cf. art. 39 LAMal) au respect de certaines conditions. Il ne prive pas non plus le canton de la possibilité d'inviter certains établissements à respecter des conditions particulières plus contraignantes en contrepartie d'avantages - en particulier des subventions - qui iraient au-delà du seul financement obligatoire des soins, applicable à tous les EMS inscrits sur la liste LAMal, de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199). Le présent arrêt ne limite pas non plus la faculté pour un canton, dans le respect de la LAMal, de ne pas reconduire le nom d'un EMS sur la liste cantonale (cf. consid. 5.4 supra), au motif que ce dernier ne se serait notamment pas tenu aux principes de l'économicité ou de la qualité des soins, voire le droit du canton d'intervenir de façon ponctuelle, y compris sur le plan financier, pour faire respecter les principes de base de l'assurance obligatoire des soins.
En outre, il convient de ne pas confondre, comme le font les autorités cantonales, la marge de manoeuvre dont disposent les autorités s'agissant des modalités du versement de la part résiduelle, notamment la possibilité de prévoir une tarification raisonnable, avec le devoir inconditionnel, résultant du régime de l'assurance-maladie de base, de couvrir les frais de soins non pris en charge par l'assureur-maladie et les assurés sociaux.
Enfin, la Cour de céans souligne que la violation constatée se rapporte à la compatibilité de la réglementation cantonale attaquée concernant la couverture des soins de santé avec le régime fédéral de l'assurance-maladie de base. Compte tenu du résultat du recours, le présent arrêt n'a donc pas à se prononcer au sujet du respect par la disposition querellée des exigences fédérales relatives à la couverture des frais socio-hôteliers en faveur des personnes démunies (cf., à ce titre, ATF 138 II 191 consid. 5.3-5.8 p. 205 ss).
5.6 Le caractère inconditionnel de l'obligation de couvrir la part cantonale fait d'emblée obstacle à une interprétation conforme au droit fédéral des conditions additionnelles que prétend imposer l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD. Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours sur ce point, ce qui conduit à l'annulation de l'arrêt du 6 février 2012 rendu par la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, qui a à tort déclaré l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD conforme au droit supérieur.
5.7 Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) étant admis, il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD viole en sus, comme le font valoir les recourantes, leur liberté économique.
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fr
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 25a Abs. 5, Art. 35 und 39 KVG; abstrakte Normenkontrolle des Waadtländer Gesetzes vom 17. Mai 2011 über die Änderung des kantonalen Gesetzes vom 5. Dezember 1978 über die Planung und Finanzierung von Gesundheitseinrichtungen öffentlichen Interesses; Festsetzung von Bedingungen für die Rückerstattung der Pflegeheimkosten (kantonaler Anteil). Verfassungsmässigkeit der im Waadtländer Gesetz vom 17. Mai 2011 enthaltenen Verpflichtung, wonach im Kanton nicht als Einrichtungen öffentlichen Interesses anerkannte Pflegeheime, die aber auf der Liste der zur Abrechnung mit der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Leistungserbringer stehen, gewisse - den Pflegeheimen öffentlichen Interesses auferlegte - Anforderungen erfüllen müssen, um in den Genuss der Rückerstattung des kantonalen Anteils im Sinne von Art. 25a Abs. 5 KVG zu kommen? Standpunkte der Parteien (E. 3). Ermessensspielraum der Kantone in Bezug auf die Gesundheitsplanung; bedingungslose Pflicht der Kantone, die Restfinanzierung der auf der KVG-Liste stehenden Pflegeheime zu tragen (E. 4). Verletzung des Grundsatzes des Vorranges des Bundesrechts; Möglichkeit für die Kantone, mit anderen Mitteln vorzugehen (E. 5).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,270
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138 I 410
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138 I 410
Sachverhalt ab Seite 411
A. La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'al. 5 prévoit que:
"Les coûts des soins (en cas de maladie) qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20 % au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel".
B. Par suite de la modification du 13 juin 2008, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi cantonale modifiant celle du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES/VD; RSV 810.01) en date du 17 mai 2011. Celle-ci a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud nos 47-48 des 14 et 17 juin 2011 (p. 6 s.), et prévoit notamment:
"Art. 26g Coûts des soins
1 La part du coût des soins fournis par les EMS à la charge de l'assurance-maladie est déterminée conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie et à ses dispositions d'application.
2 Le Conseil d'Etat détermine annuellement, par voie d'arrêté:
a. la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser le 10 % de la contribution maximale de l'assurance-maladie;
b. le financement résiduel à la charge de l'Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l'évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation.
3 Les EMS non reconnus d'intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel mentionné à l'alinéa 2, lettre b), ci-dessus à condition qu'ils:
a. répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal;
b. respectent les conditions énumérées à l'article 4, à l'exception de celles posées par l'alinéa 1, lettres b) et g), par l'alinéa 1bis lettres c) et d), ainsi que, pour ce qui concerne leurs résidents ne relevant pas des régimes sociaux, par l'alinéa 1bis, lettre a);
c. se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l'article 32a et lui fournissent à cet effet les informations requises des EMS reconnus d'intérêt public en application de l'article 32b.
4 Les 'soins aigus et de transition' fournis par un EMS dans le cadre de son mandat sont financés par l'Etat et les assureurs-maladie conformément à la législation fédérale sur l'assurance-maladie et aux dispositions de la présente loi relatives au financement hospitalier, qui s'appliquent par analogie."
Les art. 4, 32a et 32b LPFES/VD, auxquels se réfère l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, disposent dans leur teneur au moment de l'adoption de la loi cantonale litigieuse:
"Art. 4 Reconnaissance du caractère d'intérêt public
1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie; (...)
c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;
d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;
e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;
f. appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l'article 4c; (...)
h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis S'il s'agit d'un EMS [établissement médico-social], il doit en outre rem
plir les conditions suivantes:
a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier;
b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e; (...)
2 La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.
3 Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.
4 La reconnaissance peut être accordée pour une durée limitée et assortie de conditions ou de charges. La liste des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public est à disposition des tiers intéressés (...).
Art. 32a Surveillance financière
1 Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.
2 Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision.
Art. 32b Informations requises et qualité
1 Les établissements sanitaires et les réseaux de soins fournissent au département toutes les informations statistiques ainsi que, s'ils sont reconnus d'intérêt public, comptables et financières, nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton, à la mise en oeuvre de la présente loi et de ses dispositions d'application, ainsi qu'au contrôle de leur respect.
2 Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.
3 Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public".
C. Le 4 juillet 2011, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl, et quinze députés du Grand Conseil ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la modification législative du 17 mai 2011, en concluant à l'annulation pour non-conformité au droit supérieur de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD. Le Tribunal cantonal a rejeté leur requête par arrêt du 6 février 2012.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 26g al. 3 let. b et let. c LPFES/VD, adoptés par le Grand Conseil le 17 mai 2011, "en tant qu'ils conditionnent le financement résiduel des soins prodigués par les EMS non reconnus d'intérêt public aux art. 4 al. 1 let. d, e, et f LPFES/VD, 4 al. 1bis let. b LPFES/VD, 32a LPFES/VD et 32b LPFES/VD". (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes se prévalent du principe de la primauté du droit fédéral en relation avec la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire, en particulier les art. 25a et 39 LAMal.
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in ATF 138 II 191).
3.2 Les recourantes soutiennent en substance que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD - par le renvoi que cette disposition opère vers les dispositions des art. 4 al. 1 let. d, e et f; 4 al. 1bis let. b; 32a et 32b LPFES/VD - obligerait les EMS qui ne sont pas reconnus d'intérêt public à satisfaire à des exigences plus strictes qui sont propres aux EMS reconnus d'intérêt public, alors que seuls ces derniers bénéficieraient en contrepartie d'avantages financiers. De plus, ces critères iraient au-delà des exigences uniformes de qualité et d'économicité édictées par le système de la LAMal et violeraient partant l'art. 49 al. 1 Cst. Les conditions imposées par la loi attaquée aux EMS non reconnus d'intérêt public pour prétendre au financement de la part résiduelle conduiraient en d'autres termes, et en violation de l'art. 25a al. 5 LAMal qui impose aux cantons de couvrir la part résiduelle sans autres conditions, à "supprimer complètement toute part résiduelle du canton, sur la base de critères qui n'ont aucun lien avec la qualité ou le caractère économique des prestations". Les recourantes reprochent en outre à la loi en cause et au renvoi opéré à l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD de ne pas distinguer entre les prestations de soins et les prestations socio-hôtelières fournies par les deux catégories d'EMS à leurs résidents; or, contrairement aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public, les EMS non reconnus d'intérêt public reçoivent uniquement une participation obligatoire de l'Etat pour le financement résiduel des soins, à l'exclusion de toute subvention étatique relative aux dépenses d'investissement et d'exploitation, en particulier socio-hôtelières (y compris l'hébergement).
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Tout en admettant que "tous les EMS nécessaires à la couverture des besoins et inscrits sur la liste LAMal vaudoise peuvent désormais prétendre à un financement par l'Etat du solde du coût des soins, qu'ils soient d'intérêt public ou non", l'intimé estime que la marge d'appréciation, reconnue aux cantons par rapport aux modalités de prise en charge de la part résiduelle, leur permet d'obliger les EMS concernés à respecter les exigences prévues par l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, ces dernières ne correspondant du reste que pour partie aux conditions imposées aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public.
L'arrêt querellé du 6 février 2012 retient notamment que, le droit fédéral obligeant les cantons à prendre en charge une partie des prestations de soins, "ils ne sont plus tout à fait libres d'imposer des conditions au versement de leur contribution financière couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l'assurance obligatoire des soins". Selon le Tribunal cantonal, les cantons ne peuvent imposer des conditions aux EMS admis sur la liste LAMal "que si elles correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public, comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". A la faveur d'une interprétation qu'ils ont jugée conforme au droit fédéral, les juges constitutionnels vaudois ont retenu que les différentes obligations contestées de la LPFES/VD présenteraient un lien suffisant, en particulier, avec le principe de la qualité des soins et avec celui de l'économicité des prestations fournies, de sorte à ne pas violer le droit supérieur.
4. Au vu des arguments qui précèdent, il sied d'analyser la portée et les implications de l'insertion d'un EMS dans le système de planification sanitaire cantonale, de son inscription sur la liste LAMal et de l'adoption de l'art. 25a al. 5 LAMal.
4.1 Selon l'art. 35 LAMal, sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations, dont font partie les EMS, qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 de la loi (cf. al. 1 et 2 let. k). En vertu de l'art. 39 al. 1 LAMal, qui s'applique par analogie aux EMS (al. 3, et art. 50 LAMal), ces derniers sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins entre autres s'ils "correspondent à la planification établie par un canton (...) afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers (...)" (al. 1 let. d). L'art. 58a al. 1 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) précise que "la planification en vue de couvrir les besoins en soins (...) garantit aux habitants des cantons qui l'établissent (...) le traitement dans un établissement médico-social" (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.1 p. 198 et les références citées). Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, il est de plus indispensable que les fournisseurs de prestations "figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats" (art. 39 al. 1 let. e LAMal; cf. ATF 132 V 6 consid. 2.4.1 p. 11). Cette liste, qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (cf. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, nos 13, 16 et 24 ad art. 39 LAMal p. 245 s. et 249).
A condition de respecter les critères de planification (cf. art. 58a ss OAMal), les cantons disposent d'une large marge de manoeuvre pour mettre en oeuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicable à leur territoire. Il leur est par exemple loisible de poser des conditions strictes et limitatives à l'admission des EMS sur la liste LAMal et de soumettre l'ensemble de ces derniers à un contrôle renforcé des prestations; ils peuvent aussi adopter une politique plus permissive s'agissant de l'inscription des EMS sur la liste LAMal lorsque les établissements en remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de ces EMS, des contrats de prestations par lesquels ceux-ci acceptent de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en échange de certains privilèges (cf. ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210; voir aussi, en matière de limitation quantitative des capacités hospitalières, ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et 3.5.2 p. 418 notamment).
4.2 D'après l'art. 25a al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins qui sont dispensés, notamment, dans les EMS admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 4.1 supra). L'art. 25a al. 5 LAMal répartit la charge des frais des soins en cas de maladie sur trois débiteurs. Premièrement, une contribution financière aux soins dispensés est fournie par l'assurance obligatoire des soins. Le Département fédéral de l'intérieur a fixé des tarifs journaliers échelonnés en fonction de la durée des soins requis, de 9 à 108 fr. (cf. art. 7a al. 3 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie [ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31], sur délégation de l'art. 33 let. b et i OAMal) [part de l'assureur]. Deuxièmement, les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales peuvent être répercutés sur la personne assurée. Pour éviter qu'une charge démesurée ne pèse sur celle-ci, l'art. 25a al. 5 LAMal a limité sa part à 20 % au plus de la contribution maximale versée par l'assureur social, soit à 20 % de 108 fr. ou 21 fr. 60 par jour [part de l'assuré], les cantons étant libres d'adopter une solution plus favorable aux assurés. Tel est en l'espèce le cas s'agissant du canton de Vaud, qui a en principe opté pour une limitation de la part de l'assuré à 10 % (cf. art. 26g al. 2 let. a LPFES/VD). Troisièmement, le financement des frais qui ne sont couverts ni par l'assureur ni par l'assuré est à prendre en charge par le canton, selon l'art. 25a al. 5 in fine LAMal [part résiduelle] (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.2).
Le présent litige porte sur la part cantonale et, plus particulièrement, sur les conditions auxquelles les cantons peuvent subordonner son versement. A cet égard, la Cour de céans a précisé que l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4 s., confirmé in ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199; arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Ce faisant, les cantons disposent d'une large marge d'appréciation relative aux modalités de prise en charge de la part cantonale, en particulier en vue de leur permettre d'intervenir sur les prestataires de soins de santé, afin que ces derniers maîtrisent au mieux le coût des soins à l'aune de l'art. 32 LAMal; l'art. 25a LAMal ne s'oppose ainsi pas par principe à une tarification forfaitaire de la part résiduelle (cf. arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.5.2 ss). Cela étant, la Cour de céans a précisé que le droit social fédéral imposait désormais aux cantons de couvrir les coûts des soins résiduels auprès de tous les EMS autorisés à facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199).
4.3 Il découle notamment des considérations qui précèdent que les cantons conservent une marge de manoeuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire, ainsi que d'imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Cependant, une fois la liste LAMal établie, les cantons sont alors seulement tenus de veiller, directement ou en déléguant (partiellement) cette tâche aux communes, à ce que les coûts des soins relatifs aux prestations fournies par les établissements figurant sur cette liste et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat. Les cantons ne peuvent donc plus soumettre le principe de la prise en charge financière de la part résiduelle des EMS figurant sur la liste LAMal à des conditions et exigences additionnelles; il leur est en revanche permis, dans les limites fixées par le droit social fédéral, de réglementer les modalités de prise en charge de la part cantonale, par exemple en introduisant une tarification forfaitaire couvrant les coûts globaux, dans le but de favoriser l'économicité des coûts.
5.
5.1 En l'espèce, il ressort de l'exposé des motifs et projets de lois (incluant la novelle de la LPFES/VD) du Conseil d'Etat vaudois (ci-après: l'Exposé des motifs), datant du mois de mars 2011, que les cinq EMS recourants, bien que n'étant pas reconnus d'intérêt public (s'agissant de cette reconnaissance cantonale, cf. art. 4 LPFES/VD), étaient néanmoins considérés comme "nécessaires à la couverture des besoins", de sorte que le Conseil d'Etat entendait "les porter à nouveau sur la liste LAMal" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2 et commentaire ad art. 26g LPFES/VD). Or, en tant qu'établissements médico-sociaux figurant sur la liste cantonale LAMal, l'Exposé des motifs soulignait à juste titre que ces derniers avaient le droit de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire et pouvaient, par voie de conséquence, prétendre à une prise en charge des coûts des soins résiduels par les collectivités publiques vaudoises, soit par l'Etat de Vaud et ses communes (Exposé des motifs, ch. 2.2.2).
Cela étant, il résulte de l'art. 26g al. 3 let. b et c de la novelle attaquée, que l'Etat de Vaud a choisi de ne pas ouvrir un droit automatique à cette forme de financement; en effet, la loi adoptée prévoit que seuls peuvent actuellement - parmi les EMS non reconnus d'utilité publique dans le canton de Vaud, mais figurant sur la liste LAMal - prétendre au financement de la part résiduelle par le canton (cf. art. 25a al. 5 LAMal; art. 26g al. 2 let. b LPFES/VD), ceux qui se conforment à plusieurs des conditions auxquelles étaient déjà soumis les EMS reconnus d'intérêt public. A cet égard, le nouveau droit prévoit que les EMS non reconnus d'utilité publique sont, en contrepartie du financement résiduel par les collectivités publiques du canton, "soumis à une bonne partie des conditions posées par la LPFES/VD au titre de la reconnaissance d'intérêt public. La non-prise en compte de toutes les conditions se justifie par le fait qu'ils ne bénéficient que d'une participation financière partielle de l'Etat" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2). L'un des effets escomptés par les conditions posées au financement par l'Etat ressort explicitement de l'Exposé des motifs, dans le sens où, "compte tenu des exigences posées pour l'octroi de cette subvention, il est vraisemblable que de nombreux établissements renonceront à cette possibilité" (ch. 8.2, point 4).
Au cours de la séance du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, les conditions posées au financement de la part résiduelle des frais de soins prodigués par des EMS non reconnus d'utilité publique mais inscrits sur la liste LAMal, ont suscité d'importants débats au sujet de la marge de manoeuvre que le droit social fédéral laissait aux cantons en la matière; un député contestait notamment que les cantons puissent subordonner l'octroi de ces prestations étatiques à des critères qui seraient, d'après lui, étrangers au but poursuivi par la LAMal, soit des prestations de qualité à un coût raisonnable (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, intervention de M. Jacques Haldy, p. 35 s.).
5.2 Il procède tant de la lettre de l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD ("à condition qu'ils..."), que de la volonté manifestée par les autorités du canton de Vaud, que l'introduction de la disposition attaquée a pour but de soumettre le règlement du financement de la part résiduelle du canton, selon l'art. 25a al. 5 LAMal, au respect de plusieurs conditions par les EMS non reconnus d'utilité publique sur le plan cantonal. Contrairement aux conditions fixées à la let. a de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, qui se contentent de reprendre les obligations de base déjà prévues par l'art. 39 LAMal en matière de planification sanitaire (cf. ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 111), les conditions supplémentaires instaurées par la disposition cantonale entreprise ont été conçues de manière à imposer des obligations strictes aux EMS concernés, voire de décourager certains d'entre eux de recourir au financement cantonal, faute de pouvoir y satisfaire. Il découle en effet de l'Exposé des motifs que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD a pour objectif et potentiellement pour effet de limiter le champ d'application de l'art. 25a al. 5 LAMal par rapport au versement de la part cantonale.
Or, il a été vu précédemment (consid. 4.2 supra) que le principe du versement de la part résiduelle par les collectivités publiques doit être compris comme étant non seulement impératif, mais également inconditionnel. Un canton n'est ainsi pas autorisé à subordonner l'obligation de financement de cette part à des conditions ou exigences additionnelles, dès lors qu'un fournisseur de prestations de soins a été admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins et figure en conséquence sur la liste LAMal du canton concerné. En ce que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD revient précisément à imposer de telles conditions supplémentaires, il restreint indûment la portée du droit social fédéral et contrevient partant aux art. 25a al. 5 et 39 LAMal. Par voie de conséquence, la disposition cantonale en cause viole la force dérogatoire du droit fédéral consacrée à l'art. 49 al. 1 Cst.
5.3 En d'autres termes, la violation du droit supérieur constatée ne résulte pas tant du contenu des conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, mais de la soumission de l'obligation de prendre en charge la part résiduelle cantonale qui découle de l'art. 25a al. 5 LAMal à des conditions additionnelles. Ainsi, un canton qui, après avoir vérifié qu'un EMS remplit les exigences dictées par le droit social fédéral et correspond aux besoins de planification cantonale, décide d'inscrire ce dernier sur la liste prévue par la LAMal, est aussi tenu de prendre à sa charge la part résiduelle des frais de soins conformément à l'art. 25a al. 5 LAMal.
Cela étant, cette obligation de financement à charge des cantons n'empêche pas ces derniers, en conformité avec la LAMal et, notamment, l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie (OCP; RS 832. 104, cf. en particulier son art. 11), de soumettre les EMS à un certain contrôle financier en rapport avec leur admission à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi qu'à leur prescrire la manière de ventiler les données statistiques ou comptables y relatives pour être en mesure d'opérer une surveillance uniforme et transparente (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 ss). La violation du droit social fédéral réside en l'occurrence dans le fait pour la disposition attaquée d'avoir conditionné le versement de la part résiduelle (et non pas, par exemple, l'inscription d'un établissement sur la liste LAMal) au respect d'une série d'exigences cantonales. Dans la mesure où un EMS inscrit sur la liste LAMal ne respecterait pas ou plus les exigences légales et conditions régissant l'inscription, le canton pourra décider de l'en rayer ou d'appliquer d'autres sanctions ou mesures que le droit fédéral lui permet de prendre. En revanche, aussi longtemps que l'établissement en cause figurera sur la liste cantonale des établissements habilités à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, le canton ne pourra refuser de couvrir la part résiduelle des soins de santé y afférente.
5.4 Dès lors que la disposition querellée est contraire au droit supérieur dans son ensemble, en raison des conditions auxquelles elle subordonne le remboursement de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal, nul n'est en l'espèce besoin, tel qu'y avait procédé la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, d'examiner point par point si les conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, et les renvois à d'autres normes que cette disposition opère, "correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". Soit un EMS remplit les conditions pour figurer sur la liste LAMal et, dans ce cas, le canton doit assu-mer la part résiduelle; soit il ne remplit pas les conditions, notamment, de qualité et d'économicité, de sorte que son inscription sur la liste LAMal devra lui être refusée ou, si l'établissement s'y trouve déjà, il devra être radié. Ainsi, la question qui se posait aux derniers juges ne se laissait pas résoudre par le biais de l'interprétation conforme du droit cantonal au droit supérieur, mais à la lumière de la systématique imposée par le droit social fédéral.
5.5 En résumé, la violation du droit supérieur constatée ne découle pas du contenu des conditions imposées par les dispositions litigieuses, mais de la fixation de conditions supplémentaires à la prise en charge de la part résiduelle cantonale pour des EMS figurant sur la liste LAMal. Le présent arrêt ne préjuge ainsi nullement de la possibilité pour un canton, qui dispose à ce titre d'une large marge d'appréciation, de conditionner - non pas le remboursement de la part cantonale -, mais l'admission d'un établissement sur la liste LAMal (cf. art. 39 LAMal) au respect de certaines conditions. Il ne prive pas non plus le canton de la possibilité d'inviter certains établissements à respecter des conditions particulières plus contraignantes en contrepartie d'avantages - en particulier des subventions - qui iraient au-delà du seul financement obligatoire des soins, applicable à tous les EMS inscrits sur la liste LAMal, de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199). Le présent arrêt ne limite pas non plus la faculté pour un canton, dans le respect de la LAMal, de ne pas reconduire le nom d'un EMS sur la liste cantonale (cf. consid. 5.4 supra), au motif que ce dernier ne se serait notamment pas tenu aux principes de l'économicité ou de la qualité des soins, voire le droit du canton d'intervenir de façon ponctuelle, y compris sur le plan financier, pour faire respecter les principes de base de l'assurance obligatoire des soins.
En outre, il convient de ne pas confondre, comme le font les autorités cantonales, la marge de manoeuvre dont disposent les autorités s'agissant des modalités du versement de la part résiduelle, notamment la possibilité de prévoir une tarification raisonnable, avec le devoir inconditionnel, résultant du régime de l'assurance-maladie de base, de couvrir les frais de soins non pris en charge par l'assureur-maladie et les assurés sociaux.
Enfin, la Cour de céans souligne que la violation constatée se rapporte à la compatibilité de la réglementation cantonale attaquée concernant la couverture des soins de santé avec le régime fédéral de l'assurance-maladie de base. Compte tenu du résultat du recours, le présent arrêt n'a donc pas à se prononcer au sujet du respect par la disposition querellée des exigences fédérales relatives à la couverture des frais socio-hôteliers en faveur des personnes démunies (cf., à ce titre, ATF 138 II 191 consid. 5.3-5.8 p. 205 ss).
5.6 Le caractère inconditionnel de l'obligation de couvrir la part cantonale fait d'emblée obstacle à une interprétation conforme au droit fédéral des conditions additionnelles que prétend imposer l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD. Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours sur ce point, ce qui conduit à l'annulation de l'arrêt du 6 février 2012 rendu par la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, qui a à tort déclaré l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD conforme au droit supérieur.
5.7 Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) étant admis, il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD viole en sus, comme le font valoir les recourantes, leur liberté économique.
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 25a al. 5, art. 35 et 39 LAMal; contrôle abstrait de la loi vaudoise du 17 mai 2011 modifiant la loi cantonale du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public; conditionnement du remboursement des frais de soins dispensés en EMS (part cantonale). L'obligation figurant dans la loi vaudoise du 17 mai 2011 et qui impose aux établissements médico-sociaux (EMS) non reconnus d'intérêt public sur le plan cantonal, mais inscrits sur la liste des prestataires admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, de satisfaire à certaines exigences propres aux EMS reconnus d'intérêt public afin d'obtenir le remboursement de la part cantonale selon l'art. 25a al. 5 LAMal est-elle constitutionnelle? Position des parties (consid. 3). Marge d'appréciation cantonale en matière de planification sanitaire; devoir inconditionnel des cantons de couvrir les coûts des soins résiduels relatifs aux EMS admis sur la liste LAMal (consid. 4). Violation du principe de la primauté du droit fédéral; possibilité pour les cantons d'intervenir par d'autres moyens (consid. 5).
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constitutional law
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52,271
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138 I 410
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138 I 410
Sachverhalt ab Seite 411
A. La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'al. 5 prévoit que:
"Les coûts des soins (en cas de maladie) qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20 % au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel".
B. Par suite de la modification du 13 juin 2008, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi cantonale modifiant celle du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES/VD; RSV 810.01) en date du 17 mai 2011. Celle-ci a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud nos 47-48 des 14 et 17 juin 2011 (p. 6 s.), et prévoit notamment:
"Art. 26g Coûts des soins
1 La part du coût des soins fournis par les EMS à la charge de l'assurance-maladie est déterminée conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie et à ses dispositions d'application.
2 Le Conseil d'Etat détermine annuellement, par voie d'arrêté:
a. la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser le 10 % de la contribution maximale de l'assurance-maladie;
b. le financement résiduel à la charge de l'Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l'évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation.
3 Les EMS non reconnus d'intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel mentionné à l'alinéa 2, lettre b), ci-dessus à condition qu'ils:
a. répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal;
b. respectent les conditions énumérées à l'article 4, à l'exception de celles posées par l'alinéa 1, lettres b) et g), par l'alinéa 1bis lettres c) et d), ainsi que, pour ce qui concerne leurs résidents ne relevant pas des régimes sociaux, par l'alinéa 1bis, lettre a);
c. se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l'article 32a et lui fournissent à cet effet les informations requises des EMS reconnus d'intérêt public en application de l'article 32b.
4 Les 'soins aigus et de transition' fournis par un EMS dans le cadre de son mandat sont financés par l'Etat et les assureurs-maladie conformément à la législation fédérale sur l'assurance-maladie et aux dispositions de la présente loi relatives au financement hospitalier, qui s'appliquent par analogie."
Les art. 4, 32a et 32b LPFES/VD, auxquels se réfère l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, disposent dans leur teneur au moment de l'adoption de la loi cantonale litigieuse:
"Art. 4 Reconnaissance du caractère d'intérêt public
1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie; (...)
c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;
d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;
e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;
f. appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l'article 4c; (...)
h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis S'il s'agit d'un EMS [établissement médico-social], il doit en outre rem
plir les conditions suivantes:
a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier;
b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e; (...)
2 La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.
3 Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.
4 La reconnaissance peut être accordée pour une durée limitée et assortie de conditions ou de charges. La liste des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public est à disposition des tiers intéressés (...).
Art. 32a Surveillance financière
1 Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.
2 Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision.
Art. 32b Informations requises et qualité
1 Les établissements sanitaires et les réseaux de soins fournissent au département toutes les informations statistiques ainsi que, s'ils sont reconnus d'intérêt public, comptables et financières, nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton, à la mise en oeuvre de la présente loi et de ses dispositions d'application, ainsi qu'au contrôle de leur respect.
2 Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.
3 Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public".
C. Le 4 juillet 2011, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl, et quinze députés du Grand Conseil ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la modification législative du 17 mai 2011, en concluant à l'annulation pour non-conformité au droit supérieur de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD. Le Tribunal cantonal a rejeté leur requête par arrêt du 6 février 2012.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 26g al. 3 let. b et let. c LPFES/VD, adoptés par le Grand Conseil le 17 mai 2011, "en tant qu'ils conditionnent le financement résiduel des soins prodigués par les EMS non reconnus d'intérêt public aux art. 4 al. 1 let. d, e, et f LPFES/VD, 4 al. 1bis let. b LPFES/VD, 32a LPFES/VD et 32b LPFES/VD". (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourantes se prévalent du principe de la primauté du droit fédéral en relation avec la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire, en particulier les art. 25a et 39 LAMal.
3.1 Le principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in ATF 138 II 191).
3.2 Les recourantes soutiennent en substance que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD - par le renvoi que cette disposition opère vers les dispositions des art. 4 al. 1 let. d, e et f; 4 al. 1bis let. b; 32a et 32b LPFES/VD - obligerait les EMS qui ne sont pas reconnus d'intérêt public à satisfaire à des exigences plus strictes qui sont propres aux EMS reconnus d'intérêt public, alors que seuls ces derniers bénéficieraient en contrepartie d'avantages financiers. De plus, ces critères iraient au-delà des exigences uniformes de qualité et d'économicité édictées par le système de la LAMal et violeraient partant l'art. 49 al. 1 Cst. Les conditions imposées par la loi attaquée aux EMS non reconnus d'intérêt public pour prétendre au financement de la part résiduelle conduiraient en d'autres termes, et en violation de l'art. 25a al. 5 LAMal qui impose aux cantons de couvrir la part résiduelle sans autres conditions, à "supprimer complètement toute part résiduelle du canton, sur la base de critères qui n'ont aucun lien avec la qualité ou le caractère économique des prestations". Les recourantes reprochent en outre à la loi en cause et au renvoi opéré à l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD de ne pas distinguer entre les prestations de soins et les prestations socio-hôtelières fournies par les deux catégories d'EMS à leurs résidents; or, contrairement aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public, les EMS non reconnus d'intérêt public reçoivent uniquement une participation obligatoire de l'Etat pour le financement résiduel des soins, à l'exclusion de toute subvention étatique relative aux dépenses d'investissement et d'exploitation, en particulier socio-hôtelières (y compris l'hébergement).
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Tout en admettant que "tous les EMS nécessaires à la couverture des besoins et inscrits sur la liste LAMal vaudoise peuvent désormais prétendre à un financement par l'Etat du solde du coût des soins, qu'ils soient d'intérêt public ou non", l'intimé estime que la marge d'appréciation, reconnue aux cantons par rapport aux modalités de prise en charge de la part résiduelle, leur permet d'obliger les EMS concernés à respecter les exigences prévues par l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, ces dernières ne correspondant du reste que pour partie aux conditions imposées aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public.
L'arrêt querellé du 6 février 2012 retient notamment que, le droit fédéral obligeant les cantons à prendre en charge une partie des prestations de soins, "ils ne sont plus tout à fait libres d'imposer des conditions au versement de leur contribution financière couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l'assurance obligatoire des soins". Selon le Tribunal cantonal, les cantons ne peuvent imposer des conditions aux EMS admis sur la liste LAMal "que si elles correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public, comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". A la faveur d'une interprétation qu'ils ont jugée conforme au droit fédéral, les juges constitutionnels vaudois ont retenu que les différentes obligations contestées de la LPFES/VD présenteraient un lien suffisant, en particulier, avec le principe de la qualité des soins et avec celui de l'économicité des prestations fournies, de sorte à ne pas violer le droit supérieur.
4. Au vu des arguments qui précèdent, il sied d'analyser la portée et les implications de l'insertion d'un EMS dans le système de planification sanitaire cantonale, de son inscription sur la liste LAMal et de l'adoption de l'art. 25a al. 5 LAMal.
4.1 Selon l'art. 35 LAMal, sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations, dont font partie les EMS, qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 de la loi (cf. al. 1 et 2 let. k). En vertu de l'art. 39 al. 1 LAMal, qui s'applique par analogie aux EMS (al. 3, et art. 50 LAMal), ces derniers sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins entre autres s'ils "correspondent à la planification établie par un canton (...) afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers (...)" (al. 1 let. d). L'art. 58a al. 1 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) précise que "la planification en vue de couvrir les besoins en soins (...) garantit aux habitants des cantons qui l'établissent (...) le traitement dans un établissement médico-social" (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.1 p. 198 et les références citées). Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, il est de plus indispensable que les fournisseurs de prestations "figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats" (art. 39 al. 1 let. e LAMal; cf. ATF 132 V 6 consid. 2.4.1 p. 11). Cette liste, qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (cf. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, nos 13, 16 et 24 ad art. 39 LAMal p. 245 s. et 249).
A condition de respecter les critères de planification (cf. art. 58a ss OAMal), les cantons disposent d'une large marge de manoeuvre pour mettre en oeuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicable à leur territoire. Il leur est par exemple loisible de poser des conditions strictes et limitatives à l'admission des EMS sur la liste LAMal et de soumettre l'ensemble de ces derniers à un contrôle renforcé des prestations; ils peuvent aussi adopter une politique plus permissive s'agissant de l'inscription des EMS sur la liste LAMal lorsque les établissements en remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de ces EMS, des contrats de prestations par lesquels ceux-ci acceptent de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en échange de certains privilèges (cf. ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210; voir aussi, en matière de limitation quantitative des capacités hospitalières, ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et 3.5.2 p. 418 notamment).
4.2 D'après l'art. 25a al. 1 LAMal, l'assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins qui sont dispensés, notamment, dans les EMS admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 4.1 supra). L'art. 25a al. 5 LAMal répartit la charge des frais des soins en cas de maladie sur trois débiteurs. Premièrement, une contribution financière aux soins dispensés est fournie par l'assurance obligatoire des soins. Le Département fédéral de l'intérieur a fixé des tarifs journaliers échelonnés en fonction de la durée des soins requis, de 9 à 108 fr. (cf. art. 7a al. 3 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie [ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31], sur délégation de l'art. 33 let. b et i OAMal) [part de l'assureur]. Deuxièmement, les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales peuvent être répercutés sur la personne assurée. Pour éviter qu'une charge démesurée ne pèse sur celle-ci, l'art. 25a al. 5 LAMal a limité sa part à 20 % au plus de la contribution maximale versée par l'assureur social, soit à 20 % de 108 fr. ou 21 fr. 60 par jour [part de l'assuré], les cantons étant libres d'adopter une solution plus favorable aux assurés. Tel est en l'espèce le cas s'agissant du canton de Vaud, qui a en principe opté pour une limitation de la part de l'assuré à 10 % (cf. art. 26g al. 2 let. a LPFES/VD). Troisièmement, le financement des frais qui ne sont couverts ni par l'assureur ni par l'assuré est à prendre en charge par le canton, selon l'art. 25a al. 5 in fine LAMal [part résiduelle] (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.2).
Le présent litige porte sur la part cantonale et, plus particulièrement, sur les conditions auxquelles les cantons peuvent subordonner son versement. A cet égard, la Cour de céans a précisé que l'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4 s., confirmé in ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199; arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Ce faisant, les cantons disposent d'une large marge d'appréciation relative aux modalités de prise en charge de la part cantonale, en particulier en vue de leur permettre d'intervenir sur les prestataires de soins de santé, afin que ces derniers maîtrisent au mieux le coût des soins à l'aune de l'art. 32 LAMal; l'art. 25a LAMal ne s'oppose ainsi pas par principe à une tarification forfaitaire de la part résiduelle (cf. arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.5.2 ss). Cela étant, la Cour de céans a précisé que le droit social fédéral imposait désormais aux cantons de couvrir les coûts des soins résiduels auprès de tous les EMS autorisés à facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199).
4.3 Il découle notamment des considérations qui précèdent que les cantons conservent une marge de manoeuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire, ainsi que d'imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Cependant, une fois la liste LAMal établie, les cantons sont alors seulement tenus de veiller, directement ou en déléguant (partiellement) cette tâche aux communes, à ce que les coûts des soins relatifs aux prestations fournies par les établissements figurant sur cette liste et qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat. Les cantons ne peuvent donc plus soumettre le principe de la prise en charge financière de la part résiduelle des EMS figurant sur la liste LAMal à des conditions et exigences additionnelles; il leur est en revanche permis, dans les limites fixées par le droit social fédéral, de réglementer les modalités de prise en charge de la part cantonale, par exemple en introduisant une tarification forfaitaire couvrant les coûts globaux, dans le but de favoriser l'économicité des coûts.
5.
5.1 En l'espèce, il ressort de l'exposé des motifs et projets de lois (incluant la novelle de la LPFES/VD) du Conseil d'Etat vaudois (ci-après: l'Exposé des motifs), datant du mois de mars 2011, que les cinq EMS recourants, bien que n'étant pas reconnus d'intérêt public (s'agissant de cette reconnaissance cantonale, cf. art. 4 LPFES/VD), étaient néanmoins considérés comme "nécessaires à la couverture des besoins", de sorte que le Conseil d'Etat entendait "les porter à nouveau sur la liste LAMal" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2 et commentaire ad art. 26g LPFES/VD). Or, en tant qu'établissements médico-sociaux figurant sur la liste cantonale LAMal, l'Exposé des motifs soulignait à juste titre que ces derniers avaient le droit de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire et pouvaient, par voie de conséquence, prétendre à une prise en charge des coûts des soins résiduels par les collectivités publiques vaudoises, soit par l'Etat de Vaud et ses communes (Exposé des motifs, ch. 2.2.2).
Cela étant, il résulte de l'art. 26g al. 3 let. b et c de la novelle attaquée, que l'Etat de Vaud a choisi de ne pas ouvrir un droit automatique à cette forme de financement; en effet, la loi adoptée prévoit que seuls peuvent actuellement - parmi les EMS non reconnus d'utilité publique dans le canton de Vaud, mais figurant sur la liste LAMal - prétendre au financement de la part résiduelle par le canton (cf. art. 25a al. 5 LAMal; art. 26g al. 2 let. b LPFES/VD), ceux qui se conforment à plusieurs des conditions auxquelles étaient déjà soumis les EMS reconnus d'intérêt public. A cet égard, le nouveau droit prévoit que les EMS non reconnus d'utilité publique sont, en contrepartie du financement résiduel par les collectivités publiques du canton, "soumis à une bonne partie des conditions posées par la LPFES/VD au titre de la reconnaissance d'intérêt public. La non-prise en compte de toutes les conditions se justifie par le fait qu'ils ne bénéficient que d'une participation financière partielle de l'Etat" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2). L'un des effets escomptés par les conditions posées au financement par l'Etat ressort explicitement de l'Exposé des motifs, dans le sens où, "compte tenu des exigences posées pour l'octroi de cette subvention, il est vraisemblable que de nombreux établissements renonceront à cette possibilité" (ch. 8.2, point 4).
Au cours de la séance du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, les conditions posées au financement de la part résiduelle des frais de soins prodigués par des EMS non reconnus d'utilité publique mais inscrits sur la liste LAMal, ont suscité d'importants débats au sujet de la marge de manoeuvre que le droit social fédéral laissait aux cantons en la matière; un député contestait notamment que les cantons puissent subordonner l'octroi de ces prestations étatiques à des critères qui seraient, d'après lui, étrangers au but poursuivi par la LAMal, soit des prestations de qualité à un coût raisonnable (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, intervention de M. Jacques Haldy, p. 35 s.).
5.2 Il procède tant de la lettre de l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD ("à condition qu'ils..."), que de la volonté manifestée par les autorités du canton de Vaud, que l'introduction de la disposition attaquée a pour but de soumettre le règlement du financement de la part résiduelle du canton, selon l'art. 25a al. 5 LAMal, au respect de plusieurs conditions par les EMS non reconnus d'utilité publique sur le plan cantonal. Contrairement aux conditions fixées à la let. a de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, qui se contentent de reprendre les obligations de base déjà prévues par l'art. 39 LAMal en matière de planification sanitaire (cf. ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 111), les conditions supplémentaires instaurées par la disposition cantonale entreprise ont été conçues de manière à imposer des obligations strictes aux EMS concernés, voire de décourager certains d'entre eux de recourir au financement cantonal, faute de pouvoir y satisfaire. Il découle en effet de l'Exposé des motifs que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD a pour objectif et potentiellement pour effet de limiter le champ d'application de l'art. 25a al. 5 LAMal par rapport au versement de la part cantonale.
Or, il a été vu précédemment (consid. 4.2 supra) que le principe du versement de la part résiduelle par les collectivités publiques doit être compris comme étant non seulement impératif, mais également inconditionnel. Un canton n'est ainsi pas autorisé à subordonner l'obligation de financement de cette part à des conditions ou exigences additionnelles, dès lors qu'un fournisseur de prestations de soins a été admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins et figure en conséquence sur la liste LAMal du canton concerné. En ce que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD revient précisément à imposer de telles conditions supplémentaires, il restreint indûment la portée du droit social fédéral et contrevient partant aux art. 25a al. 5 et 39 LAMal. Par voie de conséquence, la disposition cantonale en cause viole la force dérogatoire du droit fédéral consacrée à l'art. 49 al. 1 Cst.
5.3 En d'autres termes, la violation du droit supérieur constatée ne résulte pas tant du contenu des conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, mais de la soumission de l'obligation de prendre en charge la part résiduelle cantonale qui découle de l'art. 25a al. 5 LAMal à des conditions additionnelles. Ainsi, un canton qui, après avoir vérifié qu'un EMS remplit les exigences dictées par le droit social fédéral et correspond aux besoins de planification cantonale, décide d'inscrire ce dernier sur la liste prévue par la LAMal, est aussi tenu de prendre à sa charge la part résiduelle des frais de soins conformément à l'art. 25a al. 5 LAMal.
Cela étant, cette obligation de financement à charge des cantons n'empêche pas ces derniers, en conformité avec la LAMal et, notamment, l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie (OCP; RS 832. 104, cf. en particulier son art. 11), de soumettre les EMS à un certain contrôle financier en rapport avec leur admission à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi qu'à leur prescrire la manière de ventiler les données statistiques ou comptables y relatives pour être en mesure d'opérer une surveillance uniforme et transparente (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 ss). La violation du droit social fédéral réside en l'occurrence dans le fait pour la disposition attaquée d'avoir conditionné le versement de la part résiduelle (et non pas, par exemple, l'inscription d'un établissement sur la liste LAMal) au respect d'une série d'exigences cantonales. Dans la mesure où un EMS inscrit sur la liste LAMal ne respecterait pas ou plus les exigences légales et conditions régissant l'inscription, le canton pourra décider de l'en rayer ou d'appliquer d'autres sanctions ou mesures que le droit fédéral lui permet de prendre. En revanche, aussi longtemps que l'établissement en cause figurera sur la liste cantonale des établissements habilités à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, le canton ne pourra refuser de couvrir la part résiduelle des soins de santé y afférente.
5.4 Dès lors que la disposition querellée est contraire au droit supérieur dans son ensemble, en raison des conditions auxquelles elle subordonne le remboursement de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal, nul n'est en l'espèce besoin, tel qu'y avait procédé la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, d'examiner point par point si les conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, et les renvois à d'autres normes que cette disposition opère, "correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". Soit un EMS remplit les conditions pour figurer sur la liste LAMal et, dans ce cas, le canton doit assu-mer la part résiduelle; soit il ne remplit pas les conditions, notamment, de qualité et d'économicité, de sorte que son inscription sur la liste LAMal devra lui être refusée ou, si l'établissement s'y trouve déjà, il devra être radié. Ainsi, la question qui se posait aux derniers juges ne se laissait pas résoudre par le biais de l'interprétation conforme du droit cantonal au droit supérieur, mais à la lumière de la systématique imposée par le droit social fédéral.
5.5 En résumé, la violation du droit supérieur constatée ne découle pas du contenu des conditions imposées par les dispositions litigieuses, mais de la fixation de conditions supplémentaires à la prise en charge de la part résiduelle cantonale pour des EMS figurant sur la liste LAMal. Le présent arrêt ne préjuge ainsi nullement de la possibilité pour un canton, qui dispose à ce titre d'une large marge d'appréciation, de conditionner - non pas le remboursement de la part cantonale -, mais l'admission d'un établissement sur la liste LAMal (cf. art. 39 LAMal) au respect de certaines conditions. Il ne prive pas non plus le canton de la possibilité d'inviter certains établissements à respecter des conditions particulières plus contraignantes en contrepartie d'avantages - en particulier des subventions - qui iraient au-delà du seul financement obligatoire des soins, applicable à tous les EMS inscrits sur la liste LAMal, de la part résiduelle selon l'art. 25a al. 5 LAMal (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.2.3 p. 199). Le présent arrêt ne limite pas non plus la faculté pour un canton, dans le respect de la LAMal, de ne pas reconduire le nom d'un EMS sur la liste cantonale (cf. consid. 5.4 supra), au motif que ce dernier ne se serait notamment pas tenu aux principes de l'économicité ou de la qualité des soins, voire le droit du canton d'intervenir de façon ponctuelle, y compris sur le plan financier, pour faire respecter les principes de base de l'assurance obligatoire des soins.
En outre, il convient de ne pas confondre, comme le font les autorités cantonales, la marge de manoeuvre dont disposent les autorités s'agissant des modalités du versement de la part résiduelle, notamment la possibilité de prévoir une tarification raisonnable, avec le devoir inconditionnel, résultant du régime de l'assurance-maladie de base, de couvrir les frais de soins non pris en charge par l'assureur-maladie et les assurés sociaux.
Enfin, la Cour de céans souligne que la violation constatée se rapporte à la compatibilité de la réglementation cantonale attaquée concernant la couverture des soins de santé avec le régime fédéral de l'assurance-maladie de base. Compte tenu du résultat du recours, le présent arrêt n'a donc pas à se prononcer au sujet du respect par la disposition querellée des exigences fédérales relatives à la couverture des frais socio-hôteliers en faveur des personnes démunies (cf., à ce titre, ATF 138 II 191 consid. 5.3-5.8 p. 205 ss).
5.6 Le caractère inconditionnel de l'obligation de couvrir la part cantonale fait d'emblée obstacle à une interprétation conforme au droit fédéral des conditions additionnelles que prétend imposer l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD. Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours sur ce point, ce qui conduit à l'annulation de l'arrêt du 6 février 2012 rendu par la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, qui a à tort déclaré l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD conforme au droit supérieur.
5.7 Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) étant admis, il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD viole en sus, comme le font valoir les recourantes, leur liberté économique.
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 25a cpv. 5, art. 35 e 39 LAMal; controllo astratto della legge vodese del 17 maggio 2011 che modifica la legge cantonale del 5 dicembre 1978 sulla pianificazione e il finanziamento degli stabilimenti sanitari d'interesse pubblico; fissazione di condizioni per il rimborso delle spese per cure dispensate in stabilimenti medico-sociali (parte cantonale). Costituzionalità dell'obbligo - imposto dalla legge vodese del 17 maggio 2011 agli stabilimenti medico-sociali non riconosciuti d'interesse pubblico sul piano cantonale, ma iscritti nella lista dei prestatari ammessi a praticare a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie - di adempiere a certe esigenze proprie degli stabilimenti medico-sociali riconosciuti d'interesse pubblico, al fine di ottenere il rimborso della parte cantonale giusta l'art. 25a cpv. 5 LAMal? Posizione delle parti (consid. 3). Margine d'apprezzamento cantonale in materia di pianificazione sanitaria; dovere incondizionato dei cantoni di coprire i costi di cura residui relativi agli stabilimenti medico-sociali ammessi sulla lista LAMal (consid. 4). Violazione del principio della preminenza del diritto federale; possibilità per i cantoni d'intervenire con altri mezzi (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 426
A. Par jugement du 3 mars 2011, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal correctionnel) a acquitté X. de la prévention de lésions corporelles graves au détriment de la partie plaignante, B. En revanche, il l'a reconnu coupable de menaces au préjudice de C., ainsi que d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a LEtr (RS 142.20), l'a condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 20 fr. le jour et a ordonné sa libération. Par ce même jugement, le Tribunal correctionnel a également condamné quatre coprévenus.
B. B., X. et ses quatre coprévenus ont chacun formé appel de ce jugement. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a quant à lui renoncé à faire appel et à déposer un appel joint.
B.a Agissant en qualité de direction de la procédure, le Président Jacques Delieutraz a, par ordonnance du 10 août 2011, notamment communiqué la composition de la juridiction d'appel, ordonné l'ouverture d'une procédure orale et cité les cinq coprévenus, la partie plaignante ainsi que le Ministère public à comparaître aux débats d'appel appointés aux 28 et 29 septembre 2011.
B.b Au cours de la première journée d'audience, le Président Jacques Delieutraz a constaté la présence de toutes les parties, procédé à l'ouverture de la procédure probatoire, auditionné les cinq prévenus et la partie plaignante. Après la clôture de la procédure probatoire, les conseils des quatre coprévenus de X. ont plaidé.
B.c Au cours des débats du 29 septembre 2011, le conseil de la partie plaignante a plaidé le premier, concluant à ce que X. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves. L'avocat de X. a pris la parole immédiatement après, concluant à l'acquittement de son client de ce chef d'accusation. Le Ministère public, qui a plaidé ensuite, a repris à son compte les conclusions de la partie plaignante tendant à la condamnation de X. pour lésions corporelles graves et requis contre lui une peine privative de liberté de 5 ans. Les conseils des quatre coprévenus de X. ont ensuite répliqué, la partie plaignante y renonçant.
Le Président Jacques Delieutraz a alors informé les parties qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP (RS 312.0) en faisant amener devant lui X. "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée. Un mandat d'amener sera décerné dans ce sens". Le Ministère public a été appelé à préciser sa position en lien avec l'application éventuelle de l'art. 232 al. 2 CPP. Invité à se déterminer également sur l'éventuel placement en détention pour des motifs de sûreté de son client de même qu'à répliquer sur le fond, le mandataire de X. a sollicité la récusation du Président Jacques Delieutraz pour apparence de prévention. Il a présenté ses arguments et exposé que les conditions d'application de l'art. 232 al. 2 CPP n'étaient pas réunies. Le Ministère public a dupliqué, puis X. s'est personnellement exprimé au sujet de la détention pour des motifs de sûreté, ensuite de quoi la direction de la procédure a décerné un mandat d'amener contre lui.
B.d Le lendemain 30 septembre 2011, la Chambre pénale d'appel - présidée par Jacques Delieutraz - a ouvert en séance publique le dispositif de l'arrêt au fond. D'une part, elle a rejeté les appels des cinq coprévenus. D'autre part, elle a partiellement admis celui de la partie plaignante, reconnaissant X. coupable de lésions corporelles graves en sus des chefs de condamnation retenus en première instance, a révoqué un précédent sursis, l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans et ordonné sa mise en détention pour des motifs de sûreté.
B.e Statuant le 7 novembre 2011 sans le concours du Président Jacques Delieutraz, la Chambre pénale d'appel a rejeté la requête de récusation formée par X. lors des débats tenus le 29 septembre 2011.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision sur récusation du 7 novembre 2011 dont il réclame la réforme en concluant, sous suite de dépens, à l'admission de la demande de récusation, à l'annulation de l'arrêt du 30 septembre 2011 et à la répétition des débats. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel s'est référée à son arrêt, tandis que le Ministère public et B. ont conclu au rejet. Des déterminations sur déterminations ont été déposées.
D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recourant se plaint de violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. En bref, il fait valoir qu'en invoquant la peine encourue en appel comme nouveau motif de détention après avoir entendu le Ministère public et les avocats de ses coaccusés et avant de lui accorder la parole, le Président Jacques Delieutraz a donné l'apparence d'une prévention. De même, en retenant que le risque de fuite justifiant sa mise en détention pour des motifs de sûreté était accru par la sanction requise en appel, il a procédé à un examen se confondant avec celui de la culpabilité, en violation de la garantie d'un juge impartial.
4.2
4.2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608; ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21, ATF 134 I 238 consid. 2.1 p. 240 et les arrêts cités; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties. La récusation d'un magistrat s'impose en particulier lorsque certains motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale (cf. arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 et les références citées).
Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois renoncé à résoudre une fois pour toute la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117; ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 consid. 1.1 et la jurisprudence citée).
En matière de procédure pénale, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss). En revanche, le rejet d'une demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès ne constitue pas un motif suffisant pour obtenir la récusation du juge du fond (ATF 131 I 113 consid. 3.7 p. 120). Le Tribunal fédéral n'a pas non plus condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond, les questions à résoudre étant suffisamment distinctes (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
Sur cette question particulière, le Tribunal fédéral a exposé que le fait que le juge du fond ait eu précédemment à s'occuper de la cause ne constitue pas à lui seul un motif de récusation, du moins lorsque les problèmes de fait et de droit soulevés restent entiers. En d'autres termes, il n'y a pas d'inconvénient à la participation à l'audience de jugement du magistrat compétent pour se prononcer sur la détention préventive lorsque l'issue du procès reste suffisamment incertaine pour qu'il n'y ait pas apparence de prévention. Il faut donc se demander quelles sont les compétences de l'un et de l'autre. Le juge de la détention doit examiner s'il se justifie d'ordonner celle-ci ou de la prolonger, soit s'il existe à la charge du prévenu des charges suffisantes de la commission d'une infraction (dringender Tatverdacht) et s'il présente un danger pour la sécurité et l'ordre public, un risque de fuite ou de collusion. Il incombe en revanche au juge du fond de déterminer si l'accusé s'est bien rendu coupable des faits qui lui sont reprochés et, en cas de réponse affirmative, quelle peine il y a lieu de lui infliger. La différence essentielle est que le juge de la détention préventive n'a pas à se prononcer sur le degré de culpabilité du délinquant. On ne saurait donc affirmer que dans les cas où le juge du fond a eu à se prononcer sur le problème de la détention préventive, le sort de l'accusé apparaît scellé ou du moins qu'il y a risque de prévention. Il suit de là qu'en principe, il n'apparaît pas contraire à la Constitution et à la Convention que le même magistrat exerce les deux fonctions.
4.2.2 A l'instar de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) n'a jamais considéré que l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond était d'emblée contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH et rendait ainsi le juge récusable, réaffirmant récemment que le fait qu'un juge ait pris des décisions avant le procès, notamment au sujet de la détention provisoire, ne justifie pas des appréhensions quant à son impartialité (cf. arrêt de la CourEDH Alony Kate contre Espagne du 17 janvier 2012 cf. § 52; voir également les arrêts de la CourEDH Hauschildt contre Danemark du 24 mai 1989 § 50 et Sainte-Marie
contre France du 16 décembre 1992 § 32). La question portant sur le placement en détention provisoire ne se confond pas avec la question portant sur la culpabilité de l'intéressé. On ne saurait assimiler des soupçons à un constat formel de culpabilité, même si des circonstances particulières peuvent, dans une affaire donnée, mener à une conclusion différente (arrêt de la CourEDH Cardona Serrat contre Espagne du 26 octobre 2010 § 31). La CourEDH a en particulier admis des doutes quant à l'impartialité du tribunal incompatible avec l'art. 6 CEDH dans le cas d'un juge danois, également chargé du fond de l'affaire, qui s'était préalablement prononcé sur la détention provisoire, laquelle était subordonnée à la condition légale de l'existence de "soupçons particulièrement renforcés" que le prévenu ait commis l'infraction (arrêt de la CourEDH Hauschildt, § 50-52).
4.2.3 Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH qui considère qu'il faut trancher de cas en cas, la doctrine, divisée sur la question de la compatibilité du cumul des fonctions du juge de la détention et du juge du fond, en particulier de la compatibilité de l'art. 232 CPP avec l'art. 6 par. 1 CEDH, n'apporte pas d'éclairage déterminant. Certains auteurs semblent critiques (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n° 650 p. 22; FRANÇOIS PAYCHÈRE, Privation de liberté et pouvoirs du juge d'appel: vers un conflit entre la CEDH et le nouveau CPP suisse?, in SJ 2009 II p. 292; ALAIN MACALUSO, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, in forum poenale 2011 p. 313 ss, spéc. 319/320; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 388 CPP qui affirme à tort que selon la jurisprudence établie, le juge de fond ne peut être identique au juge de la détention). D'autres tiennent un tel cumul pour conforme à l'art. 6 CEDH au vu de l'examen sommaire des charges effectué pour la mise en détention et autant que le juge se limite à un tel examen (MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 27 ad art. 56 CPP avec renvoi à l'arrêt 117 Ia 182 du 21 août 1991; MARTIN ZIEGLER, ibidem, n° 1 ad art. 388 CPP; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, 2008, p. 47 avec renvoi à la décision de la CourEDH Hauschildt contre Danemark ; DANIEL LOGOZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 232 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 34 ad art. 56 CPP; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n° 514 p. 198; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, p. 155 ss; FRÉDÉRIC SUDRE, Droit européen et international des droits de l'homme, Paris 2011, p. 441; ROBERT LEVI, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen und Ergebnisse, in RPS 106/1989 p. 233).
4.3 Au cours des débats tenus le 29 septembre 2011, le Président Jacques Delieutraz a décerné, après les plaidoiries, un mandat d'amener à l'encontre du recourant en vue d'une éventuelle décision de détention pour des motifs de sûreté, considérant que le risque de fuite était accru par la peine encourue. La détention pour des motifs de sûreté en tant que telle n'a été ordonnée que le 30 septembre suivant, lors de l'ouverture en séance publique du dispositif de l'arrêt au fond. Il convient ainsi de distinguer entre le mandat d'amener décerné par le Président Jacques Delieutraz sur la base de l'art. 232 al. 1 CPP et la décision de détention ordonnée en application de l'art. 232 al. 2 CPP par la Chambre pénale d'appel subséquemment au verdict de culpabilité. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral qui a admis l'existence d'un risque de fuite (arrêt 1B_623/2011). En d'autres termes, il s'agit de déterminer si la décision de la direction de la procédure de décerner un mandat d'amener - qui ne s'apparente pas encore à une décision formelle de mise en détention pour des motifs de sûreté - lors des débats d'appel a pour conséquence d'entraîner la récusation du magistrat qui l'a rendue si celui-ci participe ensuite à la décision sur le fond.
4.4 Selon l'art. 232 al. 1 CPP, la direction de la procédure fait amener immédiatement le prévenu par la police et l'interroge si des motifs de détention n'apparaissent que pendant la procédure devant la juridiction d'appel. En d'autres termes, la direction de la procédure décerne un mandat d'amener.
Les conditions présidant à la délivrance d'un mandat d'amener sont prévues à l'art. 207 al. 1 CPP. En particulier, si un motif de détention pour des motifs de sûreté survient pendant la procédure d'appel, la direction de la procédure peut décerner un mandat d'amener à condition que la personne concernée soit fortement soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'il y ait lieu de présumer des motifs de détention à l'encontre de celle-ci (art. 207 al. 1 let. d CPP). En tant que l'art. 207 al. 1 let. d CPP pose comme préalable à la délivrance d'un mandat d'amener que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit, ses conditions d'application semblent se recouper avec celles auxquelles l'art. 221 al. 1 CPP subordonne la détention pour des motifs de sûreté. Selon cette dernière disposition, la détention pour des motifs de sûreté ne peut notamment être ordonnée qu'à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit. Pour autant, la délivrance d'un mandat d'amener et la décision sur la détention pour des motifs de sûreté n'assujettissent pas le juge au même pouvoir d'examen.
Décerné en principe par écrit, le mandat d'amener peut l'être oralement en cas d'urgence et à condition d'être confirmé par écrit (art. 208 al. 1 CPP). Il contient les mêmes indications que le mandat de comparution (art. 201 al. 2 CPP) ainsi que la mention de l'autorisation expresse donnée à la police de recourir à la force si nécessaire et de pénétrer dans les bâtiments, les habitations et les autres locaux non publics pour exécuter le mandat (art. 208 al. 2 CPP). Il devra donc désigner l'autorité qui l'a décerné et les personnes qui exécuteront l'acte de procédure, la personne citée à comparaître et la qualité en laquelle elle doit participer à l'acte de procédure, le motif du mandat, pour autant que le but de l'instruction ne s'oppose pas à cette indication, le lieu, la date et l'heure de la comparution, la sommation de se présenter personnellement, les conséquences juridiques d'une absence non excusée, la date de son établissement et la signature de la personne qui l'a décerné (art. 201 al. 2 CPP). Dès lors qu'il suffit que le mandat d'amener indique le motif pour lequel il est décerné (art. 201 al. 2 let. c par renvoi de l'art. 208 al. 2 CPP), ses exigences de motivation sont moindres que celles qui président au prononcé d'une décision de détention. En outre, la finalité du mandat d'amener n'est pas la même que celle de la détention pour des motifs de sûreté en ce sens que celui-là vise à assurer la présence du prévenu jusqu'à ce qu'une décision soit prise sur la détention et permet en outre qu'il soit interrogé sur d'éventuels motifs de détention pour respecter son droit d'être entendu. Aucune décision n'est véritablement prise à ce stade sur la détention. En tant que le mandat d'amener constitue l'étape préalable à la future décision de confirmation ou d'infirmation de la détention pour motifs de sûreté, il est le résultat d'un examen très sommaire qui n'est en rien comparable avec celui approfondi auquel les juges de la juridiction du fond se livrent.
En dépit de la terminologie légale qui subordonne la délivrance d'un mandat d'amener à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit et qui pourrait donner à penser, abstraitement, que la marge distinguant le prononcé d'un mandat d'amener de l'énoncé d'un verdict de culpabilité est infime, l'examen des circonstances concrètes présidant à l'une et à l'autre décision est fondamentalement différent. La première est très succincte et ne comporte aucune appréciation anticipée de la prévention qui aille si loin que le juge serait tenu par la suite dans l'examen de sa décision au fond par sa précédente appréciation. Pour s'en convaincre, il suffit de lire en l'espèce la motivation du mandat d'amener qui tient en trois lignes: "l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". A l'instar des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH, on ne saurait considérer que les soupçons fondant la délivrance d'un mandat d'amener en vue d'une éventuelle détention dans l'attente du jugement au fond sont assimilables à un constat de culpabilité. Dans ce dernier cas, les magistrats examinent la réalisation des conditions objectives et subjectives d'une infraction. S'agissant d'établir la culpabilité de l'auteur, ils prennent en considération les antécédents et la situation personnelle de l'auteur ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité elle-même est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). L'ensemble de ces éléments n'est pas examiné à l'énoncé d'un mandat d'amener, la condition que le détenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit servant strictement à éviter la délivrance arbitraire de tels mandats. L'appréciation par la direction de la procédure des conditions posées au prononcé d'un mandat d'amener ne se confond ainsi nullement avec l'examen de la culpabilité du recourant.
4.5 Au demeurant, il est constant qu'après avoir clôturé la procédure probatoire, le Président Jacques Delieutraz a fait procéder aux plaidoiries des cinq coprévenus et de la partie plaignante avant de donner la parole au Ministère public - lequel a requis une peine privative de liberté de cinq ans à l'encontre du recourant - puis aux quatre coprévenus du recourant qui ont répliqué. C'est alors que le magistrat a déclaré qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec les charges qui se sont alourdies durant l'instruction de jugement, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". Ce faisant, il s'est borné à prononcer les mesures nécessaires à la sauvegarde des conclusions prises à l'issue des débats d'appel par le Ministère public. Pour autant, il n'a procédé à aucune évaluation de la culpabilité, respectivement de la peine imputable au recourant.
4.6 Il s'ensuit que ni la délivrance d'un mandat d'amener par le Président Jacques Delieutraz, pas plus que les circonstances concrètes dans lesquelles celui-là a été décerné, n'ont donné l'apparence de prévention et constitué un motif de récusation. Le grief se révèle mal fondé.
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Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht, Vorführung als Ausstandsgrund? Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 56 und 232 Abs. 1 StPO. Entscheidet der Präsident des Berufungsgerichts während der Berufungsverhandlung, die in Haft zu setzende Person vorführen zu lassen, muss er deswegen für den Sachentscheid nicht in den Ausstand treten (E. 4).
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constitutional law
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52,273
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138 I 425
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Sachverhalt ab Seite 426
A. Par jugement du 3 mars 2011, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal correctionnel) a acquitté X. de la prévention de lésions corporelles graves au détriment de la partie plaignante, B. En revanche, il l'a reconnu coupable de menaces au préjudice de C., ainsi que d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a LEtr (RS 142.20), l'a condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 20 fr. le jour et a ordonné sa libération. Par ce même jugement, le Tribunal correctionnel a également condamné quatre coprévenus.
B. B., X. et ses quatre coprévenus ont chacun formé appel de ce jugement. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a quant à lui renoncé à faire appel et à déposer un appel joint.
B.a Agissant en qualité de direction de la procédure, le Président Jacques Delieutraz a, par ordonnance du 10 août 2011, notamment communiqué la composition de la juridiction d'appel, ordonné l'ouverture d'une procédure orale et cité les cinq coprévenus, la partie plaignante ainsi que le Ministère public à comparaître aux débats d'appel appointés aux 28 et 29 septembre 2011.
B.b Au cours de la première journée d'audience, le Président Jacques Delieutraz a constaté la présence de toutes les parties, procédé à l'ouverture de la procédure probatoire, auditionné les cinq prévenus et la partie plaignante. Après la clôture de la procédure probatoire, les conseils des quatre coprévenus de X. ont plaidé.
B.c Au cours des débats du 29 septembre 2011, le conseil de la partie plaignante a plaidé le premier, concluant à ce que X. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves. L'avocat de X. a pris la parole immédiatement après, concluant à l'acquittement de son client de ce chef d'accusation. Le Ministère public, qui a plaidé ensuite, a repris à son compte les conclusions de la partie plaignante tendant à la condamnation de X. pour lésions corporelles graves et requis contre lui une peine privative de liberté de 5 ans. Les conseils des quatre coprévenus de X. ont ensuite répliqué, la partie plaignante y renonçant.
Le Président Jacques Delieutraz a alors informé les parties qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP (RS 312.0) en faisant amener devant lui X. "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée. Un mandat d'amener sera décerné dans ce sens". Le Ministère public a été appelé à préciser sa position en lien avec l'application éventuelle de l'art. 232 al. 2 CPP. Invité à se déterminer également sur l'éventuel placement en détention pour des motifs de sûreté de son client de même qu'à répliquer sur le fond, le mandataire de X. a sollicité la récusation du Président Jacques Delieutraz pour apparence de prévention. Il a présenté ses arguments et exposé que les conditions d'application de l'art. 232 al. 2 CPP n'étaient pas réunies. Le Ministère public a dupliqué, puis X. s'est personnellement exprimé au sujet de la détention pour des motifs de sûreté, ensuite de quoi la direction de la procédure a décerné un mandat d'amener contre lui.
B.d Le lendemain 30 septembre 2011, la Chambre pénale d'appel - présidée par Jacques Delieutraz - a ouvert en séance publique le dispositif de l'arrêt au fond. D'une part, elle a rejeté les appels des cinq coprévenus. D'autre part, elle a partiellement admis celui de la partie plaignante, reconnaissant X. coupable de lésions corporelles graves en sus des chefs de condamnation retenus en première instance, a révoqué un précédent sursis, l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans et ordonné sa mise en détention pour des motifs de sûreté.
B.e Statuant le 7 novembre 2011 sans le concours du Président Jacques Delieutraz, la Chambre pénale d'appel a rejeté la requête de récusation formée par X. lors des débats tenus le 29 septembre 2011.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision sur récusation du 7 novembre 2011 dont il réclame la réforme en concluant, sous suite de dépens, à l'admission de la demande de récusation, à l'annulation de l'arrêt du 30 septembre 2011 et à la répétition des débats. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel s'est référée à son arrêt, tandis que le Ministère public et B. ont conclu au rejet. Des déterminations sur déterminations ont été déposées.
D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recourant se plaint de violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. En bref, il fait valoir qu'en invoquant la peine encourue en appel comme nouveau motif de détention après avoir entendu le Ministère public et les avocats de ses coaccusés et avant de lui accorder la parole, le Président Jacques Delieutraz a donné l'apparence d'une prévention. De même, en retenant que le risque de fuite justifiant sa mise en détention pour des motifs de sûreté était accru par la sanction requise en appel, il a procédé à un examen se confondant avec celui de la culpabilité, en violation de la garantie d'un juge impartial.
4.2
4.2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608; ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21, ATF 134 I 238 consid. 2.1 p. 240 et les arrêts cités; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties. La récusation d'un magistrat s'impose en particulier lorsque certains motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale (cf. arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 et les références citées).
Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois renoncé à résoudre une fois pour toute la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117; ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 consid. 1.1 et la jurisprudence citée).
En matière de procédure pénale, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss). En revanche, le rejet d'une demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès ne constitue pas un motif suffisant pour obtenir la récusation du juge du fond (ATF 131 I 113 consid. 3.7 p. 120). Le Tribunal fédéral n'a pas non plus condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond, les questions à résoudre étant suffisamment distinctes (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
Sur cette question particulière, le Tribunal fédéral a exposé que le fait que le juge du fond ait eu précédemment à s'occuper de la cause ne constitue pas à lui seul un motif de récusation, du moins lorsque les problèmes de fait et de droit soulevés restent entiers. En d'autres termes, il n'y a pas d'inconvénient à la participation à l'audience de jugement du magistrat compétent pour se prononcer sur la détention préventive lorsque l'issue du procès reste suffisamment incertaine pour qu'il n'y ait pas apparence de prévention. Il faut donc se demander quelles sont les compétences de l'un et de l'autre. Le juge de la détention doit examiner s'il se justifie d'ordonner celle-ci ou de la prolonger, soit s'il existe à la charge du prévenu des charges suffisantes de la commission d'une infraction (dringender Tatverdacht) et s'il présente un danger pour la sécurité et l'ordre public, un risque de fuite ou de collusion. Il incombe en revanche au juge du fond de déterminer si l'accusé s'est bien rendu coupable des faits qui lui sont reprochés et, en cas de réponse affirmative, quelle peine il y a lieu de lui infliger. La différence essentielle est que le juge de la détention préventive n'a pas à se prononcer sur le degré de culpabilité du délinquant. On ne saurait donc affirmer que dans les cas où le juge du fond a eu à se prononcer sur le problème de la détention préventive, le sort de l'accusé apparaît scellé ou du moins qu'il y a risque de prévention. Il suit de là qu'en principe, il n'apparaît pas contraire à la Constitution et à la Convention que le même magistrat exerce les deux fonctions.
4.2.2 A l'instar de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) n'a jamais considéré que l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond était d'emblée contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH et rendait ainsi le juge récusable, réaffirmant récemment que le fait qu'un juge ait pris des décisions avant le procès, notamment au sujet de la détention provisoire, ne justifie pas des appréhensions quant à son impartialité (cf. arrêt de la CourEDH Alony Kate contre Espagne du 17 janvier 2012 cf. § 52; voir également les arrêts de la CourEDH Hauschildt contre Danemark du 24 mai 1989 § 50 et Sainte-Marie
contre France du 16 décembre 1992 § 32). La question portant sur le placement en détention provisoire ne se confond pas avec la question portant sur la culpabilité de l'intéressé. On ne saurait assimiler des soupçons à un constat formel de culpabilité, même si des circonstances particulières peuvent, dans une affaire donnée, mener à une conclusion différente (arrêt de la CourEDH Cardona Serrat contre Espagne du 26 octobre 2010 § 31). La CourEDH a en particulier admis des doutes quant à l'impartialité du tribunal incompatible avec l'art. 6 CEDH dans le cas d'un juge danois, également chargé du fond de l'affaire, qui s'était préalablement prononcé sur la détention provisoire, laquelle était subordonnée à la condition légale de l'existence de "soupçons particulièrement renforcés" que le prévenu ait commis l'infraction (arrêt de la CourEDH Hauschildt, § 50-52).
4.2.3 Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH qui considère qu'il faut trancher de cas en cas, la doctrine, divisée sur la question de la compatibilité du cumul des fonctions du juge de la détention et du juge du fond, en particulier de la compatibilité de l'art. 232 CPP avec l'art. 6 par. 1 CEDH, n'apporte pas d'éclairage déterminant. Certains auteurs semblent critiques (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n° 650 p. 22; FRANÇOIS PAYCHÈRE, Privation de liberté et pouvoirs du juge d'appel: vers un conflit entre la CEDH et le nouveau CPP suisse?, in SJ 2009 II p. 292; ALAIN MACALUSO, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, in forum poenale 2011 p. 313 ss, spéc. 319/320; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 388 CPP qui affirme à tort que selon la jurisprudence établie, le juge de fond ne peut être identique au juge de la détention). D'autres tiennent un tel cumul pour conforme à l'art. 6 CEDH au vu de l'examen sommaire des charges effectué pour la mise en détention et autant que le juge se limite à un tel examen (MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 27 ad art. 56 CPP avec renvoi à l'arrêt 117 Ia 182 du 21 août 1991; MARTIN ZIEGLER, ibidem, n° 1 ad art. 388 CPP; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, 2008, p. 47 avec renvoi à la décision de la CourEDH Hauschildt contre Danemark ; DANIEL LOGOZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 232 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 34 ad art. 56 CPP; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n° 514 p. 198; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, p. 155 ss; FRÉDÉRIC SUDRE, Droit européen et international des droits de l'homme, Paris 2011, p. 441; ROBERT LEVI, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen und Ergebnisse, in RPS 106/1989 p. 233).
4.3 Au cours des débats tenus le 29 septembre 2011, le Président Jacques Delieutraz a décerné, après les plaidoiries, un mandat d'amener à l'encontre du recourant en vue d'une éventuelle décision de détention pour des motifs de sûreté, considérant que le risque de fuite était accru par la peine encourue. La détention pour des motifs de sûreté en tant que telle n'a été ordonnée que le 30 septembre suivant, lors de l'ouverture en séance publique du dispositif de l'arrêt au fond. Il convient ainsi de distinguer entre le mandat d'amener décerné par le Président Jacques Delieutraz sur la base de l'art. 232 al. 1 CPP et la décision de détention ordonnée en application de l'art. 232 al. 2 CPP par la Chambre pénale d'appel subséquemment au verdict de culpabilité. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral qui a admis l'existence d'un risque de fuite (arrêt 1B_623/2011). En d'autres termes, il s'agit de déterminer si la décision de la direction de la procédure de décerner un mandat d'amener - qui ne s'apparente pas encore à une décision formelle de mise en détention pour des motifs de sûreté - lors des débats d'appel a pour conséquence d'entraîner la récusation du magistrat qui l'a rendue si celui-ci participe ensuite à la décision sur le fond.
4.4 Selon l'art. 232 al. 1 CPP, la direction de la procédure fait amener immédiatement le prévenu par la police et l'interroge si des motifs de détention n'apparaissent que pendant la procédure devant la juridiction d'appel. En d'autres termes, la direction de la procédure décerne un mandat d'amener.
Les conditions présidant à la délivrance d'un mandat d'amener sont prévues à l'art. 207 al. 1 CPP. En particulier, si un motif de détention pour des motifs de sûreté survient pendant la procédure d'appel, la direction de la procédure peut décerner un mandat d'amener à condition que la personne concernée soit fortement soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'il y ait lieu de présumer des motifs de détention à l'encontre de celle-ci (art. 207 al. 1 let. d CPP). En tant que l'art. 207 al. 1 let. d CPP pose comme préalable à la délivrance d'un mandat d'amener que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit, ses conditions d'application semblent se recouper avec celles auxquelles l'art. 221 al. 1 CPP subordonne la détention pour des motifs de sûreté. Selon cette dernière disposition, la détention pour des motifs de sûreté ne peut notamment être ordonnée qu'à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit. Pour autant, la délivrance d'un mandat d'amener et la décision sur la détention pour des motifs de sûreté n'assujettissent pas le juge au même pouvoir d'examen.
Décerné en principe par écrit, le mandat d'amener peut l'être oralement en cas d'urgence et à condition d'être confirmé par écrit (art. 208 al. 1 CPP). Il contient les mêmes indications que le mandat de comparution (art. 201 al. 2 CPP) ainsi que la mention de l'autorisation expresse donnée à la police de recourir à la force si nécessaire et de pénétrer dans les bâtiments, les habitations et les autres locaux non publics pour exécuter le mandat (art. 208 al. 2 CPP). Il devra donc désigner l'autorité qui l'a décerné et les personnes qui exécuteront l'acte de procédure, la personne citée à comparaître et la qualité en laquelle elle doit participer à l'acte de procédure, le motif du mandat, pour autant que le but de l'instruction ne s'oppose pas à cette indication, le lieu, la date et l'heure de la comparution, la sommation de se présenter personnellement, les conséquences juridiques d'une absence non excusée, la date de son établissement et la signature de la personne qui l'a décerné (art. 201 al. 2 CPP). Dès lors qu'il suffit que le mandat d'amener indique le motif pour lequel il est décerné (art. 201 al. 2 let. c par renvoi de l'art. 208 al. 2 CPP), ses exigences de motivation sont moindres que celles qui président au prononcé d'une décision de détention. En outre, la finalité du mandat d'amener n'est pas la même que celle de la détention pour des motifs de sûreté en ce sens que celui-là vise à assurer la présence du prévenu jusqu'à ce qu'une décision soit prise sur la détention et permet en outre qu'il soit interrogé sur d'éventuels motifs de détention pour respecter son droit d'être entendu. Aucune décision n'est véritablement prise à ce stade sur la détention. En tant que le mandat d'amener constitue l'étape préalable à la future décision de confirmation ou d'infirmation de la détention pour motifs de sûreté, il est le résultat d'un examen très sommaire qui n'est en rien comparable avec celui approfondi auquel les juges de la juridiction du fond se livrent.
En dépit de la terminologie légale qui subordonne la délivrance d'un mandat d'amener à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit et qui pourrait donner à penser, abstraitement, que la marge distinguant le prononcé d'un mandat d'amener de l'énoncé d'un verdict de culpabilité est infime, l'examen des circonstances concrètes présidant à l'une et à l'autre décision est fondamentalement différent. La première est très succincte et ne comporte aucune appréciation anticipée de la prévention qui aille si loin que le juge serait tenu par la suite dans l'examen de sa décision au fond par sa précédente appréciation. Pour s'en convaincre, il suffit de lire en l'espèce la motivation du mandat d'amener qui tient en trois lignes: "l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". A l'instar des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH, on ne saurait considérer que les soupçons fondant la délivrance d'un mandat d'amener en vue d'une éventuelle détention dans l'attente du jugement au fond sont assimilables à un constat de culpabilité. Dans ce dernier cas, les magistrats examinent la réalisation des conditions objectives et subjectives d'une infraction. S'agissant d'établir la culpabilité de l'auteur, ils prennent en considération les antécédents et la situation personnelle de l'auteur ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité elle-même est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). L'ensemble de ces éléments n'est pas examiné à l'énoncé d'un mandat d'amener, la condition que le détenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit servant strictement à éviter la délivrance arbitraire de tels mandats. L'appréciation par la direction de la procédure des conditions posées au prononcé d'un mandat d'amener ne se confond ainsi nullement avec l'examen de la culpabilité du recourant.
4.5 Au demeurant, il est constant qu'après avoir clôturé la procédure probatoire, le Président Jacques Delieutraz a fait procéder aux plaidoiries des cinq coprévenus et de la partie plaignante avant de donner la parole au Ministère public - lequel a requis une peine privative de liberté de cinq ans à l'encontre du recourant - puis aux quatre coprévenus du recourant qui ont répliqué. C'est alors que le magistrat a déclaré qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec les charges qui se sont alourdies durant l'instruction de jugement, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". Ce faisant, il s'est borné à prononcer les mesures nécessaires à la sauvegarde des conclusions prises à l'issue des débats d'appel par le Ministère public. Pour autant, il n'a procédé à aucune évaluation de la culpabilité, respectivement de la peine imputable au recourant.
4.6 Il s'ensuit que ni la délivrance d'un mandat d'amener par le Président Jacques Delieutraz, pas plus que les circonstances concrètes dans lesquelles celui-là a été décerné, n'ont donné l'apparence de prévention et constitué un motif de récusation. Le grief se révèle mal fondé.
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Garantie d'un tribunal indépendant et impartial, motif de récusation, mandat d'amener; art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 56 et 232 al. 1 CPP. La décision du président de l'autorité d'appel de décerner un mandat d'amener lors des débats d'appel n'entraîne pas, pour ce motif, un cas de récusation, s'il participe ensuite à la décision sur le fond (consid. 4).
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138 I 425
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Sachverhalt ab Seite 426
A. Par jugement du 3 mars 2011, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal correctionnel) a acquitté X. de la prévention de lésions corporelles graves au détriment de la partie plaignante, B. En revanche, il l'a reconnu coupable de menaces au préjudice de C., ainsi que d'infraction à l'art. 116 al. 1 let. a LEtr (RS 142.20), l'a condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 20 fr. le jour et a ordonné sa libération. Par ce même jugement, le Tribunal correctionnel a également condamné quatre coprévenus.
B. B., X. et ses quatre coprévenus ont chacun formé appel de ce jugement. Le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public) a quant à lui renoncé à faire appel et à déposer un appel joint.
B.a Agissant en qualité de direction de la procédure, le Président Jacques Delieutraz a, par ordonnance du 10 août 2011, notamment communiqué la composition de la juridiction d'appel, ordonné l'ouverture d'une procédure orale et cité les cinq coprévenus, la partie plaignante ainsi que le Ministère public à comparaître aux débats d'appel appointés aux 28 et 29 septembre 2011.
B.b Au cours de la première journée d'audience, le Président Jacques Delieutraz a constaté la présence de toutes les parties, procédé à l'ouverture de la procédure probatoire, auditionné les cinq prévenus et la partie plaignante. Après la clôture de la procédure probatoire, les conseils des quatre coprévenus de X. ont plaidé.
B.c Au cours des débats du 29 septembre 2011, le conseil de la partie plaignante a plaidé le premier, concluant à ce que X. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves. L'avocat de X. a pris la parole immédiatement après, concluant à l'acquittement de son client de ce chef d'accusation. Le Ministère public, qui a plaidé ensuite, a repris à son compte les conclusions de la partie plaignante tendant à la condamnation de X. pour lésions corporelles graves et requis contre lui une peine privative de liberté de 5 ans. Les conseils des quatre coprévenus de X. ont ensuite répliqué, la partie plaignante y renonçant.
Le Président Jacques Delieutraz a alors informé les parties qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP (RS 312.0) en faisant amener devant lui X. "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée. Un mandat d'amener sera décerné dans ce sens". Le Ministère public a été appelé à préciser sa position en lien avec l'application éventuelle de l'art. 232 al. 2 CPP. Invité à se déterminer également sur l'éventuel placement en détention pour des motifs de sûreté de son client de même qu'à répliquer sur le fond, le mandataire de X. a sollicité la récusation du Président Jacques Delieutraz pour apparence de prévention. Il a présenté ses arguments et exposé que les conditions d'application de l'art. 232 al. 2 CPP n'étaient pas réunies. Le Ministère public a dupliqué, puis X. s'est personnellement exprimé au sujet de la détention pour des motifs de sûreté, ensuite de quoi la direction de la procédure a décerné un mandat d'amener contre lui.
B.d Le lendemain 30 septembre 2011, la Chambre pénale d'appel - présidée par Jacques Delieutraz - a ouvert en séance publique le dispositif de l'arrêt au fond. D'une part, elle a rejeté les appels des cinq coprévenus. D'autre part, elle a partiellement admis celui de la partie plaignante, reconnaissant X. coupable de lésions corporelles graves en sus des chefs de condamnation retenus en première instance, a révoqué un précédent sursis, l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre ans et ordonné sa mise en détention pour des motifs de sûreté.
B.e Statuant le 7 novembre 2011 sans le concours du Président Jacques Delieutraz, la Chambre pénale d'appel a rejeté la requête de récusation formée par X. lors des débats tenus le 29 septembre 2011.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision sur récusation du 7 novembre 2011 dont il réclame la réforme en concluant, sous suite de dépens, à l'admission de la demande de récusation, à l'annulation de l'arrêt du 30 septembre 2011 et à la répétition des débats. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, la Chambre pénale d'appel s'est référée à son arrêt, tandis que le Ministère public et B. ont conclu au rejet. Des déterminations sur déterminations ont été déposées.
D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recourant se plaint de violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. En bref, il fait valoir qu'en invoquant la peine encourue en appel comme nouveau motif de détention après avoir entendu le Ministère public et les avocats de ses coaccusés et avant de lui accorder la parole, le Président Jacques Delieutraz a donné l'apparence d'une prévention. De même, en retenant que le risque de fuite justifiant sa mise en détention pour des motifs de sûreté était accru par la sanction requise en appel, il a procédé à un examen se confondant avec celui de la culpabilité, en violation de la garantie d'un juge impartial.
4.2
4.2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat, mais seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles du plaideur ne sont pas décisives (ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608; ATF 134 I 20 consid. 4.2 p. 21, ATF 134 I 238 consid. 2.1 p. 240 et les arrêts cités; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25). Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties. La récusation d'un magistrat s'impose en particulier lorsque certains motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (art. 56 let. f CPP). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale (cf. arrêt 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 et les références citées).
Le fait que le juge a déjà participé à l'affaire à un stade antérieur de la procédure peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a toutefois renoncé à résoudre une fois pour toute la question de savoir si le cumul des fonctions contrevient ou non aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117; ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige, cependant, que l'issue de la cause ne soit pas prédéterminée, mais qu'elle demeure au contraire indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut, en particulier, examiner les fonctions procédurales que le juge a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance, ainsi que l'étendue du pouvoir de décision du juge à leur sujet. Il peut également se justifier de prendre en considération l'importance de chacune des décisions pour la suite du procès (ATF 131 I 24 consid. 1.1 et la jurisprudence citée).
En matière de procédure pénale, le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur la compatibilité de certaines situations avec les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a sanctionné le cumul des fonctions de juge du renvoi et de juge du fond (ATF 114 Ia 50 consid. 4 et 5 p. 60 ss), ainsi que de juge du mandat de répression et de juge du fond (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151 ss). En revanche, le rejet d'une demande d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès ne constitue pas un motif suffisant pour obtenir la récusation du juge du fond (ATF 131 I 113 consid. 3.7 p. 120). Le Tribunal fédéral n'a pas non plus condamné l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond, les questions à résoudre étant suffisamment distinctes (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 184 ss).
Sur cette question particulière, le Tribunal fédéral a exposé que le fait que le juge du fond ait eu précédemment à s'occuper de la cause ne constitue pas à lui seul un motif de récusation, du moins lorsque les problèmes de fait et de droit soulevés restent entiers. En d'autres termes, il n'y a pas d'inconvénient à la participation à l'audience de jugement du magistrat compétent pour se prononcer sur la détention préventive lorsque l'issue du procès reste suffisamment incertaine pour qu'il n'y ait pas apparence de prévention. Il faut donc se demander quelles sont les compétences de l'un et de l'autre. Le juge de la détention doit examiner s'il se justifie d'ordonner celle-ci ou de la prolonger, soit s'il existe à la charge du prévenu des charges suffisantes de la commission d'une infraction (dringender Tatverdacht) et s'il présente un danger pour la sécurité et l'ordre public, un risque de fuite ou de collusion. Il incombe en revanche au juge du fond de déterminer si l'accusé s'est bien rendu coupable des faits qui lui sont reprochés et, en cas de réponse affirmative, quelle peine il y a lieu de lui infliger. La différence essentielle est que le juge de la détention préventive n'a pas à se prononcer sur le degré de culpabilité du délinquant. On ne saurait donc affirmer que dans les cas où le juge du fond a eu à se prononcer sur le problème de la détention préventive, le sort de l'accusé apparaît scellé ou du moins qu'il y a risque de prévention. Il suit de là qu'en principe, il n'apparaît pas contraire à la Constitution et à la Convention que le même magistrat exerce les deux fonctions.
4.2.2 A l'instar de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) n'a jamais considéré que l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond était d'emblée contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH et rendait ainsi le juge récusable, réaffirmant récemment que le fait qu'un juge ait pris des décisions avant le procès, notamment au sujet de la détention provisoire, ne justifie pas des appréhensions quant à son impartialité (cf. arrêt de la CourEDH Alony Kate contre Espagne du 17 janvier 2012 cf. § 52; voir également les arrêts de la CourEDH Hauschildt contre Danemark du 24 mai 1989 § 50 et Sainte-Marie
contre France du 16 décembre 1992 § 32). La question portant sur le placement en détention provisoire ne se confond pas avec la question portant sur la culpabilité de l'intéressé. On ne saurait assimiler des soupçons à un constat formel de culpabilité, même si des circonstances particulières peuvent, dans une affaire donnée, mener à une conclusion différente (arrêt de la CourEDH Cardona Serrat contre Espagne du 26 octobre 2010 § 31). La CourEDH a en particulier admis des doutes quant à l'impartialité du tribunal incompatible avec l'art. 6 CEDH dans le cas d'un juge danois, également chargé du fond de l'affaire, qui s'était préalablement prononcé sur la détention provisoire, laquelle était subordonnée à la condition légale de l'existence de "soupçons particulièrement renforcés" que le prévenu ait commis l'infraction (arrêt de la CourEDH Hauschildt, § 50-52).
4.2.3 Au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH qui considère qu'il faut trancher de cas en cas, la doctrine, divisée sur la question de la compatibilité du cumul des fonctions du juge de la détention et du juge du fond, en particulier de la compatibilité de l'art. 232 CPP avec l'art. 6 par. 1 CEDH, n'apporte pas d'éclairage déterminant. Certains auteurs semblent critiques (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n° 650 p. 22; FRANÇOIS PAYCHÈRE, Privation de liberté et pouvoirs du juge d'appel: vers un conflit entre la CEDH et le nouveau CPP suisse?, in SJ 2009 II p. 292; ALAIN MACALUSO, Quelques aspects des procédures relatives à la détention avant jugement dans le CPP suisse, in forum poenale 2011 p. 313 ss, spéc. 319/320; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 3 ad art. 388 CPP qui affirme à tort que selon la jurisprudence établie, le juge de fond ne peut être identique au juge de la détention). D'autres tiennent un tel cumul pour conforme à l'art. 6 CEDH au vu de l'examen sommaire des charges effectué pour la mise en détention et autant que le juge se limite à un tel examen (MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 27 ad art. 56 CPP avec renvoi à l'arrêt 117 Ia 182 du 21 août 1991; MARTIN ZIEGLER, ibidem, n° 1 ad art. 388 CPP; GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] vom 5. Oktober 2007, 2008, p. 47 avec renvoi à la décision de la CourEDH Hauschildt contre Danemark ; DANIEL LOGOZ, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 232 CPP; ANDREAS J. KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, n° 34 ad art. 56 CPP; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n° 514 p. 198; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, p. 155 ss; FRÉDÉRIC SUDRE, Droit européen et international des droits de l'homme, Paris 2011, p. 441; ROBERT LEVI, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen und Ergebnisse, in RPS 106/1989 p. 233).
4.3 Au cours des débats tenus le 29 septembre 2011, le Président Jacques Delieutraz a décerné, après les plaidoiries, un mandat d'amener à l'encontre du recourant en vue d'une éventuelle décision de détention pour des motifs de sûreté, considérant que le risque de fuite était accru par la peine encourue. La détention pour des motifs de sûreté en tant que telle n'a été ordonnée que le 30 septembre suivant, lors de l'ouverture en séance publique du dispositif de l'arrêt au fond. Il convient ainsi de distinguer entre le mandat d'amener décerné par le Président Jacques Delieutraz sur la base de l'art. 232 al. 1 CPP et la décision de détention ordonnée en application de l'art. 232 al. 2 CPP par la Chambre pénale d'appel subséquemment au verdict de culpabilité. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral qui a admis l'existence d'un risque de fuite (arrêt 1B_623/2011). En d'autres termes, il s'agit de déterminer si la décision de la direction de la procédure de décerner un mandat d'amener - qui ne s'apparente pas encore à une décision formelle de mise en détention pour des motifs de sûreté - lors des débats d'appel a pour conséquence d'entraîner la récusation du magistrat qui l'a rendue si celui-ci participe ensuite à la décision sur le fond.
4.4 Selon l'art. 232 al. 1 CPP, la direction de la procédure fait amener immédiatement le prévenu par la police et l'interroge si des motifs de détention n'apparaissent que pendant la procédure devant la juridiction d'appel. En d'autres termes, la direction de la procédure décerne un mandat d'amener.
Les conditions présidant à la délivrance d'un mandat d'amener sont prévues à l'art. 207 al. 1 CPP. En particulier, si un motif de détention pour des motifs de sûreté survient pendant la procédure d'appel, la direction de la procédure peut décerner un mandat d'amener à condition que la personne concernée soit fortement soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'il y ait lieu de présumer des motifs de détention à l'encontre de celle-ci (art. 207 al. 1 let. d CPP). En tant que l'art. 207 al. 1 let. d CPP pose comme préalable à la délivrance d'un mandat d'amener que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit, ses conditions d'application semblent se recouper avec celles auxquelles l'art. 221 al. 1 CPP subordonne la détention pour des motifs de sûreté. Selon cette dernière disposition, la détention pour des motifs de sûreté ne peut notamment être ordonnée qu'à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit. Pour autant, la délivrance d'un mandat d'amener et la décision sur la détention pour des motifs de sûreté n'assujettissent pas le juge au même pouvoir d'examen.
Décerné en principe par écrit, le mandat d'amener peut l'être oralement en cas d'urgence et à condition d'être confirmé par écrit (art. 208 al. 1 CPP). Il contient les mêmes indications que le mandat de comparution (art. 201 al. 2 CPP) ainsi que la mention de l'autorisation expresse donnée à la police de recourir à la force si nécessaire et de pénétrer dans les bâtiments, les habitations et les autres locaux non publics pour exécuter le mandat (art. 208 al. 2 CPP). Il devra donc désigner l'autorité qui l'a décerné et les personnes qui exécuteront l'acte de procédure, la personne citée à comparaître et la qualité en laquelle elle doit participer à l'acte de procédure, le motif du mandat, pour autant que le but de l'instruction ne s'oppose pas à cette indication, le lieu, la date et l'heure de la comparution, la sommation de se présenter personnellement, les conséquences juridiques d'une absence non excusée, la date de son établissement et la signature de la personne qui l'a décerné (art. 201 al. 2 CPP). Dès lors qu'il suffit que le mandat d'amener indique le motif pour lequel il est décerné (art. 201 al. 2 let. c par renvoi de l'art. 208 al. 2 CPP), ses exigences de motivation sont moindres que celles qui président au prononcé d'une décision de détention. En outre, la finalité du mandat d'amener n'est pas la même que celle de la détention pour des motifs de sûreté en ce sens que celui-là vise à assurer la présence du prévenu jusqu'à ce qu'une décision soit prise sur la détention et permet en outre qu'il soit interrogé sur d'éventuels motifs de détention pour respecter son droit d'être entendu. Aucune décision n'est véritablement prise à ce stade sur la détention. En tant que le mandat d'amener constitue l'étape préalable à la future décision de confirmation ou d'infirmation de la détention pour motifs de sûreté, il est le résultat d'un examen très sommaire qui n'est en rien comparable avec celui approfondi auquel les juges de la juridiction du fond se livrent.
En dépit de la terminologie légale qui subordonne la délivrance d'un mandat d'amener à la condition que le prévenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit et qui pourrait donner à penser, abstraitement, que la marge distinguant le prononcé d'un mandat d'amener de l'énoncé d'un verdict de culpabilité est infime, l'examen des circonstances concrètes présidant à l'une et à l'autre décision est fondamentalement différent. La première est très succincte et ne comporte aucune appréciation anticipée de la prévention qui aille si loin que le juge serait tenu par la suite dans l'examen de sa décision au fond par sa précédente appréciation. Pour s'en convaincre, il suffit de lire en l'espèce la motivation du mandat d'amener qui tient en trois lignes: "l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec des charges qui se sont alourdies durant l'instruction du jugement d'appel, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". A l'instar des principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la CourEDH, on ne saurait considérer que les soupçons fondant la délivrance d'un mandat d'amener en vue d'une éventuelle détention dans l'attente du jugement au fond sont assimilables à un constat de culpabilité. Dans ce dernier cas, les magistrats examinent la réalisation des conditions objectives et subjectives d'une infraction. S'agissant d'établir la culpabilité de l'auteur, ils prennent en considération les antécédents et la situation personnelle de l'auteur ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité elle-même est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). L'ensemble de ces éléments n'est pas examiné à l'énoncé d'un mandat d'amener, la condition que le détenu soit fortement soupçonné d'avoir commis un crime ou un délit servant strictement à éviter la délivrance arbitraire de tels mandats. L'appréciation par la direction de la procédure des conditions posées au prononcé d'un mandat d'amener ne se confond ainsi nullement avec l'examen de la culpabilité du recourant.
4.5 Au demeurant, il est constant qu'après avoir clôturé la procédure probatoire, le Président Jacques Delieutraz a fait procéder aux plaidoiries des cinq coprévenus et de la partie plaignante avant de donner la parole au Ministère public - lequel a requis une peine privative de liberté de cinq ans à l'encontre du recourant - puis aux quatre coprévenus du recourant qui ont répliqué. C'est alors que le magistrat a déclaré qu'il entendait faire application de l'art. 232 al. 1 CPP "au motif de l'apparition de motif de détention nouveau en lien avec les charges qui se sont alourdies durant l'instruction de jugement, le risque de fuite étant accru par la peine risquant d'être prononcée". Ce faisant, il s'est borné à prononcer les mesures nécessaires à la sauvegarde des conclusions prises à l'issue des débats d'appel par le Ministère public. Pour autant, il n'a procédé à aucune évaluation de la culpabilité, respectivement de la peine imputable au recourant.
4.6 Il s'ensuit que ni la délivrance d'un mandat d'amener par le Président Jacques Delieutraz, pas plus que les circonstances concrètes dans lesquelles celui-là a été décerné, n'ont donné l'apparence de prévention et constitué un motif de récusation. Le grief se révèle mal fondé.
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fr
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Garanzia di un tribunale indipendente e imparziale, motivo di ricusazione, accompagnamento coattivo; art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 56 e 232 cpv. 1 CPP. La decisione di ordinare l'accompagnamento coattivo presa durante il dibattimento d'appello dal presidente dell'autorità d'appello non costituisce di per sé un motivo di ricusazione se egli in seguito partecipa alla decisione di merito (consid. 4).
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it
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constitutional law
| 2,012
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,275
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138 I 435
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138 I 435
Sachverhalt ab Seite 436
A.
Le 29 octobre 2010, la Conférence latine des chefs des départements de justice et police (ci-après: la Conférence latine) a adopté le Concordat latin sur la culture et le commerce du chanvre (ci-après: CChanvre ou "le Concordat latin"), lequel est entré en vigueur le 1
er
mars 2012 à la suite de l'adhésion des cantons de Fribourg, Vaud et Neuchâtel. Le Concordat latin dispose en particulier:
"Art. 1 - But et objet:
1. Le présent concordat a pour objet de fixer des règles communes sur la culture et le commerce du chanvre.
2. Il a pour but de prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
3. Demeurent réservées les dispositions du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
4. Sont aussi réservées les dispositions du droit fédéral ou cantonal en matière de procédure pénale. (...)
Art. 3 - Produits d'usage courant non soumis au concordat:
1. La Commission concordataire édicte une liste de produits d'usage courant non soumis au concordat, notamment ceux considérés comme des objets usuels ou des aliments par le droit fédéral. (...)
Art. 4 - Définitions: a) Chanvre
1. Par chanvre au sens du présent concordat, on entend la plante de l'espèce nommée cannabis (Cannabis sativa L.), ainsi que tous ses composés et ses dérivés, notamment les graines, les boutures, les plants, les feuilles, les inflorescences ou les huiles.
Art. 5 - b) Commerce
1. Fait le commerce du chanvre quiconque aliène, à titre gratuit ou onéreux, le chanvre ou ses produits dérivés.
Art. 6 - c) Culture
1. Fait la culture du chanvre quiconque soumet la plante sous toutes ses formes à un traitement favorisant l'épanouissement de celle-ci.
Art. 7 - Obligation d'annonce:
1. Quiconque pratique la culture du chanvre a l'obligation de l'annoncer à l'autorité compétente. (...)
Art. 8 - Autorisation: a) Principe
1. Quiconque fait le commerce du chanvre sur le territoire des cantons concordataires doit être titulaire d'une autorisation. (...)
Art. 15 - Mesures administratives:
1. L'autorité qui a accordé une autorisation doit la retirer lorsque les conditions prévues par le présent concordat ne sont plus remplies, lorsqu'une gestion commerciale irréprochable n'est plus garantie, ou lorsque le titulaire ou son personnel contrevient gravement ou à de réitérées reprises à la législation. (...)
3. Dans les cas de moindre gravité, l'autorité peut également prononcer un avertissement ou une suspension de l'autorisation. (...)
Art. 17 - Contrôles et sanctions administratives:
1. Les autorités compétentes au sens du présent concordat peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce au sens du présent concordat.
2. Ce droit d'inspection s'étend aux appartements particuliers de ceux qui desservent les infrastructures ou qui y logent, lorsque ces appartements sont attenants à l'infrastructure ou la constituent.
3. Les autorités compétentes peuvent en tout temps procéder à des prélèvements ou à des analyses. (...)
Art. 18 - Aliénation et acquisition:
1. L'aliénation du chanvre doit être consignée dans un contrat écrit. (...)
Art. 21 - Dispositions pénales:
1. Est passible de l'amende ou du travail d'intérêt général quiconque:
a. exploite un commerce au sens de la présente loi sans respecter les conditions concordataires et réglementaires;
b. contrevient aux articles 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16 et 18 du présent concordat;
c. contrevient aux dispositions cantonales d'application du présent concordat ou aux directives de la Commission concordataire.
2. Les dispositions du Code pénal suisse sur les contraventions s'appliquent. (...)
Art. 28 - Dispositions finale et transitoire:
1. Le présent concordat entre en vigueur lorsque trois cantons au moins y ont adhéré.
2. Les personnes soumises aux dispositions du présent concordat ont un délai de six mois dès son entrée en vigueur pour s'y conformer."
B.
En date du 7 juin 2011, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le décret autorisant le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat latin (ci-après: le décret d'approbation). Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 21 juin 2011 (FAO n° 49, p. 11), qui reproduisait en outre l'intégralité du texte du Concordat latin; il était soumis au référendum facultatif, le délai pour la récolte des signatures échéant au 31 juillet 2011. Le référendum n'ayant pas été requis, le Conseil d'Etat vaudois, par arrêté du 17 août 2011 publié dans la Feuille des avis officiels du 23 août 2011 (FAO n° 67, p. 10), a mis en vigueur le décret d'approbation avec effet au 1
er
août 2011.
C.
A., B., C., D. et E., tous domiciliés dans le canton de Vaud, exploitent ou ont exploité des entreprises sises sur le territoire du canton de Vaud actives dans le commerce d'articles se rapportant au chanvre.
D.
Le 7 septembre 2011, A., B., C., D. et E. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre du Concordat latin du 29 octobre 2010. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du CChanvre et se plaignent en particulier d'une violation des art. 27 et 49 Cst.
E.
Parallèlement au recours déposé auprès du Tribunal fédéral, les recourants ont, le 3 novembre 2011, saisi la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal
cantonal vaudois) d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du 7 juin 2011, en concluant à l'annulation du Concordat latin. Par arrêt du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois s'est déclaré par principe compétent pour procéder à un contrôle abstrait d'une convention intercantonale "par le biais du contrôle sur le décret d'approbation"; en raison de la tardiveté de la requête sur le plan de la procédure cantonale, le Tribunal cantonal vaudois a cependant déclaré celle-ci irrecevable.
F.
Après avoir délibéré en séance publique du 5 octobre 2012 sur le recours du 7 septembre 2011, le Tribunal fédéral a admis celui-ci et a annulé le Concordat latin.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 137 III 417
consid. 1 p. 417;
ATF 136 II 101
consid. 1 p. 103).
1.1
Le Concordat latin, dont l'annulation intégrale a été requise par les recourants, est une convention intercantonale au sens de l'art. 48 al. 1 Cst. A condition de créer de manière immédiate des droits et des obligations pour les particuliers ou, de manière générale, de contenir des dispositions renfermant des règles de droit directement applicables (pour cette notion, cf.
ATF 136 I 290
consid. 2.3.1 p. 293;
ATF 126 I 240
consid. 2b;
ATF 119 V 171
consid. 4b p. 177 s.), les conventions intercantonales dites normatives sont assimilées à des "actes normatifs cantonaux" selon l'art. 82 let. b LTF et sont partant attaquables comme tels devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2
e
éd. 2006, p. 573 n. 1624 ss; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 43 ad art. 82 LTF p. 304).
En l'occurrence, non seulement le Concordat latin impose des obligations et confère des droits aux autorités (cf. par exemple l'art. 20 al. 1 CChanvre), mais il contient aussi de nombreuses dispositions, singulièrement les art. 7 ss CChanvre, qui sont dans leur ensemble suffisamment déterminées et claires par leur contenu pour constituer le fondement d'une décision à l'égard des individus. Il possède en conséquence un caractère "
self-executing
". Partant, le Concordat
latin fait partie des "actes normatifs cantonaux" attaquables devant le Tribunal fédéral, au sens de l'art. 82 let. b LTF, peu importe qu'il nécessite l'adhésion d'au moins trois cantons pour pouvoir entrer en vigueur (art. 28 al. 1 CChanvre).
1.2
Par ailleurs, la liste d'exceptions de l'art. 83 LTF ne s'applique pas aux actes normatifs (arrêts 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1, non publié in
ATF 138 II 191
; 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 167
). De plus, et contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale (art. 7 et 84 ch. 5 aCst.), les conventions intercantonales, sous réserve de la procédure d'approbation parlementaire consécutive à une réclamation (art. 172 al. 3 Cst.; cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 95 ad art. 82 LTF p. 731), ne doivent pas être soumises à l'approbation de la Confédération, mais sont uniquement portées à sa connaissance (art. 48 al. 3, 2
e
phr. Cst.; cf. FF 2010 7615, annonçant l'adoption du CChanvre, conformément à l'art. 48 al. 3 in fine Cst.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2
e
éd. 2009, p. 184 n. 904); or, cette dernière procédure ne préjuge en rien du droit de former un recours abstrait contre une convention intercantonale (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39).
1.3
Dans leurs déterminations du 25 janvier ainsi que des 7 et 14 mars 2012, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat vaudois ont soutenu que le recours normatif abstrait sous examen devant le Tribunal fédéral serait irrecevable. A ce titre, ils ont souligné que, dans son arrêt daté du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois, se prononçant en qualité de cour constitutionnelle cantonale, avait admis sa compétence de principe pour statuer sur la requête dirigée contre le décret d'approbation autorisant l'exécutif vaudois à adhérer au Concordat latin, ce qui exclurait la compétence du Tribunal fédéral.
1.3.1
En vertu de l'art. 87 LTF, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (al. 1). Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs, l'art. 86 LTF est applicable (al. 2); dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral ne statue qu'une fois les instances cantonales épuisées et ne peut donc être saisi que par recours à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour constitutionnelle cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; arrêt 2C_740/2009 du 4 juillet 2011 consid. 1.1 et 1.2, non publiés in
ATF 137 I 257
).
Il convient dès lors de vérifier si, comme les autorités vaudoises le prétendent, le Tribunal cantonal vaudois était compétent pour procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin au travers d'un recours déposé directement contre le décret approuvant l'adhésion du canton de Vaud à ladite convention intercantonale. Si tel était le cas, seul l'arrêt rendu par le Tribunal cantonal vaudois en date du 14 février 2012 aurait pu faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. art. 87 al. 2 LTF), de sorte que le présent recours dirigé immédiatement contre le CChanvre devrait être déclaré irrecevable.
1.3.2
Bien que l'art. 82 let. b LTF assimile les conventions intercantonales à des actes normatifs cantonaux (consid. 1.1 supra), celles-ci se démarquent du droit cantonal ordinaire notamment en ce qu'elles appartiennent
en
commun
aux cantons concernés, lesquels s'engagent réciproquement, et qu'elles produisent leurs effets dans plusieurs cantons à la fois (cf. DONZALLAZ, op.cit., n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, 1986, p. 130 s.; arrêt de la Cour constitutionnelle jurassienne du 28 mars 2006, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2006 p. 342 ss, 347 s. ch. 1.4.2).
Les conventions intercantonales s'interprètent en outre à l'aune de l'art. 48 al. 5 Cst., qui prévoit que les cantons respectent le droit intercantonal, ainsi qu'à la lumière du principe de la loyauté confédérale issue du principe général de la bonne foi (cf. art. 44 Cst.;
ATF 125 I 227
consid. 7b p. 239; PATRICIA EGLI, Die Bundestreue, 2010, p. 283 ss et 295 ss; KNAPP/SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n
os
7 ss ad art. 44 Cst. p. 849 ss). Il découle de ces principes constitutionnels que le droit intercantonal l'emporte hiérarchiquement sur le droit de chacun des cantons qui a ratifié l'instrument intercantonal. Par conséquent, un canton ne peut en principe pas se soustraire à ses obligations intercantonales en invoquant son droit cantonal; en revanche, le droit intercantonal reste soumis à la primauté du droit fédéral ancrée à l'art. 49 Cst. (cf. arrêt 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.4;
ATF 100 Ia 418
consid. 4 p. 423; URSULA ABDERHALDEN, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 49 ad art. 48 Cst. p. 893; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 574 n. 1629 ss; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, p. 89 s. et 284).
1.3.3
Il résulte de ce qui précède qu'à peine d'enfreindre la Constitution fédérale et de porter atteinte à la souveraineté des autres
cantons parties au concordat, la cour constitutionnelle d'un canton ne peut contrôler abstraitement et, le cas échéant, annuler que des actes normatifs cantonaux et infracantonaux. Il ne lui est en revanche pas permis de procéder de même à l'égard d'actes appartenant à un ordre qui est hiérarchiquement supérieur au système juridique dont elle-même tire son existence et ses compétences juridictionnelles (cf., s'agissant du principe de la hiérarchie des normes:
ATF 129 V 335
consid. 3.3 p. 341;
ATF 128 II 112
consid. 8a p. 123; arrêt 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 6.3).
Partant, une réglementation ou une pratique cantonale qui permettrait à une cour constitutionnelle cantonale de contrôler abstraitement et d'annuler une convention intercantonale ne serait pas applicable conformément au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). En conséquence, le recours abstrait dirigé contre le Concordat latin doit être immédiatement porté auprès du Tribunal fédéral (cf. DONZALLAZ, ibidem), la Cour de céans étant compétente pour opérer un tel contrôle normatif abstrait et, le cas échéant, annuler des dispositions concordataires qui seraient contraires au droit supérieur, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois.
1.3.4
Il faut ajouter que l'impossibilité pour une cour cantonale de soumettre une convention intercantonale à un contrôle normatif abstrait laisse intacte la faculté des autorités compétentes, cantonales comme fédérales, de procéder à un contrôle
préjudiciel
d'une norme intercantonale lors de l'examen d'un cas d'application concret (cf., par exemple,
ATF 132 I 49
consid. 4 p. 54; arrêts 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 6.1, non publié in
ATF 138 I 196
; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 2.4; voir aussi: JEAN MORITZ, Contrôle des normes: la juridiction constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, RDAF 2005 I 1, ch. 29, pénultième phrase).
1.4
En tout état et contrairement à ce qu'affirment les autorités vaudoises, l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 14 février 2012 ne conduit pas, bien que sa formulation ne soit pas dénuée d'ambiguïté, à reconnaître aux juges constitutionnels vaudois la compétence de procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin. Comme il ressort en effet de la lecture de cet arrêt cantonal, ce n'est qu'au travers d'un recours dirigé contre le décret d'approbation (ou d'un acte d'application concret) que les normes intercantonales pourraient, d'après le Tribunal cantonal, être examinées par ce dernier; de son propre aveu d'ailleurs, en cas d'admission d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du concordat dont certaines dispositions
seraient jugées contraires au droit supérieur, le Tribunal cantonal ne pourrait formellement annuler lesdites dispositions, "la souveraineté de la Cour constitutionnelle vaudoise s'arrêtant aux frontières du canton, mais seulement le décret d'approbation", ce qui aurait pour unique effet que la convention intercantonale ne serait pas intégrée à l'ordre juridique cantonal vaudois.
1.4.1
A priori, on ne perçoit pas d'obstacle de principe à ce qu'un canton instaure, le cas échéant en parallèle à la faculté de demander un référendum contre l'adhésion du canton à un concordat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 184), une voie de recours judiciaire contre le décret autorisant son exécutif à adhérer à une convention intercantonale. Comme il a été dit plus haut, l'admission de la requête cantonale au motif que le décret conduirait à ratifier une convention intercantonale contraire au droit supérieur aboutirait en effet à l'annulation du seul décret d'approbation et aurait pour unique conséquence que le canton concerné n'adhérerait pas à ladite convention; en revanche, il ne serait porté atteinte ni au texte ni à la validité de la convention par rapport aux autres cantons qui l'auraient d'ores et déjà ratifiée, le décret d'approbation et le Concordat latin formant deux actes distincts.
1.4.2
A l'opposé de ce que semblent indiquer les autorités vaudoises, l'existence d'un contrôle cantonal du décret d'approbation par la cour constitutionnelle ne déboucherait en principe pas sur l'irrecevabilité du recours en matière de droit public qui serait, en parallèle, déposé auprès du Tribunal fédéral contre le Concordat latin. Comme indiqué, l'examen de la cour constitutionnelle cantonale porterait formellement sur le décret d'approbation cantonal; il pourrait donc seulement conduire à la non-adhésion du canton concerné audit concordat, tandis que le contrôle qui serait exercé par le Tribunal fédéral aurait pour objet immédiat la convention intercantonale et son éventuelle annulation. Tout au plus l'examen du décret d'approbation par une cour constitutionnelle cantonale pourrait-il justifier - le Tribunal fédéral statuant librement sur ce point - de suspendre, pour raisons d'opportunité, la procédure devant le Tribunal fédéral dans l'attente de l'arrêt cantonal (cf. art. 71 LTF cum art. 6 al. 1 PCF [RS 273]); en effet, les recourants, singulièrement ceux domiciliés sur le territoire cantonal seraient, en cas d'annulation du décret d'approbation cantonal, susceptibles de perdre tout intérêt actuel à recourir
contre la convention intercantonale (cf.
ATF 137 II 40
consid. 2.1 p. 41; arrêt 2C_825/2011 du 25 avril 2011 consid. 1.4), qui ne s'appliquerait plus sur le territoire qu'ils habitent.
En l'espèce, et indépendamment de la question relative à la compétence de principe du Tribunal cantonal vaudois pour connaître du décret d'approbation, la question d'une éventuelle suspension de la procédure devant la Cour de céans ne se poserait pas, car le Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt rendu le 14 février 2012, déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la requête déposée contre le décret du Grand Conseil vaudois du 7 juin 2011.
1.4.3
Il résulte de ce qui précède que la compétence pour soumettre le Concordat latin à un recours normatif abstrait revient au Tribunal fédéral, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
1.5
L'art. 101 LTF prévoit que le recours contre un acte normatif doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent sa publication selon le droit cantonal.
1.5.1
De manière générale, le délai pour agir commence donc à courir, si - en tant qu'il est ouvert - le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité compétente donne officiellement connaissance que, le référendum n'ayant pas été requis, l'arrêté (déjà publié) entre en vigueur ou, éventuellement, entrera en vigueur à une date déterminée (
ATF 135 I 28
consid. 3.3.1 p. 33 s.; arrêt 2C_53/2009 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 4112 ad art. 101 LTF p. 1494; HANS-JAKOB MOSIMANN, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser et al. [éd.], 3
e
éd. 2011, p. 216 n. 4.124).
1.5.2
En présence d'un recours abstrait dirigé contre une convention intercantonale, il faut toutefois tenir compte des spécificités liées à cet acte normatif bi- ou multilatéral. Celui-ci n'entre en effet pas nécessairement en vigueur ni n'est officiellement publié en même temps dans chacun des cantons signataires (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 3a ad art. 101 LTF p. 1342); de plus, il n'est ratifié par un canton qu'après avoir été soumis au processus d'adhésion défini par l'ordre juridique du canton concerné. En outre, et sous réserve qu'un recourant domicilié dans un canton (non-)signataire établisse qu'une convention intercantonale est susceptible de l'affecter sur le territoire des (autres) cantons concordataires (pour un exemple, cf. arrêt 1C_428/2009 du 13 octobre 2010 consid. 1.4, non
publié in
ATF 137 I 31
), une telle convention ne touchera en règle générale les personnes domiciliées dans un canton particulier qu'au moment où ce dernier aura choisi d'adhérer à ladite convention. Dans l'optique de ne pas vider de son sens la possibilité de former un recours normatif contre un concordat, on doit dès lors admettre qu'une convention intercantonale puisse faire l'objet d'un tel recours à l'occasion de la déclaration d'adhésion d'un canton, même si l'entrée en vigueur du concordat dépend encore de l'adhésion d'autres cantons (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 31
; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 984).
1.5.3
En l'occurrence, le présent recours a été interjeté dans les 30 jours suivant la publication de l'arrêté de mise en vigueur du décret d'approbation dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 août 2011. Par cet acte de promulgation, le Conseil d'Etat vaudois, au terme du délai référendaire non utilisé, a fixé au 1
er
août 2011 l'entrée en vigueur du décret l'autorisant à adhérer au Concordat latin. Or, c'est cette publication par laquelle le canton de Vaud décide définitivement d'adhérer au Concordat latin qui a déclenché le délai pour recourir devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.4, non publié in
ATF 137 I 31
), indépendamment de la date de ratification effective du CChanvre par le Conseil d'Etat vaudois ou des dates d'entrée en vigueur et de prise d'effet prévues à son art. 28 al. 1 et 2. Par conséquent, le recours en matière de droit public a été formé en temps utile. Il a pour le surplus été interjeté dans les formes requises (art. 42 LTF).
1.6
Reste à examiner si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral.
La qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal se satisfait, selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour être touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir (
ATF 136 I 17
consid. 2.1 p. 21). Les recourants remplissent cette exigence: domiciliés dans le canton de Vaud, ils ont par ailleurs exploité ou exploitent toujours des entreprises ayant entre autres pour but le commerce du chanvre et d'articles dérivés. Il convient donc d'entrer en matière. En revanche, les poursuites pénales pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121) dont certains
des recourants ont fait l'objet ne sont pas pertinentes dans le présent contexte.
(...)
3.
Dans un premier grief, les recourants affirment que le Concordat latin contreviendrait au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où il étendrait indûment le champ d'application de la LStup et instaurerait une série d'obligations dépassant le cadre de cette loi fédérale au caractère exhaustif.
3.1
Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.;
ATF 133 I 110
consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in
ATF 138 II 191
).
3.2
Dans un premier temps, la Cour de céans s'emploiera à qualifier les compétences que la Constitution attribue à la Confédération en vue de réglementer la culture et l'utilisation du chanvre (cannabis sativa L.; cf. à propos de la terminologie: Message du 9 avril 1951 relatif à la révision de la loi sur les stupéfiants, FF 1951 I 841, 866 s.). Ce faisant et en fonction de la qualification retenue, il conviendra de s'interroger au sujet du caractère exhaustif ou non de la législation fédérale dans le domaine considéré (cf. consid. 3.3 et 3.4 infra). Si cette dernière réglementation s'avérait être exhaustive, il faudrait encore en examiner les répercussions sur la constitutionnalité du Concordat latin, étant donné que celui-ci prétend réglementer certains aspects de la culture et du commerce du chanvre agricole (cf. consid. 3.5 infra).
3.3
L'art. 104 Cst. définit les compétences et les objectifs que doivent poursuivre les autorités fédérales en matière agricole. Aux termes de l'art. 104 al. 1 Cst., la Confédération veille à ce que l'agriculture, par une production répondant à la fois aux exigences du développement durable et à celles du marché, contribue substantiellement: (a.) à la sécurité de l'approvisionnement de la population; (b.) à la conservation des ressources naturelles et à l'entretien du paysage rural; (c.) à l'occupation décentralisée du territoire.
3.3.1
La disposition constitutionnelle précitée dote la Confédération d'une compétence concurrente non limitée aux principes. La Confédération en a fait usage dans une très large mesure, en adoptant notamment la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1) ainsi que de nombreuses ordonnances, qui réduisent d'autant les compétences autonomes dont disposent les cantons dans le domaine agricole (VALLENDER/HETTICH, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 3 ad art. 104 Cst. p. 1668 s.).
3.3.2
En matière de chanvre, l'art. 4 et l'annexe n° 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'Office fédéral de l'agriculture sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (ordonnance sur le catalogue des variétés; RS 916.151.6), autorise la mise en circulation et certification des semences de chanvre d'un taux en THC inférieur à 0,3 % (voir aussi HANS SPILLMANN, Hanfanbau - Im Spannungsfeld zwischen landwirtschaftlicher Produktion und Betäubungsmittelherstellung, Communications de droit agraire 2000 p. 153 ss). Il en découle qu'il est possible d'utiliser de telles semences dans le domaine de l'agriculture (cf. art. 162 al. 1 LAgr), soit également de cultiver légalement du chanvre au moyen de ces dernières (cf. Office fédéral de la Justice, Réglementation sur le commerce du chanvre - Avis de droit du 15 octobre 2007, JAAC 2008 n°16 p. 265 ss, ch. 3.1 p. 268).
3.3.3
Au vu de ce qui précède, force est de retenir que la Confédération a, sous réserve des compétences que la législation déléguerait aux cantons et des tâches cantonales liées à l'exécution du droit fédéral, exhaustivement réglementé les aspects du droit agricole relatifs à l'utilisation de semences de chanvre.
3.4
L'art. 118 Cst., qui a repris en substance les art. 69, 69
bis
et 24
quinquies
al. 2 aCst., règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé.
3.4.1
La santé publique est en principe du ressort des cantons (cf. art. 3 Cst.; TOMAS POLEDNA, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [éd.], 2
e
éd. 2008, n° 5 ad art. 118 Cst. p. 1823; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, p. 17 n. 43). Toutefois, la Confédération se voit reconnaître la compétence pour en réglementer certains aspects spécifiques (art. 118 al. 1 Cst.: "Dans les limites de ses compétences"; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1, 338; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in Droit constitutionnel suisse, Daniel Thürer et al. [éd.], 2001, p. 967 ss, 977 n. 22), qui sont exhaustivement mentionnés à l'art. 118 al. 2 Cst. A l'intérieur de ces domaines segmentaires, la Confédération dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (cf.
ATF 133 I 110
consid. 4.2 p. 116; FF 1996 I 1, 338; GIOVANNI BIAGGINI, in BV-Kommentar, 2007, n° 6 ad art. 118 Cst. p. 555; sous l'angle de l'aCst.: GUIDO CORTI, Canapa et "canapai" fra legalità e illegalità - Parere del 1° aprile/11 giugno 1999, RDAT 1999 II p. 377, 390 s.), à savoir d'une compétence concurrente non limitée aux principes lui permettant de réglementer exhaustivement une matière de sorte à évincer toute compétence cantonale autonome dans ce domaine, sous réserve des compétences réservées ou déléguées aux cantons, ainsi que de celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 360 n. 1017; POLEDNA, op. cit., n° 7 ad art. 118 Cst. p. 1824; RHINOW/SCHEFER, op. cit., p. 149 n. 727).
3.4.2
Selon l'art. 118 al. 2 let. a Cst., la Confédération légifère entre autres sur l'utilisation des stupéfiants, ce qu'elle a fait en adoptant en particulier la LStup, l'ordonnance du 25 mai 2011 sur le contrôle des stupéfiants (OCStup; RS 812.121.1), l'ordonnance du 30 mai 2011 du Département fédéral de l'intérieur sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (ordonnance sur les tableaux des stupéfiants, OTStup-DFI; RS 812.121.11), l'ordonnance du 25 mai 2011 relative à l'addiction aux stupéfiants et aux autres troubles liés à l'addiction (ordonnance relative à l'addiction aux stupéfiants, OAStup; RS 812.121.6), ainsi que la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et ses ordonnances, qui s'appliquent aux stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques (cf. art. 1b LStup;
ATF 133 I 58
consid. 4.1.2 p. 60).
3.4.3
La législation en matière de stupéfiants a notamment pour objectifs de prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants, réglementer leur mise à disposition à des fins médicales et scientifiques, protéger les personnes des conséquences liées à l'addiction, préserver la sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la consommation de stupéfiants et lutter contre les actes criminels étroitement liés au commerce et à la consommation de ces substances (cf. art. 1 LStup). Du point de vue de son champ d'application matériel, cette loi régit le domaine des stupéfiants et des substances psychotropes, dont la principale caractéristique est celle d'engendrer la dépendance (cf. art. 2 let. a et b LStup; cf., sous l'ancien art. 1 LStup, arrêt 6S.3/2003 du 2 mai 2003 consid. 1.2). Ainsi, une substance tombe dans le champ de cette législation restrictive (cf. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2
e
éd. 2010, p. 44) dans la mesure où elle est susceptible de produire de tels effets d'accoutumance ou de servir à la préparation de stupéfiants (cf. Initiative parlementaire du 4 mai 2006 concernant la révision partielle de la loi sur les stupéfiants, FF 2006 8141, 8192 ch. 6.1). De plus, la loi vise, comme indiqué précédemment, à "prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants et de substances psychotropes", tandis que le recours à certains de ces produits en médecine reste permis (cf. art. 8 al. 5-7 et art. 9 ss LStup; FF 2006 8211, 8213 ch. 2.1.1).
3.4.4
S'agissant plus spécifiquement du chanvre, d'après l'art. 2 let. a LStup précité, les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type cannabique, et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci, entrent dans la définition des stupéfiants et ne peuvent être, selon l'art. 8 al. 1 let. d LStup, ni cultivées, ni importées, ni fabriquées ou mises dans le commerce, certaines dérogations restant néanmoins possibles aux alinéas 5 à 8 de l'art. 8 LStup. Il résulte ainsi des termes "effets de type cannabique" que le chanvre doit être prima facie considéré comme un stupéfiant au sens de la LStup (FF 2006 8141, 8160 ch. 3.1.4).
3.4.5
Par ailleurs, le chapitre 5 (art. 29 ss) de la LStup fixe en détail les tâches appartenant à la Confédération et celles que le législateur fédéral a dévolues aux cantons; ces derniers sont en particulier tenus d'édicter les dispositions d'exécution et doivent désigner les autorités et offices chargés d'accomplir les attributions définies par la LStup (cf. art. 29d LStup).
3.4.6
Compte tenu des actes normatifs à la fois denses et détaillés que la Confédération a notamment adoptés en matière de consommation, de commerce et de protection contre les effets indésirables et nocifs des stupéfiants, et sous réserve des compétences que la LStup délègue aux cantons sous la haute surveillance de la Confédération (cf. art. 29 al. 1 LStup), on peut retenir que la Confédération a exhaustivement réglementé le domaine des stupéfiants, dont relèvent également le chanvre et ses dérivés (cf., dans ce sens, CORTI, op. cit., p. 391; Office fédéral de la Justice, op. cit., p. 268).
3.5
Dès lors que la législation fédérale en matière d'agriculture et de stupéfiants doit être considérée comme complète et exhaustive en ce qui a trait au chanvre et à ses dérivés, il convient de déterminer quelles en sont les conséquences pour la constitutionnalité et l'existence du Concordat latin.
3.5.1
Le caractère exhaustif de la législation fédérale dans un certain domaine n'équivaut pas, de façon absolue ou systématique, à éliminer toute possibilité pour un canton de légiférer dans cette même matière. En particulier, il a été vu auparavant qu'une réglementation cantonale peut subsister dans le même champ lorsqu'elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral exhaustif (consid. 3.1 supra; cf. aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, 1967, p. 252 n. 661).
Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral a admis la possibilité pour des communes d'édicter des prescriptions d'aménagement du territoire et de police des constructions concernant des installations de téléphonie mobile, alors même que la protection contre les immissions de ces installations était exhaustivement réglementée par le droit fédéral, de sorte à exclure toute réglementation cantonale ou communale visant directement lesdites immissions (cf.
ATF 133 II 64
consid. 5.2 s. p. 66 s.). De même, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'obtenir une concession pour utiliser le sous-sol, découlant du droit des constructions, de l'aménagement du territoire ou d'une régale minière cantonale, en vue d'y construire un dépôt atomique souterrain était compatible avec la législation fédérale exhaustive sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (cf.
ATF 119 Ia 390
consid. 6c p. 402 et consid. 11b p. 406;
ATF 111 Ia 303
consid. 5a p. 307). Tout en retenant une violation du Code pénal dans le cas sous examen, le Tribunal fédéral a néanmoins retenu que le droit pénal fédéral laissait aux cantons la compétence de protéger l'intérêt public en édictant des dispositions de droit administratif, même dans
des domaines que la Confédération avait déjà réglementés du point de vue pénal, pour autant que le droit public cantonal ne revienne pas à paralyser ou contredire le droit pénal (cf.
ATF 114 Ia 452
consid. 2a p. 457 s.).
A partir de ce qui vient d'être dit, il ne peut donc être a priori exclu que les cantons conservent le droit de réglementer le chanvre agricole sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire ou d'un autre domaine poursuivant un intérêt public différent de ceux qu'appréhende déjà le droit fédéral.
3.5.2
En l'occurrence, tel qu'il résulte des déterminations des cantons concordataires ainsi que de l'exposé des motifs du projet de CChanvre adopté par la Conférence latine en date du 29 octobre 2010 (ci-après: l'exposé des motifs), le Concordat latin réglemente le chanvre dit "licite", "agricole" ou "non stupéfiant". Conformément aux travaux préparatoires relatifs à la modification de la LStup du 20 mars 2008 (cf. FF 2006 8141, 8174 ch. 3.1.10.1; RO 2011 2559; RO 2009 2623), il s'agit là du chanvre qui ne figure pas sur la liste des produits assimilés à des stupéfiants, que le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le Département fédéral) a dressée en application de l'art. 2a LStup. Concrètement, le Département fédéral a exclu de la liste les graines de chanvre figurant dans le catalogue des variétés des dispositions relatives aux substances soumises au contrôle (art. 4 OTStup-DFI); de même, il a soumis à contrôle la plante de chanvre ou ses parties, ses préparations et ses dérivés en tant qu'ils présentent une teneur totale moyenne en tétrahydrocannabinol (THC) de 1,0 % au moins (cf. OTStup-DFI, Annexes). Prima facie, le CChanvre entend donc régir uniquement le chanvre que la législation fédérale en matière de stupéfiants a exclu de son champ d'application matériel, soit la culture et le commerce du chanvre présentant un taux de substance active inférieur au taux fixé par le Département fédéral, l'art. 1 al. 3 et 4 CChanvre réservant de surcroît les dispositions du droit fédéral.
3.5.3
Cela étant, quand bien même le Concordat latin se propose de réglementer une matière que le législateur fédéral a, à première vue, exclu de son champ d'application, cet instrument intercantonal soulève des problèmes juridiques sous au moins trois angles différents:
Premièrement, l'on peut se demander si le fait pour la Confédération d'avoir expressément exclu le chanvre agricole dont le taux est inférieur à 1 % de THC de la législation en matière de stupéfiants et
d'accepter l'utilisation de semences de chanvre présentant un taux en THC peu élevé à des fins agricoles, ne traduirait pas la volonté expresse du législateur fédéral d'empêcher toute réglementation cantonale, a fortiori de nature restrictive, dans le domaine du chanvre licite. La question d'un éventuel silence qualifié du législateur fédéral (cf., pour des exemples:
ATF 138 II 1
consid. 4.3 p. 4;
ATF 138 IV 13
consid. 3.3.1 p. 16;
ATF 134 V 15
consid. 2.3 p. 19;
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 21; voir aussi
ATF 138 I 196
consid. 4.5.4 p. 203 s.; ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 108 s.) souffre toutefois de rester indécise compte tenu des problématiques abordées ci-après.
Deuxièmement, il convient de souligner que le CChanvre a pour seul but exprimé de "prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole" (cf. art. 1 al. 2). Il n'entend ainsi pas réglementer un aspect distinct de celui que le droit fédéral appréhende d'ores et déjà, et ne cherche pas non plus à sauvegarder un intérêt public différent de celui qui est déjà poursuivi par la LStup (cf. art. 1 let. d et e). Le Concordat latin vise au contraire à introduire des mesures de police administratives (obligations d'annonce et d'autorisation, possibilité d'effectuer des contrôles inopinés en dehors du contexte pénal, etc.) qui tendent à garantir ou à rendre plus efficace la bonne application du droit fédéral exhaustif dans des domaines où ce dernier n'a à dessein pas tenu pour nécessaire d'instaurer de telles mesures ou a d'ores et déjà prévu sa propre réglementation de nature tant administrative que pénale (cf. notamment les art. 8, 16 ss et 19 ss LStup; art. 169 ss et 172 ss LAgr).
Troisièmement, le Concordat latin vise non seulement à atteindre les mêmes buts que ceux que le droit fédéral exhaustif contient d'ores et déjà mais il introduit aussi certaines mesures administratives qui, de par leurs caractéristiques ou leurs effets, pourraient conduire les autorités administratives des cantons concordataires à vider de leur substance certaines mesures de contrainte de nature pénale ou, à tout le moins, de faire double emploi avec celles-ci. On relèvera en particulier la similitude pouvant exister entre les mesures de perquisition et de séquestre instaurées par les art. 244 et 263 CPP, et la possibilité conférée aux autorités administratives cantonales de procéder, "en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte (...) au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui
s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce", ainsi qu'à opérer d'éventuels séquestres (cf. art. 17 CChanvre). Le caractère intrusif de la réglementation intercantonale dans le domaine du droit pénal fédéral se trouve de plus accentué par les sanctions pénales que ledit concordat instaure en cas de contravention à ses dispositions matérielles (cf. art. 21 CChanvre), ce qui contribue indirectement à pénaliser un domaine déclaré licite par le législateur fédéral (cf., à ce titre,
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 20 précité).
3.5.4
Il n'est par ailleurs pas inutile de rappeler que le texte du CChanvre a été élaboré dans le contexte d'une mouture antérieure de la LStup, dont l'ancien art. 8 al. 1 let. d interdisait sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et dont l'ancien art. 19 ch. 1 al. 1 punissait la culture de boutures de chanvre dans la mesure où celles-ci permettaient, après croissance, d'obtenir du chanvre à haute teneur en THC, lequel devait en outre servir à la consommation comme stupéfiant. Il incombait alors aux autorités pénales de démontrer l'usage illégal du chanvre envisagé (critère du but; cf.
ATF 130 IV 83
consid. 1.1 p. 85 s.). Dans la pratique, ces exigences avaient confronté les autorités pénales à des difficultés majeures en vue d'établir l'intention des prévenus de faire un usage illégal du cannabis trouvé en leur possession (cf. CORTI, op. cit., p. 382; Office fédéral de la Justice, op. cit., ch. 2.3 p. 268; Message du 15 décembre 2006 concernant l'initiative populaire "pour une politique raisonnable en matière de chanvre protégeant efficacement la jeunesse", FF 2007 241, 246 ch. 2.2.2). C'est dans cette perspective que certains cantons avaient ressenti le besoin d'instaurer des mesures administratives destinées à faciliter l'exécution du droit pénal relatif aux stupéfiants. Or, dans sa version actuelle, la LStup ne se fonde plus sur la destination illicite du chanvre, mais uniquement sur le taux en THC de cette plante (cf., pour les travaux y relatifs, FF 2006 8141, 8147). Ce taux pouvant être facilement objectivé et mesuré par les autorités cantonales agissant en application de la législation fédérale en matière de stupéfiants, la raison d'être historique de la convention intercantonale litigieuse a elle aussi disparu.
3.5.5
Il découle des considérations qui précèdent que, bien que le Concordat latin réglemente le domaine du chanvre agricole qui sort du cadre stricto sensu de la législation fédérale, il pose néanmoins des conditions et exigences ayant pour vocation et pour effet d'atteindre les mêmes buts de prévention et de contrôle déjà visés par
le droit fédéral; ce, au moyen de mesures administratives restrictives que ce dernier ne prévoit précisément pas. En cela, le Concordat latin poursuit un but préventif qui relève, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale en la matière, du seul droit fédéral; il en découle qu'il ne peut être simultanément gouverné par une réglementation intercantonale au contenu distinct, qui opère qui plus est selon des moyens divergents (cf. MAX IMBODEN, Die staatsrechtliche Bedeutung des Grundsatzes "Bundesrecht bricht kantonales Recht", RDS 61/1942 p. 203 ss, 208). Le CChanvre empiète dès lors sur les compétences que la Constitution a attribuées à la Confédération et dont cette dernière a fait un plein usage.
3.5.6
Compte tenu du but explicite et unique qu'elle poursuit dans le domaine de la prévention des infractions contre la LStup et la LAgr, alors même que ces lois fédérales disposent de leur propre réglementation sanctionnant l'éventuel non-respect de leurs propres dispositions, la convention intercantonale litigieuse n'est pas accessible à une interprétation conforme au droit supérieur (
...
).
En conclusion, le CChanvre contrevient, par son existence même, au principe de la primauté du droit fédéral consacré à l'art. 49 al. 1 Cst. et devra être intégralement annulé pour ce motif. Le grief des recourants doit donc être admis.
3.6
Au vu de ce qui précède, dans la mesure où le concordat attaqué devra être entièrement annulé en raison de son incompatibilité avec le droit supérieur, la question de savoir si le CChanvre viole en sus, comme l'affirment les recourants, la liberté économique (art. 27 Cst.) peut rester indécise.
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fr
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Art. 3, 44, 48, 49 Abs. 1, Art. 104 und 118 Abs. 2 lit. a BV; Art. 82 lit. b, Art. 87, 89 und 101 BGG; Art. 1 ff. BetmG; Art. 169 ff. LwG; Westschweizer Konkordat vom 29. Oktober 2010 über Anbau und Handel von Hanf; abstrakte Normenkontrolle; Zulässigkeit; Vorrang des Bundesrechts. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Westschweizer Konkordat vom 29. Oktober 2010 über Anbau und Handel von Hanf (E. 1). Nur das Bundesgericht ist zuständig für eine abstrakte Normenkontrolle eines Konkordats; das kantonale Verfassungsgericht kann lediglich gegen den kantonalen Beitritt zum Konkordat angerufen werden (E. 1.3 und 1.4). Beschwerdefrist und Beschwerderecht (E. 1.5 und 1.6).
Sofern das Konkordat Verletzungen des Bundesrechts im Bereich der Betäubungsmittel und des Landwirtschaftsrechts vorbeugen soll und es zudem die gleichen Ziele wie der Bundesgesetzgeber verfolgt, verletzt es - obwohl nicht Hanf als Betäubungsmittel geregelt worden ist - den Vorrang des Bundesrechts und ist demnach aufzuheben (E. 3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-435%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,276
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138 I 435
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138 I 435
Sachverhalt ab Seite 436
A.
Le 29 octobre 2010, la Conférence latine des chefs des départements de justice et police (ci-après: la Conférence latine) a adopté le Concordat latin sur la culture et le commerce du chanvre (ci-après: CChanvre ou "le Concordat latin"), lequel est entré en vigueur le 1
er
mars 2012 à la suite de l'adhésion des cantons de Fribourg, Vaud et Neuchâtel. Le Concordat latin dispose en particulier:
"Art. 1 - But et objet:
1. Le présent concordat a pour objet de fixer des règles communes sur la culture et le commerce du chanvre.
2. Il a pour but de prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
3. Demeurent réservées les dispositions du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
4. Sont aussi réservées les dispositions du droit fédéral ou cantonal en matière de procédure pénale. (...)
Art. 3 - Produits d'usage courant non soumis au concordat:
1. La Commission concordataire édicte une liste de produits d'usage courant non soumis au concordat, notamment ceux considérés comme des objets usuels ou des aliments par le droit fédéral. (...)
Art. 4 - Définitions: a) Chanvre
1. Par chanvre au sens du présent concordat, on entend la plante de l'espèce nommée cannabis (Cannabis sativa L.), ainsi que tous ses composés et ses dérivés, notamment les graines, les boutures, les plants, les feuilles, les inflorescences ou les huiles.
Art. 5 - b) Commerce
1. Fait le commerce du chanvre quiconque aliène, à titre gratuit ou onéreux, le chanvre ou ses produits dérivés.
Art. 6 - c) Culture
1. Fait la culture du chanvre quiconque soumet la plante sous toutes ses formes à un traitement favorisant l'épanouissement de celle-ci.
Art. 7 - Obligation d'annonce:
1. Quiconque pratique la culture du chanvre a l'obligation de l'annoncer à l'autorité compétente. (...)
Art. 8 - Autorisation: a) Principe
1. Quiconque fait le commerce du chanvre sur le territoire des cantons concordataires doit être titulaire d'une autorisation. (...)
Art. 15 - Mesures administratives:
1. L'autorité qui a accordé une autorisation doit la retirer lorsque les conditions prévues par le présent concordat ne sont plus remplies, lorsqu'une gestion commerciale irréprochable n'est plus garantie, ou lorsque le titulaire ou son personnel contrevient gravement ou à de réitérées reprises à la législation. (...)
3. Dans les cas de moindre gravité, l'autorité peut également prononcer un avertissement ou une suspension de l'autorisation. (...)
Art. 17 - Contrôles et sanctions administratives:
1. Les autorités compétentes au sens du présent concordat peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce au sens du présent concordat.
2. Ce droit d'inspection s'étend aux appartements particuliers de ceux qui desservent les infrastructures ou qui y logent, lorsque ces appartements sont attenants à l'infrastructure ou la constituent.
3. Les autorités compétentes peuvent en tout temps procéder à des prélèvements ou à des analyses. (...)
Art. 18 - Aliénation et acquisition:
1. L'aliénation du chanvre doit être consignée dans un contrat écrit. (...)
Art. 21 - Dispositions pénales:
1. Est passible de l'amende ou du travail d'intérêt général quiconque:
a. exploite un commerce au sens de la présente loi sans respecter les conditions concordataires et réglementaires;
b. contrevient aux articles 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16 et 18 du présent concordat;
c. contrevient aux dispositions cantonales d'application du présent concordat ou aux directives de la Commission concordataire.
2. Les dispositions du Code pénal suisse sur les contraventions s'appliquent. (...)
Art. 28 - Dispositions finale et transitoire:
1. Le présent concordat entre en vigueur lorsque trois cantons au moins y ont adhéré.
2. Les personnes soumises aux dispositions du présent concordat ont un délai de six mois dès son entrée en vigueur pour s'y conformer."
B.
En date du 7 juin 2011, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le décret autorisant le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat latin (ci-après: le décret d'approbation). Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 21 juin 2011 (FAO n° 49, p. 11), qui reproduisait en outre l'intégralité du texte du Concordat latin; il était soumis au référendum facultatif, le délai pour la récolte des signatures échéant au 31 juillet 2011. Le référendum n'ayant pas été requis, le Conseil d'Etat vaudois, par arrêté du 17 août 2011 publié dans la Feuille des avis officiels du 23 août 2011 (FAO n° 67, p. 10), a mis en vigueur le décret d'approbation avec effet au 1
er
août 2011.
C.
A., B., C., D. et E., tous domiciliés dans le canton de Vaud, exploitent ou ont exploité des entreprises sises sur le territoire du canton de Vaud actives dans le commerce d'articles se rapportant au chanvre.
D.
Le 7 septembre 2011, A., B., C., D. et E. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre du Concordat latin du 29 octobre 2010. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du CChanvre et se plaignent en particulier d'une violation des art. 27 et 49 Cst.
E.
Parallèlement au recours déposé auprès du Tribunal fédéral, les recourants ont, le 3 novembre 2011, saisi la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal
cantonal vaudois) d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du 7 juin 2011, en concluant à l'annulation du Concordat latin. Par arrêt du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois s'est déclaré par principe compétent pour procéder à un contrôle abstrait d'une convention intercantonale "par le biais du contrôle sur le décret d'approbation"; en raison de la tardiveté de la requête sur le plan de la procédure cantonale, le Tribunal cantonal vaudois a cependant déclaré celle-ci irrecevable.
F.
Après avoir délibéré en séance publique du 5 octobre 2012 sur le recours du 7 septembre 2011, le Tribunal fédéral a admis celui-ci et a annulé le Concordat latin.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 137 III 417
consid. 1 p. 417;
ATF 136 II 101
consid. 1 p. 103).
1.1
Le Concordat latin, dont l'annulation intégrale a été requise par les recourants, est une convention intercantonale au sens de l'art. 48 al. 1 Cst. A condition de créer de manière immédiate des droits et des obligations pour les particuliers ou, de manière générale, de contenir des dispositions renfermant des règles de droit directement applicables (pour cette notion, cf.
ATF 136 I 290
consid. 2.3.1 p. 293;
ATF 126 I 240
consid. 2b;
ATF 119 V 171
consid. 4b p. 177 s.), les conventions intercantonales dites normatives sont assimilées à des "actes normatifs cantonaux" selon l'art. 82 let. b LTF et sont partant attaquables comme tels devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2
e
éd. 2006, p. 573 n. 1624 ss; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 43 ad art. 82 LTF p. 304).
En l'occurrence, non seulement le Concordat latin impose des obligations et confère des droits aux autorités (cf. par exemple l'art. 20 al. 1 CChanvre), mais il contient aussi de nombreuses dispositions, singulièrement les art. 7 ss CChanvre, qui sont dans leur ensemble suffisamment déterminées et claires par leur contenu pour constituer le fondement d'une décision à l'égard des individus. Il possède en conséquence un caractère "
self-executing
". Partant, le Concordat
latin fait partie des "actes normatifs cantonaux" attaquables devant le Tribunal fédéral, au sens de l'art. 82 let. b LTF, peu importe qu'il nécessite l'adhésion d'au moins trois cantons pour pouvoir entrer en vigueur (art. 28 al. 1 CChanvre).
1.2
Par ailleurs, la liste d'exceptions de l'art. 83 LTF ne s'applique pas aux actes normatifs (arrêts 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1, non publié in
ATF 138 II 191
; 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 167
). De plus, et contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale (art. 7 et 84 ch. 5 aCst.), les conventions intercantonales, sous réserve de la procédure d'approbation parlementaire consécutive à une réclamation (art. 172 al. 3 Cst.; cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 95 ad art. 82 LTF p. 731), ne doivent pas être soumises à l'approbation de la Confédération, mais sont uniquement portées à sa connaissance (art. 48 al. 3, 2
e
phr. Cst.; cf. FF 2010 7615, annonçant l'adoption du CChanvre, conformément à l'art. 48 al. 3 in fine Cst.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2
e
éd. 2009, p. 184 n. 904); or, cette dernière procédure ne préjuge en rien du droit de former un recours abstrait contre une convention intercantonale (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39).
1.3
Dans leurs déterminations du 25 janvier ainsi que des 7 et 14 mars 2012, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat vaudois ont soutenu que le recours normatif abstrait sous examen devant le Tribunal fédéral serait irrecevable. A ce titre, ils ont souligné que, dans son arrêt daté du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois, se prononçant en qualité de cour constitutionnelle cantonale, avait admis sa compétence de principe pour statuer sur la requête dirigée contre le décret d'approbation autorisant l'exécutif vaudois à adhérer au Concordat latin, ce qui exclurait la compétence du Tribunal fédéral.
1.3.1
En vertu de l'art. 87 LTF, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (al. 1). Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs, l'art. 86 LTF est applicable (al. 2); dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral ne statue qu'une fois les instances cantonales épuisées et ne peut donc être saisi que par recours à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour constitutionnelle cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; arrêt 2C_740/2009 du 4 juillet 2011 consid. 1.1 et 1.2, non publiés in
ATF 137 I 257
).
Il convient dès lors de vérifier si, comme les autorités vaudoises le prétendent, le Tribunal cantonal vaudois était compétent pour procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin au travers d'un recours déposé directement contre le décret approuvant l'adhésion du canton de Vaud à ladite convention intercantonale. Si tel était le cas, seul l'arrêt rendu par le Tribunal cantonal vaudois en date du 14 février 2012 aurait pu faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. art. 87 al. 2 LTF), de sorte que le présent recours dirigé immédiatement contre le CChanvre devrait être déclaré irrecevable.
1.3.2
Bien que l'art. 82 let. b LTF assimile les conventions intercantonales à des actes normatifs cantonaux (consid. 1.1 supra), celles-ci se démarquent du droit cantonal ordinaire notamment en ce qu'elles appartiennent
en
commun
aux cantons concernés, lesquels s'engagent réciproquement, et qu'elles produisent leurs effets dans plusieurs cantons à la fois (cf. DONZALLAZ, op.cit., n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, 1986, p. 130 s.; arrêt de la Cour constitutionnelle jurassienne du 28 mars 2006, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2006 p. 342 ss, 347 s. ch. 1.4.2).
Les conventions intercantonales s'interprètent en outre à l'aune de l'art. 48 al. 5 Cst., qui prévoit que les cantons respectent le droit intercantonal, ainsi qu'à la lumière du principe de la loyauté confédérale issue du principe général de la bonne foi (cf. art. 44 Cst.;
ATF 125 I 227
consid. 7b p. 239; PATRICIA EGLI, Die Bundestreue, 2010, p. 283 ss et 295 ss; KNAPP/SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n
os
7 ss ad art. 44 Cst. p. 849 ss). Il découle de ces principes constitutionnels que le droit intercantonal l'emporte hiérarchiquement sur le droit de chacun des cantons qui a ratifié l'instrument intercantonal. Par conséquent, un canton ne peut en principe pas se soustraire à ses obligations intercantonales en invoquant son droit cantonal; en revanche, le droit intercantonal reste soumis à la primauté du droit fédéral ancrée à l'art. 49 Cst. (cf. arrêt 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.4;
ATF 100 Ia 418
consid. 4 p. 423; URSULA ABDERHALDEN, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 49 ad art. 48 Cst. p. 893; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 574 n. 1629 ss; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, p. 89 s. et 284).
1.3.3
Il résulte de ce qui précède qu'à peine d'enfreindre la Constitution fédérale et de porter atteinte à la souveraineté des autres
cantons parties au concordat, la cour constitutionnelle d'un canton ne peut contrôler abstraitement et, le cas échéant, annuler que des actes normatifs cantonaux et infracantonaux. Il ne lui est en revanche pas permis de procéder de même à l'égard d'actes appartenant à un ordre qui est hiérarchiquement supérieur au système juridique dont elle-même tire son existence et ses compétences juridictionnelles (cf., s'agissant du principe de la hiérarchie des normes:
ATF 129 V 335
consid. 3.3 p. 341;
ATF 128 II 112
consid. 8a p. 123; arrêt 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 6.3).
Partant, une réglementation ou une pratique cantonale qui permettrait à une cour constitutionnelle cantonale de contrôler abstraitement et d'annuler une convention intercantonale ne serait pas applicable conformément au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). En conséquence, le recours abstrait dirigé contre le Concordat latin doit être immédiatement porté auprès du Tribunal fédéral (cf. DONZALLAZ, ibidem), la Cour de céans étant compétente pour opérer un tel contrôle normatif abstrait et, le cas échéant, annuler des dispositions concordataires qui seraient contraires au droit supérieur, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois.
1.3.4
Il faut ajouter que l'impossibilité pour une cour cantonale de soumettre une convention intercantonale à un contrôle normatif abstrait laisse intacte la faculté des autorités compétentes, cantonales comme fédérales, de procéder à un contrôle
préjudiciel
d'une norme intercantonale lors de l'examen d'un cas d'application concret (cf., par exemple,
ATF 132 I 49
consid. 4 p. 54; arrêts 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 6.1, non publié in
ATF 138 I 196
; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 2.4; voir aussi: JEAN MORITZ, Contrôle des normes: la juridiction constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, RDAF 2005 I 1, ch. 29, pénultième phrase).
1.4
En tout état et contrairement à ce qu'affirment les autorités vaudoises, l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 14 février 2012 ne conduit pas, bien que sa formulation ne soit pas dénuée d'ambiguïté, à reconnaître aux juges constitutionnels vaudois la compétence de procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin. Comme il ressort en effet de la lecture de cet arrêt cantonal, ce n'est qu'au travers d'un recours dirigé contre le décret d'approbation (ou d'un acte d'application concret) que les normes intercantonales pourraient, d'après le Tribunal cantonal, être examinées par ce dernier; de son propre aveu d'ailleurs, en cas d'admission d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du concordat dont certaines dispositions
seraient jugées contraires au droit supérieur, le Tribunal cantonal ne pourrait formellement annuler lesdites dispositions, "la souveraineté de la Cour constitutionnelle vaudoise s'arrêtant aux frontières du canton, mais seulement le décret d'approbation", ce qui aurait pour unique effet que la convention intercantonale ne serait pas intégrée à l'ordre juridique cantonal vaudois.
1.4.1
A priori, on ne perçoit pas d'obstacle de principe à ce qu'un canton instaure, le cas échéant en parallèle à la faculté de demander un référendum contre l'adhésion du canton à un concordat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 184), une voie de recours judiciaire contre le décret autorisant son exécutif à adhérer à une convention intercantonale. Comme il a été dit plus haut, l'admission de la requête cantonale au motif que le décret conduirait à ratifier une convention intercantonale contraire au droit supérieur aboutirait en effet à l'annulation du seul décret d'approbation et aurait pour unique conséquence que le canton concerné n'adhérerait pas à ladite convention; en revanche, il ne serait porté atteinte ni au texte ni à la validité de la convention par rapport aux autres cantons qui l'auraient d'ores et déjà ratifiée, le décret d'approbation et le Concordat latin formant deux actes distincts.
1.4.2
A l'opposé de ce que semblent indiquer les autorités vaudoises, l'existence d'un contrôle cantonal du décret d'approbation par la cour constitutionnelle ne déboucherait en principe pas sur l'irrecevabilité du recours en matière de droit public qui serait, en parallèle, déposé auprès du Tribunal fédéral contre le Concordat latin. Comme indiqué, l'examen de la cour constitutionnelle cantonale porterait formellement sur le décret d'approbation cantonal; il pourrait donc seulement conduire à la non-adhésion du canton concerné audit concordat, tandis que le contrôle qui serait exercé par le Tribunal fédéral aurait pour objet immédiat la convention intercantonale et son éventuelle annulation. Tout au plus l'examen du décret d'approbation par une cour constitutionnelle cantonale pourrait-il justifier - le Tribunal fédéral statuant librement sur ce point - de suspendre, pour raisons d'opportunité, la procédure devant le Tribunal fédéral dans l'attente de l'arrêt cantonal (cf. art. 71 LTF cum art. 6 al. 1 PCF [RS 273]); en effet, les recourants, singulièrement ceux domiciliés sur le territoire cantonal seraient, en cas d'annulation du décret d'approbation cantonal, susceptibles de perdre tout intérêt actuel à recourir
contre la convention intercantonale (cf.
ATF 137 II 40
consid. 2.1 p. 41; arrêt 2C_825/2011 du 25 avril 2011 consid. 1.4), qui ne s'appliquerait plus sur le territoire qu'ils habitent.
En l'espèce, et indépendamment de la question relative à la compétence de principe du Tribunal cantonal vaudois pour connaître du décret d'approbation, la question d'une éventuelle suspension de la procédure devant la Cour de céans ne se poserait pas, car le Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt rendu le 14 février 2012, déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la requête déposée contre le décret du Grand Conseil vaudois du 7 juin 2011.
1.4.3
Il résulte de ce qui précède que la compétence pour soumettre le Concordat latin à un recours normatif abstrait revient au Tribunal fédéral, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
1.5
L'art. 101 LTF prévoit que le recours contre un acte normatif doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent sa publication selon le droit cantonal.
1.5.1
De manière générale, le délai pour agir commence donc à courir, si - en tant qu'il est ouvert - le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité compétente donne officiellement connaissance que, le référendum n'ayant pas été requis, l'arrêté (déjà publié) entre en vigueur ou, éventuellement, entrera en vigueur à une date déterminée (
ATF 135 I 28
consid. 3.3.1 p. 33 s.; arrêt 2C_53/2009 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 4112 ad art. 101 LTF p. 1494; HANS-JAKOB MOSIMANN, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser et al. [éd.], 3
e
éd. 2011, p. 216 n. 4.124).
1.5.2
En présence d'un recours abstrait dirigé contre une convention intercantonale, il faut toutefois tenir compte des spécificités liées à cet acte normatif bi- ou multilatéral. Celui-ci n'entre en effet pas nécessairement en vigueur ni n'est officiellement publié en même temps dans chacun des cantons signataires (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 3a ad art. 101 LTF p. 1342); de plus, il n'est ratifié par un canton qu'après avoir été soumis au processus d'adhésion défini par l'ordre juridique du canton concerné. En outre, et sous réserve qu'un recourant domicilié dans un canton (non-)signataire établisse qu'une convention intercantonale est susceptible de l'affecter sur le territoire des (autres) cantons concordataires (pour un exemple, cf. arrêt 1C_428/2009 du 13 octobre 2010 consid. 1.4, non
publié in
ATF 137 I 31
), une telle convention ne touchera en règle générale les personnes domiciliées dans un canton particulier qu'au moment où ce dernier aura choisi d'adhérer à ladite convention. Dans l'optique de ne pas vider de son sens la possibilité de former un recours normatif contre un concordat, on doit dès lors admettre qu'une convention intercantonale puisse faire l'objet d'un tel recours à l'occasion de la déclaration d'adhésion d'un canton, même si l'entrée en vigueur du concordat dépend encore de l'adhésion d'autres cantons (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 31
; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 984).
1.5.3
En l'occurrence, le présent recours a été interjeté dans les 30 jours suivant la publication de l'arrêté de mise en vigueur du décret d'approbation dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 août 2011. Par cet acte de promulgation, le Conseil d'Etat vaudois, au terme du délai référendaire non utilisé, a fixé au 1
er
août 2011 l'entrée en vigueur du décret l'autorisant à adhérer au Concordat latin. Or, c'est cette publication par laquelle le canton de Vaud décide définitivement d'adhérer au Concordat latin qui a déclenché le délai pour recourir devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.4, non publié in
ATF 137 I 31
), indépendamment de la date de ratification effective du CChanvre par le Conseil d'Etat vaudois ou des dates d'entrée en vigueur et de prise d'effet prévues à son art. 28 al. 1 et 2. Par conséquent, le recours en matière de droit public a été formé en temps utile. Il a pour le surplus été interjeté dans les formes requises (art. 42 LTF).
1.6
Reste à examiner si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral.
La qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal se satisfait, selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour être touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir (
ATF 136 I 17
consid. 2.1 p. 21). Les recourants remplissent cette exigence: domiciliés dans le canton de Vaud, ils ont par ailleurs exploité ou exploitent toujours des entreprises ayant entre autres pour but le commerce du chanvre et d'articles dérivés. Il convient donc d'entrer en matière. En revanche, les poursuites pénales pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121) dont certains
des recourants ont fait l'objet ne sont pas pertinentes dans le présent contexte.
(...)
3.
Dans un premier grief, les recourants affirment que le Concordat latin contreviendrait au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où il étendrait indûment le champ d'application de la LStup et instaurerait une série d'obligations dépassant le cadre de cette loi fédérale au caractère exhaustif.
3.1
Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.;
ATF 133 I 110
consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in
ATF 138 II 191
).
3.2
Dans un premier temps, la Cour de céans s'emploiera à qualifier les compétences que la Constitution attribue à la Confédération en vue de réglementer la culture et l'utilisation du chanvre (cannabis sativa L.; cf. à propos de la terminologie: Message du 9 avril 1951 relatif à la révision de la loi sur les stupéfiants, FF 1951 I 841, 866 s.). Ce faisant et en fonction de la qualification retenue, il conviendra de s'interroger au sujet du caractère exhaustif ou non de la législation fédérale dans le domaine considéré (cf. consid. 3.3 et 3.4 infra). Si cette dernière réglementation s'avérait être exhaustive, il faudrait encore en examiner les répercussions sur la constitutionnalité du Concordat latin, étant donné que celui-ci prétend réglementer certains aspects de la culture et du commerce du chanvre agricole (cf. consid. 3.5 infra).
3.3
L'art. 104 Cst. définit les compétences et les objectifs que doivent poursuivre les autorités fédérales en matière agricole. Aux termes de l'art. 104 al. 1 Cst., la Confédération veille à ce que l'agriculture, par une production répondant à la fois aux exigences du développement durable et à celles du marché, contribue substantiellement: (a.) à la sécurité de l'approvisionnement de la population; (b.) à la conservation des ressources naturelles et à l'entretien du paysage rural; (c.) à l'occupation décentralisée du territoire.
3.3.1
La disposition constitutionnelle précitée dote la Confédération d'une compétence concurrente non limitée aux principes. La Confédération en a fait usage dans une très large mesure, en adoptant notamment la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1) ainsi que de nombreuses ordonnances, qui réduisent d'autant les compétences autonomes dont disposent les cantons dans le domaine agricole (VALLENDER/HETTICH, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 3 ad art. 104 Cst. p. 1668 s.).
3.3.2
En matière de chanvre, l'art. 4 et l'annexe n° 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'Office fédéral de l'agriculture sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (ordonnance sur le catalogue des variétés; RS 916.151.6), autorise la mise en circulation et certification des semences de chanvre d'un taux en THC inférieur à 0,3 % (voir aussi HANS SPILLMANN, Hanfanbau - Im Spannungsfeld zwischen landwirtschaftlicher Produktion und Betäubungsmittelherstellung, Communications de droit agraire 2000 p. 153 ss). Il en découle qu'il est possible d'utiliser de telles semences dans le domaine de l'agriculture (cf. art. 162 al. 1 LAgr), soit également de cultiver légalement du chanvre au moyen de ces dernières (cf. Office fédéral de la Justice, Réglementation sur le commerce du chanvre - Avis de droit du 15 octobre 2007, JAAC 2008 n°16 p. 265 ss, ch. 3.1 p. 268).
3.3.3
Au vu de ce qui précède, force est de retenir que la Confédération a, sous réserve des compétences que la législation déléguerait aux cantons et des tâches cantonales liées à l'exécution du droit fédéral, exhaustivement réglementé les aspects du droit agricole relatifs à l'utilisation de semences de chanvre.
3.4
L'art. 118 Cst., qui a repris en substance les art. 69, 69
bis
et 24
quinquies
al. 2 aCst., règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé.
3.4.1
La santé publique est en principe du ressort des cantons (cf. art. 3 Cst.; TOMAS POLEDNA, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [éd.], 2
e
éd. 2008, n° 5 ad art. 118 Cst. p. 1823; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, p. 17 n. 43). Toutefois, la Confédération se voit reconnaître la compétence pour en réglementer certains aspects spécifiques (art. 118 al. 1 Cst.: "Dans les limites de ses compétences"; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1, 338; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in Droit constitutionnel suisse, Daniel Thürer et al. [éd.], 2001, p. 967 ss, 977 n. 22), qui sont exhaustivement mentionnés à l'art. 118 al. 2 Cst. A l'intérieur de ces domaines segmentaires, la Confédération dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (cf.
ATF 133 I 110
consid. 4.2 p. 116; FF 1996 I 1, 338; GIOVANNI BIAGGINI, in BV-Kommentar, 2007, n° 6 ad art. 118 Cst. p. 555; sous l'angle de l'aCst.: GUIDO CORTI, Canapa et "canapai" fra legalità e illegalità - Parere del 1° aprile/11 giugno 1999, RDAT 1999 II p. 377, 390 s.), à savoir d'une compétence concurrente non limitée aux principes lui permettant de réglementer exhaustivement une matière de sorte à évincer toute compétence cantonale autonome dans ce domaine, sous réserve des compétences réservées ou déléguées aux cantons, ainsi que de celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 360 n. 1017; POLEDNA, op. cit., n° 7 ad art. 118 Cst. p. 1824; RHINOW/SCHEFER, op. cit., p. 149 n. 727).
3.4.2
Selon l'art. 118 al. 2 let. a Cst., la Confédération légifère entre autres sur l'utilisation des stupéfiants, ce qu'elle a fait en adoptant en particulier la LStup, l'ordonnance du 25 mai 2011 sur le contrôle des stupéfiants (OCStup; RS 812.121.1), l'ordonnance du 30 mai 2011 du Département fédéral de l'intérieur sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (ordonnance sur les tableaux des stupéfiants, OTStup-DFI; RS 812.121.11), l'ordonnance du 25 mai 2011 relative à l'addiction aux stupéfiants et aux autres troubles liés à l'addiction (ordonnance relative à l'addiction aux stupéfiants, OAStup; RS 812.121.6), ainsi que la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et ses ordonnances, qui s'appliquent aux stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques (cf. art. 1b LStup;
ATF 133 I 58
consid. 4.1.2 p. 60).
3.4.3
La législation en matière de stupéfiants a notamment pour objectifs de prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants, réglementer leur mise à disposition à des fins médicales et scientifiques, protéger les personnes des conséquences liées à l'addiction, préserver la sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la consommation de stupéfiants et lutter contre les actes criminels étroitement liés au commerce et à la consommation de ces substances (cf. art. 1 LStup). Du point de vue de son champ d'application matériel, cette loi régit le domaine des stupéfiants et des substances psychotropes, dont la principale caractéristique est celle d'engendrer la dépendance (cf. art. 2 let. a et b LStup; cf., sous l'ancien art. 1 LStup, arrêt 6S.3/2003 du 2 mai 2003 consid. 1.2). Ainsi, une substance tombe dans le champ de cette législation restrictive (cf. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2
e
éd. 2010, p. 44) dans la mesure où elle est susceptible de produire de tels effets d'accoutumance ou de servir à la préparation de stupéfiants (cf. Initiative parlementaire du 4 mai 2006 concernant la révision partielle de la loi sur les stupéfiants, FF 2006 8141, 8192 ch. 6.1). De plus, la loi vise, comme indiqué précédemment, à "prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants et de substances psychotropes", tandis que le recours à certains de ces produits en médecine reste permis (cf. art. 8 al. 5-7 et art. 9 ss LStup; FF 2006 8211, 8213 ch. 2.1.1).
3.4.4
S'agissant plus spécifiquement du chanvre, d'après l'art. 2 let. a LStup précité, les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type cannabique, et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci, entrent dans la définition des stupéfiants et ne peuvent être, selon l'art. 8 al. 1 let. d LStup, ni cultivées, ni importées, ni fabriquées ou mises dans le commerce, certaines dérogations restant néanmoins possibles aux alinéas 5 à 8 de l'art. 8 LStup. Il résulte ainsi des termes "effets de type cannabique" que le chanvre doit être prima facie considéré comme un stupéfiant au sens de la LStup (FF 2006 8141, 8160 ch. 3.1.4).
3.4.5
Par ailleurs, le chapitre 5 (art. 29 ss) de la LStup fixe en détail les tâches appartenant à la Confédération et celles que le législateur fédéral a dévolues aux cantons; ces derniers sont en particulier tenus d'édicter les dispositions d'exécution et doivent désigner les autorités et offices chargés d'accomplir les attributions définies par la LStup (cf. art. 29d LStup).
3.4.6
Compte tenu des actes normatifs à la fois denses et détaillés que la Confédération a notamment adoptés en matière de consommation, de commerce et de protection contre les effets indésirables et nocifs des stupéfiants, et sous réserve des compétences que la LStup délègue aux cantons sous la haute surveillance de la Confédération (cf. art. 29 al. 1 LStup), on peut retenir que la Confédération a exhaustivement réglementé le domaine des stupéfiants, dont relèvent également le chanvre et ses dérivés (cf., dans ce sens, CORTI, op. cit., p. 391; Office fédéral de la Justice, op. cit., p. 268).
3.5
Dès lors que la législation fédérale en matière d'agriculture et de stupéfiants doit être considérée comme complète et exhaustive en ce qui a trait au chanvre et à ses dérivés, il convient de déterminer quelles en sont les conséquences pour la constitutionnalité et l'existence du Concordat latin.
3.5.1
Le caractère exhaustif de la législation fédérale dans un certain domaine n'équivaut pas, de façon absolue ou systématique, à éliminer toute possibilité pour un canton de légiférer dans cette même matière. En particulier, il a été vu auparavant qu'une réglementation cantonale peut subsister dans le même champ lorsqu'elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral exhaustif (consid. 3.1 supra; cf. aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, 1967, p. 252 n. 661).
Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral a admis la possibilité pour des communes d'édicter des prescriptions d'aménagement du territoire et de police des constructions concernant des installations de téléphonie mobile, alors même que la protection contre les immissions de ces installations était exhaustivement réglementée par le droit fédéral, de sorte à exclure toute réglementation cantonale ou communale visant directement lesdites immissions (cf.
ATF 133 II 64
consid. 5.2 s. p. 66 s.). De même, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'obtenir une concession pour utiliser le sous-sol, découlant du droit des constructions, de l'aménagement du territoire ou d'une régale minière cantonale, en vue d'y construire un dépôt atomique souterrain était compatible avec la législation fédérale exhaustive sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (cf.
ATF 119 Ia 390
consid. 6c p. 402 et consid. 11b p. 406;
ATF 111 Ia 303
consid. 5a p. 307). Tout en retenant une violation du Code pénal dans le cas sous examen, le Tribunal fédéral a néanmoins retenu que le droit pénal fédéral laissait aux cantons la compétence de protéger l'intérêt public en édictant des dispositions de droit administratif, même dans
des domaines que la Confédération avait déjà réglementés du point de vue pénal, pour autant que le droit public cantonal ne revienne pas à paralyser ou contredire le droit pénal (cf.
ATF 114 Ia 452
consid. 2a p. 457 s.).
A partir de ce qui vient d'être dit, il ne peut donc être a priori exclu que les cantons conservent le droit de réglementer le chanvre agricole sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire ou d'un autre domaine poursuivant un intérêt public différent de ceux qu'appréhende déjà le droit fédéral.
3.5.2
En l'occurrence, tel qu'il résulte des déterminations des cantons concordataires ainsi que de l'exposé des motifs du projet de CChanvre adopté par la Conférence latine en date du 29 octobre 2010 (ci-après: l'exposé des motifs), le Concordat latin réglemente le chanvre dit "licite", "agricole" ou "non stupéfiant". Conformément aux travaux préparatoires relatifs à la modification de la LStup du 20 mars 2008 (cf. FF 2006 8141, 8174 ch. 3.1.10.1; RO 2011 2559; RO 2009 2623), il s'agit là du chanvre qui ne figure pas sur la liste des produits assimilés à des stupéfiants, que le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le Département fédéral) a dressée en application de l'art. 2a LStup. Concrètement, le Département fédéral a exclu de la liste les graines de chanvre figurant dans le catalogue des variétés des dispositions relatives aux substances soumises au contrôle (art. 4 OTStup-DFI); de même, il a soumis à contrôle la plante de chanvre ou ses parties, ses préparations et ses dérivés en tant qu'ils présentent une teneur totale moyenne en tétrahydrocannabinol (THC) de 1,0 % au moins (cf. OTStup-DFI, Annexes). Prima facie, le CChanvre entend donc régir uniquement le chanvre que la législation fédérale en matière de stupéfiants a exclu de son champ d'application matériel, soit la culture et le commerce du chanvre présentant un taux de substance active inférieur au taux fixé par le Département fédéral, l'art. 1 al. 3 et 4 CChanvre réservant de surcroît les dispositions du droit fédéral.
3.5.3
Cela étant, quand bien même le Concordat latin se propose de réglementer une matière que le législateur fédéral a, à première vue, exclu de son champ d'application, cet instrument intercantonal soulève des problèmes juridiques sous au moins trois angles différents:
Premièrement, l'on peut se demander si le fait pour la Confédération d'avoir expressément exclu le chanvre agricole dont le taux est inférieur à 1 % de THC de la législation en matière de stupéfiants et
d'accepter l'utilisation de semences de chanvre présentant un taux en THC peu élevé à des fins agricoles, ne traduirait pas la volonté expresse du législateur fédéral d'empêcher toute réglementation cantonale, a fortiori de nature restrictive, dans le domaine du chanvre licite. La question d'un éventuel silence qualifié du législateur fédéral (cf., pour des exemples:
ATF 138 II 1
consid. 4.3 p. 4;
ATF 138 IV 13
consid. 3.3.1 p. 16;
ATF 134 V 15
consid. 2.3 p. 19;
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 21; voir aussi
ATF 138 I 196
consid. 4.5.4 p. 203 s.; ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 108 s.) souffre toutefois de rester indécise compte tenu des problématiques abordées ci-après.
Deuxièmement, il convient de souligner que le CChanvre a pour seul but exprimé de "prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole" (cf. art. 1 al. 2). Il n'entend ainsi pas réglementer un aspect distinct de celui que le droit fédéral appréhende d'ores et déjà, et ne cherche pas non plus à sauvegarder un intérêt public différent de celui qui est déjà poursuivi par la LStup (cf. art. 1 let. d et e). Le Concordat latin vise au contraire à introduire des mesures de police administratives (obligations d'annonce et d'autorisation, possibilité d'effectuer des contrôles inopinés en dehors du contexte pénal, etc.) qui tendent à garantir ou à rendre plus efficace la bonne application du droit fédéral exhaustif dans des domaines où ce dernier n'a à dessein pas tenu pour nécessaire d'instaurer de telles mesures ou a d'ores et déjà prévu sa propre réglementation de nature tant administrative que pénale (cf. notamment les art. 8, 16 ss et 19 ss LStup; art. 169 ss et 172 ss LAgr).
Troisièmement, le Concordat latin vise non seulement à atteindre les mêmes buts que ceux que le droit fédéral exhaustif contient d'ores et déjà mais il introduit aussi certaines mesures administratives qui, de par leurs caractéristiques ou leurs effets, pourraient conduire les autorités administratives des cantons concordataires à vider de leur substance certaines mesures de contrainte de nature pénale ou, à tout le moins, de faire double emploi avec celles-ci. On relèvera en particulier la similitude pouvant exister entre les mesures de perquisition et de séquestre instaurées par les art. 244 et 263 CPP, et la possibilité conférée aux autorités administratives cantonales de procéder, "en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte (...) au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui
s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce", ainsi qu'à opérer d'éventuels séquestres (cf. art. 17 CChanvre). Le caractère intrusif de la réglementation intercantonale dans le domaine du droit pénal fédéral se trouve de plus accentué par les sanctions pénales que ledit concordat instaure en cas de contravention à ses dispositions matérielles (cf. art. 21 CChanvre), ce qui contribue indirectement à pénaliser un domaine déclaré licite par le législateur fédéral (cf., à ce titre,
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 20 précité).
3.5.4
Il n'est par ailleurs pas inutile de rappeler que le texte du CChanvre a été élaboré dans le contexte d'une mouture antérieure de la LStup, dont l'ancien art. 8 al. 1 let. d interdisait sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et dont l'ancien art. 19 ch. 1 al. 1 punissait la culture de boutures de chanvre dans la mesure où celles-ci permettaient, après croissance, d'obtenir du chanvre à haute teneur en THC, lequel devait en outre servir à la consommation comme stupéfiant. Il incombait alors aux autorités pénales de démontrer l'usage illégal du chanvre envisagé (critère du but; cf.
ATF 130 IV 83
consid. 1.1 p. 85 s.). Dans la pratique, ces exigences avaient confronté les autorités pénales à des difficultés majeures en vue d'établir l'intention des prévenus de faire un usage illégal du cannabis trouvé en leur possession (cf. CORTI, op. cit., p. 382; Office fédéral de la Justice, op. cit., ch. 2.3 p. 268; Message du 15 décembre 2006 concernant l'initiative populaire "pour une politique raisonnable en matière de chanvre protégeant efficacement la jeunesse", FF 2007 241, 246 ch. 2.2.2). C'est dans cette perspective que certains cantons avaient ressenti le besoin d'instaurer des mesures administratives destinées à faciliter l'exécution du droit pénal relatif aux stupéfiants. Or, dans sa version actuelle, la LStup ne se fonde plus sur la destination illicite du chanvre, mais uniquement sur le taux en THC de cette plante (cf., pour les travaux y relatifs, FF 2006 8141, 8147). Ce taux pouvant être facilement objectivé et mesuré par les autorités cantonales agissant en application de la législation fédérale en matière de stupéfiants, la raison d'être historique de la convention intercantonale litigieuse a elle aussi disparu.
3.5.5
Il découle des considérations qui précèdent que, bien que le Concordat latin réglemente le domaine du chanvre agricole qui sort du cadre stricto sensu de la législation fédérale, il pose néanmoins des conditions et exigences ayant pour vocation et pour effet d'atteindre les mêmes buts de prévention et de contrôle déjà visés par
le droit fédéral; ce, au moyen de mesures administratives restrictives que ce dernier ne prévoit précisément pas. En cela, le Concordat latin poursuit un but préventif qui relève, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale en la matière, du seul droit fédéral; il en découle qu'il ne peut être simultanément gouverné par une réglementation intercantonale au contenu distinct, qui opère qui plus est selon des moyens divergents (cf. MAX IMBODEN, Die staatsrechtliche Bedeutung des Grundsatzes "Bundesrecht bricht kantonales Recht", RDS 61/1942 p. 203 ss, 208). Le CChanvre empiète dès lors sur les compétences que la Constitution a attribuées à la Confédération et dont cette dernière a fait un plein usage.
3.5.6
Compte tenu du but explicite et unique qu'elle poursuit dans le domaine de la prévention des infractions contre la LStup et la LAgr, alors même que ces lois fédérales disposent de leur propre réglementation sanctionnant l'éventuel non-respect de leurs propres dispositions, la convention intercantonale litigieuse n'est pas accessible à une interprétation conforme au droit supérieur (
...
).
En conclusion, le CChanvre contrevient, par son existence même, au principe de la primauté du droit fédéral consacré à l'art. 49 al. 1 Cst. et devra être intégralement annulé pour ce motif. Le grief des recourants doit donc être admis.
3.6
Au vu de ce qui précède, dans la mesure où le concordat attaqué devra être entièrement annulé en raison de son incompatibilité avec le droit supérieur, la question de savoir si le CChanvre viole en sus, comme l'affirment les recourants, la liberté économique (art. 27 Cst.) peut rester indécise.
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fr
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Art. 3, 44, 48, 49 al. 1, art. 104 et 118 al. 2 let. a Cst.; art. 82 let. b, art. 87, 89 et 101 LTF; art. 1 ss LStup; art. 169 ss LAgr; concordat latin du 29 octobre 2010 sur la culture et le commerce du chanvre; contrôle normatif abstrait; recevabilité; primauté du droit fédéral. Recevabilité du recours en matière de droit public contre le concordat latin du 29 octobre 2010 sur la culture et le commerce du chanvre (consid. 1). Seul le Tribunal fédéral est compétent pour contrôler abstraitement une convention intercantonale, la cour constitutionnelle cantonale ne peut être saisie que contre l'acte d'adhésion du canton au concordat (consid. 1.3 et 1.4). Délai et qualité pour agir (consid. 1.5 et 1.6).
En tant qu'il vise à prévenir des infractions au droit fédéral exhaustif en matière de stupéfiants, ainsi qu'au droit agricole, et qu'il poursuit les mêmes buts que le législateur fédéral, le concordat, bien que réglementant le domaine du chanvre non stupéfiant, viole la primauté du droit fédéral et doit être annulé (consid. 3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-435%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,277
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138 I 435
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138 I 435
Sachverhalt ab Seite 436
A.
Le 29 octobre 2010, la Conférence latine des chefs des départements de justice et police (ci-après: la Conférence latine) a adopté le Concordat latin sur la culture et le commerce du chanvre (ci-après: CChanvre ou "le Concordat latin"), lequel est entré en vigueur le 1
er
mars 2012 à la suite de l'adhésion des cantons de Fribourg, Vaud et Neuchâtel. Le Concordat latin dispose en particulier:
"Art. 1 - But et objet:
1. Le présent concordat a pour objet de fixer des règles communes sur la culture et le commerce du chanvre.
2. Il a pour but de prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
3. Demeurent réservées les dispositions du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole.
4. Sont aussi réservées les dispositions du droit fédéral ou cantonal en matière de procédure pénale. (...)
Art. 3 - Produits d'usage courant non soumis au concordat:
1. La Commission concordataire édicte une liste de produits d'usage courant non soumis au concordat, notamment ceux considérés comme des objets usuels ou des aliments par le droit fédéral. (...)
Art. 4 - Définitions: a) Chanvre
1. Par chanvre au sens du présent concordat, on entend la plante de l'espèce nommée cannabis (Cannabis sativa L.), ainsi que tous ses composés et ses dérivés, notamment les graines, les boutures, les plants, les feuilles, les inflorescences ou les huiles.
Art. 5 - b) Commerce
1. Fait le commerce du chanvre quiconque aliène, à titre gratuit ou onéreux, le chanvre ou ses produits dérivés.
Art. 6 - c) Culture
1. Fait la culture du chanvre quiconque soumet la plante sous toutes ses formes à un traitement favorisant l'épanouissement de celle-ci.
Art. 7 - Obligation d'annonce:
1. Quiconque pratique la culture du chanvre a l'obligation de l'annoncer à l'autorité compétente. (...)
Art. 8 - Autorisation: a) Principe
1. Quiconque fait le commerce du chanvre sur le territoire des cantons concordataires doit être titulaire d'une autorisation. (...)
Art. 15 - Mesures administratives:
1. L'autorité qui a accordé une autorisation doit la retirer lorsque les conditions prévues par le présent concordat ne sont plus remplies, lorsqu'une gestion commerciale irréprochable n'est plus garantie, ou lorsque le titulaire ou son personnel contrevient gravement ou à de réitérées reprises à la législation. (...)
3. Dans les cas de moindre gravité, l'autorité peut également prononcer un avertissement ou une suspension de l'autorisation. (...)
Art. 17 - Contrôles et sanctions administratives:
1. Les autorités compétentes au sens du présent concordat peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce au sens du présent concordat.
2. Ce droit d'inspection s'étend aux appartements particuliers de ceux qui desservent les infrastructures ou qui y logent, lorsque ces appartements sont attenants à l'infrastructure ou la constituent.
3. Les autorités compétentes peuvent en tout temps procéder à des prélèvements ou à des analyses. (...)
Art. 18 - Aliénation et acquisition:
1. L'aliénation du chanvre doit être consignée dans un contrat écrit. (...)
Art. 21 - Dispositions pénales:
1. Est passible de l'amende ou du travail d'intérêt général quiconque:
a. exploite un commerce au sens de la présente loi sans respecter les conditions concordataires et réglementaires;
b. contrevient aux articles 7, 8, 9, 11, 13, 14, 16 et 18 du présent concordat;
c. contrevient aux dispositions cantonales d'application du présent concordat ou aux directives de la Commission concordataire.
2. Les dispositions du Code pénal suisse sur les contraventions s'appliquent. (...)
Art. 28 - Dispositions finale et transitoire:
1. Le présent concordat entre en vigueur lorsque trois cantons au moins y ont adhéré.
2. Les personnes soumises aux dispositions du présent concordat ont un délai de six mois dès son entrée en vigueur pour s'y conformer."
B.
En date du 7 juin 2011, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le décret autorisant le Conseil d'Etat à adhérer au Concordat latin (ci-après: le décret d'approbation). Ce décret a été publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 21 juin 2011 (FAO n° 49, p. 11), qui reproduisait en outre l'intégralité du texte du Concordat latin; il était soumis au référendum facultatif, le délai pour la récolte des signatures échéant au 31 juillet 2011. Le référendum n'ayant pas été requis, le Conseil d'Etat vaudois, par arrêté du 17 août 2011 publié dans la Feuille des avis officiels du 23 août 2011 (FAO n° 67, p. 10), a mis en vigueur le décret d'approbation avec effet au 1
er
août 2011.
C.
A., B., C., D. et E., tous domiciliés dans le canton de Vaud, exploitent ou ont exploité des entreprises sises sur le territoire du canton de Vaud actives dans le commerce d'articles se rapportant au chanvre.
D.
Le 7 septembre 2011, A., B., C., D. et E. ont déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre du Concordat latin du 29 octobre 2010. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du CChanvre et se plaignent en particulier d'une violation des art. 27 et 49 Cst.
E.
Parallèlement au recours déposé auprès du Tribunal fédéral, les recourants ont, le 3 novembre 2011, saisi la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal
cantonal vaudois) d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du 7 juin 2011, en concluant à l'annulation du Concordat latin. Par arrêt du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois s'est déclaré par principe compétent pour procéder à un contrôle abstrait d'une convention intercantonale "par le biais du contrôle sur le décret d'approbation"; en raison de la tardiveté de la requête sur le plan de la procédure cantonale, le Tribunal cantonal vaudois a cependant déclaré celle-ci irrecevable.
F.
Après avoir délibéré en séance publique du 5 octobre 2012 sur le recours du 7 septembre 2011, le Tribunal fédéral a admis celui-ci et a annulé le Concordat latin.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 137 III 417
consid. 1 p. 417;
ATF 136 II 101
consid. 1 p. 103).
1.1
Le Concordat latin, dont l'annulation intégrale a été requise par les recourants, est une convention intercantonale au sens de l'art. 48 al. 1 Cst. A condition de créer de manière immédiate des droits et des obligations pour les particuliers ou, de manière générale, de contenir des dispositions renfermant des règles de droit directement applicables (pour cette notion, cf.
ATF 136 I 290
consid. 2.3.1 p. 293;
ATF 126 I 240
consid. 2b;
ATF 119 V 171
consid. 4b p. 177 s.), les conventions intercantonales dites normatives sont assimilées à des "actes normatifs cantonaux" selon l'art. 82 let. b LTF et sont partant attaquables comme tels devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2
e
éd. 2006, p. 573 n. 1624 ss; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 43 ad art. 82 LTF p. 304).
En l'occurrence, non seulement le Concordat latin impose des obligations et confère des droits aux autorités (cf. par exemple l'art. 20 al. 1 CChanvre), mais il contient aussi de nombreuses dispositions, singulièrement les art. 7 ss CChanvre, qui sont dans leur ensemble suffisamment déterminées et claires par leur contenu pour constituer le fondement d'une décision à l'égard des individus. Il possède en conséquence un caractère "
self-executing
". Partant, le Concordat
latin fait partie des "actes normatifs cantonaux" attaquables devant le Tribunal fédéral, au sens de l'art. 82 let. b LTF, peu importe qu'il nécessite l'adhésion d'au moins trois cantons pour pouvoir entrer en vigueur (art. 28 al. 1 CChanvre).
1.2
Par ailleurs, la liste d'exceptions de l'art. 83 LTF ne s'applique pas aux actes normatifs (arrêts 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1, non publié in
ATF 138 II 191
; 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 167
). De plus, et contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancienne Constitution fédérale (art. 7 et 84 ch. 5 aCst.), les conventions intercantonales, sous réserve de la procédure d'approbation parlementaire consécutive à une réclamation (art. 172 al. 3 Cst.; cf. AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 983; ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 95 ad art. 82 LTF p. 731), ne doivent pas être soumises à l'approbation de la Confédération, mais sont uniquement portées à sa connaissance (art. 48 al. 3, 2
e
phr. Cst.; cf. FF 2010 7615, annonçant l'adoption du CChanvre, conformément à l'art. 48 al. 3 in fine Cst.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2
e
éd. 2009, p. 184 n. 904); or, cette dernière procédure ne préjuge en rien du droit de former un recours abstrait contre une convention intercantonale (cf.
ATF 137 I 31
consid. 1.3 p. 39).
1.3
Dans leurs déterminations du 25 janvier ainsi que des 7 et 14 mars 2012, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat vaudois ont soutenu que le recours normatif abstrait sous examen devant le Tribunal fédéral serait irrecevable. A ce titre, ils ont souligné que, dans son arrêt daté du 14 février 2012, le Tribunal cantonal vaudois, se prononçant en qualité de cour constitutionnelle cantonale, avait admis sa compétence de principe pour statuer sur la requête dirigée contre le décret d'approbation autorisant l'exécutif vaudois à adhérer au Concordat latin, ce qui exclurait la compétence du Tribunal fédéral.
1.3.1
En vertu de l'art. 87 LTF, le recours est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux qui ne peuvent faire l'objet d'un recours cantonal (al. 1). Lorsque le droit cantonal prévoit un recours contre les actes normatifs, l'art. 86 LTF est applicable (al. 2); dans une telle hypothèse, le Tribunal fédéral ne statue qu'une fois les instances cantonales épuisées et ne peut donc être saisi que par recours à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour constitutionnelle cantonale (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF; arrêt 2C_740/2009 du 4 juillet 2011 consid. 1.1 et 1.2, non publiés in
ATF 137 I 257
).
Il convient dès lors de vérifier si, comme les autorités vaudoises le prétendent, le Tribunal cantonal vaudois était compétent pour procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin au travers d'un recours déposé directement contre le décret approuvant l'adhésion du canton de Vaud à ladite convention intercantonale. Si tel était le cas, seul l'arrêt rendu par le Tribunal cantonal vaudois en date du 14 février 2012 aurait pu faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (cf. art. 87 al. 2 LTF), de sorte que le présent recours dirigé immédiatement contre le CChanvre devrait être déclaré irrecevable.
1.3.2
Bien que l'art. 82 let. b LTF assimile les conventions intercantonales à des actes normatifs cantonaux (consid. 1.1 supra), celles-ci se démarquent du droit cantonal ordinaire notamment en ce qu'elles appartiennent
en
commun
aux cantons concernés, lesquels s'engagent réciproquement, et qu'elles produisent leurs effets dans plusieurs cantons à la fois (cf. DONZALLAZ, op.cit., n° 2703 ad art. 82 LTF p. 1031; ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, 1986, p. 130 s.; arrêt de la Cour constitutionnelle jurassienne du 28 mars 2006, in Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2006 p. 342 ss, 347 s. ch. 1.4.2).
Les conventions intercantonales s'interprètent en outre à l'aune de l'art. 48 al. 5 Cst., qui prévoit que les cantons respectent le droit intercantonal, ainsi qu'à la lumière du principe de la loyauté confédérale issue du principe général de la bonne foi (cf. art. 44 Cst.;
ATF 125 I 227
consid. 7b p. 239; PATRICIA EGLI, Die Bundestreue, 2010, p. 283 ss et 295 ss; KNAPP/SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n
os
7 ss ad art. 44 Cst. p. 849 ss). Il découle de ces principes constitutionnels que le droit intercantonal l'emporte hiérarchiquement sur le droit de chacun des cantons qui a ratifié l'instrument intercantonal. Par conséquent, un canton ne peut en principe pas se soustraire à ses obligations intercantonales en invoquant son droit cantonal; en revanche, le droit intercantonal reste soumis à la primauté du droit fédéral ancrée à l'art. 49 Cst. (cf. arrêt 2C_66/2011 du 1
er
septembre 2011 consid. 2.1.4;
ATF 100 Ia 418
consid. 4 p. 423; URSULA ABDERHALDEN, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 49 ad art. 48 Cst. p. 893; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 574 n. 1629 ss; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, p. 89 s. et 284).
1.3.3
Il résulte de ce qui précède qu'à peine d'enfreindre la Constitution fédérale et de porter atteinte à la souveraineté des autres
cantons parties au concordat, la cour constitutionnelle d'un canton ne peut contrôler abstraitement et, le cas échéant, annuler que des actes normatifs cantonaux et infracantonaux. Il ne lui est en revanche pas permis de procéder de même à l'égard d'actes appartenant à un ordre qui est hiérarchiquement supérieur au système juridique dont elle-même tire son existence et ses compétences juridictionnelles (cf., s'agissant du principe de la hiérarchie des normes:
ATF 129 V 335
consid. 3.3 p. 341;
ATF 128 II 112
consid. 8a p. 123; arrêt 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 6.3).
Partant, une réglementation ou une pratique cantonale qui permettrait à une cour constitutionnelle cantonale de contrôler abstraitement et d'annuler une convention intercantonale ne serait pas applicable conformément au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). En conséquence, le recours abstrait dirigé contre le Concordat latin doit être immédiatement porté auprès du Tribunal fédéral (cf. DONZALLAZ, ibidem), la Cour de céans étant compétente pour opérer un tel contrôle normatif abstrait et, le cas échéant, annuler des dispositions concordataires qui seraient contraires au droit supérieur, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois.
1.3.4
Il faut ajouter que l'impossibilité pour une cour cantonale de soumettre une convention intercantonale à un contrôle normatif abstrait laisse intacte la faculté des autorités compétentes, cantonales comme fédérales, de procéder à un contrôle
préjudiciel
d'une norme intercantonale lors de l'examen d'un cas d'application concret (cf., par exemple,
ATF 132 I 49
consid. 4 p. 54; arrêts 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 6.1, non publié in
ATF 138 I 196
; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 2.4; voir aussi: JEAN MORITZ, Contrôle des normes: la juridiction constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, RDAF 2005 I 1, ch. 29, pénultième phrase).
1.4
En tout état et contrairement à ce qu'affirment les autorités vaudoises, l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 14 février 2012 ne conduit pas, bien que sa formulation ne soit pas dénuée d'ambiguïté, à reconnaître aux juges constitutionnels vaudois la compétence de procéder à un contrôle normatif abstrait du Concordat latin. Comme il ressort en effet de la lecture de cet arrêt cantonal, ce n'est qu'au travers d'un recours dirigé contre le décret d'approbation (ou d'un acte d'application concret) que les normes intercantonales pourraient, d'après le Tribunal cantonal, être examinées par ce dernier; de son propre aveu d'ailleurs, en cas d'admission d'une requête dirigée contre le décret d'approbation du concordat dont certaines dispositions
seraient jugées contraires au droit supérieur, le Tribunal cantonal ne pourrait formellement annuler lesdites dispositions, "la souveraineté de la Cour constitutionnelle vaudoise s'arrêtant aux frontières du canton, mais seulement le décret d'approbation", ce qui aurait pour unique effet que la convention intercantonale ne serait pas intégrée à l'ordre juridique cantonal vaudois.
1.4.1
A priori, on ne perçoit pas d'obstacle de principe à ce qu'un canton instaure, le cas échéant en parallèle à la faculté de demander un référendum contre l'adhésion du canton à un concordat (cf. VINCENT MARTENET, La conclusion des conventions internationales et intercantonales au regard de la séparation des pouvoirs, spécialement dans le canton de Genève, ZBl 4/2011 p. 173 ss, 184), une voie de recours judiciaire contre le décret autorisant son exécutif à adhérer à une convention intercantonale. Comme il a été dit plus haut, l'admission de la requête cantonale au motif que le décret conduirait à ratifier une convention intercantonale contraire au droit supérieur aboutirait en effet à l'annulation du seul décret d'approbation et aurait pour unique conséquence que le canton concerné n'adhérerait pas à ladite convention; en revanche, il ne serait porté atteinte ni au texte ni à la validité de la convention par rapport aux autres cantons qui l'auraient d'ores et déjà ratifiée, le décret d'approbation et le Concordat latin formant deux actes distincts.
1.4.2
A l'opposé de ce que semblent indiquer les autorités vaudoises, l'existence d'un contrôle cantonal du décret d'approbation par la cour constitutionnelle ne déboucherait en principe pas sur l'irrecevabilité du recours en matière de droit public qui serait, en parallèle, déposé auprès du Tribunal fédéral contre le Concordat latin. Comme indiqué, l'examen de la cour constitutionnelle cantonale porterait formellement sur le décret d'approbation cantonal; il pourrait donc seulement conduire à la non-adhésion du canton concerné audit concordat, tandis que le contrôle qui serait exercé par le Tribunal fédéral aurait pour objet immédiat la convention intercantonale et son éventuelle annulation. Tout au plus l'examen du décret d'approbation par une cour constitutionnelle cantonale pourrait-il justifier - le Tribunal fédéral statuant librement sur ce point - de suspendre, pour raisons d'opportunité, la procédure devant le Tribunal fédéral dans l'attente de l'arrêt cantonal (cf. art. 71 LTF cum art. 6 al. 1 PCF [RS 273]); en effet, les recourants, singulièrement ceux domiciliés sur le territoire cantonal seraient, en cas d'annulation du décret d'approbation cantonal, susceptibles de perdre tout intérêt actuel à recourir
contre la convention intercantonale (cf.
ATF 137 II 40
consid. 2.1 p. 41; arrêt 2C_825/2011 du 25 avril 2011 consid. 1.4), qui ne s'appliquerait plus sur le territoire qu'ils habitent.
En l'espèce, et indépendamment de la question relative à la compétence de principe du Tribunal cantonal vaudois pour connaître du décret d'approbation, la question d'une éventuelle suspension de la procédure devant la Cour de céans ne se poserait pas, car le Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt rendu le 14 février 2012, déclaré irrecevable, pour cause de tardiveté, la requête déposée contre le décret du Grand Conseil vaudois du 7 juin 2011.
1.4.3
Il résulte de ce qui précède que la compétence pour soumettre le Concordat latin à un recours normatif abstrait revient au Tribunal fédéral, à l'exclusion du Tribunal cantonal vaudois. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
1.5
L'art. 101 LTF prévoit que le recours contre un acte normatif doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent sa publication selon le droit cantonal.
1.5.1
De manière générale, le délai pour agir commence donc à courir, si - en tant qu'il est ouvert - le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité compétente donne officiellement connaissance que, le référendum n'ayant pas été requis, l'arrêté (déjà publié) entre en vigueur ou, éventuellement, entrera en vigueur à une date déterminée (
ATF 135 I 28
consid. 3.3.1 p. 33 s.; arrêt 2C_53/2009 du 23 septembre 2011 consid. 1.2; cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 4112 ad art. 101 LTF p. 1494; HANS-JAKOB MOSIMANN, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Prozessieren vor Bundesgericht, Thomas Geiser et al. [éd.], 3
e
éd. 2011, p. 216 n. 4.124).
1.5.2
En présence d'un recours abstrait dirigé contre une convention intercantonale, il faut toutefois tenir compte des spécificités liées à cet acte normatif bi- ou multilatéral. Celui-ci n'entre en effet pas nécessairement en vigueur ni n'est officiellement publié en même temps dans chacun des cantons signataires (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 3a ad art. 101 LTF p. 1342); de plus, il n'est ratifié par un canton qu'après avoir été soumis au processus d'adhésion défini par l'ordre juridique du canton concerné. En outre, et sous réserve qu'un recourant domicilié dans un canton (non-)signataire établisse qu'une convention intercantonale est susceptible de l'affecter sur le territoire des (autres) cantons concordataires (pour un exemple, cf. arrêt 1C_428/2009 du 13 octobre 2010 consid. 1.4, non
publié in
ATF 137 I 31
), une telle convention ne touchera en règle générale les personnes domiciliées dans un canton particulier qu'au moment où ce dernier aura choisi d'adhérer à ladite convention. Dans l'optique de ne pas vider de son sens la possibilité de former un recours normatif contre un concordat, on doit dès lors admettre qu'une convention intercantonale puisse faire l'objet d'un tel recours à l'occasion de la déclaration d'adhésion d'un canton, même si l'entrée en vigueur du concordat dépend encore de l'adhésion d'autres cantons (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.1, non publié in
ATF 137 I 31
; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, op. cit., n° 44 ad art. 82 LTF p. 984).
1.5.3
En l'occurrence, le présent recours a été interjeté dans les 30 jours suivant la publication de l'arrêté de mise en vigueur du décret d'approbation dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 23 août 2011. Par cet acte de promulgation, le Conseil d'Etat vaudois, au terme du délai référendaire non utilisé, a fixé au 1
er
août 2011 l'entrée en vigueur du décret l'autorisant à adhérer au Concordat latin. Or, c'est cette publication par laquelle le canton de Vaud décide définitivement d'adhérer au Concordat latin qui a déclenché le délai pour recourir devant le Tribunal fédéral (cf. arrêt 1C_428/2009 précité consid. 1.4, non publié in
ATF 137 I 31
), indépendamment de la date de ratification effective du CChanvre par le Conseil d'Etat vaudois ou des dates d'entrée en vigueur et de prise d'effet prévues à son art. 28 al. 1 et 2. Par conséquent, le recours en matière de droit public a été formé en temps utile. Il a pour le surplus été interjeté dans les formes requises (art. 42 LTF).
1.6
Reste à examiner si les recourants disposent de la qualité pour agir devant le Tribunal fédéral.
La qualité pour recourir contre un acte normatif cantonal se satisfait, selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, d'une atteinte virtuelle; il suffit donc que l'on puisse prévoir avec un minimum de vraisemblance que les recourants puissent un jour être touchés directement par l'acte normatif attaqué afin que ceux-ci soient à même d'agir (
ATF 136 I 17
consid. 2.1 p. 21). Les recourants remplissent cette exigence: domiciliés dans le canton de Vaud, ils ont par ailleurs exploité ou exploitent toujours des entreprises ayant entre autres pour but le commerce du chanvre et d'articles dérivés. Il convient donc d'entrer en matière. En revanche, les poursuites pénales pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121) dont certains
des recourants ont fait l'objet ne sont pas pertinentes dans le présent contexte.
(...)
3.
Dans un premier grief, les recourants affirment que le Concordat latin contreviendrait au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où il étendrait indûment le champ d'application de la LStup et instaurerait une série d'obligations dépassant le cadre de cette loi fédérale au caractère exhaustif.
3.1
Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.;
ATF 133 I 110
consid. 4.1 p. 116; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in
ATF 138 II 191
).
3.2
Dans un premier temps, la Cour de céans s'emploiera à qualifier les compétences que la Constitution attribue à la Confédération en vue de réglementer la culture et l'utilisation du chanvre (cannabis sativa L.; cf. à propos de la terminologie: Message du 9 avril 1951 relatif à la révision de la loi sur les stupéfiants, FF 1951 I 841, 866 s.). Ce faisant et en fonction de la qualification retenue, il conviendra de s'interroger au sujet du caractère exhaustif ou non de la législation fédérale dans le domaine considéré (cf. consid. 3.3 et 3.4 infra). Si cette dernière réglementation s'avérait être exhaustive, il faudrait encore en examiner les répercussions sur la constitutionnalité du Concordat latin, étant donné que celui-ci prétend réglementer certains aspects de la culture et du commerce du chanvre agricole (cf. consid. 3.5 infra).
3.3
L'art. 104 Cst. définit les compétences et les objectifs que doivent poursuivre les autorités fédérales en matière agricole. Aux termes de l'art. 104 al. 1 Cst., la Confédération veille à ce que l'agriculture, par une production répondant à la fois aux exigences du développement durable et à celles du marché, contribue substantiellement: (a.) à la sécurité de l'approvisionnement de la population; (b.) à la conservation des ressources naturelles et à l'entretien du paysage rural; (c.) à l'occupation décentralisée du territoire.
3.3.1
La disposition constitutionnelle précitée dote la Confédération d'une compétence concurrente non limitée aux principes. La Confédération en a fait usage dans une très large mesure, en adoptant notamment la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; RS 910.1) ainsi que de nombreuses ordonnances, qui réduisent d'autant les compétences autonomes dont disposent les cantons dans le domaine agricole (VALLENDER/HETTICH, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 3 ad art. 104 Cst. p. 1668 s.).
3.3.2
En matière de chanvre, l'art. 4 et l'annexe n° 4 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 de l'Office fédéral de l'agriculture sur le catalogue des variétés de céréales, de pommes de terre, de plantes fourragères, de plantes oléagineuses et à fibres ainsi que de betteraves (ordonnance sur le catalogue des variétés; RS 916.151.6), autorise la mise en circulation et certification des semences de chanvre d'un taux en THC inférieur à 0,3 % (voir aussi HANS SPILLMANN, Hanfanbau - Im Spannungsfeld zwischen landwirtschaftlicher Produktion und Betäubungsmittelherstellung, Communications de droit agraire 2000 p. 153 ss). Il en découle qu'il est possible d'utiliser de telles semences dans le domaine de l'agriculture (cf. art. 162 al. 1 LAgr), soit également de cultiver légalement du chanvre au moyen de ces dernières (cf. Office fédéral de la Justice, Réglementation sur le commerce du chanvre - Avis de droit du 15 octobre 2007, JAAC 2008 n°16 p. 265 ss, ch. 3.1 p. 268).
3.3.3
Au vu de ce qui précède, force est de retenir que la Confédération a, sous réserve des compétences que la législation déléguerait aux cantons et des tâches cantonales liées à l'exécution du droit fédéral, exhaustivement réglementé les aspects du droit agricole relatifs à l'utilisation de semences de chanvre.
3.4
L'art. 118 Cst., qui a repris en substance les art. 69, 69
bis
et 24
quinquies
al. 2 aCst., règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé.
3.4.1
La santé publique est en principe du ressort des cantons (cf. art. 3 Cst.; TOMAS POLEDNA, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [éd.], 2
e
éd. 2008, n° 5 ad art. 118 Cst. p. 1823; POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, 2002, p. 17 n. 43). Toutefois, la Confédération se voit reconnaître la compétence pour en réglementer certains aspects spécifiques (art. 118 al. 1 Cst.: "Dans les limites de ses compétences"; cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1996 I 1, 338; ERWIN MURER, Wohnen, Arbeit, Soziale Sicherheit und Gesundheit, in Droit constitutionnel suisse, Daniel Thürer et al. [éd.], 2001, p. 967 ss, 977 n. 22), qui sont exhaustivement mentionnés à l'art. 118 al. 2 Cst. A l'intérieur de ces domaines segmentaires, la Confédération dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (cf.
ATF 133 I 110
consid. 4.2 p. 116; FF 1996 I 1, 338; GIOVANNI BIAGGINI, in BV-Kommentar, 2007, n° 6 ad art. 118 Cst. p. 555; sous l'angle de l'aCst.: GUIDO CORTI, Canapa et "canapai" fra legalità e illegalità - Parere del 1° aprile/11 giugno 1999, RDAT 1999 II p. 377, 390 s.), à savoir d'une compétence concurrente non limitée aux principes lui permettant de réglementer exhaustivement une matière de sorte à évincer toute compétence cantonale autonome dans ce domaine, sous réserve des compétences réservées ou déléguées aux cantons, ainsi que de celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 360 n. 1017; POLEDNA, op. cit., n° 7 ad art. 118 Cst. p. 1824; RHINOW/SCHEFER, op. cit., p. 149 n. 727).
3.4.2
Selon l'art. 118 al. 2 let. a Cst., la Confédération légifère entre autres sur l'utilisation des stupéfiants, ce qu'elle a fait en adoptant en particulier la LStup, l'ordonnance du 25 mai 2011 sur le contrôle des stupéfiants (OCStup; RS 812.121.1), l'ordonnance du 30 mai 2011 du Département fédéral de l'intérieur sur les tableaux des stupéfiants, des substances psychotropes, des précurseurs et des adjuvants chimiques (ordonnance sur les tableaux des stupéfiants, OTStup-DFI; RS 812.121.11), l'ordonnance du 25 mai 2011 relative à l'addiction aux stupéfiants et aux autres troubles liés à l'addiction (ordonnance relative à l'addiction aux stupéfiants, OAStup; RS 812.121.6), ainsi que la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh; RS 812.21) et ses ordonnances, qui s'appliquent aux stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques (cf. art. 1b LStup;
ATF 133 I 58
consid. 4.1.2 p. 60).
3.4.3
La législation en matière de stupéfiants a notamment pour objectifs de prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants, réglementer leur mise à disposition à des fins médicales et scientifiques, protéger les personnes des conséquences liées à l'addiction, préserver la sécurité et l'ordre publics des dangers émanant du commerce et de la consommation de stupéfiants et lutter contre les actes criminels étroitement liés au commerce et à la consommation de ces substances (cf. art. 1 LStup). Du point de vue de son champ d'application matériel, cette loi régit le domaine des stupéfiants et des substances psychotropes, dont la principale caractéristique est celle d'engendrer la dépendance (cf. art. 2 let. a et b LStup; cf., sous l'ancien art. 1 LStup, arrêt 6S.3/2003 du 2 mai 2003 consid. 1.2). Ainsi, une substance tombe dans le champ de cette législation restrictive (cf. GÄCHTER/VOLLENWEIDER, Gesundheitsrecht, 2
e
éd. 2010, p. 44) dans la mesure où elle est susceptible de produire de tels effets d'accoutumance ou de servir à la préparation de stupéfiants (cf. Initiative parlementaire du 4 mai 2006 concernant la révision partielle de la loi sur les stupéfiants, FF 2006 8141, 8192 ch. 6.1). De plus, la loi vise, comme indiqué précédemment, à "prévenir la consommation non autorisée de stupéfiants et de substances psychotropes", tandis que le recours à certains de ces produits en médecine reste permis (cf. art. 8 al. 5-7 et art. 9 ss LStup; FF 2006 8211, 8213 ch. 2.1.1).
3.4.4
S'agissant plus spécifiquement du chanvre, d'après l'art. 2 let. a LStup précité, les substances et préparations qui engendrent une dépendance et qui ont des effets de type cannabique, et celles qui sont fabriquées à partir de ces substances ou préparations ou qui ont un effet semblable à celles-ci, entrent dans la définition des stupéfiants et ne peuvent être, selon l'art. 8 al. 1 let. d LStup, ni cultivées, ni importées, ni fabriquées ou mises dans le commerce, certaines dérogations restant néanmoins possibles aux alinéas 5 à 8 de l'art. 8 LStup. Il résulte ainsi des termes "effets de type cannabique" que le chanvre doit être prima facie considéré comme un stupéfiant au sens de la LStup (FF 2006 8141, 8160 ch. 3.1.4).
3.4.5
Par ailleurs, le chapitre 5 (art. 29 ss) de la LStup fixe en détail les tâches appartenant à la Confédération et celles que le législateur fédéral a dévolues aux cantons; ces derniers sont en particulier tenus d'édicter les dispositions d'exécution et doivent désigner les autorités et offices chargés d'accomplir les attributions définies par la LStup (cf. art. 29d LStup).
3.4.6
Compte tenu des actes normatifs à la fois denses et détaillés que la Confédération a notamment adoptés en matière de consommation, de commerce et de protection contre les effets indésirables et nocifs des stupéfiants, et sous réserve des compétences que la LStup délègue aux cantons sous la haute surveillance de la Confédération (cf. art. 29 al. 1 LStup), on peut retenir que la Confédération a exhaustivement réglementé le domaine des stupéfiants, dont relèvent également le chanvre et ses dérivés (cf., dans ce sens, CORTI, op. cit., p. 391; Office fédéral de la Justice, op. cit., p. 268).
3.5
Dès lors que la législation fédérale en matière d'agriculture et de stupéfiants doit être considérée comme complète et exhaustive en ce qui a trait au chanvre et à ses dérivés, il convient de déterminer quelles en sont les conséquences pour la constitutionnalité et l'existence du Concordat latin.
3.5.1
Le caractère exhaustif de la législation fédérale dans un certain domaine n'équivaut pas, de façon absolue ou systématique, à éliminer toute possibilité pour un canton de légiférer dans cette même matière. En particulier, il a été vu auparavant qu'une réglementation cantonale peut subsister dans le même champ lorsqu'elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral exhaustif (consid. 3.1 supra; cf. aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, 1967, p. 252 n. 661).
Ainsi, par exemple, le Tribunal fédéral a admis la possibilité pour des communes d'édicter des prescriptions d'aménagement du territoire et de police des constructions concernant des installations de téléphonie mobile, alors même que la protection contre les immissions de ces installations était exhaustivement réglementée par le droit fédéral, de sorte à exclure toute réglementation cantonale ou communale visant directement lesdites immissions (cf.
ATF 133 II 64
consid. 5.2 s. p. 66 s.). De même, le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'obtenir une concession pour utiliser le sous-sol, découlant du droit des constructions, de l'aménagement du territoire ou d'une régale minière cantonale, en vue d'y construire un dépôt atomique souterrain était compatible avec la législation fédérale exhaustive sur l'utilisation pacifique de l'énergie atomique (cf.
ATF 119 Ia 390
consid. 6c p. 402 et consid. 11b p. 406;
ATF 111 Ia 303
consid. 5a p. 307). Tout en retenant une violation du Code pénal dans le cas sous examen, le Tribunal fédéral a néanmoins retenu que le droit pénal fédéral laissait aux cantons la compétence de protéger l'intérêt public en édictant des dispositions de droit administratif, même dans
des domaines que la Confédération avait déjà réglementés du point de vue pénal, pour autant que le droit public cantonal ne revienne pas à paralyser ou contredire le droit pénal (cf.
ATF 114 Ia 452
consid. 2a p. 457 s.).
A partir de ce qui vient d'être dit, il ne peut donc être a priori exclu que les cantons conservent le droit de réglementer le chanvre agricole sous l'angle du droit de l'aménagement du territoire ou d'un autre domaine poursuivant un intérêt public différent de ceux qu'appréhende déjà le droit fédéral.
3.5.2
En l'occurrence, tel qu'il résulte des déterminations des cantons concordataires ainsi que de l'exposé des motifs du projet de CChanvre adopté par la Conférence latine en date du 29 octobre 2010 (ci-après: l'exposé des motifs), le Concordat latin réglemente le chanvre dit "licite", "agricole" ou "non stupéfiant". Conformément aux travaux préparatoires relatifs à la modification de la LStup du 20 mars 2008 (cf. FF 2006 8141, 8174 ch. 3.1.10.1; RO 2011 2559; RO 2009 2623), il s'agit là du chanvre qui ne figure pas sur la liste des produits assimilés à des stupéfiants, que le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: le Département fédéral) a dressée en application de l'art. 2a LStup. Concrètement, le Département fédéral a exclu de la liste les graines de chanvre figurant dans le catalogue des variétés des dispositions relatives aux substances soumises au contrôle (art. 4 OTStup-DFI); de même, il a soumis à contrôle la plante de chanvre ou ses parties, ses préparations et ses dérivés en tant qu'ils présentent une teneur totale moyenne en tétrahydrocannabinol (THC) de 1,0 % au moins (cf. OTStup-DFI, Annexes). Prima facie, le CChanvre entend donc régir uniquement le chanvre que la législation fédérale en matière de stupéfiants a exclu de son champ d'application matériel, soit la culture et le commerce du chanvre présentant un taux de substance active inférieur au taux fixé par le Département fédéral, l'art. 1 al. 3 et 4 CChanvre réservant de surcroît les dispositions du droit fédéral.
3.5.3
Cela étant, quand bien même le Concordat latin se propose de réglementer une matière que le législateur fédéral a, à première vue, exclu de son champ d'application, cet instrument intercantonal soulève des problèmes juridiques sous au moins trois angles différents:
Premièrement, l'on peut se demander si le fait pour la Confédération d'avoir expressément exclu le chanvre agricole dont le taux est inférieur à 1 % de THC de la législation en matière de stupéfiants et
d'accepter l'utilisation de semences de chanvre présentant un taux en THC peu élevé à des fins agricoles, ne traduirait pas la volonté expresse du législateur fédéral d'empêcher toute réglementation cantonale, a fortiori de nature restrictive, dans le domaine du chanvre licite. La question d'un éventuel silence qualifié du législateur fédéral (cf., pour des exemples:
ATF 138 II 1
consid. 4.3 p. 4;
ATF 138 IV 13
consid. 3.3.1 p. 16;
ATF 134 V 15
consid. 2.3 p. 19;
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 21; voir aussi
ATF 138 I 196
consid. 4.5.4 p. 203 s.; ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 108 s.) souffre toutefois de rester indécise compte tenu des problématiques abordées ci-après.
Deuxièmement, il convient de souligner que le CChanvre a pour seul but exprimé de "prévenir les violations du droit fédéral, notamment en matière de stupéfiants et en matière agricole" (cf. art. 1 al. 2). Il n'entend ainsi pas réglementer un aspect distinct de celui que le droit fédéral appréhende d'ores et déjà, et ne cherche pas non plus à sauvegarder un intérêt public différent de celui qui est déjà poursuivi par la LStup (cf. art. 1 let. d et e). Le Concordat latin vise au contraire à introduire des mesures de police administratives (obligations d'annonce et d'autorisation, possibilité d'effectuer des contrôles inopinés en dehors du contexte pénal, etc.) qui tendent à garantir ou à rendre plus efficace la bonne application du droit fédéral exhaustif dans des domaines où ce dernier n'a à dessein pas tenu pour nécessaire d'instaurer de telles mesures ou a d'ores et déjà prévu sa propre réglementation de nature tant administrative que pénale (cf. notamment les art. 8, 16 ss et 19 ss LStup; art. 169 ss et 172 ss LAgr).
Troisièmement, le Concordat latin vise non seulement à atteindre les mêmes buts que ceux que le droit fédéral exhaustif contient d'ores et déjà mais il introduit aussi certaines mesures administratives qui, de par leurs caractéristiques ou leurs effets, pourraient conduire les autorités administratives des cantons concordataires à vider de leur substance certaines mesures de contrainte de nature pénale ou, à tout le moins, de faire double emploi avec celles-ci. On relèvera en particulier la similitude pouvant exister entre les mesures de perquisition et de séquestre instaurées par les art. 244 et 263 CPP, et la possibilité conférée aux autorités administratives cantonales de procéder, "en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte (...) au contrôle des infrastructures, des cultures ou des locaux commerciaux et au contrôle des personnes qui
s'y trouvent, dans le but de vérifier qu'aucune activité illicite ne s'y exerce", ainsi qu'à opérer d'éventuels séquestres (cf. art. 17 CChanvre). Le caractère intrusif de la réglementation intercantonale dans le domaine du droit pénal fédéral se trouve de plus accentué par les sanctions pénales que ledit concordat instaure en cas de contravention à ses dispositions matérielles (cf. art. 21 CChanvre), ce qui contribue indirectement à pénaliser un domaine déclaré licite par le législateur fédéral (cf., à ce titre,
ATF 116 IV 19
consid. 3 p. 20 précité).
3.5.4
Il n'est par ailleurs pas inutile de rappeler que le texte du CChanvre a été élaboré dans le contexte d'une mouture antérieure de la LStup, dont l'ancien art. 8 al. 1 let. d interdisait sans exception la culture et le commerce du chanvre en vue d'en extraire des stupéfiants et dont l'ancien art. 19 ch. 1 al. 1 punissait la culture de boutures de chanvre dans la mesure où celles-ci permettaient, après croissance, d'obtenir du chanvre à haute teneur en THC, lequel devait en outre servir à la consommation comme stupéfiant. Il incombait alors aux autorités pénales de démontrer l'usage illégal du chanvre envisagé (critère du but; cf.
ATF 130 IV 83
consid. 1.1 p. 85 s.). Dans la pratique, ces exigences avaient confronté les autorités pénales à des difficultés majeures en vue d'établir l'intention des prévenus de faire un usage illégal du cannabis trouvé en leur possession (cf. CORTI, op. cit., p. 382; Office fédéral de la Justice, op. cit., ch. 2.3 p. 268; Message du 15 décembre 2006 concernant l'initiative populaire "pour une politique raisonnable en matière de chanvre protégeant efficacement la jeunesse", FF 2007 241, 246 ch. 2.2.2). C'est dans cette perspective que certains cantons avaient ressenti le besoin d'instaurer des mesures administratives destinées à faciliter l'exécution du droit pénal relatif aux stupéfiants. Or, dans sa version actuelle, la LStup ne se fonde plus sur la destination illicite du chanvre, mais uniquement sur le taux en THC de cette plante (cf., pour les travaux y relatifs, FF 2006 8141, 8147). Ce taux pouvant être facilement objectivé et mesuré par les autorités cantonales agissant en application de la législation fédérale en matière de stupéfiants, la raison d'être historique de la convention intercantonale litigieuse a elle aussi disparu.
3.5.5
Il découle des considérations qui précèdent que, bien que le Concordat latin réglemente le domaine du chanvre agricole qui sort du cadre stricto sensu de la législation fédérale, il pose néanmoins des conditions et exigences ayant pour vocation et pour effet d'atteindre les mêmes buts de prévention et de contrôle déjà visés par
le droit fédéral; ce, au moyen de mesures administratives restrictives que ce dernier ne prévoit précisément pas. En cela, le Concordat latin poursuit un but préventif qui relève, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale en la matière, du seul droit fédéral; il en découle qu'il ne peut être simultanément gouverné par une réglementation intercantonale au contenu distinct, qui opère qui plus est selon des moyens divergents (cf. MAX IMBODEN, Die staatsrechtliche Bedeutung des Grundsatzes "Bundesrecht bricht kantonales Recht", RDS 61/1942 p. 203 ss, 208). Le CChanvre empiète dès lors sur les compétences que la Constitution a attribuées à la Confédération et dont cette dernière a fait un plein usage.
3.5.6
Compte tenu du but explicite et unique qu'elle poursuit dans le domaine de la prévention des infractions contre la LStup et la LAgr, alors même que ces lois fédérales disposent de leur propre réglementation sanctionnant l'éventuel non-respect de leurs propres dispositions, la convention intercantonale litigieuse n'est pas accessible à une interprétation conforme au droit supérieur (
...
).
En conclusion, le CChanvre contrevient, par son existence même, au principe de la primauté du droit fédéral consacré à l'art. 49 al. 1 Cst. et devra être intégralement annulé pour ce motif. Le grief des recourants doit donc être admis.
3.6
Au vu de ce qui précède, dans la mesure où le concordat attaqué devra être entièrement annulé en raison de son incompatibilité avec le droit supérieur, la question de savoir si le CChanvre viole en sus, comme l'affirment les recourants, la liberté économique (art. 27 Cst.) peut rester indécise.
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fr
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Art. 3, 44, 48, 49 cpv. 1, art. 104 e 118 cpv. 2 lett. a Cost.; art. 82 lett. b, art. 87, 89 e 101 LTF; art. 1 segg. LStup; art. 169 segg. LAgr; concordato latino del 29 ottobre 2010 sulla coltivazione e il commercio di canapa; controllo normativo astratto; ammissibilità; preminenza del diritto federale. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico contro il concordato latino del 29 ottobre 2010 sulla coltivazione e il commercio di canapa (consid. 1). Il controllo astratto di una convenzione intercantonale compete unicamente al Tribunale federale; la corte costituzionale cantonale può essere adita solo contro l'atto di adesione del cantone al concordato (consid. 1.3 e 1.4). Termine e qualità per ricorrere (consid. 1.5 e 1.6).
Nella misura in cui mira a prevenire infrazioni del diritto federale esaustivo in materia di stupefacenti così come del diritto agricolo e persegue i medesimi scopi del legislatore federale, benché regoli l'ambito della canapa non stupefacente, il concordato viola il principio della preminenza del diritto federale e dev'essere annullato (consid. 3).
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it
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constitutional law
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52,278
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138 I 454
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138 I 454
Sachverhalt ab Seite 455
A. Die Y. AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer Erdgas-Hochdruckleitung, die von A. nach B. führt. In C. verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung zu nutzen. Die Y. AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X. AG ein. Verhandlungen zwischen der Y. AG und der X. AG über die Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die von der X. AG an die Y. AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008 die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 2C_772/2008).
B. In der Folge anerkannte die X. AG die Abnahme- und Vergütungspflicht für den von der Y. AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y. AG ersuchte daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X. AG geändert habe. Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs als zuständig.
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen Beurteilung an das BUWD.
D. Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat (Art. 3 BV; BGE 133 V 96 E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224; BGE 135 I 28 E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2 Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 des Luzerner Energiegesetzes vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) bildete bereits Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von § 18 EnG/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt. 7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus, was folgt:
"5.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BV - und früher gleichlautend Art. 24octies Abs. 1 aBV - setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss Art. 19 Abs. 1 EnG diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen (Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff. 153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht § 18 EnG/LU zunächst hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen. Da die eidgenössische Gesetzgebung beide erwähnten Belange nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in § 18 EnG/LU getroffenen Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und 3). Das entspricht der in Art. 89 Abs. 2 BV bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins Detail gehen kann (vgl. hiezu allg. BGE 128 I 254 E. 3.8.3 S. 265). Soweit er aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a; ders., in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24octies; zum früheren ENB: FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231; BGE 122 II 252 E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss § 18 EnG/LU nicht bundesrechtswidrig sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine abschliessende Regelung getroffen. Soweit die luzernische Abnahmeregelung darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440; 2008 775) am nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert habe.
3.4
3.4.1 Nach § 18 EnG/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen beschaffen müsste.
3.4.2 Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgende Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
3.4.3 Nach dem revidierten Energiegesetz (Art. 7 und 7a EnG, in Kraft seit 1. Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber. Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie) aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG), d.h. nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]; sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von Art. 28a EnG auch hier nach dem Marktpreismodell (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG; sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog. Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (Art. 7b EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 26 ff.).
3.5 Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat das Energiegesetz des Bundes bezüglich des Objekts der Abnahmepflicht keine wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf den Vergütungspreis: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (Art. 7 Abs. 2 EnG). Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor). Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen "integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext mit diesem zu betrachten.
3.6.1 Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in Art. 24septies und 24octies aBV bzw. Art. 74 und 89 BV. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt. 7 EnG bzw. Art. 7 und 7a EnG) stützt sich auf Art. 89 Abs. 2 BV (bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf Art. 91 Abs. 1 BV (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1). Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz, Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu Art. 91 BV; JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich motivierte Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [Art. 76 BV] und die Kernenergie [Art. 90 BV]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und -versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (BGE 129 II 497 E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT 1995 II Nr. 41 S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162; JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 BV; BGE 129 II 497 E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG (aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung unterstreicht.
3.6.2 Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S. 803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.; vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125; BGE 132 I 282 E. 3.5-3.9 S. 289 ff.; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.4 S.125; BGE 105 II 234; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S. 805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, 2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der Preisüberwachung gemäss Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral erzeugte Energie ergab.
3.6.3 Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (BGE 129 II 497) und in Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (Art. 10 ff. StromVG), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (Art. 13 ff. StromVG) erlaubt (BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (Art. 10 Abs. 1 StromVG). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 Satz 2, Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StromVG; WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 457). Diese Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom 12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung umfassen die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 StromVG) und werden durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Preise für die Energielieferung werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012 S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff.). Dasselbe gilt für die Lieferung an Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben (BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Er muss "angemessen" sein (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StromVG) und orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln; Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
3.6.4 In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren als Marktpreisen übernehmen müssen (Art. 7a EnG; vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl 2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG; Art. 3j EnV), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (Art. 15b Abs. 2 EnG). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und plafoniert (Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen erneuerbaren Energien (Art. 7a Abs. 4 EnG). Die Höhe und der Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N 1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669). Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den Zuschlägen beurteilt die ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG).
3.6.5 Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART, a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) sind neu alle Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (Art. 14 und 15 StromVG; Art. 7, 7a und 15b EnG) und durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG; Art. 25 Abs. 1bis EnG). In einem solchen System besteht kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die Endkunden überwälzen, da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (Art. 15 StromVG) noch um Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) handelt und der Zuschlag nach Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG dafür nicht vorgesehen ist. Es kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten Mehrkosten nach Art. 7a Abs. 2 EnG - nicht auf die Endkunden überwälzen könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 StromVG).
3.6.6 In diesem System erhalten Art. 7 und 7a EnG - wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen Fassung). Heute bilden die Art. 7 und 7a EnG Teil einer umfassenden bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der Vollzug der Art. 7 und 7a EnG der ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG), weil die Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (Art. 15b EnG) in die Netzkosten einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7 An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005 1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (Art. 5 StromVG). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft (BBl 2005 1678) auf die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die Wasservorkommen (Art. 76 Abs. 4 BV), andererseits auf den Bereich der sparsamen und rationellen Energieverwendung (Art. 89 BV); dies betrifft vor allem die in Art. 89 Abs. 4 BV genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner Förderungsmassnahmen, für welche nach Art. 89 Abs. 1 BV eine parallele Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten, dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die Regulierung durch die ElCom belassen, nämlich für die kantonalen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater Stromproduzenten.
3.8 Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss Art. 7 EnG und Art. 28a EnG des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind. Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches des Marktpreises beträgt.
3.9 Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen CO2-Gesetzgebung geradezu entgegenliefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun, wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.
3.10 Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen bundesrechtlichen Anspruch zu haben.
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de
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aArt. 7 EnG, Art. 7 und 7a EnG (in Kraft seit 1. Januar 2009); Art. 49 Abs. 1 und Art. 89 BV; § 18 Abs. 1 EnG/LU; abschliessende Bundesregelung betreffend die Verpflichtung zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie durch Elektrizitätsverteilwerke. Darstellung der bisherigen Rechtsprechung (E. 3.2).
Die Anwendung der kantonalen Norm von § 18 EnG/LU, die Elektrizitätsverteilwerke zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie verpflichtet, verstösst gegen bundesrechtliche Vorgaben. Anders noch als die Regelung von aArt. 7 EnG weisen die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 7 und 7a EnG abschliessenden Charakter auf. Zusätzliche Vergütungskomponenten, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würden, haben damit keinen Raum mehr (E. 3.4-3.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,279
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138 I 454
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138 I 454
Sachverhalt ab Seite 455
A. Die Y. AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer Erdgas-Hochdruckleitung, die von A. nach B. führt. In C. verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung zu nutzen. Die Y. AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X. AG ein. Verhandlungen zwischen der Y. AG und der X. AG über die Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die von der X. AG an die Y. AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008 die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 2C_772/2008).
B. In der Folge anerkannte die X. AG die Abnahme- und Vergütungspflicht für den von der Y. AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y. AG ersuchte daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X. AG geändert habe. Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs als zuständig.
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen Beurteilung an das BUWD.
D. Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat (Art. 3 BV; BGE 133 V 96 E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224; BGE 135 I 28 E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2 Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 des Luzerner Energiegesetzes vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) bildete bereits Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von § 18 EnG/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt. 7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus, was folgt:
"5.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BV - und früher gleichlautend Art. 24octies Abs. 1 aBV - setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss Art. 19 Abs. 1 EnG diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen (Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff. 153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht § 18 EnG/LU zunächst hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen. Da die eidgenössische Gesetzgebung beide erwähnten Belange nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in § 18 EnG/LU getroffenen Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und 3). Das entspricht der in Art. 89 Abs. 2 BV bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins Detail gehen kann (vgl. hiezu allg. BGE 128 I 254 E. 3.8.3 S. 265). Soweit er aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a; ders., in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24octies; zum früheren ENB: FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231; BGE 122 II 252 E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss § 18 EnG/LU nicht bundesrechtswidrig sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine abschliessende Regelung getroffen. Soweit die luzernische Abnahmeregelung darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440; 2008 775) am nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert habe.
3.4
3.4.1 Nach § 18 EnG/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen beschaffen müsste.
3.4.2 Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgende Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
3.4.3 Nach dem revidierten Energiegesetz (Art. 7 und 7a EnG, in Kraft seit 1. Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber. Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie) aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG), d.h. nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]; sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von Art. 28a EnG auch hier nach dem Marktpreismodell (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG; sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog. Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (Art. 7b EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 26 ff.).
3.5 Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat das Energiegesetz des Bundes bezüglich des Objekts der Abnahmepflicht keine wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf den Vergütungspreis: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (Art. 7 Abs. 2 EnG). Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor). Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen "integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext mit diesem zu betrachten.
3.6.1 Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in Art. 24septies und 24octies aBV bzw. Art. 74 und 89 BV. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt. 7 EnG bzw. Art. 7 und 7a EnG) stützt sich auf Art. 89 Abs. 2 BV (bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf Art. 91 Abs. 1 BV (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1). Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz, Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu Art. 91 BV; JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich motivierte Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [Art. 76 BV] und die Kernenergie [Art. 90 BV]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und -versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (BGE 129 II 497 E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT 1995 II Nr. 41 S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162; JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 BV; BGE 129 II 497 E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG (aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung unterstreicht.
3.6.2 Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S. 803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.; vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125; BGE 132 I 282 E. 3.5-3.9 S. 289 ff.; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.4 S.125; BGE 105 II 234; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S. 805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, 2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der Preisüberwachung gemäss Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral erzeugte Energie ergab.
3.6.3 Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (BGE 129 II 497) und in Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (Art. 10 ff. StromVG), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (Art. 13 ff. StromVG) erlaubt (BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (Art. 10 Abs. 1 StromVG). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 Satz 2, Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StromVG; WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 457). Diese Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom 12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung umfassen die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 StromVG) und werden durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Preise für die Energielieferung werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012 S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff.). Dasselbe gilt für die Lieferung an Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben (BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Er muss "angemessen" sein (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StromVG) und orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln; Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
3.6.4 In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren als Marktpreisen übernehmen müssen (Art. 7a EnG; vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl 2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG; Art. 3j EnV), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (Art. 15b Abs. 2 EnG). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und plafoniert (Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen erneuerbaren Energien (Art. 7a Abs. 4 EnG). Die Höhe und der Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N 1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669). Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den Zuschlägen beurteilt die ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG).
3.6.5 Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART, a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) sind neu alle Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (Art. 14 und 15 StromVG; Art. 7, 7a und 15b EnG) und durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG; Art. 25 Abs. 1bis EnG). In einem solchen System besteht kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die Endkunden überwälzen, da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (Art. 15 StromVG) noch um Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) handelt und der Zuschlag nach Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG dafür nicht vorgesehen ist. Es kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten Mehrkosten nach Art. 7a Abs. 2 EnG - nicht auf die Endkunden überwälzen könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 StromVG).
3.6.6 In diesem System erhalten Art. 7 und 7a EnG - wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen Fassung). Heute bilden die Art. 7 und 7a EnG Teil einer umfassenden bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der Vollzug der Art. 7 und 7a EnG der ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG), weil die Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (Art. 15b EnG) in die Netzkosten einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7 An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005 1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (Art. 5 StromVG). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft (BBl 2005 1678) auf die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die Wasservorkommen (Art. 76 Abs. 4 BV), andererseits auf den Bereich der sparsamen und rationellen Energieverwendung (Art. 89 BV); dies betrifft vor allem die in Art. 89 Abs. 4 BV genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner Förderungsmassnahmen, für welche nach Art. 89 Abs. 1 BV eine parallele Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten, dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die Regulierung durch die ElCom belassen, nämlich für die kantonalen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater Stromproduzenten.
3.8 Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss Art. 7 EnG und Art. 28a EnG des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind. Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches des Marktpreises beträgt.
3.9 Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen CO2-Gesetzgebung geradezu entgegenliefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun, wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.
3.10 Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen bundesrechtlichen Anspruch zu haben.
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de
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Ancien art. 7 LEne, art. 7 et 7a LEne (en vigueur depuis le 1er janvier 2009); art. 49 al. 1 et art. 89 Cst.; § 18 al. 1 LEne/LU; réglementation fédérale exhaustive s'agissant de l'obligation pour les gestionnaires de réseau de rétribuer l'énergie produite de manière décentralisée. Présentation de la jurisprudence antérieure (consid. 3.2).
L'application du par. 18 LEne/LU, qui contraint les gestionnaires de réseau à rétribuer l'énergie produite de manière décentralisée, viole la législation fédérale. Contrairement à ce qui prévalait sous l'empire de l'ancien art. 7 LEne, les art. 7 et 7a LEne, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, contiennent une réglementation exhaustive. Il n'y a par conséquent plus de place pour des modes de rétribution complémentaires qui seraient ordonnés par des autorités cantonales et qui auraient une influence sur les tarifs de l'électricité (consid. 3.4-3.6).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,280
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138 I 454
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138 I 454
Sachverhalt ab Seite 455
A. Die Y. AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer Erdgas-Hochdruckleitung, die von A. nach B. führt. In C. verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung zu nutzen. Die Y. AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X. AG ein. Verhandlungen zwischen der Y. AG und der X. AG über die Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die von der X. AG an die Y. AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008 die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 2C_772/2008).
B. In der Folge anerkannte die X. AG die Abnahme- und Vergütungspflicht für den von der Y. AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y. AG ersuchte daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X. AG geändert habe. Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs als zuständig.
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen Beurteilung an das BUWD.
D. Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat (Art. 3 BV; BGE 133 V 96 E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41; BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224; BGE 135 I 28 E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2 Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 des Luzerner Energiegesetzes vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) bildete bereits Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von § 18 EnG/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt. 7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus, was folgt:
"5.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BV - und früher gleichlautend Art. 24octies Abs. 1 aBV - setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss Art. 19 Abs. 1 EnG diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen (Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff. 153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht § 18 EnG/LU zunächst hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen. Da die eidgenössische Gesetzgebung beide erwähnten Belange nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in § 18 EnG/LU getroffenen Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und 3). Das entspricht der in Art. 89 Abs. 2 BV bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins Detail gehen kann (vgl. hiezu allg. BGE 128 I 254 E. 3.8.3 S. 265). Soweit er aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a; ders., in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24octies; zum früheren ENB: FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231; BGE 122 II 252 E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss § 18 EnG/LU nicht bundesrechtswidrig sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine abschliessende Regelung getroffen. Soweit die luzernische Abnahmeregelung darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440; 2008 775) am nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert habe.
3.4
3.4.1 Nach § 18 EnG/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen beschaffen müsste.
3.4.2 Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgende Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
3.4.3 Nach dem revidierten Energiegesetz (Art. 7 und 7a EnG, in Kraft seit 1. Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber. Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie) aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG), d.h. nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]; sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von Art. 28a EnG auch hier nach dem Marktpreismodell (Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG; sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog. Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (Art. 7b EnG; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 26 ff.).
3.5 Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat das Energiegesetz des Bundes bezüglich des Objekts der Abnahmepflicht keine wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf den Vergütungspreis: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (Art. 7 Abs. 2 EnG). Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor). Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen "integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext mit diesem zu betrachten.
3.6.1 Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in Art. 24septies und 24octies aBV bzw. Art. 74 und 89 BV. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt. 7 EnG bzw. Art. 7 und 7a EnG) stützt sich auf Art. 89 Abs. 2 BV (bzw. Art. 24octies Abs. 2 aBV), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf Art. 91 Abs. 1 BV (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1). Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz, Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu Art. 91 BV; JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich motivierte Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [Art. 76 BV] und die Kernenergie [Art. 90 BV]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und -versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (BGE 129 II 497 E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT 1995 II Nr. 41 S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162; JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 BV; BGE 129 II 497 E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG (aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung unterstreicht.
3.6.2 Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S. 803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.; vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3 S. 125; BGE 132 I 282 E. 3.5-3.9 S. 289 ff.; BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.4 S.125; BGE 105 II 234; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S. 805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, 2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der Preisüberwachung gemäss Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral erzeugte Energie ergab.
3.6.3 Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (BGE 129 II 497) und in Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (Art. 10 ff. StromVG), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (Art. 13 ff. StromVG) erlaubt (BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (Art. 10 Abs. 1 StromVG). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 6 Abs. 3 Satz 2, Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StromVG; WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 457). Diese Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom 12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung umfassen die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (Art. 15 StromVG) und werden durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Die Preise für die Energielieferung werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012 S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff.). Dasselbe gilt für die Lieferung an Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben (BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG). Er muss "angemessen" sein (Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StromVG) und orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln; Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
3.6.4 In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren als Marktpreisen übernehmen müssen (Art. 7a EnG; vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl 2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG; Art. 3j EnV), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (Art. 15b Abs. 2 EnG). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und plafoniert (Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen erneuerbaren Energien (Art. 7a Abs. 4 EnG). Die Höhe und der Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N 1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669). Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den Zuschlägen beurteilt die ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG).
3.6.5 Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART, a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) sind neu alle Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (Art. 14 und 15 StromVG; Art. 7, 7a und 15b EnG) und durch die ElCom reguliert (Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG; Art. 25 Abs. 1bis EnG). In einem solchen System besteht kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die Endkunden überwälzen, da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (Art. 15 StromVG) noch um Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG) handelt und der Zuschlag nach Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG dafür nicht vorgesehen ist. Es kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten Mehrkosten nach Art. 7a Abs. 2 EnG - nicht auf die Endkunden überwälzen könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 StromVG).
3.6.6 In diesem System erhalten Art. 7 und 7a EnG - wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen Fassung). Heute bilden die Art. 7 und 7a EnG Teil einer umfassenden bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der Vollzug der Art. 7 und 7a EnG der ElCom (Art. 25 Abs. 1bis EnG), weil die Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (Art. 15b EnG) in die Netzkosten einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7 An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005 1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (Art. 5 StromVG). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft (BBl 2005 1678) auf die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die Wasservorkommen (Art. 76 Abs. 4 BV), andererseits auf den Bereich der sparsamen und rationellen Energieverwendung (Art. 89 BV); dies betrifft vor allem die in Art. 89 Abs. 4 BV genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner Förderungsmassnahmen, für welche nach Art. 89 Abs. 1 BV eine parallele Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten, dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die Regulierung durch die ElCom belassen, nämlich für die kantonalen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater Stromproduzenten.
3.8 Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss Art. 7 EnG und Art. 28a EnG des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind. Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches des Marktpreises beträgt.
3.9 Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen CO2-Gesetzgebung geradezu entgegenliefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun, wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.
3.10 Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen bundesrechtlichen Anspruch zu haben.
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de
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Vecchio art. 7 LEne, artt. 7 e 7a LEne (in vigore dal 1° gennaio 2009); art. 49 cpv. 1 e art. 89 Cost.; § 18 cpv. 1 LEne/LU; regolamentazione federale esaustiva concernente l'obbligo per i gestori di rete di rimunerare l'energia prodotta in maniera decentralizzata. Esposto della giurisprudenza finora vigente (consid. 3.2).
L'applicazione del § 18 LEne/LU, il quale costringe i gestori di rete a rimunerare l'energia prodotta in maniera decentralizzata, viola la legislazione federale. A differenza di quello che prevaleva sotto l'imperio del previgente art. 7 LEne, gli artt. 7 e 7a LEne, in vigore dal 1° gennaio 2009, contengono una regolamentazione esaustiva. Non vi è pertanto più spazio per dei modi rimunerativi complementari ordinati dalle autorità cantonali e che influirebbero sulle tariffe dell'elettricità (consid. 3.4-3.6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,281
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138 I 468
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138 I 468
Sachverhalt ab Seite 469
A. Die Gemeinde Wangen/SZ als Konzessionsgeberin und die X. AG als Konzessionärin schlossen am 30. Mai 1996 einen Konzessionsvertrag ab betreffend teilweise Versorgung der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie. Die X. AG erhält dadurch das Recht und die Pflicht, ein festgelegtes Gebiet der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie zu erschliessen und zu beliefern. Art. 12 des Konzessionsvertrags regelt die Tarifordnung. Danach erstellt die X. AG eine Tarifordnung, für welche hinsichtlich aller Bezügergruppen und Tarifarten die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Kostendeckung, der Äquivalenz und der Verhältnismässigkeit gelten. Das Werk ist berechtigt, nach dieser Tarifordnung von den Strombezügern Anschlusskosten, Netzanschlussgebühren und wiederkehrende Gebühren zu verlangen. Die Tarifordnung des Werks unterliegt nach Art. 12 Abs. 4 des Konzessionsvertrags der Genehmigung durch den Gemeinderat.
B. Mit Eingabe vom 30. Juni 2011 beklagten sich Strombezüger der X. AG beim Gemeinderat Wangen, dass die Stromtarife der X. AG über 25 % höher seien als die Stromtarife des EW Wangen. Der Gemeinderat holte eine Stellungnahme der X. AG ein und verfügte am 1. Dezember 2011 wie folgt:
"Die Tarife der X. AG für das Jahr 2012 werden mit folgender Änderung genehmigt: Alle Endpreise vor Mehrwertsteuer sind so zu berechnen, dass die Tarife der X. AG maximal nur noch 15 Prozent höher liegen als diejenigen des EW Wangen. Liegen die von der X. AG eingereichten Tarife bereits jetzt unter dieser Marke, so gelten diese tieferen Ansätze."
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, der Gemeinderatsbeschluss vom 1. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass eine Genehmigungs- und Preisbildungspflicht ihrer Strom- und Netznutzungspreise durch den Gemeinderat Wangen gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes am 1. Januar 2008 nicht mehr zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht nahm mit Urteil vom 18. April 2012 die Eingabe als Klage aus Konzessionsverhältnis entgegen und wies sie im Sinne der Erwägungen ab. Es erwog, auch nach dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei der Konzessionsvertrag nicht bundesrechtswidrig, was auch für die Tarifgenehmigungskompetenz des Gemeinderates gelte.
D. Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung die im Konzessionsvertrag festgelegte Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife der Beschwerdeführerin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden ist.
2.3.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41 mit Hinweis).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei die Festlegung der Elektrizitätstarife abschliessend bundesrechtlich geregelt, so dass für die Anwendung kantonaler und kommunaler Preisbestimmungen und Genehmigungsvorbehalte kein Raum mehr bleibe.
2.3.3 Die Vorinstanz, der sich auch die Beschwerdegegnerin anschliesst, hat demgegenüber erwogen, der Konzessionsvertrag sei hinsichtlich der Preise für die Energielieferung nach wie vor gültig: Mit dem Konzessionsvertrag werde die Beschwerdeführerin beauftragt, im Sinne des Bau- und Planungsrechts (Art. 19 RPG [SR 700]; § 38 des Planungs- und Baugesetzes [des Kantons Schwyz] vom 14. Mai 1987 [SRSZ 400.100]) das entsprechende Gebiet mit Elektrizität zu erschliessen. Damit werde zugleich auch das Netzgebiet im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) bezeichnet. Eine kantonale Kompetenz bezüglich Tarifen bestehe aufgrund von Art. 14 Abs. 4 StromVG weiterhin. Nach der gesetzgeberischen Absicht bestehe somit bezüglich der Tarife weiterhin eine kantonale Kompetenz, die auch an die Gemeinden weiterdelegiert werden könne. Mit der Netzzuteilung gemäss Art. 5 Abs. 1 StromVG seien Anschluss- und Betriebspflichten des Netzbetreibers verbunden, die sich mit denjenigen Pflichten, die bisher durch Konzessionsverträge überbunden wurden, überschneiden würden. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag widerspreche (abgesehen vom Teilbereich des Netznutzungsentgelts) nicht der Stromversorgungsgesetzgebung. Neben der Tarifüberwachung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) könne deshalb auch die Genehmigungspflicht des Gemeinderates bestehen bleiben.
2.3.4 Die ElCom bringt vor, die eidgenössische Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl die Netz- als auch die Energiekomponente der Elektrizitätstarife umfassend und abschliessend. Die Massnahmen nach Art. 14 Abs. 4 StromVG seien durch die Kantone und nicht durch die Gemeinden zu treffen. Die Tarifordnung gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags widerspreche in verschiedener Hinsicht der eidgenössischen Stromversorgungsgesetzgebung; namentlich orientiere sich der Tarif nicht an den Gestehungskosten, sondern knüpfe an den Referenzpreis eines anderen Werkes an, was möglicherweise dazu führen könnte, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Kosten nicht mehr decken könne, was bundesrechtswidrig wäre. Zudem könnte die Tarifgenehmigung durch den Gemeinderat in Konflikt treten mit der Zuständigkeit der ElCom im Bereich der Elektrizitätstarife.
2.3.5 Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Energie und Kommunikation (UVEK) geht davon aus, dass das Genehmigungsrecht des Gemeinderates gemäss Konzessionsvertrag die Überprüfungsbefugnis der ElCom nicht ersetze, sondern dieser in zeitlicher Hinsicht vorausgehe und nicht bundesrechtswidrig sei. Materiellrechtlich seien die Vorschriften der Stromversorgungsgesetzgebung in Bezug auf die Energielieferung nicht abschliessend. Es verbleibe daher Raum für ergänzende kantonale Regelungen.
2.4 Das Bundesgericht hat in BGE 138 I 454 E. 3.6.3-3.6.5 erkannt, die Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl das Netznutzungsentgelt (mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen) als auch den Energiepreis abschliessend. Mehrkosten, die sich daraus ergäben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als den Marktpreisen einkaufen müsste, hätten in diesem neuen System idealtypisch keinen Raum mehr; solche seien daher nur zulässig, soweit das Bundesrecht selber (vgl. Art. 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]) sie vorsehe, nicht aber aufgrund darüber hinausgehender kantonaler Vergütungspflichten. Im Übrigen bestünden kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthalte (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist somit auch der Energiepreis durch die Stromversorgungsgesetzgebung des Bundes grundsätzlich abschliessend geregelt. Die einzige Strompreiskomponente, welche nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463).
Vorliegend geht es aber nicht um eine solche Abgabe, sondern um den Tarif für die Energielieferung. Zwar sind in Bezug auf den Energiepreis die Vorschriften der Bundesgesetzgebung nicht so detailliert wie in Bezug auf die Netznutzung. Insbesondere legt das Bundesrecht nicht eindeutig fest, was unter einem "angemessenen" Tarif zu verstehen ist (WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht, ZBl 109/2008 S. 463 f.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 25 f.). Vorgeschrieben ist nur, aber immerhin, dass für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik ein einheitlicher Tarif festzulegen ist (Art. 6 Abs. 3 StromVG), für den Tarifbestandteil der Energielieferung eine Kostenträgerrechnung zu führen ist (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 StromVG) und sich der Tarif an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen, maximal aber am Marktpreis, orientiert (Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Materiell stehen diese Grundsätze zwar nicht unbedingt im Widerspruch zu den Kriterien, die in Art. 12 Ziff. 1 des Konzessionsvertrags festgelegt sind (Rechtsgleichheit, Kostendeckung, Äquivalenz und Verhältnismässigkeit). Auch die Stossrichtung ist durchaus vergleichbar, geht es doch in beiden Regelungen darum, überhöhte Elektrizitätspreise zu verhindern. Ein Konflikt kann sich aber insbesondere in Bezug auf die Zuständigkeiten ergeben: Nach Bundesrecht unterliegen die Elektrizitätstarife der Aufsicht der ElCom. Der Verteilnetzbetreiber muss gegenüber Endverbrauchern mit Grundversorgung Erhöhungen oder Senkungen der Elektrizitätstarife begründen (Art. 4 Abs. 2 StromVV); er muss Erhöhungen der Tarife auch der ElCom mit der den Endverbrauchern mitgeteilten Begründung melden (Art. 4 Abs. 3 StromVV). Die ElCom kann die Tarife überprüfen (zu den Prüfkriterien und -methoden vgl. WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 462 ff.) und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Eine zusätzliche Tarifaufsicht durch eine kantonale Behörde würde hier zu Doppelspurigkeiten und potenziellen Widersprüchen führen, wie die ElCom mit Recht ausführt.
2.6 Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten weiterhin, soweit sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. So hat das Bundesgericht im erwähnten BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 auf den Vorbehalt von Art. 14 Abs. 4 StromVG hingewiesen, wonach die Kantone die geeigneten Massnahmen zur Angleichung unverhältnismässiger Unterschiede der Netznutzungstarife in ihrem Gebiet treffen. Indessen betrifft Art. 14 Abs. 4 StromVG nur Unterschiede in den Netznutzungstarifen, die vorliegend gar nicht Streitgegenstand bilden (vgl. nicht publ. E. 1), nicht aber die hier zur Diskussion stehenden Energiepreise.
2.7 Das UVEK bringt vor, das Genehmigungsrecht der Gemeinde könne zeitlich der Überprüfung durch die ElCom vorangehen und in diesem Sinne weiterhin zulässig sein. Zwar trifft es zu, dass in den Fällen, wo die Netzbetreiber kommunale Elektrizitätswerke sind, die dem Netzeigentümer obliegende Aufgabe der Tariffestsetzung durch die nach kantonalem oder kommunalem Recht zuständigen Gemeindeorgane erfolgt (MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 107). Die Gemeinde handelt dabei als Eigentümerin ihres eigenen Netzes. Vorliegend beansprucht die Gemeinde hingegen eine Tarifaufsicht über die Tarife einer anderen, privatrechtlichen Netzbetreiberin, was eine wesentlich andere Konstellation ist.
2.8 Die Vorinstanz begründet eine solche Zuständigkeit mit dem Konzessionsverhältnis. Richtig ist zwar, dass der Konzessionsvertrag als solcher mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes nicht hinfällig geworden ist, sieht doch Art. 5 Abs. 1 StromVG vor, dass die Kantone Netzgebiete bezeichnen und zuteilen, was mit einem Leistungsauftrag verbunden werden kann (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007 S. 1289 f.). Diese Netzzuteilung kann mit bestehenden Konzessionen oder mit einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des öffentlichen Grundes kombiniert werden (vgl. BBl 2005 1678 f. Ziff. 5.4; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., S. 1293; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 S. 126 ff.; FUCHS/MORGENBESSER, Besteht eine Ausschreibungspflicht für die Erteilung von Verteilnetzkonzessionen?, AJP 2010 S. 1099 ff.). Der Vorinstanz ist somit insofern zuzustimmen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag mit dem Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetzgebung nicht generell bundesrechtswidrig geworden ist. Gestützt auf den Vertrag ist die Beschwerdeführerin nach wie vor Netzbetreiberin im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG auf dem darin bezeichneten Gebiet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bedeutet dies aber nicht, dass auch die Tarifgenehmigungskompetenzen weiterhin unverändert bestehen bleiben. Der von der Vorinstanz zitierte Art. 5 Abs. 4 StromVG bezieht sich nur auf die Bedingungen und Kosten des Anschlusses, nicht aber auf die Energietarife. Diese sind nach der heutigen Rechtslage - wie bereits oben dargelegt - bundesrechtlich durch die Stromversorgungsgesetzgebung und die ElCom reguliert, womit eine parallele kantonale oder kommunale Tarifgenehmigungskompetenz ausgeschlossen ist.
Grundsätzlich zulässig bleiben weiterhin auch vertragliche Beziehungen zwischen Netzbetreibern und Dritten. So kann etwa ein kommunales Werk, das selber keinen Strom produziert, einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen, Strom produzierenden Werk abschliessen und darin einen Preis festlegen; dieser vertraglich festgelegte Strompreis präjudiziert (unter Vorbehalt der Kontrolle der ElCom) dann den Preis, den das einkaufende Werk von seinen Kunden verlangt.
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Art. 49 Abs. 1 und Art. 91 Abs. 1 BV; Art. 5, 6, 14 und 22 StromVG, Art. 4 StromVV; Art. 7a EnG; Bundesrechtswidrigkeit von kommunalen (oder kantonalen) Preisbestimmungen bzw. eines Genehmigungsvorbehalts nach Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes. Mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung ist die in einem Konzessionsvertrag festgehaltene Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife für die Energielieferung einer privatrechtlichen Netzbetreiberin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden; die Festlegung der Elektrizitätstarife ist mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen abschliessend bundesrechtlich geregelt (E. 2.3-2.8).
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138 I 468
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138 I 468
Sachverhalt ab Seite 469
A. Die Gemeinde Wangen/SZ als Konzessionsgeberin und die X. AG als Konzessionärin schlossen am 30. Mai 1996 einen Konzessionsvertrag ab betreffend teilweise Versorgung der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie. Die X. AG erhält dadurch das Recht und die Pflicht, ein festgelegtes Gebiet der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie zu erschliessen und zu beliefern. Art. 12 des Konzessionsvertrags regelt die Tarifordnung. Danach erstellt die X. AG eine Tarifordnung, für welche hinsichtlich aller Bezügergruppen und Tarifarten die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Kostendeckung, der Äquivalenz und der Verhältnismässigkeit gelten. Das Werk ist berechtigt, nach dieser Tarifordnung von den Strombezügern Anschlusskosten, Netzanschlussgebühren und wiederkehrende Gebühren zu verlangen. Die Tarifordnung des Werks unterliegt nach Art. 12 Abs. 4 des Konzessionsvertrags der Genehmigung durch den Gemeinderat.
B. Mit Eingabe vom 30. Juni 2011 beklagten sich Strombezüger der X. AG beim Gemeinderat Wangen, dass die Stromtarife der X. AG über 25 % höher seien als die Stromtarife des EW Wangen. Der Gemeinderat holte eine Stellungnahme der X. AG ein und verfügte am 1. Dezember 2011 wie folgt:
"Die Tarife der X. AG für das Jahr 2012 werden mit folgender Änderung genehmigt: Alle Endpreise vor Mehrwertsteuer sind so zu berechnen, dass die Tarife der X. AG maximal nur noch 15 Prozent höher liegen als diejenigen des EW Wangen. Liegen die von der X. AG eingereichten Tarife bereits jetzt unter dieser Marke, so gelten diese tieferen Ansätze."
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, der Gemeinderatsbeschluss vom 1. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass eine Genehmigungs- und Preisbildungspflicht ihrer Strom- und Netznutzungspreise durch den Gemeinderat Wangen gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes am 1. Januar 2008 nicht mehr zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht nahm mit Urteil vom 18. April 2012 die Eingabe als Klage aus Konzessionsverhältnis entgegen und wies sie im Sinne der Erwägungen ab. Es erwog, auch nach dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei der Konzessionsvertrag nicht bundesrechtswidrig, was auch für die Tarifgenehmigungskompetenz des Gemeinderates gelte.
D. Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung die im Konzessionsvertrag festgelegte Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife der Beschwerdeführerin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden ist.
2.3.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41 mit Hinweis).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei die Festlegung der Elektrizitätstarife abschliessend bundesrechtlich geregelt, so dass für die Anwendung kantonaler und kommunaler Preisbestimmungen und Genehmigungsvorbehalte kein Raum mehr bleibe.
2.3.3 Die Vorinstanz, der sich auch die Beschwerdegegnerin anschliesst, hat demgegenüber erwogen, der Konzessionsvertrag sei hinsichtlich der Preise für die Energielieferung nach wie vor gültig: Mit dem Konzessionsvertrag werde die Beschwerdeführerin beauftragt, im Sinne des Bau- und Planungsrechts (Art. 19 RPG [SR 700]; § 38 des Planungs- und Baugesetzes [des Kantons Schwyz] vom 14. Mai 1987 [SRSZ 400.100]) das entsprechende Gebiet mit Elektrizität zu erschliessen. Damit werde zugleich auch das Netzgebiet im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) bezeichnet. Eine kantonale Kompetenz bezüglich Tarifen bestehe aufgrund von Art. 14 Abs. 4 StromVG weiterhin. Nach der gesetzgeberischen Absicht bestehe somit bezüglich der Tarife weiterhin eine kantonale Kompetenz, die auch an die Gemeinden weiterdelegiert werden könne. Mit der Netzzuteilung gemäss Art. 5 Abs. 1 StromVG seien Anschluss- und Betriebspflichten des Netzbetreibers verbunden, die sich mit denjenigen Pflichten, die bisher durch Konzessionsverträge überbunden wurden, überschneiden würden. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag widerspreche (abgesehen vom Teilbereich des Netznutzungsentgelts) nicht der Stromversorgungsgesetzgebung. Neben der Tarifüberwachung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) könne deshalb auch die Genehmigungspflicht des Gemeinderates bestehen bleiben.
2.3.4 Die ElCom bringt vor, die eidgenössische Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl die Netz- als auch die Energiekomponente der Elektrizitätstarife umfassend und abschliessend. Die Massnahmen nach Art. 14 Abs. 4 StromVG seien durch die Kantone und nicht durch die Gemeinden zu treffen. Die Tarifordnung gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags widerspreche in verschiedener Hinsicht der eidgenössischen Stromversorgungsgesetzgebung; namentlich orientiere sich der Tarif nicht an den Gestehungskosten, sondern knüpfe an den Referenzpreis eines anderen Werkes an, was möglicherweise dazu führen könnte, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Kosten nicht mehr decken könne, was bundesrechtswidrig wäre. Zudem könnte die Tarifgenehmigung durch den Gemeinderat in Konflikt treten mit der Zuständigkeit der ElCom im Bereich der Elektrizitätstarife.
2.3.5 Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Energie und Kommunikation (UVEK) geht davon aus, dass das Genehmigungsrecht des Gemeinderates gemäss Konzessionsvertrag die Überprüfungsbefugnis der ElCom nicht ersetze, sondern dieser in zeitlicher Hinsicht vorausgehe und nicht bundesrechtswidrig sei. Materiellrechtlich seien die Vorschriften der Stromversorgungsgesetzgebung in Bezug auf die Energielieferung nicht abschliessend. Es verbleibe daher Raum für ergänzende kantonale Regelungen.
2.4 Das Bundesgericht hat in BGE 138 I 454 E. 3.6.3-3.6.5 erkannt, die Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl das Netznutzungsentgelt (mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen) als auch den Energiepreis abschliessend. Mehrkosten, die sich daraus ergäben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als den Marktpreisen einkaufen müsste, hätten in diesem neuen System idealtypisch keinen Raum mehr; solche seien daher nur zulässig, soweit das Bundesrecht selber (vgl. Art. 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]) sie vorsehe, nicht aber aufgrund darüber hinausgehender kantonaler Vergütungspflichten. Im Übrigen bestünden kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthalte (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist somit auch der Energiepreis durch die Stromversorgungsgesetzgebung des Bundes grundsätzlich abschliessend geregelt. Die einzige Strompreiskomponente, welche nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463).
Vorliegend geht es aber nicht um eine solche Abgabe, sondern um den Tarif für die Energielieferung. Zwar sind in Bezug auf den Energiepreis die Vorschriften der Bundesgesetzgebung nicht so detailliert wie in Bezug auf die Netznutzung. Insbesondere legt das Bundesrecht nicht eindeutig fest, was unter einem "angemessenen" Tarif zu verstehen ist (WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht, ZBl 109/2008 S. 463 f.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 25 f.). Vorgeschrieben ist nur, aber immerhin, dass für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik ein einheitlicher Tarif festzulegen ist (Art. 6 Abs. 3 StromVG), für den Tarifbestandteil der Energielieferung eine Kostenträgerrechnung zu führen ist (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 StromVG) und sich der Tarif an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen, maximal aber am Marktpreis, orientiert (Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Materiell stehen diese Grundsätze zwar nicht unbedingt im Widerspruch zu den Kriterien, die in Art. 12 Ziff. 1 des Konzessionsvertrags festgelegt sind (Rechtsgleichheit, Kostendeckung, Äquivalenz und Verhältnismässigkeit). Auch die Stossrichtung ist durchaus vergleichbar, geht es doch in beiden Regelungen darum, überhöhte Elektrizitätspreise zu verhindern. Ein Konflikt kann sich aber insbesondere in Bezug auf die Zuständigkeiten ergeben: Nach Bundesrecht unterliegen die Elektrizitätstarife der Aufsicht der ElCom. Der Verteilnetzbetreiber muss gegenüber Endverbrauchern mit Grundversorgung Erhöhungen oder Senkungen der Elektrizitätstarife begründen (Art. 4 Abs. 2 StromVV); er muss Erhöhungen der Tarife auch der ElCom mit der den Endverbrauchern mitgeteilten Begründung melden (Art. 4 Abs. 3 StromVV). Die ElCom kann die Tarife überprüfen (zu den Prüfkriterien und -methoden vgl. WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 462 ff.) und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Eine zusätzliche Tarifaufsicht durch eine kantonale Behörde würde hier zu Doppelspurigkeiten und potenziellen Widersprüchen führen, wie die ElCom mit Recht ausführt.
2.6 Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten weiterhin, soweit sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. So hat das Bundesgericht im erwähnten BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 auf den Vorbehalt von Art. 14 Abs. 4 StromVG hingewiesen, wonach die Kantone die geeigneten Massnahmen zur Angleichung unverhältnismässiger Unterschiede der Netznutzungstarife in ihrem Gebiet treffen. Indessen betrifft Art. 14 Abs. 4 StromVG nur Unterschiede in den Netznutzungstarifen, die vorliegend gar nicht Streitgegenstand bilden (vgl. nicht publ. E. 1), nicht aber die hier zur Diskussion stehenden Energiepreise.
2.7 Das UVEK bringt vor, das Genehmigungsrecht der Gemeinde könne zeitlich der Überprüfung durch die ElCom vorangehen und in diesem Sinne weiterhin zulässig sein. Zwar trifft es zu, dass in den Fällen, wo die Netzbetreiber kommunale Elektrizitätswerke sind, die dem Netzeigentümer obliegende Aufgabe der Tariffestsetzung durch die nach kantonalem oder kommunalem Recht zuständigen Gemeindeorgane erfolgt (MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 107). Die Gemeinde handelt dabei als Eigentümerin ihres eigenen Netzes. Vorliegend beansprucht die Gemeinde hingegen eine Tarifaufsicht über die Tarife einer anderen, privatrechtlichen Netzbetreiberin, was eine wesentlich andere Konstellation ist.
2.8 Die Vorinstanz begründet eine solche Zuständigkeit mit dem Konzessionsverhältnis. Richtig ist zwar, dass der Konzessionsvertrag als solcher mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes nicht hinfällig geworden ist, sieht doch Art. 5 Abs. 1 StromVG vor, dass die Kantone Netzgebiete bezeichnen und zuteilen, was mit einem Leistungsauftrag verbunden werden kann (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007 S. 1289 f.). Diese Netzzuteilung kann mit bestehenden Konzessionen oder mit einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des öffentlichen Grundes kombiniert werden (vgl. BBl 2005 1678 f. Ziff. 5.4; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., S. 1293; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 S. 126 ff.; FUCHS/MORGENBESSER, Besteht eine Ausschreibungspflicht für die Erteilung von Verteilnetzkonzessionen?, AJP 2010 S. 1099 ff.). Der Vorinstanz ist somit insofern zuzustimmen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag mit dem Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetzgebung nicht generell bundesrechtswidrig geworden ist. Gestützt auf den Vertrag ist die Beschwerdeführerin nach wie vor Netzbetreiberin im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG auf dem darin bezeichneten Gebiet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bedeutet dies aber nicht, dass auch die Tarifgenehmigungskompetenzen weiterhin unverändert bestehen bleiben. Der von der Vorinstanz zitierte Art. 5 Abs. 4 StromVG bezieht sich nur auf die Bedingungen und Kosten des Anschlusses, nicht aber auf die Energietarife. Diese sind nach der heutigen Rechtslage - wie bereits oben dargelegt - bundesrechtlich durch die Stromversorgungsgesetzgebung und die ElCom reguliert, womit eine parallele kantonale oder kommunale Tarifgenehmigungskompetenz ausgeschlossen ist.
Grundsätzlich zulässig bleiben weiterhin auch vertragliche Beziehungen zwischen Netzbetreibern und Dritten. So kann etwa ein kommunales Werk, das selber keinen Strom produziert, einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen, Strom produzierenden Werk abschliessen und darin einen Preis festlegen; dieser vertraglich festgelegte Strompreis präjudiziert (unter Vorbehalt der Kontrolle der ElCom) dann den Preis, den das einkaufende Werk von seinen Kunden verlangt.
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Art. 49 al. 1 et art. 91 al. 1 Cst.; art. 5, 6, 14 et 22 LApEl, art. 4 OApEl; art. 7a LEne; depuis l'entrée en vigueur de la loi sur l'approvisionnement en électricité, des dispositions communales (ou cantonales) sur les prix ou requérant l'approbation de tarifs sont contraires au droit fédéral. Avec l'entrée en vigueur de la législation sur l'approvisionnement en électricité, la compétence du Conseil communal de Wangen d'approuver les tarifs de livraison d'énergie d'une société privée d'exploitation du réseau, prévue dans un contrat de concession, est devenue contraire au droit fédéral; la fixation des tarifs d'électricité est régie exhaustivement par le droit fédéral, à l'exception des redevances et prestations fournies à des collectivités publiques (consid. 2.3-2.8).
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Sachverhalt ab Seite 469
A. Die Gemeinde Wangen/SZ als Konzessionsgeberin und die X. AG als Konzessionärin schlossen am 30. Mai 1996 einen Konzessionsvertrag ab betreffend teilweise Versorgung der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie. Die X. AG erhält dadurch das Recht und die Pflicht, ein festgelegtes Gebiet der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie zu erschliessen und zu beliefern. Art. 12 des Konzessionsvertrags regelt die Tarifordnung. Danach erstellt die X. AG eine Tarifordnung, für welche hinsichtlich aller Bezügergruppen und Tarifarten die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Kostendeckung, der Äquivalenz und der Verhältnismässigkeit gelten. Das Werk ist berechtigt, nach dieser Tarifordnung von den Strombezügern Anschlusskosten, Netzanschlussgebühren und wiederkehrende Gebühren zu verlangen. Die Tarifordnung des Werks unterliegt nach Art. 12 Abs. 4 des Konzessionsvertrags der Genehmigung durch den Gemeinderat.
B. Mit Eingabe vom 30. Juni 2011 beklagten sich Strombezüger der X. AG beim Gemeinderat Wangen, dass die Stromtarife der X. AG über 25 % höher seien als die Stromtarife des EW Wangen. Der Gemeinderat holte eine Stellungnahme der X. AG ein und verfügte am 1. Dezember 2011 wie folgt:
"Die Tarife der X. AG für das Jahr 2012 werden mit folgender Änderung genehmigt: Alle Endpreise vor Mehrwertsteuer sind so zu berechnen, dass die Tarife der X. AG maximal nur noch 15 Prozent höher liegen als diejenigen des EW Wangen. Liegen die von der X. AG eingereichten Tarife bereits jetzt unter dieser Marke, so gelten diese tieferen Ansätze."
C. Die X. AG erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, der Gemeinderatsbeschluss vom 1. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass eine Genehmigungs- und Preisbildungspflicht ihrer Strom- und Netznutzungspreise durch den Gemeinderat Wangen gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes am 1. Januar 2008 nicht mehr zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht nahm mit Urteil vom 18. April 2012 die Eingabe als Klage aus Konzessionsverhältnis entgegen und wies sie im Sinne der Erwägungen ab. Es erwog, auch nach dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei der Konzessionsvertrag nicht bundesrechtswidrig, was auch für die Tarifgenehmigungskompetenz des Gemeinderates gelte.
D. Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung die im Konzessionsvertrag festgelegte Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife der Beschwerdeführerin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden ist.
2.3.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 137 I 31 E. 4.1 S. 41 mit Hinweis).
2.3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei die Festlegung der Elektrizitätstarife abschliessend bundesrechtlich geregelt, so dass für die Anwendung kantonaler und kommunaler Preisbestimmungen und Genehmigungsvorbehalte kein Raum mehr bleibe.
2.3.3 Die Vorinstanz, der sich auch die Beschwerdegegnerin anschliesst, hat demgegenüber erwogen, der Konzessionsvertrag sei hinsichtlich der Preise für die Energielieferung nach wie vor gültig: Mit dem Konzessionsvertrag werde die Beschwerdeführerin beauftragt, im Sinne des Bau- und Planungsrechts (Art. 19 RPG [SR 700]; § 38 des Planungs- und Baugesetzes [des Kantons Schwyz] vom 14. Mai 1987 [SRSZ 400.100]) das entsprechende Gebiet mit Elektrizität zu erschliessen. Damit werde zugleich auch das Netzgebiet im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) bezeichnet. Eine kantonale Kompetenz bezüglich Tarifen bestehe aufgrund von Art. 14 Abs. 4 StromVG weiterhin. Nach der gesetzgeberischen Absicht bestehe somit bezüglich der Tarife weiterhin eine kantonale Kompetenz, die auch an die Gemeinden weiterdelegiert werden könne. Mit der Netzzuteilung gemäss Art. 5 Abs. 1 StromVG seien Anschluss- und Betriebspflichten des Netzbetreibers verbunden, die sich mit denjenigen Pflichten, die bisher durch Konzessionsverträge überbunden wurden, überschneiden würden. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag widerspreche (abgesehen vom Teilbereich des Netznutzungsentgelts) nicht der Stromversorgungsgesetzgebung. Neben der Tarifüberwachung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) könne deshalb auch die Genehmigungspflicht des Gemeinderates bestehen bleiben.
2.3.4 Die ElCom bringt vor, die eidgenössische Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl die Netz- als auch die Energiekomponente der Elektrizitätstarife umfassend und abschliessend. Die Massnahmen nach Art. 14 Abs. 4 StromVG seien durch die Kantone und nicht durch die Gemeinden zu treffen. Die Tarifordnung gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags widerspreche in verschiedener Hinsicht der eidgenössischen Stromversorgungsgesetzgebung; namentlich orientiere sich der Tarif nicht an den Gestehungskosten, sondern knüpfe an den Referenzpreis eines anderen Werkes an, was möglicherweise dazu führen könnte, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Kosten nicht mehr decken könne, was bundesrechtswidrig wäre. Zudem könnte die Tarifgenehmigung durch den Gemeinderat in Konflikt treten mit der Zuständigkeit der ElCom im Bereich der Elektrizitätstarife.
2.3.5 Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Energie und Kommunikation (UVEK) geht davon aus, dass das Genehmigungsrecht des Gemeinderates gemäss Konzessionsvertrag die Überprüfungsbefugnis der ElCom nicht ersetze, sondern dieser in zeitlicher Hinsicht vorausgehe und nicht bundesrechtswidrig sei. Materiellrechtlich seien die Vorschriften der Stromversorgungsgesetzgebung in Bezug auf die Energielieferung nicht abschliessend. Es verbleibe daher Raum für ergänzende kantonale Regelungen.
2.4 Das Bundesgericht hat in BGE 138 I 454 E. 3.6.3-3.6.5 erkannt, die Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl das Netznutzungsentgelt (mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen) als auch den Energiepreis abschliessend. Mehrkosten, die sich daraus ergäben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als den Marktpreisen einkaufen müsste, hätten in diesem neuen System idealtypisch keinen Raum mehr; solche seien daher nur zulässig, soweit das Bundesrecht selber (vgl. Art. 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]) sie vorsehe, nicht aber aufgrund darüber hinausgehender kantonaler Vergütungspflichten. Im Übrigen bestünden kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthalte (vgl. Art. 5 sowie Art. 14 Abs. 4 StromVG).
2.5 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist somit auch der Energiepreis durch die Stromversorgungsgesetzgebung des Bundes grundsätzlich abschliessend geregelt. Die einzige Strompreiskomponente, welche nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (Art. 14 Abs. 1 StromVG): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl. BGE 138 II 70) und müssen transparent ausgewiesen werden (Art. 12 Abs. 2 StromVG; BBl 2005 1678 f.; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463).
Vorliegend geht es aber nicht um eine solche Abgabe, sondern um den Tarif für die Energielieferung. Zwar sind in Bezug auf den Energiepreis die Vorschriften der Bundesgesetzgebung nicht so detailliert wie in Bezug auf die Netznutzung. Insbesondere legt das Bundesrecht nicht eindeutig fest, was unter einem "angemessenen" Tarif zu verstehen ist (WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht, ZBl 109/2008 S. 463 f.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 25 f.). Vorgeschrieben ist nur, aber immerhin, dass für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik ein einheitlicher Tarif festzulegen ist (Art. 6 Abs. 3 StromVG), für den Tarifbestandteil der Energielieferung eine Kostenträgerrechnung zu führen ist (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 StromVG) und sich der Tarif an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen, maximal aber am Marktpreis, orientiert (Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Materiell stehen diese Grundsätze zwar nicht unbedingt im Widerspruch zu den Kriterien, die in Art. 12 Ziff. 1 des Konzessionsvertrags festgelegt sind (Rechtsgleichheit, Kostendeckung, Äquivalenz und Verhältnismässigkeit). Auch die Stossrichtung ist durchaus vergleichbar, geht es doch in beiden Regelungen darum, überhöhte Elektrizitätspreise zu verhindern. Ein Konflikt kann sich aber insbesondere in Bezug auf die Zuständigkeiten ergeben: Nach Bundesrecht unterliegen die Elektrizitätstarife der Aufsicht der ElCom. Der Verteilnetzbetreiber muss gegenüber Endverbrauchern mit Grundversorgung Erhöhungen oder Senkungen der Elektrizitätstarife begründen (Art. 4 Abs. 2 StromVV); er muss Erhöhungen der Tarife auch der ElCom mit der den Endverbrauchern mitgeteilten Begründung melden (Art. 4 Abs. 3 StromVV). Die ElCom kann die Tarife überprüfen (zu den Prüfkriterien und -methoden vgl. WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 462 ff.) und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Eine zusätzliche Tarifaufsicht durch eine kantonale Behörde würde hier zu Doppelspurigkeiten und potenziellen Widersprüchen führen, wie die ElCom mit Recht ausführt.
2.6 Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten weiterhin, soweit sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. So hat das Bundesgericht im erwähnten BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463 auf den Vorbehalt von Art. 14 Abs. 4 StromVG hingewiesen, wonach die Kantone die geeigneten Massnahmen zur Angleichung unverhältnismässiger Unterschiede der Netznutzungstarife in ihrem Gebiet treffen. Indessen betrifft Art. 14 Abs. 4 StromVG nur Unterschiede in den Netznutzungstarifen, die vorliegend gar nicht Streitgegenstand bilden (vgl. nicht publ. E. 1), nicht aber die hier zur Diskussion stehenden Energiepreise.
2.7 Das UVEK bringt vor, das Genehmigungsrecht der Gemeinde könne zeitlich der Überprüfung durch die ElCom vorangehen und in diesem Sinne weiterhin zulässig sein. Zwar trifft es zu, dass in den Fällen, wo die Netzbetreiber kommunale Elektrizitätswerke sind, die dem Netzeigentümer obliegende Aufgabe der Tariffestsetzung durch die nach kantonalem oder kommunalem Recht zuständigen Gemeindeorgane erfolgt (MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 107). Die Gemeinde handelt dabei als Eigentümerin ihres eigenen Netzes. Vorliegend beansprucht die Gemeinde hingegen eine Tarifaufsicht über die Tarife einer anderen, privatrechtlichen Netzbetreiberin, was eine wesentlich andere Konstellation ist.
2.8 Die Vorinstanz begründet eine solche Zuständigkeit mit dem Konzessionsverhältnis. Richtig ist zwar, dass der Konzessionsvertrag als solcher mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes nicht hinfällig geworden ist, sieht doch Art. 5 Abs. 1 StromVG vor, dass die Kantone Netzgebiete bezeichnen und zuteilen, was mit einem Leistungsauftrag verbunden werden kann (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007 S. 1289 f.). Diese Netzzuteilung kann mit bestehenden Konzessionen oder mit einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des öffentlichen Grundes kombiniert werden (vgl. BBl 2005 1678 f. Ziff. 5.4; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., S. 1293; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 S. 126 ff.; FUCHS/MORGENBESSER, Besteht eine Ausschreibungspflicht für die Erteilung von Verteilnetzkonzessionen?, AJP 2010 S. 1099 ff.). Der Vorinstanz ist somit insofern zuzustimmen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag mit dem Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetzgebung nicht generell bundesrechtswidrig geworden ist. Gestützt auf den Vertrag ist die Beschwerdeführerin nach wie vor Netzbetreiberin im Sinne von Art. 5 Abs. 1 StromVG auf dem darin bezeichneten Gebiet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bedeutet dies aber nicht, dass auch die Tarifgenehmigungskompetenzen weiterhin unverändert bestehen bleiben. Der von der Vorinstanz zitierte Art. 5 Abs. 4 StromVG bezieht sich nur auf die Bedingungen und Kosten des Anschlusses, nicht aber auf die Energietarife. Diese sind nach der heutigen Rechtslage - wie bereits oben dargelegt - bundesrechtlich durch die Stromversorgungsgesetzgebung und die ElCom reguliert, womit eine parallele kantonale oder kommunale Tarifgenehmigungskompetenz ausgeschlossen ist.
Grundsätzlich zulässig bleiben weiterhin auch vertragliche Beziehungen zwischen Netzbetreibern und Dritten. So kann etwa ein kommunales Werk, das selber keinen Strom produziert, einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen, Strom produzierenden Werk abschliessen und darin einen Preis festlegen; dieser vertraglich festgelegte Strompreis präjudiziert (unter Vorbehalt der Kontrolle der ElCom) dann den Preis, den das einkaufende Werk von seinen Kunden verlangt.
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Art. 49 cpv. 1 e art. 91 cpv. 1 Cost.; art. 5, 6, 14 e 22 LAEl, art. 4 OAEl; art. 7a LEne; dall'entrata in vigore della legge sull'approvvigionamento elettrico, disposizioni comunali (o cantonali) che fissano i prezzi o che ne prevedono l'approvazione sono contrarie al diritto federale. Con l'entrata in vigore della nuova legislazione sull'approvvigionamento elettrico, la competenza del Municipio di Wangen di approvare le tariffe per la fornitura d'energia elettrica di una società di diritto privato di gestione della rete, prevista in un contratto di concessione, è diventata contraria al diritto federale; fatta eccezione per i tributi e le prestazioni agli enti pubblici, la fissazione delle tariffe dell'energia elettrica è regolata in modo esclusivo dal diritto federale (consid. 2.3-2.8).
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138 I 475
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Sachverhalt ab Seite 476
A. A. est paraplégique depuis vingt ans. Le 4 octobre 2008, il s'est rendu seul au cinéma V., à Genève, pour assister à la projection d'un film qui ne figurait à l'affiche d'aucune autre salle genevoise. Le bâtiment abritant le cinéma, lequel est exploité par X. Sàrl, n'est pas adapté aux personnes en fauteuil roulant; celles-ci ne peuvent ni accéder aux salles, ni en sortir sans l'aide de tiers. A. s'est vu refuser l'accès au cinéma en vertu de directives de sécurité internes de la société exploitante. Il s'en est plaint auprès de cette dernière, sans succès.
B. Integration Handicap est une association venant en aide aux personnes handicapées. Elle a ouvert action contre X. Sàrl, demandant qu'il soit constaté que A. avait été traité de façon discriminatoire et que l'interdiction faite par la société exploitante aux personnes avec un handicap physique d'accéder au cinéma constituait un traitement discriminatoire.
Par jugement du 15 septembre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action dans la mesure où elle était recevable.
Integration Handicap s'est pourvue en appel. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué dans un arrêt du 11 mai 2012.
C. Integration Handicap a interjeté un recours en matière civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 III 46 consid. 1, ATF 138 III 471 consid. 1 p. 475; ATF 137 III 417 consid. 1).
1.1 La loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3) a pour but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 al. 1 LHand). Est notamment considérée comme personne handicapée toute personne dont la déficience corporelle présumée durable l'empêche de se mouvoir ou la gêne dans l'accomplissement de cette activité (art. 2 al. 1 LHand). L'inégalité dans l'accès à une prestation est l'une des inégalités visées par la loi; elle suppose que l'accès à une prestation est impossible ou difficile aux personnes handicapées (art. 2 al. 4 LHand). L'art. 6 LHand précise que les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap.
Si elles existent depuis dix ans au moins, les organisations d'importance nationale d'aide aux personnes handicapées ont qualité pour agir ou pour recourir en leur propre nom contre une inégalité qui affecte un nombre important de personnes handicapées (art. 9 al. 1 LHand); elles peuvent en particulier agir devant les instances de la juridiction civile afin de faire constater une discrimination au sens de l'art. 6 LHand (art. 9 al. 3 let. a LHand). Le Conseil fédéral établit la liste des organisations qui disposent de ce droit (art. 9 al. 2 LHand); la recourante en fait partie (ch. 6 de l'annexe 1 à l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées [OHand; RS 151.31 ]).
Le refus opposé à A. d'accéder à la salle de cinéma est fondé sur des directives internes de l'intimée applicables à toutes les personnes à mobilité réduite. L'inégalité dénoncée comme discriminatoire est ainsi susceptible d'affecter un nombre important de personnes, de sorte que la recourante a qualité pour agir en constatation devant les juridictions civiles et, le cas échéant, pour recourir.
1.2 Une organisation d'aide aux handicapés qui agit en constatation d'une discrimination de personnes handicapées poursuit un intérêt d'ordre idéal, et non patrimonial. Le recours en matière civile est ouvert sans restriction lorsque la cause n'est pas de nature pécuniaire (art. 74 LTF a contrario).
1.3 Pour le reste, interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en constatation (cf. art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours est recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
(...)
3. En deuxième lieu, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 6 LHand.
3.1 A juste titre, elle ne critique pas le fait que le bâtiment abritant le cinéma est construit de telle manière que l'accès aux salles est impossible ou difficile pour les personnes en fauteuil roulant. En effet, la LHand ne s'applique pas à cet édifice, construit et rénové avant l'entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2004 (art. 3 let. a LHand). La recourante ne s'en prend pas non plus à l'absence de personnel chargé d'aider les personnes en chaise roulante à accéder à la salle, puisque la LHand ne crée pas d'obligation dans ce sens à la charge du prestataire privé (art. 6 LHand a contrario; Message du 11 décembre 2000 relatif à l'initiative populaire fédérale "Droits égaux pour les personnes handicapées" et au projet de loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées, FF 2001 1698 ch. 5.4.4).
La recourante conteste en revanche les motifs avancés par l'intimée pour refuser à A. l'accès à la salle de cinéma. Elle relève que les risques particuliers en cas d'évacuation sont inhérents à la condition de personne en fauteuil roulant et propres à de très nombreuses situations de la vie quotidienne des personnes concernées; à titre d'exemple, elle cite le non-fonctionnement des ascenseurs en cas d'incendie d'un bâtiment, éventualité qui ne saurait manifestement justifier une interdiction d'entrée, sauf à exclure les handicapés de tous les locaux accessibles uniquement par escalier ou ascenseur. En outre, la recourante est d'avis que le défaut de personnel susceptible d'assister la personne handicapée n'est pas déterminant si des tiers sont prêts à l'aider, tiers qu'en l'occurrence, A. était disposé à rechercher lui-même parmi les spectateurs. Enfin, elle fait valoir que, contrairement à ce que l'intimée prétend, la responsabilité de l'exploitant de cinéma n'aurait pas été engagée si A. ou les tiers précités s'étaient blessés à cette occasion. La recourante en déduit qu'il n'y avait pas de motif justificatif valable pour refuser l'accès du cinéma à A. et que celui-ci a subi une discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
3.2 Les objections de la recourante ne sont pas dénuées de toute pertinence. Elles ne font pas pour autant apparaître comme inconsistants les motifs avancés par l'intimée pour justifier le refus de vendre un billet d'entrée à A.
Certes, l'évacuation d'urgence de n'importe quel bâtiment ou local comporte des risques particuliers pour une personne en fauteuil roulant, d'autant plus si celle-ci n'est pas accompagnée. Cependant, ces risques sont encore accrus lors de l'évacuation d'urgence d'une salle de spectacle, en raison du grand nombre de personnes pouvant s'y trouver et du danger de bousculade que cela implique. Par ailleurs, même si la responsabilité juridique de l'exploitant du cinéma devait ne pas être engagée en cas de décès ou de blessures de la personne handicapée ou d'un tiers lui ayant prêté assistance, il est compréhensible que l'exploitant craigne les critiques qui pourraient lui être adressées par des proches de la victime ou par des tiers pour ne pas s'être soucié d'une personne handicapée à qui il avait pourtant fait payer un billet pour accéder à la salle.
Cela étant, il convient d'examiner si, en refusant à A. l'entrée au cinéma pour les motifs susmentionnés, l'intimée a commis à son égard une discrimination prohibée par la loi.
3.3 Selon l'art. 6 LHand, les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap. La notion de discrimination au sens de cette disposition doit être interprétée, en se référant en particulier à la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 135 III 20 consid. 4.4 p. 23, ATF 135 III 112 consid. 3.3.2 p. 116).
3.3.1 A part le remplacement de la dénomination "personnes privées" par "particuliers", l'art. 6 LHand correspond à l'art. 6 du projet du Conseil fédéral. Les Chambres fédérales ont adopté cette disposition sans discussion (cf. BO 2001 CE 619 et BO 2002 CN 944). Dans le message déjà cité, la discrimination prohibée est définie en ces termes: "La discrimination est une inégalité qualifiée, c'est-à-dire une différence de traitement manifeste ou particulièrement choquante qui peut avoir une connotation dépréciative. Appliqué à une personne privée, le principe de non-discrimination n'entraîne cependant pas pour cette personne l'obligation de prendre des mesures particulières (positives) pour éliminer des inégalités de fait. Elle ne l'oblige pas davantage à adopter des comportements égalitaires et ne lui interdit pas de différencier ses prestations en fonction de ses clients. En d'autres termes, cette disposition a pour but de prévenir des comportements ségrégationnistes graves qui tendent à exclure les personnes handicapées de certaines activités de peur que leur seule présence ne trouble la quiétude ou les habitudes sociales de la clientèle habituelle. Ainsi un restaurateur ne saurait refuser à une personne mentalement handicapée l'accès à son établissement, par seule crainte que la présence de cette personne handicapée ne dissuade sa clientèle habituelle de venir chez lui et sans qu'il ait des indices suffisants pour penser que cette personne compromettra l'ambiance et la tranquillité de son établissement. Dans la mesure où la personne handicapée ne trouble pas l'ordre et la bienséance des lieux et où son comportement n'est pas de nature à perturber les autres clients, il serait discriminatoire de lui en refuser l'accès. Cette norme vise donc des comportements particulièrement choquants et contraires à la tolérance que se doivent mutuellement les différents membres d'une même société" (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6).
Le Conseil fédéral a repris ces principes dans l'ordonnance d'application; celle-ci définit la discrimination au sens des art. 6 et 8 al. 3 LHand comme toute différence de traitement particulièrement marquée et gravement inégalitaire qui a pour intention ou pour conséquence de déprécier une personne handicapée ou de la marginaliser (art. 2 let. d OHand).
En l'espèce, le refus de prestation incriminé ne saurait être qualifié de la sorte. Fondé sur des considérations sécuritaires à tout le moins compréhensibles, le comportement adopté par l'exploitant à l'égard de A. ne peut pas être tenu pour particulièrement choquant; il ne dénote ni un manque de tolérance, ni une volonté d'exclusion des personnes handicapées en fauteuil roulant. L'intimée accorde d'ailleurs à ces dernières un accès libre aux autres salles de cinéma qu'elle exploite à Genève, dans la mesure où elles sont adaptées aux personnes à mobilité réduite.
3.3.2 Se fondant sur un avis récent de deux auteurs, la recourante défend une notion plus étendue de la discrimination et soutient que l'art. 6 LHand doit être interprété conformément à la Constitution. Sans autre démonstration, les auteurs en question affirment qu'une discrimination n'a pas besoin d'être particulièrement crasse; il suffit qu'il y ait une inégalité de traitement qui ne peut être suffisamment justifiée (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter du 19 septembre 2011, B/II/2 p. 6).
Est ainsi posée la question de l'application de l'interdiction constitutionnelle de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) aux relations entre particuliers, soit, plus généralement, de l'effet horizontal des droits fondamentaux. Selon l'art. 35 Cst., les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l'ensemble de l'ordre juridique (al. 1) et les autorités veilent à ce que ces droits, dans la mesure où ils s'y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3). S'il l'on admet que les droits fondamentaux n'ont pas seulement une fonction de défense contre les atteintes dues à l'Etat, mais fondent également un devoir étatique de protection contre les atteintes provoquées par des tiers, il n'en demeure pas moins que les droits constitutionnels de ces tiers doivent également être protégés; une pesée des différents intérêts en présence est alors nécessaire. C'est en priorité la tâche de la législation spécifique de fixer quels sont les actes admissibles ou non et de délimiter les droits des particuliers impliqués. La question de l'étendue du devoir de protection des droits fondamentaux se confond ainsi avec celle de l'application correcte de la législation spécifique (ATF 126 II 300 consid. 5 p. 314 s.; cf. également ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315).
En l'espèce, l'art. 6 LHand pose le principe selon lequel l'interdiction de la discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. ne vaut pas seulement dans les rapports entre l'Etat et les particuliers, mais également dans les relations entre particuliers (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6). Cette disposition légale a ainsi été adoptée expressément dans le but de fixer l'effet horizontal de l'interdiction constitutionnelle de discrimination. Il convient dès lors de s'en tenir à la notion de discrimination voulue par le législateur, telle qu'exposée plus haut (consid. 3.3.1).
3.4 En conclusion, le moyen tiré d'une violation de l'art. 6 LHand est mal fondé.
4. En dernier lieu, la recourante se plaint d'une violation du droit international. Elle invoque l'art. 14 CEDH relatif à l'interdiction de discrimination en liaison, d'une part, avec l'art. 10 CEDH qui garantit la liberté d'expression et, d'autre part, avec l'art. 8 CEDH qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle fait valoir que le droit d'accéder à une salle de cinéma, haut lieu de diffusion de productions culturelles, est couvert par l'art. 10 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH et que ce droit a été refusé à A. sans aucune justification pertinente du point de vue de la CEDH. De même, le refus de l'intimée, en tant qu'il porte une atteinte grave à l'intégrité psychique de A., constituerait, en l'absence de justification objective, une violation de l'art. 8 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH.
4.1 L'obligation de respecter les droits fondamentaux résultant de la CEDH s'adresse à l'Etat (art. 1 CEDH). Pour garantir l'effectivité de ces droits, il peut être néanmoins nécessaire de les protéger dans les relations entre particuliers. Sous peine de violer les droits conventionnels, l'Etat peut se trouver dans l'obligation de prendre les mesures suffisantes pour protéger lesdits droits contre les atteintes par les particuliers (cf. ATF 136 I 167 consid. 2.2 p. 170; WERRO/SCHMIDLIN, La protection de la personnalité et les médias: une illustration de la rencontre du droit civil et du droit constitutionnel, in Droit civil et Convention européenne des droits de l'homme, 2006, p. 184).
4.2 En l'espèce, la Suisse a adopté la LHand dans le but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 LHand). Dans ce cadre, le législateur fédéral a prévu notamment que les constructions et installations accessibles au public pour lesquelles l'autorisation de construire ou de rénover était accordée après l'entrée en vigueur de la LHand devaient être facilement accessibles aux personnes handicapées (art. 2 al. 3 et art. 3 let. a LHand); il a imposé une interdiction de discrimination aux particuliers qui fournissent des prestations au public (art. 6 LHand); il a également donné aux personnes handicapées et à certaines organisations d'aide aux handicapés le droit d'agir en justice le cas échéant (art. 7 al. 1, art. 8 al. 3, art. 9 al. 3 let. a et b LHand). La question est de savoir si ces mesures législatives sont suffisantes ou non au regard de la CEDH et, en particulier, si la Convention impose à la Suisse d'adopter une notion de discrimination plus étendue que celle de l'art. 6 LHand (cf. consid. 3.3.1 et 3.3.2).
La recourante l'affirme en se fondant sur des considérations générales. Mais elle ne cite aucun arrêt dans lequel la Cour européenne des droits de l'homme aurait retenu une obligation comparable. L'arrêt Botta contre Italie du 24 février 1998 qu'elle invoque (Recueil CourEDH 1998-I p. 412) concerne le cas d'une personne handicapée qui reprochait aux autorités de n'avoir pas réagi à ses plaintes au sujet de plages non équipées de structures pour handicapés, pourtant prescrites par la loi sous menace de révocation de licence. La Cour a nié une violation des art. 8 et 14 CEDH au motif que le droit invoqué par le requérant, à savoir celui de pouvoir accéder à la plage et à la mer loin de sa demeure habituelle pendant ses vacances, concerne des relations interpersonnelles d'un contenu si ample et indéterminé qu'aucun lien direct entre les mesures exigées de l'Etat pour remédier aux omissions des établissements de bains privés et la vie privée de l'intéressé n'était envisageable (§ 35). L'arrêt est certes assez ancien, mais la recourante ne démontre pas que la Cour s'en serait explicitement ou implicitement écartée récemment.
Au contraire, dans un arrêt ultérieur concernant des personnes à mobilité réduite ne pouvant pas accéder à des bâtiments ouverts au public (Zehnalová et Zehnal contre République tchèque du 14 mai 2002, Recueil CourEDH 2002-V p. 317), la Cour a jugé que le champ d'intervention de l'Etat et la notion progressive de vie privée ne correspondent pas toujours au contenu plus limité des obligations positives de l'Etat. Elle a estimé que l'art. 8 CEDH ne saurait s'appliquer en règle générale et chaque fois que la vie quotidienne de la personne handicapée est en cause, mais seulement dans les cas exceptionnels où un manque d'accès aux établissements publics et ouverts au public empêchent cette personne de mener sa vie de façon telle que le droit à son développement personnel et son droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur sont mis en cause; elle a en outre relevé, même si elle n'y attachait pas une importance déterminante, que les autorités nationales n'étaient pas restées inactives (p. 332).
La recourante fait encore référence à l'arrêt Glor contre Suisse du 30 avril 2009 (in ASA 80 p. 693), dans lequel la Cour a admis un traitement discriminatoire, violant l'art. 14 CEDH combiné avec l'art. 8 CEDH, d'une personne qui souffre de diabète. Comme cette cause concerne la soumission à la taxe d'exemption du service militaire, à savoir une taxe étatique, l'arrêt précité est d'emblée sans pertinence lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'apprécier l'effet horizontal des droits fondamentaux entre particuliers.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que la CEDH oblige la Suisse à adopter, dans sa législation visant à éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées, une notion de la discrimination plus large que celle décrite plus haut ou qu'elle contraint le juge à interpréter de manière plus étendue la discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
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Beschwerde- und Klagelegitimation einer Behindertenorganisation (Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 lit. a BehiG); Diskriminierung im Sinne von Art. 6 BehiG. Integration Handicap ist berechtigt zur Klage auf Feststellung einer Diskriminierung in einem Zivilverfahren und gegebenenfalls zur Erhebung einer Beschwerde in Zivilsachen (E. 1).
Begriff der Diskriminierung gegenüber Behinderten bei Dienstleistungen Privater (E. 3). Bezug zur EMRK (E. 4).
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A. A. est paraplégique depuis vingt ans. Le 4 octobre 2008, il s'est rendu seul au cinéma V., à Genève, pour assister à la projection d'un film qui ne figurait à l'affiche d'aucune autre salle genevoise. Le bâtiment abritant le cinéma, lequel est exploité par X. Sàrl, n'est pas adapté aux personnes en fauteuil roulant; celles-ci ne peuvent ni accéder aux salles, ni en sortir sans l'aide de tiers. A. s'est vu refuser l'accès au cinéma en vertu de directives de sécurité internes de la société exploitante. Il s'en est plaint auprès de cette dernière, sans succès.
B. Integration Handicap est une association venant en aide aux personnes handicapées. Elle a ouvert action contre X. Sàrl, demandant qu'il soit constaté que A. avait été traité de façon discriminatoire et que l'interdiction faite par la société exploitante aux personnes avec un handicap physique d'accéder au cinéma constituait un traitement discriminatoire.
Par jugement du 15 septembre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action dans la mesure où elle était recevable.
Integration Handicap s'est pourvue en appel. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué dans un arrêt du 11 mai 2012.
C. Integration Handicap a interjeté un recours en matière civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 III 46 consid. 1, ATF 138 III 471 consid. 1 p. 475; ATF 137 III 417 consid. 1).
1.1 La loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3) a pour but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 al. 1 LHand). Est notamment considérée comme personne handicapée toute personne dont la déficience corporelle présumée durable l'empêche de se mouvoir ou la gêne dans l'accomplissement de cette activité (art. 2 al. 1 LHand). L'inégalité dans l'accès à une prestation est l'une des inégalités visées par la loi; elle suppose que l'accès à une prestation est impossible ou difficile aux personnes handicapées (art. 2 al. 4 LHand). L'art. 6 LHand précise que les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap.
Si elles existent depuis dix ans au moins, les organisations d'importance nationale d'aide aux personnes handicapées ont qualité pour agir ou pour recourir en leur propre nom contre une inégalité qui affecte un nombre important de personnes handicapées (art. 9 al. 1 LHand); elles peuvent en particulier agir devant les instances de la juridiction civile afin de faire constater une discrimination au sens de l'art. 6 LHand (art. 9 al. 3 let. a LHand). Le Conseil fédéral établit la liste des organisations qui disposent de ce droit (art. 9 al. 2 LHand); la recourante en fait partie (ch. 6 de l'annexe 1 à l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées [OHand; RS 151.31 ]).
Le refus opposé à A. d'accéder à la salle de cinéma est fondé sur des directives internes de l'intimée applicables à toutes les personnes à mobilité réduite. L'inégalité dénoncée comme discriminatoire est ainsi susceptible d'affecter un nombre important de personnes, de sorte que la recourante a qualité pour agir en constatation devant les juridictions civiles et, le cas échéant, pour recourir.
1.2 Une organisation d'aide aux handicapés qui agit en constatation d'une discrimination de personnes handicapées poursuit un intérêt d'ordre idéal, et non patrimonial. Le recours en matière civile est ouvert sans restriction lorsque la cause n'est pas de nature pécuniaire (art. 74 LTF a contrario).
1.3 Pour le reste, interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en constatation (cf. art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours est recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
(...)
3. En deuxième lieu, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 6 LHand.
3.1 A juste titre, elle ne critique pas le fait que le bâtiment abritant le cinéma est construit de telle manière que l'accès aux salles est impossible ou difficile pour les personnes en fauteuil roulant. En effet, la LHand ne s'applique pas à cet édifice, construit et rénové avant l'entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2004 (art. 3 let. a LHand). La recourante ne s'en prend pas non plus à l'absence de personnel chargé d'aider les personnes en chaise roulante à accéder à la salle, puisque la LHand ne crée pas d'obligation dans ce sens à la charge du prestataire privé (art. 6 LHand a contrario; Message du 11 décembre 2000 relatif à l'initiative populaire fédérale "Droits égaux pour les personnes handicapées" et au projet de loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées, FF 2001 1698 ch. 5.4.4).
La recourante conteste en revanche les motifs avancés par l'intimée pour refuser à A. l'accès à la salle de cinéma. Elle relève que les risques particuliers en cas d'évacuation sont inhérents à la condition de personne en fauteuil roulant et propres à de très nombreuses situations de la vie quotidienne des personnes concernées; à titre d'exemple, elle cite le non-fonctionnement des ascenseurs en cas d'incendie d'un bâtiment, éventualité qui ne saurait manifestement justifier une interdiction d'entrée, sauf à exclure les handicapés de tous les locaux accessibles uniquement par escalier ou ascenseur. En outre, la recourante est d'avis que le défaut de personnel susceptible d'assister la personne handicapée n'est pas déterminant si des tiers sont prêts à l'aider, tiers qu'en l'occurrence, A. était disposé à rechercher lui-même parmi les spectateurs. Enfin, elle fait valoir que, contrairement à ce que l'intimée prétend, la responsabilité de l'exploitant de cinéma n'aurait pas été engagée si A. ou les tiers précités s'étaient blessés à cette occasion. La recourante en déduit qu'il n'y avait pas de motif justificatif valable pour refuser l'accès du cinéma à A. et que celui-ci a subi une discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
3.2 Les objections de la recourante ne sont pas dénuées de toute pertinence. Elles ne font pas pour autant apparaître comme inconsistants les motifs avancés par l'intimée pour justifier le refus de vendre un billet d'entrée à A.
Certes, l'évacuation d'urgence de n'importe quel bâtiment ou local comporte des risques particuliers pour une personne en fauteuil roulant, d'autant plus si celle-ci n'est pas accompagnée. Cependant, ces risques sont encore accrus lors de l'évacuation d'urgence d'une salle de spectacle, en raison du grand nombre de personnes pouvant s'y trouver et du danger de bousculade que cela implique. Par ailleurs, même si la responsabilité juridique de l'exploitant du cinéma devait ne pas être engagée en cas de décès ou de blessures de la personne handicapée ou d'un tiers lui ayant prêté assistance, il est compréhensible que l'exploitant craigne les critiques qui pourraient lui être adressées par des proches de la victime ou par des tiers pour ne pas s'être soucié d'une personne handicapée à qui il avait pourtant fait payer un billet pour accéder à la salle.
Cela étant, il convient d'examiner si, en refusant à A. l'entrée au cinéma pour les motifs susmentionnés, l'intimée a commis à son égard une discrimination prohibée par la loi.
3.3 Selon l'art. 6 LHand, les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap. La notion de discrimination au sens de cette disposition doit être interprétée, en se référant en particulier à la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 135 III 20 consid. 4.4 p. 23, ATF 135 III 112 consid. 3.3.2 p. 116).
3.3.1 A part le remplacement de la dénomination "personnes privées" par "particuliers", l'art. 6 LHand correspond à l'art. 6 du projet du Conseil fédéral. Les Chambres fédérales ont adopté cette disposition sans discussion (cf. BO 2001 CE 619 et BO 2002 CN 944). Dans le message déjà cité, la discrimination prohibée est définie en ces termes: "La discrimination est une inégalité qualifiée, c'est-à-dire une différence de traitement manifeste ou particulièrement choquante qui peut avoir une connotation dépréciative. Appliqué à une personne privée, le principe de non-discrimination n'entraîne cependant pas pour cette personne l'obligation de prendre des mesures particulières (positives) pour éliminer des inégalités de fait. Elle ne l'oblige pas davantage à adopter des comportements égalitaires et ne lui interdit pas de différencier ses prestations en fonction de ses clients. En d'autres termes, cette disposition a pour but de prévenir des comportements ségrégationnistes graves qui tendent à exclure les personnes handicapées de certaines activités de peur que leur seule présence ne trouble la quiétude ou les habitudes sociales de la clientèle habituelle. Ainsi un restaurateur ne saurait refuser à une personne mentalement handicapée l'accès à son établissement, par seule crainte que la présence de cette personne handicapée ne dissuade sa clientèle habituelle de venir chez lui et sans qu'il ait des indices suffisants pour penser que cette personne compromettra l'ambiance et la tranquillité de son établissement. Dans la mesure où la personne handicapée ne trouble pas l'ordre et la bienséance des lieux et où son comportement n'est pas de nature à perturber les autres clients, il serait discriminatoire de lui en refuser l'accès. Cette norme vise donc des comportements particulièrement choquants et contraires à la tolérance que se doivent mutuellement les différents membres d'une même société" (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6).
Le Conseil fédéral a repris ces principes dans l'ordonnance d'application; celle-ci définit la discrimination au sens des art. 6 et 8 al. 3 LHand comme toute différence de traitement particulièrement marquée et gravement inégalitaire qui a pour intention ou pour conséquence de déprécier une personne handicapée ou de la marginaliser (art. 2 let. d OHand).
En l'espèce, le refus de prestation incriminé ne saurait être qualifié de la sorte. Fondé sur des considérations sécuritaires à tout le moins compréhensibles, le comportement adopté par l'exploitant à l'égard de A. ne peut pas être tenu pour particulièrement choquant; il ne dénote ni un manque de tolérance, ni une volonté d'exclusion des personnes handicapées en fauteuil roulant. L'intimée accorde d'ailleurs à ces dernières un accès libre aux autres salles de cinéma qu'elle exploite à Genève, dans la mesure où elles sont adaptées aux personnes à mobilité réduite.
3.3.2 Se fondant sur un avis récent de deux auteurs, la recourante défend une notion plus étendue de la discrimination et soutient que l'art. 6 LHand doit être interprété conformément à la Constitution. Sans autre démonstration, les auteurs en question affirment qu'une discrimination n'a pas besoin d'être particulièrement crasse; il suffit qu'il y ait une inégalité de traitement qui ne peut être suffisamment justifiée (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter du 19 septembre 2011, B/II/2 p. 6).
Est ainsi posée la question de l'application de l'interdiction constitutionnelle de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) aux relations entre particuliers, soit, plus généralement, de l'effet horizontal des droits fondamentaux. Selon l'art. 35 Cst., les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l'ensemble de l'ordre juridique (al. 1) et les autorités veilent à ce que ces droits, dans la mesure où ils s'y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3). S'il l'on admet que les droits fondamentaux n'ont pas seulement une fonction de défense contre les atteintes dues à l'Etat, mais fondent également un devoir étatique de protection contre les atteintes provoquées par des tiers, il n'en demeure pas moins que les droits constitutionnels de ces tiers doivent également être protégés; une pesée des différents intérêts en présence est alors nécessaire. C'est en priorité la tâche de la législation spécifique de fixer quels sont les actes admissibles ou non et de délimiter les droits des particuliers impliqués. La question de l'étendue du devoir de protection des droits fondamentaux se confond ainsi avec celle de l'application correcte de la législation spécifique (ATF 126 II 300 consid. 5 p. 314 s.; cf. également ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315).
En l'espèce, l'art. 6 LHand pose le principe selon lequel l'interdiction de la discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. ne vaut pas seulement dans les rapports entre l'Etat et les particuliers, mais également dans les relations entre particuliers (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6). Cette disposition légale a ainsi été adoptée expressément dans le but de fixer l'effet horizontal de l'interdiction constitutionnelle de discrimination. Il convient dès lors de s'en tenir à la notion de discrimination voulue par le législateur, telle qu'exposée plus haut (consid. 3.3.1).
3.4 En conclusion, le moyen tiré d'une violation de l'art. 6 LHand est mal fondé.
4. En dernier lieu, la recourante se plaint d'une violation du droit international. Elle invoque l'art. 14 CEDH relatif à l'interdiction de discrimination en liaison, d'une part, avec l'art. 10 CEDH qui garantit la liberté d'expression et, d'autre part, avec l'art. 8 CEDH qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle fait valoir que le droit d'accéder à une salle de cinéma, haut lieu de diffusion de productions culturelles, est couvert par l'art. 10 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH et que ce droit a été refusé à A. sans aucune justification pertinente du point de vue de la CEDH. De même, le refus de l'intimée, en tant qu'il porte une atteinte grave à l'intégrité psychique de A., constituerait, en l'absence de justification objective, une violation de l'art. 8 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH.
4.1 L'obligation de respecter les droits fondamentaux résultant de la CEDH s'adresse à l'Etat (art. 1 CEDH). Pour garantir l'effectivité de ces droits, il peut être néanmoins nécessaire de les protéger dans les relations entre particuliers. Sous peine de violer les droits conventionnels, l'Etat peut se trouver dans l'obligation de prendre les mesures suffisantes pour protéger lesdits droits contre les atteintes par les particuliers (cf. ATF 136 I 167 consid. 2.2 p. 170; WERRO/SCHMIDLIN, La protection de la personnalité et les médias: une illustration de la rencontre du droit civil et du droit constitutionnel, in Droit civil et Convention européenne des droits de l'homme, 2006, p. 184).
4.2 En l'espèce, la Suisse a adopté la LHand dans le but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 LHand). Dans ce cadre, le législateur fédéral a prévu notamment que les constructions et installations accessibles au public pour lesquelles l'autorisation de construire ou de rénover était accordée après l'entrée en vigueur de la LHand devaient être facilement accessibles aux personnes handicapées (art. 2 al. 3 et art. 3 let. a LHand); il a imposé une interdiction de discrimination aux particuliers qui fournissent des prestations au public (art. 6 LHand); il a également donné aux personnes handicapées et à certaines organisations d'aide aux handicapés le droit d'agir en justice le cas échéant (art. 7 al. 1, art. 8 al. 3, art. 9 al. 3 let. a et b LHand). La question est de savoir si ces mesures législatives sont suffisantes ou non au regard de la CEDH et, en particulier, si la Convention impose à la Suisse d'adopter une notion de discrimination plus étendue que celle de l'art. 6 LHand (cf. consid. 3.3.1 et 3.3.2).
La recourante l'affirme en se fondant sur des considérations générales. Mais elle ne cite aucun arrêt dans lequel la Cour européenne des droits de l'homme aurait retenu une obligation comparable. L'arrêt Botta contre Italie du 24 février 1998 qu'elle invoque (Recueil CourEDH 1998-I p. 412) concerne le cas d'une personne handicapée qui reprochait aux autorités de n'avoir pas réagi à ses plaintes au sujet de plages non équipées de structures pour handicapés, pourtant prescrites par la loi sous menace de révocation de licence. La Cour a nié une violation des art. 8 et 14 CEDH au motif que le droit invoqué par le requérant, à savoir celui de pouvoir accéder à la plage et à la mer loin de sa demeure habituelle pendant ses vacances, concerne des relations interpersonnelles d'un contenu si ample et indéterminé qu'aucun lien direct entre les mesures exigées de l'Etat pour remédier aux omissions des établissements de bains privés et la vie privée de l'intéressé n'était envisageable (§ 35). L'arrêt est certes assez ancien, mais la recourante ne démontre pas que la Cour s'en serait explicitement ou implicitement écartée récemment.
Au contraire, dans un arrêt ultérieur concernant des personnes à mobilité réduite ne pouvant pas accéder à des bâtiments ouverts au public (Zehnalová et Zehnal contre République tchèque du 14 mai 2002, Recueil CourEDH 2002-V p. 317), la Cour a jugé que le champ d'intervention de l'Etat et la notion progressive de vie privée ne correspondent pas toujours au contenu plus limité des obligations positives de l'Etat. Elle a estimé que l'art. 8 CEDH ne saurait s'appliquer en règle générale et chaque fois que la vie quotidienne de la personne handicapée est en cause, mais seulement dans les cas exceptionnels où un manque d'accès aux établissements publics et ouverts au public empêchent cette personne de mener sa vie de façon telle que le droit à son développement personnel et son droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur sont mis en cause; elle a en outre relevé, même si elle n'y attachait pas une importance déterminante, que les autorités nationales n'étaient pas restées inactives (p. 332).
La recourante fait encore référence à l'arrêt Glor contre Suisse du 30 avril 2009 (in ASA 80 p. 693), dans lequel la Cour a admis un traitement discriminatoire, violant l'art. 14 CEDH combiné avec l'art. 8 CEDH, d'une personne qui souffre de diabète. Comme cette cause concerne la soumission à la taxe d'exemption du service militaire, à savoir une taxe étatique, l'arrêt précité est d'emblée sans pertinence lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'apprécier l'effet horizontal des droits fondamentaux entre particuliers.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que la CEDH oblige la Suisse à adopter, dans sa législation visant à éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées, une notion de la discrimination plus large que celle décrite plus haut ou qu'elle contraint le juge à interpréter de manière plus étendue la discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
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Qualité pour agir et pour recourir d'une organisation d'aide aux personnes handicapées (art. 9 al. 1, 2 et 3 let. a LHand); discrimination au sens de l'art. 6 LHand. Integration Handicap a qualité pour agir devant les juridictions civiles en constatation d'une discrimination et, le cas échéant, pour interjeter un recours en matière civile (consid. 1).
Notion de discrimination envers une personne handicapée en cas de prestations de particuliers (consid. 3). Rapport avec la CEDH (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 475
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138 I 475
Sachverhalt ab Seite 476
A. A. est paraplégique depuis vingt ans. Le 4 octobre 2008, il s'est rendu seul au cinéma V., à Genève, pour assister à la projection d'un film qui ne figurait à l'affiche d'aucune autre salle genevoise. Le bâtiment abritant le cinéma, lequel est exploité par X. Sàrl, n'est pas adapté aux personnes en fauteuil roulant; celles-ci ne peuvent ni accéder aux salles, ni en sortir sans l'aide de tiers. A. s'est vu refuser l'accès au cinéma en vertu de directives de sécurité internes de la société exploitante. Il s'en est plaint auprès de cette dernière, sans succès.
B. Integration Handicap est une association venant en aide aux personnes handicapées. Elle a ouvert action contre X. Sàrl, demandant qu'il soit constaté que A. avait été traité de façon discriminatoire et que l'interdiction faite par la société exploitante aux personnes avec un handicap physique d'accéder au cinéma constituait un traitement discriminatoire.
Par jugement du 15 septembre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action dans la mesure où elle était recevable.
Integration Handicap s'est pourvue en appel. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement attaqué dans un arrêt du 11 mai 2012.
C. Integration Handicap a interjeté un recours en matière civile.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 III 46 consid. 1, ATF 138 III 471 consid. 1 p. 475; ATF 137 III 417 consid. 1).
1.1 La loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3) a pour but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 al. 1 LHand). Est notamment considérée comme personne handicapée toute personne dont la déficience corporelle présumée durable l'empêche de se mouvoir ou la gêne dans l'accomplissement de cette activité (art. 2 al. 1 LHand). L'inégalité dans l'accès à une prestation est l'une des inégalités visées par la loi; elle suppose que l'accès à une prestation est impossible ou difficile aux personnes handicapées (art. 2 al. 4 LHand). L'art. 6 LHand précise que les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap.
Si elles existent depuis dix ans au moins, les organisations d'importance nationale d'aide aux personnes handicapées ont qualité pour agir ou pour recourir en leur propre nom contre une inégalité qui affecte un nombre important de personnes handicapées (art. 9 al. 1 LHand); elles peuvent en particulier agir devant les instances de la juridiction civile afin de faire constater une discrimination au sens de l'art. 6 LHand (art. 9 al. 3 let. a LHand). Le Conseil fédéral établit la liste des organisations qui disposent de ce droit (art. 9 al. 2 LHand); la recourante en fait partie (ch. 6 de l'annexe 1 à l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées [OHand; RS 151.31 ]).
Le refus opposé à A. d'accéder à la salle de cinéma est fondé sur des directives internes de l'intimée applicables à toutes les personnes à mobilité réduite. L'inégalité dénoncée comme discriminatoire est ainsi susceptible d'affecter un nombre important de personnes, de sorte que la recourante a qualité pour agir en constatation devant les juridictions civiles et, le cas échéant, pour recourir.
1.2 Une organisation d'aide aux handicapés qui agit en constatation d'une discrimination de personnes handicapées poursuit un intérêt d'ordre idéal, et non patrimonial. Le recours en matière civile est ouvert sans restriction lorsque la cause n'est pas de nature pécuniaire (art. 74 LTF a contrario).
1.3 Pour le reste, interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en constatation (cf. art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF), le recours est recevable puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1 et art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
(...)
3. En deuxième lieu, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 6 LHand.
3.1 A juste titre, elle ne critique pas le fait que le bâtiment abritant le cinéma est construit de telle manière que l'accès aux salles est impossible ou difficile pour les personnes en fauteuil roulant. En effet, la LHand ne s'applique pas à cet édifice, construit et rénové avant l'entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2004 (art. 3 let. a LHand). La recourante ne s'en prend pas non plus à l'absence de personnel chargé d'aider les personnes en chaise roulante à accéder à la salle, puisque la LHand ne crée pas d'obligation dans ce sens à la charge du prestataire privé (art. 6 LHand a contrario; Message du 11 décembre 2000 relatif à l'initiative populaire fédérale "Droits égaux pour les personnes handicapées" et au projet de loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées, FF 2001 1698 ch. 5.4.4).
La recourante conteste en revanche les motifs avancés par l'intimée pour refuser à A. l'accès à la salle de cinéma. Elle relève que les risques particuliers en cas d'évacuation sont inhérents à la condition de personne en fauteuil roulant et propres à de très nombreuses situations de la vie quotidienne des personnes concernées; à titre d'exemple, elle cite le non-fonctionnement des ascenseurs en cas d'incendie d'un bâtiment, éventualité qui ne saurait manifestement justifier une interdiction d'entrée, sauf à exclure les handicapés de tous les locaux accessibles uniquement par escalier ou ascenseur. En outre, la recourante est d'avis que le défaut de personnel susceptible d'assister la personne handicapée n'est pas déterminant si des tiers sont prêts à l'aider, tiers qu'en l'occurrence, A. était disposé à rechercher lui-même parmi les spectateurs. Enfin, elle fait valoir que, contrairement à ce que l'intimée prétend, la responsabilité de l'exploitant de cinéma n'aurait pas été engagée si A. ou les tiers précités s'étaient blessés à cette occasion. La recourante en déduit qu'il n'y avait pas de motif justificatif valable pour refuser l'accès du cinéma à A. et que celui-ci a subi une discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
3.2 Les objections de la recourante ne sont pas dénuées de toute pertinence. Elles ne font pas pour autant apparaître comme inconsistants les motifs avancés par l'intimée pour justifier le refus de vendre un billet d'entrée à A.
Certes, l'évacuation d'urgence de n'importe quel bâtiment ou local comporte des risques particuliers pour une personne en fauteuil roulant, d'autant plus si celle-ci n'est pas accompagnée. Cependant, ces risques sont encore accrus lors de l'évacuation d'urgence d'une salle de spectacle, en raison du grand nombre de personnes pouvant s'y trouver et du danger de bousculade que cela implique. Par ailleurs, même si la responsabilité juridique de l'exploitant du cinéma devait ne pas être engagée en cas de décès ou de blessures de la personne handicapée ou d'un tiers lui ayant prêté assistance, il est compréhensible que l'exploitant craigne les critiques qui pourraient lui être adressées par des proches de la victime ou par des tiers pour ne pas s'être soucié d'une personne handicapée à qui il avait pourtant fait payer un billet pour accéder à la salle.
Cela étant, il convient d'examiner si, en refusant à A. l'entrée au cinéma pour les motifs susmentionnés, l'intimée a commis à son égard une discrimination prohibée par la loi.
3.3 Selon l'art. 6 LHand, les particuliers qui fournissent des prestations au public ne doivent pas traiter une personne handicapée de façon discriminatoire du fait de son handicap. La notion de discrimination au sens de cette disposition doit être interprétée, en se référant en particulier à la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 135 III 20 consid. 4.4 p. 23, ATF 135 III 112 consid. 3.3.2 p. 116).
3.3.1 A part le remplacement de la dénomination "personnes privées" par "particuliers", l'art. 6 LHand correspond à l'art. 6 du projet du Conseil fédéral. Les Chambres fédérales ont adopté cette disposition sans discussion (cf. BO 2001 CE 619 et BO 2002 CN 944). Dans le message déjà cité, la discrimination prohibée est définie en ces termes: "La discrimination est une inégalité qualifiée, c'est-à-dire une différence de traitement manifeste ou particulièrement choquante qui peut avoir une connotation dépréciative. Appliqué à une personne privée, le principe de non-discrimination n'entraîne cependant pas pour cette personne l'obligation de prendre des mesures particulières (positives) pour éliminer des inégalités de fait. Elle ne l'oblige pas davantage à adopter des comportements égalitaires et ne lui interdit pas de différencier ses prestations en fonction de ses clients. En d'autres termes, cette disposition a pour but de prévenir des comportements ségrégationnistes graves qui tendent à exclure les personnes handicapées de certaines activités de peur que leur seule présence ne trouble la quiétude ou les habitudes sociales de la clientèle habituelle. Ainsi un restaurateur ne saurait refuser à une personne mentalement handicapée l'accès à son établissement, par seule crainte que la présence de cette personne handicapée ne dissuade sa clientèle habituelle de venir chez lui et sans qu'il ait des indices suffisants pour penser que cette personne compromettra l'ambiance et la tranquillité de son établissement. Dans la mesure où la personne handicapée ne trouble pas l'ordre et la bienséance des lieux et où son comportement n'est pas de nature à perturber les autres clients, il serait discriminatoire de lui en refuser l'accès. Cette norme vise donc des comportements particulièrement choquants et contraires à la tolérance que se doivent mutuellement les différents membres d'une même société" (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6).
Le Conseil fédéral a repris ces principes dans l'ordonnance d'application; celle-ci définit la discrimination au sens des art. 6 et 8 al. 3 LHand comme toute différence de traitement particulièrement marquée et gravement inégalitaire qui a pour intention ou pour conséquence de déprécier une personne handicapée ou de la marginaliser (art. 2 let. d OHand).
En l'espèce, le refus de prestation incriminé ne saurait être qualifié de la sorte. Fondé sur des considérations sécuritaires à tout le moins compréhensibles, le comportement adopté par l'exploitant à l'égard de A. ne peut pas être tenu pour particulièrement choquant; il ne dénote ni un manque de tolérance, ni une volonté d'exclusion des personnes handicapées en fauteuil roulant. L'intimée accorde d'ailleurs à ces dernières un accès libre aux autres salles de cinéma qu'elle exploite à Genève, dans la mesure où elles sont adaptées aux personnes à mobilité réduite.
3.3.2 Se fondant sur un avis récent de deux auteurs, la recourante défend une notion plus étendue de la discrimination et soutient que l'art. 6 LHand doit être interprété conformément à la Constitution. Sans autre démonstration, les auteurs en question affirment qu'une discrimination n'a pas besoin d'être particulièrement crasse; il suffit qu'il y ait une inégalité de traitement qui ne peut être suffisamment justifiée (SCHEFER/HESS-KLEIN, Die Gleichstellung von Menschen mit Behinderung bei Dienstleistungen, in der Bildung und in Arbeitsverhältnissen, Jusletter du 19 septembre 2011, B/II/2 p. 6).
Est ainsi posée la question de l'application de l'interdiction constitutionnelle de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) aux relations entre particuliers, soit, plus généralement, de l'effet horizontal des droits fondamentaux. Selon l'art. 35 Cst., les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l'ensemble de l'ordre juridique (al. 1) et les autorités veilent à ce que ces droits, dans la mesure où ils s'y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3). S'il l'on admet que les droits fondamentaux n'ont pas seulement une fonction de défense contre les atteintes dues à l'Etat, mais fondent également un devoir étatique de protection contre les atteintes provoquées par des tiers, il n'en demeure pas moins que les droits constitutionnels de ces tiers doivent également être protégés; une pesée des différents intérêts en présence est alors nécessaire. C'est en priorité la tâche de la législation spécifique de fixer quels sont les actes admissibles ou non et de délimiter les droits des particuliers impliqués. La question de l'étendue du devoir de protection des droits fondamentaux se confond ainsi avec celle de l'application correcte de la législation spécifique (ATF 126 II 300 consid. 5 p. 314 s.; cf. également ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315).
En l'espèce, l'art. 6 LHand pose le principe selon lequel l'interdiction de la discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. ne vaut pas seulement dans les rapports entre l'Etat et les particuliers, mais également dans les relations entre particuliers (FF 2001 1671 ch. 4.3.2 ad art. 6). Cette disposition légale a ainsi été adoptée expressément dans le but de fixer l'effet horizontal de l'interdiction constitutionnelle de discrimination. Il convient dès lors de s'en tenir à la notion de discrimination voulue par le législateur, telle qu'exposée plus haut (consid. 3.3.1).
3.4 En conclusion, le moyen tiré d'une violation de l'art. 6 LHand est mal fondé.
4. En dernier lieu, la recourante se plaint d'une violation du droit international. Elle invoque l'art. 14 CEDH relatif à l'interdiction de discrimination en liaison, d'une part, avec l'art. 10 CEDH qui garantit la liberté d'expression et, d'autre part, avec l'art. 8 CEDH qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale. Elle fait valoir que le droit d'accéder à une salle de cinéma, haut lieu de diffusion de productions culturelles, est couvert par l'art. 10 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH et que ce droit a été refusé à A. sans aucune justification pertinente du point de vue de la CEDH. De même, le refus de l'intimée, en tant qu'il porte une atteinte grave à l'intégrité psychique de A., constituerait, en l'absence de justification objective, une violation de l'art. 8 CEDH combiné avec l'art. 14 CEDH.
4.1 L'obligation de respecter les droits fondamentaux résultant de la CEDH s'adresse à l'Etat (art. 1 CEDH). Pour garantir l'effectivité de ces droits, il peut être néanmoins nécessaire de les protéger dans les relations entre particuliers. Sous peine de violer les droits conventionnels, l'Etat peut se trouver dans l'obligation de prendre les mesures suffisantes pour protéger lesdits droits contre les atteintes par les particuliers (cf. ATF 136 I 167 consid. 2.2 p. 170; WERRO/SCHMIDLIN, La protection de la personnalité et les médias: une illustration de la rencontre du droit civil et du droit constitutionnel, in Droit civil et Convention européenne des droits de l'homme, 2006, p. 184).
4.2 En l'espèce, la Suisse a adopté la LHand dans le but de prévenir, de réduire ou d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 1 LHand). Dans ce cadre, le législateur fédéral a prévu notamment que les constructions et installations accessibles au public pour lesquelles l'autorisation de construire ou de rénover était accordée après l'entrée en vigueur de la LHand devaient être facilement accessibles aux personnes handicapées (art. 2 al. 3 et art. 3 let. a LHand); il a imposé une interdiction de discrimination aux particuliers qui fournissent des prestations au public (art. 6 LHand); il a également donné aux personnes handicapées et à certaines organisations d'aide aux handicapés le droit d'agir en justice le cas échéant (art. 7 al. 1, art. 8 al. 3, art. 9 al. 3 let. a et b LHand). La question est de savoir si ces mesures législatives sont suffisantes ou non au regard de la CEDH et, en particulier, si la Convention impose à la Suisse d'adopter une notion de discrimination plus étendue que celle de l'art. 6 LHand (cf. consid. 3.3.1 et 3.3.2).
La recourante l'affirme en se fondant sur des considérations générales. Mais elle ne cite aucun arrêt dans lequel la Cour européenne des droits de l'homme aurait retenu une obligation comparable. L'arrêt Botta contre Italie du 24 février 1998 qu'elle invoque (Recueil CourEDH 1998-I p. 412) concerne le cas d'une personne handicapée qui reprochait aux autorités de n'avoir pas réagi à ses plaintes au sujet de plages non équipées de structures pour handicapés, pourtant prescrites par la loi sous menace de révocation de licence. La Cour a nié une violation des art. 8 et 14 CEDH au motif que le droit invoqué par le requérant, à savoir celui de pouvoir accéder à la plage et à la mer loin de sa demeure habituelle pendant ses vacances, concerne des relations interpersonnelles d'un contenu si ample et indéterminé qu'aucun lien direct entre les mesures exigées de l'Etat pour remédier aux omissions des établissements de bains privés et la vie privée de l'intéressé n'était envisageable (§ 35). L'arrêt est certes assez ancien, mais la recourante ne démontre pas que la Cour s'en serait explicitement ou implicitement écartée récemment.
Au contraire, dans un arrêt ultérieur concernant des personnes à mobilité réduite ne pouvant pas accéder à des bâtiments ouverts au public (Zehnalová et Zehnal contre République tchèque du 14 mai 2002, Recueil CourEDH 2002-V p. 317), la Cour a jugé que le champ d'intervention de l'Etat et la notion progressive de vie privée ne correspondent pas toujours au contenu plus limité des obligations positives de l'Etat. Elle a estimé que l'art. 8 CEDH ne saurait s'appliquer en règle générale et chaque fois que la vie quotidienne de la personne handicapée est en cause, mais seulement dans les cas exceptionnels où un manque d'accès aux établissements publics et ouverts au public empêchent cette personne de mener sa vie de façon telle que le droit à son développement personnel et son droit d'établir et d'entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur sont mis en cause; elle a en outre relevé, même si elle n'y attachait pas une importance déterminante, que les autorités nationales n'étaient pas restées inactives (p. 332).
La recourante fait encore référence à l'arrêt Glor contre Suisse du 30 avril 2009 (in ASA 80 p. 693), dans lequel la Cour a admis un traitement discriminatoire, violant l'art. 14 CEDH combiné avec l'art. 8 CEDH, d'une personne qui souffre de diabète. Comme cette cause concerne la soumission à la taxe d'exemption du service militaire, à savoir une taxe étatique, l'arrêt précité est d'emblée sans pertinence lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, d'apprécier l'effet horizontal des droits fondamentaux entre particuliers.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que la CEDH oblige la Suisse à adopter, dans sa législation visant à éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées, une notion de la discrimination plus large que celle décrite plus haut ou qu'elle contraint le juge à interpréter de manière plus étendue la discrimination au sens de l'art. 6 LHand.
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Diritto di azione e di ricorso di un'organizzazione di aiuto ai disabili (art. 9 cpv. 1, 2 e 3 lett. a LDis); discriminazione nel senso dell'art. 6 LDis. Integration Handicap è legittimata ad agire innanzi ai tribunali della giurisdizione civile per far accertare una discriminazione e, se del caso, a interporre un ricorso in materia civile (consid. 1).
Nozione di discriminazione nei confronti di un disabile nel caso di prestazioni di privati (consid. 3). Rapporto con la CEDU (consid. 4).
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constitutional law
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138 I 484
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138 I 484
Sachverhalt ab Seite 484
A. Das Bausekretariat der Gemeinde Arth stellte am 28. Juni 2010 fest, dass im Gewerbegebäude an der Gotthardstrasse "..." in Goldau/SZ (KTN 3040) unbewilligte Nutzungsänderungen bzw. Umbauarbeiten vorgenommen wurden. Am 25. Oktober 2010 ersuchte die X. AG um deren nachträgliche Bewilligung. Mit Beschluss vom 16. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat Arth die Baubewilligung im Wesentlichen. Abgewiesen wurde dagegen das Gesuch um Einbau eines Wohnateliers: Dieses sei innert einer Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses aufzuheben und dürfe nicht weiter zum Wohnen benützt werden.
B. Die X. AG focht den Beschluss des Gemeinderates Arth beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an, welcher die Beschwerde am 2. November 2011 abwies, soweit er darauf eintrat. Das von der X. AG hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Dagegen führt die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. November 2012 über die Rechtsfrage entschieden, ob es im schriftlichen gerichtlichen Verfahren grundsätzlich geboten sei, Eingaben den Parteien, die durch einen Anwalt vertreten sind, unter Ansetzung einer Frist zur allfälligen Stellungnahme zuzustellen. Die Frage wurde im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 2) entschieden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr das Verwaltungsgericht die Vernehmlassungen des Sicherheitsdepartements und des Gemeinderates Arth lediglich zur Kenntnis zugestellt habe, ohne ihr eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Die Vorinstanz habe sodann rasch entschieden, so dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit mehr gehabt habe, sich zu den falschen bzw. unvollständigen Äusserungen des Departements und des Gemeinderates zu äussern, welche für den vorliegenden Entscheid wesentlich gewesen seien.
2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 29).
2.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99). Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105 mit Hinweisen; vgl. zuletzt Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen, in: Pra 2011 Nr. 92 S. 657).
2.3 Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, die Vernehmlassungen hätten ihr mit einer Frist zur Stellungnahme und nicht lediglich mit dem Vermerk "zur Kenntnisnahme" zugestellt werden dürfen. Sie beruft sich hierfür auf das Urteil des EGMR i.S. Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 42 (in: AJP 2011 S. 554).
In diesem Urteil bejahte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil die Beschwerdeführerin nicht effektiv in der Lage gewesen sei, auf die ihr zur Kenntnisnahme zugestellte Vernehmlassung spontan zu replizieren. Ausschlaggebend war der Umstand, dass der bundesgerichtliche Entscheid i.S. Schaller-Bossert gefällt worden war, bevor die neue bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht der Parteien amtlich publiziert wurde. Zudem war die Beschwerdeführerin weder rechtskundig noch wurde sie im bundesgerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten.
Dagegen verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Urteil Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012 (insb. §§ 30-32). Er betonte, dass es Aufgabe der nationalen Gerichte sei sicherzustellen, dass die "minimal standards" i.S. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in jedem Einzelfall respektiert werden. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer Anwalt sei und von ihm erwartet werden könne, die publizierte bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht zu kennen und sich entsprechend zu verhalten. Der Gerichtshof räumte ein, dass die Zustellung neuer Eingaben zur Kenntnisnahme, ohne Ansetzung einer Frist, zu Unsicherheit führen könne, weil die Partei nicht wisse, wie viel Zeit ihr für eine allfällige Eingabe zur Verfügung stehe. Diese Unsicherheit werde jedoch durch die Möglichkeit aufgewogen, eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen. Das Bundesgericht habe nach Zustellung der zweiseitigen Vernehmlassung mehr als drei Wochen zugewartet. Der Beschwerdeführer habe somit genug Zeit gehabt, um den Inhalt der Vernehmlassung zu prüfen, zu entscheiden, ob er dazu Stellung nehmen wolle, und - wenn ja - eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen.
2.4 Die zitierten Urteile des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wie auch die oben referierte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV, gehen somit davon aus, dass es Aufgabe des Gerichts ist, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten (vgl. auch MARKUS LANTER, Formeller Charakter des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. S. 175 f.). Hierzu kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen (so grundsätzlich die Praxis des Bundesgericht; vgl. Urteil 5A_779/2010 vom 1. April 2011 E. 2.2, in: Pra 2012 Nr. 1 S. 1). Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen.
2.5 Vorliegend war die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Ihr Rechtsvertreter musste die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen, dass ihm auch bei der blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zustand, das er innert angemessener Frist einzufordern hatte, ansonsten Verzicht angenommen würde.
Das Verwaltungsgericht stellte die dreiseitige Vernehmlassung des Sicherheitsdepartements und die zweiseitige Vernehmlassung der Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 zur Kenntnisnahme zu. Das vorinstanzliche Urteil erging am 18. Januar 2012. Insofern stand der Beschwerdeführerin rund ein Monat zur Verfügung, um eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu ersuchen.
In ihrer Replik behauptet die Beschwerdeführerin zwar, dass dieser Zeitraum durch die Weihnachtsgerichtsferien verkürzt worden sei. Sie belegt dies aber nicht anhand des kantonalen Rechts (gemäss § 157 Abs. 2 der Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 gelten die Gerichtsferien bei Rechtsmittelverfahren in Planungs- und Bausachen nicht). Im Übrigen hätten die Gerichtsferien am 7. Januar 2012 geendet, d.h. der Beschwerdeführerin hätten noch 11 Tage bis zur Urteilsfällung am 18. Januar 2012 zur Verfügung gestanden. Schliesslich erfolgte auch im Zeitraum bis zum Versand des Urteils am 2. Februar 2012 keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin habe auf ihr Replikrecht verzichtet.
2.6 Die Rüge der Verletzung des Replikrechts erweist sich daher als nicht stichhaltig.
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Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Replikrecht im schriftlichen gerichtlichen Verfahren. Es ist Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierfür kann es genügen, eine Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen (ohne Fristansetzung für eine allfällige Stellungnahme), wenn von der Partei erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nimmt oder eine Stellungnahme beantragt, sofern sie dies für erforderlich erachtet (E. 2.1-2.4).
Vorliegend durfte das Gericht einen Verzicht auf das Replikrecht annehmen (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 484
A. Das Bausekretariat der Gemeinde Arth stellte am 28. Juni 2010 fest, dass im Gewerbegebäude an der Gotthardstrasse "..." in Goldau/SZ (KTN 3040) unbewilligte Nutzungsänderungen bzw. Umbauarbeiten vorgenommen wurden. Am 25. Oktober 2010 ersuchte die X. AG um deren nachträgliche Bewilligung. Mit Beschluss vom 16. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat Arth die Baubewilligung im Wesentlichen. Abgewiesen wurde dagegen das Gesuch um Einbau eines Wohnateliers: Dieses sei innert einer Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses aufzuheben und dürfe nicht weiter zum Wohnen benützt werden.
B. Die X. AG focht den Beschluss des Gemeinderates Arth beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an, welcher die Beschwerde am 2. November 2011 abwies, soweit er darauf eintrat. Das von der X. AG hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Dagegen führt die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. November 2012 über die Rechtsfrage entschieden, ob es im schriftlichen gerichtlichen Verfahren grundsätzlich geboten sei, Eingaben den Parteien, die durch einen Anwalt vertreten sind, unter Ansetzung einer Frist zur allfälligen Stellungnahme zuzustellen. Die Frage wurde im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 2) entschieden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr das Verwaltungsgericht die Vernehmlassungen des Sicherheitsdepartements und des Gemeinderates Arth lediglich zur Kenntnis zugestellt habe, ohne ihr eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Die Vorinstanz habe sodann rasch entschieden, so dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit mehr gehabt habe, sich zu den falschen bzw. unvollständigen Äusserungen des Departements und des Gemeinderates zu äussern, welche für den vorliegenden Entscheid wesentlich gewesen seien.
2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 29).
2.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99). Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105 mit Hinweisen; vgl. zuletzt Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen, in: Pra 2011 Nr. 92 S. 657).
2.3 Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, die Vernehmlassungen hätten ihr mit einer Frist zur Stellungnahme und nicht lediglich mit dem Vermerk "zur Kenntnisnahme" zugestellt werden dürfen. Sie beruft sich hierfür auf das Urteil des EGMR i.S. Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 42 (in: AJP 2011 S. 554).
In diesem Urteil bejahte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil die Beschwerdeführerin nicht effektiv in der Lage gewesen sei, auf die ihr zur Kenntnisnahme zugestellte Vernehmlassung spontan zu replizieren. Ausschlaggebend war der Umstand, dass der bundesgerichtliche Entscheid i.S. Schaller-Bossert gefällt worden war, bevor die neue bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht der Parteien amtlich publiziert wurde. Zudem war die Beschwerdeführerin weder rechtskundig noch wurde sie im bundesgerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten.
Dagegen verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Urteil Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012 (insb. §§ 30-32). Er betonte, dass es Aufgabe der nationalen Gerichte sei sicherzustellen, dass die "minimal standards" i.S. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in jedem Einzelfall respektiert werden. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer Anwalt sei und von ihm erwartet werden könne, die publizierte bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht zu kennen und sich entsprechend zu verhalten. Der Gerichtshof räumte ein, dass die Zustellung neuer Eingaben zur Kenntnisnahme, ohne Ansetzung einer Frist, zu Unsicherheit führen könne, weil die Partei nicht wisse, wie viel Zeit ihr für eine allfällige Eingabe zur Verfügung stehe. Diese Unsicherheit werde jedoch durch die Möglichkeit aufgewogen, eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen. Das Bundesgericht habe nach Zustellung der zweiseitigen Vernehmlassung mehr als drei Wochen zugewartet. Der Beschwerdeführer habe somit genug Zeit gehabt, um den Inhalt der Vernehmlassung zu prüfen, zu entscheiden, ob er dazu Stellung nehmen wolle, und - wenn ja - eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen.
2.4 Die zitierten Urteile des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wie auch die oben referierte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV, gehen somit davon aus, dass es Aufgabe des Gerichts ist, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten (vgl. auch MARKUS LANTER, Formeller Charakter des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. S. 175 f.). Hierzu kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen (so grundsätzlich die Praxis des Bundesgericht; vgl. Urteil 5A_779/2010 vom 1. April 2011 E. 2.2, in: Pra 2012 Nr. 1 S. 1). Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen.
2.5 Vorliegend war die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Ihr Rechtsvertreter musste die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen, dass ihm auch bei der blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zustand, das er innert angemessener Frist einzufordern hatte, ansonsten Verzicht angenommen würde.
Das Verwaltungsgericht stellte die dreiseitige Vernehmlassung des Sicherheitsdepartements und die zweiseitige Vernehmlassung der Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 zur Kenntnisnahme zu. Das vorinstanzliche Urteil erging am 18. Januar 2012. Insofern stand der Beschwerdeführerin rund ein Monat zur Verfügung, um eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu ersuchen.
In ihrer Replik behauptet die Beschwerdeführerin zwar, dass dieser Zeitraum durch die Weihnachtsgerichtsferien verkürzt worden sei. Sie belegt dies aber nicht anhand des kantonalen Rechts (gemäss § 157 Abs. 2 der Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 gelten die Gerichtsferien bei Rechtsmittelverfahren in Planungs- und Bausachen nicht). Im Übrigen hätten die Gerichtsferien am 7. Januar 2012 geendet, d.h. der Beschwerdeführerin hätten noch 11 Tage bis zur Urteilsfällung am 18. Januar 2012 zur Verfügung gestanden. Schliesslich erfolgte auch im Zeitraum bis zum Versand des Urteils am 2. Februar 2012 keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin habe auf ihr Replikrecht verzichtet.
2.6 Die Rüge der Verletzung des Replikrechts erweist sich daher als nicht stichhaltig.
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Art. 29 al. 1 et 2 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; droit à la réplique dans une procédure judiciaire. Il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit effectif à la réplique dans chaque cas particulier. Pour cela, il peut suffire de communiquer une prise de position (sans imposer de délai pour des éventuelles observations), si on peut attendre de la partie qu'elle prenne position immédiatement sans y avoir été invitée ou qu'elle requiert une prise de position si elle estime cela nécessaire (consid. 2.1-2.4).
En l'occurrence, le tribunal pouvait constater que la partie avait renoncé au droit à la réplique (consid. 2.5).
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A. Das Bausekretariat der Gemeinde Arth stellte am 28. Juni 2010 fest, dass im Gewerbegebäude an der Gotthardstrasse "..." in Goldau/SZ (KTN 3040) unbewilligte Nutzungsänderungen bzw. Umbauarbeiten vorgenommen wurden. Am 25. Oktober 2010 ersuchte die X. AG um deren nachträgliche Bewilligung. Mit Beschluss vom 16. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat Arth die Baubewilligung im Wesentlichen. Abgewiesen wurde dagegen das Gesuch um Einbau eines Wohnateliers: Dieses sei innert einer Frist von vier Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses aufzuheben und dürfe nicht weiter zum Wohnen benützt werden.
B. Die X. AG focht den Beschluss des Gemeinderates Arth beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an, welcher die Beschwerde am 2. November 2011 abwies, soweit er darauf eintrat. Das von der X. AG hierauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. Dagegen führt die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Gestützt auf Art. 23 Abs. 1 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts am 30. November 2012 über die Rechtsfrage entschieden, ob es im schriftlichen gerichtlichen Verfahren grundsätzlich geboten sei, Eingaben den Parteien, die durch einen Anwalt vertreten sind, unter Ansetzung einer Frist zur allfälligen Stellungnahme zuzustellen. Die Frage wurde im Sinne der nachstehenden Erwägungen (E. 2) entschieden.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihr das Verwaltungsgericht die Vernehmlassungen des Sicherheitsdepartements und des Gemeinderates Arth lediglich zur Kenntnis zugestellt habe, ohne ihr eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Die Vorinstanz habe sodann rasch entschieden, so dass die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit mehr gehabt habe, sich zu den falschen bzw. unvollständigen Äusserungen des Departements und des Gemeinderates zu äussern, welche für den vorliegenden Entscheid wesentlich gewesen seien.
2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 29).
2.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99). Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105 mit Hinweisen; vgl. zuletzt Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen, in: Pra 2011 Nr. 92 S. 657).
2.3 Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, die Vernehmlassungen hätten ihr mit einer Frist zur Stellungnahme und nicht lediglich mit dem Vermerk "zur Kenntnisnahme" zugestellt werden dürfen. Sie beruft sich hierfür auf das Urteil des EGMR i.S. Schaller-Bossert gegen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 42 (in: AJP 2011 S. 554).
In diesem Urteil bejahte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil die Beschwerdeführerin nicht effektiv in der Lage gewesen sei, auf die ihr zur Kenntnisnahme zugestellte Vernehmlassung spontan zu replizieren. Ausschlaggebend war der Umstand, dass der bundesgerichtliche Entscheid i.S. Schaller-Bossert gefällt worden war, bevor die neue bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht der Parteien amtlich publiziert wurde. Zudem war die Beschwerdeführerin weder rechtskundig noch wurde sie im bundesgerichtlichen Verfahren anwaltlich vertreten.
Dagegen verneinte der EGMR eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Urteil Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012 (insb. §§ 30-32). Er betonte, dass es Aufgabe der nationalen Gerichte sei sicherzustellen, dass die "minimal standards" i.S. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in jedem Einzelfall respektiert werden. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer Anwalt sei und von ihm erwartet werden könne, die publizierte bundesgerichtliche Praxis zum unbedingten Replikrecht zu kennen und sich entsprechend zu verhalten. Der Gerichtshof räumte ein, dass die Zustellung neuer Eingaben zur Kenntnisnahme, ohne Ansetzung einer Frist, zu Unsicherheit führen könne, weil die Partei nicht wisse, wie viel Zeit ihr für eine allfällige Eingabe zur Verfügung stehe. Diese Unsicherheit werde jedoch durch die Möglichkeit aufgewogen, eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen. Das Bundesgericht habe nach Zustellung der zweiseitigen Vernehmlassung mehr als drei Wochen zugewartet. Der Beschwerdeführer habe somit genug Zeit gehabt, um den Inhalt der Vernehmlassung zu prüfen, zu entscheiden, ob er dazu Stellung nehmen wolle, und - wenn ja - eine Stellungnahme (mit Fristansetzung) zu beantragen.
2.4 Die zitierten Urteile des EGMR zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wie auch die oben referierte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV, gehen somit davon aus, dass es Aufgabe des Gerichts ist, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten (vgl. auch MARKUS LANTER, Formeller Charakter des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. S. 175 f.). Hierzu kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme ansetzen (so grundsätzlich die Praxis des Bundesgericht; vgl. Urteil 5A_779/2010 vom 1. April 2011 E. 2.2, in: Pra 2012 Nr. 1 S. 1). Es kann Eingaben aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stellungnahme beantragen.
2.5 Vorliegend war die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Ihr Rechtsvertreter musste die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen, dass ihm auch bei der blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zustand, das er innert angemessener Frist einzufordern hatte, ansonsten Verzicht angenommen würde.
Das Verwaltungsgericht stellte die dreiseitige Vernehmlassung des Sicherheitsdepartements und die zweiseitige Vernehmlassung der Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 zur Kenntnisnahme zu. Das vorinstanzliche Urteil erging am 18. Januar 2012. Insofern stand der Beschwerdeführerin rund ein Monat zur Verfügung, um eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu ersuchen.
In ihrer Replik behauptet die Beschwerdeführerin zwar, dass dieser Zeitraum durch die Weihnachtsgerichtsferien verkürzt worden sei. Sie belegt dies aber nicht anhand des kantonalen Rechts (gemäss § 157 Abs. 2 der Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 gelten die Gerichtsferien bei Rechtsmittelverfahren in Planungs- und Bausachen nicht). Im Übrigen hätten die Gerichtsferien am 7. Januar 2012 geendet, d.h. der Beschwerdeführerin hätten noch 11 Tage bis zur Urteilsfällung am 18. Januar 2012 zur Verfügung gestanden. Schliesslich erfolgte auch im Zeitraum bis zum Versand des Urteils am 2. Februar 2012 keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Schluss ziehen, die Beschwerdeführerin habe auf ihr Replikrecht verzichtet.
2.6 Die Rüge der Verletzung des Replikrechts erweist sich daher als nicht stichhaltig.
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Art. 29 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; diritto di replica nell'ambito della procedura scritta giudiziaria. Compete al tribunale garantire alle parti, in ogni caso concreto, un diritto di replica effettivo. Al riguardo può essere sufficiente trasmettere uno scritto soltanto per conoscenza (senza fissare un termine per eventuali osservazioni), quando ci si può attendere che la parte prenda prontamente posizione senza esservi invitata o, nella misura in cui lo ritenga necessario, chieda di potersi esprimere al proposito (consid. 2.1-2.4).
Nella fattispecie il tribunale poteva ritenere una rinuncia al diritto di replicare (consid. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. A., né en 1965, et dame A., née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B., née en 2007, et C., né en 2009.
Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007.
B.
B.a Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un appel par devant la Cour de justice dans les 30 jours qui suivent sa notification. (...)".
B.b Par courrier du 3 mars 2011, dame A., se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien.
B.c Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré l'appel du 14 avril 2011 déposé par A. irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
C. Par arrêt du 23 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC, en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée (art. 382 LPC/GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l'art. 314 al. 1 CPC. Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l'art. 311 al. 1 CPC.
7.1 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2; ATF 134 II 124 consid. 4.1 et les arrêts cités).
7.2 Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" (art. 311 al. 1 CPC); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" (art. 314 al. 1 CPC). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271, 1re phrase, CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1, 2e phrase, CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours.
Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (art. 405 al. 1 CPC; cf. ATF 137 III 130 consid. 2).
7.3 La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles.
Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1er janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure (art. 404 al. 1 CPC); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC (art. 405 al. 1 CPC). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1er novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 405 CPC). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1er janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC.
Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC) ou de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC), la cour cantonale pouvait, sans violer l'art. 9 Cst., se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté.
8. Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. que de celle de l'art. 9 Cst.
8.1 Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation.
8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.3
8.3.1 Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 136 I 254 consid. 5.2; ATF 135 IV 212 consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 p. 281 ss [292 s.]).
8.3.2 On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (ATF 117 Ia 297 consid. 2, ATF 117 Ia 421 consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (ATF 135 III 374 consid. 1.2.2.2; ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; ATF 129 II 125 consid. 3.3; ATF 124 I 255 consid. 1a/aa; ATF 117 Ia 421 consid. 2a).
8.4 En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE.
A cet égard, l'art. 404 al. 1 CPC prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l'art. 314 al. 1 CPC, il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant.
Partant, le grief doit être admis.
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fr
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Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV, Art. 314 Abs. 1, Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO; Übergangsrecht; Bestimmung der Dauer der Frist zur Berufung gegen einen im beschleunigten Verfahren nach dem bisherigen kantonalen Recht ergangenen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen; Vertrauensschutz bei falscher Belehrung über die Berufungsfrist. Es ist nicht willkürlich anzunehmen, dass die Dauer der Berufungsfrist von der Art des Verfahrens abhängt, dem der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen gemäss der ZPO unterstellt ist (E. 7).
Fall des Vertrauensschutzes in die falsche Belehrung über die Berufungsfrist (E. 8).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 49
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138 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. A., né en 1965, et dame A., née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B., née en 2007, et C., né en 2009.
Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007.
B.
B.a Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un appel par devant la Cour de justice dans les 30 jours qui suivent sa notification. (...)".
B.b Par courrier du 3 mars 2011, dame A., se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien.
B.c Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré l'appel du 14 avril 2011 déposé par A. irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
C. Par arrêt du 23 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC, en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée (art. 382 LPC/GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l'art. 314 al. 1 CPC. Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l'art. 311 al. 1 CPC.
7.1 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2; ATF 134 II 124 consid. 4.1 et les arrêts cités).
7.2 Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" (art. 311 al. 1 CPC); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" (art. 314 al. 1 CPC). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271, 1re phrase, CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1, 2e phrase, CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours.
Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (art. 405 al. 1 CPC; cf. ATF 137 III 130 consid. 2).
7.3 La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles.
Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1er janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure (art. 404 al. 1 CPC); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC (art. 405 al. 1 CPC). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1er novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 405 CPC). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1er janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC.
Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC) ou de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC), la cour cantonale pouvait, sans violer l'art. 9 Cst., se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté.
8. Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. que de celle de l'art. 9 Cst.
8.1 Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation.
8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.3
8.3.1 Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 136 I 254 consid. 5.2; ATF 135 IV 212 consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 p. 281 ss [292 s.]).
8.3.2 On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (ATF 117 Ia 297 consid. 2, ATF 117 Ia 421 consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (ATF 135 III 374 consid. 1.2.2.2; ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; ATF 129 II 125 consid. 3.3; ATF 124 I 255 consid. 1a/aa; ATF 117 Ia 421 consid. 2a).
8.4 En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE.
A cet égard, l'art. 404 al. 1 CPC prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l'art. 314 al. 1 CPC, il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant.
Partant, le grief doit être admis.
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Art. 5 al. 3 et art. 9 Cst., art. 314 al. 1, art. 404 al. 1 et art. 405 al. 1 CPC; droit transitoire; détermination de la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue en procédure accélérée selon l'ancien droit cantonal; protection de la bonne foi dans l'indication erronée du délai d'appel. Il n'est pas arbitraire de considérer que la durée du délai d'appel dépend du type de procédure auquel la décision de mesures provisionnelles est soumise selon le CPC (consid. 7).
Cas de protection de la bonne foi dans l'indication erronée du délai d'appel (consid. 8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
A. A., né en 1965, et dame A., née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B., née en 2007, et C., né en 2009.
Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007.
B.
B.a Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un appel par devant la Cour de justice dans les 30 jours qui suivent sa notification. (...)".
B.b Par courrier du 3 mars 2011, dame A., se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien.
B.c Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré l'appel du 14 avril 2011 déposé par A. irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
C. Par arrêt du 23 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile déposé par A.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC, en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée (art. 382 LPC/GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l'art. 314 al. 1 CPC. Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l'art. 311 al. 1 CPC.
7.1 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2; ATF 134 II 124 consid. 4.1 et les arrêts cités).
7.2 Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" (art. 311 al. 1 CPC); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" (art. 314 al. 1 CPC). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271, 1re phrase, CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1, 2e phrase, CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours.
Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (art. 405 al. 1 CPC; cf. ATF 137 III 130 consid. 2).
7.3 La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles.
Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1er janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure (art. 404 al. 1 CPC); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC (art. 405 al. 1 CPC). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1er novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 13 ad art. 405 CPC). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1er janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC.
Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC) ou de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC), la cour cantonale pouvait, sans violer l'art. 9 Cst., se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté.
8. Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. que de celle de l'art. 9 Cst.
8.1 Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation.
8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.3
8.3.1 Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (ATF 136 I 254 consid. 5.2; ATF 135 IV 212 consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 p. 281 ss [292 s.]).
8.3.2 On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (ATF 117 Ia 297 consid. 2, ATF 117 Ia 421 consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (ATF 135 III 374 consid. 1.2.2.2; ATF 134 I 199 consid. 1.3.1; ATF 129 II 125 consid. 3.3; ATF 124 I 255 consid. 1a/aa; ATF 117 Ia 421 consid. 2a).
8.4 En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE.
A cet égard, l'art. 404 al. 1 CPC prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l'art. 314 al. 1 CPC, il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant.
Partant, le grief doit être admis.
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Art. 5 cpv. 3 e art. 9 Cost., art. 314 cpv. 1, art. 404 cpv. 1 e art. 405 cpv. 1 CPC; diritto transitorio; determinazione della durata del termine di appello contro una decisione in materia di provvedimenti cautelari pronunciata in procedura accelerata secondo il vecchio diritto cantonale; protezione della buona fede per errata indicazione del termine di appello. Non è arbitrario considerare che la durata del termine di appello dipende dal tipo di procedura al quale soggiace, secondo il CPC, la decisione in materia di provvedimenti cautelari (consid. 7).
Caso di protezione della buona fede per errata indicazione del termine di appello (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 55
A. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte das Ehepaar A.X. und B.X. am 8. Juni 2006 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 97'400.-. Da die Ehefrau 1991 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche ausgetreten war, wurde für sie keine Kirchensteuer erhoben. Sie beantragte indessen zusätzlich eine Reduktion ihres Kantonssteueranteils um 0,813 %, d.h. um den Anteil der Pfarrerlöhne am Gesamtaufwand des Kantons, was von den kantonalen Instanzen abgelehnt wurde.
B. Das Bundesgericht weist die von B.X. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1); niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören (Abs. 4). Art. 49 Abs. 6 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) garantierte zudem ausdrücklich, dass niemand gehalten sei, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Diese Regel wird heute direkt aus dem Grundsatz von Art. 15 Abs. 1 BV abgeleitet (BGE 128 I 317 E. 2.1 S. 319). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 14 KV/BE vermittelt keinen weiterreichenden Schutz als die erwähnten Garantien (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 270).
2.2 Nach der Rechtsprechung galt die Garantie von Art. 49 Abs. 6 aBV nur für die eigentlichen Kirchensteuern, also "les impôts dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement dits du culte" (BGE 99 Ia 739 E. 2 S. 742). Dagegen bezog sie sich nicht auf die allgemeinen Steuern, mit denen die Kantone die Aufwendungen einer öffentlich-rechtlich anerkannten Kirche finanzierten. Bei Beiträgen, welche die Gemeinden aus ihren allgemeinen Mitteln den genannten Kirchen zuwendeten, fand Art. 49 Abs. 6 aBV allerdings Anwendung, und die Steuerpflichtigen, die der unterstützten Kirche nicht angehörten, konnten eine entsprechende Reduktion ihrer Gemeindesteuern verlangen (BGE 99 Ia 739 E. 3 S. 742 ff.; Urteil 2P.152/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.1).
2.3 Die Beschwerdeführerin übersieht nicht, dass sie nach dieser Praxis keinen Anspruch auf die verlangte Verringerung ihrer Kantonssteuer hat. Sie macht aber geltend, an der bisherigen Praxis könne nicht mehr festgehalten werden. Die neue Bundesverfassung enthalte keine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regel mehr, so dass der Grund für die Ausnahme von der Steuerbefreiung Konfessionsloser bei den kantonalen Steuern weggefallen sei.
2.4 Der Entstehungsgeschichte der neuen Bundesverfassung lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regel von Art. 49 Abs. 6 aBV weiterhin Gültigkeit haben solle. Letzterer folgte offenkundig der Auffassung des Bundesrats, wonach sich der Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ableiten lasse (vgl. BBl 1997 I 157). Die Lehre geht meist ohne nähere Erklärung davon aus, dass die zu Art. 49 Abs. 6 aBV entwickelte Rechtsprechung weiterhin gelte (vgl. etwa PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], N. 10 zu Art. 15 BV). Vereinzelt ist jedoch auch erklärt worden, die Zulässigkeit der kantonalen Kultusbudgets sei wegen des Wegfalls von Art. 49 Abs. 6 aBV neu zu überprüfen (URS JOSEF CAVELTI, Kultussteuern, Kultusbudgets und die nachgeführte Bundesverfassung, in: Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, René Pahud de Mortanges [Hrsg.], 2001, S. 60).
2.5 Art. 49 Abs. 6 aBV enthielt zur Vereinbarkeit von Kirchensteuern mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine Sonderregelung. Mit dem Verzicht auf ihre Aufnahme in die neue Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass Abgabepflichten für religiöse Zwecke jetzt anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen sind. Darauf deuten auch die bereits erwähnten Auffassungen von Bundesrat und Bundesgericht hin, wonach sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der früher in Art. 49 Abs. 6 aBV geregelten Belange nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ergibt.
3.
3.1 Art. 15 Abs. 4 BV verbürgt das Recht, jederzeit aus einer Religionsgemeinschaft auszutreten. Aus diesem Recht folgt, dass die Wirkungen der Mitgliedschaft mit dem Austritt erlöschen. Kirchensteuern dürfen deshalb für einen Zeitraum, in dem ein Ausgetretener der Kirche nicht mehr angehört hat, nicht erhoben werden (BGE 104 Ia 79 E. 4 S. 86 f.). Streitgegenstand bilden indessen keine Kirchen-, sondern die Kantonssteuern.
Soweit die Kantone in ihrer Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind, üben sie alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind (Art. 3 BV). Zu diesen Rechten zählt auch die Steuerhoheit. Der Kanton kann diese ausüben, soweit er darin nicht durch ausdrückliche Vorschriften der Bundesverfassung oder durch allgemeine grundrechtliche Vorgaben beschränkt ist (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 49). Die Aufwendungen des Gemeinwesens zur Erfüllung seiner allgemeinen öffentlichen Aufgaben bedingen eine Belastung der seiner Gebietshoheit unterworfenen Individuen, auch wenn zwischen diesen und der Erfüllung der einzelnen Aufgaben kein Zusammenhang besteht (Voraussetzungslosigkeit und Allgemeinheit der Steuer; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 5; vgl. BGE 122 I 305 E. 4b und BGE 124 I 289 E. 3b). Die Steuererträge fliessen daher grundsätzlich in die allgemeine Staatskasse, sie sind ohne entgegenstehende ausdrückliche Anordnung nicht zweckgebunden (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 N. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer spielt bei deren Erhebung die Religionszugehörigkeit keine Rolle. Die Pflicht zu ihrer Bezahlung gründet auf dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates und nicht auf der Verfolgung besonderer religiöser Zwecke; ein religiöser Zwang geht deshalb davon grundsätzlich nicht aus. Die Steuerpflicht kann daher von vornherein nicht mit Argumenten bestritten werden, die die Mittelverwendung durch den Staat betreffen; denn bei Letzterer ist die Verbindung zur Mittelbeschaffung beim Steuerpflichtigen derart lose, dass nicht gesagt werden kann, der Einzelne unterstütze mittels seiner Steuern eine bestimmte Religionsgemeinschaft. Nur in diesem Fall wäre seine Glaubens- und Gewissensfreiheit - als subjektives Individualrecht (CAVELTI/KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 15 BV) - betroffen. Davon kann indessen schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin lediglich ein verschwindend kleiner Anteil vom Gesamtbudget (0,813 %) für Kultuszwecke verwendet wird. Auch angesichts der Anzahl Steuerpflichtiger im Kanton Bern kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in auch nur in Ansätzen feststellbarem Umfang an die finanzielle Unterstützung einer Religionsgemeinschaft beiträgt.
Auch nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu Art. 9 EMRK kann die Zahlung der Steuern nicht unter Berufung auf Gewissensgründe verweigert werden, weil 40 % davon für Rüstungsausgaben verwendet werden. Ebenso wenig erlaubt Art. 9 EMRK eine Verweigerung von Sozialversicherungsbeiträgen, weil diese auch für Zahlungen für Abtreibungen dienen. Schliesslich kann der Abschluss einer obligatorischen Haftpflichtversicherung und die damit verbundene Prämienzahlung nicht unter Berufung auf das individuelle Gewissen verweigert werden (Nachweise bei FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 9 EMRK).
Der schweizerische Gesetzgeber geht ebenfalls davon aus, dass die Pflicht zur Bezahlung von Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht berührt und ihre Erfüllung deshalb nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht abgelehnt werden kann (vgl. BGE 88 IV 121 E. 2 S. 122 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Militärpflichtersatz auch durch Armeegegner; Urteil K 57/00 vom 14. November 2000 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Krankenversicherungsprämien).
3.2 Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass die Erfüllung öffentlicher Abgabepflichten grundsätzlich nicht aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen abgelehnt werden könne. Sie bestreitet auch nicht, dass der Staat soziale Leistungen der Kirchen mitfinanzieren dürfe. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse daran, dass der Kanton Bern aus den allgemeinen Steuereinnahmen 445 Pfarrer besolde. Ihr als Freidenkerin sei es nicht zuzumuten, indirekt über ihre Kantonssteuern Pfarrerlöhne zu finanzieren.
3.3 Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführerin als Atheistin auch nicht indirekt an die Besoldung der Pfarrer beitragen möchte. Doch ändert der Umstand, dass der Kanton Bern - im Unterschied zu anderen Schweizer Kantonen - die Pfarrer der öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen selber besoldet, nichts daran, dass die Pflicht zur Bezahlung der Kantonssteuern nicht in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreift. Es spielt unter dem Gesichtswinkel dieses Grundrechts und mit Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer keine Rolle, ob der Staat aus den allgemeinen Mitteln die Pfarrer selber besoldet oder er den anerkannten Kirchen entsprechende Beiträge ausrichtet und diese daraus die Löhne ihrer Geistlichen bezahlen. Der Staat richtet auch in anderen Bereichen - etwa in der Form von Stipendien - direkt Beiträge an den Lebensunterhalt von Personen aus, deren Tätigkeit er für förderungswürdig erachtet. Der Steuerpflichtige kann jedoch keine entsprechende Reduktion seiner Einkommens- und Vermögenssteuern verlangen, weil er unter Berufung auf seinen Glauben, sein Gewissen oder seine politischen Überzeugungen die geförderte Tätigkeit ablehnt.
3.4 Selbst wenn unter den gegebenen Umständen eine Berührung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bejaht würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Pflicht zur Bezahlung der unverminderten Kantonssteuer erschiene gemäss Art. 36 BV als zulässige Einschränkung dieses Grundrechts. Sie stützt sich unbestrittenermassen auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Steuergesetz. Das öffentliche Interesse an der Erhebung von Einkommens- und Vermögenssteuern ist offenkundig, ebenso an der staatlichen Unterstützung der anerkannten Landeskirchen (vgl. Art. 123 Abs. 3 KV/BE). Schliesslich wäre auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da allenfalls lediglich von einem geringfügigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit gesprochen werden könnte.
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Art. 15 BV, Art. 14 KV/BE und Art. 9 EMRK; Finanzierung der Pfarrerlöhne durch den Staat. Abgabepflichten für religiöse Zwecke sind nach dem Wegfall von Art. 49 Abs. 6 aBV anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen (E. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer kann die Steuerpflicht nicht mit Argumenten bestritten werden, welche die Mittelverwendung durch den Staat betreffen (E. 3).
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A. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte das Ehepaar A.X. und B.X. am 8. Juni 2006 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 97'400.-. Da die Ehefrau 1991 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche ausgetreten war, wurde für sie keine Kirchensteuer erhoben. Sie beantragte indessen zusätzlich eine Reduktion ihres Kantonssteueranteils um 0,813 %, d.h. um den Anteil der Pfarrerlöhne am Gesamtaufwand des Kantons, was von den kantonalen Instanzen abgelehnt wurde.
B. Das Bundesgericht weist die von B.X. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1); niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören (Abs. 4). Art. 49 Abs. 6 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) garantierte zudem ausdrücklich, dass niemand gehalten sei, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Diese Regel wird heute direkt aus dem Grundsatz von Art. 15 Abs. 1 BV abgeleitet (BGE 128 I 317 E. 2.1 S. 319). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 14 KV/BE vermittelt keinen weiterreichenden Schutz als die erwähnten Garantien (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 270).
2.2 Nach der Rechtsprechung galt die Garantie von Art. 49 Abs. 6 aBV nur für die eigentlichen Kirchensteuern, also "les impôts dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement dits du culte" (BGE 99 Ia 739 E. 2 S. 742). Dagegen bezog sie sich nicht auf die allgemeinen Steuern, mit denen die Kantone die Aufwendungen einer öffentlich-rechtlich anerkannten Kirche finanzierten. Bei Beiträgen, welche die Gemeinden aus ihren allgemeinen Mitteln den genannten Kirchen zuwendeten, fand Art. 49 Abs. 6 aBV allerdings Anwendung, und die Steuerpflichtigen, die der unterstützten Kirche nicht angehörten, konnten eine entsprechende Reduktion ihrer Gemeindesteuern verlangen (BGE 99 Ia 739 E. 3 S. 742 ff.; Urteil 2P.152/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.1).
2.3 Die Beschwerdeführerin übersieht nicht, dass sie nach dieser Praxis keinen Anspruch auf die verlangte Verringerung ihrer Kantonssteuer hat. Sie macht aber geltend, an der bisherigen Praxis könne nicht mehr festgehalten werden. Die neue Bundesverfassung enthalte keine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regel mehr, so dass der Grund für die Ausnahme von der Steuerbefreiung Konfessionsloser bei den kantonalen Steuern weggefallen sei.
2.4 Der Entstehungsgeschichte der neuen Bundesverfassung lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regel von Art. 49 Abs. 6 aBV weiterhin Gültigkeit haben solle. Letzterer folgte offenkundig der Auffassung des Bundesrats, wonach sich der Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ableiten lasse (vgl. BBl 1997 I 157). Die Lehre geht meist ohne nähere Erklärung davon aus, dass die zu Art. 49 Abs. 6 aBV entwickelte Rechtsprechung weiterhin gelte (vgl. etwa PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], N. 10 zu Art. 15 BV). Vereinzelt ist jedoch auch erklärt worden, die Zulässigkeit der kantonalen Kultusbudgets sei wegen des Wegfalls von Art. 49 Abs. 6 aBV neu zu überprüfen (URS JOSEF CAVELTI, Kultussteuern, Kultusbudgets und die nachgeführte Bundesverfassung, in: Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, René Pahud de Mortanges [Hrsg.], 2001, S. 60).
2.5 Art. 49 Abs. 6 aBV enthielt zur Vereinbarkeit von Kirchensteuern mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine Sonderregelung. Mit dem Verzicht auf ihre Aufnahme in die neue Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass Abgabepflichten für religiöse Zwecke jetzt anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen sind. Darauf deuten auch die bereits erwähnten Auffassungen von Bundesrat und Bundesgericht hin, wonach sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der früher in Art. 49 Abs. 6 aBV geregelten Belange nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ergibt.
3.
3.1 Art. 15 Abs. 4 BV verbürgt das Recht, jederzeit aus einer Religionsgemeinschaft auszutreten. Aus diesem Recht folgt, dass die Wirkungen der Mitgliedschaft mit dem Austritt erlöschen. Kirchensteuern dürfen deshalb für einen Zeitraum, in dem ein Ausgetretener der Kirche nicht mehr angehört hat, nicht erhoben werden (BGE 104 Ia 79 E. 4 S. 86 f.). Streitgegenstand bilden indessen keine Kirchen-, sondern die Kantonssteuern.
Soweit die Kantone in ihrer Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind, üben sie alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind (Art. 3 BV). Zu diesen Rechten zählt auch die Steuerhoheit. Der Kanton kann diese ausüben, soweit er darin nicht durch ausdrückliche Vorschriften der Bundesverfassung oder durch allgemeine grundrechtliche Vorgaben beschränkt ist (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 49). Die Aufwendungen des Gemeinwesens zur Erfüllung seiner allgemeinen öffentlichen Aufgaben bedingen eine Belastung der seiner Gebietshoheit unterworfenen Individuen, auch wenn zwischen diesen und der Erfüllung der einzelnen Aufgaben kein Zusammenhang besteht (Voraussetzungslosigkeit und Allgemeinheit der Steuer; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 5; vgl. BGE 122 I 305 E. 4b und BGE 124 I 289 E. 3b). Die Steuererträge fliessen daher grundsätzlich in die allgemeine Staatskasse, sie sind ohne entgegenstehende ausdrückliche Anordnung nicht zweckgebunden (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 N. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer spielt bei deren Erhebung die Religionszugehörigkeit keine Rolle. Die Pflicht zu ihrer Bezahlung gründet auf dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates und nicht auf der Verfolgung besonderer religiöser Zwecke; ein religiöser Zwang geht deshalb davon grundsätzlich nicht aus. Die Steuerpflicht kann daher von vornherein nicht mit Argumenten bestritten werden, die die Mittelverwendung durch den Staat betreffen; denn bei Letzterer ist die Verbindung zur Mittelbeschaffung beim Steuerpflichtigen derart lose, dass nicht gesagt werden kann, der Einzelne unterstütze mittels seiner Steuern eine bestimmte Religionsgemeinschaft. Nur in diesem Fall wäre seine Glaubens- und Gewissensfreiheit - als subjektives Individualrecht (CAVELTI/KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 15 BV) - betroffen. Davon kann indessen schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin lediglich ein verschwindend kleiner Anteil vom Gesamtbudget (0,813 %) für Kultuszwecke verwendet wird. Auch angesichts der Anzahl Steuerpflichtiger im Kanton Bern kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in auch nur in Ansätzen feststellbarem Umfang an die finanzielle Unterstützung einer Religionsgemeinschaft beiträgt.
Auch nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu Art. 9 EMRK kann die Zahlung der Steuern nicht unter Berufung auf Gewissensgründe verweigert werden, weil 40 % davon für Rüstungsausgaben verwendet werden. Ebenso wenig erlaubt Art. 9 EMRK eine Verweigerung von Sozialversicherungsbeiträgen, weil diese auch für Zahlungen für Abtreibungen dienen. Schliesslich kann der Abschluss einer obligatorischen Haftpflichtversicherung und die damit verbundene Prämienzahlung nicht unter Berufung auf das individuelle Gewissen verweigert werden (Nachweise bei FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 9 EMRK).
Der schweizerische Gesetzgeber geht ebenfalls davon aus, dass die Pflicht zur Bezahlung von Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht berührt und ihre Erfüllung deshalb nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht abgelehnt werden kann (vgl. BGE 88 IV 121 E. 2 S. 122 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Militärpflichtersatz auch durch Armeegegner; Urteil K 57/00 vom 14. November 2000 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Krankenversicherungsprämien).
3.2 Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass die Erfüllung öffentlicher Abgabepflichten grundsätzlich nicht aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen abgelehnt werden könne. Sie bestreitet auch nicht, dass der Staat soziale Leistungen der Kirchen mitfinanzieren dürfe. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse daran, dass der Kanton Bern aus den allgemeinen Steuereinnahmen 445 Pfarrer besolde. Ihr als Freidenkerin sei es nicht zuzumuten, indirekt über ihre Kantonssteuern Pfarrerlöhne zu finanzieren.
3.3 Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführerin als Atheistin auch nicht indirekt an die Besoldung der Pfarrer beitragen möchte. Doch ändert der Umstand, dass der Kanton Bern - im Unterschied zu anderen Schweizer Kantonen - die Pfarrer der öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen selber besoldet, nichts daran, dass die Pflicht zur Bezahlung der Kantonssteuern nicht in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreift. Es spielt unter dem Gesichtswinkel dieses Grundrechts und mit Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer keine Rolle, ob der Staat aus den allgemeinen Mitteln die Pfarrer selber besoldet oder er den anerkannten Kirchen entsprechende Beiträge ausrichtet und diese daraus die Löhne ihrer Geistlichen bezahlen. Der Staat richtet auch in anderen Bereichen - etwa in der Form von Stipendien - direkt Beiträge an den Lebensunterhalt von Personen aus, deren Tätigkeit er für förderungswürdig erachtet. Der Steuerpflichtige kann jedoch keine entsprechende Reduktion seiner Einkommens- und Vermögenssteuern verlangen, weil er unter Berufung auf seinen Glauben, sein Gewissen oder seine politischen Überzeugungen die geförderte Tätigkeit ablehnt.
3.4 Selbst wenn unter den gegebenen Umständen eine Berührung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bejaht würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Pflicht zur Bezahlung der unverminderten Kantonssteuer erschiene gemäss Art. 36 BV als zulässige Einschränkung dieses Grundrechts. Sie stützt sich unbestrittenermassen auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Steuergesetz. Das öffentliche Interesse an der Erhebung von Einkommens- und Vermögenssteuern ist offenkundig, ebenso an der staatlichen Unterstützung der anerkannten Landeskirchen (vgl. Art. 123 Abs. 3 KV/BE). Schliesslich wäre auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da allenfalls lediglich von einem geringfügigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit gesprochen werden könnte.
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Art. 15 Cst., art. 14 Cst./BE et art. 9 CEDH; financement du salaire des pasteurs par l'Etat. A la suite de l'abrogation de l'art. 49 al. 6 aCst., l'assujettissement à une contribution affectée à des fins religieuses doit s'apprécier au regard des critères généraux valant en matière de liberté de conscience et de croyance (consid. 2).
En raison de la généralité de l'impôt, on ne peut pas contester l'assujettissement en se prévalant d'arguments relatifs à l'utilisation des recettes par l'Etat (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 55
A. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte das Ehepaar A.X. und B.X. am 8. Juni 2006 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 97'400.-. Da die Ehefrau 1991 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche ausgetreten war, wurde für sie keine Kirchensteuer erhoben. Sie beantragte indessen zusätzlich eine Reduktion ihres Kantonssteueranteils um 0,813 %, d.h. um den Anteil der Pfarrerlöhne am Gesamtaufwand des Kantons, was von den kantonalen Instanzen abgelehnt wurde.
B. Das Bundesgericht weist die von B.X. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1); niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören (Abs. 4). Art. 49 Abs. 6 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) garantierte zudem ausdrücklich, dass niemand gehalten sei, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Diese Regel wird heute direkt aus dem Grundsatz von Art. 15 Abs. 1 BV abgeleitet (BGE 128 I 317 E. 2.1 S. 319). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Art. 14 KV/BE vermittelt keinen weiterreichenden Schutz als die erwähnten Garantien (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 270).
2.2 Nach der Rechtsprechung galt die Garantie von Art. 49 Abs. 6 aBV nur für die eigentlichen Kirchensteuern, also "les impôts dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement dits du culte" (BGE 99 Ia 739 E. 2 S. 742). Dagegen bezog sie sich nicht auf die allgemeinen Steuern, mit denen die Kantone die Aufwendungen einer öffentlich-rechtlich anerkannten Kirche finanzierten. Bei Beiträgen, welche die Gemeinden aus ihren allgemeinen Mitteln den genannten Kirchen zuwendeten, fand Art. 49 Abs. 6 aBV allerdings Anwendung, und die Steuerpflichtigen, die der unterstützten Kirche nicht angehörten, konnten eine entsprechende Reduktion ihrer Gemeindesteuern verlangen (BGE 99 Ia 739 E. 3 S. 742 ff.; Urteil 2P.152/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.1).
2.3 Die Beschwerdeführerin übersieht nicht, dass sie nach dieser Praxis keinen Anspruch auf die verlangte Verringerung ihrer Kantonssteuer hat. Sie macht aber geltend, an der bisherigen Praxis könne nicht mehr festgehalten werden. Die neue Bundesverfassung enthalte keine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regel mehr, so dass der Grund für die Ausnahme von der Steuerbefreiung Konfessionsloser bei den kantonalen Steuern weggefallen sei.
2.4 Der Entstehungsgeschichte der neuen Bundesverfassung lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regel von Art. 49 Abs. 6 aBV weiterhin Gültigkeit haben solle. Letzterer folgte offenkundig der Auffassung des Bundesrats, wonach sich der Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ableiten lasse (vgl. BBl 1997 I 157). Die Lehre geht meist ohne nähere Erklärung davon aus, dass die zu Art. 49 Abs. 6 aBV entwickelte Rechtsprechung weiterhin gelte (vgl. etwa PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], N. 10 zu Art. 15 BV). Vereinzelt ist jedoch auch erklärt worden, die Zulässigkeit der kantonalen Kultusbudgets sei wegen des Wegfalls von Art. 49 Abs. 6 aBV neu zu überprüfen (URS JOSEF CAVELTI, Kultussteuern, Kultusbudgets und die nachgeführte Bundesverfassung, in: Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, René Pahud de Mortanges [Hrsg.], 2001, S. 60).
2.5 Art. 49 Abs. 6 aBV enthielt zur Vereinbarkeit von Kirchensteuern mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine Sonderregelung. Mit dem Verzicht auf ihre Aufnahme in die neue Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass Abgabepflichten für religiöse Zwecke jetzt anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen sind. Darauf deuten auch die bereits erwähnten Auffassungen von Bundesrat und Bundesgericht hin, wonach sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der früher in Art. 49 Abs. 6 aBV geregelten Belange nunmehr aus Art. 15 Abs. 1 BV ergibt.
3.
3.1 Art. 15 Abs. 4 BV verbürgt das Recht, jederzeit aus einer Religionsgemeinschaft auszutreten. Aus diesem Recht folgt, dass die Wirkungen der Mitgliedschaft mit dem Austritt erlöschen. Kirchensteuern dürfen deshalb für einen Zeitraum, in dem ein Ausgetretener der Kirche nicht mehr angehört hat, nicht erhoben werden (BGE 104 Ia 79 E. 4 S. 86 f.). Streitgegenstand bilden indessen keine Kirchen-, sondern die Kantonssteuern.
Soweit die Kantone in ihrer Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind, üben sie alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind (Art. 3 BV). Zu diesen Rechten zählt auch die Steuerhoheit. Der Kanton kann diese ausüben, soweit er darin nicht durch ausdrückliche Vorschriften der Bundesverfassung oder durch allgemeine grundrechtliche Vorgaben beschränkt ist (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 49). Die Aufwendungen des Gemeinwesens zur Erfüllung seiner allgemeinen öffentlichen Aufgaben bedingen eine Belastung der seiner Gebietshoheit unterworfenen Individuen, auch wenn zwischen diesen und der Erfüllung der einzelnen Aufgaben kein Zusammenhang besteht (Voraussetzungslosigkeit und Allgemeinheit der Steuer; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 5; vgl. BGE 122 I 305 E. 4b und BGE 124 I 289 E. 3b). Die Steuererträge fliessen daher grundsätzlich in die allgemeine Staatskasse, sie sind ohne entgegenstehende ausdrückliche Anordnung nicht zweckgebunden (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 N. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer spielt bei deren Erhebung die Religionszugehörigkeit keine Rolle. Die Pflicht zu ihrer Bezahlung gründet auf dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates und nicht auf der Verfolgung besonderer religiöser Zwecke; ein religiöser Zwang geht deshalb davon grundsätzlich nicht aus. Die Steuerpflicht kann daher von vornherein nicht mit Argumenten bestritten werden, die die Mittelverwendung durch den Staat betreffen; denn bei Letzterer ist die Verbindung zur Mittelbeschaffung beim Steuerpflichtigen derart lose, dass nicht gesagt werden kann, der Einzelne unterstütze mittels seiner Steuern eine bestimmte Religionsgemeinschaft. Nur in diesem Fall wäre seine Glaubens- und Gewissensfreiheit - als subjektives Individualrecht (CAVELTI/KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 15 BV) - betroffen. Davon kann indessen schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin lediglich ein verschwindend kleiner Anteil vom Gesamtbudget (0,813 %) für Kultuszwecke verwendet wird. Auch angesichts der Anzahl Steuerpflichtiger im Kanton Bern kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in auch nur in Ansätzen feststellbarem Umfang an die finanzielle Unterstützung einer Religionsgemeinschaft beiträgt.
Auch nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu Art. 9 EMRK kann die Zahlung der Steuern nicht unter Berufung auf Gewissensgründe verweigert werden, weil 40 % davon für Rüstungsausgaben verwendet werden. Ebenso wenig erlaubt Art. 9 EMRK eine Verweigerung von Sozialversicherungsbeiträgen, weil diese auch für Zahlungen für Abtreibungen dienen. Schliesslich kann der Abschluss einer obligatorischen Haftpflichtversicherung und die damit verbundene Prämienzahlung nicht unter Berufung auf das individuelle Gewissen verweigert werden (Nachweise bei FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 21 f. zu Art. 9 EMRK).
Der schweizerische Gesetzgeber geht ebenfalls davon aus, dass die Pflicht zur Bezahlung von Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht berührt und ihre Erfüllung deshalb nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht abgelehnt werden kann (vgl. BGE 88 IV 121 E. 2 S. 122 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Militärpflichtersatz auch durch Armeegegner; Urteil K 57/00 vom 14. November 2000 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Krankenversicherungsprämien).
3.2 Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass die Erfüllung öffentlicher Abgabepflichten grundsätzlich nicht aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen abgelehnt werden könne. Sie bestreitet auch nicht, dass der Staat soziale Leistungen der Kirchen mitfinanzieren dürfe. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse daran, dass der Kanton Bern aus den allgemeinen Steuereinnahmen 445 Pfarrer besolde. Ihr als Freidenkerin sei es nicht zuzumuten, indirekt über ihre Kantonssteuern Pfarrerlöhne zu finanzieren.
3.3 Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführerin als Atheistin auch nicht indirekt an die Besoldung der Pfarrer beitragen möchte. Doch ändert der Umstand, dass der Kanton Bern - im Unterschied zu anderen Schweizer Kantonen - die Pfarrer der öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen selber besoldet, nichts daran, dass die Pflicht zur Bezahlung der Kantonssteuern nicht in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreift. Es spielt unter dem Gesichtswinkel dieses Grundrechts und mit Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer keine Rolle, ob der Staat aus den allgemeinen Mitteln die Pfarrer selber besoldet oder er den anerkannten Kirchen entsprechende Beiträge ausrichtet und diese daraus die Löhne ihrer Geistlichen bezahlen. Der Staat richtet auch in anderen Bereichen - etwa in der Form von Stipendien - direkt Beiträge an den Lebensunterhalt von Personen aus, deren Tätigkeit er für förderungswürdig erachtet. Der Steuerpflichtige kann jedoch keine entsprechende Reduktion seiner Einkommens- und Vermögenssteuern verlangen, weil er unter Berufung auf seinen Glauben, sein Gewissen oder seine politischen Überzeugungen die geförderte Tätigkeit ablehnt.
3.4 Selbst wenn unter den gegebenen Umständen eine Berührung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bejaht würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Pflicht zur Bezahlung der unverminderten Kantonssteuer erschiene gemäss Art. 36 BV als zulässige Einschränkung dieses Grundrechts. Sie stützt sich unbestrittenermassen auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Steuergesetz. Das öffentliche Interesse an der Erhebung von Einkommens- und Vermögenssteuern ist offenkundig, ebenso an der staatlichen Unterstützung der anerkannten Landeskirchen (vgl. Art. 123 Abs. 3 KV/BE). Schliesslich wäre auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da allenfalls lediglich von einem geringfügigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit gesprochen werden könnte.
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Art. 15 Cost., art. 14 Cost./BE e art. 9 CEDU; finanziamento dei salari dei pastori da parte dello Stato. Dopo l'abrogazione dell'art. 49 cpv. 6 vCost., gli obblighi contributivi per fini religiosi devono essere valutati facendo capo ai criteri generali validi in materia di libertà di credo e di coscienza (consid. 2).
In ragione della generalità dell'imposta, non è possibile contestare l'assoggettamento con argomenti che riguardano l'uso degli introiti da parte dello Stato (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 8
X. ist nach eigenen Angaben polnischer Korrespondent der internationalen Monatszeitung A. und hatte Wohnsitz in Basel. Hier wurde er im Rahmen eines Polizeieinsatzes gegen vermeintlich gewalttätige Anti-WEF-Demonstranten am Nachmittag des 26. Januar 2008 von der Basler Polizei festgenommen, ins Untersuchungsgefängnis verbracht und am Abend desselben Tages freigelassen.
Diese Ereignisse erregten in Basel Aufsehen und führten zu einer Untersuchung. Unter Hinweis auf die bevorstehende Datenvernichtung führte die Kantonspolizei in einem Schreiben an eine Anwaltskanzlei das Folgende aus:
"Anzumerken ist, dass es sich gemäss den Erkenntnissen, die via die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom DAP (fedpol) erhältlich gemacht werden konnten, bei Herrn X. um einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner handelt, der aus diesem Grunde vom DAP ausgeschrieben und mit einer Einreisesperre belegt war."
X. ist der Auffassung, dass seine Personalien und persönlichen Daten im Anschluss an den erwähnten Vorfall vom Dienst für Analyse und Prävention (DAP) - damals dem Bundesamt für Polizei des EJPD zugeordnet und heute als Nachrichtendienst des Bundes (NDB) dem Generalsekretariat des VBS zugeteilt - überprüft und festgehalten wurden.
Mit Schreiben vom 11. August 2008 ersuchte X. den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB, Beauftragter) um Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten und um Einsicht in diese Daten. Der Beauftragte erteilte dem Rechtsvertreter von X. am 4. November 2008 die folgende Mitteilung:
" Mitteilung:
Wir teilen Ihnen mit, dass in Bezug auf Ihren Klienten entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass wir bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet haben.
Rechtsmittel:
Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 BWIS ausgeschlossen. Gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 2 kann vom Präsidenten der Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts (Adresse: ...) verlangt werden, dass er diese Mitteilung oder gegebenenfalls den Vollzug der abgegebenen Empfehlung überprüft."
In der Folge gelangte X. an das Bundesverwaltungsgericht. Der Präsident der I. Abteilung teilte daraufhin dem Rechtsvertreter am 10. Juni 2009 das Folgende mit:
"Ich beziehe mich auf Ihr Gesuch vom 5. Dezember 2008 (Poststempel), in dem Sie die Überprüfung der Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. November 2008 sowie allfälliger vom EDÖB abgegebener Empfehlungen verlangen. Ich kann Ihnen mitteilen, dass ich die Prüfung im anbegehrten Sinne durchgeführt habe. Ich habe dabei überprüft, ob in den von Ihrem Begehren betroffenen Datensammlungen über Ihren Mandanten Daten unrechtmässig bearbeitet werden bzw. ob der EDÖB bei allfälligen Fehlern deren Behebung veranlasst hat. Sollte ich dabei Mängel festgestellt haben, hätte ich eine Empfehlung zu deren Beseitigung abgegeben.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann ich Ihnen indessen keine weiteren Auskünfte über allfällige im Rahmen der Prüfung gemachten Feststellungen erteilen.
In Ihrem Gesuch machen Sie geltend, Ihr Mandant habe ein Verfahren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit von Einträgen in die Datensammlungen der deutschen Verfassungsschutzbehörden eingeleitet. Ich weise Sie darauf hin, dass die Möglichkeit offensteht, erneut ein Gesuch beim EDÖB einzureichen und die Löschung zu beantragen, wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihr Mandant zu Unrecht von deutschen Behörden registriert wurde."
X. hat beim Bundesgericht am 29. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er stellt folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.6.2009 aufzuheben.
2. Es sei X. Einsicht in alle über ihn bestehenden Akten und Daten der Polizei und des Staatsschutzes (Dienst für Analyse und Prävention [DAP]) des Bundes, insbesondere in die im Informationssystem des
Bundesamtes für Polizei gespeicherten Daten (namentlich ISIS00 und ISIS06) und in allfällig damit verbundene Akten zu gewähren.
3. Im Anschluss an die Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 2 hiervor sei das Bundesamt für Polizei bzw. der DAP anzuweisen:
a. sämtliche über das Ereignis vom 26.1.2008 erhobenen Daten in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen.
b. sämtliche Daten des Bundesamtes für Polizei bzw. des DAP in Gegenwart des Datenschutzbeauftragen zu löschen, wonach es sich bei Herrn X. um 'einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner' handelt.
c. sämtliche übrige beim DAP allfällig bestehende Daten, die Herrn X. betreffen, in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. ..."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt die Mitteilungen des Beauftragten EDÖB und des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist die Sache an den Beauftragten zur Behandlung des Auskunftsgesuchs vom 11. August 2008 im Sinne der Erwägungen zurück. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG, ohne dass die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Abteilungspräsident) eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte. Im Folgenden sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (E. 1.1), das Vorliegen eines anfechtbaren Entscheides (E. 1.2) und der Ausschlussgrund von Art 83 lit. a BGG (E. 1.3) zu prüfen.
1.1 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert dreissig Tagen seit Eröffnung der Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG). Er ist vom Verfahren betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Mitteilungen des Abteilungspräsidenten und des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (im Folgenden: der Beauftragte bzw. EDÖB), an
der Einsicht in die Informationssysteme des Bundes sowie an der Vernichtung allfälliger ihn betreffender Aktenstücke (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Anträge des Beschwerdeführers - Aufhebung der Mitteilungen, Einsicht in die Informationssysteme und Vernichtung von Aktenstücken - sind mit Blick auf Art. 107 Abs. 2 BGG zulässig. In Betracht fällt ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Unter diesen Aspekten steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts im Wege.
1.2 Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) gewährleistet der gesuchstellenden Person bei Begehren um Auskunft und Einsicht in Staatsschutzakten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 eine stets gleichlautende Antwort des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten, dass eine Prüfung vorgenommen worden ist, keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden und im Falle von Unregelmässigkeiten eine entsprechende Empfehlung ergangen wäre. Es stellt sich die Frage, ob diese Mitteilungen Entscheide im Sinne von Art. 82 lit. a BGG darstellen. Der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zieht dies angesichts des besondern Verfahrens in Zweifel und beantragt, es sei schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Anfechtungsobjekt der öffentlich-rechtlichen Beschwerde wird in Art. 82 lit. a BGG mit Entscheiden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts umschrieben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass im vorliegenden Fall öffentliches Recht, nämlich öffentliches Recht des Bundes in Frage steht. Es kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten hoheitlicher Natur sind. Diese haben ihre Mitteilungen als Träger öffentlicher Gewalt gemacht und sich dabei auf das einschlägige Datenschutzrecht des BWIS abgestützt. Zudem ergingen die Mitteilungen aufgrund einer konkreten und individuellen Prüfung. Es ist nicht entscheidend, dass mit den stets gleichlautenden Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine konkreten Feststellungen getroffen werden und aus ihnen keinerlei Schlüsse über das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Einträgen in den Staatsschutzregistern gezogen werden können.
Der Begriff "Entscheid" nach Art. 82 lit. a BGG ist autonomer Natur und reicht über den engen Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 VwVG (SR 172.021) hinaus. Es gehören dazu auch Rechtsverweigerungen (vgl. Art. 94 BGG) und Realakte, welche die Rechtsstellung des Betroffenen berühren und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden sind. Bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts wird - insbesondere, wenn Grundrechtspositionen betroffen sind - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis abgestellt (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254; BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 6 ff. zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 27 zu Art. 82 BGG). Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten individuell in Grundrechtspositionen betroffen ist. Ein Bedürfnis nach einer Überprüfung kann nicht verneint werden. Insoweit ist nicht von Bedeutung, dass die Mitteilung des Beauftragten nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich keiner Beschwerde unterliegt und die Mitteilung des Abteilungspräsidenten daher keinen eigentlichen Rechtsmittelentscheid darstellt.
Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend im Grundsatz zu bejahen.
1.3 Art. 83 lit. a BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Grundsatz aus. Die Beschwerde kommt im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl zum Zug, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
1.3.1 Vorerst fragt sich, ob die umstrittenen Mitteilungen und die allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer "auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes" im Sinne von Art. 83 lit. a BGG ergangen sind.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bezweckt die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um frühzeitig Gefährdungen zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 Abs. 1 BWIS). Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört die Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Die Bearbeitung von Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit ist den Sicherheitsorganen des Bundes ausnahmsweise gestattet, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Organisation oder ihr nahestehende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um terroristische, nachrichtendienstliche oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 und 2 BWIS).
Vor diesem Hintergrund kann nicht in Frage gestellt werden, dass eine allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer durch Organe des Bundes den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG beschlägt. Das Bundesgericht ist in vergleichbaren Konstellationen vom Ausschlussgrund der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes gemäss Art. 100 lit. a OG ausgegangen (BGE 125 II 417 E. 4a S. 420; BGE 133 II 450 E. 2.2 S. 454; BGE 132 I 229 E. 6.1 S. 237; BGE 129 II 193 E. 2.1 S. 197; vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 22 f. zu Art. 83 BGG). Daraus folgt, dass auch die Gesuche um Auskunft über bzw. Einsicht in die Datensammlung sowie die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten zum Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG zu zählen sind.
1.3.2 Trotz des Ausschlusses der Beschwerde auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit ist die Beschwerde im Sinne der Gegenausnahme nach Art. 83 lit. a BGG zulässig, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
Die genannte Bestimmung umschreibt nicht, welche gerichtliche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornimmt. Sie verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 83 lit. a BGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der Europäischen Menschenrechtskonvention eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof verlangt. Dies trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Der EGMR hat in mehreren Beschwerdefällen die geheime Überwachung, Aufzeichnung von Personendaten und deren Verwendung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 und Art. 13 EMRK geprüft (vgl. die unten behandelten Urteile Klass, Malone, Rotaru,
Segerstedt-Wiberg und die Entscheidung Weber und Saravia). In gleicher Weise kann die vorliegende Angelegenheit - bei gegebenen Prozessvoraussetzungen - dem EGMR mit dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung unterbreitet werden. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, dass das Bundesgericht im Sinne der Gegenausnahme in Art. 83 lit. a BGG auf die vorliegende Beschwerde eintreten kann. Dieses Vorgehen respektiert die Subsidiarität des Verfahrens vor dem EGMR, wie sie in Art. 13 und 35 Ziff. 1 EMRK zum Ausdruck kommt. Es erlaubt zudem die innerstaatliche Überprüfung des vorliegend umstrittenen Verfahrens, nachdem sich der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu geäussert hatte.
1.3.3 Demnach kann auf die vorliegende Beschwerde auch mit Blick auf Art. 83 lit. a BGG eingetreten werden.
2.
2.1 Mit der vorliegenden Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die allenfalls über ihn bestehenden Einträge in Informationssystemen des Bundes weiterhin geheim aufbewahrt, bearbeitet und verwendet werden. Er ersucht deshalb um vollständige Einsicht in diese Informationssysteme, um hernach allfällige Einträge löschen oder korrigieren lassen zu können.
Hierfür beruft sich der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht zur Hauptsache auf die Garantie von Art. 8 EMRK an. Diese wird durch die geheime Aufbewahrung von Personendaten beeinträchtigt und verlangt dafür rechtsstaatliche Absicherungen. In formeller Hinsicht bezieht er sich auf Art. 13 EMRK und macht geltend, das in Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunftsverfahren genüge den Anforderungen an eine wirksame Beschwerde nicht, die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten stellten keine hinreichenden Antworten auf seine Ersuchen dar.
Für die Beschwerdebehandlung ist von Art. 8 EMRK auszugehen. Es ist zu prüfen, welche Garantien diese Bestimmung enthält, welche Formen von Einschränkungen sie zulässt und welche Anforderungen sie an geheime Datenbearbeitungen stellt. Zu untersuchen sind insbesondere das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, die öffentlichen Interessen an entsprechenden Massnahmen und die Qualität der gesetzlichen Grundlage hinsichtlich Bestimmtheit, Voraussehbarkeit, Zugänglichkeit und inhärenten Kontrollmechanismen (E. 4 und 5).
In einem zweiten Schritt ist die Bedeutung von Art. 13 EMRK nachzuzeichnen. Es ist zu prüfen, inwieweit die Garantie eingeschränkt werden kann, was eine Einschränkung im Einzelnen bedeutet, inwieweit eine Mitteilung darüber erforderlich ist und welche Anforderungen an das Verfahren während der Geheimhaltung und nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu stellen sind (E. 6 und 7).
Vorauszuschicken ist eine Übersicht über das schweizerische Staatsschutzsystem und über die Bestimmungen zur Informationsbeschaffung und -aufbewahrung im Bereich der inneren Sicherheit (E. 3.1). Ferner ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 18 BWIS darzustellen (E. 3.2).
Das Bundesgericht entscheidet über die vorliegende Beschwerde in Kenntnis der Akten. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis des Bundesgerichts (BGE 128 I 167 E. 3.1 S. 169; Urteil 1A.225/2005 vom 27. Mai 2003 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 129 I 249; je mit Hinweisen).
(...)
3.
3.1 Zum Staatsschutz im Allgemeinen kann das Folgende ausgeführt werden:
Die rechtlichen Grundlagen zur Wahrung der inneren Sicherheit der Schweiz finden sich, soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, im Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG; SR 121) und im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI; SR 361). Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit steht im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie des Schutzes der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um Gefährdungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 BWIS). Es gehört dazu die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) und das Bundesamt für Polizei (fedpol) erfüllen die Aufgaben nach dem BWIS (Art. 5 Abs. 3 BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes nimmt die nachrichtendienstlichen und präventiven Aufgaben aus dem Bereich des BWIS wahr (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des Bundes [V-NDB; SR 121.1]).
Das Kapitel Informationsbearbeitung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit ordnet namentlich die Informationsbeschaffung (Art. 14 BWIS) und das Bearbeiten von Personendaten (Art. 15 BWIS). Danach können Daten beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Die Sicherheitsorgane dürfen besonders schützenswerte Personendaten sowie Persönlichkeitsprofile im Rahmen der Verordnung bearbeiten (Art. 20 V-NDB). Informationen dazu können aktiv beschafft werden (Art. 17 V-NDB). Die Datenbearbeitung unterliegt gewissen Schranken hinsichtlich politischer Betätigung und der Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit, es sei denn, dass begründeter Verdacht besteht, dass Personen und Organisationen die Ausübung politischer Rechte und der Grundrechte zum Vorwand der Vorbereitung oder Durchführung von terroristischen, nachrichtendienstlichen oder gewalttätig extremistischen Tätigkeiten nehmen (Art. 3 BWIS).
Im Rahmen des Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes ordnet die Verordnung vom 4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2) u.a. Betrieb, Datenbestand und Nutzung des Informationssystems Innere Sicherheit (ISIS). Das Informationssystem Innere Sicherheit ISIS besteht aus einer Reihe von Subsystemen und Datenbanken (Art. 25 ISV-NDB). Die Dauer der Datenaufbewahrung ist mit Blick auf die unterschiedlichen Kategorien von Daten im Einzelnen festgelegt (Art. 33 ISV-NDB). Die Daten in der Datenbank Staatsschutz werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Im Anschluss an ein Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch notwendig sind (Art. 18 Abs. 5 BWIS).
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht gemäss Art. 53 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (ParlG; SR 171.10) die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste regelmässig in allgemeiner Weise. Im Jahre 2010 hat sie dazu eine vertiefte Prüfung vorgenommen und einen eingehenden Bericht erstattet (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation vom 21. Juni 2010 über Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS, BBl 2010 7665; zu den Datenbearbeitungsregeln für das ISIS-Informationssystem insbes. S. 7675 Ziff. 2.2 des genannten Berichts).
Das Auskunftsrecht der Betroffenen richtet sich nach Art. 18 BWIS (Art. 31 ISV-NDB).
3.2 Art. 18 BWIS ordnet das Auskunftsrecht. Er weist folgenden Wortlaut auf:
Art. 18 Auskunftsrecht
1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den NDB gerichtet habe.
2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann verlangen, dass der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinn durchgeführt wurde.
3 Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte kann ausnahmsweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst.
4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten.
5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht.
6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Eine dem Art. 18 BWIS ähnliche Regelung enthält das Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes in Art. 7 und 8. Diese Bestimmungen haben die früheren Vorschriften von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG; SR 360) abgelöst. Des Weitern verweist Art. 27 der Verordnung vom 25. August 2004 über die Meldestelle für Geldwäscherei (MGwV; SR 955.23) hinsichtlich des Auskunftsrechts von betroffenen Personen auf die genannte Regelung im BWIS.
3.3 Das BWIS enthält mit der zitierten Bestimmung von Art. 18 eine spezielle, von den allgemeinen Grundsätzen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) abweichende Regelung zum Anspruch auf Auskunft über Einträge in Informationssystemen des Bundes. Im Sinne eines Überblicks können folgende Besonderheiten genannt werden.
3.3.1 Nach Art. 18 Abs. 1 BWIS kann jede Person beim Beauftragten EDÖB eine Prüfung verlangen, ob im Informationssystem des Bundes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Beauftragte erteilt der gesuchstellenden Person eine stets gleichlautende, stereotype Antwort, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass bei allfälligem Vorliegen von Mängeln in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den Nachrichtendienst des Bundes ergangen sei.
Ein Rechtsmittel gegen die stereotype Antwort des Beauftragten ist nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings kann sich die betroffene Person gestützt auf diese Bestimmung an den Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts wenden. Von diesem erhält sie eine stets gleichlautende Antwort, wonach die Mitteilung des Beauftragten und der Vollzug einer allfälligen Empfehlung des Beauftragten überprüft worden seien und allenfalls von Seiten des Abteilungspräsidenten eine entsprechende Empfehlung ergangen sei.
3.3.2 Im Verfahren vor dem Beauftragten und dem Abteilungspräsidenten wird Auskunft darüber erteilt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei, keine unrechtmässige Datenbearbeitung erfolge, allfällige Mängel durch eine Empfehlung beseitigt würden und die Einhaltung einer solchen Empfehlung überprüft worden sei. Es wird der Auskunft ersuchenden Person bescheinigt, dass die Informationssysteme in Übereinstimmung mit den besondern für den Staatsschutz geltenden Regeln geführt würden und somit "alles mit rechten Dingen zu- und hergehe". Die betroffene Person kann die Auskunft allerdings in keiner Weise überprüfen oder überprüfen lassen. Insbesondere kann sie aus der stereotypen Antwort keinerlei Schlüsse ziehen, ob überhaupt, allenfalls in welcher Weise, aus welchen Gründen und gestützt auf welche Quellen sie in einem Informationssystem des Bundes vermerkt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, für einschlägige Kreise sei allein schon die Information, dass eine bestimmte Person überhaupt verzeichnet oder aber gerade nicht verzeichnet ist, von grosser Bedeutung, weil daraus Rückschlüsse über das Funktionieren von Staatsschutzorganen gezogen und damit die Wirksamkeit der Staatsschutztätigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15.2.2006-23.5.2006, Sachverhalt, in: ZBl 108/2007 S. 392).
Das Geheimnis über einen allfälligen Eintrag oder eine allfällige Datenbearbeitung bleibt mit dieser Art des Auskunftsverfahrens aufrechterhalten. Obwohl die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten abschliessende Orientierungen darstellen, bleibt die Auskunft vorläufiger und indirekter Natur. Aus diesem Grund hat sich hierfür der Ausdruck der indirekten Auskunft eingebürgert. Die eigentliche Information wird bis zu einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben. Diese richtet sich dann nach Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS (unten E. 7.4; vgl. zum Ganzen GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit[Vorlage "BWIS II"],Gutachten vom Juni 2009[nachfolgend: Gutachten], in: VPB 2009 Nr. 14 Ziff. VII S. 238/310).
3.3.3 Dem Beauftragten stehen im Falle von Auskunftsersuchen die Mittel gemäss dem Datenschutzgesetz zur Verfügung. Allgemein überwacht er nach Art. 27 Abs. 1 DSG die Einhaltung der generellen und der speziellen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane. Er klärt den Sachverhalt gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG von sich aus oder auf Meldung hin ab. Hierfür erlaubt ihm Art. 27 Abs. 3 DSG, Akten herauszuverlangen, Auskünfte einzuholen und sich Datenbearbeitungen vorführen zu lassen (vgl. auch Art. 34 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [VDSG; SR 235.11] zur Auskunftspflicht hinsichtlich von Datenbearbeitungen). Die Bundesorgane müssen an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken (vgl. allgemein zu den Informationsbeschaffungsrechten des Beauftragten RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 7 ff. zu Art. 27 DSG). Ergibt die Abklärung Mängel, so kann der Beauftragte in allgemeiner Weise nach Art. 27 Abs. 4 DSG und spezifisch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 BWIS dem verantwortlichen Organ bzw. dem Nachrichtendienst des Bundes eine Empfehlung erteilen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen.
Grundsätzlich stehen dieselben Mittel auch dem Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung. Er kann - gleich wie der Beauftragte - zur Mängelbehebung Empfehlungen abgeben. Diese können sich an den Beauftragten wie auch an die Verwaltung richten. Bereits die Eidgenössische Datenschutzkommission EDSK hatte die Befugnis für die Erteilung von Empfehlungen für sich in Anspruch genommen (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 7 und Dispositiv). Das Bundesverwaltungsgericht kann allgemein von der Verwaltung verlangen, dass ihm Datenbearbeitungen vorgelegt werden (Art. 35 VDSG). Der Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission EDSK kann entnommen werden, dass die ISIS- Datenbank beim Bundesamt für Polizei (fedpol) überprüft wurde und die Kommission mit Vertretern des Bundesamtes Instruktionsverhandlungen durchführte (Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt).
3.3.4 Der Beauftragte kann der gesuchstellenden Person nach Art. 18 Abs. 3 BWIS ausnahmsweise und in angemessener Weise Auskunft erteilen, soweit damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verbunden ist und soweit ihr sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. Erforderlich hierfür ist ein Gesuch. Für diese Auskunftserteilung wird nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht unterschieden, ob die gesuchstellende Person tatsächlich vermerkt ist oder nicht (vgl. Entscheid EDSK, a.a.O., E. 4; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Das indirekte Auskunftsrecht im Datenschutz der Schweiz aus grund- und menschenrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, 2007, S. 775, insbes. 780 und 783; TIZIANA MONA-MAGNI, Das indirekte Auskunftsrecht - Zur Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission, ZBl 108/2007 S. 364, 368). Diese Auskunftserteilung ist definitiver und abschliessender Natur.
Der Beauftragte macht von dieser Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS in neuerer Zeit vermehrt Gebrauch. So sind im Jahre 2008 148 Gesuche eingegangen. In Bezug auf all diese Gesuche kam der Beauftragte zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung gegeben waren. Demnach informierte er die Betroffenen in angemessener Weise (vgl. 16. Tätigkeitsbericht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten 2008/2009, Ziff. 1.4.4; 17. Tätigkeitsbericht 2009/2010, Ziff. 1.4.5; Bericht Geschäftsprüfungsdelegation, a.a.O., BBl 2010 7709 Ziff. 4.1; anders noch Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). Anzumerken ist, dass der Beauftragte betroffenen Gesuchstellern ein Formular zur Verfügung stellt, um die persönliche Situation sowie den erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen.
3.3.5 Schliesslich kann gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind oder spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer gemäss Art. 33 ISV-NDB. Nach dem Wortlaut unterliegt die Auskunft zwei besondern Voraussetzungen: Zum einen ist erforderlich, dass überhaupt ein Auskunftsgesuch gestellt wird. Zum andern, dass es sich beim Gesuchsteller um eine registrierte Person handelt. Die Auskunft wird erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Mit Art. 18 Abs. 6 BWIS wird der Aufschub des Auskunftsrechts aufgehoben. Es greifen nunmehr das Verfahren und die Grundsätze des Datenschutzgesetzes Platz. Insbesondere kommt die Regelung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG mit den Einschränkungen gemäss Art. 9 DSG zur Anwendung. Allerdings kommt das Datenschutzgesetz nicht integral zum Zug. Die Auskunftserteilung unterliegt zwei besondern Voraussetzungen. Zum einen setzt Art. 18 Abs. 6 BWIS ein entsprechendes Gesuch voraus, zum andern sollen nichtregistrierte Personen keine Auskunft erhalten können. Diese Einschränkungen wirken sich auf die Gesamtheit des Auskunftsrechts aus. Es wird im Zusammenhang mit der konkreten Beurteilung der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen zu prüfen sein, wie diese Regelungen zu verstehen sind, inwiefern sie im Einklang mit der EMRK stehen und ob sie sich EMRK-konform auslegen und anwenden lassen (E. 7.4).
3.3.6 Nach Art. 18 Abs. 5 BWIS überprüft der NDB im Anschluss an ein Auskunftsgesuch, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Diese Prüfung erfolgt unabhängig von der in Art. 32 ISV-NDB vorgesehenen periodischen Überprüfung und ungeachtet der in Art. 33 ISV-NDB vorgesehenen Aufbewahrungsdauer. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. Über diese Nachkontrolle im Einzelfall hinaus werden die Daten in der Datenbank Staatsschutz periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Ferner überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation gemäss Art. 53 Abs. 2 ParlG die Tätigkeiten des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste in allgemeiner Weise. Sie hat im Jahre 2010 einen umfassenden Bericht zur Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS verfasst (oben E. 3.1).
3.3.7 Das in Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS vorgesehene sog. indirekte Auskunftsrecht ist von verschiedener Seite auf Kritik gestossen. Die ehemalige Eidgenössische Datenschutzkommission kam im Jahre 2006 zum Schluss, dass die Regelung den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht genüge (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 5c). Dieselbe Auffassung ist in der Lehre vertreten worden (SCHWEIZER, a.a.O.; MONA-MAGNI, a.a.O.; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 4. Aufl. 2008, S. 176 f.). Die Geschäftsprüfungsdelegation empfahl in ihrem Bericht anstelle des indirekten Einsichtsrechts ein Auskunftsrecht nach den Modalitäten von Art. 8 BPI (Empfehlung 11, S. 7736). Eine Motion Leutenegger Oberholzer (08.3852) verlangte die Abschaffung des indirekten Auskunftsrechts; der Bundesrat stimmte der Motion zu; der Nationalrat wies sie in der Frühjahrssession 2010 indes ab. Gleichwohl schlug der Bundesrat in seiner Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vor, dass sich das Auskunftsrecht inskünftig nach Art. 8 und 9 DSG richten soll (Zusatzbotschaft "BWIS II reduziert" vom 27. Oktober 2010, BBl 2010 7841, insb. 7887 zu Art. 18). Die parlamentarische Debatte darüber war im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch offen.
Demgegenüber gelangt GIOVANNI BIAGGINI in seinem Gutachten zur Teilrevision des BWIS zum Schluss, dass sich das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden lasse (BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII S. 309 ff.).
4. Art. 8 EMRK räumt in Ziff. 1 jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz ein und erlaubt gemäss den Vorgaben in Ziff. 2 entsprechende Eingriffe. Der Gehalt der Gewährleistungen und die Anforderungen an die Einschränkungen sind im Folgenden mit Blick auf nachrichtendienstliche Aufzeichnungen und Einsichtnahmen nachzuzeichnen.
4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Für den vorliegenden Zusammenhang steht das Recht auf Privatleben im Vordergrund. Das Privatleben im Sinne dieser Bestimmung stellt einen offenen Begriff dar. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt Anspruch auf persönliche Identität und Entfaltung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit andern Personen geknüpft und entwickelt werden können. Auch berufliche Aktivitäten zählen dazu (Urteile des EGMR Shimovolos gegen Russland vom 21. Juni 2011 [Nr. 30194/09] § 64 f.; Özpinar gegen Türkei vom 19. Oktober 2010 [Nr. 20999/04] § 45 f.; Gillan und Quinton gegen Grossbritannien vom 12. Januar 2010 [Nr. 4158/05] § 61; Segerstedt-Wiberg gegen Schweden vom 6. Juni 2006 [Nr. 62332/00], Recueil CourEDH 2006-VII S. 131, § 71; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95], Recueil CourEDH 2000-V S. 61, § 35 f., auch in: RUDH 2000 S. 109; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201, § 65, auch in: VPB 2000 Nr. 144; Malone gegen Grossbritannien vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79], Serie A Bd. 82, § 42, auch in: EGMR-E 2 Nr. 39 S. 452; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81], Serie A Bd. 116, § 48, auch in: EGMR-E 3 Nr. 35 S. 430; Entscheidung Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006 [Nr. 544934/00], Recueil CourEDH 2006-XI S. 351, § 79; Urteil Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [Nr. 72/1991/324/396], Série A Bd. 251-B, § 29 ff.,auch in: EuGRZ 1993 S. 65). Der Bereich des Privatlebens wird durch das Aufbewahren von Personendaten in Registern betroffen. Das behördliche Anlegen von geheimen Fichen mit Personendaten über eine bestimmte Person bedeutet für diese einen Eingriff in die Garantie auf Achtung ihres Privatlebens, unabhängig davon, ob die Informationen bei bestimmter Gelegenheit tatsächlich verwendet oder weitergegeben werden. Zu den Eingriffen gehören sowohl die Weitergabe von solchen Personendaten wie auch die Verweigerung der Einsicht und die Unmöglichkeit ihrer Bestreitung (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 73 und 99; Rotaru, § 46; Amann, § 69 f. und 80; Leander, § 48; vgl. Urteil Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 50289/71], Serie A Bd. 28, § 41,auch in: EGMR-E 1 Nr. 31 S. 320; Entscheidung Weber und Saravia, § 79).
4.2 Die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK sind nicht absolut. Eingriffe sind nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich hierfür ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Zum Erfordernis "prévu par la loi" zählen nicht nur eine (geschriebene oder ungeschriebene) Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern auch Anforderungen an deren Qualität. Es wird eine hinreichende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt. Da geheime staatliche Massnahmen weder von Betroffenen noch von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können, ist mit Blick auf Rechtsstaatlichkeit und Vorrang des Rechts erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mechanismen einen angemessenen Schutz vor willkürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Hierfür muss die rechtliche Grundlage den Umfang des behördlichen Ermessens im Hinblick auf das rechtmässige Ziel der Massnahmen umschreiben und begrenzen. Gefordert sind gesetzliche Garantien gegen Missbräuche zum Nachteil des Einzelnen und der Demokratie (Urteile Shimovolos, § 67 f.; Gillan und Quinton, § 76 f.; Entscheidung Weber und Saravia, § 84 und 92 ff.; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 52, 55 und 63 ff.; Amann, § 55 f.; Leander, § 50-52; Malone, § 66-68).
Ein wirksamer Schutz vor Willkür verlangt im Sinne der Vorhersehbarkeit eine hinreichend bestimmte Umschreibung der Massnahmen und Voraussetzungen ("netteté suffisante"). Tragweite und Modalitäten der geheimen Massnahmen sind unter Beachtung der Besonderheit des Regelungsgegenstandes zu umschreiben, sodass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann. Allerdings können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten. Die Vorhersehbarkeit bedeutet nicht, dass jegliche Konsequenz klar soll abgeschätzt werden können. Gefordert ist indes, dass für den Einzelnen erkennbar ist, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen die rechtliche Grundlage die öffentliche Gewalt ermächtigt, einen geheimen Eingriff vorzunehmen (Urteile Shimovolos, § 68; Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 55; Amann, § 56; Leander, § 51; Malone, § 67 f.; vgl. zum Ganzen eingehend auch Entscheidung Weber und Saravia, § 92-102; Urteil Liu gegen Russland vom 6. Dezember 2007 [Nr. 42086/05] § 56).
4.3 In materieller Hinsicht müssen sich Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK namentlich insoweit rechtfertigen lassen, als sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Geheime Überwachungen und Aufzeichnungen von Bürgern, wie sie für den Polizeistaat typisch sind, können nur hingenommen werden, soweit sie zur Erhaltung der demokratischen Einrichtungen unbedingt notwendig sind (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Klass, § 42). Der Schutz der nationalen Sicherheit und die Sicherung der öffentlichen Ordnung stellen, abstrakt betrachtet, hinreichende Motive gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK dar. Doch ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenzen dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (Urteil Klass, § 46).
Unter diesem Gesichtswinkel anerkennt der Gerichtshof, dass die demokratische Gesellschaft durch verfeinerte Formen der Spionage, der Infiltration und des Terrorismus bedroht ist und es zu ihrem Schutze geheimer Massnahmen der Überwachung und Aufzeichnung bedarf. Solche Massnahmen können sich, wenn auch zum Bedauern des Gerichtshofs, als notwendig erweisen (Urteil Klass, § 48 und 68; vgl. Urteil Leander, § 78). Dem Rechtsstaat kann nicht verwehrt sein, den modernen Bedrohungen mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen. Es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen demokratischen Staatsordnung sein, sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern auszuliefern (BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289).
Die vom Rechtsstaat in Betracht gezogenen Massnahmen müssen mit Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig sein. Angesichts der Risiken, die ein System geheimer Überwachung und Fichierung zum Schutz der nationalen Sicherheit birgt, und der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört wird ("le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre"), dürfen die Vertragsstaaten nicht zu beliebigen Massnahmen greifen. Es muss daher sichergestellt sein, dass angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sind (Entscheidung Weber und Saravia, § 106; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Rotaru, § 59; Leander, § 59 f.; Klass, § 48; eingehend BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter solchen Voraussetzungen, bei genauer Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten und mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung hat der Gerichtshof sowohl die geheime Überwachung von Personen als auch das geheime Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Fichen über Personen in unterschiedlichen Konstellationen als mit der Garantie von Art. 8 EMRK im Einklang befunden (Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg [in Bezug aufeine von mehreren Beschwerdeführenden]; Entscheidung Weber und Saravia).
4.4 Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Konstellation ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zusammenfassend, dass das geheime Anlegen und Aufbewahren von Fichen Eingriffe in das Recht auf Achtung der Privatsphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine gesetzliche Grundlage zulässig. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte und zugängliche gesetzliche Grundlage, die den Rahmen der Anwendung umschreibt, den Ermessensspielraum der Behörden ausreichend begrenzt und hinreichende Schutzmechanismen enthält. Eingriffe in das Privatleben müssen verhältnismässig sein und dürfen nicht über das zur Aufrechterhaltung des demokratischen Rechtsstaates unbedingt erforderliche Mass hinausgehen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass er in den entsprechenden Informationssystemen des Bundes vermerkt ist, die ihn betreffenden Personendaten aufbewahrt, verwendet und weitergeleitet werden und insoweit eine Datenbearbeitung erfolgte bzw. erfolgt. Der Beschwerdeführer hat bisher keinen direkten Zugang zu den Informationssystemen des Bundes erhalten, keine direkte Auskunft über mögliche Einträge und keine Möglichkeit der Bestreitung, Korrektur oder Entfernung von allfälligen Aufzeichnungen. Auch mit der indirekten Auskunft durch den Beauftragten und den Abteilungspräsidenten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS ist dem Beschwerdeführer der Zugang und die Möglichkeit einer Korrektur oder Entfernung vorerst und bisher verwehrt worden. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt in diesen Umständen ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK.
Es ist daher zu prüfen, ob der Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der allfällige Vermerk in den Informationssystemen und die Regelung der sog. indirekten bzw. aufgeschobenen Auskunft im Sinne von Art. 18 BWIS vor den Garantien der Menschenrechtskonvention standhält.
5.2 Die Bestimmung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verlangt als Erstes eine Grundlage im nationalen Recht. Eine solche besteht in klarer Weise: Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit umschreibt den Rahmen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit (vgl. allgemein oben E. 3). Es nennt als Zweck die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen und den Schutz der Freiheitsrechte (Art. 1 BWIS), ermächtigt zur Vornahme von vorbeugenden Massnahmen, insbesondere zur Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 BWIS), ordnet die (geheime) Informationsbeschaffung und -bearbeitung (Art. 14 f. und 17 BWIS) und legt schliesslich die Grenzen der Tätigkeit der Sicherheitsorgane fest (Art. 3 BWIS). Das Bundesgesetz umschreibt zudem das Auskunftsrecht hinsichtlich der Informationssysteme des Bundes. Es sieht insbesondere vor, dass die Auskunftsrechte vorerst aufgeschoben werden und der Betroffene vom Beauftragten und vom Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts lediglich stereotype, stets gleichlautende Auskünfte erhält (Art. 18 BWIS). Schliesslich wird die Regelung im BWIS durch weitere Bundesgesetze und Verordnungen ergänzt. All diese Erlasse sind in den gängigen Formen publiziert und ohne Weiteres allgemein zugänglich. In formeller Hinsicht bestehen an der gesetzlichen Grundlage keine Zweifel.
5.3 Das Bestimmtheitsgebot ist mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahmen an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstandes zu messen. In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Bestimmtheitserfordernisse im Polizeirecht auf besondere Schwierigkeiten stossen (BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). In gleicher Weise können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten (oben E. 4.2). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die von der Bundesgesetzgebung vorgesehenen und oben dargelegten Massnahmen sowohl in Bezug auf die einzelnen Vorkehren wie auch in Bezug auf deren Voraussetzungen hinreichend bestimmt umschrieben sind. Daran ändert die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in den einzelnen Erlassen nichts. Es kann ihnen klar entnommen werden, dass aus Gründen des Staatsschutzes Informationen über Personen und Vorkommnisse geheim erhoben, in Informationssystemen aufgenommen und entsprechend bearbeitet werden dürfen. Die Zuständigkeiten in diesen Bereichen können der Bundesgesetzgebung entnommen werden. In Bezug auf das Auskunftsrecht ergibt sich klar, dass dieses mit den immer gleichlautenden stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten vorerst lediglich in indirekter Weise gewährt und erst im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 BWIS bzw. nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS gewährt wird. Dies erlaubt es, bei entsprechender Vorsicht und mit allfälliger Beratung das Verhalten danach auszurichten und die Folgen von bestimmten Handlungen abzuschätzen.
5.4 Die geheime Staatsschutztätigkeit gestattet es dem Betroffenen nicht, die gegen ihn getroffenen Massnahmen selber zu kontrollieren oder überprüfen zu lassen. Daraus schliesst der Gerichtshof auf die Notwendigkeit, dass die gesetzlichen Regelungen selber dem Betroffenen einen gewissen Schutz gewähren und Garantien gegen Missbräuche aufweisen müssen. Unter diesem Gesichtswinkel ist das sog. indirekte Auskunftsrecht bedeutsam: Das Verfahren nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, sich an eine unabhängige Behörde zu wenden, welche ihm bestätigt, dass keine Rechtsverletzungen vorliegen. Trotz des Umstandes, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine Begründung enthalten und nicht überprüft werden können, stellt die Auskunft für den Betroffenen eine nicht unwesentliche Information dar. Die Auskunft beruht auf Nachforschungen von unabhängigen Behörden. Dem Präsidenten der entsprechenden Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts kommt gerichtliche Unabhängigkeit zu. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte übt seine Funktion unabhängig und ohne Weisungen aus (Art. 26 Abs. 3 DSG). Beide können die Sachlage prüfen und von den Verwaltungsstellen entsprechende Auskünfte einfordern (vgl. oben E. 3.3.3).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Beauftragte auf die Anfrage des Beschwerdeführers Erkundigungen beim DAP einholte. Im Verfahren vor dem Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte er, dass keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bestanden hätten. Aus dem Dossier ergibt sich weiter, dass der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts eine eingehende Überprüfung vornahm. Er holte vom Bundesamt für Polizei und vom Beauftragten nicht nur eine Vernehmlassung ein, sondern stellte darüber hinaus konkrete, auf den Fall bezogene Fragen. Seine Mitteilung erging somit gestützt auf Abklärungen. Gesamthaft zeigt sich, dass zwei unabhängige Stellen die Sachlage geprüft und dem Beschwerdeführer bestätigt haben, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden. Darin kommen ein Mechanismus zum Schutz der Betroffenen und Gewähr gegen Missbräuche zum Ausdruck.
Darüber hinaus bietet die Gesetzgebung weitere Anhaltspunkte zur Verhinderung von Missbräuchen. Anlässlich von Auskunftsgesuchen, nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungsdauer und in periodischen Abständen sollen Kontrollen der Datenbestände vorgenommen und nicht mehr benötigte Daten in den Informationssystemen gelöscht werden (oben E. 3.3.6). Diese Kontrollmechanismen werden zwar nicht systematisch umgesetzt, wie die Geschäftsprüfungsdelegation festgestellt hat. Ihre eingehende Untersuchung und ihr umfassender Bericht mit zahlreichen konkreten Empfehlungen (oben E. 3.1) zeigen in hinreichender Weise, dass auf die entsprechenden Kontrollen und die konsequente Umsetzung der Schutzmechanismen Gewicht gelegt wird. Als Kontrollmechanismus kommt der konsequenten Aufsicht durch die parlamentarische Geschäftsprüfungsdelegation ebenfalls Bedeutung zu.
5.5 Die umstrittenen, in das Privatleben eingreifenden Massnahmen müssen in materieller Hinsicht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK genügen. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit verfolgt klarerweise Zwecke, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen können. Wie dargelegt (oben E. 3.1), stehen die Massnahmen im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und des Schutzes der Freiheitsrechte der Bevölkerung. Der Gerichtshof hat solche Staatsschutzzwecke als Rechtfertigung von Eingriffen in das Privatleben abstrakt gesehen stets anerkannt (vgl. Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg; Entscheidung Weber und Saravia).
5.6 Zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen. Diese dürfen nicht weiter gehen, als es in einem demokratischen Rechtsstaat zu dessen Schutz notwendig ist.
Im vorliegenden Verfahren geht es um die geheime Beschaffung, Bearbeitung und Verwendung sowie Weiterleitung von Personendaten, besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (oben E. 3.1). Die Datenerhebung erfolgt mit den in Art. 14 BWIS festgehaltenen Mitteln. Zwangsmittel stehen den Behörden nicht zu, und geheime Überwachungen von Telefongesprächen und Aufnahmen mit technischen Geräten in Privaträumen sind nicht vorgesehen (vgl. die Hinweise bei IVO SCHWEGLER, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, 2001, S. 51 ff.; vgl. BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288). Das Bearbeiten der Daten erfolgt in Form von Bewertung und systematischer Sammlung sowie durch Weitergabe an interessierte Stellen (Art. 15-17 BWIS). Diese Massnahmen können unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bezeichnet werden. Es können darin keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde.
Dasselbe gilt für die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung. Den Staatsschutzakten kommt ihrer Natur gemäss Geheimnischarakter zu. Der Zugang kann erst gewährt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die Bedürfnisse des Staatsschutzes die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung nicht mehr erfordern. Eine Auskunftserteilung kommt im Einzelfall erst bei Wegfall dieser Interessen (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS) oder nach Ablauf der gesetzlichen Dauer der Datenaufbewahrung (oben E. 3.1) in Betracht. Dannzumal ist, wie unten zu zeigen ist (E. 7), eine entsprechende Auskunft tatsächlich zu erteilen.
Der Beauftragte und der Abteilungspräsident kamen zum Schluss, dass vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende stereotype Mitteilung hinaus keine weitern Auskünfte zu erteilen waren. Dies lässt sich mit Blick auf die besondere Problematik des Staatsschutzes im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung erweist sich im konkreten Fall umso mehr als verhältnismässig, als dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende Mitteilung hinaus gewisse Informationen vermittelt worden sind und ihm mitgeteilt worden ist, er könne erneut ein Gesuch um Löschung von Daten stellen, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die deutschen Behörden unrechtmässig Daten über ihn bearbeitet hätten.
5.7 Gesamthaft ergibt sich, dass sich die allfällige Beschaffung, Aufbewahrung und Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung ebenso rechtfertigen lassen wie die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung und die Beschränkung der Auskunft auf die stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten. Die Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig. Die Regelung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und deren Anwendung im vorliegenden Fall halten demnach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
6. Über die Gewährleistung von Art. 8 EMRK hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die Verweigerung der Einsicht in die Register des Bundes und die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft sowie die damit verbundene Unmöglichkeit einer Bestreitung, Korrektur oder Löschung der allfälligen Einträge mit den Anforderungen von Art. 13 EMRK im Einklang stehen. Die Frage der Konformität mit Art. 13 EMRK stellt sich trotz des Umstandes, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint worden ist (vgl. Urteil Klass, § 65).
6.1 Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält und eine entsprechende Verletzung behauptet, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Die Wirksamkeit des Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BGE 133 I 49 E. 3.1 S. 55, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteile Silver und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 25. März 1983, Serie A Bd. 61, § 113, auch in: EGMR-E 2 S. 227; Ramirez Sanchez gegen Frankreich vom 4. Juli 2006 [Nr. 59450/00] § 157-159, in: EuGRZ 2007 S. 141; Kudla gegen Polen vom 16. Oktober 2000 [Nr. 30210/96] § 157, in: EuGRZ 2004 S. 484).
6.2 In den Urteilen zur geheimen Überwachung und zur geheimen Fichierung von Personen im Speziellen hat der Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde das Folgende ausgeführt: Für die Berufung auf Art. 13 EMRK genügt es, dass der Betroffene in vertretbarer Weise behaupten kann, Opfer einer Verletzung von in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen enthaltenen Garantien zu sein. Dies trifft zu, soweit eine geheime Überwachung oder ein geheimes Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Personendaten in behördlichen Registern, in die keine Einsicht gewährt wird, in Frage steht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 116; Rotaru, § 68; Leander, § 79; Klass, § 65). Die Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK muss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wirksam sein ("'effectif' en pratique comme en droit"; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 67; Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996 [Nr. 100/1995/606/694], Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, § 95,auch in: RUDH 1996 S. 301; Iatridis gegen Griechenland vom 25. März 1999 [Nr. 31107/96], Recueil CourEDH 1999-II S. 115, § 66, auch in: EuGRZ 1999 S. 316), das Mass an Wirksamkeit garantieren, das in Anbetracht der ganzen Umstände möglich ist (Urteile Leander, § 78; Klass, § 69), und gegebenenfalls eine entsprechende Berichtigung ("redressement approprié") ermöglichen (Urteile Rotaru, § 67; Segerstedt-Wiberg, § 117). Die Wirksamkeit beurteilt sich mit Blick auf die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist unerheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; Leander, § 77; Klass, § 67).
Der Gerichtshof legt Art. 13 EMRK nicht isoliert, sondern als Teil der ganzen Konvention, insbesondere unter Einbezug von Art. 8 EMRK aus (Urteile Leander, § 77 f.; Klass, § 68). Er anerkennt, dass geheime Überwachung und geheimes Sammeln von Personendaten in einer demokratischen Gesellschaft unter den derzeitigen Verhältnissen für die nationale Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen, dass unter den gegebenen Umständen die Mitteilung von geheim erhobenen Daten nicht verlangt werden kann und dass solche Systeme somit mit Art. 8 EMRK vereinbar sind (Urteile Klass, § 48 und 68; Leander, § 78; oben E. 4.3). Der Rechtsbehelf nach Art. 13 EMRK kann demnach nur so wirksam sein, wie es angesichts der beschränkten Tragweite möglich ist, die jedes System geheimer Überwachung mit sich bringt (Urteile Klass, § 69; Leander, § 78 und 84; Rotaru, § 69).
Dementsprechend kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK ein objektiver Kontrollmechanismus ausreichen, solange die in Frage stehenden Massnahmen geheim sind und geheim gehalten werden dürfen (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69). Es kann mit der Garantie von Art. 13 EMRK vereinbar sein, dass eine geheime Überwachungsmassnahme vorderhand nicht mitgeteilt wird und über eine allfällige geheime Bearbeitung von Personendaten vorerst keine Auskunft erteilt wird. Erforderlich sind entsprechende Vorkehren und Verfahren, die gesamthaft eine hinreichende Kontrolle und einen angemessenen Schutz gewähren und Gewähr für die Garantie von Art. 8 EMRK bieten. In diesem Sinne hat der Gerichtshof namentlich in den Urteilen Klass, Leander und (teils) Segerstedt-
Wiberg entschieden.
Von dem Moment an, wo die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die umstrittenen Registereinträge bekannt werden, müssen den Betroffenen die entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten grundsätzlich zur Verfügung stehen. Es muss ihnen ermöglicht werden, zumindest im Nachhinein eine Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK zu erheben (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; vgl. Urteil Klass, § 71). Dies setzt im Allgemeinen voraus, dass geheime Überwachung und Bearbeitung von Personendaten nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich mitgeteilt werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (damals kantonalrechtlich umschriebenen) Telefonüberwachung aus Art. 13 EMRK den Schluss gezogen, dass die Betroffenen über die Überwachungsmassnahmen ins Bild gesetzt werden müssen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299 f.; vgl. Art. 279 StPO). Ausnahmen sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig.
6.3 Der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann gesamthaft entnommen werden, dass der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zu verstehen ist. Soweit eine geheime Datenbeschaffung und -bearbeitung unter dem Gesichtswinkel der Achtung des Privatlebens als konventionskonform erachtet wird, führt dies für sich genommen nicht zu einer Verletzung von Art. 13 EMRK. In Anbetracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde wirkt sich indes nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen in dem Sinne aus, dass nunmehr eine effektive Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich gewährleistet werden muss. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
7.1 Ausgangspunkt für die Frage, ob das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar ist, bildet die Beurteilung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK. Es ist dargelegt worden, dass eine allfällige geheime Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer in Informationssystemen des Bundes mit der Garantie von Art. 8 EMRK vereinbar ist. Gleichermassen hält das sog. indirekte Auskunftsrecht mit dem Aufschub von Einsicht und Auskunft vor Art. 8 EMRK stand (oben E. 5). Daraus folgt gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Mitteilung von geheimen Daten und die Möglichkeit einer Einsicht oder Bestreitung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK grundsätzlich nicht verlangt werden können. Vielmehr kann ein Aufschub der Auskunft mit dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde vereinbar sein. Erforderlich hierfür ist, dass objektive Kontrollmechanismen bestehen und dass der Betroffene nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen entsprechend den Anforderungen von Art. 13 EMRK seine Beschwerderechte tatsächlich ausüben kann.
7.2 Der Beauftragte verneinte die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und erteilte dem Beschwerdeführer eine Mitteilung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 BWIS. Der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer eine Mitteilung gemäss Art. 18 Abs. 2 BWIS zukommen. Diese Mitteilungen gaben dem Beschwerdeführer bekannt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei und keine unrechtmässigen Datenbearbeitungen vorgenommen würden. Dieser hatte zwar keine Möglichkeit der Überprüfung. Gleichwohl stellt dieses Verfahren einen bedeutenden Mechanismus zur Verhinderung von Missbräuchen dar. Sowohl der Beauftragte wie auch der Abteilungspräsident sind in ihrer Stellung von den Diensten des Staatsschutzes unabhängig. Bevor sie ihre Mitteilungen erstatteten, hatten sie Abklärungen vorgenommen (oben E. 5.4). Es stehen ihnen zur Prüfung von allgemeinen Fragen wie auch zur Untersuchung konkreter Dossiers die Kompetenzen im Sinne von Art. 27 DSG zu (oben E. 3.3.3). Das Verfahren der indirekten Auskunft mit den Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten gibt somit eine gewisse Gewähr, dass allfällige Fehler tatsächlich erkannt und behoben werden (vgl. SCHWEGLER, a.a.O., S. 179).
7.3 Für die einzelnen Kategorien von Einträgen in den Informationssystemen ist eine bestimmte Aufbewahrungsdauer festgelegt. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Ferner werden Einträge anlässlich von Auskunftsgesuchen überprüft (vgl. oben E. 3.1). Diese Vorgaben dienen dem Schutz vor missbräuchlicher Datenbearbeitung und fördern die Transparenz. An dieser Zielsetzung vermögen die Feststellungen der Geschäftsprüfungsdelegation, dass diese Vorgaben in der Praxis von den Behörden nicht konsequent umgesetzt werden, nichts zu ändern.
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht die nachrichtendienstliche Tätigkeit der verantwortlichen Bundesbehörden allgemein und regelmässig (oben E. 3.1 und 5.4). Deren letzter Bericht vom 21. Juni 2010 zeigt, wie detailliert und ernsthaft diese Überwachung vorgenommen wird. Auch wenn es der Geschäftsprüfungsdelegation letztlich um eine generelle Aufsicht geht, zeigt ihr Bericht doch anhand von Einzelfällen die Problematik der bisherigen Datenbearbeitung auf und nennt eine ganze Reihe von konkreten Empfehlungen (a.a.O., S. 7735 ff.). Der Bundesrat hat den Empfehlungen grundsätzlich beigepflichtet (Stellungnahme des Bundesrates vom 20. Oktober 2010, BBl 2010 7739). An der Umsetzung dieser Empfehlungen ist daher nicht zu zweifeln. Dies alles zeigt, dass die parlamentarische Aufsicht über die mit der Datenbearbeitung befassten Bundesstellen einen wichtigen Beitrag zu einem gesetzeskonformen Betrieb der Informationssysteme leistet.
7.4 Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 DSG und Art. 18 Abs. 1 BWIS gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan, welches geheime Datenbearbeitungen vornimmt, Empfehlungen erteilen, die Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen. Dieselbe Zuständigkeit nimmt der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts für sich in Anspruch. Das zuständige Departement und die Bundeskanzlei werden über solche Empfehlungen orientiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Empfehlungen einen wirksamen Kontrollmechanismus darstellen.
Im Allgemeinen kommt Empfehlungen kein verbindlicher Charakter zu. Darin liegt der Grund, dass die Lehre die Auffassung vertritt, ein Organ, das blosse Empfehlungen abgeben kann, genüge den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 5 zu Art. 13 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 335). Diese Sichtweise indes wird den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation nicht gerecht. Es ist daher mit Blick auf Zweck und Ziel der Regelung und unter Berücksichtigung von Art. 13 EMRK zu prüfen, welche Verbindlichkeit den genannten Empfehlungen nach Art. 18 Abs. 1 BWIS zukommt.
Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 und Art. 29 Abs. 3 DSG in genereller Weise Empfehlungen im öffentlichen und privaten Bereich erlassen. Werden die Empfehlungen nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 und 6 bzw. Art. 29 Abs. 4 DSG dem Departement oder der Bundeskanzlei bzw. dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist öffentlich. Es ist offensichtlich, dass ein derartiges öffentliches Verfahren für den vorliegend umstrittenen Bereich nicht in Betracht fällt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Natur der Empfehlungen aus, die der Beauftragte nach der lex specialis von Art. 18 Abs. 1 BWIS treffen kann.
Mit der Möglichkeit einer Empfehlung nach Art. 18 Abs. 1 BWIS sollte ein Sicherungs- und Kontrollinstrument geschaffen werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung dient die Empfehlung der Behebung von allfälligen Fehlern. Der Vollzug der Empfehlung wird nach Art. 18 Abs. 2 BWIS vom Abteilungspräsidenten überprüft. Das Ziel der Fehlerbehebung kann nur erreicht werden, wenn der Empfehlung der Charakter einer verbindlichen Anweisung beigemessen wird. Andernfalls könnten der Beauftragte und der Abteilungspräsident gerade im heiklen Sachbereich des Staatsschutzes ihre Aufgaben nicht sinnvoll und wirksam erfüllen. An dieser Natur ändert nichts, dass es der betroffenen Verwaltungsstelle wie insbesondere dem Nachrichtendienst des Bundes möglich sein muss, auf eine Empfehlung hin etwa mit neuen Sachverhaltselementen zu reagieren. Darüber hinaus rechtfertigt auch Art. 13 EMRK, den Empfehlungen des Beauftragten Verbindlichkeit zuzusprechen. Auf diese Weise erhält der Kontrollmechanismus hinreichende Wirksamkeit und ermöglicht eine angemessene Berichtigung. Andernfalls würde das genannte Verfahren der Mitteilung und der indirekten Auskunft (oben E. 7.2) wesentlich an Gewicht verlieren. Was für die Empfehlungen des Beauftragten gilt, hat gleichermassen Bedeutung für die Empfehlungen, die der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts erlassen kann.
7.5 Bei der Beurteilung von geheimen Überwachungsmassnahmen kommt unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK entscheidendes Gewicht weiter der Frage zu, in welchem Ausmass nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich und wirksam Beschwerde erhoben werden kann. Das gilt für die Situation, dass die Dauer der Aufbewahrung abgelaufen ist oder dass eine Überprüfung im Allgemeinen bzw. auf ein Auskunftsbegehren hin im Einzelfall ergibt, die Geheimhaltungsinteressen seien entfallen. Für diese Konstellationen wird das Auskunftsrecht durch Art. 18 Abs. 6 BWIS geordnet (vgl. allgemein oben E. 3.3.5). Diese Bestimmung lässt die Auskunftserteilung nach Massgabe des Datenschutzgesetzes zu, soweit eine registrierte Person ein Auskunftsgesuch gestellt hat. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich dieses System konventionskonform auslegen lässt und ob es im vorliegenden Fall konventionskonform angewendet worden ist. Dabei sind verschiedenartige Konstellationen zu unterscheiden.
7.5.1 Im Anschluss an die Vorfälle in Basel wandte sich der Beschwerdeführer mit einem Auskunftsbegehren an den Beauftragten und an den Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts. Es sind ihm in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS die Mitteilungen gemacht worden, dass keine unrechtmässige Datenbearbeitung vorliege. Mit diesen Mitteilungen sind die eigentliche Auskunft, die Einsicht und die Möglichkeit der Bestreitung und Korrektur wegen anhaltender Geheimhaltungsinteressen vorderhand aufgeschoben worden. Der Aufschub stellt einen Grundrechtseingriff dar, der sich nur so lange rechtfertigen lässt, als Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Entfallen diese, so erfordern sowohl der Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK als auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK, dass die Möglichkeit von Auskunft, Einsicht und allfälligen Korrekturen geschaffen wird.
Vor diesem Hintergrund hat der Inhaber der Datensammlung den Beschwerdeführer bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und dessen bereits früher gestelltes Einsichtsersuchen nunmehr nach Art. 18 Abs. 6 BWIS zu behandeln. Ein neues Gesuch von Seiten des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich. Angesichts des früheren Auskunftsgesuchs und gemäss den Garantien nach Art. 8 und 13 EMRK ist es unerheblich, ob die betroffene Person tatsächlich vermerkt war oder nicht. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Damit kommt der Beschwerdeführer ohne Weiteres in den Genuss der von der Konvention gewährleisteten Rechte und erhält entsprechend seinem Begehren zu gegebener Zeit die gewünschten Auskünfte, um seine Rechte wahrzunehmen. Dass dies erst nachträglich erfolgt, ist in einem System geheimer Staatsschutzakten nicht zu vermeiden.
7.5.2 Denkbar ist die weitere, in die Gesamtprüfung einzubeziehende Konstellation, dass eine Person während der Dauer der Geheimhaltung kein Einsichtsgesuch stellte, indessen hernach gestützt auf Art. 18 Abs. 6 BWIS bzw. direkt nach Art. 8 DSG (beim Inhaber der Datensammlung) um Auskunft ersucht.
Die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst gleich wie Art. 13 BV den Anspruch auf Auskunft und Einsicht. Dieser ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des von Verfassung und Konvention garantierten Schutzes der Privatsphäre (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 7). Er hängt nicht davon ab, ob eine Person in irgendeiner Weise registriert ist oder nicht. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte gehört, überhaupt erst in Erfahrung bringen zu können, ob eine Registrierung vorliegt oder nicht. Dies gilt auch für den Bereich von Staatsschutzakten. Unter den erwähnten Voraussetzungen ist einem Auskunftsbegehren daher aufgrund von Verfassung und Konvention ohne Weiteres zu entsprechen.
Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Der Wortlaut steht mit den verfassungsmässigen Anforderungen nur scheinbar im Widerspruch. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS bildet gewissermassen die Fortsetzung des Verfahrens nach Art. 18 Abs. 3 BWIS. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass auch nichtregistrierte Personen, die bisher noch kein Auskunftsgesuch gestellt haben, die von Art. 18 Abs. 6 BWIS vorgesehene Auskunft erhalten. Zudem verweist die Bestimmung ohne Einschränkung auf das Datenschutzgesetz. Dieses sieht in Art. 8 Abs. 1 DSG generell vor, dass jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen kann, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dieser Grundsatz des Datenschutzgesetzes wird durch den Wortlaut von Art. 18 Abs. 6 BWIS nicht eingeschränkt.
In verfassungs- und konventionskonformer Auslegung der BWIS-Auskunftsregelung ergibt sich demnach, dass Personen nach dem Dahinfallen von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Auskunft und Einsicht ersuchen können, unabhängig davon, ob sie vorgängig ein Auskunftsgesuch gestellt haben oder nicht bzw. ob sie registriert sind oder nicht.
7.5.3 Schliesslich wird es Personen geben, die von den Informationssystemen erfasst sind und keine Auskunftsgesuche stellen. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Konventions- und Verfassungsrecht stellt, wenn in solcher Konstellation die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen.
Die geheime Datenbeschaffung stellt ebenso wie die geheime Datenaufbewahrung und -bearbeitung einen Eingriff in die genannten Konventionsrechte dar. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung lässt sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind. Das bedeutet grundsätzlich, dass die Betroffenen über die Bearbeitung ihrer Personendaten zu informieren sind. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den vorgenommenen Massnahmen Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung würde eine wirksame Beschwerde schon im Ansatz verunmöglichen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 298).
Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die von einer geheimen Datenbearbeitung betroffenen Personen nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen bzw. mit der Entfernung der Registereinträge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängigen Massnahmen in Kenntnis gesetzt werden müssen (vgl. zu einer solchen Konsequenz BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 298).
7.5.4 Aufgrund dieser Erwägungen zu Art. 18 Abs. 6 BWIS ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen auf der Grundlage seines früheren Einsichtsgesuches ohne Weiteres Auskunft erhält und gestützt darauf seine Rechte wahrnehmen kann. Darüber hinaus erlaubt die Regelung von Art. 18 Abs. 6 BWIS, nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen erstmals ein Einsichtsgesuch zu stellen und entsprechende Auskunft zu erhalten.
7.6 Wird in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 6 BWIS Auskunft erteilt, so richtet sich diese nach den allgemeinen Regeln des Datenschutzgesetzes. Anwendbar sind insbesondere die Bestimmungen von Art. 8 und 9 DSG. Letztere Bestimmung lässt Einschränkungen des Auskunftsrechts zu, namentlich wegen überwiegender Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG). Diese Einschränkungen sind im vorliegenden Sachzusammenhang kaum von Bedeutung, weil das Datenschutzgesetz nach Art. 18 Abs. 6 BWIS erst zum Zuge kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen oder die Aufbewahrungsdauer abgelaufen ist (vgl. BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII/1b S. 310). Die Frage einer allfälligen Anwendung von Art. 9 DSG braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden.
7.7 Die Regelung von Art. 18 BWIS sieht die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft vor, gewährt den Gesuchstellern in der Form von Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten ein sog. indirektes Auskunftsrecht, führt nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu einer Auskunft über allfällige Datenbearbeitungen von Amtes wegen und erlaubt nachträglich, die Rechte wahrzunehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass diese Regelung von Art. 18 BWIS mit Art. 13 EMRK im Einklang steht. Sie enthält während der Phase der Geheimhaltung eine Reihe von wirksamen Kontrollmechanismen, welche gesamthaft betrachtet einen hinreichenden Schutz gewährleisten: Aufgrund von Einsichtsgesuchen nehmen der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte und der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts in unabhängiger Stellung gestützt auf Abklärungen eine Prüfung vor. Sie bescheinigen dem Gesuchsteller, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Gegebenenfalls erteilen sie eine Empfehlung, der nach dem Gesagten verbindliche Wirkung zukommt. Ferner bestehen institutionelle Absicherungen: Die Bundesgesetzgebung enthält für die einzelnen Kategorien von Informationssystemen eine bestimmte Aufbewahrungsdauer. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung und anlässlich von Einsichtsgesuchen einer Einzelkontrolle unterzogen. Die Geschäftsprüfungskommission überwacht die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten der mit dem Staatsschutz betrauten Organe. Darüber hinaus wird nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt und ist die Wahrnehmung der Rechte ohne Weiteres möglich. Mit all diesen Absicherungen wird den Anforderungen von Art. 13 EMRK Genüge getan.
Diese Beurteilung gründet unter anderem auf der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS. Diese hat insbesondere ergeben, dass allfällige Empfehlungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten verbindliche Wirkung haben (E. 7.4). Ferner dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ihm entsprechend seinem früheren Einsichtsgesuch Auskunft zu erteilen ist, damit er seine Rechte wahrnehmen kann (E. 7.5).
Dieser konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS haben der Beauftragte und der Abteilungspräsident anlässlich ihrer Mitteilungen im vorliegenden Fall noch nicht Rechnung tragen können. Es rechtfertigt sich daher, das Auskunftsverfahren unter Aufhebung der entsprechenden Mitteilungen auf der Grundlage der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS nochmals durchzuführen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass das von Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunfts- und Einsichtsverfahren konventionskonform ausgelegt werden kann und vor den Garantien von Art. 8 und Art. 13 EMRK standhält. Die Beschwerde ist unter Aufhebung der umstrittenen Mitteilungen teilweise gutzuheissen, damit das Verfahren in diesem Sinne konventionskonform durchgeführt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
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Recht auf Achtung des Privatlebens, Einsicht in Staatsschutzakten, indirektes Auskunftsrecht; Art. 8 und 13 EMRK, Art. 82 lit. a und Art. 83 lit. a BGG. Die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 18 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann im vorliegenden Zusammenhang nach Art. 82 lit. a BGG angefochten werden (E. 1.2). In Anbetracht der gerichtlichen Überprüfung durch den EGMR kann im Bereich der inneren und äusseren Sicherheit gestützt auf Art. 83 lit. a BGG auf die Beschwerde eingetreten werden (E. 1.3.2).
Hinweise zur Beschaffung und Bearbeitung von Informationen im Bereich des Staatsschutzes und zum indirekten Auskunftsrecht nach BWIS (E. 3).
Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 4.1); Anforderungen an Eingriffe nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in formeller und materieller Hinsicht (E. 4.2 und 4.3).
Das BWIS stellt eine hinreichende Grundlage für die Beschaffung und Bearbeitung von Informationen und für den Aufschub der Einsicht in der Form des indirekten Auskunftsrechts dar (E. 5.2); es genügt den Bestimmtheitsanforderungen (E. 5.3), enthält Mechanismen zum Schutz der Grundrechte (E. 5.4), dient zulässigen Zwecken (E. 5.5) und erweist sich als verhältnismässig (E. 5.6).
Recht auf wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK (E. 6.1); Zulässigkeit von geheimer Überwachung und geheimer Aufbewahrung von Personendaten, Anforderungen an den Aufschub der Auskunft (E. 6.2).
Die Ausgestaltung des indirekten Auskunftsrechts, die Beschränkung der Datenaufbewahrung und die parlamentarische Aufsicht stellen Mechanismen zum Schutz der Grundrechte dar (E. 7.1-7.3); Empfehlungen gegenüber den zuständigen Behörden im Rahmen der geheimen Überprüfung kommt verbindlicher Charakter zu (E. 7.4); Anforderungen an die Auskunftserteilung nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen (E. 7.5); gesamthaft hält die BWIS-Regelung vor Art. 13 EMRK stand; Rückweisung der Sache zu neuer Prüfung im Sinne der Erwägungen (E. 7.7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 6
Sachverhalt ab Seite 8
X. ist nach eigenen Angaben polnischer Korrespondent der internationalen Monatszeitung A. und hatte Wohnsitz in Basel. Hier wurde er im Rahmen eines Polizeieinsatzes gegen vermeintlich gewalttätige Anti-WEF-Demonstranten am Nachmittag des 26. Januar 2008 von der Basler Polizei festgenommen, ins Untersuchungsgefängnis verbracht und am Abend desselben Tages freigelassen.
Diese Ereignisse erregten in Basel Aufsehen und führten zu einer Untersuchung. Unter Hinweis auf die bevorstehende Datenvernichtung führte die Kantonspolizei in einem Schreiben an eine Anwaltskanzlei das Folgende aus:
"Anzumerken ist, dass es sich gemäss den Erkenntnissen, die via die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom DAP (fedpol) erhältlich gemacht werden konnten, bei Herrn X. um einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner handelt, der aus diesem Grunde vom DAP ausgeschrieben und mit einer Einreisesperre belegt war."
X. ist der Auffassung, dass seine Personalien und persönlichen Daten im Anschluss an den erwähnten Vorfall vom Dienst für Analyse und Prävention (DAP) - damals dem Bundesamt für Polizei des EJPD zugeordnet und heute als Nachrichtendienst des Bundes (NDB) dem Generalsekretariat des VBS zugeteilt - überprüft und festgehalten wurden.
Mit Schreiben vom 11. August 2008 ersuchte X. den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB, Beauftragter) um Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten und um Einsicht in diese Daten. Der Beauftragte erteilte dem Rechtsvertreter von X. am 4. November 2008 die folgende Mitteilung:
" Mitteilung:
Wir teilen Ihnen mit, dass in Bezug auf Ihren Klienten entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass wir bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet haben.
Rechtsmittel:
Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 BWIS ausgeschlossen. Gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 2 kann vom Präsidenten der Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts (Adresse: ...) verlangt werden, dass er diese Mitteilung oder gegebenenfalls den Vollzug der abgegebenen Empfehlung überprüft."
In der Folge gelangte X. an das Bundesverwaltungsgericht. Der Präsident der I. Abteilung teilte daraufhin dem Rechtsvertreter am 10. Juni 2009 das Folgende mit:
"Ich beziehe mich auf Ihr Gesuch vom 5. Dezember 2008 (Poststempel), in dem Sie die Überprüfung der Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. November 2008 sowie allfälliger vom EDÖB abgegebener Empfehlungen verlangen. Ich kann Ihnen mitteilen, dass ich die Prüfung im anbegehrten Sinne durchgeführt habe. Ich habe dabei überprüft, ob in den von Ihrem Begehren betroffenen Datensammlungen über Ihren Mandanten Daten unrechtmässig bearbeitet werden bzw. ob der EDÖB bei allfälligen Fehlern deren Behebung veranlasst hat. Sollte ich dabei Mängel festgestellt haben, hätte ich eine Empfehlung zu deren Beseitigung abgegeben.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann ich Ihnen indessen keine weiteren Auskünfte über allfällige im Rahmen der Prüfung gemachten Feststellungen erteilen.
In Ihrem Gesuch machen Sie geltend, Ihr Mandant habe ein Verfahren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit von Einträgen in die Datensammlungen der deutschen Verfassungsschutzbehörden eingeleitet. Ich weise Sie darauf hin, dass die Möglichkeit offensteht, erneut ein Gesuch beim EDÖB einzureichen und die Löschung zu beantragen, wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihr Mandant zu Unrecht von deutschen Behörden registriert wurde."
X. hat beim Bundesgericht am 29. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er stellt folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.6.2009 aufzuheben.
2. Es sei X. Einsicht in alle über ihn bestehenden Akten und Daten der Polizei und des Staatsschutzes (Dienst für Analyse und Prävention [DAP]) des Bundes, insbesondere in die im Informationssystem des
Bundesamtes für Polizei gespeicherten Daten (namentlich ISIS00 und ISIS06) und in allfällig damit verbundene Akten zu gewähren.
3. Im Anschluss an die Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 2 hiervor sei das Bundesamt für Polizei bzw. der DAP anzuweisen:
a. sämtliche über das Ereignis vom 26.1.2008 erhobenen Daten in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen.
b. sämtliche Daten des Bundesamtes für Polizei bzw. des DAP in Gegenwart des Datenschutzbeauftragen zu löschen, wonach es sich bei Herrn X. um 'einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner' handelt.
c. sämtliche übrige beim DAP allfällig bestehende Daten, die Herrn X. betreffen, in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. ..."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt die Mitteilungen des Beauftragten EDÖB und des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist die Sache an den Beauftragten zur Behandlung des Auskunftsgesuchs vom 11. August 2008 im Sinne der Erwägungen zurück. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG, ohne dass die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Abteilungspräsident) eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte. Im Folgenden sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (E. 1.1), das Vorliegen eines anfechtbaren Entscheides (E. 1.2) und der Ausschlussgrund von Art 83 lit. a BGG (E. 1.3) zu prüfen.
1.1 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert dreissig Tagen seit Eröffnung der Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG). Er ist vom Verfahren betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Mitteilungen des Abteilungspräsidenten und des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (im Folgenden: der Beauftragte bzw. EDÖB), an
der Einsicht in die Informationssysteme des Bundes sowie an der Vernichtung allfälliger ihn betreffender Aktenstücke (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Anträge des Beschwerdeführers - Aufhebung der Mitteilungen, Einsicht in die Informationssysteme und Vernichtung von Aktenstücken - sind mit Blick auf Art. 107 Abs. 2 BGG zulässig. In Betracht fällt ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Unter diesen Aspekten steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts im Wege.
1.2 Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) gewährleistet der gesuchstellenden Person bei Begehren um Auskunft und Einsicht in Staatsschutzakten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 eine stets gleichlautende Antwort des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten, dass eine Prüfung vorgenommen worden ist, keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden und im Falle von Unregelmässigkeiten eine entsprechende Empfehlung ergangen wäre. Es stellt sich die Frage, ob diese Mitteilungen Entscheide im Sinne von Art. 82 lit. a BGG darstellen. Der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zieht dies angesichts des besondern Verfahrens in Zweifel und beantragt, es sei schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Anfechtungsobjekt der öffentlich-rechtlichen Beschwerde wird in Art. 82 lit. a BGG mit Entscheiden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts umschrieben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass im vorliegenden Fall öffentliches Recht, nämlich öffentliches Recht des Bundes in Frage steht. Es kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten hoheitlicher Natur sind. Diese haben ihre Mitteilungen als Träger öffentlicher Gewalt gemacht und sich dabei auf das einschlägige Datenschutzrecht des BWIS abgestützt. Zudem ergingen die Mitteilungen aufgrund einer konkreten und individuellen Prüfung. Es ist nicht entscheidend, dass mit den stets gleichlautenden Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine konkreten Feststellungen getroffen werden und aus ihnen keinerlei Schlüsse über das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Einträgen in den Staatsschutzregistern gezogen werden können.
Der Begriff "Entscheid" nach Art. 82 lit. a BGG ist autonomer Natur und reicht über den engen Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 VwVG (SR 172.021) hinaus. Es gehören dazu auch Rechtsverweigerungen (vgl. Art. 94 BGG) und Realakte, welche die Rechtsstellung des Betroffenen berühren und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden sind. Bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts wird - insbesondere, wenn Grundrechtspositionen betroffen sind - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis abgestellt (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254; BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 6 ff. zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 27 zu Art. 82 BGG). Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten individuell in Grundrechtspositionen betroffen ist. Ein Bedürfnis nach einer Überprüfung kann nicht verneint werden. Insoweit ist nicht von Bedeutung, dass die Mitteilung des Beauftragten nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich keiner Beschwerde unterliegt und die Mitteilung des Abteilungspräsidenten daher keinen eigentlichen Rechtsmittelentscheid darstellt.
Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend im Grundsatz zu bejahen.
1.3 Art. 83 lit. a BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Grundsatz aus. Die Beschwerde kommt im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl zum Zug, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
1.3.1 Vorerst fragt sich, ob die umstrittenen Mitteilungen und die allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer "auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes" im Sinne von Art. 83 lit. a BGG ergangen sind.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bezweckt die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um frühzeitig Gefährdungen zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 Abs. 1 BWIS). Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört die Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Die Bearbeitung von Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit ist den Sicherheitsorganen des Bundes ausnahmsweise gestattet, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Organisation oder ihr nahestehende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um terroristische, nachrichtendienstliche oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 und 2 BWIS).
Vor diesem Hintergrund kann nicht in Frage gestellt werden, dass eine allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer durch Organe des Bundes den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG beschlägt. Das Bundesgericht ist in vergleichbaren Konstellationen vom Ausschlussgrund der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes gemäss Art. 100 lit. a OG ausgegangen (BGE 125 II 417 E. 4a S. 420; BGE 133 II 450 E. 2.2 S. 454; BGE 132 I 229 E. 6.1 S. 237; BGE 129 II 193 E. 2.1 S. 197; vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 22 f. zu Art. 83 BGG). Daraus folgt, dass auch die Gesuche um Auskunft über bzw. Einsicht in die Datensammlung sowie die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten zum Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG zu zählen sind.
1.3.2 Trotz des Ausschlusses der Beschwerde auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit ist die Beschwerde im Sinne der Gegenausnahme nach Art. 83 lit. a BGG zulässig, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
Die genannte Bestimmung umschreibt nicht, welche gerichtliche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornimmt. Sie verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 83 lit. a BGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der Europäischen Menschenrechtskonvention eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof verlangt. Dies trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Der EGMR hat in mehreren Beschwerdefällen die geheime Überwachung, Aufzeichnung von Personendaten und deren Verwendung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 und Art. 13 EMRK geprüft (vgl. die unten behandelten Urteile Klass, Malone, Rotaru,
Segerstedt-Wiberg und die Entscheidung Weber und Saravia). In gleicher Weise kann die vorliegende Angelegenheit - bei gegebenen Prozessvoraussetzungen - dem EGMR mit dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung unterbreitet werden. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, dass das Bundesgericht im Sinne der Gegenausnahme in Art. 83 lit. a BGG auf die vorliegende Beschwerde eintreten kann. Dieses Vorgehen respektiert die Subsidiarität des Verfahrens vor dem EGMR, wie sie in Art. 13 und 35 Ziff. 1 EMRK zum Ausdruck kommt. Es erlaubt zudem die innerstaatliche Überprüfung des vorliegend umstrittenen Verfahrens, nachdem sich der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu geäussert hatte.
1.3.3 Demnach kann auf die vorliegende Beschwerde auch mit Blick auf Art. 83 lit. a BGG eingetreten werden.
2.
2.1 Mit der vorliegenden Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die allenfalls über ihn bestehenden Einträge in Informationssystemen des Bundes weiterhin geheim aufbewahrt, bearbeitet und verwendet werden. Er ersucht deshalb um vollständige Einsicht in diese Informationssysteme, um hernach allfällige Einträge löschen oder korrigieren lassen zu können.
Hierfür beruft sich der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht zur Hauptsache auf die Garantie von Art. 8 EMRK an. Diese wird durch die geheime Aufbewahrung von Personendaten beeinträchtigt und verlangt dafür rechtsstaatliche Absicherungen. In formeller Hinsicht bezieht er sich auf Art. 13 EMRK und macht geltend, das in Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunftsverfahren genüge den Anforderungen an eine wirksame Beschwerde nicht, die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten stellten keine hinreichenden Antworten auf seine Ersuchen dar.
Für die Beschwerdebehandlung ist von Art. 8 EMRK auszugehen. Es ist zu prüfen, welche Garantien diese Bestimmung enthält, welche Formen von Einschränkungen sie zulässt und welche Anforderungen sie an geheime Datenbearbeitungen stellt. Zu untersuchen sind insbesondere das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, die öffentlichen Interessen an entsprechenden Massnahmen und die Qualität der gesetzlichen Grundlage hinsichtlich Bestimmtheit, Voraussehbarkeit, Zugänglichkeit und inhärenten Kontrollmechanismen (E. 4 und 5).
In einem zweiten Schritt ist die Bedeutung von Art. 13 EMRK nachzuzeichnen. Es ist zu prüfen, inwieweit die Garantie eingeschränkt werden kann, was eine Einschränkung im Einzelnen bedeutet, inwieweit eine Mitteilung darüber erforderlich ist und welche Anforderungen an das Verfahren während der Geheimhaltung und nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu stellen sind (E. 6 und 7).
Vorauszuschicken ist eine Übersicht über das schweizerische Staatsschutzsystem und über die Bestimmungen zur Informationsbeschaffung und -aufbewahrung im Bereich der inneren Sicherheit (E. 3.1). Ferner ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 18 BWIS darzustellen (E. 3.2).
Das Bundesgericht entscheidet über die vorliegende Beschwerde in Kenntnis der Akten. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis des Bundesgerichts (BGE 128 I 167 E. 3.1 S. 169; Urteil 1A.225/2005 vom 27. Mai 2003 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 129 I 249; je mit Hinweisen).
(...)
3.
3.1 Zum Staatsschutz im Allgemeinen kann das Folgende ausgeführt werden:
Die rechtlichen Grundlagen zur Wahrung der inneren Sicherheit der Schweiz finden sich, soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, im Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG; SR 121) und im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI; SR 361). Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit steht im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie des Schutzes der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um Gefährdungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 BWIS). Es gehört dazu die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) und das Bundesamt für Polizei (fedpol) erfüllen die Aufgaben nach dem BWIS (Art. 5 Abs. 3 BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes nimmt die nachrichtendienstlichen und präventiven Aufgaben aus dem Bereich des BWIS wahr (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des Bundes [V-NDB; SR 121.1]).
Das Kapitel Informationsbearbeitung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit ordnet namentlich die Informationsbeschaffung (Art. 14 BWIS) und das Bearbeiten von Personendaten (Art. 15 BWIS). Danach können Daten beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Die Sicherheitsorgane dürfen besonders schützenswerte Personendaten sowie Persönlichkeitsprofile im Rahmen der Verordnung bearbeiten (Art. 20 V-NDB). Informationen dazu können aktiv beschafft werden (Art. 17 V-NDB). Die Datenbearbeitung unterliegt gewissen Schranken hinsichtlich politischer Betätigung und der Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit, es sei denn, dass begründeter Verdacht besteht, dass Personen und Organisationen die Ausübung politischer Rechte und der Grundrechte zum Vorwand der Vorbereitung oder Durchführung von terroristischen, nachrichtendienstlichen oder gewalttätig extremistischen Tätigkeiten nehmen (Art. 3 BWIS).
Im Rahmen des Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes ordnet die Verordnung vom 4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2) u.a. Betrieb, Datenbestand und Nutzung des Informationssystems Innere Sicherheit (ISIS). Das Informationssystem Innere Sicherheit ISIS besteht aus einer Reihe von Subsystemen und Datenbanken (Art. 25 ISV-NDB). Die Dauer der Datenaufbewahrung ist mit Blick auf die unterschiedlichen Kategorien von Daten im Einzelnen festgelegt (Art. 33 ISV-NDB). Die Daten in der Datenbank Staatsschutz werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Im Anschluss an ein Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch notwendig sind (Art. 18 Abs. 5 BWIS).
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht gemäss Art. 53 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (ParlG; SR 171.10) die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste regelmässig in allgemeiner Weise. Im Jahre 2010 hat sie dazu eine vertiefte Prüfung vorgenommen und einen eingehenden Bericht erstattet (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation vom 21. Juni 2010 über Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS, BBl 2010 7665; zu den Datenbearbeitungsregeln für das ISIS-Informationssystem insbes. S. 7675 Ziff. 2.2 des genannten Berichts).
Das Auskunftsrecht der Betroffenen richtet sich nach Art. 18 BWIS (Art. 31 ISV-NDB).
3.2 Art. 18 BWIS ordnet das Auskunftsrecht. Er weist folgenden Wortlaut auf:
Art. 18 Auskunftsrecht
1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den NDB gerichtet habe.
2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann verlangen, dass der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinn durchgeführt wurde.
3 Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte kann ausnahmsweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst.
4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten.
5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht.
6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Eine dem Art. 18 BWIS ähnliche Regelung enthält das Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes in Art. 7 und 8. Diese Bestimmungen haben die früheren Vorschriften von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG; SR 360) abgelöst. Des Weitern verweist Art. 27 der Verordnung vom 25. August 2004 über die Meldestelle für Geldwäscherei (MGwV; SR 955.23) hinsichtlich des Auskunftsrechts von betroffenen Personen auf die genannte Regelung im BWIS.
3.3 Das BWIS enthält mit der zitierten Bestimmung von Art. 18 eine spezielle, von den allgemeinen Grundsätzen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) abweichende Regelung zum Anspruch auf Auskunft über Einträge in Informationssystemen des Bundes. Im Sinne eines Überblicks können folgende Besonderheiten genannt werden.
3.3.1 Nach Art. 18 Abs. 1 BWIS kann jede Person beim Beauftragten EDÖB eine Prüfung verlangen, ob im Informationssystem des Bundes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Beauftragte erteilt der gesuchstellenden Person eine stets gleichlautende, stereotype Antwort, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass bei allfälligem Vorliegen von Mängeln in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den Nachrichtendienst des Bundes ergangen sei.
Ein Rechtsmittel gegen die stereotype Antwort des Beauftragten ist nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings kann sich die betroffene Person gestützt auf diese Bestimmung an den Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts wenden. Von diesem erhält sie eine stets gleichlautende Antwort, wonach die Mitteilung des Beauftragten und der Vollzug einer allfälligen Empfehlung des Beauftragten überprüft worden seien und allenfalls von Seiten des Abteilungspräsidenten eine entsprechende Empfehlung ergangen sei.
3.3.2 Im Verfahren vor dem Beauftragten und dem Abteilungspräsidenten wird Auskunft darüber erteilt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei, keine unrechtmässige Datenbearbeitung erfolge, allfällige Mängel durch eine Empfehlung beseitigt würden und die Einhaltung einer solchen Empfehlung überprüft worden sei. Es wird der Auskunft ersuchenden Person bescheinigt, dass die Informationssysteme in Übereinstimmung mit den besondern für den Staatsschutz geltenden Regeln geführt würden und somit "alles mit rechten Dingen zu- und hergehe". Die betroffene Person kann die Auskunft allerdings in keiner Weise überprüfen oder überprüfen lassen. Insbesondere kann sie aus der stereotypen Antwort keinerlei Schlüsse ziehen, ob überhaupt, allenfalls in welcher Weise, aus welchen Gründen und gestützt auf welche Quellen sie in einem Informationssystem des Bundes vermerkt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, für einschlägige Kreise sei allein schon die Information, dass eine bestimmte Person überhaupt verzeichnet oder aber gerade nicht verzeichnet ist, von grosser Bedeutung, weil daraus Rückschlüsse über das Funktionieren von Staatsschutzorganen gezogen und damit die Wirksamkeit der Staatsschutztätigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15.2.2006-23.5.2006, Sachverhalt, in: ZBl 108/2007 S. 392).
Das Geheimnis über einen allfälligen Eintrag oder eine allfällige Datenbearbeitung bleibt mit dieser Art des Auskunftsverfahrens aufrechterhalten. Obwohl die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten abschliessende Orientierungen darstellen, bleibt die Auskunft vorläufiger und indirekter Natur. Aus diesem Grund hat sich hierfür der Ausdruck der indirekten Auskunft eingebürgert. Die eigentliche Information wird bis zu einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben. Diese richtet sich dann nach Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS (unten E. 7.4; vgl. zum Ganzen GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit[Vorlage "BWIS II"],Gutachten vom Juni 2009[nachfolgend: Gutachten], in: VPB 2009 Nr. 14 Ziff. VII S. 238/310).
3.3.3 Dem Beauftragten stehen im Falle von Auskunftsersuchen die Mittel gemäss dem Datenschutzgesetz zur Verfügung. Allgemein überwacht er nach Art. 27 Abs. 1 DSG die Einhaltung der generellen und der speziellen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane. Er klärt den Sachverhalt gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG von sich aus oder auf Meldung hin ab. Hierfür erlaubt ihm Art. 27 Abs. 3 DSG, Akten herauszuverlangen, Auskünfte einzuholen und sich Datenbearbeitungen vorführen zu lassen (vgl. auch Art. 34 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [VDSG; SR 235.11] zur Auskunftspflicht hinsichtlich von Datenbearbeitungen). Die Bundesorgane müssen an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken (vgl. allgemein zu den Informationsbeschaffungsrechten des Beauftragten RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 7 ff. zu Art. 27 DSG). Ergibt die Abklärung Mängel, so kann der Beauftragte in allgemeiner Weise nach Art. 27 Abs. 4 DSG und spezifisch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 BWIS dem verantwortlichen Organ bzw. dem Nachrichtendienst des Bundes eine Empfehlung erteilen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen.
Grundsätzlich stehen dieselben Mittel auch dem Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung. Er kann - gleich wie der Beauftragte - zur Mängelbehebung Empfehlungen abgeben. Diese können sich an den Beauftragten wie auch an die Verwaltung richten. Bereits die Eidgenössische Datenschutzkommission EDSK hatte die Befugnis für die Erteilung von Empfehlungen für sich in Anspruch genommen (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 7 und Dispositiv). Das Bundesverwaltungsgericht kann allgemein von der Verwaltung verlangen, dass ihm Datenbearbeitungen vorgelegt werden (Art. 35 VDSG). Der Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission EDSK kann entnommen werden, dass die ISIS- Datenbank beim Bundesamt für Polizei (fedpol) überprüft wurde und die Kommission mit Vertretern des Bundesamtes Instruktionsverhandlungen durchführte (Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt).
3.3.4 Der Beauftragte kann der gesuchstellenden Person nach Art. 18 Abs. 3 BWIS ausnahmsweise und in angemessener Weise Auskunft erteilen, soweit damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verbunden ist und soweit ihr sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. Erforderlich hierfür ist ein Gesuch. Für diese Auskunftserteilung wird nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht unterschieden, ob die gesuchstellende Person tatsächlich vermerkt ist oder nicht (vgl. Entscheid EDSK, a.a.O., E. 4; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Das indirekte Auskunftsrecht im Datenschutz der Schweiz aus grund- und menschenrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, 2007, S. 775, insbes. 780 und 783; TIZIANA MONA-MAGNI, Das indirekte Auskunftsrecht - Zur Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission, ZBl 108/2007 S. 364, 368). Diese Auskunftserteilung ist definitiver und abschliessender Natur.
Der Beauftragte macht von dieser Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS in neuerer Zeit vermehrt Gebrauch. So sind im Jahre 2008 148 Gesuche eingegangen. In Bezug auf all diese Gesuche kam der Beauftragte zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung gegeben waren. Demnach informierte er die Betroffenen in angemessener Weise (vgl. 16. Tätigkeitsbericht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten 2008/2009, Ziff. 1.4.4; 17. Tätigkeitsbericht 2009/2010, Ziff. 1.4.5; Bericht Geschäftsprüfungsdelegation, a.a.O., BBl 2010 7709 Ziff. 4.1; anders noch Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). Anzumerken ist, dass der Beauftragte betroffenen Gesuchstellern ein Formular zur Verfügung stellt, um die persönliche Situation sowie den erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen.
3.3.5 Schliesslich kann gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind oder spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer gemäss Art. 33 ISV-NDB. Nach dem Wortlaut unterliegt die Auskunft zwei besondern Voraussetzungen: Zum einen ist erforderlich, dass überhaupt ein Auskunftsgesuch gestellt wird. Zum andern, dass es sich beim Gesuchsteller um eine registrierte Person handelt. Die Auskunft wird erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Mit Art. 18 Abs. 6 BWIS wird der Aufschub des Auskunftsrechts aufgehoben. Es greifen nunmehr das Verfahren und die Grundsätze des Datenschutzgesetzes Platz. Insbesondere kommt die Regelung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG mit den Einschränkungen gemäss Art. 9 DSG zur Anwendung. Allerdings kommt das Datenschutzgesetz nicht integral zum Zug. Die Auskunftserteilung unterliegt zwei besondern Voraussetzungen. Zum einen setzt Art. 18 Abs. 6 BWIS ein entsprechendes Gesuch voraus, zum andern sollen nichtregistrierte Personen keine Auskunft erhalten können. Diese Einschränkungen wirken sich auf die Gesamtheit des Auskunftsrechts aus. Es wird im Zusammenhang mit der konkreten Beurteilung der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen zu prüfen sein, wie diese Regelungen zu verstehen sind, inwiefern sie im Einklang mit der EMRK stehen und ob sie sich EMRK-konform auslegen und anwenden lassen (E. 7.4).
3.3.6 Nach Art. 18 Abs. 5 BWIS überprüft der NDB im Anschluss an ein Auskunftsgesuch, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Diese Prüfung erfolgt unabhängig von der in Art. 32 ISV-NDB vorgesehenen periodischen Überprüfung und ungeachtet der in Art. 33 ISV-NDB vorgesehenen Aufbewahrungsdauer. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. Über diese Nachkontrolle im Einzelfall hinaus werden die Daten in der Datenbank Staatsschutz periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Ferner überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation gemäss Art. 53 Abs. 2 ParlG die Tätigkeiten des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste in allgemeiner Weise. Sie hat im Jahre 2010 einen umfassenden Bericht zur Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS verfasst (oben E. 3.1).
3.3.7 Das in Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS vorgesehene sog. indirekte Auskunftsrecht ist von verschiedener Seite auf Kritik gestossen. Die ehemalige Eidgenössische Datenschutzkommission kam im Jahre 2006 zum Schluss, dass die Regelung den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht genüge (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 5c). Dieselbe Auffassung ist in der Lehre vertreten worden (SCHWEIZER, a.a.O.; MONA-MAGNI, a.a.O.; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 4. Aufl. 2008, S. 176 f.). Die Geschäftsprüfungsdelegation empfahl in ihrem Bericht anstelle des indirekten Einsichtsrechts ein Auskunftsrecht nach den Modalitäten von Art. 8 BPI (Empfehlung 11, S. 7736). Eine Motion Leutenegger Oberholzer (08.3852) verlangte die Abschaffung des indirekten Auskunftsrechts; der Bundesrat stimmte der Motion zu; der Nationalrat wies sie in der Frühjahrssession 2010 indes ab. Gleichwohl schlug der Bundesrat in seiner Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vor, dass sich das Auskunftsrecht inskünftig nach Art. 8 und 9 DSG richten soll (Zusatzbotschaft "BWIS II reduziert" vom 27. Oktober 2010, BBl 2010 7841, insb. 7887 zu Art. 18). Die parlamentarische Debatte darüber war im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch offen.
Demgegenüber gelangt GIOVANNI BIAGGINI in seinem Gutachten zur Teilrevision des BWIS zum Schluss, dass sich das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden lasse (BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII S. 309 ff.).
4. Art. 8 EMRK räumt in Ziff. 1 jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz ein und erlaubt gemäss den Vorgaben in Ziff. 2 entsprechende Eingriffe. Der Gehalt der Gewährleistungen und die Anforderungen an die Einschränkungen sind im Folgenden mit Blick auf nachrichtendienstliche Aufzeichnungen und Einsichtnahmen nachzuzeichnen.
4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Für den vorliegenden Zusammenhang steht das Recht auf Privatleben im Vordergrund. Das Privatleben im Sinne dieser Bestimmung stellt einen offenen Begriff dar. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt Anspruch auf persönliche Identität und Entfaltung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit andern Personen geknüpft und entwickelt werden können. Auch berufliche Aktivitäten zählen dazu (Urteile des EGMR Shimovolos gegen Russland vom 21. Juni 2011 [Nr. 30194/09] § 64 f.; Özpinar gegen Türkei vom 19. Oktober 2010 [Nr. 20999/04] § 45 f.; Gillan und Quinton gegen Grossbritannien vom 12. Januar 2010 [Nr. 4158/05] § 61; Segerstedt-Wiberg gegen Schweden vom 6. Juni 2006 [Nr. 62332/00], Recueil CourEDH 2006-VII S. 131, § 71; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95], Recueil CourEDH 2000-V S. 61, § 35 f., auch in: RUDH 2000 S. 109; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201, § 65, auch in: VPB 2000 Nr. 144; Malone gegen Grossbritannien vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79], Serie A Bd. 82, § 42, auch in: EGMR-E 2 Nr. 39 S. 452; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81], Serie A Bd. 116, § 48, auch in: EGMR-E 3 Nr. 35 S. 430; Entscheidung Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006 [Nr. 544934/00], Recueil CourEDH 2006-XI S. 351, § 79; Urteil Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [Nr. 72/1991/324/396], Série A Bd. 251-B, § 29 ff.,auch in: EuGRZ 1993 S. 65). Der Bereich des Privatlebens wird durch das Aufbewahren von Personendaten in Registern betroffen. Das behördliche Anlegen von geheimen Fichen mit Personendaten über eine bestimmte Person bedeutet für diese einen Eingriff in die Garantie auf Achtung ihres Privatlebens, unabhängig davon, ob die Informationen bei bestimmter Gelegenheit tatsächlich verwendet oder weitergegeben werden. Zu den Eingriffen gehören sowohl die Weitergabe von solchen Personendaten wie auch die Verweigerung der Einsicht und die Unmöglichkeit ihrer Bestreitung (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 73 und 99; Rotaru, § 46; Amann, § 69 f. und 80; Leander, § 48; vgl. Urteil Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 50289/71], Serie A Bd. 28, § 41,auch in: EGMR-E 1 Nr. 31 S. 320; Entscheidung Weber und Saravia, § 79).
4.2 Die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK sind nicht absolut. Eingriffe sind nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich hierfür ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Zum Erfordernis "prévu par la loi" zählen nicht nur eine (geschriebene oder ungeschriebene) Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern auch Anforderungen an deren Qualität. Es wird eine hinreichende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt. Da geheime staatliche Massnahmen weder von Betroffenen noch von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können, ist mit Blick auf Rechtsstaatlichkeit und Vorrang des Rechts erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mechanismen einen angemessenen Schutz vor willkürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Hierfür muss die rechtliche Grundlage den Umfang des behördlichen Ermessens im Hinblick auf das rechtmässige Ziel der Massnahmen umschreiben und begrenzen. Gefordert sind gesetzliche Garantien gegen Missbräuche zum Nachteil des Einzelnen und der Demokratie (Urteile Shimovolos, § 67 f.; Gillan und Quinton, § 76 f.; Entscheidung Weber und Saravia, § 84 und 92 ff.; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 52, 55 und 63 ff.; Amann, § 55 f.; Leander, § 50-52; Malone, § 66-68).
Ein wirksamer Schutz vor Willkür verlangt im Sinne der Vorhersehbarkeit eine hinreichend bestimmte Umschreibung der Massnahmen und Voraussetzungen ("netteté suffisante"). Tragweite und Modalitäten der geheimen Massnahmen sind unter Beachtung der Besonderheit des Regelungsgegenstandes zu umschreiben, sodass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann. Allerdings können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten. Die Vorhersehbarkeit bedeutet nicht, dass jegliche Konsequenz klar soll abgeschätzt werden können. Gefordert ist indes, dass für den Einzelnen erkennbar ist, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen die rechtliche Grundlage die öffentliche Gewalt ermächtigt, einen geheimen Eingriff vorzunehmen (Urteile Shimovolos, § 68; Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 55; Amann, § 56; Leander, § 51; Malone, § 67 f.; vgl. zum Ganzen eingehend auch Entscheidung Weber und Saravia, § 92-102; Urteil Liu gegen Russland vom 6. Dezember 2007 [Nr. 42086/05] § 56).
4.3 In materieller Hinsicht müssen sich Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK namentlich insoweit rechtfertigen lassen, als sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Geheime Überwachungen und Aufzeichnungen von Bürgern, wie sie für den Polizeistaat typisch sind, können nur hingenommen werden, soweit sie zur Erhaltung der demokratischen Einrichtungen unbedingt notwendig sind (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Klass, § 42). Der Schutz der nationalen Sicherheit und die Sicherung der öffentlichen Ordnung stellen, abstrakt betrachtet, hinreichende Motive gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK dar. Doch ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenzen dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (Urteil Klass, § 46).
Unter diesem Gesichtswinkel anerkennt der Gerichtshof, dass die demokratische Gesellschaft durch verfeinerte Formen der Spionage, der Infiltration und des Terrorismus bedroht ist und es zu ihrem Schutze geheimer Massnahmen der Überwachung und Aufzeichnung bedarf. Solche Massnahmen können sich, wenn auch zum Bedauern des Gerichtshofs, als notwendig erweisen (Urteil Klass, § 48 und 68; vgl. Urteil Leander, § 78). Dem Rechtsstaat kann nicht verwehrt sein, den modernen Bedrohungen mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen. Es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen demokratischen Staatsordnung sein, sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern auszuliefern (BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289).
Die vom Rechtsstaat in Betracht gezogenen Massnahmen müssen mit Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig sein. Angesichts der Risiken, die ein System geheimer Überwachung und Fichierung zum Schutz der nationalen Sicherheit birgt, und der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört wird ("le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre"), dürfen die Vertragsstaaten nicht zu beliebigen Massnahmen greifen. Es muss daher sichergestellt sein, dass angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sind (Entscheidung Weber und Saravia, § 106; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Rotaru, § 59; Leander, § 59 f.; Klass, § 48; eingehend BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter solchen Voraussetzungen, bei genauer Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten und mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung hat der Gerichtshof sowohl die geheime Überwachung von Personen als auch das geheime Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Fichen über Personen in unterschiedlichen Konstellationen als mit der Garantie von Art. 8 EMRK im Einklang befunden (Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg [in Bezug aufeine von mehreren Beschwerdeführenden]; Entscheidung Weber und Saravia).
4.4 Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Konstellation ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zusammenfassend, dass das geheime Anlegen und Aufbewahren von Fichen Eingriffe in das Recht auf Achtung der Privatsphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine gesetzliche Grundlage zulässig. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte und zugängliche gesetzliche Grundlage, die den Rahmen der Anwendung umschreibt, den Ermessensspielraum der Behörden ausreichend begrenzt und hinreichende Schutzmechanismen enthält. Eingriffe in das Privatleben müssen verhältnismässig sein und dürfen nicht über das zur Aufrechterhaltung des demokratischen Rechtsstaates unbedingt erforderliche Mass hinausgehen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass er in den entsprechenden Informationssystemen des Bundes vermerkt ist, die ihn betreffenden Personendaten aufbewahrt, verwendet und weitergeleitet werden und insoweit eine Datenbearbeitung erfolgte bzw. erfolgt. Der Beschwerdeführer hat bisher keinen direkten Zugang zu den Informationssystemen des Bundes erhalten, keine direkte Auskunft über mögliche Einträge und keine Möglichkeit der Bestreitung, Korrektur oder Entfernung von allfälligen Aufzeichnungen. Auch mit der indirekten Auskunft durch den Beauftragten und den Abteilungspräsidenten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS ist dem Beschwerdeführer der Zugang und die Möglichkeit einer Korrektur oder Entfernung vorerst und bisher verwehrt worden. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt in diesen Umständen ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK.
Es ist daher zu prüfen, ob der Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der allfällige Vermerk in den Informationssystemen und die Regelung der sog. indirekten bzw. aufgeschobenen Auskunft im Sinne von Art. 18 BWIS vor den Garantien der Menschenrechtskonvention standhält.
5.2 Die Bestimmung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verlangt als Erstes eine Grundlage im nationalen Recht. Eine solche besteht in klarer Weise: Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit umschreibt den Rahmen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit (vgl. allgemein oben E. 3). Es nennt als Zweck die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen und den Schutz der Freiheitsrechte (Art. 1 BWIS), ermächtigt zur Vornahme von vorbeugenden Massnahmen, insbesondere zur Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 BWIS), ordnet die (geheime) Informationsbeschaffung und -bearbeitung (Art. 14 f. und 17 BWIS) und legt schliesslich die Grenzen der Tätigkeit der Sicherheitsorgane fest (Art. 3 BWIS). Das Bundesgesetz umschreibt zudem das Auskunftsrecht hinsichtlich der Informationssysteme des Bundes. Es sieht insbesondere vor, dass die Auskunftsrechte vorerst aufgeschoben werden und der Betroffene vom Beauftragten und vom Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts lediglich stereotype, stets gleichlautende Auskünfte erhält (Art. 18 BWIS). Schliesslich wird die Regelung im BWIS durch weitere Bundesgesetze und Verordnungen ergänzt. All diese Erlasse sind in den gängigen Formen publiziert und ohne Weiteres allgemein zugänglich. In formeller Hinsicht bestehen an der gesetzlichen Grundlage keine Zweifel.
5.3 Das Bestimmtheitsgebot ist mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahmen an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstandes zu messen. In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Bestimmtheitserfordernisse im Polizeirecht auf besondere Schwierigkeiten stossen (BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). In gleicher Weise können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten (oben E. 4.2). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die von der Bundesgesetzgebung vorgesehenen und oben dargelegten Massnahmen sowohl in Bezug auf die einzelnen Vorkehren wie auch in Bezug auf deren Voraussetzungen hinreichend bestimmt umschrieben sind. Daran ändert die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in den einzelnen Erlassen nichts. Es kann ihnen klar entnommen werden, dass aus Gründen des Staatsschutzes Informationen über Personen und Vorkommnisse geheim erhoben, in Informationssystemen aufgenommen und entsprechend bearbeitet werden dürfen. Die Zuständigkeiten in diesen Bereichen können der Bundesgesetzgebung entnommen werden. In Bezug auf das Auskunftsrecht ergibt sich klar, dass dieses mit den immer gleichlautenden stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten vorerst lediglich in indirekter Weise gewährt und erst im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 BWIS bzw. nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS gewährt wird. Dies erlaubt es, bei entsprechender Vorsicht und mit allfälliger Beratung das Verhalten danach auszurichten und die Folgen von bestimmten Handlungen abzuschätzen.
5.4 Die geheime Staatsschutztätigkeit gestattet es dem Betroffenen nicht, die gegen ihn getroffenen Massnahmen selber zu kontrollieren oder überprüfen zu lassen. Daraus schliesst der Gerichtshof auf die Notwendigkeit, dass die gesetzlichen Regelungen selber dem Betroffenen einen gewissen Schutz gewähren und Garantien gegen Missbräuche aufweisen müssen. Unter diesem Gesichtswinkel ist das sog. indirekte Auskunftsrecht bedeutsam: Das Verfahren nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, sich an eine unabhängige Behörde zu wenden, welche ihm bestätigt, dass keine Rechtsverletzungen vorliegen. Trotz des Umstandes, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine Begründung enthalten und nicht überprüft werden können, stellt die Auskunft für den Betroffenen eine nicht unwesentliche Information dar. Die Auskunft beruht auf Nachforschungen von unabhängigen Behörden. Dem Präsidenten der entsprechenden Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts kommt gerichtliche Unabhängigkeit zu. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte übt seine Funktion unabhängig und ohne Weisungen aus (Art. 26 Abs. 3 DSG). Beide können die Sachlage prüfen und von den Verwaltungsstellen entsprechende Auskünfte einfordern (vgl. oben E. 3.3.3).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Beauftragte auf die Anfrage des Beschwerdeführers Erkundigungen beim DAP einholte. Im Verfahren vor dem Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte er, dass keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bestanden hätten. Aus dem Dossier ergibt sich weiter, dass der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts eine eingehende Überprüfung vornahm. Er holte vom Bundesamt für Polizei und vom Beauftragten nicht nur eine Vernehmlassung ein, sondern stellte darüber hinaus konkrete, auf den Fall bezogene Fragen. Seine Mitteilung erging somit gestützt auf Abklärungen. Gesamthaft zeigt sich, dass zwei unabhängige Stellen die Sachlage geprüft und dem Beschwerdeführer bestätigt haben, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden. Darin kommen ein Mechanismus zum Schutz der Betroffenen und Gewähr gegen Missbräuche zum Ausdruck.
Darüber hinaus bietet die Gesetzgebung weitere Anhaltspunkte zur Verhinderung von Missbräuchen. Anlässlich von Auskunftsgesuchen, nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungsdauer und in periodischen Abständen sollen Kontrollen der Datenbestände vorgenommen und nicht mehr benötigte Daten in den Informationssystemen gelöscht werden (oben E. 3.3.6). Diese Kontrollmechanismen werden zwar nicht systematisch umgesetzt, wie die Geschäftsprüfungsdelegation festgestellt hat. Ihre eingehende Untersuchung und ihr umfassender Bericht mit zahlreichen konkreten Empfehlungen (oben E. 3.1) zeigen in hinreichender Weise, dass auf die entsprechenden Kontrollen und die konsequente Umsetzung der Schutzmechanismen Gewicht gelegt wird. Als Kontrollmechanismus kommt der konsequenten Aufsicht durch die parlamentarische Geschäftsprüfungsdelegation ebenfalls Bedeutung zu.
5.5 Die umstrittenen, in das Privatleben eingreifenden Massnahmen müssen in materieller Hinsicht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK genügen. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit verfolgt klarerweise Zwecke, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen können. Wie dargelegt (oben E. 3.1), stehen die Massnahmen im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und des Schutzes der Freiheitsrechte der Bevölkerung. Der Gerichtshof hat solche Staatsschutzzwecke als Rechtfertigung von Eingriffen in das Privatleben abstrakt gesehen stets anerkannt (vgl. Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg; Entscheidung Weber und Saravia).
5.6 Zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen. Diese dürfen nicht weiter gehen, als es in einem demokratischen Rechtsstaat zu dessen Schutz notwendig ist.
Im vorliegenden Verfahren geht es um die geheime Beschaffung, Bearbeitung und Verwendung sowie Weiterleitung von Personendaten, besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (oben E. 3.1). Die Datenerhebung erfolgt mit den in Art. 14 BWIS festgehaltenen Mitteln. Zwangsmittel stehen den Behörden nicht zu, und geheime Überwachungen von Telefongesprächen und Aufnahmen mit technischen Geräten in Privaträumen sind nicht vorgesehen (vgl. die Hinweise bei IVO SCHWEGLER, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, 2001, S. 51 ff.; vgl. BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288). Das Bearbeiten der Daten erfolgt in Form von Bewertung und systematischer Sammlung sowie durch Weitergabe an interessierte Stellen (Art. 15-17 BWIS). Diese Massnahmen können unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bezeichnet werden. Es können darin keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde.
Dasselbe gilt für die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung. Den Staatsschutzakten kommt ihrer Natur gemäss Geheimnischarakter zu. Der Zugang kann erst gewährt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die Bedürfnisse des Staatsschutzes die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung nicht mehr erfordern. Eine Auskunftserteilung kommt im Einzelfall erst bei Wegfall dieser Interessen (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS) oder nach Ablauf der gesetzlichen Dauer der Datenaufbewahrung (oben E. 3.1) in Betracht. Dannzumal ist, wie unten zu zeigen ist (E. 7), eine entsprechende Auskunft tatsächlich zu erteilen.
Der Beauftragte und der Abteilungspräsident kamen zum Schluss, dass vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende stereotype Mitteilung hinaus keine weitern Auskünfte zu erteilen waren. Dies lässt sich mit Blick auf die besondere Problematik des Staatsschutzes im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung erweist sich im konkreten Fall umso mehr als verhältnismässig, als dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende Mitteilung hinaus gewisse Informationen vermittelt worden sind und ihm mitgeteilt worden ist, er könne erneut ein Gesuch um Löschung von Daten stellen, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die deutschen Behörden unrechtmässig Daten über ihn bearbeitet hätten.
5.7 Gesamthaft ergibt sich, dass sich die allfällige Beschaffung, Aufbewahrung und Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung ebenso rechtfertigen lassen wie die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung und die Beschränkung der Auskunft auf die stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten. Die Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig. Die Regelung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und deren Anwendung im vorliegenden Fall halten demnach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
6. Über die Gewährleistung von Art. 8 EMRK hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die Verweigerung der Einsicht in die Register des Bundes und die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft sowie die damit verbundene Unmöglichkeit einer Bestreitung, Korrektur oder Löschung der allfälligen Einträge mit den Anforderungen von Art. 13 EMRK im Einklang stehen. Die Frage der Konformität mit Art. 13 EMRK stellt sich trotz des Umstandes, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint worden ist (vgl. Urteil Klass, § 65).
6.1 Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält und eine entsprechende Verletzung behauptet, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Die Wirksamkeit des Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BGE 133 I 49 E. 3.1 S. 55, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteile Silver und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 25. März 1983, Serie A Bd. 61, § 113, auch in: EGMR-E 2 S. 227; Ramirez Sanchez gegen Frankreich vom 4. Juli 2006 [Nr. 59450/00] § 157-159, in: EuGRZ 2007 S. 141; Kudla gegen Polen vom 16. Oktober 2000 [Nr. 30210/96] § 157, in: EuGRZ 2004 S. 484).
6.2 In den Urteilen zur geheimen Überwachung und zur geheimen Fichierung von Personen im Speziellen hat der Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde das Folgende ausgeführt: Für die Berufung auf Art. 13 EMRK genügt es, dass der Betroffene in vertretbarer Weise behaupten kann, Opfer einer Verletzung von in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen enthaltenen Garantien zu sein. Dies trifft zu, soweit eine geheime Überwachung oder ein geheimes Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Personendaten in behördlichen Registern, in die keine Einsicht gewährt wird, in Frage steht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 116; Rotaru, § 68; Leander, § 79; Klass, § 65). Die Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK muss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wirksam sein ("'effectif' en pratique comme en droit"; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 67; Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996 [Nr. 100/1995/606/694], Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, § 95,auch in: RUDH 1996 S. 301; Iatridis gegen Griechenland vom 25. März 1999 [Nr. 31107/96], Recueil CourEDH 1999-II S. 115, § 66, auch in: EuGRZ 1999 S. 316), das Mass an Wirksamkeit garantieren, das in Anbetracht der ganzen Umstände möglich ist (Urteile Leander, § 78; Klass, § 69), und gegebenenfalls eine entsprechende Berichtigung ("redressement approprié") ermöglichen (Urteile Rotaru, § 67; Segerstedt-Wiberg, § 117). Die Wirksamkeit beurteilt sich mit Blick auf die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist unerheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; Leander, § 77; Klass, § 67).
Der Gerichtshof legt Art. 13 EMRK nicht isoliert, sondern als Teil der ganzen Konvention, insbesondere unter Einbezug von Art. 8 EMRK aus (Urteile Leander, § 77 f.; Klass, § 68). Er anerkennt, dass geheime Überwachung und geheimes Sammeln von Personendaten in einer demokratischen Gesellschaft unter den derzeitigen Verhältnissen für die nationale Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen, dass unter den gegebenen Umständen die Mitteilung von geheim erhobenen Daten nicht verlangt werden kann und dass solche Systeme somit mit Art. 8 EMRK vereinbar sind (Urteile Klass, § 48 und 68; Leander, § 78; oben E. 4.3). Der Rechtsbehelf nach Art. 13 EMRK kann demnach nur so wirksam sein, wie es angesichts der beschränkten Tragweite möglich ist, die jedes System geheimer Überwachung mit sich bringt (Urteile Klass, § 69; Leander, § 78 und 84; Rotaru, § 69).
Dementsprechend kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK ein objektiver Kontrollmechanismus ausreichen, solange die in Frage stehenden Massnahmen geheim sind und geheim gehalten werden dürfen (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69). Es kann mit der Garantie von Art. 13 EMRK vereinbar sein, dass eine geheime Überwachungsmassnahme vorderhand nicht mitgeteilt wird und über eine allfällige geheime Bearbeitung von Personendaten vorerst keine Auskunft erteilt wird. Erforderlich sind entsprechende Vorkehren und Verfahren, die gesamthaft eine hinreichende Kontrolle und einen angemessenen Schutz gewähren und Gewähr für die Garantie von Art. 8 EMRK bieten. In diesem Sinne hat der Gerichtshof namentlich in den Urteilen Klass, Leander und (teils) Segerstedt-
Wiberg entschieden.
Von dem Moment an, wo die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die umstrittenen Registereinträge bekannt werden, müssen den Betroffenen die entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten grundsätzlich zur Verfügung stehen. Es muss ihnen ermöglicht werden, zumindest im Nachhinein eine Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK zu erheben (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; vgl. Urteil Klass, § 71). Dies setzt im Allgemeinen voraus, dass geheime Überwachung und Bearbeitung von Personendaten nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich mitgeteilt werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (damals kantonalrechtlich umschriebenen) Telefonüberwachung aus Art. 13 EMRK den Schluss gezogen, dass die Betroffenen über die Überwachungsmassnahmen ins Bild gesetzt werden müssen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299 f.; vgl. Art. 279 StPO). Ausnahmen sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig.
6.3 Der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann gesamthaft entnommen werden, dass der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zu verstehen ist. Soweit eine geheime Datenbeschaffung und -bearbeitung unter dem Gesichtswinkel der Achtung des Privatlebens als konventionskonform erachtet wird, führt dies für sich genommen nicht zu einer Verletzung von Art. 13 EMRK. In Anbetracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde wirkt sich indes nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen in dem Sinne aus, dass nunmehr eine effektive Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich gewährleistet werden muss. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
7.1 Ausgangspunkt für die Frage, ob das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar ist, bildet die Beurteilung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK. Es ist dargelegt worden, dass eine allfällige geheime Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer in Informationssystemen des Bundes mit der Garantie von Art. 8 EMRK vereinbar ist. Gleichermassen hält das sog. indirekte Auskunftsrecht mit dem Aufschub von Einsicht und Auskunft vor Art. 8 EMRK stand (oben E. 5). Daraus folgt gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Mitteilung von geheimen Daten und die Möglichkeit einer Einsicht oder Bestreitung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK grundsätzlich nicht verlangt werden können. Vielmehr kann ein Aufschub der Auskunft mit dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde vereinbar sein. Erforderlich hierfür ist, dass objektive Kontrollmechanismen bestehen und dass der Betroffene nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen entsprechend den Anforderungen von Art. 13 EMRK seine Beschwerderechte tatsächlich ausüben kann.
7.2 Der Beauftragte verneinte die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und erteilte dem Beschwerdeführer eine Mitteilung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 BWIS. Der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer eine Mitteilung gemäss Art. 18 Abs. 2 BWIS zukommen. Diese Mitteilungen gaben dem Beschwerdeführer bekannt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei und keine unrechtmässigen Datenbearbeitungen vorgenommen würden. Dieser hatte zwar keine Möglichkeit der Überprüfung. Gleichwohl stellt dieses Verfahren einen bedeutenden Mechanismus zur Verhinderung von Missbräuchen dar. Sowohl der Beauftragte wie auch der Abteilungspräsident sind in ihrer Stellung von den Diensten des Staatsschutzes unabhängig. Bevor sie ihre Mitteilungen erstatteten, hatten sie Abklärungen vorgenommen (oben E. 5.4). Es stehen ihnen zur Prüfung von allgemeinen Fragen wie auch zur Untersuchung konkreter Dossiers die Kompetenzen im Sinne von Art. 27 DSG zu (oben E. 3.3.3). Das Verfahren der indirekten Auskunft mit den Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten gibt somit eine gewisse Gewähr, dass allfällige Fehler tatsächlich erkannt und behoben werden (vgl. SCHWEGLER, a.a.O., S. 179).
7.3 Für die einzelnen Kategorien von Einträgen in den Informationssystemen ist eine bestimmte Aufbewahrungsdauer festgelegt. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Ferner werden Einträge anlässlich von Auskunftsgesuchen überprüft (vgl. oben E. 3.1). Diese Vorgaben dienen dem Schutz vor missbräuchlicher Datenbearbeitung und fördern die Transparenz. An dieser Zielsetzung vermögen die Feststellungen der Geschäftsprüfungsdelegation, dass diese Vorgaben in der Praxis von den Behörden nicht konsequent umgesetzt werden, nichts zu ändern.
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht die nachrichtendienstliche Tätigkeit der verantwortlichen Bundesbehörden allgemein und regelmässig (oben E. 3.1 und 5.4). Deren letzter Bericht vom 21. Juni 2010 zeigt, wie detailliert und ernsthaft diese Überwachung vorgenommen wird. Auch wenn es der Geschäftsprüfungsdelegation letztlich um eine generelle Aufsicht geht, zeigt ihr Bericht doch anhand von Einzelfällen die Problematik der bisherigen Datenbearbeitung auf und nennt eine ganze Reihe von konkreten Empfehlungen (a.a.O., S. 7735 ff.). Der Bundesrat hat den Empfehlungen grundsätzlich beigepflichtet (Stellungnahme des Bundesrates vom 20. Oktober 2010, BBl 2010 7739). An der Umsetzung dieser Empfehlungen ist daher nicht zu zweifeln. Dies alles zeigt, dass die parlamentarische Aufsicht über die mit der Datenbearbeitung befassten Bundesstellen einen wichtigen Beitrag zu einem gesetzeskonformen Betrieb der Informationssysteme leistet.
7.4 Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 DSG und Art. 18 Abs. 1 BWIS gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan, welches geheime Datenbearbeitungen vornimmt, Empfehlungen erteilen, die Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen. Dieselbe Zuständigkeit nimmt der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts für sich in Anspruch. Das zuständige Departement und die Bundeskanzlei werden über solche Empfehlungen orientiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Empfehlungen einen wirksamen Kontrollmechanismus darstellen.
Im Allgemeinen kommt Empfehlungen kein verbindlicher Charakter zu. Darin liegt der Grund, dass die Lehre die Auffassung vertritt, ein Organ, das blosse Empfehlungen abgeben kann, genüge den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 5 zu Art. 13 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 335). Diese Sichtweise indes wird den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation nicht gerecht. Es ist daher mit Blick auf Zweck und Ziel der Regelung und unter Berücksichtigung von Art. 13 EMRK zu prüfen, welche Verbindlichkeit den genannten Empfehlungen nach Art. 18 Abs. 1 BWIS zukommt.
Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 und Art. 29 Abs. 3 DSG in genereller Weise Empfehlungen im öffentlichen und privaten Bereich erlassen. Werden die Empfehlungen nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 und 6 bzw. Art. 29 Abs. 4 DSG dem Departement oder der Bundeskanzlei bzw. dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist öffentlich. Es ist offensichtlich, dass ein derartiges öffentliches Verfahren für den vorliegend umstrittenen Bereich nicht in Betracht fällt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Natur der Empfehlungen aus, die der Beauftragte nach der lex specialis von Art. 18 Abs. 1 BWIS treffen kann.
Mit der Möglichkeit einer Empfehlung nach Art. 18 Abs. 1 BWIS sollte ein Sicherungs- und Kontrollinstrument geschaffen werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung dient die Empfehlung der Behebung von allfälligen Fehlern. Der Vollzug der Empfehlung wird nach Art. 18 Abs. 2 BWIS vom Abteilungspräsidenten überprüft. Das Ziel der Fehlerbehebung kann nur erreicht werden, wenn der Empfehlung der Charakter einer verbindlichen Anweisung beigemessen wird. Andernfalls könnten der Beauftragte und der Abteilungspräsident gerade im heiklen Sachbereich des Staatsschutzes ihre Aufgaben nicht sinnvoll und wirksam erfüllen. An dieser Natur ändert nichts, dass es der betroffenen Verwaltungsstelle wie insbesondere dem Nachrichtendienst des Bundes möglich sein muss, auf eine Empfehlung hin etwa mit neuen Sachverhaltselementen zu reagieren. Darüber hinaus rechtfertigt auch Art. 13 EMRK, den Empfehlungen des Beauftragten Verbindlichkeit zuzusprechen. Auf diese Weise erhält der Kontrollmechanismus hinreichende Wirksamkeit und ermöglicht eine angemessene Berichtigung. Andernfalls würde das genannte Verfahren der Mitteilung und der indirekten Auskunft (oben E. 7.2) wesentlich an Gewicht verlieren. Was für die Empfehlungen des Beauftragten gilt, hat gleichermassen Bedeutung für die Empfehlungen, die der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts erlassen kann.
7.5 Bei der Beurteilung von geheimen Überwachungsmassnahmen kommt unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK entscheidendes Gewicht weiter der Frage zu, in welchem Ausmass nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich und wirksam Beschwerde erhoben werden kann. Das gilt für die Situation, dass die Dauer der Aufbewahrung abgelaufen ist oder dass eine Überprüfung im Allgemeinen bzw. auf ein Auskunftsbegehren hin im Einzelfall ergibt, die Geheimhaltungsinteressen seien entfallen. Für diese Konstellationen wird das Auskunftsrecht durch Art. 18 Abs. 6 BWIS geordnet (vgl. allgemein oben E. 3.3.5). Diese Bestimmung lässt die Auskunftserteilung nach Massgabe des Datenschutzgesetzes zu, soweit eine registrierte Person ein Auskunftsgesuch gestellt hat. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich dieses System konventionskonform auslegen lässt und ob es im vorliegenden Fall konventionskonform angewendet worden ist. Dabei sind verschiedenartige Konstellationen zu unterscheiden.
7.5.1 Im Anschluss an die Vorfälle in Basel wandte sich der Beschwerdeführer mit einem Auskunftsbegehren an den Beauftragten und an den Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts. Es sind ihm in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS die Mitteilungen gemacht worden, dass keine unrechtmässige Datenbearbeitung vorliege. Mit diesen Mitteilungen sind die eigentliche Auskunft, die Einsicht und die Möglichkeit der Bestreitung und Korrektur wegen anhaltender Geheimhaltungsinteressen vorderhand aufgeschoben worden. Der Aufschub stellt einen Grundrechtseingriff dar, der sich nur so lange rechtfertigen lässt, als Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Entfallen diese, so erfordern sowohl der Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK als auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK, dass die Möglichkeit von Auskunft, Einsicht und allfälligen Korrekturen geschaffen wird.
Vor diesem Hintergrund hat der Inhaber der Datensammlung den Beschwerdeführer bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und dessen bereits früher gestelltes Einsichtsersuchen nunmehr nach Art. 18 Abs. 6 BWIS zu behandeln. Ein neues Gesuch von Seiten des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich. Angesichts des früheren Auskunftsgesuchs und gemäss den Garantien nach Art. 8 und 13 EMRK ist es unerheblich, ob die betroffene Person tatsächlich vermerkt war oder nicht. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Damit kommt der Beschwerdeführer ohne Weiteres in den Genuss der von der Konvention gewährleisteten Rechte und erhält entsprechend seinem Begehren zu gegebener Zeit die gewünschten Auskünfte, um seine Rechte wahrzunehmen. Dass dies erst nachträglich erfolgt, ist in einem System geheimer Staatsschutzakten nicht zu vermeiden.
7.5.2 Denkbar ist die weitere, in die Gesamtprüfung einzubeziehende Konstellation, dass eine Person während der Dauer der Geheimhaltung kein Einsichtsgesuch stellte, indessen hernach gestützt auf Art. 18 Abs. 6 BWIS bzw. direkt nach Art. 8 DSG (beim Inhaber der Datensammlung) um Auskunft ersucht.
Die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst gleich wie Art. 13 BV den Anspruch auf Auskunft und Einsicht. Dieser ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des von Verfassung und Konvention garantierten Schutzes der Privatsphäre (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 7). Er hängt nicht davon ab, ob eine Person in irgendeiner Weise registriert ist oder nicht. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte gehört, überhaupt erst in Erfahrung bringen zu können, ob eine Registrierung vorliegt oder nicht. Dies gilt auch für den Bereich von Staatsschutzakten. Unter den erwähnten Voraussetzungen ist einem Auskunftsbegehren daher aufgrund von Verfassung und Konvention ohne Weiteres zu entsprechen.
Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Der Wortlaut steht mit den verfassungsmässigen Anforderungen nur scheinbar im Widerspruch. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS bildet gewissermassen die Fortsetzung des Verfahrens nach Art. 18 Abs. 3 BWIS. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass auch nichtregistrierte Personen, die bisher noch kein Auskunftsgesuch gestellt haben, die von Art. 18 Abs. 6 BWIS vorgesehene Auskunft erhalten. Zudem verweist die Bestimmung ohne Einschränkung auf das Datenschutzgesetz. Dieses sieht in Art. 8 Abs. 1 DSG generell vor, dass jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen kann, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dieser Grundsatz des Datenschutzgesetzes wird durch den Wortlaut von Art. 18 Abs. 6 BWIS nicht eingeschränkt.
In verfassungs- und konventionskonformer Auslegung der BWIS-Auskunftsregelung ergibt sich demnach, dass Personen nach dem Dahinfallen von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Auskunft und Einsicht ersuchen können, unabhängig davon, ob sie vorgängig ein Auskunftsgesuch gestellt haben oder nicht bzw. ob sie registriert sind oder nicht.
7.5.3 Schliesslich wird es Personen geben, die von den Informationssystemen erfasst sind und keine Auskunftsgesuche stellen. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Konventions- und Verfassungsrecht stellt, wenn in solcher Konstellation die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen.
Die geheime Datenbeschaffung stellt ebenso wie die geheime Datenaufbewahrung und -bearbeitung einen Eingriff in die genannten Konventionsrechte dar. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung lässt sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind. Das bedeutet grundsätzlich, dass die Betroffenen über die Bearbeitung ihrer Personendaten zu informieren sind. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den vorgenommenen Massnahmen Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung würde eine wirksame Beschwerde schon im Ansatz verunmöglichen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 298).
Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die von einer geheimen Datenbearbeitung betroffenen Personen nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen bzw. mit der Entfernung der Registereinträge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängigen Massnahmen in Kenntnis gesetzt werden müssen (vgl. zu einer solchen Konsequenz BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 298).
7.5.4 Aufgrund dieser Erwägungen zu Art. 18 Abs. 6 BWIS ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen auf der Grundlage seines früheren Einsichtsgesuches ohne Weiteres Auskunft erhält und gestützt darauf seine Rechte wahrnehmen kann. Darüber hinaus erlaubt die Regelung von Art. 18 Abs. 6 BWIS, nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen erstmals ein Einsichtsgesuch zu stellen und entsprechende Auskunft zu erhalten.
7.6 Wird in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 6 BWIS Auskunft erteilt, so richtet sich diese nach den allgemeinen Regeln des Datenschutzgesetzes. Anwendbar sind insbesondere die Bestimmungen von Art. 8 und 9 DSG. Letztere Bestimmung lässt Einschränkungen des Auskunftsrechts zu, namentlich wegen überwiegender Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG). Diese Einschränkungen sind im vorliegenden Sachzusammenhang kaum von Bedeutung, weil das Datenschutzgesetz nach Art. 18 Abs. 6 BWIS erst zum Zuge kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen oder die Aufbewahrungsdauer abgelaufen ist (vgl. BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII/1b S. 310). Die Frage einer allfälligen Anwendung von Art. 9 DSG braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden.
7.7 Die Regelung von Art. 18 BWIS sieht die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft vor, gewährt den Gesuchstellern in der Form von Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten ein sog. indirektes Auskunftsrecht, führt nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu einer Auskunft über allfällige Datenbearbeitungen von Amtes wegen und erlaubt nachträglich, die Rechte wahrzunehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass diese Regelung von Art. 18 BWIS mit Art. 13 EMRK im Einklang steht. Sie enthält während der Phase der Geheimhaltung eine Reihe von wirksamen Kontrollmechanismen, welche gesamthaft betrachtet einen hinreichenden Schutz gewährleisten: Aufgrund von Einsichtsgesuchen nehmen der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte und der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts in unabhängiger Stellung gestützt auf Abklärungen eine Prüfung vor. Sie bescheinigen dem Gesuchsteller, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Gegebenenfalls erteilen sie eine Empfehlung, der nach dem Gesagten verbindliche Wirkung zukommt. Ferner bestehen institutionelle Absicherungen: Die Bundesgesetzgebung enthält für die einzelnen Kategorien von Informationssystemen eine bestimmte Aufbewahrungsdauer. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung und anlässlich von Einsichtsgesuchen einer Einzelkontrolle unterzogen. Die Geschäftsprüfungskommission überwacht die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten der mit dem Staatsschutz betrauten Organe. Darüber hinaus wird nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt und ist die Wahrnehmung der Rechte ohne Weiteres möglich. Mit all diesen Absicherungen wird den Anforderungen von Art. 13 EMRK Genüge getan.
Diese Beurteilung gründet unter anderem auf der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS. Diese hat insbesondere ergeben, dass allfällige Empfehlungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten verbindliche Wirkung haben (E. 7.4). Ferner dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ihm entsprechend seinem früheren Einsichtsgesuch Auskunft zu erteilen ist, damit er seine Rechte wahrnehmen kann (E. 7.5).
Dieser konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS haben der Beauftragte und der Abteilungspräsident anlässlich ihrer Mitteilungen im vorliegenden Fall noch nicht Rechnung tragen können. Es rechtfertigt sich daher, das Auskunftsverfahren unter Aufhebung der entsprechenden Mitteilungen auf der Grundlage der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS nochmals durchzuführen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass das von Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunfts- und Einsichtsverfahren konventionskonform ausgelegt werden kann und vor den Garantien von Art. 8 und Art. 13 EMRK standhält. Die Beschwerde ist unter Aufhebung der umstrittenen Mitteilungen teilweise gutzuheissen, damit das Verfahren in diesem Sinne konventionskonform durchgeführt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
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Droit au respect de la vie privée, consultation de documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat, droit indirect d'être renseigné; art. 8 et 13 CEDH, art. 82 let. a et art. 83 let. a LTF. La communication du président de la cour compétente du Tribunal administratif fédéral établie sur la base de l'art. 18 de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI) peut être attaquée, dans le présent contexte, en vertu de l'art. 82 let. a LTF (consid. 1.2). Au vu du contrôle judiciaire exercé par la CourEDH, il convient d'entrer en matière sur le recours en matière de sûreté intérieure et extérieure, conformément à l'art. 83 let. a LTF (consid. 1.3.2).
Principes régissant la collecte et le traitement d'informations dans le domaine de la sécurité de l'Etat ainsi que le droit indirect d'être renseigné selon la LMSI (consid. 3).
Droit au respect de la vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH (consid. 4.1); ingérence selon l'art. 8 par. 2 CEDH, exigences formelles et matérielles (consid. 4.2 et 4.3).
La LMSI constitue une base suffisante pour la collecte et le traitement d'informations et pour l'ajournement de la consultation des documents sous la forme d'un droit indirect d'être renseigné (consid. 5.2); elle est suffisamment précise (consid. 5.3), contient des mécanismes de protection des droits fondamentaux (consid. 5.4), poursuit des buts licites (consid. 5.5) et apparaît conforme au principe de la proportionnalité (consid. 5.6).
Droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH (consid. 6.1); licéité de la surveillance secrète et de la conservation secrète de données personnelles, conditions à l'ajournement des renseignements (consid. 6.2).
Les modalités du droit indirect d'être renseigné, le fait de limiter la conservation des données ainsi que la surveillance parlementaire constituent des mécanismes de protection des droits fondamentaux (consid. 7.1-7.3); les recommandations adressées aux autorités compétentes dans le cadre de la surveillance secrète ont un caractère impératif (consid. 7.4); conditions à la délivrance de renseignements après la disparition de l'intérêt au maintien du secret (consid. 7.5); dans l'ensemble, la règlementation de la LMSI respecte l'art. 13 CEDH; renvoi de la cause pour nouvel examen au sens des considérants (consid. 7.7).
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Sachverhalt ab Seite 8
X. ist nach eigenen Angaben polnischer Korrespondent der internationalen Monatszeitung A. und hatte Wohnsitz in Basel. Hier wurde er im Rahmen eines Polizeieinsatzes gegen vermeintlich gewalttätige Anti-WEF-Demonstranten am Nachmittag des 26. Januar 2008 von der Basler Polizei festgenommen, ins Untersuchungsgefängnis verbracht und am Abend desselben Tages freigelassen.
Diese Ereignisse erregten in Basel Aufsehen und führten zu einer Untersuchung. Unter Hinweis auf die bevorstehende Datenvernichtung führte die Kantonspolizei in einem Schreiben an eine Anwaltskanzlei das Folgende aus:
"Anzumerken ist, dass es sich gemäss den Erkenntnissen, die via die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom DAP (fedpol) erhältlich gemacht werden konnten, bei Herrn X. um einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner handelt, der aus diesem Grunde vom DAP ausgeschrieben und mit einer Einreisesperre belegt war."
X. ist der Auffassung, dass seine Personalien und persönlichen Daten im Anschluss an den erwähnten Vorfall vom Dienst für Analyse und Prävention (DAP) - damals dem Bundesamt für Polizei des EJPD zugeordnet und heute als Nachrichtendienst des Bundes (NDB) dem Generalsekretariat des VBS zugeteilt - überprüft und festgehalten wurden.
Mit Schreiben vom 11. August 2008 ersuchte X. den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB, Beauftragter) um Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten und um Einsicht in diese Daten. Der Beauftragte erteilte dem Rechtsvertreter von X. am 4. November 2008 die folgende Mitteilung:
" Mitteilung:
Wir teilen Ihnen mit, dass in Bezug auf Ihren Klienten entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass wir bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet haben.
Rechtsmittel:
Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 1 BWIS ausgeschlossen. Gemäss Artikel 18 Absatz 2 Satz 2 kann vom Präsidenten der Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts (Adresse: ...) verlangt werden, dass er diese Mitteilung oder gegebenenfalls den Vollzug der abgegebenen Empfehlung überprüft."
In der Folge gelangte X. an das Bundesverwaltungsgericht. Der Präsident der I. Abteilung teilte daraufhin dem Rechtsvertreter am 10. Juni 2009 das Folgende mit:
"Ich beziehe mich auf Ihr Gesuch vom 5. Dezember 2008 (Poststempel), in dem Sie die Überprüfung der Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vom 4. November 2008 sowie allfälliger vom EDÖB abgegebener Empfehlungen verlangen. Ich kann Ihnen mitteilen, dass ich die Prüfung im anbegehrten Sinne durchgeführt habe. Ich habe dabei überprüft, ob in den von Ihrem Begehren betroffenen Datensammlungen über Ihren Mandanten Daten unrechtmässig bearbeitet werden bzw. ob der EDÖB bei allfälligen Fehlern deren Behebung veranlasst hat. Sollte ich dabei Mängel festgestellt haben, hätte ich eine Empfehlung zu deren Beseitigung abgegeben.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) kann ich Ihnen indessen keine weiteren Auskünfte über allfällige im Rahmen der Prüfung gemachten Feststellungen erteilen.
In Ihrem Gesuch machen Sie geltend, Ihr Mandant habe ein Verfahren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit von Einträgen in die Datensammlungen der deutschen Verfassungsschutzbehörden eingeleitet. Ich weise Sie darauf hin, dass die Möglichkeit offensteht, erneut ein Gesuch beim EDÖB einzureichen und die Löschung zu beantragen, wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihr Mandant zu Unrecht von deutschen Behörden registriert wurde."
X. hat beim Bundesgericht am 29. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er stellt folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.6.2009 aufzuheben.
2. Es sei X. Einsicht in alle über ihn bestehenden Akten und Daten der Polizei und des Staatsschutzes (Dienst für Analyse und Prävention [DAP]) des Bundes, insbesondere in die im Informationssystem des
Bundesamtes für Polizei gespeicherten Daten (namentlich ISIS00 und ISIS06) und in allfällig damit verbundene Akten zu gewähren.
3. Im Anschluss an die Gewährung der Akteneinsicht gemäss Ziff. 2 hiervor sei das Bundesamt für Polizei bzw. der DAP anzuweisen:
a. sämtliche über das Ereignis vom 26.1.2008 erhobenen Daten in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen.
b. sämtliche Daten des Bundesamtes für Polizei bzw. des DAP in Gegenwart des Datenschutzbeauftragen zu löschen, wonach es sich bei Herrn X. um 'einen international agierenden und gewaltbereiten Globalisierungsgegner' handelt.
c. sämtliche übrige beim DAP allfällig bestehende Daten, die Herrn X. betreffen, in Gegenwart des Datenschutzbeauftragten zu löschen. ..."
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt die Mitteilungen des Beauftragten EDÖB und des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist die Sache an den Beauftragten zur Behandlung des Auskunftsgesuchs vom 11. August 2008 im Sinne der Erwägungen zurück. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a BGG, ohne dass die Mitteilung des Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: Abteilungspräsident) eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung enthalten hätte. Im Folgenden sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (E. 1.1), das Vorliegen eines anfechtbaren Entscheides (E. 1.2) und der Ausschlussgrund von Art 83 lit. a BGG (E. 1.3) zu prüfen.
1.1 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde innert dreissig Tagen seit Eröffnung der Mitteilung des Bundesverwaltungsgerichts erhoben (Art. 100 Abs. 1 BGG). Er ist vom Verfahren betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Mitteilungen des Abteilungspräsidenten und des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (im Folgenden: der Beauftragte bzw. EDÖB), an
der Einsicht in die Informationssysteme des Bundes sowie an der Vernichtung allfälliger ihn betreffender Aktenstücke (Art. 89 Abs. 1 BGG). Die Anträge des Beschwerdeführers - Aufhebung der Mitteilungen, Einsicht in die Informationssysteme und Vernichtung von Aktenstücken - sind mit Blick auf Art. 107 Abs. 2 BGG zulässig. In Betracht fällt ausschliesslich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. a BGG. Unter diesen Aspekten steht dem Eintreten auf die vorliegende Beschwerde nichts im Wege.
1.2 Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) gewährleistet der gesuchstellenden Person bei Begehren um Auskunft und Einsicht in Staatsschutzakten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 eine stets gleichlautende Antwort des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten, dass eine Prüfung vorgenommen worden ist, keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden und im Falle von Unregelmässigkeiten eine entsprechende Empfehlung ergangen wäre. Es stellt sich die Frage, ob diese Mitteilungen Entscheide im Sinne von Art. 82 lit. a BGG darstellen. Der Präsident der I. Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zieht dies angesichts des besondern Verfahrens in Zweifel und beantragt, es sei schon aus diesem Grunde auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Das Anfechtungsobjekt der öffentlich-rechtlichen Beschwerde wird in Art. 82 lit. a BGG mit Entscheiden in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts umschrieben. Es kann nicht bezweifelt werden, dass im vorliegenden Fall öffentliches Recht, nämlich öffentliches Recht des Bundes in Frage steht. Es kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten hoheitlicher Natur sind. Diese haben ihre Mitteilungen als Träger öffentlicher Gewalt gemacht und sich dabei auf das einschlägige Datenschutzrecht des BWIS abgestützt. Zudem ergingen die Mitteilungen aufgrund einer konkreten und individuellen Prüfung. Es ist nicht entscheidend, dass mit den stets gleichlautenden Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine konkreten Feststellungen getroffen werden und aus ihnen keinerlei Schlüsse über das Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein von Einträgen in den Staatsschutzregistern gezogen werden können.
Der Begriff "Entscheid" nach Art. 82 lit. a BGG ist autonomer Natur und reicht über den engen Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 VwVG (SR 172.021) hinaus. Es gehören dazu auch Rechtsverweigerungen (vgl. Art. 94 BGG) und Realakte, welche die Rechtsstellung des Betroffenen berühren und von der Vorinstanz materiell beurteilt worden sind. Bei der Umschreibung des Anfechtungsobjekts wird - insbesondere, wenn Grundrechtspositionen betroffen sind - auch auf das Rechtsschutzbedürfnis abgestellt (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254; BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 6 ff. zu Art. 82 BGG; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 27 zu Art. 82 BGG). Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten individuell in Grundrechtspositionen betroffen ist. Ein Bedürfnis nach einer Überprüfung kann nicht verneint werden. Insoweit ist nicht von Bedeutung, dass die Mitteilung des Beauftragten nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich keiner Beschwerde unterliegt und die Mitteilung des Abteilungspräsidenten daher keinen eigentlichen Rechtsmittelentscheid darstellt.
Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend im Grundsatz zu bejahen.
1.3 Art. 83 lit. a BGG schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Grundsatz aus. Die Beschwerde kommt im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl zum Zug, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
1.3.1 Vorerst fragt sich, ob die umstrittenen Mitteilungen und die allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer "auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes" im Sinne von Art. 83 lit. a BGG ergangen sind.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit bezweckt die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um frühzeitig Gefährdungen zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 Abs. 1 BWIS). Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört die Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Die Bearbeitung von Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit ist den Sicherheitsorganen des Bundes ausnahmsweise gestattet, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Organisation oder ihr nahestehende Personen die Ausübung der politischen Rechte oder der Grundrechte als Vorwand nehmen, um terroristische, nachrichtendienstliche oder gewalttätig extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Art. 3 Abs. 1 und 2 BWIS).
Vor diesem Hintergrund kann nicht in Frage gestellt werden, dass eine allfällige Bearbeitung von Personendaten über den Beschwerdeführer durch Organe des Bundes den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG beschlägt. Das Bundesgericht ist in vergleichbaren Konstellationen vom Ausschlussgrund der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes gemäss Art. 100 lit. a OG ausgegangen (BGE 125 II 417 E. 4a S. 420; BGE 133 II 450 E. 2.2 S. 454; BGE 132 I 229 E. 6.1 S. 237; BGE 129 II 193 E. 2.1 S. 197; vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 22 f. zu Art. 83 BGG). Daraus folgt, dass auch die Gesuche um Auskunft über bzw. Einsicht in die Datensammlung sowie die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten zum Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes im Sinne von Art. 83 lit. a BGG zu zählen sind.
1.3.2 Trotz des Ausschlusses der Beschwerde auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit ist die Beschwerde im Sinne der Gegenausnahme nach Art. 83 lit. a BGG zulässig, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.
Die genannte Bestimmung umschreibt nicht, welche gerichtliche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornimmt. Sie verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 83 lit. a BGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der Europäischen Menschenrechtskonvention eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof verlangt. Dies trifft auf die vorliegende Konstellation zu. Der EGMR hat in mehreren Beschwerdefällen die geheime Überwachung, Aufzeichnung von Personendaten und deren Verwendung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 und Art. 13 EMRK geprüft (vgl. die unten behandelten Urteile Klass, Malone, Rotaru,
Segerstedt-Wiberg und die Entscheidung Weber und Saravia). In gleicher Weise kann die vorliegende Angelegenheit - bei gegebenen Prozessvoraussetzungen - dem EGMR mit dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung unterbreitet werden. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, dass das Bundesgericht im Sinne der Gegenausnahme in Art. 83 lit. a BGG auf die vorliegende Beschwerde eintreten kann. Dieses Vorgehen respektiert die Subsidiarität des Verfahrens vor dem EGMR, wie sie in Art. 13 und 35 Ziff. 1 EMRK zum Ausdruck kommt. Es erlaubt zudem die innerstaatliche Überprüfung des vorliegend umstrittenen Verfahrens, nachdem sich der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu geäussert hatte.
1.3.3 Demnach kann auf die vorliegende Beschwerde auch mit Blick auf Art. 83 lit. a BGG eingetreten werden.
2.
2.1 Mit der vorliegenden Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die allenfalls über ihn bestehenden Einträge in Informationssystemen des Bundes weiterhin geheim aufbewahrt, bearbeitet und verwendet werden. Er ersucht deshalb um vollständige Einsicht in diese Informationssysteme, um hernach allfällige Einträge löschen oder korrigieren lassen zu können.
Hierfür beruft sich der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht zur Hauptsache auf die Garantie von Art. 8 EMRK an. Diese wird durch die geheime Aufbewahrung von Personendaten beeinträchtigt und verlangt dafür rechtsstaatliche Absicherungen. In formeller Hinsicht bezieht er sich auf Art. 13 EMRK und macht geltend, das in Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunftsverfahren genüge den Anforderungen an eine wirksame Beschwerde nicht, die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten stellten keine hinreichenden Antworten auf seine Ersuchen dar.
Für die Beschwerdebehandlung ist von Art. 8 EMRK auszugehen. Es ist zu prüfen, welche Garantien diese Bestimmung enthält, welche Formen von Einschränkungen sie zulässt und welche Anforderungen sie an geheime Datenbearbeitungen stellt. Zu untersuchen sind insbesondere das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, die öffentlichen Interessen an entsprechenden Massnahmen und die Qualität der gesetzlichen Grundlage hinsichtlich Bestimmtheit, Voraussehbarkeit, Zugänglichkeit und inhärenten Kontrollmechanismen (E. 4 und 5).
In einem zweiten Schritt ist die Bedeutung von Art. 13 EMRK nachzuzeichnen. Es ist zu prüfen, inwieweit die Garantie eingeschränkt werden kann, was eine Einschränkung im Einzelnen bedeutet, inwieweit eine Mitteilung darüber erforderlich ist und welche Anforderungen an das Verfahren während der Geheimhaltung und nach Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu stellen sind (E. 6 und 7).
Vorauszuschicken ist eine Übersicht über das schweizerische Staatsschutzsystem und über die Bestimmungen zur Informationsbeschaffung und -aufbewahrung im Bereich der inneren Sicherheit (E. 3.1). Ferner ist das Auskunftsrecht gemäss Art. 18 BWIS darzustellen (E. 3.2).
Das Bundesgericht entscheidet über die vorliegende Beschwerde in Kenntnis der Akten. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis des Bundesgerichts (BGE 128 I 167 E. 3.1 S. 169; Urteil 1A.225/2005 vom 27. Mai 2003 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 129 I 249; je mit Hinweisen).
(...)
3.
3.1 Zum Staatsschutz im Allgemeinen kann das Folgende ausgeführt werden:
Die rechtlichen Grundlagen zur Wahrung der inneren Sicherheit der Schweiz finden sich, soweit im vorliegenden Verfahren von Bedeutung, im Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, im Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes (ZNDG; SR 121) und im Bundesgesetz vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI; SR 361). Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit steht im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie des Schutzes der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen, um Gefährdungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen (Art. 2 BWIS). Es gehört dazu die Bearbeitung von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit (Art. 2 Abs. 4 lit. b BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) und das Bundesamt für Polizei (fedpol) erfüllen die Aufgaben nach dem BWIS (Art. 5 Abs. 3 BWIS). Der Nachrichtendienst des Bundes nimmt die nachrichtendienstlichen und präventiven Aufgaben aus dem Bereich des BWIS wahr (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über den Nachrichtendienst des Bundes [V-NDB; SR 121.1]).
Das Kapitel Informationsbearbeitung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit ordnet namentlich die Informationsbeschaffung (Art. 14 BWIS) und das Bearbeiten von Personendaten (Art. 15 BWIS). Danach können Daten beschafft werden, selbst wenn dies für die betroffenen Personen nicht erkennbar ist. Die Sicherheitsorgane dürfen besonders schützenswerte Personendaten sowie Persönlichkeitsprofile im Rahmen der Verordnung bearbeiten (Art. 20 V-NDB). Informationen dazu können aktiv beschafft werden (Art. 17 V-NDB). Die Datenbearbeitung unterliegt gewissen Schranken hinsichtlich politischer Betätigung und der Ausübung der Meinungs-, Koalitions- und Versammlungsfreiheit, es sei denn, dass begründeter Verdacht besteht, dass Personen und Organisationen die Ausübung politischer Rechte und der Grundrechte zum Vorwand der Vorbereitung oder Durchführung von terroristischen, nachrichtendienstlichen oder gewalttätig extremistischen Tätigkeiten nehmen (Art. 3 BWIS).
Im Rahmen des Bundesgesetzes über die Zuständigkeiten im Bereich des zivilen Nachrichtendienstes ordnet die Verordnung vom 4. Dezember 2009 über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2) u.a. Betrieb, Datenbestand und Nutzung des Informationssystems Innere Sicherheit (ISIS). Das Informationssystem Innere Sicherheit ISIS besteht aus einer Reihe von Subsystemen und Datenbanken (Art. 25 ISV-NDB). Die Dauer der Datenaufbewahrung ist mit Blick auf die unterschiedlichen Kategorien von Daten im Einzelnen festgelegt (Art. 33 ISV-NDB). Die Daten in der Datenbank Staatsschutz werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Im Anschluss an ein Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch notwendig sind (Art. 18 Abs. 5 BWIS).
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht gemäss Art. 53 Abs. 2 des Parlamentsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (ParlG; SR 171.10) die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste regelmässig in allgemeiner Weise. Im Jahre 2010 hat sie dazu eine vertiefte Prüfung vorgenommen und einen eingehenden Bericht erstattet (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation vom 21. Juni 2010 über Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS, BBl 2010 7665; zu den Datenbearbeitungsregeln für das ISIS-Informationssystem insbes. S. 7675 Ziff. 2.2 des genannten Berichts).
Das Auskunftsrecht der Betroffenen richtet sich nach Art. 18 BWIS (Art. 31 ISV-NDB).
3.2 Art. 18 BWIS ordnet das Auskunftsrecht. Er weist folgenden Wortlaut auf:
Art. 18 Auskunftsrecht
1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten verlangen, dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den NDB gerichtet habe.
2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene Person kann verlangen, dass der Präsident oder die Präsidentin der auf dem Gebiet des Datenschutzes zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüft. Der Präsident oder die Präsidentin teilt der Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass die Prüfung im begehrten Sinn durchgeführt wurde.
3 Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte kann ausnahmsweise nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen, wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst.
4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten.
5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft der NDB unabhängig von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht.
6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit, spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Eine dem Art. 18 BWIS ähnliche Regelung enthält das Bundesgesetz über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes in Art. 7 und 8. Diese Bestimmungen haben die früheren Vorschriften von Art. 14 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG; SR 360) abgelöst. Des Weitern verweist Art. 27 der Verordnung vom 25. August 2004 über die Meldestelle für Geldwäscherei (MGwV; SR 955.23) hinsichtlich des Auskunftsrechts von betroffenen Personen auf die genannte Regelung im BWIS.
3.3 Das BWIS enthält mit der zitierten Bestimmung von Art. 18 eine spezielle, von den allgemeinen Grundsätzen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) abweichende Regelung zum Anspruch auf Auskunft über Einträge in Informationssystemen des Bundes. Im Sinne eines Überblicks können folgende Besonderheiten genannt werden.
3.3.1 Nach Art. 18 Abs. 1 BWIS kann jede Person beim Beauftragten EDÖB eine Prüfung verlangen, ob im Informationssystem des Bundes rechtmässig Daten über sie bearbeitet werden. Der Beauftragte erteilt der gesuchstellenden Person eine stets gleichlautende, stereotype Antwort, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass bei allfälligem Vorliegen von Mängeln in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an den Nachrichtendienst des Bundes ergangen sei.
Ein Rechtsmittel gegen die stereotype Antwort des Beauftragten ist nach Art. 18 Abs. 2 BWIS ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings kann sich die betroffene Person gestützt auf diese Bestimmung an den Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts wenden. Von diesem erhält sie eine stets gleichlautende Antwort, wonach die Mitteilung des Beauftragten und der Vollzug einer allfälligen Empfehlung des Beauftragten überprüft worden seien und allenfalls von Seiten des Abteilungspräsidenten eine entsprechende Empfehlung ergangen sei.
3.3.2 Im Verfahren vor dem Beauftragten und dem Abteilungspräsidenten wird Auskunft darüber erteilt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei, keine unrechtmässige Datenbearbeitung erfolge, allfällige Mängel durch eine Empfehlung beseitigt würden und die Einhaltung einer solchen Empfehlung überprüft worden sei. Es wird der Auskunft ersuchenden Person bescheinigt, dass die Informationssysteme in Übereinstimmung mit den besondern für den Staatsschutz geltenden Regeln geführt würden und somit "alles mit rechten Dingen zu- und hergehe". Die betroffene Person kann die Auskunft allerdings in keiner Weise überprüfen oder überprüfen lassen. Insbesondere kann sie aus der stereotypen Antwort keinerlei Schlüsse ziehen, ob überhaupt, allenfalls in welcher Weise, aus welchen Gründen und gestützt auf welche Quellen sie in einem Informationssystem des Bundes vermerkt ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, für einschlägige Kreise sei allein schon die Information, dass eine bestimmte Person überhaupt verzeichnet oder aber gerade nicht verzeichnet ist, von grosser Bedeutung, weil daraus Rückschlüsse über das Funktionieren von Staatsschutzorganen gezogen und damit die Wirksamkeit der Staatsschutztätigkeiten beeinträchtigt werden könnten (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission [EDSK] vom 15.2.2006-23.5.2006, Sachverhalt, in: ZBl 108/2007 S. 392).
Das Geheimnis über einen allfälligen Eintrag oder eine allfällige Datenbearbeitung bleibt mit dieser Art des Auskunftsverfahrens aufrechterhalten. Obwohl die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten abschliessende Orientierungen darstellen, bleibt die Auskunft vorläufiger und indirekter Natur. Aus diesem Grund hat sich hierfür der Ausdruck der indirekten Auskunft eingebürgert. Die eigentliche Information wird bis zu einer definitiven Auskunftserteilung aufgeschoben. Diese richtet sich dann nach Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS (unten E. 7.4; vgl. zum Ganzen GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit[Vorlage "BWIS II"],Gutachten vom Juni 2009[nachfolgend: Gutachten], in: VPB 2009 Nr. 14 Ziff. VII S. 238/310).
3.3.3 Dem Beauftragten stehen im Falle von Auskunftsersuchen die Mittel gemäss dem Datenschutzgesetz zur Verfügung. Allgemein überwacht er nach Art. 27 Abs. 1 DSG die Einhaltung der generellen und der speziellen Datenschutzvorschriften durch die Bundesorgane. Er klärt den Sachverhalt gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG von sich aus oder auf Meldung hin ab. Hierfür erlaubt ihm Art. 27 Abs. 3 DSG, Akten herauszuverlangen, Auskünfte einzuholen und sich Datenbearbeitungen vorführen zu lassen (vgl. auch Art. 34 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [VDSG; SR 235.11] zur Auskunftspflicht hinsichtlich von Datenbearbeitungen). Die Bundesorgane müssen an der Feststellung des Sachverhalts mitwirken (vgl. allgemein zu den Informationsbeschaffungsrechten des Beauftragten RENÉ HUBER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 7 ff. zu Art. 27 DSG). Ergibt die Abklärung Mängel, so kann der Beauftragte in allgemeiner Weise nach Art. 27 Abs. 4 DSG und spezifisch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 BWIS dem verantwortlichen Organ bzw. dem Nachrichtendienst des Bundes eine Empfehlung erteilen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen.
Grundsätzlich stehen dieselben Mittel auch dem Präsidenten der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung. Er kann - gleich wie der Beauftragte - zur Mängelbehebung Empfehlungen abgeben. Diese können sich an den Beauftragten wie auch an die Verwaltung richten. Bereits die Eidgenössische Datenschutzkommission EDSK hatte die Befugnis für die Erteilung von Empfehlungen für sich in Anspruch genommen (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 7 und Dispositiv). Das Bundesverwaltungsgericht kann allgemein von der Verwaltung verlangen, dass ihm Datenbearbeitungen vorgelegt werden (Art. 35 VDSG). Der Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission EDSK kann entnommen werden, dass die ISIS- Datenbank beim Bundesamt für Polizei (fedpol) überprüft wurde und die Kommission mit Vertretern des Bundesamtes Instruktionsverhandlungen durchführte (Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt).
3.3.4 Der Beauftragte kann der gesuchstellenden Person nach Art. 18 Abs. 3 BWIS ausnahmsweise und in angemessener Weise Auskunft erteilen, soweit damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verbunden ist und soweit ihr sonst ein erheblicher, nicht wieder gut zu machender Schaden erwächst. Erforderlich hierfür ist ein Gesuch. Für diese Auskunftserteilung wird nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht unterschieden, ob die gesuchstellende Person tatsächlich vermerkt ist oder nicht (vgl. Entscheid EDSK, a.a.O., E. 4; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Das indirekte Auskunftsrecht im Datenschutz der Schweiz aus grund- und menschenrechtlicher Sicht, in: Festschrift für Luzius Wildhaber, 2007, S. 775, insbes. 780 und 783; TIZIANA MONA-MAGNI, Das indirekte Auskunftsrecht - Zur Praxis der Eidgenössischen Datenschutzkommission, ZBl 108/2007 S. 364, 368). Diese Auskunftserteilung ist definitiver und abschliessender Natur.
Der Beauftragte macht von dieser Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS in neuerer Zeit vermehrt Gebrauch. So sind im Jahre 2008 148 Gesuche eingegangen. In Bezug auf all diese Gesuche kam der Beauftragte zum Schluss, dass die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung gegeben waren. Demnach informierte er die Betroffenen in angemessener Weise (vgl. 16. Tätigkeitsbericht des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten 2008/2009, Ziff. 1.4.4; 17. Tätigkeitsbericht 2009/2010, Ziff. 1.4.5; Bericht Geschäftsprüfungsdelegation, a.a.O., BBl 2010 7709 Ziff. 4.1; anders noch Entscheid EDSK, a.a.O., Sachverhalt). Anzumerken ist, dass der Beauftragte betroffenen Gesuchstellern ein Formular zur Verfügung stellt, um die persönliche Situation sowie den erheblichen, nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen.
3.3.5 Schliesslich kann gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS nach Massgabe des Datenschutzgesetzes Auskunft erteilt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind oder spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer gemäss Art. 33 ISV-NDB. Nach dem Wortlaut unterliegt die Auskunft zwei besondern Voraussetzungen: Zum einen ist erforderlich, dass überhaupt ein Auskunftsgesuch gestellt wird. Zum andern, dass es sich beim Gesuchsteller um eine registrierte Person handelt. Die Auskunft wird erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden ist.
Mit Art. 18 Abs. 6 BWIS wird der Aufschub des Auskunftsrechts aufgehoben. Es greifen nunmehr das Verfahren und die Grundsätze des Datenschutzgesetzes Platz. Insbesondere kommt die Regelung des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG mit den Einschränkungen gemäss Art. 9 DSG zur Anwendung. Allerdings kommt das Datenschutzgesetz nicht integral zum Zug. Die Auskunftserteilung unterliegt zwei besondern Voraussetzungen. Zum einen setzt Art. 18 Abs. 6 BWIS ein entsprechendes Gesuch voraus, zum andern sollen nichtregistrierte Personen keine Auskunft erhalten können. Diese Einschränkungen wirken sich auf die Gesamtheit des Auskunftsrechts aus. Es wird im Zusammenhang mit der konkreten Beurteilung der vorliegenden Beschwerde im Einzelnen zu prüfen sein, wie diese Regelungen zu verstehen sind, inwiefern sie im Einklang mit der EMRK stehen und ob sie sich EMRK-konform auslegen und anwenden lassen (E. 7.4).
3.3.6 Nach Art. 18 Abs. 5 BWIS überprüft der NDB im Anschluss an ein Auskunftsgesuch, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden. Diese Prüfung erfolgt unabhängig von der in Art. 32 ISV-NDB vorgesehenen periodischen Überprüfung und ungeachtet der in Art. 33 ISV-NDB vorgesehenen Aufbewahrungsdauer. Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht. Über diese Nachkontrolle im Einzelfall hinaus werden die Daten in der Datenbank Staatsschutz periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen (Art. 32 ISV-NDB). Ferner überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation gemäss Art. 53 Abs. 2 ParlG die Tätigkeiten des Staatsschutzes und der Nachrichtendienste in allgemeiner Weise. Sie hat im Jahre 2010 einen umfassenden Bericht zur Datenbearbeitung im Staatsschutzinformationssystem ISIS verfasst (oben E. 3.1).
3.3.7 Das in Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS vorgesehene sog. indirekte Auskunftsrecht ist von verschiedener Seite auf Kritik gestossen. Die ehemalige Eidgenössische Datenschutzkommission kam im Jahre 2006 zum Schluss, dass die Regelung den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht genüge (Entscheid EDSK, a.a.O., E. 5c). Dieselbe Auffassung ist in der Lehre vertreten worden (SCHWEIZER, a.a.O.; MONA-MAGNI, a.a.O.; vgl. auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 4. Aufl. 2008, S. 176 f.). Die Geschäftsprüfungsdelegation empfahl in ihrem Bericht anstelle des indirekten Einsichtsrechts ein Auskunftsrecht nach den Modalitäten von Art. 8 BPI (Empfehlung 11, S. 7736). Eine Motion Leutenegger Oberholzer (08.3852) verlangte die Abschaffung des indirekten Auskunftsrechts; der Bundesrat stimmte der Motion zu; der Nationalrat wies sie in der Frühjahrssession 2010 indes ab. Gleichwohl schlug der Bundesrat in seiner Zusatzbotschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vor, dass sich das Auskunftsrecht inskünftig nach Art. 8 und 9 DSG richten soll (Zusatzbotschaft "BWIS II reduziert" vom 27. Oktober 2010, BBl 2010 7841, insb. 7887 zu Art. 18). Die parlamentarische Debatte darüber war im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch offen.
Demgegenüber gelangt GIOVANNI BIAGGINI in seinem Gutachten zur Teilrevision des BWIS zum Schluss, dass sich das indirekte Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden lasse (BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII S. 309 ff.).
4. Art. 8 EMRK räumt in Ziff. 1 jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz ein und erlaubt gemäss den Vorgaben in Ziff. 2 entsprechende Eingriffe. Der Gehalt der Gewährleistungen und die Anforderungen an die Einschränkungen sind im Folgenden mit Blick auf nachrichtendienstliche Aufzeichnungen und Einsichtnahmen nachzuzeichnen.
4.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert jeder Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Für den vorliegenden Zusammenhang steht das Recht auf Privatleben im Vordergrund. Das Privatleben im Sinne dieser Bestimmung stellt einen offenen Begriff dar. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt Anspruch auf persönliche Identität und Entfaltung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit andern Personen geknüpft und entwickelt werden können. Auch berufliche Aktivitäten zählen dazu (Urteile des EGMR Shimovolos gegen Russland vom 21. Juni 2011 [Nr. 30194/09] § 64 f.; Özpinar gegen Türkei vom 19. Oktober 2010 [Nr. 20999/04] § 45 f.; Gillan und Quinton gegen Grossbritannien vom 12. Januar 2010 [Nr. 4158/05] § 61; Segerstedt-Wiberg gegen Schweden vom 6. Juni 2006 [Nr. 62332/00], Recueil CourEDH 2006-VII S. 131, § 71; Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 [Nr. 28341/95], Recueil CourEDH 2000-V S. 61, § 35 f., auch in: RUDH 2000 S. 109; Amann gegen Schweiz vom 16. Februar 2000, Recueil CourEDH 2000-II S. 201, § 65, auch in: VPB 2000 Nr. 144; Malone gegen Grossbritannien vom 2. August 1984 [Nr. 8691/79], Serie A Bd. 82, § 42, auch in: EGMR-E 2 Nr. 39 S. 452; Leander gegen Schweden vom 26. März 1987 [Nr. 9248/81], Serie A Bd. 116, § 48, auch in: EGMR-E 3 Nr. 35 S. 430; Entscheidung Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006 [Nr. 544934/00], Recueil CourEDH 2006-XI S. 351, § 79; Urteil Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992 [Nr. 72/1991/324/396], Série A Bd. 251-B, § 29 ff.,auch in: EuGRZ 1993 S. 65). Der Bereich des Privatlebens wird durch das Aufbewahren von Personendaten in Registern betroffen. Das behördliche Anlegen von geheimen Fichen mit Personendaten über eine bestimmte Person bedeutet für diese einen Eingriff in die Garantie auf Achtung ihres Privatlebens, unabhängig davon, ob die Informationen bei bestimmter Gelegenheit tatsächlich verwendet oder weitergegeben werden. Zu den Eingriffen gehören sowohl die Weitergabe von solchen Personendaten wie auch die Verweigerung der Einsicht und die Unmöglichkeit ihrer Bestreitung (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 73 und 99; Rotaru, § 46; Amann, § 69 f. und 80; Leander, § 48; vgl. Urteil Klass und Mitbeteiligte gegen Deutschland vom 6. September 1978 [Nr. 50289/71], Serie A Bd. 28, § 41,auch in: EGMR-E 1 Nr. 31 S. 320; Entscheidung Weber und Saravia, § 79).
4.2 Die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK sind nicht absolut. Eingriffe sind nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich hierfür ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Zum Erfordernis "prévu par la loi" zählen nicht nur eine (geschriebene oder ungeschriebene) Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern auch Anforderungen an deren Qualität. Es wird eine hinreichende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt. Da geheime staatliche Massnahmen weder von Betroffenen noch von der Öffentlichkeit kontrolliert werden können, ist mit Blick auf Rechtsstaatlichkeit und Vorrang des Rechts erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mechanismen einen angemessenen Schutz vor willkürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Hierfür muss die rechtliche Grundlage den Umfang des behördlichen Ermessens im Hinblick auf das rechtmässige Ziel der Massnahmen umschreiben und begrenzen. Gefordert sind gesetzliche Garantien gegen Missbräuche zum Nachteil des Einzelnen und der Demokratie (Urteile Shimovolos, § 67 f.; Gillan und Quinton, § 76 f.; Entscheidung Weber und Saravia, § 84 und 92 ff.; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 52, 55 und 63 ff.; Amann, § 55 f.; Leander, § 50-52; Malone, § 66-68).
Ein wirksamer Schutz vor Willkür verlangt im Sinne der Vorhersehbarkeit eine hinreichend bestimmte Umschreibung der Massnahmen und Voraussetzungen ("netteté suffisante"). Tragweite und Modalitäten der geheimen Massnahmen sind unter Beachtung der Besonderheit des Regelungsgegenstandes zu umschreiben, sodass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann. Allerdings können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten. Die Vorhersehbarkeit bedeutet nicht, dass jegliche Konsequenz klar soll abgeschätzt werden können. Gefordert ist indes, dass für den Einzelnen erkennbar ist, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen die rechtliche Grundlage die öffentliche Gewalt ermächtigt, einen geheimen Eingriff vorzunehmen (Urteile Shimovolos, § 68; Segerstedt-Wiberg, § 76; Rotaru, § 55; Amann, § 56; Leander, § 51; Malone, § 67 f.; vgl. zum Ganzen eingehend auch Entscheidung Weber und Saravia, § 92-102; Urteil Liu gegen Russland vom 6. Dezember 2007 [Nr. 42086/05] § 56).
4.3 In materieller Hinsicht müssen sich Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK namentlich insoweit rechtfertigen lassen, als sie in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Geheime Überwachungen und Aufzeichnungen von Bürgern, wie sie für den Polizeistaat typisch sind, können nur hingenommen werden, soweit sie zur Erhaltung der demokratischen Einrichtungen unbedingt notwendig sind (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Klass, § 42). Der Schutz der nationalen Sicherheit und die Sicherung der öffentlichen Ordnung stellen, abstrakt betrachtet, hinreichende Motive gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK dar. Doch ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenzen dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (Urteil Klass, § 46).
Unter diesem Gesichtswinkel anerkennt der Gerichtshof, dass die demokratische Gesellschaft durch verfeinerte Formen der Spionage, der Infiltration und des Terrorismus bedroht ist und es zu ihrem Schutze geheimer Massnahmen der Überwachung und Aufzeichnung bedarf. Solche Massnahmen können sich, wenn auch zum Bedauern des Gerichtshofs, als notwendig erweisen (Urteil Klass, § 48 und 68; vgl. Urteil Leander, § 78). Dem Rechtsstaat kann nicht verwehrt sein, den modernen Bedrohungen mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen. Es kann nicht der Sinn einer freiheitlichen demokratischen Staatsordnung sein, sich ohne gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern auszuliefern (BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289).
Die vom Rechtsstaat in Betracht gezogenen Massnahmen müssen mit Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig sein. Angesichts der Risiken, die ein System geheimer Überwachung und Fichierung zum Schutz der nationalen Sicherheit birgt, und der Gefahr, dass die Demokratie mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört wird ("le risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre"), dürfen die Vertragsstaaten nicht zu beliebigen Massnahmen greifen. Es muss daher sichergestellt sein, dass angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sind (Entscheidung Weber und Saravia, § 106; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 88; Rotaru, § 59; Leander, § 59 f.; Klass, § 48; eingehend BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter solchen Voraussetzungen, bei genauer Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten und mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung hat der Gerichtshof sowohl die geheime Überwachung von Personen als auch das geheime Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Fichen über Personen in unterschiedlichen Konstellationen als mit der Garantie von Art. 8 EMRK im Einklang befunden (Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg [in Bezug aufeine von mehreren Beschwerdeführenden]; Entscheidung Weber und Saravia).
4.4 Mit Blick auf die vorliegend umstrittene Konstellation ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes zusammenfassend, dass das geheime Anlegen und Aufbewahren von Fichen Eingriffe in das Recht auf Achtung der Privatsphäre darstellt. Solche sind gestützt auf eine gesetzliche Grundlage zulässig. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte und zugängliche gesetzliche Grundlage, die den Rahmen der Anwendung umschreibt, den Ermessensspielraum der Behörden ausreichend begrenzt und hinreichende Schutzmechanismen enthält. Eingriffe in das Privatleben müssen verhältnismässig sein und dürfen nicht über das zur Aufrechterhaltung des demokratischen Rechtsstaates unbedingt erforderliche Mass hinausgehen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass er in den entsprechenden Informationssystemen des Bundes vermerkt ist, die ihn betreffenden Personendaten aufbewahrt, verwendet und weitergeleitet werden und insoweit eine Datenbearbeitung erfolgte bzw. erfolgt. Der Beschwerdeführer hat bisher keinen direkten Zugang zu den Informationssystemen des Bundes erhalten, keine direkte Auskunft über mögliche Einträge und keine Möglichkeit der Bestreitung, Korrektur oder Entfernung von allfälligen Aufzeichnungen. Auch mit der indirekten Auskunft durch den Beauftragten und den Abteilungspräsidenten nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS ist dem Beschwerdeführer der Zugang und die Möglichkeit einer Korrektur oder Entfernung vorerst und bisher verwehrt worden. Unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt in diesen Umständen ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK.
Es ist daher zu prüfen, ob der Grundrechtseingriff nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, ob der allfällige Vermerk in den Informationssystemen und die Regelung der sog. indirekten bzw. aufgeschobenen Auskunft im Sinne von Art. 18 BWIS vor den Garantien der Menschenrechtskonvention standhält.
5.2 Die Bestimmung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verlangt als Erstes eine Grundlage im nationalen Recht. Eine solche besteht in klarer Weise: Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit umschreibt den Rahmen der nachrichtendienstlichen Tätigkeit (vgl. allgemein oben E. 3). Es nennt als Zweck die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen und den Schutz der Freiheitsrechte (Art. 1 BWIS), ermächtigt zur Vornahme von vorbeugenden Massnahmen, insbesondere zur Bearbeitung von Informationen über die innere und äussere Sicherheit (Art. 2 BWIS), ordnet die (geheime) Informationsbeschaffung und -bearbeitung (Art. 14 f. und 17 BWIS) und legt schliesslich die Grenzen der Tätigkeit der Sicherheitsorgane fest (Art. 3 BWIS). Das Bundesgesetz umschreibt zudem das Auskunftsrecht hinsichtlich der Informationssysteme des Bundes. Es sieht insbesondere vor, dass die Auskunftsrechte vorerst aufgeschoben werden und der Betroffene vom Beauftragten und vom Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts lediglich stereotype, stets gleichlautende Auskünfte erhält (Art. 18 BWIS). Schliesslich wird die Regelung im BWIS durch weitere Bundesgesetze und Verordnungen ergänzt. All diese Erlasse sind in den gängigen Formen publiziert und ohne Weiteres allgemein zugänglich. In formeller Hinsicht bestehen an der gesetzlichen Grundlage keine Zweifel.
5.3 Das Bestimmtheitsgebot ist mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahmen an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstandes zu messen. In allgemeiner Weise hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Bestimmtheitserfordernisse im Polizeirecht auf besondere Schwierigkeiten stossen (BGE 136 I 87 E. 3.1 S. 90 mit Hinweisen). In gleicher Weise können die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit im Bereiche des Staatsschutzes nicht dieselben sein wie in andern Sachgebieten (oben E. 4.2). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die von der Bundesgesetzgebung vorgesehenen und oben dargelegten Massnahmen sowohl in Bezug auf die einzelnen Vorkehren wie auch in Bezug auf deren Voraussetzungen hinreichend bestimmt umschrieben sind. Daran ändert die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in den einzelnen Erlassen nichts. Es kann ihnen klar entnommen werden, dass aus Gründen des Staatsschutzes Informationen über Personen und Vorkommnisse geheim erhoben, in Informationssystemen aufgenommen und entsprechend bearbeitet werden dürfen. Die Zuständigkeiten in diesen Bereichen können der Bundesgesetzgebung entnommen werden. In Bezug auf das Auskunftsrecht ergibt sich klar, dass dieses mit den immer gleichlautenden stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten vorerst lediglich in indirekter Weise gewährt und erst im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 BWIS bzw. nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS gewährt wird. Dies erlaubt es, bei entsprechender Vorsicht und mit allfälliger Beratung das Verhalten danach auszurichten und die Folgen von bestimmten Handlungen abzuschätzen.
5.4 Die geheime Staatsschutztätigkeit gestattet es dem Betroffenen nicht, die gegen ihn getroffenen Massnahmen selber zu kontrollieren oder überprüfen zu lassen. Daraus schliesst der Gerichtshof auf die Notwendigkeit, dass die gesetzlichen Regelungen selber dem Betroffenen einen gewissen Schutz gewähren und Garantien gegen Missbräuche aufweisen müssen. Unter diesem Gesichtswinkel ist das sog. indirekte Auskunftsrecht bedeutsam: Das Verfahren nach Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, sich an eine unabhängige Behörde zu wenden, welche ihm bestätigt, dass keine Rechtsverletzungen vorliegen. Trotz des Umstandes, dass die Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten keine Begründung enthalten und nicht überprüft werden können, stellt die Auskunft für den Betroffenen eine nicht unwesentliche Information dar. Die Auskunft beruht auf Nachforschungen von unabhängigen Behörden. Dem Präsidenten der entsprechenden Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts kommt gerichtliche Unabhängigkeit zu. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte übt seine Funktion unabhängig und ohne Weisungen aus (Art. 26 Abs. 3 DSG). Beide können die Sachlage prüfen und von den Verwaltungsstellen entsprechende Auskünfte einfordern (vgl. oben E. 3.3.3).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass der Beauftragte auf die Anfrage des Beschwerdeführers Erkundigungen beim DAP einholte. Im Verfahren vor dem Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte er, dass keine Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bestanden hätten. Aus dem Dossier ergibt sich weiter, dass der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts eine eingehende Überprüfung vornahm. Er holte vom Bundesamt für Polizei und vom Beauftragten nicht nur eine Vernehmlassung ein, sondern stellte darüber hinaus konkrete, auf den Fall bezogene Fragen. Seine Mitteilung erging somit gestützt auf Abklärungen. Gesamthaft zeigt sich, dass zwei unabhängige Stellen die Sachlage geprüft und dem Beschwerdeführer bestätigt haben, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden. Darin kommen ein Mechanismus zum Schutz der Betroffenen und Gewähr gegen Missbräuche zum Ausdruck.
Darüber hinaus bietet die Gesetzgebung weitere Anhaltspunkte zur Verhinderung von Missbräuchen. Anlässlich von Auskunftsgesuchen, nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungsdauer und in periodischen Abständen sollen Kontrollen der Datenbestände vorgenommen und nicht mehr benötigte Daten in den Informationssystemen gelöscht werden (oben E. 3.3.6). Diese Kontrollmechanismen werden zwar nicht systematisch umgesetzt, wie die Geschäftsprüfungsdelegation festgestellt hat. Ihre eingehende Untersuchung und ihr umfassender Bericht mit zahlreichen konkreten Empfehlungen (oben E. 3.1) zeigen in hinreichender Weise, dass auf die entsprechenden Kontrollen und die konsequente Umsetzung der Schutzmechanismen Gewicht gelegt wird. Als Kontrollmechanismus kommt der konsequenten Aufsicht durch die parlamentarische Geschäftsprüfungsdelegation ebenfalls Bedeutung zu.
5.5 Die umstrittenen, in das Privatleben eingreifenden Massnahmen müssen in materieller Hinsicht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK genügen. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit verfolgt klarerweise Zwecke, die im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK Eingriffe in das Privatleben rechtfertigen können. Wie dargelegt (oben E. 3.1), stehen die Massnahmen im Dienste der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und des Schutzes der Freiheitsrechte der Bevölkerung. Der Gerichtshof hat solche Staatsschutzzwecke als Rechtfertigung von Eingriffen in das Privatleben abstrakt gesehen stets anerkannt (vgl. Urteile Klass; Malone; Leander; Segerstedt-Wiberg; Entscheidung Weber und Saravia).
5.6 Zu prüfen ist die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen. Diese dürfen nicht weiter gehen, als es in einem demokratischen Rechtsstaat zu dessen Schutz notwendig ist.
Im vorliegenden Verfahren geht es um die geheime Beschaffung, Bearbeitung und Verwendung sowie Weiterleitung von Personendaten, besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (oben E. 3.1). Die Datenerhebung erfolgt mit den in Art. 14 BWIS festgehaltenen Mitteln. Zwangsmittel stehen den Behörden nicht zu, und geheime Überwachungen von Telefongesprächen und Aufnahmen mit technischen Geräten in Privaträumen sind nicht vorgesehen (vgl. die Hinweise bei IVO SCHWEGLER, Datenschutz im Polizeiwesen von Bund und Kantonen, 2001, S. 51 ff.; vgl. BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288). Das Bearbeiten der Daten erfolgt in Form von Bewertung und systematischer Sammlung sowie durch Weitergabe an interessierte Stellen (Art. 15-17 BWIS). Diese Massnahmen können unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK als verhältnismässig bezeichnet werden. Es können darin keine Vorkehren erblickt werden, mit denen der Rechtsstaat mit der Begründung, ihn zu verteidigen, untergraben oder gar zerstört würde.
Dasselbe gilt für die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung. Den Staatsschutzakten kommt ihrer Natur gemäss Geheimnischarakter zu. Der Zugang kann erst gewährt werden, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die Bedürfnisse des Staatsschutzes die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung nicht mehr erfordern. Eine Auskunftserteilung kommt im Einzelfall erst bei Wegfall dieser Interessen (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 6 BWIS) oder nach Ablauf der gesetzlichen Dauer der Datenaufbewahrung (oben E. 3.1) in Betracht. Dannzumal ist, wie unten zu zeigen ist (E. 7), eine entsprechende Auskunft tatsächlich zu erteilen.
Der Beauftragte und der Abteilungspräsident kamen zum Schluss, dass vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende stereotype Mitteilung hinaus keine weitern Auskünfte zu erteilen waren. Dies lässt sich mit Blick auf die besondere Problematik des Staatsschutzes im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung erweist sich im konkreten Fall umso mehr als verhältnismässig, als dem Beschwerdeführer über die stets gleichlautende Mitteilung hinaus gewisse Informationen vermittelt worden sind und ihm mitgeteilt worden ist, er könne erneut ein Gesuch um Löschung von Daten stellen, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die deutschen Behörden unrechtmässig Daten über ihn bearbeitet hätten.
5.7 Gesamthaft ergibt sich, dass sich die allfällige Beschaffung, Aufbewahrung und Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer mit Blick auf die Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz und den Schutz der Freiheitsrechte der Bevölkerung ebenso rechtfertigen lassen wie die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung und die Beschränkung der Auskunft auf die stereotypen Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten. Die Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig. Die Regelung im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und deren Anwendung im vorliegenden Fall halten demnach vor der Garantie von Art. 8 EMRK stand. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
6. Über die Gewährleistung von Art. 8 EMRK hinaus stellt sich weiter die Frage, ob die Verweigerung der Einsicht in die Register des Bundes und die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft sowie die damit verbundene Unmöglichkeit einer Bestreitung, Korrektur oder Löschung der allfälligen Einträge mit den Anforderungen von Art. 13 EMRK im Einklang stehen. Die Frage der Konformität mit Art. 13 EMRK stellt sich trotz des Umstandes, dass eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint worden ist (vgl. Urteil Klass, § 65).
6.1 Nach Art. 13 EMRK hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält und eine entsprechende Verletzung behauptet, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss. Eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Die Wirksamkeit des Rechtsmittels beurteilt sich nach den Befugnissen der Behörde und den Verfahrensgarantien. Erforderlich ist, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377; BGE 133 I 49 E. 3.1 S. 55, je mit zahlreichen Hinweisen; Urteile Silver und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 25. März 1983, Serie A Bd. 61, § 113, auch in: EGMR-E 2 S. 227; Ramirez Sanchez gegen Frankreich vom 4. Juli 2006 [Nr. 59450/00] § 157-159, in: EuGRZ 2007 S. 141; Kudla gegen Polen vom 16. Oktober 2000 [Nr. 30210/96] § 157, in: EuGRZ 2004 S. 484).
6.2 In den Urteilen zur geheimen Überwachung und zur geheimen Fichierung von Personen im Speziellen hat der Gerichtshof unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde das Folgende ausgeführt: Für die Berufung auf Art. 13 EMRK genügt es, dass der Betroffene in vertretbarer Weise behaupten kann, Opfer einer Verletzung von in der Konvention und ihren Zusatzprotokollen enthaltenen Garantien zu sein. Dies trifft zu, soweit eine geheime Überwachung oder ein geheimes Anlegen, Aufbewahren und Verwenden von Personendaten in behördlichen Registern, in die keine Einsicht gewährt wird, in Frage steht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 116; Rotaru, § 68; Leander, § 79; Klass, § 65). Die Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK muss in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wirksam sein ("'effectif' en pratique comme en droit"; Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 67; Aksoy gegen Türkei vom 18. Dezember 1996 [Nr. 100/1995/606/694], Recueil CourEDH 1996-VI S. 2260, § 95,auch in: RUDH 1996 S. 301; Iatridis gegen Griechenland vom 25. März 1999 [Nr. 31107/96], Recueil CourEDH 1999-II S. 115, § 66, auch in: EuGRZ 1999 S. 316), das Mass an Wirksamkeit garantieren, das in Anbetracht der ganzen Umstände möglich ist (Urteile Leander, § 78; Klass, § 69), und gegebenenfalls eine entsprechende Berichtigung ("redressement approprié") ermöglichen (Urteile Rotaru, § 67; Segerstedt-Wiberg, § 117). Die Wirksamkeit beurteilt sich mit Blick auf die Zuständigkeiten der beteiligten Behörden und die Verfahrensgarantien aufgrund der Gesamtheit der innerstaatlichen Beschwerdemöglichkeiten; es ist unerheblich, dass eine für sich allein betrachtet nicht ausreicht (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; Leander, § 77; Klass, § 67).
Der Gerichtshof legt Art. 13 EMRK nicht isoliert, sondern als Teil der ganzen Konvention, insbesondere unter Einbezug von Art. 8 EMRK aus (Urteile Leander, § 77 f.; Klass, § 68). Er anerkennt, dass geheime Überwachung und geheimes Sammeln von Personendaten in einer demokratischen Gesellschaft unter den derzeitigen Verhältnissen für die nationale Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen notwendig erscheinen, dass unter den gegebenen Umständen die Mitteilung von geheim erhobenen Daten nicht verlangt werden kann und dass solche Systeme somit mit Art. 8 EMRK vereinbar sind (Urteile Klass, § 48 und 68; Leander, § 78; oben E. 4.3). Der Rechtsbehelf nach Art. 13 EMRK kann demnach nur so wirksam sein, wie es angesichts der beschränkten Tragweite möglich ist, die jedes System geheimer Überwachung mit sich bringt (Urteile Klass, § 69; Leander, § 78 und 84; Rotaru, § 69).
Dementsprechend kann unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK ein objektiver Kontrollmechanismus ausreichen, solange die in Frage stehenden Massnahmen geheim sind und geheim gehalten werden dürfen (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69). Es kann mit der Garantie von Art. 13 EMRK vereinbar sein, dass eine geheime Überwachungsmassnahme vorderhand nicht mitgeteilt wird und über eine allfällige geheime Bearbeitung von Personendaten vorerst keine Auskunft erteilt wird. Erforderlich sind entsprechende Vorkehren und Verfahren, die gesamthaft eine hinreichende Kontrolle und einen angemessenen Schutz gewähren und Gewähr für die Garantie von Art. 8 EMRK bieten. In diesem Sinne hat der Gerichtshof namentlich in den Urteilen Klass, Leander und (teils) Segerstedt-
Wiberg entschieden.
Von dem Moment an, wo die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen und die umstrittenen Registereinträge bekannt werden, müssen den Betroffenen die entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten grundsätzlich zur Verfügung stehen. Es muss ihnen ermöglicht werden, zumindest im Nachhinein eine Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK zu erheben (Urteile Segerstedt-Wiberg, § 117; Rotaru, § 69; vgl. Urteil Klass, § 71). Dies setzt im Allgemeinen voraus, dass geheime Überwachung und Bearbeitung von Personendaten nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich mitgeteilt werden. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (damals kantonalrechtlich umschriebenen) Telefonüberwachung aus Art. 13 EMRK den Schluss gezogen, dass die Betroffenen über die Überwachungsmassnahmen ins Bild gesetzt werden müssen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 299 f.; vgl. Art. 279 StPO). Ausnahmen sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig.
6.3 Der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann gesamthaft entnommen werden, dass der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zu verstehen ist. Soweit eine geheime Datenbeschaffung und -bearbeitung unter dem Gesichtswinkel der Achtung des Privatlebens als konventionskonform erachtet wird, führt dies für sich genommen nicht zu einer Verletzung von Art. 13 EMRK. In Anbetracht von Art. 8 EMRK wird der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK eingeschränkt bzw. aufgeschoben. Der Anspruch auf eine wirksame Beschwerde wirkt sich indes nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen in dem Sinne aus, dass nunmehr eine effektive Beschwerdemöglichkeit grundsätzlich gewährleistet werden muss. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
7.
7.1 Ausgangspunkt für die Frage, ob das Vorgehen der Behörden im vorliegenden Fall mit Art. 13 EMRK vereinbar ist, bildet die Beurteilung unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK. Es ist dargelegt worden, dass eine allfällige geheime Bearbeitung von Daten über den Beschwerdeführer in Informationssystemen des Bundes mit der Garantie von Art. 8 EMRK vereinbar ist. Gleichermassen hält das sog. indirekte Auskunftsrecht mit dem Aufschub von Einsicht und Auskunft vor Art. 8 EMRK stand (oben E. 5). Daraus folgt gemäss der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass die Mitteilung von geheimen Daten und die Möglichkeit einer Einsicht oder Bestreitung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK grundsätzlich nicht verlangt werden können. Vielmehr kann ein Aufschub der Auskunft mit dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerde vereinbar sein. Erforderlich hierfür ist, dass objektive Kontrollmechanismen bestehen und dass der Betroffene nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen entsprechend den Anforderungen von Art. 13 EMRK seine Beschwerderechte tatsächlich ausüben kann.
7.2 Der Beauftragte verneinte die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und erteilte dem Beschwerdeführer eine Mitteilung im Sinne von Art. 18 Abs. 1 BWIS. Der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgericht liess dem Beschwerdeführer eine Mitteilung gemäss Art. 18 Abs. 2 BWIS zukommen. Diese Mitteilungen gaben dem Beschwerdeführer bekannt, dass eine Prüfung vorgenommen worden sei und keine unrechtmässigen Datenbearbeitungen vorgenommen würden. Dieser hatte zwar keine Möglichkeit der Überprüfung. Gleichwohl stellt dieses Verfahren einen bedeutenden Mechanismus zur Verhinderung von Missbräuchen dar. Sowohl der Beauftragte wie auch der Abteilungspräsident sind in ihrer Stellung von den Diensten des Staatsschutzes unabhängig. Bevor sie ihre Mitteilungen erstatteten, hatten sie Abklärungen vorgenommen (oben E. 5.4). Es stehen ihnen zur Prüfung von allgemeinen Fragen wie auch zur Untersuchung konkreter Dossiers die Kompetenzen im Sinne von Art. 27 DSG zu (oben E. 3.3.3). Das Verfahren der indirekten Auskunft mit den Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten gibt somit eine gewisse Gewähr, dass allfällige Fehler tatsächlich erkannt und behoben werden (vgl. SCHWEGLER, a.a.O., S. 179).
7.3 Für die einzelnen Kategorien von Einträgen in den Informationssystemen ist eine bestimmte Aufbewahrungsdauer festgelegt. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung unterzogen. Ferner werden Einträge anlässlich von Auskunftsgesuchen überprüft (vgl. oben E. 3.1). Diese Vorgaben dienen dem Schutz vor missbräuchlicher Datenbearbeitung und fördern die Transparenz. An dieser Zielsetzung vermögen die Feststellungen der Geschäftsprüfungsdelegation, dass diese Vorgaben in der Praxis von den Behörden nicht konsequent umgesetzt werden, nichts zu ändern.
Die Geschäftsprüfungsdelegation überwacht die nachrichtendienstliche Tätigkeit der verantwortlichen Bundesbehörden allgemein und regelmässig (oben E. 3.1 und 5.4). Deren letzter Bericht vom 21. Juni 2010 zeigt, wie detailliert und ernsthaft diese Überwachung vorgenommen wird. Auch wenn es der Geschäftsprüfungsdelegation letztlich um eine generelle Aufsicht geht, zeigt ihr Bericht doch anhand von Einzelfällen die Problematik der bisherigen Datenbearbeitung auf und nennt eine ganze Reihe von konkreten Empfehlungen (a.a.O., S. 7735 ff.). Der Bundesrat hat den Empfehlungen grundsätzlich beigepflichtet (Stellungnahme des Bundesrates vom 20. Oktober 2010, BBl 2010 7739). An der Umsetzung dieser Empfehlungen ist daher nicht zu zweifeln. Dies alles zeigt, dass die parlamentarische Aufsicht über die mit der Datenbearbeitung befassten Bundesstellen einen wichtigen Beitrag zu einem gesetzeskonformen Betrieb der Informationssysteme leistet.
7.4 Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 DSG und Art. 18 Abs. 1 BWIS gegenüber dem verantwortlichen Bundesorgan, welches geheime Datenbearbeitungen vornimmt, Empfehlungen erteilen, die Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen. Dieselbe Zuständigkeit nimmt der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts für sich in Anspruch. Das zuständige Departement und die Bundeskanzlei werden über solche Empfehlungen orientiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass solche Empfehlungen einen wirksamen Kontrollmechanismus darstellen.
Im Allgemeinen kommt Empfehlungen kein verbindlicher Charakter zu. Darin liegt der Grund, dass die Lehre die Auffassung vertritt, ein Organ, das blosse Empfehlungen abgeben kann, genüge den Anforderungen von Art. 13 EMRK nicht (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 5 zu Art. 13 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 335). Diese Sichtweise indes wird den Besonderheiten der vorliegenden Konstellation nicht gerecht. Es ist daher mit Blick auf Zweck und Ziel der Regelung und unter Berücksichtigung von Art. 13 EMRK zu prüfen, welche Verbindlichkeit den genannten Empfehlungen nach Art. 18 Abs. 1 BWIS zukommt.
Der Beauftragte kann nach Art. 27 Abs. 4 und Art. 29 Abs. 3 DSG in genereller Weise Empfehlungen im öffentlichen und privaten Bereich erlassen. Werden die Empfehlungen nicht befolgt oder abgelehnt, so kann er die Angelegenheit gemäss Art. 27 Abs. 5 und 6 bzw. Art. 29 Abs. 4 DSG dem Departement oder der Bundeskanzlei bzw. dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorlegen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist öffentlich. Es ist offensichtlich, dass ein derartiges öffentliches Verfahren für den vorliegend umstrittenen Bereich nicht in Betracht fällt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Natur der Empfehlungen aus, die der Beauftragte nach der lex specialis von Art. 18 Abs. 1 BWIS treffen kann.
Mit der Möglichkeit einer Empfehlung nach Art. 18 Abs. 1 BWIS sollte ein Sicherungs- und Kontrollinstrument geschaffen werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung dient die Empfehlung der Behebung von allfälligen Fehlern. Der Vollzug der Empfehlung wird nach Art. 18 Abs. 2 BWIS vom Abteilungspräsidenten überprüft. Das Ziel der Fehlerbehebung kann nur erreicht werden, wenn der Empfehlung der Charakter einer verbindlichen Anweisung beigemessen wird. Andernfalls könnten der Beauftragte und der Abteilungspräsident gerade im heiklen Sachbereich des Staatsschutzes ihre Aufgaben nicht sinnvoll und wirksam erfüllen. An dieser Natur ändert nichts, dass es der betroffenen Verwaltungsstelle wie insbesondere dem Nachrichtendienst des Bundes möglich sein muss, auf eine Empfehlung hin etwa mit neuen Sachverhaltselementen zu reagieren. Darüber hinaus rechtfertigt auch Art. 13 EMRK, den Empfehlungen des Beauftragten Verbindlichkeit zuzusprechen. Auf diese Weise erhält der Kontrollmechanismus hinreichende Wirksamkeit und ermöglicht eine angemessene Berichtigung. Andernfalls würde das genannte Verfahren der Mitteilung und der indirekten Auskunft (oben E. 7.2) wesentlich an Gewicht verlieren. Was für die Empfehlungen des Beauftragten gilt, hat gleichermassen Bedeutung für die Empfehlungen, die der Abteilungspräsident des Bundesverwaltungsgerichts erlassen kann.
7.5 Bei der Beurteilung von geheimen Überwachungsmassnahmen kommt unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK entscheidendes Gewicht weiter der Frage zu, in welchem Ausmass nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen tatsächlich und wirksam Beschwerde erhoben werden kann. Das gilt für die Situation, dass die Dauer der Aufbewahrung abgelaufen ist oder dass eine Überprüfung im Allgemeinen bzw. auf ein Auskunftsbegehren hin im Einzelfall ergibt, die Geheimhaltungsinteressen seien entfallen. Für diese Konstellationen wird das Auskunftsrecht durch Art. 18 Abs. 6 BWIS geordnet (vgl. allgemein oben E. 3.3.5). Diese Bestimmung lässt die Auskunftserteilung nach Massgabe des Datenschutzgesetzes zu, soweit eine registrierte Person ein Auskunftsgesuch gestellt hat. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich dieses System konventionskonform auslegen lässt und ob es im vorliegenden Fall konventionskonform angewendet worden ist. Dabei sind verschiedenartige Konstellationen zu unterscheiden.
7.5.1 Im Anschluss an die Vorfälle in Basel wandte sich der Beschwerdeführer mit einem Auskunftsbegehren an den Beauftragten und an den Abteilungspräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts. Es sind ihm in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 und 2 BWIS die Mitteilungen gemacht worden, dass keine unrechtmässige Datenbearbeitung vorliege. Mit diesen Mitteilungen sind die eigentliche Auskunft, die Einsicht und die Möglichkeit der Bestreitung und Korrektur wegen anhaltender Geheimhaltungsinteressen vorderhand aufgeschoben worden. Der Aufschub stellt einen Grundrechtseingriff dar, der sich nur so lange rechtfertigen lässt, als Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Entfallen diese, so erfordern sowohl der Anspruch auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK als auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK, dass die Möglichkeit von Auskunft, Einsicht und allfälligen Korrekturen geschaffen wird.
Vor diesem Hintergrund hat der Inhaber der Datensammlung den Beschwerdeführer bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und dessen bereits früher gestelltes Einsichtsersuchen nunmehr nach Art. 18 Abs. 6 BWIS zu behandeln. Ein neues Gesuch von Seiten des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich. Angesichts des früheren Auskunftsgesuchs und gemäss den Garantien nach Art. 8 und 13 EMRK ist es unerheblich, ob die betroffene Person tatsächlich vermerkt war oder nicht. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Damit kommt der Beschwerdeführer ohne Weiteres in den Genuss der von der Konvention gewährleisteten Rechte und erhält entsprechend seinem Begehren zu gegebener Zeit die gewünschten Auskünfte, um seine Rechte wahrzunehmen. Dass dies erst nachträglich erfolgt, ist in einem System geheimer Staatsschutzakten nicht zu vermeiden.
7.5.2 Denkbar ist die weitere, in die Gesamtprüfung einzubeziehende Konstellation, dass eine Person während der Dauer der Geheimhaltung kein Einsichtsgesuch stellte, indessen hernach gestützt auf Art. 18 Abs. 6 BWIS bzw. direkt nach Art. 8 DSG (beim Inhaber der Datensammlung) um Auskunft ersucht.
Die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst gleich wie Art. 13 BV den Anspruch auf Auskunft und Einsicht. Dieser ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des von Verfassung und Konvention garantierten Schutzes der Privatsphäre (vgl. BGE 113 Ia 1 E. 4c/cc S. 7). Er hängt nicht davon ab, ob eine Person in irgendeiner Weise registriert ist oder nicht. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte gehört, überhaupt erst in Erfahrung bringen zu können, ob eine Registrierung vorliegt oder nicht. Dies gilt auch für den Bereich von Staatsschutzakten. Unter den erwähnten Voraussetzungen ist einem Auskunftsbegehren daher aufgrund von Verfassung und Konvention ohne Weiteres zu entsprechen.
Art. 18 Abs. 6 BWIS ist in diesem Sinne konventionskonform auszulegen. Der Wortlaut steht mit den verfassungsmässigen Anforderungen nur scheinbar im Widerspruch. Die Bestimmung von Art. 18 Abs. 6 BWIS bildet gewissermassen die Fortsetzung des Verfahrens nach Art. 18 Abs. 3 BWIS. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass auch nichtregistrierte Personen, die bisher noch kein Auskunftsgesuch gestellt haben, die von Art. 18 Abs. 6 BWIS vorgesehene Auskunft erhalten. Zudem verweist die Bestimmung ohne Einschränkung auf das Datenschutzgesetz. Dieses sieht in Art. 8 Abs. 1 DSG generell vor, dass jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen kann, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dieser Grundsatz des Datenschutzgesetzes wird durch den Wortlaut von Art. 18 Abs. 6 BWIS nicht eingeschränkt.
In verfassungs- und konventionskonformer Auslegung der BWIS-Auskunftsregelung ergibt sich demnach, dass Personen nach dem Dahinfallen von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS um Auskunft und Einsicht ersuchen können, unabhängig davon, ob sie vorgängig ein Auskunftsgesuch gestellt haben oder nicht bzw. ob sie registriert sind oder nicht.
7.5.3 Schliesslich wird es Personen geben, die von den Informationssystemen erfasst sind und keine Auskunftsgesuche stellen. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Konventions- und Verfassungsrecht stellt, wenn in solcher Konstellation die Geheimhaltungsinteressen dahinfallen.
Die geheime Datenbeschaffung stellt ebenso wie die geheime Datenaufbewahrung und -bearbeitung einen Eingriff in die genannten Konventionsrechte dar. Die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung lässt sich verfassungsrechtlich nicht mehr rechtfertigen, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen sind. Das bedeutet grundsätzlich, dass die Betroffenen über die Bearbeitung ihrer Personendaten zu informieren sind. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung, dass die betroffene Person von den vorgenommenen Massnahmen Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Mitteilung würde eine wirksame Beschwerde schon im Ansatz verunmöglichen (BGE 109 Ia 273 E. 12a S. 298).
Es braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, ob die von einer geheimen Datenbearbeitung betroffenen Personen nach dem Wegfall der Geheimhaltungsinteressen bzw. mit der Entfernung der Registereinträge gestützt auf Art. 13 EMRK in genereller Weise und von Amtes wegen nachträglich über die vorgängigen Massnahmen in Kenntnis gesetzt werden müssen (vgl. zu einer solchen Konsequenz BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 298).
7.5.4 Aufgrund dieser Erwägungen zu Art. 18 Abs. 6 BWIS ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen auf der Grundlage seines früheren Einsichtsgesuches ohne Weiteres Auskunft erhält und gestützt darauf seine Rechte wahrnehmen kann. Darüber hinaus erlaubt die Regelung von Art. 18 Abs. 6 BWIS, nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen erstmals ein Einsichtsgesuch zu stellen und entsprechende Auskunft zu erhalten.
7.6 Wird in konventionskonformer Auslegung von Art. 18 Abs. 6 BWIS Auskunft erteilt, so richtet sich diese nach den allgemeinen Regeln des Datenschutzgesetzes. Anwendbar sind insbesondere die Bestimmungen von Art. 8 und 9 DSG. Letztere Bestimmung lässt Einschränkungen des Auskunftsrechts zu, namentlich wegen überwiegender Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft (Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG). Diese Einschränkungen sind im vorliegenden Sachzusammenhang kaum von Bedeutung, weil das Datenschutzgesetz nach Art. 18 Abs. 6 BWIS erst zum Zuge kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen dahingefallen oder die Aufbewahrungsdauer abgelaufen ist (vgl. BIAGGINI, Gutachten, a.a.O., Ziff. VII/1b S. 310). Die Frage einer allfälligen Anwendung von Art. 9 DSG braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden.
7.7 Die Regelung von Art. 18 BWIS sieht die vorläufige Verweigerung einer materiellen Auskunft vor, gewährt den Gesuchstellern in der Form von Mitteilungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten ein sog. indirektes Auskunftsrecht, führt nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zu einer Auskunft über allfällige Datenbearbeitungen von Amtes wegen und erlaubt nachträglich, die Rechte wahrzunehmen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zusammenfassend, dass diese Regelung von Art. 18 BWIS mit Art. 13 EMRK im Einklang steht. Sie enthält während der Phase der Geheimhaltung eine Reihe von wirksamen Kontrollmechanismen, welche gesamthaft betrachtet einen hinreichenden Schutz gewährleisten: Aufgrund von Einsichtsgesuchen nehmen der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte und der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts in unabhängiger Stellung gestützt auf Abklärungen eine Prüfung vor. Sie bescheinigen dem Gesuchsteller, dass keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden. Gegebenenfalls erteilen sie eine Empfehlung, der nach dem Gesagten verbindliche Wirkung zukommt. Ferner bestehen institutionelle Absicherungen: Die Bundesgesetzgebung enthält für die einzelnen Kategorien von Informationssystemen eine bestimmte Aufbewahrungsdauer. Die Daten werden periodisch einer Gesamtbeurteilung und anlässlich von Einsichtsgesuchen einer Einzelkontrolle unterzogen. Die Geschäftsprüfungskommission überwacht die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten der mit dem Staatsschutz betrauten Organe. Darüber hinaus wird nach dem Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt und ist die Wahrnehmung der Rechte ohne Weiteres möglich. Mit all diesen Absicherungen wird den Anforderungen von Art. 13 EMRK Genüge getan.
Diese Beurteilung gründet unter anderem auf der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS. Diese hat insbesondere ergeben, dass allfällige Empfehlungen des Beauftragten und des Abteilungspräsidenten verbindliche Wirkung haben (E. 7.4). Ferner dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Dahinfallens der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ihm entsprechend seinem früheren Einsichtsgesuch Auskunft zu erteilen ist, damit er seine Rechte wahrnehmen kann (E. 7.5).
Dieser konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS haben der Beauftragte und der Abteilungspräsident anlässlich ihrer Mitteilungen im vorliegenden Fall noch nicht Rechnung tragen können. Es rechtfertigt sich daher, das Auskunftsverfahren unter Aufhebung der entsprechenden Mitteilungen auf der Grundlage der konventionskonformen Auslegung von Art. 18 BWIS nochmals durchzuführen. In diesem Punkte ist die Beschwerde daher im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass das von Art. 18 BWIS vorgesehene Auskunfts- und Einsichtsverfahren konventionskonform ausgelegt werden kann und vor den Garantien von Art. 8 und Art. 13 EMRK standhält. Die Beschwerde ist unter Aufhebung der umstrittenen Mitteilungen teilweise gutzuheissen, damit das Verfahren in diesem Sinne konventionskonform durchgeführt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
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Diritto al rispetto della vita privata, consultazione di dati in materia di sicurezza dello Stato, diritto d'essere informati indiretto; art. 8 e 13 CEDU, art. 82 lett. a e art. 83 lett. a LTF. La comunicazione del presidente della corte del Tribunale amministrativo federale allestita ai sensi dell'art. 18 della legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI) può essere impugnata, nel contesto in esame, secondo l'art. 82 lett. a LTF (consid. 1.2). In considerazione del controllo giudiziario esercitato dalla CorteEDU nell'ambito della sicurezza interna ed esterna, il ricorso può essere esaminato nel merito sulla base dell'art. 83 lett. a LTF (consid. 1.3.2).
Indicazioni sulla raccolta e sul trattamento di informazioni nell'ambito della sicurezza dello Stato e sul diritto d'essere informato indiretto secondo la LMSI (consid. 3).
Diritto al rispetto della vita privata ai sensi dell'art. 8 n. 1 CEDU (consid. 4.1); esigenze, sotto il profilo formale e sostanziale, per ingerenze secondo l'art. 8 n. 2 CEDU (consid. 4.2 e 4.3).
La LMSI costituisce una base sufficiente per la raccolta e il trattamento di informazioni e per il differimento della consultazione di documenti nella modalità del diritto d'essere informato indiretto (consid. 5.2); essa adempie alle esigenze di determinatezza (consid. 5.3), prevede meccanismi per la tutela dei diritti fondamentali (consid. 5.4), persegue scopi leciti (consid. 5.6) ed è proporzionale (consid. 5.6).
Diritto a un ricorso effettivo ai sensi dell'art. 13 CEDU (consid. 6.1); ammissibilità della sorveglianza segreta e conservazione segreta di dati personali, esigenze al differimento delle informazioni (consid. 6.2).
Le modalità del diritto d'essere informato indiretto, la limitazione della conservazione di dati, nonché la sorveglianza parlamentare costituiscono meccanismi di protezione dei diritti fondamentali (consid. 7.1-7.3); le raccomandazioni indirizzate alle autorità competenti nel quadro della sorveglianza segreta hanno carattere vincolante (consid. 7.4); condizioni per l'informazione dopo la decadenza dell'interesse al mantenimento del segreto (consid. 7.5); nel complesso, la LMSI regge di fronte all'art. 13 CEDU; rinvio della causa per nuovo esame ai sensi dei considerandi (consid. 7.7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 I 61
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Sachverhalt ab Seite 63
A. Die Bundesversammlung verabschiedete am 23. März 2007 das Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; BBl 2007 2321; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 22. Juni 2005, BBl 2005 4733). Gegen das Gesetz wurde das Referendum ergriffen. Die eidgenössische Volksabstimmung fand am 24. Februar 2008 statt. Im Vorfeld der Abstimmung erhielten die Stimmberechtigten die Erläuterungen des Bundesrates zur Vorlage. Bundesrat Merz stellte sie an zahlreichen Auftritten dar. Die Stimmberechtigten nahmen das Unternehmenssteuerreformgesetz II bei einer Stimmbeteiligung von 38,62 % mit 938'744 Ja gegen 918'990 Nein an; die Stimmberechtigten des Kantons Bern verwarfen die Vorlage mit 115'600 Nein gegen 109'253 Ja (Amtsblatt des Kantons Bern vom 5. März 2008 S. 226). Der Bundesrat erwahrte das Ergebnis der Volksabstimmung am 10. April 2008 (BBl 2008 2781). Das Unternehmenssteuerreformgesetz II ist im Wesentlichen auf den 1. Januar 2009, einzelne Teile schon auf den 1. Juli 2008, andere Teile auf den 1. Januar 2010 bzw. 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt worden (AS 2008 2893).
B. Anfang März 2011 wurde bekannt, dass zahlreiche Unternehmen von den Möglichkeiten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II Gebrauch machen würden und dass dadurch beträchtliche Steuerausfälle entstünden. Anlässlich einer Fragestunde im Nationalrat (AB 2011 N 350 ff.) und einer Pressekonferenz vom 14. März 2011 bestätigte Bundesrätin Widmer-Schlumpf, dass die Steuerausfälle infolge des Unternehmenssteuerreformgesetzes II wesentlich höher ausfallen würden als bei der Ausarbeitung der Vorlage angenommen und in den Erläuterungen des Bundesrates zur Abstimmung ausgewiesen worden war. Sie räumte ein, dass die Erläuterungen im sog. Abstimmungsbüchlein in dieser Hinsicht nicht vollständig gewesen seien.
C. Am 17. März 2011 reichte Margret Kiener Nellen beim Regierungsrat des Kantons Bern eine als "Abstimmungsbeschwerde/Revision nach Art. 77 BPR" bezeichnete Eingabe ein. Sie rügte eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit wegen unzutreffender und unvollständiger Information der Stimmberechtigten und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung der eidgenössischen Abstimmung.
Mit Entscheid vom 30. März 2011 trat der Regierungsrat auf die Eingabe nicht ein, soweit sie als Abstimmungsbeschwerde zu qualifizieren sei. In Anbetracht der absoluten Verwirkungsfrist von Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte sei die Beschwerde verspätet. Soweit die Eingabe als Gesuch um Wiedererwägung des bundesrätlichen Erwahrungsbeschlusses vom 10. April 2008 zu betrachten sei, werde sie zur weitern Behandlung dem Bundesrat überwiesen. Dieser allein sei hierfür zuständig. In der Rechtsmittelbelehrung wies der Regierungsrat darauf hin, dass beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden könne. Es erscheine vorderhand nicht geklärt, durch welche Instanz und in welcher Form das aus der Bundesverfassung abgeleitete Recht auf richterliche Überprüfung der Regularität einer Abstimmung gewährt werde, wenn die allfällige Unregelmässigkeit erst im Nachgang zu einer bereits erwahrten eidgenössischen Volksabstimmung zutage trete.
D. Margret Kiener Nellen hat am 11. April 2011 beim Bundesgericht unter dem Titel "Abstimmungsbeschwerde/Revision (Art. 80 Abs. 1 BPR und Art. 82 lit. c BGG)" Beschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge:
"1. Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern über die Ergebnisse der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II - publiziert im Amtsblatt vom 5. März 2008 - aufzuheben.
2. Es sei die eidgenössische Abstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II in allen Kantonen, eventualiter im Kanton Bern, für ungültig zu erklären.
3. Es sei die Abstimmung über das Unternehmenssteuerreformgesetz II in allen Kantonen, eventualiter im Kanton Bern, neu anzusetzen.
4. Soweit das Bundesgericht den Anträgen 1-3 nicht entsprechen sollte, sei subeventualiter festzustellen, dass in der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 in Sachen Unternehmenssteuerreformgesetz II die politischen Rechte der Beschwerdeführerin (Garantie der freien Willensbildung und der unverfälschten Stimmabgabe, Art. 34 Abs. 2 BV) verletzt worden sind. (...)"
Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die unzutreffenden und unvollständigen Erläuterungen des Bundesrates sei sie als Stimmbürgerin irregeführt und dadurch in der Abstimmungsfreiheit im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Laufental-Abstimmungen sei die Abstimmung vom 24. Februar 2008 aufzuheben und ein Datum für eine neue Abstimmung über die Vorlage anzusetzen.
E. Das Bundesgericht eröffnete mit dem Bundesrat am 12. Mai 2011 den Meinungsaustausch. In seiner Antwort vom 10. Juni 2011 erachtete sich der Bundesrat zur Behandlung des ihm vom Regierungsrat überwiesenen Gesuchs für zuständig. In einem weitern Schreiben vom 23. Juni 2011 hielt das Bundesgericht an seiner Auffassung fest. Mit Entscheid vom 29. Juni 2011 trat der Bundesrat auf das ihm von der Kantonsregierung überwiesene Ersuchen von Margret Kiener Nellen nicht ein (VPB 2012.5). Er hielt fest, dass die Voraussetzungen für eine Revision oder Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses fehlten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Regierungsrat des Kantons Bern verneinte in seinem Entscheid seine Zuständigkeit, im Verfahren der Abstimmungsbeschwerde gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) nachträglichen Rechtsschutz gewähren zu können, trat auf das Ersuchen der Beschwerdeführerin nicht ein und überwies das Gesuch um Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses zur weitern Behandlung dem Bundesrat. In der Rechtsmittelbelehrung wies er auf die Möglichkeit hin, beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. c BGG zu führen. Ein solches Vorgehen ermögliche es dem Bundesgericht, im Einzelnen zu prüfen, in welcher Weise das aus der Bundesverfassung abgeleitete Recht auf richterliche Überprüfung der Regularität einer Abstimmung gewährleistet werden könne. Gestützt auf die ihr erteilte Rechtsmittelbelehrung hat die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht die vorliegende Beschwerde erhoben.
Damit war einerseits das Bundesgericht mit der Stimmrechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin befasst, andererseits der Bundesrat mit dem ihm von der Kantonsregierung überwiesenen Ersuchen der Beschwerdeführerin. Beide Instanzen waren somit gleichzeitig zu Entscheiden in der gleichen Sache aufgerufen.
Angesichts dieser Sachlage eröffnete das Bundesgericht den Meinungsaustausch mit dem Bundesrat und brachte zum Ausdruck, dass es sich für zuständig erachte. Der Bundesrat nahm seinerseits die Kompetenz für die Beurteilung des Ersuchens für sich in Anspruch. Mit einem weitern Schreiben präzisierte das Bundesgericht seine Haltung und ersuchte den Bundesrat um erneute Stellungnahme. Daraufhin entschied der Bundesrat am 29. Juni 2011 während des laufenden Meinungsaustauschverfahrens in der Sache selbst, verneinte die Voraussetzungen für eine Revision des Erwahrungsbeschlusses und trat auf das ihm überwiesene Ersuchen der Beschwerdeführerin nicht ein (VPB 2012.5). Schliesslich liess er dem Bundesgericht eine ergänzende Stellungnahme zukommen.
Im Ausgangspunkt stand damit ein positiver Kompetenzkonflikt im Raum. Mit seinem einseitigen Entscheid brachte der Bundesrat die offene und umstrittene Frage der Zuständigkeit aus seiner Sicht bereits zu einem vorläufigen Abschluss.
Das Vorgehen des Bundesrates hindert das Bundesgericht nicht, die bei ihm erhobene Beschwerde zu behandeln, dabei die Problematik des nachträglichen Rechtsschutzes in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zu erörtern und die Fragen der Zuständigkeit zu prüfen. Zum einen ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin in Anbetracht des regierungsrätlichen Nichteintretens sinngemäss eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht. Zum andern wird sich zeigen, dass die Zuständigkeiten, die einerseits der Bundesrat und andererseits das Bundesgericht je für sich in Anspruch nehmen, tatsächlich nicht denselben Gegenstand betreffen. Sie schliessen sich im vorliegenden Fall nicht aus (vgl. unten E. 4.7, 4.8 und 8.7). Ein Zuständigkeitskonflikt-Verfahren im Sinne von Art. 157 Abs. 1 lit. b und Art. 173 Abs. 1 lit. i BV erübrigt sich daher (vgl. zum Verfahren KISS/KOLLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 120 ff. zu Art. 173 BV).
Bei dieser Sachlage steht der bundesrätliche Entscheid vom 29. Juni 2011 dem Eintreten durch das Bundesgericht nicht entgegen.
2. Mit ihrer Beschwerde ans Bundesgericht ersucht die Beschwerdeführerin um nachträglichen Rechtsschutz in einer Stimmrechtsangelegenheit und verlangt der Sache nach die Aufhebung der Abstimmung vom 24. Februar 2008, um auf diesem Weg eine neue Abstimmung über die Vorlage Unternehmenssteuerreformgesetz II zu ermöglichen und herbeizuführen. Für ihr Anliegen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV geltend: Die Stimmberechtigten seien damals durch die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates unzureichend informiert und daher irregeführt worden; sie hätten sich kein zuverlässiges Bild über die Abstimmungsvorlage machen können.
Mit ihrer Eingabe an den Regierungsrat vom 17. März 2011 beschritt die Beschwerdeführerin den Rechtsweg, wie er vom Bundesgesetz über die politischen Rechte für die sog. Abstimmungsbeschwerde vorgezeichnet ist (Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR; vgl. zu diesem Verfahren im Einzelnen unten E. 4). Sie hatte erst anlässlich der Fragestunde im Nationalrat vom 14. März 2011 vom Ausmass der befürchteten Steuerausfälle infolge des Unternehmenssteuerreformgesetzes II aus sicherer Quelle Kenntnis erhalten und sich hernach innert dreier Tage an den Regierungsrat gewandt (Art. 77 Abs. 2 BPR). Dessen Entscheid vom 30. März 2011 focht sie beim Bundesgericht innert der fünftägigen Beschwerdefrist an (Art. 100 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BGG, Art. 80 Abs. 1 BPR). Ihre Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 89 Abs. 3 BGG untersteht keinen Zweifeln. Die Beschwerdeanträge können im Lichte der neuesten Rechtsprechung im Wesentlichen als zulässig betrachtet werden (BGE 137 II 177 E. 1.2.3 S. 181).
Vor diesem Hintergrund ist die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 82 lit. c BGG entgegenzunehmen. Die Beschwerdeführerin kann geltend machen, der Regierungsrat habe ihr Ersuchen nicht geprüft und sei durch die Weiterleitung des Ersuchens an den Bundesrat zu Unrecht auf ihre Abstimmungsbeschwerde materiell nicht eingetreten. Insoweit steht eine formelle Rechtsverweigerung in Frage. Mit Blick auf die Rechtsbegehren, die spezifischen Rügen sowie die Kompetenzordnung in eidgenössischen Stimmrechtssachen wird überdies zu prüfen sein, inwieweit auf die Beschwerde materiell eingetreten werden und das Bundesgericht die aufgeworfenen Rügen und die beanstandeten Unregelmässigkeiten in der Sache selbst behandeln kann.
Auf die Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden.
3. Als Erstes sind die Grundzüge des Rechtsschutzes in Stimmrechtsangelegenheiten nachzuzeichnen. Dabei ist zwischen der Zeit vor und der Zeit nach Inkrafttreten der Justizreform zu differenzieren.
3.1 Mit dem Organisationsgesetz von 1911 wurde dem Bundesgericht die Kompetenz zur Beurteilung von kantonalen (und kommunalen) Stimmrechtssachen übertragen (BGE 121 I 138 E. 3 S. 142 mit Hinweisen). Das Bundesgericht entfaltete im Laufe der Jahrzehnte eine reiche Praxis zur Garantie der politischen Rechte in den Kantonen. Es entwickelte als ungeschriebenes Bundesverfassungsrecht namentlich die Wahl- und Abstimmungsfreiheit und leitete daraus eine Reihe von Prinzipien zu Wahlen und Abstimmungen ab (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen auf Praxis und Lehre). Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit fand mit Art. 34 Abs. 2 BV Eingang in die neue Bundesverfassung von 1999 (BGE 129 I 232 E. 4.2 S. 244).
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts war mit der alten Bundesverfassung und den alten Organisationsgesetzen auf kantonale Stimmrechtsangelegenheiten beschränkt. Daran änderte vorerst auch die Bundesverfassung von 1999 nichts. Der ursprüngliche Art. 189 sah die Rechtsprechungsbefugnis in politischen Rechten nicht (ausdrücklich) vor. In diesem Bereich galt vielmehr noch das Bundesgesetz über die politischen Rechte in der damaligen Fassung von 1976. Dieses öffnete den Rechtsweg an die Kantonsregierungen sowie eine Beschwerdemöglichkeit für Abstimmungen an den Bundesrat, für Nationalratswahlen an den Nationalrat und für die Stimmberechtigung an das Bundesgericht (aArt. 77 und 80-82 BPR; vgl. GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 76 zu Art. 82 BGG). In Bezug auf Wahlen und Abstimmungen garantierten somit politische Behörden den Rechtsschutz. Diese urteilten als erste und letzte Instanzen. Ein unabhängiger gerichtlicher Rechtsschutz, wie er heute aus den Bestimmungen von Art. 34 und 29a BV abgeleitet wird (vgl. BGE 137 II 177 E. 1.2.3 S. 180 mit Hinweisen), war nicht garantiert.
Folge dieser Zuständigkeiten der politischen Behörden war, dass der Bundesrat vorerst Abstimmungsbeschwerden behandelte und hernach die Resultate von eidgenössischen Abstimmungen aufsichtsrechtlich erwahrte (aArt. 15 Abs. 1 BPR). In der Botschaft zum Bundesgesetz über die politischen Rechte wurde dazu festgehalten, dass die Zuständigkeiten für die Beschwerdeentscheidung und die Erwahrung der Abstimmungsresultate bei der gleichen Behörde vereint sein sollten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975, BBl 1995 I 1317, 1357). Desgleichen beurteilte der Nationalrat vorerst die Wahlbeschwerden und erwahrte mit der Konstituierung die Resultate der Wahlen (Art. 53 Abs. 1 BPR).
3.2 Die Justizreform brachte in Bezug auf die kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten keine grundsätzliche Änderung. Mit der Neufassung von Art. 189 BV, dem Erlass des Bundesgerichtsgesetzes und der Revision des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erfuhren hingegen der Bereich der eidgenössischen politischen Rechte eine fundamentale Änderung und der Rechtsschutz eine gänzlich neue Ausrichtung. Der Rechtsschutz wurde in letzter Instanz der obersten Justizbehörde übertragen. Auf Abstimmungsbeschwerde hin urteilt zwar erstinstanzlich nach wie vor die Kantonsregierung. Streitigkeiten wegen Verletzung von eidgenössischen Bestimmungen über die politischen Rechte werden nunmehr nach Art. 189 Abs. 1 lit. f BV in letzter Instanz durch das Bundesgericht beurteilt. Art. 80 Abs. 1 BPR und Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG sehen in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten die Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 82 lit. c BGG vor. Der Rechtsschutz auf eidgenössischer Ebene ist an die unabhängige Justiz übergegangen und sollte ausschliesslich dem Bundesgericht als oberster Justizbehörde zukommen. Bundesrat und Nationalrat sollten von diesen Rechtsprechungsaufgaben entlastet werden (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 530 f.; Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4241, 4327 f.). Damit wird auch auf Bundesebene ein grundsätzlich umfassender gerichtlicher Rechtsschutz im Sinne von Art. 34 Abs. 1 und Art. 29a BV gewährleistet (STEINMANN, a.a.O., N. 77 und 93 f. zu Art. 82 BGG). Diese Ordnung gründet letztlich auf der Erkenntnis, dass Stimmrechtsangelegenheiten der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind (Urteil 1P.338/2006/1P.582/2006 vom 12. Februar 2007 E. 3.10, in: ZBl 108/2007 S. 313; BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140; BGE 134 I 199 E. 1.2 S. 201). Allerdings erfährt der gerichtliche Rechtsschutz aufgrund von Art. 189 Abs. 4 BV einen erheblichen Einbruch. Nach dieser Bestimmung können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Dieser Vorbehalt wirkt sich insbesondere im Bereich der politischen Rechte auf das Verhältnis zwischen Bundesrat und Bundesgericht aus (unten E. 7; vgl. zu den Einschränkungen etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [im Folgenden: Staatsrecht], 3. Aufl. 2011, § 48 N. 41 S. 622; STEINMANN, a.a.O., N. 77 zu Art. 82 BGG, mit weitern Hinweisen; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 457; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 624).
Diese Rechtsschutzordnung entfaltet Folgen für die Erwahrung von Wahl- und Abstimmungsergebnissen. Die Erwahrung folgt der gerichtlichen Entscheidung nach. Die politischen Behörden sind an die Justizentscheide gebunden. Vor der Erwahrung kann das Bundesgericht im Einzelfall Abstimmungsbeschwerden behandeln, sie als unbegründet abweisen, unter Aufrechterhaltung der Abstimmung nicht entscheidrelevante Mängel informell oder mit förmlichem Entscheid feststellen oder aber bei Verletzungen der Abstimmungsfreiheit Nachzählungen und gar Wiederholungen von Abstimmungen anordnen. Die materielle Beurteilung richtet sich an der Praxis des Bundesgerichts gegenüber den Kantonen aus (vgl. hierzu BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301 mit zahlreichen Hinweisen).
Der Bundesrat setzt daher die Erwahrung von Abstimmungsergebnissen bis zum Abschluss der bundesgerichtlichen Verfahren aus und trifft danach den Erwahrungsbeschluss (Art. 15 Abs. 1 BPR; vgl. hierzu MICHEL BESSON, Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde, ZBJV 147/2011 S. 843, 856). Anlässlich der Konstituierung des Nationalrates bedarf es für die Gültigkeit der Wahl einer kantonalen Wahlbestätigung; eine solche kann ausgestellt werden, wenn auf Kantons- und Bundesebene keine Beschwerde erhoben worden ist oder wenn der Ausgang bundesgerichtlicher Verfahren feststeht (Art. 53 Abs. 1 und 2 BPR).
4. Im Folgenden ist der Rechts- und Rechtsmittelweg für Beanstandungen von Unregelmässigkeiten anlässlich von Abstimmungen darzustellen, einerseits für Beschwerden, die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einem Urnengang erhoben werden, andererseits für Rügen, die wegen erst nachträglich bekannt gewordener Mängel im Nachhinein geltend gemacht werden.
4.1 Rechts- und Rechtsmittelweg in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten richten sich in allgemeiner Weise nach dem Bundesgesetz über die politischen Rechte und dem Bundesgerichtsgesetz. Gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR kann wegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen bei der Kantonsregierung Beschwerde (sog. Abstimmungsbeschwerde) geführt werden. Die Beschwerde ist nach Art. 77 Abs. 2 BPR innert dreier Tage seit Entdeckung des Beschwerdegrundes, jedoch spätestens am dritten Tag nach Veröffentlichung der kantonalen Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt einzureichen. Die Kantonsregierung entscheidet innert zehn Tagen (Art. 79 Abs. 1 BPR). Deren Entscheid kann nach Art. 80 Abs. 1 BPR in Verbindung mit Art. 88 Abs. 1 lit. b und Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG wegen Verletzung der politischen Rechte innert fünf Tagen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht steht nach Art. 89 Abs. 3 BGG jeder in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigten Person oder politischen Parteien zu. Nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens stellt der Bundesrat gemäss Art. 15 BPR das Abstimmungsergebnis verbindlich fest und publiziert den Erwahrungsbeschluss im Bundesblatt. Er verweist dabei auf den Ausgang der bundesgerichtlichen Verfahren (vgl. beispielsweise Bundesratsbeschluss vom 17. März 2011 über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 28. November 2010, BBl 2011 2771). Die Erwahrung umfasst die gesamtschweizerischen Ergebnisse. Eingeschlossen sind die kantonalen Resultate. Den im kantonalen Amtsblatt publizierten kantonalen Resultaten kommt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine eigenständige Bedeutung zu. Auf den Antrag um deren Aufhebung kann daher nicht eingetreten werden.
4.2 Die Abstimmungsbeschwerde nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR kann in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einer Volksabstimmung erhoben werden. Sie ist im Vorfeld der Abstimmung oder gleich danach innert dreier Tage seit Entdeckung einer Unregelmässigkeit zu erheben, gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR spätestens am dritten Tag nach Veröffentlichung der kantonalen Ergebnisse im Amtsblatt. Danach ist die Abstimmungsbeschwerde nicht mehr zulässig. Sie kann gemäss dem Wortlaut von Art. 77 Abs. 2 BPR im Grundsatz nicht erhoben werden, wenn Unregelmässigkeiten des Abstimmungsverfahrens erst nachträglich bekannt werden. Insoweit ist mangels eines vorinstanzlichen Anfechtungsobjekts auch die Beschwerde an das Bundesgericht nicht möglich (vgl. Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG).
In der Praxis stellte sich die Problematik nachträglich bekannt gewordener Mängel des Abstimmungsverfahrens im Zusammenhang mit den Abstimmungen über den Anschluss des Laufentals an den Kanton Basel-Landschaft bzw. den Verbleib im Kanton Bern. Aufgrund einer kantonalen Regelung, welche der Bestimmung von Art. 77 Abs. 2 BPR entspricht, entschieden die bernischen Behörden, dass eine zwei Jahre nach der Abstimmung eingelegte Beschwerde verspätet und daher unzulässig sei (BGE 113 Ia 146, Sachverhalt). Das Bundesgericht kam in der Folge vorerst zum Schluss, dass die Beschwerde gestützt auf das kantonale Recht zutreffend als verspätet und daher als unzulässig hatte bezeichnet werden dürfen (BGE 113 Ia 146 E. 2 S. 149; vgl. auch Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999, in: Pra 2000 Nr. 23).
Die Regelung von Art. 77 BPR ist grundsätzlich in der gleichen Weise auszulegen und anzuwenden. Die Frist von drei Tagen nach der Publikation des kantonalen Ergebnisses gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR ist an sich als Verwirkungsfrist zu betrachten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung und den Materialien zum Bundesgesetz (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. April 1975 zu einem Bundesgesetz über die politischen Rechte, BBl 1975 I 1317, 1356; Botschaft des Bundesrates vom 30. November 2001 über eine Änderung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte, BBl 2001 6401, 6420 f.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, S. 29 f.; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, 3. Aufl. 2004, S. 138 N. 321). Es liegen keine Umstände vor, welche ein unmittelbares Abweichen vom Wortlaut der Regelung rechtfertigen würden. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass nach Ablauf der in Art. 77 Abs. 2 BPR vorgesehenen Fristen die Abstimmungsbeschwerde nicht mehr möglich ist.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die beim Regierungsrat des Kantons Bern eingelegte Beschwerde als verspätet. Insoweit hat der Regierungsrat durch sein Nichteintreten auf die Beschwerde kein Bundesgesetzesrecht verletzt. Die Rüge der formellen Rechtsverweigerung ist daher unbegründet.
4.3 Das Bundesgesetz über die politischen Rechte kennt kein Verfahren, mit dem um Wiedererwägung oder Revision von Entscheidungen ersucht werden könnte. Im Gegensatz zu gewissen andern Rechtsgebieten (wie z.B. Steuer- oder Sozialversicherungsrecht) hat sich im Bereich der politischen Rechte keine Praxis herausgebildet, wonach Entscheidungen, welche sich aufgrund von neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln als fehlerhaft erweisen, in Revision oder Wiedererwägung zu ziehen wären (vgl. BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 151 mit Hinweisen). Somit kommen die Grundsätze zur Anwendung, die sich direkt aus dem Bundesverfassungsrecht ergeben.
Das Bundesgericht hat in einer weit zurückreichenden Praxis aus Art. 4 aBV unter qualifizierten Voraussetzungen einen Anspruch auf Wiedererwägung oder Revision abgeleitet (vgl. BGE 109 Ib 246 E. 4 S. 250 ff.; BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 151 f.; je mit Hinweisen; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung ist unter der neuen Bundesverfassung weitergeführt worden. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich nunmehr aus Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; BGE 130 IV 72 E. 2.2 S. 74; BGE 127 I 133 E. 6 S. 137; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 826 f.). Danach kann um Wiedererwägung oder Revision ersucht werden, wenn ein klassischer Revisionsgrund vorliegt, insbesondere wenn sich die Umstände wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft gemacht werden, die in einem früheren Verfahren nicht bekannt waren, die früher aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten (BGE 127 I 133 E. 6 S. 137; BGE 113 Ia 146 E. 3a S. 152; je mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung hat in den Bereich der politischen Rechte Eingang gefunden. Das Bundesgericht hat hinsichtlich von kantonalen Stimmrechtssachen festgehalten, dass sich unmittelbar aus der Verfassung ein Recht auf Überprüfung der Regularität der Volksabstimmung ergebe, wenn nachträglich eine massive Beeinflussung der Volksbefragung zutage tritt. Es wäre stossend und schlechterdings nicht vertretbar, wenn massive Unregelmässigkeiten, welche das Abstimmungsresultat beeinflusst haben könnten, nur deshalb nicht überprüft werden, weil die entsprechenden Tatsachen oder Beweismittel erst nach Ablauf der - sehr kurzen - Beschwerdefristen entdeckt worden sind (BGE 113 Ia 146 E. 3b S. 153; vgl. zur Gefahr der Beeinträchtigung von Grundrechten durch kurze Fristen MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 827 Fn. 70).
Im Einzelnen sind aus der Praxis des Bundesgerichts in kantonalen Stimmrechtsangelegenheiten zwei Konstellationen bekannt, in denen Volksabstimmungen längere Zeit nach ihrer Durchführung wegen erst später bekannt gewordener Umstände und Unregelmässigkeiten direkt gestützt auf die Bundesverfassung in Frage gestellt worden sind. Zum einen bejahte das Bundesgericht im Zusammenhang mit den Abstimmungen über den Anschluss des Laufentals zum Kanton Basel-Landschaft bzw. den Verbleib beim Kanton Bern vorerst einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung oder Revision (BGE 113 Ia 146) und stellte hernach eine Verletzung der Abstimmungsfreiheit fest (BGE 114 Ia 427; vgl. die Kritik von GRISEL, a.a.O., S. 143 N. 339; HILLER, a.a.O., S. 346 f.; ferner PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [im Folgenden: Stimmrecht], 1995, S. 140 N. 229). Zum andern wurde ein Kreditbeschluss der Zürcher Stimmberechtigten von 1995 für eine Ausbauetappe des Flughafens Zürich-Kloten in Frage gestellt, weil bereits das Verkehrsaufkommen von 1997 die Prognosen beträchtlich überstieg, die in den Abstimmungserläuterungen zur Volksabstimmung aufgeführt worden waren. Das Begehren blieb schliesslich materiell ohne Erfolg (Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999, in: Pra 2000 Nr. 23; vgl. unten E. 8.4). Das vom Bundesrat in seiner Vernehmlassung zitierte Urteil BGE 113 Ia 291 betrifft keinen Fall von nachträglichem, wiedererwägungsweise geltend gemachtem Rechtsschutz.
Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze beanspruchen gleichermassen Geltung für die Ebene des Bundes und die eidgenössischen Abstimmungen. Werden erst im Nachgang zu allfälligen Beschwerdeverfahren und nach dem bundesrätlichen Erwahrungsbeschluss erhebliche Mängel bekannt, so leitet sich bei gegebenen Voraussetzungen ein Anspruch auf Überprüfung der Regularität einer Volksabstimmung direkt aus der Verfassungsbestimmung von Art. 29 Abs. 1 BV und seit dem 1. Januar 2007 zusätzlich auch aus Art. 29a BV ab. Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, das das Abstimmungsverfahren umschreibt, ist in diesem Sinne verfassungskonform anzuwenden. Allgemein sind Bundesgesetze nach den anerkannten Grundsätzen auszulegen. Dazu gehört die verfassungskonforme Auslegung, unter Beachtung der Schranken von Art. 190 BV und im Rahmen des klaren Wortlauts und Sinns einer Gesetzesbestimmung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 251; BGE 134 I 105 E. 6 S. 109). Im Zusammenhang mit der abstrakten Normkontrolle kantonaler Erlasse wird die verfassungskonforme Auslegung insbesondere als zulässig erachtet, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist (BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f. mit zahlreichen Hinweisen).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass das Bundesgesetz über die politischen Rechte eine namhafte Lücke aufweist. Obwohl der Wortlaut des Bundesgesetzes keinen nachträglichen Rechtsschutz kennt, wird ein solcher von Sinn und Zweck des Bundesgesetzes auch nicht im Sinne von Art. 29a BV ausgeschlossen. Ziel der Regelung im Allgemeinen ist es, dass Abstimmungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Abstimmungsfreiheit durchgeführt und mit dem vorgesehenen Beschwerdeweg zu einem raschen Abschluss gebracht werden. Das schliesst es auch vor dem Hintergrund von Art. 190 BV nicht aus, dass in ausserordentlichen Situationen im genannten Sinne über den Wortlaut des Bundesgesetzes über die politischen Rechte hinaus gestützt auf das Verfassungsrecht nachträglicher Rechtsschutz gewährt wird. Die Möglichkeit eines nachträglichen Rechtsschutzes liegt denn letztlich auch dem Entscheid des Bundesrates vom 29. Juni 2011 zugrunde. Daran ändert nichts, dass er die Voraussetzungen hierfür im vorliegenden Fall verneinte und auf das Gesuch um Revison oder Wiedererwägung des Erwahrungsbeschlusses nicht eingetreten ist (Entscheid des Bundesrates vom 29. Juni 2011 E. 2, in: VPB 2012.5).
Demnach ist das Bundesgesetz über die politischen Rechte in dem Sinne verfassungskonform auszulegen, dass die in Art. 77 Abs. 2 BPR genannten Beschwerdefristen die Möglichkeit einer Wiedererwägung oder Revision nicht ausschliessen. Vielmehr gilt für eidgenössische Abstimmungen im Rahmen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte direkt gestützt auf die verfassungsmässigen Grundsätze von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV ein Recht auf Überprüfung der Regularität von Volksabstimmungen und nachträglichen Rechtsschutz, wenn im Nachhinein eine massive Beeinflussung der Volksbefragung zutage tritt.
4.4 Für die Umsetzung des genannten verfassungsmässigen Anspruchs stellen sich Fragen des Verfahrens. Vorerst ist zu prüfen, welcher Behörde letztinstanzlich eine solche Überprüfung obliegt.
Die nachträgliche Überprüfung von Volksabstimmungen auf ihre Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Garantie der politischen Rechte stellt eine Stimmrechtsstreitigkeit dar. Sie unterscheidet sich nicht grundsätzlich von den im Bundesgesetz über die politischen Rechte umschriebenen Konstellationen. Gleich wie die Beschwerden aus dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer Abstimmung ist auch eine nachträgliche Überprüfung der Zuständigkeitsnorm von Art. 189 Abs. 1 lit. f BV zuzuordnen und unterliegt der Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 34 Abs. 1 und Art. 29a BV (oben E. 3.2). Es handelt sich um justiziable Streitigkeiten, deren Behandlung sich nach rechtlichen, vorab verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten richtet. Ihre Beurteilung kommt nach der genannten verfassungsrechtlichen Konzeption letztinstanzlich den Justizbehörden zu und fällt in den Zuständigkeitsbereich des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht ist somit zur Beurteilung von Beschwerden zuständig, mit denen die Recht- und Verfassungsmässigkeit von Volksabstimmungen wegen erst nachträglich bekannt gewordener schwerwiegender Mängel in Frage gestellt wird. Es ist zur Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz in Stimmrechtssachen berufen.
4.5 Damit stellt sich weiter die Frage nach den Voraussetzungen und der Ausgestaltung des Verfahrens.
Voraussetzung für eine Überprüfung einer Volksabstimmung ist das Vorbringen von gravierenden Mängeln, die die Abstimmung massiv und entscheidwesentlich beeinflusst haben und das Abstimmungsverfahren als fragwürdig erscheinen lassen könnten. Die Unregelmässigkeiten müssen von einer erheblichen Tragweite sein, wie sie aus dem Bereich der Revision bekannt sind (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG). Ferner ist erforderlich, dass Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden, die im Zeitraum der Abstimmung und während der anschliessenden Beschwerdefrist nicht bekannt waren, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten (oben E. 4.3; BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181; BGE 113 Ia 146 E. 3b S. 153). Die Tatsachen und Beweismittel müssen sich somit auf Fakten beziehen, die zur Zeit der Abstimmung bereits vorhanden, aber noch unbekannt waren bzw. unbeachtet bleiben konnten (sog. unechte Noven). Das nachträgliche Verfahren kann nicht dazu dienen, Unterlassungen der Beweis- und Beschwerdeführung im Zeitpunkt der Abstimmung wieder gutzumachen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S.181; BGE 127 I 133 E. 6 S. 138; vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 5-9 zu Art. 123 BGG; AUGUST MÄCHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 16 und 25 ff. zu Art. 66 VwVG). Umgekehrt sind echte Noven, d.h. erst im Laufe der Zeit sich ergebende Tatsachen ohne Bedeutung. Schliesslich gilt in Bezug auf die Frist, dass nicht unbegrenzt um Neubeurteilung eines weit zurückliegenden Abstimmungsverfahrens ersucht werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit müssen der Wiedererwägung zeitliche Grenzen gesetzt sein. Mangels gesetzlicher Bestimmungen ist die Frist unter analoger Beachtung von Regelungen in andern Sachgebieten und in Anwendung allgemeiner Grundsätze allenfalls im Einzelfall festzusetzen (BGE 113 Ia 146 E. 3d S. 154).
Werden in diesem Sinne erst nachträglich bekannt gewordene Tatsachen und Beweise vorgebracht, so ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung eines abgeschlossenen Abstimmungsverfahrens tatsächlich gegeben sind (BGE 113 Ia 146 E. 3c S. 153; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31 N. 29 ff. S. 290 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1045 S. 233). An die genannten Voraussetzungen ist ein strenger Massstab anzulegen. Wegen der Bedeutung der Beständigkeit direktdemokratisch getroffener Entscheidungen und aus Gründen der Rechtssicherheit soll nicht leichthin auf ein abgeschlossenes Abstimmungsverfahren und auf ein erwahrtes Abstimmungsergebnis zurückgekommen werden können. Können diese Voraussetzungen bejaht werden, so ist die Abstimmung in einem zweiten Schritt unter Berücksichtigung der neuen Tatsachen und Beweise und allenfalls nach Abschluss eines Instruktions- und Beweisverfahrens einer materiellen (Neu-)Beurteilung zu unterziehen (BGE 113 Ia 146 E. 3c S. 153). Es ist diesfalls materiell zu prüfen, ob und welche Unregelmässigkeiten tatsächlich vorgekommen sind, welche Schwere sie aufgewiesen haben und welche Bedeutung ihnen im demokratischen Entscheidungsprozess zugekommen ist. Das Verfahren gliedert sich somit in zwei Schritte und entspricht dem für das Revisionsrecht bekannten Vorgehen.
4.6 Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben kann sich die Frage einer Neubeurteilung eines Abstimmungsverfahrens in zweierlei Konstellationen stellen.
Zum einen ist denkbar, dass im Zeitraum der Abstimmung gemäss den gesetzlichen Vorgaben bei der zuständigen Kantonsregierung und hernach beim Bundesgericht Beschwerde erhoben wird und das bundesgerichtliche Verfahren erfolglos bleibt. Diesfalls können nachträglich bekannt gewordene erhebliche Tatsachen und Beweise, welche das Abstimmungsverfahren und den entsprechenden Entscheid des Bundesgerichts als fragwürdig erscheinen lassen, zu einem Revisionsverfahren im Sinne von Art. 121 ff. BGG führen. Der ursprüngliche Entscheid des Bundesgerichts kann namentlich wegen Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG in Revision gezogen werden.
Zum andern ist denkbar, dass im Zeitraum der Abstimmung keine Abstimmungsbeschwerde erhoben wird, hernach aber erhebliche Tatsachen und Beweise zutage treten, die das Abstimmungsverfahren wegen gravierender Mängel als fragwürdig erscheinen lassen könnten. Es fragt sich, wie und wo ein entsprechendes Verfahren um Überprüfung der Regularität einzuleiten ist.
Es rechtfertigt sich, für dieses Verfahren die Verfahrensbestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte analog anzuwenden. Dies bedeutet, dass neu entdeckte Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 77 Abs. 2 BPR unverzüglich geltend gemacht werden müssen. Das zeitliche Erfordernis ist mit Bezug auf Erkennbarkeit und Substantiierung eines Mangels gemäss der Rechtsprechung sachgerecht anzuwenden (BGE 121 I 1 E. 3b und 4 S. 5; Urteil 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 2b, in: ZBl 97/1996 S. 233). Grundsätzlich ist das Verfahren bei der Kantonsregierung einzuleiten (BGE 137 II 177). Es kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, wie im Einzelfall eine direkt beim Bundesgericht erhobene Beschwerde behandelt würde.
4.7 Der bundesgerichtliche Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten bezweckt die justizmässige Gewährleistung der politischen Rechte und der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Dies gilt auch für Verfahren von nachträglichem Rechtsschutz. Das Bundesgericht ist diesfalls aufgerufen, aufgrund einer neuen Sachlage einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Trotz seiner Beurteilungszuständigkeit (oben E. 4.4) stellt sich in Anbetracht der Besonderheiten des Verhältnisses unter den höchsten Gewalten des Bundes die Frage der bundesgerichtlichen Entscheidbefugnis. Beurteilungszuständigkeit und Entscheidbefugnis können diesfalls auseinandergehalten werden, in ähnlicher Weise, wie bei der Anwendung von Bundesgesetzesrecht unter Beachtung von Art. 190 BV zwischen Prüfungsbefugnis und Anwendungsgebot unterschieden wird (vgl. BGE 136 I 49 E. 3.1 S. 55, BGE 136 I 65 E. 3.2 S. 70; BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130). Vor diesem Hintergrund zeigen sich namentlich folgende Konstellationen.
4.7.1 Keiner weitern Erörterung bedarf der Fall, dass keine Verletzung der Abstimmungsfreiheit vorliegt, das Abstimmungsverfahren sich als gesetz- und verfassungsmässig erweist und die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde unbegründet und daher ohne Weiteres abzuweisen ist.
4.7.2 Weiter ist der Fall denkbar, dass das Bundesgericht zwar Mängel und Verletzungen der Abstimmungsfreiheit festhält, indes zum Schluss gelangt, diese seien vor dem Hintergrund der gesamten konkreten Verhältnisse nicht von ausschlaggebendem Gewicht, sodass das Abstimmungsverfahren insgesamt nicht als irregulär erscheine und von eigentlichen Sanktionen abgesehen werden könne. Eine solche Beurteilung kann sich an der bundesgerichtlichen Praxis in Stimmrechtssachen gegenüber den Kantonen ausrichten. Danach wird in einer gesamthaften Betrachtung namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der ganzen Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; BGE 132 I 104 E. 3.3 S. 110; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006 E. 2, in: ZBl 108/2007 S. 275; je mit Hinweisen). Unregelmässigkeiten können festgehalten und die Beschwerde gleichwohl abgewiesen werden. Die Feststellung des Mangels kann formlos in den Erwägungen erfolgen (vgl. BGE 132 I 104 E. 4 und 5; Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011, in: ZBl 112/2011 S. 375; Urteil 1P.582/2005 vom 20. April 2006, in: ZBl 108/2007 S. 275). Ebenso ist möglich, die Unregelmässigkeiten mit einem förmlichen Entscheid im Dispositiv festzustellen, die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen und sie im Übrigen abzuweisen (vgl. BGE 129 I 185 S. 206 [Dispositiv]; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 24. Februar 2010, in: ZBl 111/2010 S. 378, mit Anmerkung von GIOVANNI BIAGGINI; STEINMANN, a.a.O., N. 99 zu Art. 82 BGG).
Dem Bundesgericht steht diese Befugnis zur Feststellung von Mängeln und Verletzungen aufgrund seiner Beurteilungszuständigkeit im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes (oben E. 4.4) zu. Sie besteht ungeachtet des Umstands, dass der Bundesrat das Abstimmungsverfahren in seinem Entscheid vom 29. Juni 2011 ebenfalls überprüfte, eine Mangelhaftigkeit im vorliegenden Fall verneinte und daher auf die ihm unterbreiteten Gesuche um Revision oder Wiedererwägung seines Erwahrungsbeschlusses nicht eintrat. Da blosse Feststellungen von Mängeln und Verletzungen keine entscheidwesentlichen Folgen nach sich ziehen und es bei der Abstimmung und beim Erwahrungsbeschluss belassen, entsteht zwischen der Beurteilungszuständigkeit des Bundesgerichts und den Kompetenzen des Bundesrates kein Konflikt.
4.7.3 Schliesslich kann die materielle Prüfung ergeben, dass Unregelmässigkeiten bestanden haben, diese in Anbetracht der gesamten konkreten Umstände von ausschlaggebender Bedeutung für die Volksbefragung gewesen sind und demnach die Abstimmungsfreiheit derart verletzt worden ist, dass eigentliche Sanktionen angezeigt wären.
Diesfalls können sich in verschiedener Hinsicht Fragen des Umfangs der Entscheidbefugnis des Bundesgerichts stellen. Neben der formellen Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit steht die Aufhebung der Abstimmung im Vordergrund. Wie es sich mit diesen Fragen im Einzelnen verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht weiter vertieft zu werden. Es wird sich zeigen, dass eine Aufhebung des Unternehmenssteuerreformgesetzes II nicht in Betracht fällt (unten E. 8.7). Damit besteht in dieser Hinsicht kein Kompetenzkonflikt unter Bundesbehörden. Die Prüfung, ob die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV verletzt ist, steht dem Bundesgericht nach den vorstehenden Erwägungen zu.
4.8 Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass sich ein Anspruch auf nachträgliche Überprüfung der Regelhaftigkeit einer Volksabstimmung direkt aus der Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 29a BV ergibt. Das Bundesgesetz über die politischen Rechte ist in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Das Bundesgericht ist nach Art. 189 Abs. 1 lit. f BV für die Gewährung von solchem nachträglichem Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig und hat auf Beschwerde hin einen justizmässigen Entscheid zu treffen. Das Verfahren richtet sich nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht ungeachtet des bundesrätlichen Entscheids vom 29. Juni 2011 die von der Beschwerdeführerin unterbreitete Problematik materiell zu prüfen. Die Zuständigkeit des Bundesrates wird durch die bundesgerichtliche Prüfung im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt. Die Kompetenzen von Bundesrat und Bundesgericht stehen daher nicht in einem Konflikt zueinander. Ein Zuständigkeitskonflikt-Verfahren im Sinne von Art. 157 Abs. 1 lit. b und Art. 173 Abs. 1 lit. i BV erübrigt sich.
5. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist nunmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine materielle Beurteilung aufgrund der neu vorgebrachten Tatsachen und Beweise erfüllt sind.
5.1 Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein und auf Ausführungen von Bundesrat Merz anlässlich einer Pressekonferenz vom 14. Januar 2008 sowie auf die Botschaft des Bundesrates (ausführlich unten E. 8). Aus den Erklärungen im Vorfeld der Abstimmung ergibt sich zusammengefasst das Folgende: Das Unternehmenssteuerreformgesetz II bedeute für den Bund kurzfristig Steuerausfälle von ungefähr 56 und 27 Mio. Franken (Besteuerung der Liquidationsgewinne und wegen anderer Ausfälle); langfristig sollten Mehreinnahmen resultieren; für die Kantone werde kurzfristig mit Einbussen von 350 und 500 Mio. Franken gerechnet (Dividendenbesteuerung und Anrechnung der Gewinn- an die Kapitalsteuer). Nach der Botschaft würden für den Bund kurzfristig 40 Mio. Franken Mindereinnahmen resultieren; langfristig sollten zusätzliche Einnahmen von 55 Mio. Franken generiert werden; für die Kantone seien die kurfristigen Verluste auf 460 Mio. Franken, die langfristigen Verluste auf 270 Mio. Franken geschätzt. Den Bedenken des Referendumskomitees, die Reform verursache bei Bund und Kantonen bis zu 2 Mrd. Franken Steuerausfälle, entgegnete der Bundesrat, dass die finanziellen Auswirkungen der Reform im Vergleich zum gesamten Haushalt des Bundes gering und die zu erwartenden Steuerausfälle verkraftbar seien.
Im März 2011 wurde bekannt, dass zahlreiche Unternehmen von den Möglichkeiten des Unternehmenssteuerreformgesetzes II Gebrauch machen würden und dass dadurch beträchtliche Steuerausfälle entstünden. Diese Befürchtungen wurden von Bundesrätin Widmer-Schlumpf anlässlich einer Fragestunde im Nationalrat und einer Pressekonferenz bestätigt. Zusammengefasst ergibt sich aus ihren Erklärungen, dass dem Bund bei einer längerfristigen Betrachtung jährliche Mindereinnahmen von 200-300 Mio. Franken bei der Verrechnungssteuer und von weiteren 200-300 Mio. Franken bei der direkten Bundessteuer entstünden. Insgesamt würden die Verluste für Bund, Kantone und Gemeinden für eine Periode von zehn Jahren auf 4-6 Mrd. Franken beziffert.
Aufgrund der neuen Prognosen scheinen die Steuerausfälle nunmehr massiv höher auszufallen als vor der Abstimmung über die Vorlage veranschlagt. Bei Steuervorlagen hängt die Meinungsbildung der Stimmberechtigten massgeblich davon ab, wie sich Steuererleichterungen zugunsten gewisser Steuersubjekte zu den damit verbundenen Haushalteinbussen verhalten. Steuererleichterungen wird umso eher zugestimmt, je weniger sie sich auf den Haushalt auswirken und je kleiner die entsprechenden Steuerausfälle sind. Die grossen Unterschiede zwischen den im Abstimmungszeitpunkt genannten tiefen Zahlen und den heutigen hohen Prognosen lassen ernsthafte Zweifel aufkommen, ob die Stimmberechtigten damals ihre Meinung in Kenntnis der richtigen Sachlage haben bilden können. Die Zweifel werden verstärkt durch die bundesrätlichen Aussagen, wonach die damaligen Abstimmungserläuterungen unvollständig gewesen seien, sowie durch das knappe Abstimmungsergebnis (938'744 Ja-Stimmen gegen 918'990 Nein-Stimmen). Bei dieser Sachlage scheint die Regularität des Abstimmungsverfahrens vom Februar 2008 ernsthaft in Frage gestellt.
5.2 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehen sich auf eine Sachlage, wie sie im Zeitpunkt der Abstimmung und der Erwahrung des Abstimmungsresultats zwar gegeben war, indes zu jener Zeit für die Stimmberechtigten nicht bekannt war. Es war der Beschwerdeführerin damals weder möglich, die heute vorgebrachten Tatsachen und Beweise in einem förmlichen Verfahren vorzubringen, noch hatte sie dazu Anlass. Es kann ihr daher nicht zum Nachteil gereichen, dass sie die heute umstrittenen Fragen nicht aufgeworfen und die angebliche Verletzung der Abstimmungsfreiheit damals nicht gerügt hatte. Ihre Vorbringen über die nunmehr massiv höheren Steuerausfälle anstelle der damaligen moderaten Prognosen stellen daher zulässige unechte Noven im Sinne der obigen Erwägungen dar (E. 4.5).
5.3 Die Abstimmung vom Februar 2008 liegt in Bezug auf die ersten Reaktionen der Beschwerdeführerin im März 2011 rund drei Jahre zurück. Diese Dauer liegt innert der Frist, während der in Anbetracht der Erheblichkeit der vorgebrachten Mängel auf eine Volksabstimmung grundsätzlich zurückgekommen werden kann (vgl. BGE 113 Ia 146 E. 3d S. 154).
5.4 Wie ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin das Verfahren gemäss dem Bundesgesetz über die politischen Rechte eingeschlagen und innert der Fristen gemäss BPR und BGG den Regierungsrat und hernach das Bundesgericht angerufen. Damit erfüllt sie auf jeden Fall die formellen Anforderungen für ihr Ersuchen, die Abstimmung vom 24. Februar 2008 auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen.
5.5 Somit sind die Voraussetzungen gegeben, dass das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen materiell prüft und demnach auch in materieller Hinsicht auf die Beschwerde eintritt.
6. Die Beschwerdeführerin bezieht sich mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen auf die Erläuterungen des Bundesrates zur Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 und auf dessen Informationen im Vorfeld des Urnengangs. Sie rügt, diese Informationen seien unzutreffend und lückenhaft gewesen und hätten damit eine Informationssituation geschaffen, welche die Stimmberechtigten irregeführt und die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV verletzt habe.
6.1 Das Bundesgericht hat in einer reichen Praxis zu kantonalen (und kommunalen) Stimmrechtssachen die verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen an amtliche Abstimmungserläuterungen umschrieben. Diese sind als Erstes nachzuzeichnen.
6.2 Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen).
Das Ergebnis eines Urnengangs kann u.a. durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl. BGE 135 I 292 E. 2 und 4.2 S. 294 und 297; BGE 130 I 290 E. 3.2 S. 294; BGE 119 Ia 271 E. 3a S. 272; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 4, in: ZBl 111/2010 S. 507; je mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben -, wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (vgl. BGE 135 I 292 E. 4.2 S. 297; BGE 130 I 290 E. 3.2 S. 294; BGE 129 I 232 E. 4.2 S. 244; Urteile 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 5.1, in: ZBl 111/2010 S. 507; 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2a, in: Pra 2000 Nr. 23; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1998 E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 89; je mit Hinweisen).
6.3 Diese Grundsätze sind verfassungsrechtlicher Natur (Art. 34 Abs. 2 BV). Sie gelten für jegliche Abstimmungsbotschaften, unabhängig von der Stufe des Gemeinwesens. Sie sind daher auch für die Erläuterungen des Bundesrates vor eidgenössischen Volksabstimmungen (sog. Bundes- oder Abstimmungsbüchlein) massgebend (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 612 und 633). Sie ergänzen die Vorgaben im Bundesgesetz über die politischen Rechte. Nach Art. 11 Abs. 2 BPR wird den Abstimmungsvorlagen eine kurze, sachliche Erläuterung des Bundesrates beigegeben, die auch den Auffassungen wesentlicher Minderheiten Rechnung trägt; der Bundesrat berücksichtigt die Argumente der Initiativ- und Referendumskomitees. Darüber hinaus orientiert der Bundesrat die Stimmberechtigten in allgemeiner Weise nach den Grundsätzen von Art. 10a BPR. Diese gesetzlichen Vorgaben sind im Sinne der genannten verfassungsrechtlichen Grundsätze auszulegen und umzusetzen.
7. Der Bundesrat hält in seinem Entscheid vom 29. Juni 2011 und in seinen Stellungnahmen zuhanden des Bundesgerichts fest, dass seine Erläuterungen im Abstimmungsbüchlein und weitere Erklärungen im Vorfeld der Volksabstimmung Regierungsakte darstellten. Diese könnten vor dem Hintergrund von Art. 189 Abs. 4 BV weder angefochten noch im vorliegenden Fall zum Gegenstand der Beschwerde gemacht werden.
7.1 Nach Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht grundsätzlich nicht angefochten werden. Die Verfassung räumt der Bundesversammlung und dem Bundesrat einen Spielraum ein, in den die Justiz grundsätzlich nicht einzugreifen hat. Die Bestimmung lässt indes Ausnahmen zu. Verfügungen des Bundesrates (und der Organe der Bundesversammlung) können im Rahmen von Art. 33 Abs. 1 lit. a und b VGG (SR 173.32) gerichtlich angefochten werden. Eine Überprüfungsmöglichkeit kann sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben (vgl. BGE 125 II 417). Schliesslich ist anerkannt, dass Verordnungen des Bundesrates im Rahmen von Art. 190 BV vorfrageweise überprüft werden können, mit der möglichen Folge, dass ihnen die Anwendung im Einzelfall versagt wird (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25, BGE 131 II 735 E. 4.1 S. 740). Die Unanfechtbarkeit solcher Akte schliesst die vorfrageweise Überprüfung grundsätzlich nicht aus (vgl. zum Ganzen WALTER HALLER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 55 ff. zu Art. 189 BV). Zu den Akten des Bundesrates im Bereich der politischen Rechte, die bei den Justizbehörden nicht angefochten werden können, zählen etwa: Erwahrungsbeschlüsse im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BPR, Botschaften an die eidgenössischen Räte, das Inkraftsetzen von Erlassen oder das Festlegen von Abstimmungsdaten gemäss Art. 10 BPR (vgl. Urteil 1C_427/2009 vom 16. November 2009; Entscheid des Bundesrates vom 17. Mai 2000, in: VPB 64/2000 Nr. 100; STEINMANN, a.a.O., N. 88 und 95 zu Art. 82 BGG).
7.2 Nach Art. 11 Abs. 2 BPR wird den Abstimmungsvorlagen eine kurze, sachliche Erläuterung des Bundesrates beigegeben. Gemäss den Materialien handelt es sich bei den Abstimmungserläuterungen um einen Regierungsakt. Ein Rechtsmittel sollte dagegen nicht erhoben werden können, "da der Bundesrat sich hüten wird, unsachliche Erläuterungen abzugeben, die man ihm im Abstimmungskampf ohnehin nachweisen könnte" (AB 1976 S 518). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kann der Text wohl Gegenstand politischer Kritik, indes nicht Objekt einer Abstimmungsbeschwerde sein (vgl. Entscheide des Bundesrates vom 9. Mai 1979, in: VPB 44/1980 Nr. 2; vom 17. Mai 2000, in: VPB 64/2000 Nr. 101). Die Rechtsprechung und die Lehre sind dieser Sicht gefolgt (Urteil 1P.48/1992 vom 3. Februar 1992, in: ZBl 93/1992 S. 308, mit Hinweisen; siehe die zahlreichen Literaturhinweise im Entscheid des Bundesrates vom 17. Mai 2000 E. 3.4.1, in: VPB 64/2000 Nr. 101).
Die Unanfechtbarkeit der bundesrätlichen Erläuterungen ergab sich vorerst aus der Rechtslage vor Inkrafttreten der Justizreform: Dem Bundesgericht kam hinsichtlich eidgenössischer Abstimmungen von vornherein keine Entscheidbefugnis zu. Das Organisationsgesetz beschränkte dessen Zuständigkeit im Bereich der staatsrechtlichen Beschwerde auf kantonale Hoheitsakte (Art. 84 und 85 lit. a OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war nach der damaligen Fassung des Bundesgesetzes über die politischen Rechte ausgeschlossen (zum Ganzen Urteil 1P.48/1992 vom 3. Februar 1992, in: ZBl 93/1992 S. 308). Aus diesen Gründen ist die Rechtsprechung aus der Zeit vor Inkrafttreten der Justizreform für den vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung. Gleiches gilt für die ältere Lehre.
Die neuere Lehre geht nunmehr im Lichte der Justizreform vor dem Hintergrund von Art. 189 Abs. 4 BV davon aus - und kritisiert im gleichen Zug -, dass die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates nicht gerichtlich überprüft und zum Gegenstand eines Stimmrechtsverfahrens gemacht werden könnten (vgl. HALLER, a.a.O., N. 60 zu Art. 189 BV; TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., § 48 N. 41 S. 622; STEINMANN, a.a.O., N. 95 zu Art. 82 BGG; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., N. 1898; HANSJÖRG SEILER, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Verfassungsrecht, Richterrecht und Politik, ZSR 129/2010 II S. 381, 396, 475 f. und 520; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 136 zu Art. 82 BGG; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 41 und 47; MICHEL BESSON, Der Schutz der politischen Rechte auf Bundesebene, in: Festschrift für Heinrich Koller, 2006, S. 219, 227 f.; MICHEL BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in: Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, 2006, S. 403, 424). Die Unanfechtbarkeit der Erläuterungen gilt im Grundsatz nicht nur für den Gesamtbundesrat, sondern erstreckt sich auch auf Äusserungen einzelner Bundesräte, soweit sie im Vorfeld von Volksabstimmungen in der politischen Diskussion im Wesentlichen deren Inhalt wiedergeben (vgl. STEINMANN, a.a.O., N. 95 zu Art. 82 BGG mit weitern Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund fällt eine direkte Anfechtung der bundesrätlichen Erläuterungen ausser Betracht. Ausgeschlossen ist namentlich, die Erläuterungen beim Bundesgericht mit dem Ziel anzufechten, diese förmlich aufheben oder abändern zu lassen.
7.3 Nach Art. 141 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10) unterbreitet der Bundesrat seine Erlassentwürfe der Bundesversammlung zusammen mit einer Botschaft. Er begründet darin den Erlassentwurf, kommentiert einzelne Bestimmungen und weist auf besondere Punkte hin. Die Botschaft bildet die Grundlage für die Diskussion und Entscheidfindung in den Eidgenössischen Räten.
Botschaften des Bundesrates sind Akte im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen können auch sie nicht angefochten werden. Die Botschaften richten sich ausschliesslich an die Eidgenössischen Räte. Sie werden den Stimmberechtigten nicht zugestellt. Diese sind durch die Botschaften nicht in ihren politischen Rechten betroffen. Die Stimmrechtsbeschwerde nach Art. 82 lit. c BGG scheidet insoweit aus (vgl. Urteile 1C_283/2010 vom 9. Dezember 2010; 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 2b, in: Pra 2000 Nr. 23; STEINMANN, a.a.O., N. 84 zu Art. 82 BGG).
7.4 Ungeachtet dieses prozessualen Ausschlusses kann indes die Informationslage im Vorfeld einer Volksabstimmung in allgemeiner Weise zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht werden. Vor dem Hintergrund der konkreten Umstände steht letztlich die Abstimmungsfreiheit in Frage. Unter diesem Gesichtswinkel ist die Gesamtsituation der Berichterstattung von Bedeutung, in der sich die Stimmbürgerschaft vor einer Abstimmung befindet. Insoweit kann geprüft werden, ob die Stimmberechtigten mit Blick auf die ihnen von den verschiedensten Akteuren und Medien vorgelegten Informationen objektiv in der Lage sind, sich eine hinreichende und sachbezogene Meinung über den Abstimmungsgegenstand zu bilden. Hierfür sind das gesamte Umfeld und sämtliche Berichterstattungen einzubeziehen. Dabei ist prozessual nicht von Belang, dass solche Informationen zum Teil auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein oder auf Presseauftritte von Bundesräten zurückgehen und sich Medien implizit oder explizit daran ausrichten. In diesem Rahmen sind die Abstimmungserläuterungen des Bundesrates in die Frage einzubeziehen, ob die Stimmberechtigten ihre Meinung frei und sachbezogen haben bilden und äussern können und die Abstimmungsfreiheit gewahrt ist.
8. Im Folgenden ist die Beschwerde vor dem Hintergrund der zulässigen Rügen und unter Einbezug der gesamten Situation im Vorfeld der Abstimmung vom Februar 2008 konkret zu beurteilen.
8.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich hauptsächlich auf die Erläuterungen des Bundesrates im Abstimmungsbüchlein und bezieht sich zudem auf dessen Ausführungen in der Botschaft. Sie hält dem Bundesrat vor, die Stimmberechtigten im Abstimmungsbüchlein mit teils unzutreffenden, teils qualifiziert unvollständigen Informationen zu den Folgen der Unternehmenssteuerreform irregeführt zu haben. Auch sei nicht auf die lange Rückwirkung der vorgesehenen Steuererleichterungen hingewiesen worden, die für die Mindereinnahmen bedeutend ist. Den Stimmberechtigten sei es somit nicht möglich gewesen, sich eine eigene sachgerechte Meinung über die finanziellen Folgen der Vorlage zu bilden. Überdies kritisiert die Beschwerdeführerin die Botschaft, die die Sachlage intransparent und hinsichtlich der finanziellen Folgen der Vorlage irreführend dargestellt habe.
Der Bundesrat weist diese Vorwürfe zurück. Bundesrätin Widmer-Schlumpf wies im Nationalrat und an einer Pressekonferenz vom März 2011 auf die neuesten Prognosen zu den nunmehr erwarteten Steuerausfällen hin (vgl. die Beantwortung diverser Fragen AB 2011 N 349 ff.). Zu den bundesrätlichen Erläuterungen im Bundesbüchlein führte sie aus: "Das Abstimmungsbüchlein enthielt in diesem Sinne keine Fehler, aber es war nicht vollständig" (AB 2011 N 351). "In der Abstimmungsbotschaft hat man auf die finanziellen Auswirkungen der Unternehmenssteuerreform hingewiesen. (...) Man hat dort auch vom Kapitaleinlageprinzip gesprochen, aber ohne dieses bzw. seine Folgen zu quantifizieren. Insofern ist es nicht vollständig, weil man nicht versucht hat, auch die finanziellen Konsequenzen des Kapitaleinlageprinzips zu ermitteln" (AB 2011 N 352). "Man hat damals darauf hingewiesen, dass es mit all den Bestandteilen (...) um eine Reform geht, die den KMU, aber zu einem grossen Teil auch den grossen Unternehmen dient. Im Abstimmungsbüchlein für das Volk hat man (...) nur die Mindereinnahmen ausgewiesen, die aus der unmittelbaren Umsetzung der KMU-Reform resultieren würden" (AB 2011 N 350). Ferner deutete Bundesrätin Widmer-Schlumpf an, dass Schätzungen über die finanziellen Konsequenzen ansatzweise möglich gewesen wären. Der Bundesrat stellt ausdrücklich in Abrede, dass Bundesrätin Widmer-Schlumpf Fehler in den Abstimmungserläuterungen eingestanden habe.
In seiner Vernehmlassung weist der Bundesrat insbesondere darauf hin, dass Schätzungen über die finanziellen Konsequenzen der Unternehmenssteuerreform gar nicht möglich gewesen seien. Er hält fest, dass nicht das Kapitaleinlageprinzip als solches, sondern die sehr lange Rückwirkung bis zum 1. Januar 1997 zu den Mindereinnahmen führt; die Quantifizierung der Folgen sei vor dem Eingang der ersten Meldungen nicht möglich gewesen; die Unternehmen hätten den Stand ihrer Kapitaleinlagen erst im Hinblick auf das Inkrafttreten der neuen Regelung ermittelt und dokumentiert. Weiter macht er geltend, dass im Vorfeld und im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens keine verlässlichen Daten verfügbar waren, die sich auf die Höhe der Agio-Reserven und den Ersatz von bisher steuerbaren Dividenden durch steuerfreie Agio-Rückzahlungen beziehen; es habe keine Verpflichtung bestanden, Agio-Reserven in der Bilanz auszuweisen. Er fügt weiter an, dass Umfragen im Sinne einer prospektiven Evaluation kaum aussagekräftige Ergebnisse erbracht hätten; die Regelung des Kapitaleinlageprinzips betreffe etwa 300'000 Kapitalgesellschaften; Umfragen wären mangels Auskunftspflicht nicht verlässlich und im Übrigen nicht repräsentativ gewesen. Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass eine Berechnung der Einbussen im Bereich der Verrechnungssteuer nicht möglich gewesen sei, weil die Dividenden, die der Verrechnungssteuer unterlagen, durch verrechnungssteuerfreie Kapitalrückzahlungen substituiert werden. Aus diesen Überlegungen schliesst der Bundesrat, es liege in der Natur der Sache, dass Vollständigkeit sich nur auf Bekanntes, nicht aber auf Unbekanntes beziehen könne. Die Abstimmungserläuterungen seien daher nicht zu kritisieren.
8.2 Die Unternehmenssteuerreform wird in den Abstimmungserläuterungen in drei Abschnitten umschrieben: Im Abschnitt "I - Milderung der wirtschaftlichen Doppelbelastung" wird auf die Teilbesteuerung von Dividenden und auf die Ausweitung des Beteiligungsabzugs hingewiesen. Im Abschnitt "II - Entlastung von substanzzehrenden Steuern" werden die Anrechnung der Gewinnsteuer an die Kapitalsteuer, die Entlastungen der Emissionsabgabe und das Kapitaleinlageprinzip behandelt. Der Abschnitt "III - Befreiung von steuerlichen Zwängen für Personenunternehmen" beleuchtet die Ersatzbeschaffung, die Betriebsaufgabe und Liquidation, ferner die Überführung bei Erbteilung, die Überführung von Liegenschaften aus dem Geschäfts- ins Privatvermögen und die Bewertung von geschäftlichen Wertschriften für die Vermögenssteuer. Ein weiterer Absatz weist auf die finanziellen Auswirkungen hin:
"Kurzfristig
hat der Bund mit geringeren Steuereinnahmen zu rechnen, ungefähr 56 Millionen Franken wegen der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung und 27 Millionen Franken wegen der tieferen Besteuerung der Liquidationsgewinne. Die Auswirkungen bei den Kantonen sind offen. Die Unternehmenssteuerrefom II überlässt es ihnen, ob sie von den Möglichkeiten Gebrauch machen. Maximal könnten die Auswirkungen bei der Teilbesteuerung der Dividenden 350 Millionen Franken und bei der Anrechnung der Gewinn- an die Kapitalsteuer 500 Millionen Franken ausmachen.
Langfristig
können die Einnahmen des Bundes sogar höher ausfallen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Kantone von ihren eigenen Entlastungsmöglichkeiten Gebrauch machen. Dies erhöht den Anreiz, Gewinne auszuschütten. Diese Gewinne werden neu investiert oder konsumiert. All dies belebt die Wirtschaft und führt zu mehr Steuereinnahmen. Der Bund profitiert davon mehr als die Kantone (Einkommenssteuer, Gewinnsteuer, Mehrwertsteuer)."
Im Abschnitt "Die Argumente des Initiativkomitees" (recte: Referendumskomitee) wird auf gegenteilige Auffassungen verwiesen:
"Zu teuer: Schaden für AHV, Bund und Kantone
Grossaktionäre, die in ihrem Unternehmen mitarbeiten, werden sich mehr Dividenden und weniger Lohn auszahlen. Löhne sind AHV-pflichtig, Dividenden nicht. Die AHV verliert Beiträge von mindestens 150 Mio. Franken. Die Unternehmenssteuerreform in Bund und Kantonen verursacht zudem bis zu 2 Mrd. Franken Steuerausfälle. Dieses Geld fehlt z.B. bei den Schulen und Spitälern. Oder der Staat macht Schulden und erhöht die Steuern oder Gebühren. Darunter leiden Haushalte mit tiefem Einkommen."
Im Abschnitt "Die Argumente des Bundesrates" heisst es dazu:
"Der Einwand, die AHV würde wegen der Milderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung künftig weniger Einnahmen erzielen, trifft nicht zu. Es ist zwar möglich, dass es sich für einen Unternehmer lohnt, neu einen Teil des Lohnes über Dividenden zu beziehen, da darauf keine Sozialabgaben fällig sind. Dieses Vorgehen lohnt sich aber nur in speziellen Fällen. Kurzfristig könnten sich darum Mindereinnahmen von 86-130 Millionen Franken für die AHV ergeben. Gemessen am Total der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die Sozialversicherungen, welche 2005 rund 28 Mrd. Franken betrugen, sind die Auswirkungen aber bescheiden. Langfristig dürfen den Sozialwerken dagegen wegen der erwarteten Wachstumseffekte dauerhaft Mehrerträge von 23-67 Millionen Franken zufliessen. (...)
Die finanziellen Auswirkungen der Reform sind im Vergleich zum gesamten Haushalt des Bundes gering. Die zu erwartenden Steuerausfälle sind verkraftbar. Langfristig dürften dem Bundeshaushalt wegen der erwarteten Wachstumseffekte dauerhaft Mehreinnahmen zufliessen."
8.3 In der Botschaft zum Unternehmenssteuerreformgesetz II wird auf die Auswirkungen der Vorlage hingewiesen (Botschaft vom 22. Juni 2005, BBl 2005 4733, 4852 ff.):
"In Bezug auf die Teilbesteuerung ausgeschütteter Gewinne wird die Reform in der Einführungsphase zu grösseren Mindereinträgen führen, längerfristig jedoch zu einem Gleichgewicht. Die Entlastung wird sich als Mindereinnahme sofort auswirken, indessen zusätzliches Wirtschaftswachstum generieren und dadurch zu Mehreinnahmen führen. Ein Teil der Reform wird sich selbst finanzieren können. Konkret bedeutet dies für den Bund kurzfristig Mindereinnahmen von 40 Mio. Franken, für die Kantone von 460 Mio. Franken; längerfristig für den Bund Mehreinnahmen von 55 Mio. Franken, für die Kantone Mindererträge von 270 Mio. Franken.
Mangels Kapitalsteuer auf Bundesebene wird dem Bund durch die Anrechnung der Gewinnsteuer an die Kapitalsteuer keine Mindereinnahme entstehen.
Die Mindereinnahmen aus den Massnahmen bei der Emissionsabgabe werden sich auf einen kleinen Betrag von 1 Mio. Franken belaufen.
Die Möglichkeit, neu geschaffenes Agio steuerfrei zurückzuzahlen, wird sich erst allmählich für die Verrechnungssteuer des Bundes auswirken. Die Mindereinnahmen werden mit den Jahren ansteigen, weil immer mehr verrechnungssteuerfrei rückzahlbares Neuagio und immer weniger der Verrechnungssteuer unterliegendes Altagio ausgeschüttet wird. Die dabei eintretenden Mindereinnahmen lassen sich nicht zuverlässig abschätzen.
Kaum quantifizierbar sind die Mindereinnahmen wegen den Massnahmen zugunsten der Personenunternehmen und infolge der Einführung des Kapitaleinlageprinzips, wegen der gesetzlichen Normierung der Ersatztatbestände und wegen der Erleichterungen für den Beteiligungsabzug. Deshalb wird von einer Schätzung dieser Mindereinnahmen abgesehen."
8.4 Umstritten sind im vorliegenden Verfahren zur Hauptsache die Prognosen über die Steuerausfälle als Folge der Unternehmenssteuerreform sowie die dazu ergangenen Informationen.
Es ist eine allgemein bekannte und anerkannte Tatsache, dass Prognosen immer erhebliche Unsicherheiten anhaften. Das Ausmass der Unsicherheit kann je nach dem Sachgebiet variieren. Dies gilt auch für Prognosen in Abstimmungserläuterungen. Den Stimmberechtigten kann im Allgemeinen zugetraut werden, mit solchen richtig umzugehen und deren Relativität in ihre Meinungsbildung einzubeziehen. Der Umstand allein, dass sich Prognosen im Nachhinein als unzutreffend oder falsch erweisen, stellt für sich genommen keine Irreführung der Stimmberechtigten und keine Verletzung der Abstimmungsfreiheit dar (zum Ganzen Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 4, in: Pra 2000 Nr. 23). Es kann nie ausgeschlossen werden, dass äussere Umstände in unvorhersehbarer Weise Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen hervorrufen oder bisherige Entwicklungen in andere Richtungen führen. Das trifft namentlich auch auf Vorhersagen im Bereich wirtschaftlicher Entwicklung zu. Aus diesen Gründen ist unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit im vorliegenden Fall nicht allein massgebend, dass die Befürworter der Unternehmenssteuerreform wie auch der Bundesrat in den Abstimmungserläuterungen und anlässlich von Presseerklärungen den Stimmberechtigten moderate Steuerausfälle in Aussicht stellten und dass diese Ausfälle im Gegensatz dazu heute ein Vielfaches davon ausmachen und als schwerwiegend erscheinen.
Für die Meinungsbildung der Stimmberechtigten ist von Bedeutung, in welchem Umfeld die Prognosen stehen. Das Bundesgericht hat zu solchen Fragen in einem Urteil betreffend einen Kredit für den Ausbau des Flughafens Zürich Stellung genommen. Es waren die Prognosen zum künftigen Verkehrsaufkommen zu prüfen, die in den behördlichen Abstimmungserläuterungen enthalten waren. Diese wurden durch die Entwicklung der Flugbewegungen innert kurzer Zeit und ohne Flughafenausbau weit übertroffen. Dennoch erwiesen sie sich nicht als irreführend und verletzten die Abstimmungsfreiheit nicht: Die anspruchsvollen Prognosen waren sorgfältig und mit dem Bemühen um Objektivität erstellt worden, die Grundlagen der Schätzung wurden dargelegt, es lagen keine wesentlichen Anzeichen für einen andern Entwicklungsverlauf vor, wichtige Gegebenheiten haben sich in unvorhersehbarer Weise verändert und es ist auf die Unsicherheit der Prognosen hingewiesen worden (Urteil 1P.280/1999 vom 7. Dezember 1999 E. 4 und 5, in: Pra 2000 Nr. 23; vgl. MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 187 f.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 1031 N. 2589).
8.5 Es steht ausser Frage, dass die finanziellen Folgen der Unternehmenssteuerreform sehr schwierig abzuschätzen waren. Dies hängt u.a. damit zusammen, dass die Vorlage ein ganzes Bündel von Massnahmen enthielt, Wirtschaftslage und -entwicklung ungewiss und nicht vorhersehbar waren und das Verhalten der sehr zahlreichen Begünstigten kaum vorweggenommen werden konnte. Es kommt hinzu, dass die Vorlage neue Abzugsmöglichkeiten schaffte und es sich somit nicht um die Fortsetzung einer bereits andauernden Entwicklung handelte. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zwischen den einzelnen Massnahmen differenzierte: Er schätzte die Mindereinnahmen als Folge der Teilbesteuerung ausgeschütterter Gewinne. Umgekehrt unterliess er ausdrücklich Schätzungen zu den Mindereinnahmen bei der Verrechnungssteuer als Folge der steuerfreien Rückzahlung von Neuagios und zu den Mindereinnahmen als Folge weiterer Massnahmen. Er führte an, dass in diesen Bereichen Vorhersagen nicht möglich bzw. nicht aussagekräftig gewesen wären. In der Botschaft war die lange Rückwirkung bis zum 1. Januar 1997 in Bezug auf das Kapitaleinlageprinzip noch nicht enthalten.
8.6 In der Diskussion vor der Abstimmung brachten weder die Befürworter der Vorlage noch der Bundesrat in den Erläuterungen und seinen Presseauftritten zum Ausdruck, dass wesentliche finanzielle Konsequenzen nicht geschätzt werden konnten, daher nicht berechnet wurden und demnach auch gar nicht ausgewiesen wurden. Es fehlten auch von anderer Seite Hinweise auf die Schwierigkeit und Unmöglichkeit, die Einnahmenverluste in zentralen Bereichen der Vorlage abzuschätzen oder auszuweisen. Es betrifft dies insbesondere die Einbussen im Zusammenhang mit dem Kapitaleinlageprinzip. Dieses besagt, dass Kapitaleinlagen auch dann steuerfrei rückzahlbar sind, wenn es sich um Aufgelder (Agios) oder Zuschüsse handelt. Es zeigt sich heute, dass die Einbussen für den Bundeshaushalt zur Hauptsache auf diesen Bereich zurückzuführen sind.Für die Meinungsbildung der Stimmberechtigten kommt dem Umstand, dass sie über keinerlei Informationen zu den einnahmeseitigen Folgen des Kapitaleinlageprinzips verfügten, zentrale Bedeutung zu. Es blieben ihnen nicht nur Prognosen vorenthalten, deren Unsicherheit sie im Allgemeinen abschätzen können. Sie wurden auch in keiner Weise darüber ins Bild gesetzt, dass Schätzungen überhaupt nicht möglich gewesen und daher gar nicht erst ausgewiesen worden waren. Bei Steuervorlagen kommt der Frage, welche Beträge dem Gemeinwesen zufliessen, stets ausschlaggebende Bedeutung zu. Bei Vorlagen wie der vorliegenden war von den Stimmberechtigten u.a. abzuwägen zwischen den Steuerentlastungen zugunsten gewisser Wirtschaftssubjekte im Dienste der Wirtschaftsförderung auf der einen Seite und den Mindereinnahmen für den Staat auf der andern Seite. Für diese Beurteilung wären Hinweise auf die Mindereinnahmen als Folge des Kapitaleinlageprinzips notwendig gewesen. Soweit solche aus den genannten Gründen nicht möglich waren, hätte die Transparenz der Information als unerlässliches Minimum erfordert, dass auf die Unschätzbarkeit der Steuereinbussen hingewiesen worden wäre. Erst ein solcher Hinweis hätte es den Stimmberechtigten erlaubt, sich eine sachgerechte Auffassung über die Vorlage zu bilden. Es fehlte ihnen somit eine wesentliche Grundlage für ihre Meinungsbildung.
Dieser Mangel wurde durch verschiedene Umstände im Vorfeld der Abstimmung zusätzlich erschwert. Die fehlenden Informationen über die Folgen des Kapitaleinlageprinzips standen in krassem Gegensatz zu den Angaben über die Steuereinbussen im Bereiche der Dividenden und der Liquidationsgewinne. Diese Einbussen wurden mit 56 bzw. 27 Mio. Franken präzise kommuniziert. Diese Zahlen hinterliessen den Eindruck der zuverlässigen Schätzbarkeit der Steuerausfälle im Allgemeinen und brachten zum Ausdruck, dass die Finanzsituation beherrscht würde. Weiter blieb die lange Rückwirkung im Zusammenhang mit dem Kapitaleinlageprinzip in den Abstimmungserläuterungen und der Abstimmungsdebatte unerwähnt, obwohl sie einen bedeutenden Unsicherheitsfaktor bildete und aus heutiger Optik einen wichtigen Grund für die Steuerausfälle darstellt. Schliesslich wurden Befürchtungen über beträchtliche Steuerdefizite trotz der Unsicherheit im Bereiche des Kapitaleinlageprinzips damit besänftigt, die finanziellen Auswirkungen der Reform seien im Vergleich zum gesamten Haushalt gering und daher ohne Weiteres verkraftbar.
In der Debatte vor der Abstimmung wurden auch Positionen vertreten, die von den Auffassungen der Befürworter abwichen. In den Abstimmungserläuterungen wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass die Gegner der Vorlage mit Einbussen von 2 Mrd. Franken rechneten. Diese wiesen im Abstimmungskampf eindrücklich auf die Gefahr grosser Verluste für die Bundeskasse hin. Den Prognosen der Befürworter mit sehr moderaten Steuerausfällen standen somit die Prognosen der Gegner mit gewichtigen Steuerausfällen gegenüber. Die Frage der finanziellen Folgen wurde im Vorfeld der Abstimmung heftig diskutiert. Den Stimmberechtigten musste bei dieser Sachlage bewusst sein, dass die finanziellen Konsequenzen umstritten waren.
Es war den Stimmberechtigten allerdings nicht möglich, sich eine zuverlässige und sachgerechte Meinung zu bilden. Sie verfügten über keine Prognosen zu den Auswirkungen des Kapitaleinlageprinzips. Es fehlten ihnen gar Hinweise darauf, dass diese Auswirkungen nicht abschätzbar waren und einen wesentlichen Unsicherheitsfaktor darstellten. Solche Hinweise wären umso wichtiger gewesen, als die ausgewiesenen Steuereinbussen in den Bereichen der Dividenden und Liquidationsgewinne den Eindruck von Sicherheit und Verlässlichkeit hinterliessen. Damit wurde den Stimmberechtigten eine ganz wesentliche Grundlage für eine verlässliche Meinungsbildung vorenthalten.
Die Informationslage vor der Abstimmung zeigt somit gesamthaft, dass den Stimmberechtigten ausschlaggebende Elemente für die Meinungsbildung und -äusserung fehlten. Die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen vermittelten ihnen die unerlässliche Transparenz nicht. Diese waren nicht bloss unvollständig, sondern erwiesen sich wegen Unterdrückung wichtiger Elemente und bedeutender Gegebenheiten als unsachlich im Sinne der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung (oben E. 6.2). Die umfassende Betrachtung des Vorfeldes der Abstimmung führt somit zum Schluss, dass die Abstimmungsfreiheit im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BV anlässlich der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 verletzt worden ist. Dieser Verletzung kommt umso grösseres Gewicht zu, als die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass sie sich wegen ihrer Schwere und in Anbetracht des knappen Resultats auf den Ausgang tatsächlich ausgewirkt hat.
8.7 Damit stellt sich die Frage nach den prozessualen Folgerungen, die aus der Verletzung der Abstimmungsfreiheit zu ziehen sind. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, die Abstimmung vom 24. Februar 2008 für ungültig zu erklären und eine neue Abstimmung anzusetzen; im Eventualpunkt ersucht sie um förmliche Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit.
Das Unternehmenssteuerreformgesetz wurde im Wesentlichen auf den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt; einzelne Teile galten bereits ab dem 1. Januar 2008, andere ab dem 1. Januar 2010 bzw. 2011. Das Gesetzeswerk steht somit bereits seit einiger Zeit in Kraft. In dieser Zeit haben die betroffenen Unternehmen ihre entsprechenden Dispositionen getroffen. Sie haben von den Möglichkeiten der Unternehmenssteuerreform bereits Gebrauch gemacht. Davon zeugen etwa die zahlreichen Anmeldungen für Rückzahlungen von Kapitaleinlagereserven. Allenfalls haben die Unternehmen im Vertrauen auf die Gesetzesgrundlage Vorkehrungen in Aussicht genommen, um in naher Zukunft die gebotenen Möglichkeiten umzusetzen. Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet im Sinne von Art. 5 BV Beständigkeit von in Kraft stehendem Gesetzesrecht. Es würde den Grundsätzen von Treu und Glauben nach Art. 9 BV krass widersprechen, wenn die auf das Unternehmenssteuerreformgesetz gestützten Dispositionen nachträglich durch Aufhebung der Volksabstimmung ihre Grundlage verlieren und demnach dahinfallen würden. Unter Aspekten der Rechtsgleichheit wäre kaum denkbar, dass bisher getroffenen Dispositionen aus Gründen von Treu und Glauben Bestand zugebilligt würde, neu angemeldete Vorkehren aber wegen Aufhebung der gesetzlichen Grundlage nicht mehr berücksichtigt würden (vgl. BGE 130 I 26 E. 8.1 S.60; Urteil 1C_168/2008 vom 21. April E. 4, in: ZBl 111/2010 S. 56; je mit Hinweisen). Auf der andern Seite haben die Behörden die Unternehmenssteuerreform bereits umgesetzt und in zahlreichen Fällen angewendet. Bei dieser Sachlage ist auch unter praktischen Gesichtspunkten kaum vorstellbar, wie all die vorgenommenen Vorkehren steuertechnisch rückwirkend aufgehoben würden. Schliesslich ist allgemein zu bedenken, dass eine Wiederholung einer Abstimmung kaum mehr unter gleichen Voraussetzungen und Bedingungen vorgenommen werden kann (vgl. TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., N. 229 S. 140). Aus einer gesamten Abwägung heraus ergibt sich, dass die Aufhebung der Abstimmung vom 24. Februar 2008 nicht in Betracht fällt. Demnach ist der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Abzuweisen ist auch der Eventualantrag um förmliche Feststellung der Verletzung der Abstimmungsfreiheit. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine entsprechende Feststellung in diesem Zusammenhang jeweilen ins Dispositiv aufgenommen worden, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter aufwies. So hat das Bundesgericht kantonale und kommunale Wahlsysteme unter dem Gesichtswinkel des Proporzwahlrechts verschiedentlich als verfassungswidrig erklärt und im Dispositiv eine Verfassungsverletzung festgehalten, die zugrunde liegende Wahl oder Wahlanordnung indessen nicht aufgehoben und mit dem Urteil die Aufforderung verbunden, im Hinblick auf einen späteren Wahlgang für einen verfassungsgemässen Zustand zu sorgen (BGE 129 I 185; BGE 136 I 352, 376; vgl. auch BGE 131 I 74). Ein solcher Appell steht im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Es sind mit Blick auf das Unternehmenssteuerreformgesetz II keine unmittelbaren abstimmungsspezifischen Vorkehren zu treffen, auf die mit einer förmlichen Feststellung Bezug zu nehmen wäre. Umgekehrt ist es nicht Sache des Bundesgerichts, vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Steuereinbussen zu allfälligen materiellen Folgen für die Unternehmenssteuerreform Stellung zu nehmen. Es genügt somit die Abweisung im Sinne der Erwägungen.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Aufgrund der Bundesverfassung ergibt sich ein Anspruch auf nachträgliche Überprüfung der Regelhaftigkeit einer Volksabstimmung. Das Bundesgericht ist für die Gewährung von solchem nachträglichem Rechtsschutz in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten zuständig. Die Voraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Prüfung zeigt, dass die Informationslage vor der umstrittenen Volksabstimmung über die Unternehmenssteuerreform den Stimmberechtigten eine sachgerechte Meinungsbildung und -äusserung verunmöglichte. Die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV war im Vorfeld der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008 verletzt. Dies wird in den Erwägungen unter Abweisung weiterer Begehren festgehalten.
Es rechtfertigt sich, auf eine Kostenauflage zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG).
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Eidgenössische Volksabstimmung über die Unternehmenssteuerreform vom Februar 2008, Abstimmungsfreiheit, nachträglicher Rechtsschutz, Zuständigkeit; Art. 29, 29a, 34 und 189 BV, Art. 77 ff. BPR. Grundzüge des Rechtsschutzes in Stimmrechtssachen vor und nach dem Inkrafttreten der Justizreform (E. 3).
Rechts- und Rechtsmittelweg bei Unregelmässigkeiten anlässlich von eidgenössischen Abstimmungen (E. 4.1). Problematik erst nachträglich bekannt gewordener Unregelmässigkeiten des Abstimmungsverfahrens (E. 4.2).
Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Revision oder Wiedererwägung; Anwendung auf kantonale und eidgenössische Stimmrechtssachen (E. 4.3). Zuständigkeit des Bundesgerichts (E. 4.4). Voraussetzungen (E. 4.5 und 4.6). Entscheidbefugnis des Bundesgerichts (E. 4.7).
Voraussetzungen für die materielle Beurteilung der Rüge der Verletzung der Abstimmungsfreiheit (E. 5).
Grundzüge der Abstimmungsfreiheit; Anforderungen an Abstimmungserläuterungen; Geltung auf Bundesebene (E. 6).
Überprüfung von Abstimmungserläuterungen des Bundesrates; Prüfung der Informationslage vor Abstimmungen unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit (E. 7).
Informationen vor der umstrittenen Volksabstimmung (E. 8.2 und 8.3); Tragweite von Prognosen (E. 8.4); Fehlen wesentlicher Elemente für die Meinungsbildung verletzt die Abstimmungsfreiheit (E. 8.6); prozessuale Folgen (E. 8.7).
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constitutional law
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