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138 II 513
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138 II 513
Regeste b
Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 109 Abs. 4 AsylG; Beschleunigungsgebot. Indem das Bundesverwaltungsgericht erst knapp 21 Monate nach Eingang der bei ihm erhobenen Beschwerde entschieden hat, hat es das Beschleunigungsgebot verletzt. Wiedergutmachung durch die entsprechende Feststellung im bundesgerichtlichen Urteil und eine für die Beschwerdeführerin vorteilhafte Kostenregelung (E. 6).
Regeste c
Art. 2 Abs. 1, Art. 3, 6a und 7 AsylG; Flüchtlingseigenschaft. Flüchtlingseigenschaft verneint bei einer aus Mazedonien stammenden, der Volksgruppe der Roma angehörenden Person, welche eine nichtstaatliche Verfolgung geltend machte. Die Person hätte staatlichen Schutz davor in Anspruch nehmen können (E. 7).
Regeste d
Art. 44 AsylG, Art. 83 AuG; Wegweisung. Das Vorbringen, es bestünden Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei, ist im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig (E. 8.2). Wegweisungshindernisse verneint (E. 8.3 und 8.4).
Sachverhalt ab Seite 514
A. A., seine Lebenspartnerin B. sowie ihre gemeinsamen minderjährigen Kinder C., D. und E. sind mazedonische Staatsangehörige. Sie lebten in X. und gehören der Volksgruppe der Roma an. Nach ihren Angaben verliessen sie am 22. März 2010 ihren Heimatstaat und gelangten am 24. März 2010 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten.
B. Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 stellte das Bundesamt für Migration (BFM) fest, die Gesuchsteller erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C. Die von den Gesuchstellern dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung V) am 19. März 2012 ab.
D. A., B., C., D. und E. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei bezüglich aller Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren; eventualiter seien sie zufolge Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Zudem stellen sie den Eventualantrag, die Angelegenheit sei zur Ergänzung der Untersuchung und neuen Entscheidung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut und stellt fest, dass das Bundesverwaltungsgericht das Beschleunigungsgebot verletzt hat. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 82 lit. a BGG die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben.
1.2
1.2.1 Nach Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen.
Diese Gegenausnahme wurde mit Bundesgesetz vom 1. Oktober 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (Koordinationsgesetz; AS 2011 925 ff.), neu in das Bundesgerichtsgesetz eingefügt. Das Koordinationsgesetz stellt einen Mantelerlass dar. Damit wurden ausschliesslich das Bundesgerichtsgesetz, das Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) und das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1) geändert.
Auslöser der Revision waren Probleme, die bei parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren auftraten. Diese Verfahren fallen in die Zuständigkeit zweier verschiedener Bundesämter. Das BFM entscheidet über Asylanträge, das Bundesamt für Justiz (BJ) über Fahndungs- und Auslieferungsersuchen. Der Asylentscheid kann an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden, der Auslieferungsentscheid an das Bundesstrafgericht. Gegen den Entscheid des Letzteren ist in besonders bedeutenden Fällen die Beschwerde an das Bundesgericht gegeben (Art. 84 BGG). Sowohl im Asyl- als auch im Auslieferungsverfahren gilt der Grundsatz des Non-Refoulement. Danach darf niemand in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht. In beiden Verfahren muss somit die konkrete Gefährdung der betroffenen Person im Verfolgerstaat abgeklärt werden. Da unterschiedliche Behörden zum Entscheid zuständig sind und ein abweichender Rechtsmittelweg besteht, waren widersprüchliche Asyl- und Auslieferungsentscheide möglich.
Mit der Revision wurden folgende Massnahmen zur Behebung der Koordinationsprobleme umgesetzt: Das Bundesgericht ist neu in parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren letzte Beschwerdeinstanz. Für die Asylverfahren wird zudem das Beschleunigungsgebot verankert. In beiden Verfahren besteht ferner neu die Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug.
Die Zusammenführung des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens auf der Stufe des Bundesgerichts erlaubt eine widerspruchsfreie Rechtsprechung unter Beachtung des Gebots des Non-Refoulement. Eine begrenzte Zahl von Asylsuchenden kann somit den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom Bundesgericht überprüfen lassen. Der Zugang zum Bundesgericht ist dabei im Unterschied zum Auslieferungsverfahren nicht auf besonders bedeutende Fälle beschränkt.
Wie die Beschwerde an das Bundesgericht bezwecken auch die weiteren Massnahmen eine bessere zeitliche und inhaltliche Koordination der Asyl- und der Auslieferungsverfahren. Mit dem Beschleunigungsgebot soll sichergestellt werden, dass die Asylbehörden dem Asylgesuch hohe Priorität einräumen, wenn die betroffene Person gleichzeitig Gegenstand eines Auslieferungsverfahrens ist. Mit der Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug soll sichergestellt werden, dass sich sowohl der Asyl- als auch der Auslieferungsentscheid bei der Frage der politischen Verfolgung auf die gleichen Informationen stützt (Botschaft vom 24. Februar 2010 zum Bundesgesetz über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, BBl 2010 1469 ff.; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 132a ff. zu Art. 83 BGG).
1.2.2 (Ersuchen des Justizministeriums der Republik Mazedonien um Auslieferung der Beschwerdeführerin 2 [B.] zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe. Keine Versetzung der Beschwerdeführerin 2 in Auslieferungshaft.)
1.2.3 Gegen die Beschwerdeführerin 2 liegt demnach ein Auslieferungsersuchen des Staates vor, vor welchem sie Schutz sucht. Sie kann deshalb gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG den vorinstanzlichen Entscheid anfechten.
Anders verhält es sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 (A.) und 3-5 (C., D. und E.) Soweit sich die Vorinstanz mit diesen befasst hat, betrifft ihr Entscheid keine Person, gegen die ein Auslieferungsersuchen vorliegt. Die Beschwerde ist daher gemäss Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG unzulässig.
Dies bestätigt Folgendes: Die Eltern des Beschwerdeführers 1 reisten zusammen mit den Beschwerdeführern in die Schweiz ein und ersuchten ebenfalls um Asyl. Das BFM lehnte das Gesuch der Eltern ab. Die von diesen dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab. Diesen Entscheid konnten die Eltern unstreitig nicht beim Bundesgericht anfechten, da kein Auslieferungsersuchen gegen sie vorliegt. Für die Beschwerdeführer 1 und 3-5 kann nichts anderes gelten. Diesen kann die Beschwerde an das Bundesgericht nicht einzig deshalb offenstehen, weil die Vorinstanz insoweit keinen separaten Entscheid gefällt hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 3-5 wird demnach nicht eingetreten.
1.2.4 Der bundesgerichtliche Entscheid kann sich in einem Fall wie hier bei Bejahung der Flüchtlingseigenschaft auf die Angehörigen allerdings auswirken. Diese können gegebenenfalls gemäss Art. 51 AsylG Familienasyl erhalten.
1.3 Die Beschwerdeführerin 2 hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt (vgl. ebenso Botschaft zum Koordinationsgesetz, BBl 2010 1483).
1.4 Der vorinstanzliche Entscheid stellt einen nach Art. 90 BGG anfechtbaren Endentscheid dar.
1.5 Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
(...)
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Asylverfahren habe bis zum vorinstanzlichen Entscheid zwei Jahre gedauert, was weitestgehend dem Beschwerdeverfahren zuzuschreiben sei. Dies stelle eine übermässige Verfahrensdauer dar und verletze Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 109 AsylG.
6.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist.
6.3 Nach Art. 37 Abs. 3 AsylG trifft das BFM seinen Entscheid in der Regel innerhalb von drei Monaten nach der Gesuchstellung, wenn - wie hier - weitere Abklärungen erforderlich sind.
Die Beschwerdeführerin hat am 24. März 2010 um Asyl ersucht. Das BFM hat am 19. Mai 2010 entschieden. Es hat somit die Frist von 3 Monaten gewahrt. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt insoweit nicht vor, was die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert geltend macht.
Art. 37 Abs. 4 AsylG in der Fassung gemäss Koordinationsgesetz, wonach das Bundesamt mit besonderer Beförderlichkeit entscheidet, wenn die asylsuchende Person in Auslieferungshaft ist, kam nach dem (E. 1.2.2) Gesagten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
6.4 Art. 109 AsylG nennt Behandlungsfristen für das Bundesverwaltungsgericht. Die Frist beträgt gemäss Art. 109 Abs. 4 AsylG in Fällen wie hier in der Regel zwei Monate.
Diese Frist hat die Vorinstanz bei Weitem nicht eingehalten. Die Beschwerde gegen den Entscheid des BFM ging bei ihr am 23. Juni 2010 ein. Erst knapp 21 Monate später fällte sie den angefochtenen Entscheid. Vom Eingang des Kostenvorschusses am 14. Juli 2010 bis zum Schreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 26. April 2011, also während gut 9 Monaten, blieb die Vorinstanz untätig. Damit hat sie das Beschleunigungsgebot verletzt.
Mit Arbeitsüberlastung kann dies nicht gerechtfertigt werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nicht über die Mittel verfügt, um die Asylfälle zeitgerecht zu behandeln, muss es so ausgestattet werden, dass es in der Lage ist, dies zu tun (vgl. BGE 107 I b 160 E. 3c S. 165; 103 V 190 E. 5c S. 198).
6.5 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführerin, der - wie darzulegen sein wird - die Flüchtlingseigenschaft fehlt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids in der Schweiz Asyl gewährt wird. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots ist, wie dies der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen entspricht, im vorliegenden Urteil (im Dispositiv) festzustellen. Damit und in Verbindung mit der für die Beschwerdeführerin vorteilhaften Kostenregelung wird ihr eine hinreichende Wiedergutmachung verschafft (BGE 137 IV 118 E. 2.2 S. 121 f.; BGE 136 I 274 E. 2.3 S. 278; BGE 135 II 334 E. 3 S. 337; BGE 130 I 312 E. 5.3 S. 333; je mit Hinweisen).
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton mit Zustimmung des BFM gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sich die Beschwerdeführerin noch nicht fünf Jahre in der Schweiz aufhält.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihr folglich Asyl zu gewähren.
7.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl; massgebend ist dieses Gesetz.
Art. 3 AsylG umschreibt den Flüchtlingsbegriff. Danach sind Flüchtlinge Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Abs. 1). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Abs. 2).
Wer um Asyl nachsucht, muss gemäss Art. 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Abs. 1). Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält (Abs. 2). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Abs. 3).
7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie und der Beschwerdeführer 1 seien in X. von der privaten albanischen Polizei ANA - einer Art Mafia - heimgesucht, bedroht und geschlagen worden.
Die Beschwerdeführer haben widersprüchliche Aussagen zur Zahl der behaupteten Heimsuchungen durch die ANA und zur Kleidung der Täter gemacht. Angesichts dessen bestehen ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Wie es sich damit verhält, kann nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedoch dahingestellt bleiben, da sich am Ergebnis auch dann nichts änderte, wenn ihre Angaben wahr sein sollten.
Die geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen sind nichtstaatlicher Natur. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung der Vorinstanz, die in Frage zu stellen für das Bundesgericht kein Anlass besteht, die sog. Schutztheorie. Danach hängt die flüchtlingsrechtliche Relevanz einer nichtstaatlichen Verfolgung vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat ab. Der Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatstaat ist als ausreichend zu betrachten, wenn die betroffene Person effektiven Zugang zu einer funktionierenden und effizienten Infrastruktur hat und ihr die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems individuell zumutbar ist. Dabei obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des Schutzes im Heimatland abzuklären und zu begründen.
Der Bundesrat hat mit Beschluss vom 25. Juni 2003 Mazedonien gemäss Art. 6a Abs. 2 lit. a AsylG als verfolgungssicheren Staat ("Safe Country") bezeichnet. Im Rahmen der periodischen Prüfung nach Art. 6a Abs. 3 AsylG ist er darauf nicht zurückgekommen. Die Bezeichnung eines Landes als "Safe Country" begründet die Regelvermutung, dass asylrelevante staatliche Verfolgung nicht stattfindet und Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist.
Der Beschwerdeführerin gelingt es - wie die Vorinstanz zu Recht annimmt - nicht, diese Regelvermutung umzustossen. Damit sind die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und ist die Ablehnung des Asylgesuchs nicht zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, sind in Anbetracht der politischen Machtverhältnisse in Mazedonien die dortigen staatlichen Behörden fraglos gewillt, ihren Staatsangehörigen Schutz vor Behelligungen seitens der ANA zu gewähren, zumal es sich bei dieser um eine bewaffnete, aus dem radikalen Flügel der UÇK hervorgegangene Rebellenorganisation handelt und die mazedonischen Sicherheitskräfte mit Letzterer jahrelang in bewaffnete Konflikte verwickelt waren. Der Beschwerdeführerin wäre es damit offengestanden, den rechtsstaatlich eingerichteten Instanzenzug zu beschreiten; dies allenfalls unter Umgehung der lokalen Polizeibehörden von X., bei denen mit der ANA möglicherweise gewisse Vernetzungen bestehen. Die geltend gemachte Bedrohung ist zudem lokal beschränkt, weshalb es der Beschwerdeführerin zuzumuten gewesen wäre, sich an einem anderen Ort in Mazedonien niederzulassen.
Beim der Beschwerdeführerin vorgeworfenen (...) handelt es sich um ein gemeinrechtliches Delikt. Es bestehen keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür, dass dieses lediglich vorgeschoben wäre, um die Beschwerdeführerin politisch zu verfolgen. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf (...) Denar und ist daher unter Berücksichtigung der in Mazedonien gegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse beträchtlich. Das Strafmass von (...) erscheint damit nicht als derart hoch, dass eine politisch motivierte übermässige Bestrafung ("Polit-Malus") angenommen werden müsste.
Wenn die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft verneint und die Gewährung von Asyl abgelehnt hat, verletzt das demnach kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann, was die Einzelheiten betrifft, verwiesen werden (vgl. Art. 109 Abs. 3 Satz 2 BGG).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestünden jedenfalls Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei.
8.2 Die Vorinstanz bemerkt in der Vernehmlassung, der Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren sei auf ihren Entscheid über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung beschränkt. Dies ergebe sich aus Ziffer 2.2 der Botschaft zum Koordinationsgesetz. Der Antrag auf Gewährung der vorläufigen Aufnahme "gehe daher ins Leere".
In der Botschaft wird an der von der Vorinstanz angegebenen Stelle zu Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG ausgeführt, Beschwerdegegenstand sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung. Weiter wird - was die Vorinstanz ausser Acht lässt - gesagt, die Beschwerdeberechtigung werde angesichts der geringen Zahl der möglichen Beschwerdefälle nicht weiter eingeschränkt, um beispielsweise die Anfechtung eines Nichteintretens- oder eines Kostenentscheids oder die Beschwerde in einem unbedeutenden Fall explizit auszuschliessen (BBl 2010 1482).
Die Darlegungen in der Botschaft stützen die Auffassung der Vorinstanz somit nicht. Wenn selbst der bundesverwaltungsgerichtliche Entscheid über die Kosten in einem Asylfall beim Bundesgericht anfechtbar sein soll, muss das erst recht gelten für die Frage, ob Wegweisungshindernisse bestehen und bejahendenfalls die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei (in der Sache ebenso HÄBERLI, a.a.O., N. 132a zu Art. 83 BGG). Hätte der Gesetzgeber die Beschränkung der Anfechtbarkeit der Entscheide der Vorinstanz in deren Sinne vornehmen wollen, hätte er dies im Bundesgerichtsgesetz zum Ausdruck gebracht. Das hat er nicht getan.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt zulässig.
8.3 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab, so verfügt es gemäss Art. 44 AsylG in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Abs. 1). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt es das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem AuG (SR 142.20; Abs. 2).
Gemäss Art. 83 AuG verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Abs. 1). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Abs. 2). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Abs. 3). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinsicher Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Abs. 4).
8.4 Die Beschwerdeführerin verfügt über die für die Rückkehr notwendigen Reisedokumente. Der Vollzug der Wegweisung ist daher möglich.
Dieser ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zulässig. Weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch den Akten ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass sie bei einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer völkerrechtlich verbotenen unmenschlichen Behandlung ausgesetzt wäre. Auch die allgemeine Menschenrechtslage in Mazedonien lässt den Vollzug der Wegweisung nicht als unzulässig erscheinen, da dieser Staat als "Safe Country" gilt.
Nicht zu beanstanden ist der angefochtene Entscheid ebenso, soweit die Vorinstanz zum Schluss kommt, der Vollzug der Wegweisung sei zumutbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie bei einer Rückkehr eine klägliche Existenz in Not und Armut fristen müsste, überzeugt nicht, konnten die Beschwerdeführer doch in ihrem Heimatstaat innert 24 Stunden die Summe von 5'000 Euro für die Ausstellung von Pässen erhältlich machen. Zu den geltend gemachten psychischen Problemen der Beschwerdeführerin ist Folgendes zu bemerken: In Mazedonien besteht eine obligatorische Krankenversicherung, die auf dem Prinzip der Universalität (Deckung aller Bürger) beruht. Damit ist davon auszugehen, dass eine medizinische Versorgung - unabhängig von den finanziellen Verhältnissen des Erkrankten - in ganz Mazedonien flächendeckend zugänglich ist. In der von X. etwa (...) km entfernten Hauptstadt Skopje steht zudem die Infrastruktur für die Behandlung einer psychischen Beeinträchtigung, wie sie bei der Beschwerdeführerin diagnostiziert worden ist, zur Verfügung. Eine medizinische Notlage im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG kann daher nicht angenommen werden.
Ist der Vollzug der Wegweisung demnach möglich, zulässig und zumutbar, ist er zu bestätigen. Die vorläufige Aufnahme fällt ausser Betracht. Auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann auch insoweit verwiesen werden.
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de
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Art. 83 lett. d n. 1 LTF; ricorso in materia di diritto pubblico contro una decisione del Tribunale amministrativo federale nel campo dell'asilo. Il ricorso è ammissibile nella misura in cui la decisione del Tribunale amministrativo federale concerne una persona interessata da una domanda di estradizione dello Stato dal quale cerca protezione (consid. 1.2).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-513%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,401
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138 II 524
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138 II 524
Sachverhalt ab Seite 525
A. X. und Y. teilten der Zollkreisdirektion Schaffhausen am 17. Juni 2008 mit, sie beabsichtigten, in der italienischen Gemeinde A. (Provinz Sondrio) landwirtschaftliche Grundstücke zu kaufen, um diese selbst zu bewirtschaften. Sie ersuchten um eine Bestätigung, dass diese Grundstücke in der sog. Parallelzone liegen, d.h. in einem beiderseits entlang der Grenzlinie parallel verlaufendem Streifen von etwa 10 Kilometern, innerhalb dessen für Waren des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs (insbesondere rohe Bodenerzeugnisse) die zollfreie Ein- und Ausfuhr gewährt ist (Art. 43 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0] bzw. Art. 23 der Zollverordnung vom 1. November 2006 [ZV; SR 631.01]).
B. Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 beantwortete die Zollkreisdirektion Schaffhausen das Gesuch dahingehend, dass die betroffenen Grundstücke zwar nach nationalem Recht in der Parallelzone lägen, jedoch internationale Abkommen über den Grenzverkehr bestünden. Im einschlägigen Abkommen mit Italien werde die Grenzzone als Gebiet beidseitig der Grenze verstanden, welches - jeweils ab dem nächsten Grenzübergang gemessen - im Umkreis von etwa zehn Kilometern als sog. Radialzone die zollfreie Ein- und Ausfuhr für den Bewirtschaftungsverkehr zulasse. Gestützt auf die von X. und Y. eingereichten Unterlagen stellte die Zollkreisdirektion fest, dass die zum Erwerb beabsichtigten Grundstücke ausserhalb des im Staatsvertrag vorgesehenen begünstigten Grenzgebiets lägen: Zwar messe die Luftlinie zwischen der Landesgrenze und den betroffenen Grundstücken weniger als 8,5 Kilometer, doch betrage die massgebende Luftliniendistanz zwischen dem Grenzübergang B. und den Grundstücken mehr als zehn Kilometer. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen bestätigte diesen Bescheid mit Verfügung vom 13. März 2009. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde wies die Oberzolldirektion am 3. Juni 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 gelangten X. und Y. an das Bundesverwaltungsgericht und verlangten, die Verfügung der Oberzolldirektion aufzuheben. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die streitbetroffenen Grundstücke in der Grenzzone im Sinne von der in Art. 43 Abs. 2 ZG bzw. Art. 23 ZV definierten Parallelzone befänden; entsprechend seien die auf ihnen produzierten rohen Bodenerzeugnisse als zollbefreit anzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess ihre Beschwerde am 15. Juli 2011 gut, soweit es darauf eintrat; es hob den Entscheid der Oberzolldirektion auf und begründete seinen Entscheid mit dem Vorrang des nationalen Rechts (Zollgesetz).
D. Die Oberzolldirektion (OZD) beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihren Beschwerdeentscheid vom 3. Juni 2010 zu bestätigen. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Bundes- resp. Völkerrecht verletzt, indem sie das Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr (SR 0.631.256.945.41; nachfolgend als Grenzabkommen bezeichnet) nicht berücksichtigt bzw. zu Unrecht die nur subsidiär geltenden Art. 8 Abs. 2 lit. j und Art. 43 ZG i.V.m. Art. 23 ZV angewendet habe.
X. und Y. beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und bestätigt den Entscheid der Oberzolldirektion vom 3. Juni 2010.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren die Auslegung des Grenzabkommens zwischen der Schweiz und Italien sowie die damit verbundene Frage des anwendbaren Rechts. Die Beschwerdeführerin versteht das Abkommen in dem Sinn, dass es für die zollbefreiten Grenzgebiete Radialzonen vorsieht, welche die Zollvergünstigungen im Bereich von 10 Kilometern gemessen ab der nächsten Zollstrasse (wobei darunter auch kleinere Wege fallen) gewähren; sie erachtet eine gleichzeitige Anwendung des Zollgesetzes und der darin vorgesehenen Zollbefreiung über den gesamten Grenzverlauf (Parallelzone; Art. 43 Abs. 2 ZG) als ausgeschlossen. Demgegenüber machen die Beschwerdegegner, insbesondere gestützt auf den Wortlaut des Grenzabkommens, geltend, dass dieses - in ähnlicher Weise wie Art. 43 Abs. 2 ZG - Zollbefreiungen im Rahmen von Parallelzonen 10 Kilometer entlang des gesamten Grenzverlaufs vorsehe. Bestehe eventuell zwischen dem Staatsvertrag und dem nationalen Recht tatsächlich ein die gleichzeitige Anwendung ausschliessender Normkonflikt, so gehe das nationale Recht vor.
3.
3.1 Die Auslegung von Staatsverträgen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist die Wiener Vertragsrechtskonvention am 6. Juni 1990 in Kraft getreten; als völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Interpretationshilfe entfalten die in ihr festgehaltenen Auslegungsregeln (Art. 31 ff. VRK) jedoch auch für die Zeitspanne vor ihrem Inkrafttreten gewohnheitsrechtliche Bindung (Art. 4 VRK; BGE 122 II 234 E. 4c S. 238; FRÉDÉRIC DOPAGNE, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, N. 21 zu Art. 4 VRK; vgl. auch ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, N. 249; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 33).
Gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach dem Vertragswortlaut auszulegen, d.h. nach Treu und Glauben, in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung sowie im Lichte seines Ziels und Zwecks. Dieser für die Sinnermittlung erforderliche Zusammenhang kann sich aus weiteren Übereinkünften und Urkunden ergeben (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b VRK); für die Vertragsauslegung gleichermassen zu berücksichtigen ist die Übung, d.h. die Praxis zur Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über die Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK; "authentische Interpretation"; vgl. ANNE PETERS, Völkerrecht, 2. Aufl. 2008, Kap. 7 N. 20; ZIEGLER, a.a.O., N. 251).
3.2 Im Grenzabkommen mit Italien findet sich - ebenso wie in den Grenzabkommen mit Deutschland und Frankreich - keine eindeutige Regelung des zollbefreiten Grenzzonengebiets als Radialzone; auch der Botschaft zum Grenzabkommen mit Italien lässt sich keine ausdrückliche Definition des Grenzgebiets als Radialzone entnehmen (Botschaft vom 14. Oktober 1955 betreffend die Genehmigung des zwischen Italien und der Schweiz vereinbarten Abkommens über den Grenz- und Weideverkehr, BBl 1955 II 738 ff.). Unter Bezugnahme auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 des Grenzabkommens wenden die Beschwerdegegner daher ein, dieses sehe keineswegs die Radialzone vor: Indem es von Gebietsstreifen beidseitig der gemeinsamen Grenze spreche ("strisce di territorio situato ai due lati del confine comune"), gehe es von einer über den Gesamtgrenzverlauf führenden Parallelzone als zollbefreiten Grenzzone aus, welche auch die zu erwerbenden Grundstücke erfasse.
3.3 Die von den Beschwerdegegnern angerufene Bestimmung könnte, isoliert betrachtet, auf ein parallel zur Landesgrenze verlaufendes zollbefreites Grenzzonengebiet (Parallelzone) für den Bewirtschaftungsverkehr hinweisen. Der (weitere) Wortlaut, der Bedeutungszusammenhang (vgl. dazu insb. unten, E. 4.3) und die bisherige Übung stehen dieser Interpretation jedoch entgegen: Das Grenzabkommen definiert die Grenzzone zwar als Gebietsstreifen (Art. 1 Abs. 1), enthält jedoch gleichzeitig ein detailliertes Verzeichnis der zollbefreiten Gemeinden und Gemeindefraktionen (Anhang I), welches die allgemeinen Bestimmungen konkretisiert. Die dort berücksichtigten Gebiete erstrecken sich nicht über den Gesamtgrenzverlauf im Sinne einer Parallelzone, und die ausführliche Aufzählung im Anhang des Abkommens nimmt denn auch die mehr als zehn Kilometer vom nächsten Grenzübergang entfernte Gemeinde A. nicht in die zollbegünstigten Grenzgebiete der Provinz Sondrio auf. Hinweise darauf, dass die aufgelisteten Gemeinden in den Verzeichnissen nicht als abschliessend aufgezählt zu verstehen wären, finden sich in den von den Beschwerdegegnern angerufenen Textstellen des Staatsvertrags nicht.
3.4 Auch die mittlerweile mehr als 50-jährige, ständige Praxis der Vertragsparteien zur Auslegung der begünstigten Grenzgebiete, welche die Grenzzone als Kreise von rund 10 Kilometern vom jeweiligen Grenzübergang bemisst, steht dem Verständnis der Beschwerdegegner des begünstigten Grenzgebiets als Parallelzone entgegen ("authentische Interpretation"; vgl. oben E. 3.1); diese langjährige Übung wird von den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Materialien zur nationalen Zollgesetzgebung bestätigt: Sowohl die Botschaft des Bundesrates zum Zollgesetz (BBl 2004 567 ff., 623 Ziff. 2.2.5) als auch die parlamentarischen Beratungen zur Zollgesetzgebung (dazu unten E. 5.3) weisen darauf hin, dass die Grenzverträge mit Italien, Deutschland und Frankreich als ein auf Radialzonen beschränktes zollbefreites Grenzgebiet zu verstehen sind. Hiervon geht auch die Doktrin aus (vgl. ROLF WÜTHRICH, in: Zollgesetz [ZG], Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], 2009, N. 35 zu Art. 43 ZG; REMO ARPAGAUS, Zollrecht, 2. Aufl. 2007, N. 435).
Aufgrund des Bedeutungszusammenhangs und der langjährigen unbestrittenen Praxis zum Abkommen ist daher vom privilegierten Grenzgebiet als Radialzone auszugehen. Diese ist gemäss dem Wortlaut auf die im Anhang angeführten Gebiete beschränkt. Die Beschwerdegegner können sich demnach, wie dies auch zu Recht das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, nicht auf Zollvergünstigungen gestützt auf das Grenzabkommen berufen, da die relevanten Grundstücke von dessen räumlichem Anwendungsbereich nicht erfasst sind (Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Anhang 1 Grenzabkommen).
4.
4.1 Die Beschwerdegegner machen weiter geltend, das Bundesrecht könne - selbst wenn das Abkommen die Zollbefreiung für Radialzonen vorsehe - ihnen die gewünschte Zollbefreiung gleichwohl gewähren: Sie erkennen keinen Normkonflikt zwischen dem Staatsvertrag und dem Bundesrecht, weil Art. 1 Abs. 2 des Abkommens einen "Vorbehalt zugunsten des Landesrechts" einräume, sodass die Vertragsparteien eine allgemeine Ausdehnung der Grenzzonen einseitig anordnen und damit prinzipiell auch - d.h. zusätzlich - Parallelzonen, wie sie Art. 43 Abs. 2 ZG vorsieht, einführen dürften. Damit stellt sich die Frage, ob das Grenzabkommen mit Italien tatsächlich eine grosszügigere Regelung nach nationalem Recht ausschliesst. Diese Frage ist im Rahmen der weiteren Auslegung zu prüfen:
4.2 Dem Vorbringen der Beschwerdegegner, gestützt auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 des Grenzabkommens eine einseitige allgemeine Ausdehnung des Grenzzonengebiets auf die Parallelzone vorzunehmen, kann bereits insofern nicht gefolgt werden, als diese Bestimmung nur aufgrund "örtlich bedingter Verhältnisse" Abweichungen zulässt; der Ausnahmecharakter dieser Abweichungen kommt im italienischen Originalwortlaut des Abkommens deutlich zum Ausdruck ("salvo casi eccezionali, giustificati da esigenze locali, in cui le due Parti Contraenti potranno fissare l'estensione"). Es steht demnach dem Wortlaut der von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmung entgegen, in genereller Weise einseitig, gestützt auf das nationale Recht (Art. 43 ZG), Parallelzonen einzuführen.
4.3 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegner widerspricht eine einseitige Ausdehnung der Grenzzone nach nationalem Recht auch dem Sinn und Zweck des Grenzabkommens: Das Zollgesetz regelt die Abgabebefreiung bei der Wareneinfuhr in die Schweiz (Art. 43 Abs. 2 ZG; Art. 8 Abs. 2 lit. j ZG i.V.m. Art. 23 ZV) und sieht vor, dass Personen mit Wohnsitz in der inländischen Grenzzone rohe Bodenerzeugnisse von Grundstücken, die auf der ausländischen Grenzzone liegen, zollfrei in die Schweiz einführen können (Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV). Entsprechende angestammte Gebiete sind zudem zu Direktzahlungen berechtigt (Art. 177 Abs. 1 des Landwirtschaftgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1] i.V.m. Art. 17 Abs. 2 derVerordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begrife und die Anerkennung von Betriebsformen [Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91] und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an dieLandwirtschaft[Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]). Demgegenüber ist es Ziel des Abkommens mit Italien, die wirtschaftlichen Interessen der Bevölkerung beiderseits der Grenze zu sichern: Nach der Botschaft bezweckt das Abkommen, den "Verkehr nach Möglichkeit zu erleichtern und die lokalen Bedürfnisse der Grenzbewohner zu berücksichtigen" und so der "natürlichen wirtschaftlichen Verbundenheit der Grenzgebiete Rechnung" zu tragen. Zum Ausdruck kommt damit eine auf Reziprozität beruhende Grenzvereinbarung, welche - durch die beiderseitig gewährte Zollbefreiung in den relevanten Grenzgebieten - frühere Unstimmigkeiten in den grenznachbarlichen Beziehungen überwinden soll (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738 f.).
Die einzelnen Bestimmungen sind denn auch im Lichte dieses Ziels und Zwecks auszulegen: Die Beschwerdegegner verlangen Zollerleichterungen für den Grenzverkehr, der in Art. 1 Abs. 5 des Grenzabkommens - in dieser Einschränkung vom Weideverkehr abweichend - als der sich zwischen "zwei gegenüberliegenden und anstossenden Zonen" abwickelnde Ein- und Ausfuhrverkehr zur Bewirtschaftung der Grundstücke definiert wird. Aus Art. 2 Ziff. II. lit. a des Abkommens geht hervor, dass die für entsprechende landwirtschaftliche Erzeugnisse vorgesehene Zollbefreiung dann erfolgen kann, wenn diese von Grundstücken innerhalb der Grenzzone (Art. 2 Ziff. I.) stammen und in die "andere Zone" verbracht werden ("trasportati nell'altra zona"). Zweck des Abkommens ist es entsprechend, dass die Grenzbewohner ihre Bodenbewirtschaftung im Rahmen dieser Beschränkung auf die übereingekommene Grenzzone beiderseitig ausüben können (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738); ersichtlich wird der Wille der Vertragsparteien, die Abgabebefreiung gegenseitig auf die so definierte gegenüberliegende und angrenzende (Radial-)Zone (E. 3.3 f.), nicht jedoch parallel entlang der gesamten Grenze, zuzulassen.
Mit dem allgemeinen Einführen einer zusätzlichen Parallelzone wäre nicht nur ein Systemwechsel gegenüber der bisherigen Praxis verbunden, sondern es würde auch der Kreis der zollbefreiten Gebiete merklich erweitert: Mit der Parallelzone erfüllen sämtliche entlang der Grenze ansässige Bodenbewirtschafter die Voraussetzungen einer entsprechenden Zollvergünstigung, denn Voraussetzung ist einzig der Wohnsitz in der inländischen Grenzzone (vgl. Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV); dagegen wird der Personenkreis durch die Radialzone nur schon aufgrund der maximalen Ausdehnung auf 10 Kilometer von der Grenzübertrittsstelle deutlich eingeschränkt. Indirekte Auswirkungen auf die italienische Grenzbevölkerung könnte die einseitige Ausdehnung der zollbefreiten Grenzzone für den Bewirtschaftungsverkehr insofern bewirken, als die schweizerischen Bewirtschafter der Grenzgebiete ihre Produkte zu den gegenüber dem italienischen Markt höheren Inlandpreisen absetzen könnten; die einseitig erweiterte Zollbefreiung könnte sich zudem negativ auf die Grundstück- und Pachtpreise auswirken und die italienische Grenzbevölkerung diesbezüglich benachteiligen.
Aufgrund entsprechender Probleme im deutsch-schweizerischen Grenzgebiet hatte das Land Baden-Württemberg nach einem Ausführungsgesetz zum deutschen Landpachtverkehrsgesetz (Gesetz vom 8. November 1985 über die Anzeige und Beanstandung von Landpachtverträgen; BGBl. I S. 2075) Massnahmen gegen die ungleichmässige Verteilung der Bodennutzung vorgesehen, indem die zuständige Behörde die Genehmigung von Pachtverträgen verweigern konnte, wenn durch die zollfreie Ausfuhr der landwirtschaftlichen Produkte in die Schweiz eine Wettbewerbsverzerrung erfolgte. Eine hierauf gestützte Ablehnung eines Pachtvertrags zugunsten eines Schweizer Bodenbewirtschafters durch das Landwirtschaftsamt Landkreis Waldshut hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig erklärt (vgl. das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10 Graf und Engel ); Deutschland wurde angehalten, sich an die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) und das anwendbare Grenzabkommen (Schweizerisch-deutsches Abkommen vom 5. Februar 1958 über den Grenz- und Durchgangsverkehr [SR 0.631.256.913.61]) zu halten. Es zeigt sich demnach ein empfindliches wirtschaftliches Gleichgewicht in der Grenzzone, das weder durch einseitige ausländische Massnahmen noch durch eine Ausdehnung des zollbefreiten Grenzgebiets zugunsten der schweizerischen Bodenbewirtschafter beeinträchtigt werden soll. Vor diesem Hintergrund überzeugen die Ausführungen der Beschwerdegegner, wonach sich aus einer einseitigen Erweiterung der Grenzzone keinerlei negative wirtschaftliche Folgen für den Vertragspartner ergeben könnten, jedenfalls nicht.
Obwohl der Zweck von bi- und multilateralen Abkommen im Zollbereich üblicherweise darauf beschränkt ist, Zollschranken abzubauen (COTTIER/HERREN, in: Zollgesetz, a.a.O., N. 44 der Einleitung zum ZG; ARPAGAUS, a.a.O., N. 44 ff.), ergibt sich für das Grenzabkommen demnach ein weiterer, darüber hinausgehender Zweck, der darin besteht, grenznachbarliche Unstimmigkeiten zu vermeiden (Art. 31 Abs. 1 VRK). Diesem Sinn widerspricht die einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr und das Abkommen enthält auch keinerlei Bestimmungen, welche Vorbehalte zugunsten oder Rückverweise auf eine nationale Regelung vorsehen würden. Entsprechend liegt ein echter Normkonflikt vor zwischen einer älteren staatsvertraglichen Verpflichtung der Schweiz und einer (einzelnen) Bestimmung des neueren Bundesgesetzes (Art. 43 ZG); gestützt auf das Ziel und den Zweck des Staatsvertrags können im vorliegenden Fall nicht gleichzeitig beide Grenzzonenregelungen zur Anwendung gelangen.
4.4 Ergänzend bringen die Beschwerdegegner vor, ihnen stehe die Gewährung eines "allgemeinen Günstigkeitsprinzips" zu: Wenn das schweizerische Zollrecht weitergehende Vergünstigungen vorsehe als das Grenzabkommen, so stünden ihnen diese gemäss den allgemeinen zollrechtlichen Grundsätzen zu; im Einzelfall sei immer die am weitesten gehende Vergünstigung zu gewähren. Die Beschwerdegegner verkennen, dass eine entsprechende Berücksichtigung nur dort denkbar ist, wo sich eine gleichzeitige Anwendung mehrerer begünstigender Bestimmungen nicht von vornherein ausschliesst. Steht die weitergehende Vergünstigung resp. die nationale Regelung dem anzuwendenden Recht entgegen, so kann sie nicht in allgemeiner Weise zusätzlich gewährt werden. Eine Begünstigung lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner auch nicht analog aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Amtshilferecht, durch das einem ausländischen Staat Hilfestellung bei der Durchführung seiner Aufgaben gewährt werden soll, für die zollrechtliche Besserstellung von schweizerischen Bodenbewirtschaftern (zum Nachteil der italienischen Grenzbevölkerung) herleiten.
5.
5.1 Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht nach der Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249); dies gilt ebenso für den Fall von Abkommen, die - wie dies hier der Fall ist - nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt das entgegenstehende Bundesgesetz in solchen Konstellationen unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205).
5.2 Das Zollgesetz enthält in Art. 2 Abs. 1 ausdrücklich eine analoge Konfliktlösungsregel: Völkerrechtliche Verträge bleiben gegenüber den zollgesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Da die staatsvertragliche Regelung vom Sinn und Zweck her eine gleichzeitige Anwendung der nationalen Bestimmungen ausschliesst (vgl. oben E. 4.3), ist die Schweiz im Bereich des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs weiterhin an Staatsverträge gebunden, wenn diese die Anwendung der Radialzone verlangen, sodass trotz der Einführung der Parallelzone in Art. 43 Abs. 2 ZG in diesen Fällen faktisch die bisherige Praxis fortgesetzt wird (vgl. auch WÜTHRICH, a.a.O., N. 28 und 34 zu Art. 43 ZG; Botschaft zum Zollgesetz, a.a.O., 590; ARPAGAUS, a.a.O., N. 310 ff., 435). Solange keine einvernehmliche Praxis- oder Vertragsänderung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, behält der in Kraft stehende Vertrag demnach seine völkerrechtliche Verbindlichkeit und seine umfassende landesrechtliche Wirkung, d.h. er ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 122 II 234 E. 4e S. 240).
5.3
5.3.1 Unter Bezugnahme auf die Wortprotokolle der Beratungen zu Art. 43 ZG hat die Vorinstanz die Bundesgesetzgebung daraufhin untersucht, ob sich Anhaltspunkte finden, um für den zugrunde liegenden Sachverhalt vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtung abzusehen. Sie begründet dies damit, dass das Bundesgericht vom Vorrang des Völkerrechts ausnahmsweise dann abgewichen sei, wenn die Bundesgesetzgebung die Völkerrechtsverletzung bewusst in Kauf genommen habe; erforderlich sei hierfür ein bewusstes Abweichen der Bundesgesetzgebung vom völkerrechtlichen Vertrag ("con sapevole deroga"; sog. "Schubert-Praxis"; BGE 99 Ib 39 E. 3 S. 44; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.).
Die Vorinstanz führt aus, dass sowohl der Ständerat als Erstrat als auch der Nationalrat sich mit den verschiedenen Reglementierungsmöglichkeiten der Grenzzonen als Radial- oder Parallelzonen intensiv auseinandergesetzt haben und dass die Gesetzgebung zu einer generellen Regelung der Grenzzone als Parallelzone übergehen wollte. Aus den von ihr herangezogenen Protokollen zu den Debatten in den Räten wird jedoch gleichermassen ersichtlich, dass sich die Beratungen im Wesentlichen auf die Frage beschränkten, welche Vor- und Nachteile, etwa hinsichtlich Transparenz und praktischer Handhabbarkeit, für die entsprechenden Regelungen der Grenzgebiete als Parallel- oder Radialzone aus nationaler Sicht bestehen würden; ebenso fokussierte sich die Diskussion auf Unstimmigkeiten, was genau unter einer Radialzone zu verstehen sei.
5.3.2 Für eine allfällige Abweichung vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtungen kann - in Abweichung zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts - jedoch nicht der Verweis auf eine allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen der nationalen Regelung bzw. von Parallel- oder Radialzonen genügen; eine Kollision mit dem Staatsvertrag kann von vornherein nur in jenen Fällen "bewusst" oder beabsichtigt sein, in denen anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen ("riflessi e implicazioni"; BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44) resp. der mögliche Verstoss gegen Völkerrecht eingehend thematisiert wird (vgl. z.B. die herangezogene parlamentarische Debatte zu Fragen des Namensrechts und den diesbezüglichen völkerrechtlichen Auswirkungen in BGE 136 III 168 E. 3.3.3 S. 171 f.; vgl. YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV; ebenso PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 9 N. 33; WALTER KÄLIN, Der Geltungsgrund des Grundsatzes "Völkerrecht bricht Landesrecht", ZBJV 124bis /1988 S. 45, dort S. 63).
Die parlamentarischen Beratungen zu Art. 43 ZG, welche die Vorinstanz ihrer Gutheissung zugrunde gelegt hat, beinhalten nur am Rande und kaum vertiefte Voten zu Fragen des Normkonflikts ("Wir brauchen keine Staatsvertragsänderung in unseren Beziehungen zu Deutschland" [Gerold Bührer, AB 2004 N 1385]). Sie erweisen sich hinsichtlich der Folgen des Normkonflikts zudem als widersprüchlich ("Wir wissen auch, dass diese Erweiterung zwar in den [...] Nachbarländer[n] nicht gern gesehen wird, doch haben wir die Pflicht, die Interessen unserer eigenen landwirtschaftlichen Bevölkerung [...] zu vertreten. Es wird daher Aufgabe des Finanzministers sein, seinen Kollegen [...] unsere Haltung entsprechend zu kommunizieren" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]), indem die Äusserungen gleichzeitig auch wieder die Vorrangstellung des Staatsvertrags bestätigen ("Die Regelung hat neben den Staatsverträgen subsidiären Charakter"; "Die vorliegende Bestimmung soll Lücken schliessen, weil Staatsverträge nicht alle Sachverhalte regeln" [Hans-Rudolf Merz, AB 2004 N 345]; "Die Parallelzone wird als Grundsatz nur insofern eingeführt - das muss man betonen -, als der Staatsvertrag mit dem Nachbarstaat nichts anderes vorsieht, und sie gilt daher für die ganze Grenzzone in der Schweiz" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]). Eine bewusst gewollte Abweichung der Gesetzgebung von den völkerrechtlichen Verpflichtungen in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses lässt sich - entgegen der pauschalen Einschätzung der Vorinstanz - aus den Materialien demnach nicht entnehmen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen können für den vorliegenden Fall nicht entscheidend sein; der Vorrang des Völkerrechts ergibt sich aus der Ermittlung des Normsinns, der Rechtsprechung und dem Zollgesetz selbst (vgl. oben E. 4, 5.1 und 5.2).
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Art. 5 Abs. 4 und Art. 190 BV; Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr; Art. 43 ZG; Art. 23 ZV; Art. 27 und 31 VRK; Auslegung völkerrechtlicher Verträge; Normenkollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht. Zollvergünstigungen im Grenzbereich; Parallel- und Radialzone (E. 2); eine einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr nach Art. 43 Abs. 2 ZG und Art. 23 ZV widerspricht dem Sinn und Zweck des schweizerisch-italienischen Grenzabkommens vom 2. Juli 1953 (E. 3 und 4); Vorrang des Völkerrechts (E. 5).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,402
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138 II 524
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138 II 524
Sachverhalt ab Seite 525
A. X. und Y. teilten der Zollkreisdirektion Schaffhausen am 17. Juni 2008 mit, sie beabsichtigten, in der italienischen Gemeinde A. (Provinz Sondrio) landwirtschaftliche Grundstücke zu kaufen, um diese selbst zu bewirtschaften. Sie ersuchten um eine Bestätigung, dass diese Grundstücke in der sog. Parallelzone liegen, d.h. in einem beiderseits entlang der Grenzlinie parallel verlaufendem Streifen von etwa 10 Kilometern, innerhalb dessen für Waren des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs (insbesondere rohe Bodenerzeugnisse) die zollfreie Ein- und Ausfuhr gewährt ist (Art. 43 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0] bzw. Art. 23 der Zollverordnung vom 1. November 2006 [ZV; SR 631.01]).
B. Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 beantwortete die Zollkreisdirektion Schaffhausen das Gesuch dahingehend, dass die betroffenen Grundstücke zwar nach nationalem Recht in der Parallelzone lägen, jedoch internationale Abkommen über den Grenzverkehr bestünden. Im einschlägigen Abkommen mit Italien werde die Grenzzone als Gebiet beidseitig der Grenze verstanden, welches - jeweils ab dem nächsten Grenzübergang gemessen - im Umkreis von etwa zehn Kilometern als sog. Radialzone die zollfreie Ein- und Ausfuhr für den Bewirtschaftungsverkehr zulasse. Gestützt auf die von X. und Y. eingereichten Unterlagen stellte die Zollkreisdirektion fest, dass die zum Erwerb beabsichtigten Grundstücke ausserhalb des im Staatsvertrag vorgesehenen begünstigten Grenzgebiets lägen: Zwar messe die Luftlinie zwischen der Landesgrenze und den betroffenen Grundstücken weniger als 8,5 Kilometer, doch betrage die massgebende Luftliniendistanz zwischen dem Grenzübergang B. und den Grundstücken mehr als zehn Kilometer. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen bestätigte diesen Bescheid mit Verfügung vom 13. März 2009. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde wies die Oberzolldirektion am 3. Juni 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 gelangten X. und Y. an das Bundesverwaltungsgericht und verlangten, die Verfügung der Oberzolldirektion aufzuheben. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die streitbetroffenen Grundstücke in der Grenzzone im Sinne von der in Art. 43 Abs. 2 ZG bzw. Art. 23 ZV definierten Parallelzone befänden; entsprechend seien die auf ihnen produzierten rohen Bodenerzeugnisse als zollbefreit anzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess ihre Beschwerde am 15. Juli 2011 gut, soweit es darauf eintrat; es hob den Entscheid der Oberzolldirektion auf und begründete seinen Entscheid mit dem Vorrang des nationalen Rechts (Zollgesetz).
D. Die Oberzolldirektion (OZD) beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihren Beschwerdeentscheid vom 3. Juni 2010 zu bestätigen. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Bundes- resp. Völkerrecht verletzt, indem sie das Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr (SR 0.631.256.945.41; nachfolgend als Grenzabkommen bezeichnet) nicht berücksichtigt bzw. zu Unrecht die nur subsidiär geltenden Art. 8 Abs. 2 lit. j und Art. 43 ZG i.V.m. Art. 23 ZV angewendet habe.
X. und Y. beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und bestätigt den Entscheid der Oberzolldirektion vom 3. Juni 2010.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren die Auslegung des Grenzabkommens zwischen der Schweiz und Italien sowie die damit verbundene Frage des anwendbaren Rechts. Die Beschwerdeführerin versteht das Abkommen in dem Sinn, dass es für die zollbefreiten Grenzgebiete Radialzonen vorsieht, welche die Zollvergünstigungen im Bereich von 10 Kilometern gemessen ab der nächsten Zollstrasse (wobei darunter auch kleinere Wege fallen) gewähren; sie erachtet eine gleichzeitige Anwendung des Zollgesetzes und der darin vorgesehenen Zollbefreiung über den gesamten Grenzverlauf (Parallelzone; Art. 43 Abs. 2 ZG) als ausgeschlossen. Demgegenüber machen die Beschwerdegegner, insbesondere gestützt auf den Wortlaut des Grenzabkommens, geltend, dass dieses - in ähnlicher Weise wie Art. 43 Abs. 2 ZG - Zollbefreiungen im Rahmen von Parallelzonen 10 Kilometer entlang des gesamten Grenzverlaufs vorsehe. Bestehe eventuell zwischen dem Staatsvertrag und dem nationalen Recht tatsächlich ein die gleichzeitige Anwendung ausschliessender Normkonflikt, so gehe das nationale Recht vor.
3.
3.1 Die Auslegung von Staatsverträgen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist die Wiener Vertragsrechtskonvention am 6. Juni 1990 in Kraft getreten; als völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Interpretationshilfe entfalten die in ihr festgehaltenen Auslegungsregeln (Art. 31 ff. VRK) jedoch auch für die Zeitspanne vor ihrem Inkrafttreten gewohnheitsrechtliche Bindung (Art. 4 VRK; BGE 122 II 234 E. 4c S. 238; FRÉDÉRIC DOPAGNE, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, N. 21 zu Art. 4 VRK; vgl. auch ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, N. 249; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 33).
Gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach dem Vertragswortlaut auszulegen, d.h. nach Treu und Glauben, in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung sowie im Lichte seines Ziels und Zwecks. Dieser für die Sinnermittlung erforderliche Zusammenhang kann sich aus weiteren Übereinkünften und Urkunden ergeben (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b VRK); für die Vertragsauslegung gleichermassen zu berücksichtigen ist die Übung, d.h. die Praxis zur Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über die Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK; "authentische Interpretation"; vgl. ANNE PETERS, Völkerrecht, 2. Aufl. 2008, Kap. 7 N. 20; ZIEGLER, a.a.O., N. 251).
3.2 Im Grenzabkommen mit Italien findet sich - ebenso wie in den Grenzabkommen mit Deutschland und Frankreich - keine eindeutige Regelung des zollbefreiten Grenzzonengebiets als Radialzone; auch der Botschaft zum Grenzabkommen mit Italien lässt sich keine ausdrückliche Definition des Grenzgebiets als Radialzone entnehmen (Botschaft vom 14. Oktober 1955 betreffend die Genehmigung des zwischen Italien und der Schweiz vereinbarten Abkommens über den Grenz- und Weideverkehr, BBl 1955 II 738 ff.). Unter Bezugnahme auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 des Grenzabkommens wenden die Beschwerdegegner daher ein, dieses sehe keineswegs die Radialzone vor: Indem es von Gebietsstreifen beidseitig der gemeinsamen Grenze spreche ("strisce di territorio situato ai due lati del confine comune"), gehe es von einer über den Gesamtgrenzverlauf führenden Parallelzone als zollbefreiten Grenzzone aus, welche auch die zu erwerbenden Grundstücke erfasse.
3.3 Die von den Beschwerdegegnern angerufene Bestimmung könnte, isoliert betrachtet, auf ein parallel zur Landesgrenze verlaufendes zollbefreites Grenzzonengebiet (Parallelzone) für den Bewirtschaftungsverkehr hinweisen. Der (weitere) Wortlaut, der Bedeutungszusammenhang (vgl. dazu insb. unten, E. 4.3) und die bisherige Übung stehen dieser Interpretation jedoch entgegen: Das Grenzabkommen definiert die Grenzzone zwar als Gebietsstreifen (Art. 1 Abs. 1), enthält jedoch gleichzeitig ein detailliertes Verzeichnis der zollbefreiten Gemeinden und Gemeindefraktionen (Anhang I), welches die allgemeinen Bestimmungen konkretisiert. Die dort berücksichtigten Gebiete erstrecken sich nicht über den Gesamtgrenzverlauf im Sinne einer Parallelzone, und die ausführliche Aufzählung im Anhang des Abkommens nimmt denn auch die mehr als zehn Kilometer vom nächsten Grenzübergang entfernte Gemeinde A. nicht in die zollbegünstigten Grenzgebiete der Provinz Sondrio auf. Hinweise darauf, dass die aufgelisteten Gemeinden in den Verzeichnissen nicht als abschliessend aufgezählt zu verstehen wären, finden sich in den von den Beschwerdegegnern angerufenen Textstellen des Staatsvertrags nicht.
3.4 Auch die mittlerweile mehr als 50-jährige, ständige Praxis der Vertragsparteien zur Auslegung der begünstigten Grenzgebiete, welche die Grenzzone als Kreise von rund 10 Kilometern vom jeweiligen Grenzübergang bemisst, steht dem Verständnis der Beschwerdegegner des begünstigten Grenzgebiets als Parallelzone entgegen ("authentische Interpretation"; vgl. oben E. 3.1); diese langjährige Übung wird von den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Materialien zur nationalen Zollgesetzgebung bestätigt: Sowohl die Botschaft des Bundesrates zum Zollgesetz (BBl 2004 567 ff., 623 Ziff. 2.2.5) als auch die parlamentarischen Beratungen zur Zollgesetzgebung (dazu unten E. 5.3) weisen darauf hin, dass die Grenzverträge mit Italien, Deutschland und Frankreich als ein auf Radialzonen beschränktes zollbefreites Grenzgebiet zu verstehen sind. Hiervon geht auch die Doktrin aus (vgl. ROLF WÜTHRICH, in: Zollgesetz [ZG], Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], 2009, N. 35 zu Art. 43 ZG; REMO ARPAGAUS, Zollrecht, 2. Aufl. 2007, N. 435).
Aufgrund des Bedeutungszusammenhangs und der langjährigen unbestrittenen Praxis zum Abkommen ist daher vom privilegierten Grenzgebiet als Radialzone auszugehen. Diese ist gemäss dem Wortlaut auf die im Anhang angeführten Gebiete beschränkt. Die Beschwerdegegner können sich demnach, wie dies auch zu Recht das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, nicht auf Zollvergünstigungen gestützt auf das Grenzabkommen berufen, da die relevanten Grundstücke von dessen räumlichem Anwendungsbereich nicht erfasst sind (Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Anhang 1 Grenzabkommen).
4.
4.1 Die Beschwerdegegner machen weiter geltend, das Bundesrecht könne - selbst wenn das Abkommen die Zollbefreiung für Radialzonen vorsehe - ihnen die gewünschte Zollbefreiung gleichwohl gewähren: Sie erkennen keinen Normkonflikt zwischen dem Staatsvertrag und dem Bundesrecht, weil Art. 1 Abs. 2 des Abkommens einen "Vorbehalt zugunsten des Landesrechts" einräume, sodass die Vertragsparteien eine allgemeine Ausdehnung der Grenzzonen einseitig anordnen und damit prinzipiell auch - d.h. zusätzlich - Parallelzonen, wie sie Art. 43 Abs. 2 ZG vorsieht, einführen dürften. Damit stellt sich die Frage, ob das Grenzabkommen mit Italien tatsächlich eine grosszügigere Regelung nach nationalem Recht ausschliesst. Diese Frage ist im Rahmen der weiteren Auslegung zu prüfen:
4.2 Dem Vorbringen der Beschwerdegegner, gestützt auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 des Grenzabkommens eine einseitige allgemeine Ausdehnung des Grenzzonengebiets auf die Parallelzone vorzunehmen, kann bereits insofern nicht gefolgt werden, als diese Bestimmung nur aufgrund "örtlich bedingter Verhältnisse" Abweichungen zulässt; der Ausnahmecharakter dieser Abweichungen kommt im italienischen Originalwortlaut des Abkommens deutlich zum Ausdruck ("salvo casi eccezionali, giustificati da esigenze locali, in cui le due Parti Contraenti potranno fissare l'estensione"). Es steht demnach dem Wortlaut der von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmung entgegen, in genereller Weise einseitig, gestützt auf das nationale Recht (Art. 43 ZG), Parallelzonen einzuführen.
4.3 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegner widerspricht eine einseitige Ausdehnung der Grenzzone nach nationalem Recht auch dem Sinn und Zweck des Grenzabkommens: Das Zollgesetz regelt die Abgabebefreiung bei der Wareneinfuhr in die Schweiz (Art. 43 Abs. 2 ZG; Art. 8 Abs. 2 lit. j ZG i.V.m. Art. 23 ZV) und sieht vor, dass Personen mit Wohnsitz in der inländischen Grenzzone rohe Bodenerzeugnisse von Grundstücken, die auf der ausländischen Grenzzone liegen, zollfrei in die Schweiz einführen können (Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV). Entsprechende angestammte Gebiete sind zudem zu Direktzahlungen berechtigt (Art. 177 Abs. 1 des Landwirtschaftgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1] i.V.m. Art. 17 Abs. 2 derVerordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begrife und die Anerkennung von Betriebsformen [Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91] und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an dieLandwirtschaft[Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]). Demgegenüber ist es Ziel des Abkommens mit Italien, die wirtschaftlichen Interessen der Bevölkerung beiderseits der Grenze zu sichern: Nach der Botschaft bezweckt das Abkommen, den "Verkehr nach Möglichkeit zu erleichtern und die lokalen Bedürfnisse der Grenzbewohner zu berücksichtigen" und so der "natürlichen wirtschaftlichen Verbundenheit der Grenzgebiete Rechnung" zu tragen. Zum Ausdruck kommt damit eine auf Reziprozität beruhende Grenzvereinbarung, welche - durch die beiderseitig gewährte Zollbefreiung in den relevanten Grenzgebieten - frühere Unstimmigkeiten in den grenznachbarlichen Beziehungen überwinden soll (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738 f.).
Die einzelnen Bestimmungen sind denn auch im Lichte dieses Ziels und Zwecks auszulegen: Die Beschwerdegegner verlangen Zollerleichterungen für den Grenzverkehr, der in Art. 1 Abs. 5 des Grenzabkommens - in dieser Einschränkung vom Weideverkehr abweichend - als der sich zwischen "zwei gegenüberliegenden und anstossenden Zonen" abwickelnde Ein- und Ausfuhrverkehr zur Bewirtschaftung der Grundstücke definiert wird. Aus Art. 2 Ziff. II. lit. a des Abkommens geht hervor, dass die für entsprechende landwirtschaftliche Erzeugnisse vorgesehene Zollbefreiung dann erfolgen kann, wenn diese von Grundstücken innerhalb der Grenzzone (Art. 2 Ziff. I.) stammen und in die "andere Zone" verbracht werden ("trasportati nell'altra zona"). Zweck des Abkommens ist es entsprechend, dass die Grenzbewohner ihre Bodenbewirtschaftung im Rahmen dieser Beschränkung auf die übereingekommene Grenzzone beiderseitig ausüben können (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738); ersichtlich wird der Wille der Vertragsparteien, die Abgabebefreiung gegenseitig auf die so definierte gegenüberliegende und angrenzende (Radial-)Zone (E. 3.3 f.), nicht jedoch parallel entlang der gesamten Grenze, zuzulassen.
Mit dem allgemeinen Einführen einer zusätzlichen Parallelzone wäre nicht nur ein Systemwechsel gegenüber der bisherigen Praxis verbunden, sondern es würde auch der Kreis der zollbefreiten Gebiete merklich erweitert: Mit der Parallelzone erfüllen sämtliche entlang der Grenze ansässige Bodenbewirtschafter die Voraussetzungen einer entsprechenden Zollvergünstigung, denn Voraussetzung ist einzig der Wohnsitz in der inländischen Grenzzone (vgl. Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV); dagegen wird der Personenkreis durch die Radialzone nur schon aufgrund der maximalen Ausdehnung auf 10 Kilometer von der Grenzübertrittsstelle deutlich eingeschränkt. Indirekte Auswirkungen auf die italienische Grenzbevölkerung könnte die einseitige Ausdehnung der zollbefreiten Grenzzone für den Bewirtschaftungsverkehr insofern bewirken, als die schweizerischen Bewirtschafter der Grenzgebiete ihre Produkte zu den gegenüber dem italienischen Markt höheren Inlandpreisen absetzen könnten; die einseitig erweiterte Zollbefreiung könnte sich zudem negativ auf die Grundstück- und Pachtpreise auswirken und die italienische Grenzbevölkerung diesbezüglich benachteiligen.
Aufgrund entsprechender Probleme im deutsch-schweizerischen Grenzgebiet hatte das Land Baden-Württemberg nach einem Ausführungsgesetz zum deutschen Landpachtverkehrsgesetz (Gesetz vom 8. November 1985 über die Anzeige und Beanstandung von Landpachtverträgen; BGBl. I S. 2075) Massnahmen gegen die ungleichmässige Verteilung der Bodennutzung vorgesehen, indem die zuständige Behörde die Genehmigung von Pachtverträgen verweigern konnte, wenn durch die zollfreie Ausfuhr der landwirtschaftlichen Produkte in die Schweiz eine Wettbewerbsverzerrung erfolgte. Eine hierauf gestützte Ablehnung eines Pachtvertrags zugunsten eines Schweizer Bodenbewirtschafters durch das Landwirtschaftsamt Landkreis Waldshut hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig erklärt (vgl. das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10 Graf und Engel ); Deutschland wurde angehalten, sich an die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) und das anwendbare Grenzabkommen (Schweizerisch-deutsches Abkommen vom 5. Februar 1958 über den Grenz- und Durchgangsverkehr [SR 0.631.256.913.61]) zu halten. Es zeigt sich demnach ein empfindliches wirtschaftliches Gleichgewicht in der Grenzzone, das weder durch einseitige ausländische Massnahmen noch durch eine Ausdehnung des zollbefreiten Grenzgebiets zugunsten der schweizerischen Bodenbewirtschafter beeinträchtigt werden soll. Vor diesem Hintergrund überzeugen die Ausführungen der Beschwerdegegner, wonach sich aus einer einseitigen Erweiterung der Grenzzone keinerlei negative wirtschaftliche Folgen für den Vertragspartner ergeben könnten, jedenfalls nicht.
Obwohl der Zweck von bi- und multilateralen Abkommen im Zollbereich üblicherweise darauf beschränkt ist, Zollschranken abzubauen (COTTIER/HERREN, in: Zollgesetz, a.a.O., N. 44 der Einleitung zum ZG; ARPAGAUS, a.a.O., N. 44 ff.), ergibt sich für das Grenzabkommen demnach ein weiterer, darüber hinausgehender Zweck, der darin besteht, grenznachbarliche Unstimmigkeiten zu vermeiden (Art. 31 Abs. 1 VRK). Diesem Sinn widerspricht die einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr und das Abkommen enthält auch keinerlei Bestimmungen, welche Vorbehalte zugunsten oder Rückverweise auf eine nationale Regelung vorsehen würden. Entsprechend liegt ein echter Normkonflikt vor zwischen einer älteren staatsvertraglichen Verpflichtung der Schweiz und einer (einzelnen) Bestimmung des neueren Bundesgesetzes (Art. 43 ZG); gestützt auf das Ziel und den Zweck des Staatsvertrags können im vorliegenden Fall nicht gleichzeitig beide Grenzzonenregelungen zur Anwendung gelangen.
4.4 Ergänzend bringen die Beschwerdegegner vor, ihnen stehe die Gewährung eines "allgemeinen Günstigkeitsprinzips" zu: Wenn das schweizerische Zollrecht weitergehende Vergünstigungen vorsehe als das Grenzabkommen, so stünden ihnen diese gemäss den allgemeinen zollrechtlichen Grundsätzen zu; im Einzelfall sei immer die am weitesten gehende Vergünstigung zu gewähren. Die Beschwerdegegner verkennen, dass eine entsprechende Berücksichtigung nur dort denkbar ist, wo sich eine gleichzeitige Anwendung mehrerer begünstigender Bestimmungen nicht von vornherein ausschliesst. Steht die weitergehende Vergünstigung resp. die nationale Regelung dem anzuwendenden Recht entgegen, so kann sie nicht in allgemeiner Weise zusätzlich gewährt werden. Eine Begünstigung lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner auch nicht analog aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Amtshilferecht, durch das einem ausländischen Staat Hilfestellung bei der Durchführung seiner Aufgaben gewährt werden soll, für die zollrechtliche Besserstellung von schweizerischen Bodenbewirtschaftern (zum Nachteil der italienischen Grenzbevölkerung) herleiten.
5.
5.1 Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht nach der Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249); dies gilt ebenso für den Fall von Abkommen, die - wie dies hier der Fall ist - nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt das entgegenstehende Bundesgesetz in solchen Konstellationen unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205).
5.2 Das Zollgesetz enthält in Art. 2 Abs. 1 ausdrücklich eine analoge Konfliktlösungsregel: Völkerrechtliche Verträge bleiben gegenüber den zollgesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Da die staatsvertragliche Regelung vom Sinn und Zweck her eine gleichzeitige Anwendung der nationalen Bestimmungen ausschliesst (vgl. oben E. 4.3), ist die Schweiz im Bereich des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs weiterhin an Staatsverträge gebunden, wenn diese die Anwendung der Radialzone verlangen, sodass trotz der Einführung der Parallelzone in Art. 43 Abs. 2 ZG in diesen Fällen faktisch die bisherige Praxis fortgesetzt wird (vgl. auch WÜTHRICH, a.a.O., N. 28 und 34 zu Art. 43 ZG; Botschaft zum Zollgesetz, a.a.O., 590; ARPAGAUS, a.a.O., N. 310 ff., 435). Solange keine einvernehmliche Praxis- oder Vertragsänderung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, behält der in Kraft stehende Vertrag demnach seine völkerrechtliche Verbindlichkeit und seine umfassende landesrechtliche Wirkung, d.h. er ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 122 II 234 E. 4e S. 240).
5.3
5.3.1 Unter Bezugnahme auf die Wortprotokolle der Beratungen zu Art. 43 ZG hat die Vorinstanz die Bundesgesetzgebung daraufhin untersucht, ob sich Anhaltspunkte finden, um für den zugrunde liegenden Sachverhalt vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtung abzusehen. Sie begründet dies damit, dass das Bundesgericht vom Vorrang des Völkerrechts ausnahmsweise dann abgewichen sei, wenn die Bundesgesetzgebung die Völkerrechtsverletzung bewusst in Kauf genommen habe; erforderlich sei hierfür ein bewusstes Abweichen der Bundesgesetzgebung vom völkerrechtlichen Vertrag ("con sapevole deroga"; sog. "Schubert-Praxis"; BGE 99 Ib 39 E. 3 S. 44; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.).
Die Vorinstanz führt aus, dass sowohl der Ständerat als Erstrat als auch der Nationalrat sich mit den verschiedenen Reglementierungsmöglichkeiten der Grenzzonen als Radial- oder Parallelzonen intensiv auseinandergesetzt haben und dass die Gesetzgebung zu einer generellen Regelung der Grenzzone als Parallelzone übergehen wollte. Aus den von ihr herangezogenen Protokollen zu den Debatten in den Räten wird jedoch gleichermassen ersichtlich, dass sich die Beratungen im Wesentlichen auf die Frage beschränkten, welche Vor- und Nachteile, etwa hinsichtlich Transparenz und praktischer Handhabbarkeit, für die entsprechenden Regelungen der Grenzgebiete als Parallel- oder Radialzone aus nationaler Sicht bestehen würden; ebenso fokussierte sich die Diskussion auf Unstimmigkeiten, was genau unter einer Radialzone zu verstehen sei.
5.3.2 Für eine allfällige Abweichung vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtungen kann - in Abweichung zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts - jedoch nicht der Verweis auf eine allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen der nationalen Regelung bzw. von Parallel- oder Radialzonen genügen; eine Kollision mit dem Staatsvertrag kann von vornherein nur in jenen Fällen "bewusst" oder beabsichtigt sein, in denen anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen ("riflessi e implicazioni"; BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44) resp. der mögliche Verstoss gegen Völkerrecht eingehend thematisiert wird (vgl. z.B. die herangezogene parlamentarische Debatte zu Fragen des Namensrechts und den diesbezüglichen völkerrechtlichen Auswirkungen in BGE 136 III 168 E. 3.3.3 S. 171 f.; vgl. YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV; ebenso PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 9 N. 33; WALTER KÄLIN, Der Geltungsgrund des Grundsatzes "Völkerrecht bricht Landesrecht", ZBJV 124bis /1988 S. 45, dort S. 63).
Die parlamentarischen Beratungen zu Art. 43 ZG, welche die Vorinstanz ihrer Gutheissung zugrunde gelegt hat, beinhalten nur am Rande und kaum vertiefte Voten zu Fragen des Normkonflikts ("Wir brauchen keine Staatsvertragsänderung in unseren Beziehungen zu Deutschland" [Gerold Bührer, AB 2004 N 1385]). Sie erweisen sich hinsichtlich der Folgen des Normkonflikts zudem als widersprüchlich ("Wir wissen auch, dass diese Erweiterung zwar in den [...] Nachbarländer[n] nicht gern gesehen wird, doch haben wir die Pflicht, die Interessen unserer eigenen landwirtschaftlichen Bevölkerung [...] zu vertreten. Es wird daher Aufgabe des Finanzministers sein, seinen Kollegen [...] unsere Haltung entsprechend zu kommunizieren" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]), indem die Äusserungen gleichzeitig auch wieder die Vorrangstellung des Staatsvertrags bestätigen ("Die Regelung hat neben den Staatsverträgen subsidiären Charakter"; "Die vorliegende Bestimmung soll Lücken schliessen, weil Staatsverträge nicht alle Sachverhalte regeln" [Hans-Rudolf Merz, AB 2004 N 345]; "Die Parallelzone wird als Grundsatz nur insofern eingeführt - das muss man betonen -, als der Staatsvertrag mit dem Nachbarstaat nichts anderes vorsieht, und sie gilt daher für die ganze Grenzzone in der Schweiz" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]). Eine bewusst gewollte Abweichung der Gesetzgebung von den völkerrechtlichen Verpflichtungen in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses lässt sich - entgegen der pauschalen Einschätzung der Vorinstanz - aus den Materialien demnach nicht entnehmen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen können für den vorliegenden Fall nicht entscheidend sein; der Vorrang des Völkerrechts ergibt sich aus der Ermittlung des Normsinns, der Rechtsprechung und dem Zollgesetz selbst (vgl. oben E. 4, 5.1 und 5.2).
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de
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Art. 5 al. 4 et art. 190 Cst.; Convention du 2 juillet 1953 entre la Suisse et l'Italie relative au trafic de frontière et au pacage; art. 43 LD; art. 23 OD; art. 27 et 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités; interprétation des traités internationaux; conflit entre le droit international et le droit interne. Facilités douanières dans la zone frontière; zones parallèle et radiale (consid. 2); le fait d'étendre unilatéralement la franchise nationale pour le trafic dans la zone frontière selon les art. 43 al. 2 LD et 23 OD est contraire au sens et au but de la Convention frontalière du 2 juillet 1953 entre la Suisse et l'Italie (consid. 3 et 4); primauté du droit international (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
| 2,012
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,403
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138 II 524
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138 II 524
Sachverhalt ab Seite 525
A. X. und Y. teilten der Zollkreisdirektion Schaffhausen am 17. Juni 2008 mit, sie beabsichtigten, in der italienischen Gemeinde A. (Provinz Sondrio) landwirtschaftliche Grundstücke zu kaufen, um diese selbst zu bewirtschaften. Sie ersuchten um eine Bestätigung, dass diese Grundstücke in der sog. Parallelzone liegen, d.h. in einem beiderseits entlang der Grenzlinie parallel verlaufendem Streifen von etwa 10 Kilometern, innerhalb dessen für Waren des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs (insbesondere rohe Bodenerzeugnisse) die zollfreie Ein- und Ausfuhr gewährt ist (Art. 43 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0] bzw. Art. 23 der Zollverordnung vom 1. November 2006 [ZV; SR 631.01]).
B. Mit Schreiben vom 8. Januar 2009 beantwortete die Zollkreisdirektion Schaffhausen das Gesuch dahingehend, dass die betroffenen Grundstücke zwar nach nationalem Recht in der Parallelzone lägen, jedoch internationale Abkommen über den Grenzverkehr bestünden. Im einschlägigen Abkommen mit Italien werde die Grenzzone als Gebiet beidseitig der Grenze verstanden, welches - jeweils ab dem nächsten Grenzübergang gemessen - im Umkreis von etwa zehn Kilometern als sog. Radialzone die zollfreie Ein- und Ausfuhr für den Bewirtschaftungsverkehr zulasse. Gestützt auf die von X. und Y. eingereichten Unterlagen stellte die Zollkreisdirektion fest, dass die zum Erwerb beabsichtigten Grundstücke ausserhalb des im Staatsvertrag vorgesehenen begünstigten Grenzgebiets lägen: Zwar messe die Luftlinie zwischen der Landesgrenze und den betroffenen Grundstücken weniger als 8,5 Kilometer, doch betrage die massgebende Luftliniendistanz zwischen dem Grenzübergang B. und den Grundstücken mehr als zehn Kilometer. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen bestätigte diesen Bescheid mit Verfügung vom 13. März 2009. Eine dagegen gerichtete Verwaltungsbeschwerde wies die Oberzolldirektion am 3. Juni 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 gelangten X. und Y. an das Bundesverwaltungsgericht und verlangten, die Verfügung der Oberzolldirektion aufzuheben. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die streitbetroffenen Grundstücke in der Grenzzone im Sinne von der in Art. 43 Abs. 2 ZG bzw. Art. 23 ZV definierten Parallelzone befänden; entsprechend seien die auf ihnen produzierten rohen Bodenerzeugnisse als zollbefreit anzusehen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess ihre Beschwerde am 15. Juli 2011 gut, soweit es darauf eintrat; es hob den Entscheid der Oberzolldirektion auf und begründete seinen Entscheid mit dem Vorrang des nationalen Rechts (Zollgesetz).
D. Die Oberzolldirektion (OZD) beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihren Beschwerdeentscheid vom 3. Juni 2010 zu bestätigen. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Bundes- resp. Völkerrecht verletzt, indem sie das Abkommen vom 2. Juli 1953 zwischen der Schweiz und Italien betreffend den Grenz- und Weideverkehr (SR 0.631.256.945.41; nachfolgend als Grenzabkommen bezeichnet) nicht berücksichtigt bzw. zu Unrecht die nur subsidiär geltenden Art. 8 Abs. 2 lit. j und Art. 43 ZG i.V.m. Art. 23 ZV angewendet habe.
X. und Y. beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das angefochtene Urteil auf und bestätigt den Entscheid der Oberzolldirektion vom 3. Juni 2010.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren die Auslegung des Grenzabkommens zwischen der Schweiz und Italien sowie die damit verbundene Frage des anwendbaren Rechts. Die Beschwerdeführerin versteht das Abkommen in dem Sinn, dass es für die zollbefreiten Grenzgebiete Radialzonen vorsieht, welche die Zollvergünstigungen im Bereich von 10 Kilometern gemessen ab der nächsten Zollstrasse (wobei darunter auch kleinere Wege fallen) gewähren; sie erachtet eine gleichzeitige Anwendung des Zollgesetzes und der darin vorgesehenen Zollbefreiung über den gesamten Grenzverlauf (Parallelzone; Art. 43 Abs. 2 ZG) als ausgeschlossen. Demgegenüber machen die Beschwerdegegner, insbesondere gestützt auf den Wortlaut des Grenzabkommens, geltend, dass dieses - in ähnlicher Weise wie Art. 43 Abs. 2 ZG - Zollbefreiungen im Rahmen von Parallelzonen 10 Kilometer entlang des gesamten Grenzverlaufs vorsehe. Bestehe eventuell zwischen dem Staatsvertrag und dem nationalen Recht tatsächlich ein die gleichzeitige Anwendung ausschliessender Normkonflikt, so gehe das nationale Recht vor.
3.
3.1 Die Auslegung von Staatsverträgen richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist die Wiener Vertragsrechtskonvention am 6. Juni 1990 in Kraft getreten; als völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Interpretationshilfe entfalten die in ihr festgehaltenen Auslegungsregeln (Art. 31 ff. VRK) jedoch auch für die Zeitspanne vor ihrem Inkrafttreten gewohnheitsrechtliche Bindung (Art. 4 VRK; BGE 122 II 234 E. 4c S. 238; FRÉDÉRIC DOPAGNE, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Commentaire article par article, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, N. 21 zu Art. 4 VRK; vgl. auch ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, N. 249; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 33).
Gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag nach dem Vertragswortlaut auszulegen, d.h. nach Treu und Glauben, in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung sowie im Lichte seines Ziels und Zwecks. Dieser für die Sinnermittlung erforderliche Zusammenhang kann sich aus weiteren Übereinkünften und Urkunden ergeben (Art. 31 Abs. 2 lit. a und b VRK); für die Vertragsauslegung gleichermassen zu berücksichtigen ist die Übung, d.h. die Praxis zur Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über die Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK; "authentische Interpretation"; vgl. ANNE PETERS, Völkerrecht, 2. Aufl. 2008, Kap. 7 N. 20; ZIEGLER, a.a.O., N. 251).
3.2 Im Grenzabkommen mit Italien findet sich - ebenso wie in den Grenzabkommen mit Deutschland und Frankreich - keine eindeutige Regelung des zollbefreiten Grenzzonengebiets als Radialzone; auch der Botschaft zum Grenzabkommen mit Italien lässt sich keine ausdrückliche Definition des Grenzgebiets als Radialzone entnehmen (Botschaft vom 14. Oktober 1955 betreffend die Genehmigung des zwischen Italien und der Schweiz vereinbarten Abkommens über den Grenz- und Weideverkehr, BBl 1955 II 738 ff.). Unter Bezugnahme auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 des Grenzabkommens wenden die Beschwerdegegner daher ein, dieses sehe keineswegs die Radialzone vor: Indem es von Gebietsstreifen beidseitig der gemeinsamen Grenze spreche ("strisce di territorio situato ai due lati del confine comune"), gehe es von einer über den Gesamtgrenzverlauf führenden Parallelzone als zollbefreiten Grenzzone aus, welche auch die zu erwerbenden Grundstücke erfasse.
3.3 Die von den Beschwerdegegnern angerufene Bestimmung könnte, isoliert betrachtet, auf ein parallel zur Landesgrenze verlaufendes zollbefreites Grenzzonengebiet (Parallelzone) für den Bewirtschaftungsverkehr hinweisen. Der (weitere) Wortlaut, der Bedeutungszusammenhang (vgl. dazu insb. unten, E. 4.3) und die bisherige Übung stehen dieser Interpretation jedoch entgegen: Das Grenzabkommen definiert die Grenzzone zwar als Gebietsstreifen (Art. 1 Abs. 1), enthält jedoch gleichzeitig ein detailliertes Verzeichnis der zollbefreiten Gemeinden und Gemeindefraktionen (Anhang I), welches die allgemeinen Bestimmungen konkretisiert. Die dort berücksichtigten Gebiete erstrecken sich nicht über den Gesamtgrenzverlauf im Sinne einer Parallelzone, und die ausführliche Aufzählung im Anhang des Abkommens nimmt denn auch die mehr als zehn Kilometer vom nächsten Grenzübergang entfernte Gemeinde A. nicht in die zollbegünstigten Grenzgebiete der Provinz Sondrio auf. Hinweise darauf, dass die aufgelisteten Gemeinden in den Verzeichnissen nicht als abschliessend aufgezählt zu verstehen wären, finden sich in den von den Beschwerdegegnern angerufenen Textstellen des Staatsvertrags nicht.
3.4 Auch die mittlerweile mehr als 50-jährige, ständige Praxis der Vertragsparteien zur Auslegung der begünstigten Grenzgebiete, welche die Grenzzone als Kreise von rund 10 Kilometern vom jeweiligen Grenzübergang bemisst, steht dem Verständnis der Beschwerdegegner des begünstigten Grenzgebiets als Parallelzone entgegen ("authentische Interpretation"; vgl. oben E. 3.1); diese langjährige Übung wird von den von der Beschwerdeführerin herangezogenen Materialien zur nationalen Zollgesetzgebung bestätigt: Sowohl die Botschaft des Bundesrates zum Zollgesetz (BBl 2004 567 ff., 623 Ziff. 2.2.5) als auch die parlamentarischen Beratungen zur Zollgesetzgebung (dazu unten E. 5.3) weisen darauf hin, dass die Grenzverträge mit Italien, Deutschland und Frankreich als ein auf Radialzonen beschränktes zollbefreites Grenzgebiet zu verstehen sind. Hiervon geht auch die Doktrin aus (vgl. ROLF WÜTHRICH, in: Zollgesetz [ZG], Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], 2009, N. 35 zu Art. 43 ZG; REMO ARPAGAUS, Zollrecht, 2. Aufl. 2007, N. 435).
Aufgrund des Bedeutungszusammenhangs und der langjährigen unbestrittenen Praxis zum Abkommen ist daher vom privilegierten Grenzgebiet als Radialzone auszugehen. Diese ist gemäss dem Wortlaut auf die im Anhang angeführten Gebiete beschränkt. Die Beschwerdegegner können sich demnach, wie dies auch zu Recht das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, nicht auf Zollvergünstigungen gestützt auf das Grenzabkommen berufen, da die relevanten Grundstücke von dessen räumlichem Anwendungsbereich nicht erfasst sind (Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Anhang 1 Grenzabkommen).
4.
4.1 Die Beschwerdegegner machen weiter geltend, das Bundesrecht könne - selbst wenn das Abkommen die Zollbefreiung für Radialzonen vorsehe - ihnen die gewünschte Zollbefreiung gleichwohl gewähren: Sie erkennen keinen Normkonflikt zwischen dem Staatsvertrag und dem Bundesrecht, weil Art. 1 Abs. 2 des Abkommens einen "Vorbehalt zugunsten des Landesrechts" einräume, sodass die Vertragsparteien eine allgemeine Ausdehnung der Grenzzonen einseitig anordnen und damit prinzipiell auch - d.h. zusätzlich - Parallelzonen, wie sie Art. 43 Abs. 2 ZG vorsieht, einführen dürften. Damit stellt sich die Frage, ob das Grenzabkommen mit Italien tatsächlich eine grosszügigere Regelung nach nationalem Recht ausschliesst. Diese Frage ist im Rahmen der weiteren Auslegung zu prüfen:
4.2 Dem Vorbringen der Beschwerdegegner, gestützt auf den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 des Grenzabkommens eine einseitige allgemeine Ausdehnung des Grenzzonengebiets auf die Parallelzone vorzunehmen, kann bereits insofern nicht gefolgt werden, als diese Bestimmung nur aufgrund "örtlich bedingter Verhältnisse" Abweichungen zulässt; der Ausnahmecharakter dieser Abweichungen kommt im italienischen Originalwortlaut des Abkommens deutlich zum Ausdruck ("salvo casi eccezionali, giustificati da esigenze locali, in cui le due Parti Contraenti potranno fissare l'estensione"). Es steht demnach dem Wortlaut der von den Beschwerdegegnern angerufenen Bestimmung entgegen, in genereller Weise einseitig, gestützt auf das nationale Recht (Art. 43 ZG), Parallelzonen einzuführen.
4.3 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegner widerspricht eine einseitige Ausdehnung der Grenzzone nach nationalem Recht auch dem Sinn und Zweck des Grenzabkommens: Das Zollgesetz regelt die Abgabebefreiung bei der Wareneinfuhr in die Schweiz (Art. 43 Abs. 2 ZG; Art. 8 Abs. 2 lit. j ZG i.V.m. Art. 23 ZV) und sieht vor, dass Personen mit Wohnsitz in der inländischen Grenzzone rohe Bodenerzeugnisse von Grundstücken, die auf der ausländischen Grenzzone liegen, zollfrei in die Schweiz einführen können (Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV). Entsprechende angestammte Gebiete sind zudem zu Direktzahlungen berechtigt (Art. 177 Abs. 1 des Landwirtschaftgesetzes vom 29. April 1998 [LwG; SR 910.1] i.V.m. Art. 17 Abs. 2 derVerordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begrife und die Anerkennung von Betriebsformen [Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91] und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Direktzahlungen an dieLandwirtschaft[Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13]). Demgegenüber ist es Ziel des Abkommens mit Italien, die wirtschaftlichen Interessen der Bevölkerung beiderseits der Grenze zu sichern: Nach der Botschaft bezweckt das Abkommen, den "Verkehr nach Möglichkeit zu erleichtern und die lokalen Bedürfnisse der Grenzbewohner zu berücksichtigen" und so der "natürlichen wirtschaftlichen Verbundenheit der Grenzgebiete Rechnung" zu tragen. Zum Ausdruck kommt damit eine auf Reziprozität beruhende Grenzvereinbarung, welche - durch die beiderseitig gewährte Zollbefreiung in den relevanten Grenzgebieten - frühere Unstimmigkeiten in den grenznachbarlichen Beziehungen überwinden soll (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738 f.).
Die einzelnen Bestimmungen sind denn auch im Lichte dieses Ziels und Zwecks auszulegen: Die Beschwerdegegner verlangen Zollerleichterungen für den Grenzverkehr, der in Art. 1 Abs. 5 des Grenzabkommens - in dieser Einschränkung vom Weideverkehr abweichend - als der sich zwischen "zwei gegenüberliegenden und anstossenden Zonen" abwickelnde Ein- und Ausfuhrverkehr zur Bewirtschaftung der Grundstücke definiert wird. Aus Art. 2 Ziff. II. lit. a des Abkommens geht hervor, dass die für entsprechende landwirtschaftliche Erzeugnisse vorgesehene Zollbefreiung dann erfolgen kann, wenn diese von Grundstücken innerhalb der Grenzzone (Art. 2 Ziff. I.) stammen und in die "andere Zone" verbracht werden ("trasportati nell'altra zona"). Zweck des Abkommens ist es entsprechend, dass die Grenzbewohner ihre Bodenbewirtschaftung im Rahmen dieser Beschränkung auf die übereingekommene Grenzzone beiderseitig ausüben können (Botschaft zum Grenzabkommen, a.a.O., 738); ersichtlich wird der Wille der Vertragsparteien, die Abgabebefreiung gegenseitig auf die so definierte gegenüberliegende und angrenzende (Radial-)Zone (E. 3.3 f.), nicht jedoch parallel entlang der gesamten Grenze, zuzulassen.
Mit dem allgemeinen Einführen einer zusätzlichen Parallelzone wäre nicht nur ein Systemwechsel gegenüber der bisherigen Praxis verbunden, sondern es würde auch der Kreis der zollbefreiten Gebiete merklich erweitert: Mit der Parallelzone erfüllen sämtliche entlang der Grenze ansässige Bodenbewirtschafter die Voraussetzungen einer entsprechenden Zollvergünstigung, denn Voraussetzung ist einzig der Wohnsitz in der inländischen Grenzzone (vgl. Art. 23 Abs. 1 lit. b ZV); dagegen wird der Personenkreis durch die Radialzone nur schon aufgrund der maximalen Ausdehnung auf 10 Kilometer von der Grenzübertrittsstelle deutlich eingeschränkt. Indirekte Auswirkungen auf die italienische Grenzbevölkerung könnte die einseitige Ausdehnung der zollbefreiten Grenzzone für den Bewirtschaftungsverkehr insofern bewirken, als die schweizerischen Bewirtschafter der Grenzgebiete ihre Produkte zu den gegenüber dem italienischen Markt höheren Inlandpreisen absetzen könnten; die einseitig erweiterte Zollbefreiung könnte sich zudem negativ auf die Grundstück- und Pachtpreise auswirken und die italienische Grenzbevölkerung diesbezüglich benachteiligen.
Aufgrund entsprechender Probleme im deutsch-schweizerischen Grenzgebiet hatte das Land Baden-Württemberg nach einem Ausführungsgesetz zum deutschen Landpachtverkehrsgesetz (Gesetz vom 8. November 1985 über die Anzeige und Beanstandung von Landpachtverträgen; BGBl. I S. 2075) Massnahmen gegen die ungleichmässige Verteilung der Bodennutzung vorgesehen, indem die zuständige Behörde die Genehmigung von Pachtverträgen verweigern konnte, wenn durch die zollfreie Ausfuhr der landwirtschaftlichen Produkte in die Schweiz eine Wettbewerbsverzerrung erfolgte. Eine hierauf gestützte Ablehnung eines Pachtvertrags zugunsten eines Schweizer Bodenbewirtschafters durch das Landwirtschaftsamt Landkreis Waldshut hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig erklärt (vgl. das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10 Graf und Engel ); Deutschland wurde angehalten, sich an die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) und das anwendbare Grenzabkommen (Schweizerisch-deutsches Abkommen vom 5. Februar 1958 über den Grenz- und Durchgangsverkehr [SR 0.631.256.913.61]) zu halten. Es zeigt sich demnach ein empfindliches wirtschaftliches Gleichgewicht in der Grenzzone, das weder durch einseitige ausländische Massnahmen noch durch eine Ausdehnung des zollbefreiten Grenzgebiets zugunsten der schweizerischen Bodenbewirtschafter beeinträchtigt werden soll. Vor diesem Hintergrund überzeugen die Ausführungen der Beschwerdegegner, wonach sich aus einer einseitigen Erweiterung der Grenzzone keinerlei negative wirtschaftliche Folgen für den Vertragspartner ergeben könnten, jedenfalls nicht.
Obwohl der Zweck von bi- und multilateralen Abkommen im Zollbereich üblicherweise darauf beschränkt ist, Zollschranken abzubauen (COTTIER/HERREN, in: Zollgesetz, a.a.O., N. 44 der Einleitung zum ZG; ARPAGAUS, a.a.O., N. 44 ff.), ergibt sich für das Grenzabkommen demnach ein weiterer, darüber hinausgehender Zweck, der darin besteht, grenznachbarliche Unstimmigkeiten zu vermeiden (Art. 31 Abs. 1 VRK). Diesem Sinn widerspricht die einseitig erweiterte nationale Abgabenbefreiung für den Grenzverkehr und das Abkommen enthält auch keinerlei Bestimmungen, welche Vorbehalte zugunsten oder Rückverweise auf eine nationale Regelung vorsehen würden. Entsprechend liegt ein echter Normkonflikt vor zwischen einer älteren staatsvertraglichen Verpflichtung der Schweiz und einer (einzelnen) Bestimmung des neueren Bundesgesetzes (Art. 43 ZG); gestützt auf das Ziel und den Zweck des Staatsvertrags können im vorliegenden Fall nicht gleichzeitig beide Grenzzonenregelungen zur Anwendung gelangen.
4.4 Ergänzend bringen die Beschwerdegegner vor, ihnen stehe die Gewährung eines "allgemeinen Günstigkeitsprinzips" zu: Wenn das schweizerische Zollrecht weitergehende Vergünstigungen vorsehe als das Grenzabkommen, so stünden ihnen diese gemäss den allgemeinen zollrechtlichen Grundsätzen zu; im Einzelfall sei immer die am weitesten gehende Vergünstigung zu gewähren. Die Beschwerdegegner verkennen, dass eine entsprechende Berücksichtigung nur dort denkbar ist, wo sich eine gleichzeitige Anwendung mehrerer begünstigender Bestimmungen nicht von vornherein ausschliesst. Steht die weitergehende Vergünstigung resp. die nationale Regelung dem anzuwendenden Recht entgegen, so kann sie nicht in allgemeiner Weise zusätzlich gewährt werden. Eine Begünstigung lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner auch nicht analog aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Amtshilferecht, durch das einem ausländischen Staat Hilfestellung bei der Durchführung seiner Aufgaben gewährt werden soll, für die zollrechtliche Besserstellung von schweizerischen Bodenbewirtschaftern (zum Nachteil der italienischen Grenzbevölkerung) herleiten.
5.
5.1 Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht nach der Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 135 II 243 E. 3.1 S. 249); dies gilt ebenso für den Fall von Abkommen, die - wie dies hier der Fall ist - nicht Menschen- oder Grundrechte zum Gegenstand haben (BGE 136 II 241 E. 16.1 S. 255; BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die Schweiz kann sich insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK; vgl. BGE 125 II 417 E. 4d S. 424 f.; BGE 122 II 234 E. 4e S. 239; ferner BGE 116 IV 262 E. 3b/cc S. 269; BGE 117 IV 124 E. 4b S. 128). Entsprechend bleibt das entgegenstehende Bundesgesetz in solchen Konstellationen unanwendbar (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; BGE 128 IV 201 E. 1.3 S. 205).
5.2 Das Zollgesetz enthält in Art. 2 Abs. 1 ausdrücklich eine analoge Konfliktlösungsregel: Völkerrechtliche Verträge bleiben gegenüber den zollgesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Da die staatsvertragliche Regelung vom Sinn und Zweck her eine gleichzeitige Anwendung der nationalen Bestimmungen ausschliesst (vgl. oben E. 4.3), ist die Schweiz im Bereich des landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsverkehrs weiterhin an Staatsverträge gebunden, wenn diese die Anwendung der Radialzone verlangen, sodass trotz der Einführung der Parallelzone in Art. 43 Abs. 2 ZG in diesen Fällen faktisch die bisherige Praxis fortgesetzt wird (vgl. auch WÜTHRICH, a.a.O., N. 28 und 34 zu Art. 43 ZG; Botschaft zum Zollgesetz, a.a.O., 590; ARPAGAUS, a.a.O., N. 310 ff., 435). Solange keine einvernehmliche Praxis- oder Vertragsänderung zwischen den Parteien zustande gekommen ist, behält der in Kraft stehende Vertrag demnach seine völkerrechtliche Verbindlichkeit und seine umfassende landesrechtliche Wirkung, d.h. er ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 122 II 234 E. 4e S. 240).
5.3
5.3.1 Unter Bezugnahme auf die Wortprotokolle der Beratungen zu Art. 43 ZG hat die Vorinstanz die Bundesgesetzgebung daraufhin untersucht, ob sich Anhaltspunkte finden, um für den zugrunde liegenden Sachverhalt vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtung abzusehen. Sie begründet dies damit, dass das Bundesgericht vom Vorrang des Völkerrechts ausnahmsweise dann abgewichen sei, wenn die Bundesgesetzgebung die Völkerrechtsverletzung bewusst in Kauf genommen habe; erforderlich sei hierfür ein bewusstes Abweichen der Bundesgesetzgebung vom völkerrechtlichen Vertrag ("con sapevole deroga"; sog. "Schubert-Praxis"; BGE 99 Ib 39 E. 3 S. 44; BGE 136 III 168 E. 3.3.4 S. 172 f.).
Die Vorinstanz führt aus, dass sowohl der Ständerat als Erstrat als auch der Nationalrat sich mit den verschiedenen Reglementierungsmöglichkeiten der Grenzzonen als Radial- oder Parallelzonen intensiv auseinandergesetzt haben und dass die Gesetzgebung zu einer generellen Regelung der Grenzzone als Parallelzone übergehen wollte. Aus den von ihr herangezogenen Protokollen zu den Debatten in den Räten wird jedoch gleichermassen ersichtlich, dass sich die Beratungen im Wesentlichen auf die Frage beschränkten, welche Vor- und Nachteile, etwa hinsichtlich Transparenz und praktischer Handhabbarkeit, für die entsprechenden Regelungen der Grenzgebiete als Parallel- oder Radialzone aus nationaler Sicht bestehen würden; ebenso fokussierte sich die Diskussion auf Unstimmigkeiten, was genau unter einer Radialzone zu verstehen sei.
5.3.2 Für eine allfällige Abweichung vom Vorrang der staatsvertraglichen Verpflichtungen kann - in Abweichung zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts - jedoch nicht der Verweis auf eine allgemeine Diskussion zu den Vor- und Nachteilen der nationalen Regelung bzw. von Parallel- oder Radialzonen genügen; eine Kollision mit dem Staatsvertrag kann von vornherein nur in jenen Fällen "bewusst" oder beabsichtigt sein, in denen anlässlich der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen ("riflessi e implicazioni"; BGE 99 Ib 39 E. 4 S. 44) resp. der mögliche Verstoss gegen Völkerrecht eingehend thematisiert wird (vgl. z.B. die herangezogene parlamentarische Debatte zu Fragen des Namensrechts und den diesbezüglichen völkerrechtlichen Auswirkungen in BGE 136 III 168 E. 3.3.3 S. 171 f.; vgl. YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 190 BV; ebenso PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, § 9 N. 33; WALTER KÄLIN, Der Geltungsgrund des Grundsatzes "Völkerrecht bricht Landesrecht", ZBJV 124bis /1988 S. 45, dort S. 63).
Die parlamentarischen Beratungen zu Art. 43 ZG, welche die Vorinstanz ihrer Gutheissung zugrunde gelegt hat, beinhalten nur am Rande und kaum vertiefte Voten zu Fragen des Normkonflikts ("Wir brauchen keine Staatsvertragsänderung in unseren Beziehungen zu Deutschland" [Gerold Bührer, AB 2004 N 1385]). Sie erweisen sich hinsichtlich der Folgen des Normkonflikts zudem als widersprüchlich ("Wir wissen auch, dass diese Erweiterung zwar in den [...] Nachbarländer[n] nicht gern gesehen wird, doch haben wir die Pflicht, die Interessen unserer eigenen landwirtschaftlichen Bevölkerung [...] zu vertreten. Es wird daher Aufgabe des Finanzministers sein, seinen Kollegen [...] unsere Haltung entsprechend zu kommunizieren" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]), indem die Äusserungen gleichzeitig auch wieder die Vorrangstellung des Staatsvertrags bestätigen ("Die Regelung hat neben den Staatsverträgen subsidiären Charakter"; "Die vorliegende Bestimmung soll Lücken schliessen, weil Staatsverträge nicht alle Sachverhalte regeln" [Hans-Rudolf Merz, AB 2004 N 345]; "Die Parallelzone wird als Grundsatz nur insofern eingeführt - das muss man betonen -, als der Staatsvertrag mit dem Nachbarstaat nichts anderes vorsieht, und sie gilt daher für die ganze Grenzzone in der Schweiz" [Lucrezia Meier-Schatz, AB 2004 N 1385]). Eine bewusst gewollte Abweichung der Gesetzgebung von den völkerrechtlichen Verpflichtungen in klarer Auseinandersetzung mit den Folgen des hervorgerufenen Normverstosses lässt sich - entgegen der pauschalen Einschätzung der Vorinstanz - aus den Materialien demnach nicht entnehmen. Ihre diesbezüglichen Ausführungen können für den vorliegenden Fall nicht entscheidend sein; der Vorrang des Völkerrechts ergibt sich aus der Ermittlung des Normsinns, der Rechtsprechung und dem Zollgesetz selbst (vgl. oben E. 4, 5.1 und 5.2).
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de
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Art. 5 cpv. 4 e art. 190 Cost.; Convenzione del 2 luglio 1953 tra la Svizzera e l'Italia per il traffico di frontiera ed il pascolo; art. 43 LD; art. 23 OD; art. 27 e 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati; interpretazione di trattati internazionali; conflitto normativo tra diritto internazionale e diritto nazionale. Facilitazioni doganali nella zona di confine; zona parallela e radiale (consid. 2); un'esenzione dal pagamento del dazio estesa unilateralmente a livello nazionale per il traffico di confine giusta gli art. 43 cpv. 2 LD e 23 OD è contraria al senso e allo scopo della Convenzione del 2 luglio 1953 tra la Svizzera e l'Italia per il traffico di frontiera (consid. 3 e 4); preminenza del diritto internazionale (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,404
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138 II 536
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Sachverhalt ab Seite 537
A. A. SA (ci-après: la recourante 1) est une société anonyme de droit suisse ayant pour but l'exploitation d'une banque. Depuis le 11 décembre 2007, A. SA est détenue par la société coopérative par actions B., domiciliée en Italie (ci-après: la recourante 2).
Le 5 juin 2008, A. SA a déclaré une distribution de dividende brut de fr. 12'500'000.- en faveur de B., sur lequel elle a retenu un impôt anticipé de 35 % qu'elle a versé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration). Le même jour, A. SA et B. ont demandé à l'Administration l'autorisation de dégrever, en application du droit international, l'impôt anticipé perçu sur les dividendes versés par A. SA à B.
Par décision du 24 juin 2010, l'Administration a refusé la demande d'autorisation au motif que B. était une société coopérative par actions et ne pouvait par conséquent être considérée comme une société de capitaux au sens du traité international pertinent.
A. SA et B. ont formé réclamation contre la décision précitée. Par décision sur réclamation du 20 mai 2011, l'Administration a refusé la demande d'autorisation formée par A. SA et B.
B. A. SA et B. ont porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 12 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification de B. en tant que société de capitaux, de sorte que l'obligation fiscale de A. SA devait être exécutée par le paiement de l'impôt anticipé et non par la déclaration de la prestation imposable. Par surabondance, le Tribunal administratif fédéral a relevé que la déclaration de la distribution de dividende litigieuse de fr. 12'500'000.- survenue en 2008 avait été effectuée tardivement, de sorte que la possibilité, pour A. SA, de bénéficier de la procédure de déclaration était de toute manière périmée.
C. Par acte du 20 février 2012, A. SA et B. déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent à l'annulation de l'arrêt du 12 janvier 2012, à ce qu'il soit dit que B. remplit les conditions pour être qualifiée de société de capitaux au sens du traité international pertinent, et qu'ordre soit donné à l'Administration de délivrer à A. SA l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration. L'Administration conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. En relation avec la procédure de déclaration, la recourante 1 se prévaut d'une mauvaise interprétation de l'art. 15 de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne prévoyant des mesures équivalentes à celles prévues dans la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts (RS 0.641.926.81; ci-après: AFisE). Elle reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas admis que la société coopérative par actions de droit italien est une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 AFisE, ce qui autoriserait la recourante 1 à appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes qu'elle verse à la recourante 2.
5.1 La Confédération perçoit un impôt anticipé de 35 % (art. 13 al. 1 let. a de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]) sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 1 al. 1 LIA). D'après l'art. 4 al. 1 let. b LIA, l'impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, dont font partie les dividendes et actions gratuites (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642. 211]). L'obligation fiscale incombe au débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). La créance fiscale prend naissance au moment où échoit la prestation imposable (art. 12 al. 1 LIA). L'impôt anticipé lui-même échoit trente jours après la naissance de la créance fiscale (art. 16 al. 1 let. c LIA). Conformément à l'art. 38 al. 2 LIA, le contribuable doit, à l'échéance de l'impôt, remettre à l'Administration, sans attendre d'y être invité, le relevé prescrit accompagné des pièces justificatives, et en même temps payer l'impôt ou faire la déclaration remplaçant le paiement.
Selon l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA). Lorsque le paiement de l'impôt sur les revenus de capitaux mobiliers entraînerait des complications inutiles ou des rigueurs manifestes, le contribuable peut être autorisé à exécuter son obligation fiscale par une déclaration de la prestation imposable; l'ordonnance définit les cas où cette procédure est admise (art. 20 LIA). La procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt d'après la loi ou l'ordonnance (art. 26 a al. 3 OIA). Elle ne saurait entrer en ligne de compte lorsque le droit au remboursement ne peut pas d'emblée être constaté (cf. ATF 115 Ib 274 consid. 20c p. 292 s.). En présence de prestations échues, l'examen de l'Administration doit lui permettre d'acquérir la conviction que le droit au remboursement est donné; en revanche, en présence de prestations non encore échues, une grande vraisemblance quant à l'existence du droit au remboursement suffit (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, in Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e éd. 2012, nos 62 et 62a ad art. 20 LIA). L'examen effectué par l'Administration ne peut enfin intervenir que de façon sommaire et sans préjuger de la décision définitive qui sera prise dans le cadre de la procédure relative au remboursement (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, op. cit., n° 82 ad art. 20 LIA).
5.2 En matière internationale, la procédure de déclaration est prévue à l'art. 3 de l'ordonnance du 22 décembre 2004 sur le dégrèvement des dividendes suisses payés dans les cas de participations importantes détenues par des sociétés étrangères (RS 672.203; ci-après: ordonnance sur le dégrèvement), qui s'applique aux sociétés suisses qui perçoivent un impôt à la source sur les dividendes et dans lesquelles une société de capitaux étrangère détient une participation importante (cf. art. 1 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La mise en oeuvre de la procédure de déclaration dans les rapports internationaux n'est cependant envisageable que dans la mesure où une convention de double imposition ou un autre traité international prévoit le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes à la source (cf. art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). S'agissant comme en l'espèce d'une société italienne, il convient d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'AFisE et de la Convention du 9 mars 1976 entre la Confédération suisse et la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions et de régler certaines autres questions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.945.41; ci-après: CDI-I).
Selon l'art. 15 par. 1 AFisE, sans préjudice de l'application des dispositions de la législation nationale ou de conventions visant à prévenir la fraude ou les abus en Suisse et dans les Etats membres, les dividendes payés par des sociétés filiales à leurs sociétés mères ne sont pas imposés dans l'Etat de la source lorsque:
- la société mère détient directement au moins 25 % du capital de la filiale pendant au moins deux ans, et que
- une société a sa résidence fiscale dans un Etat membre et l'autre a sa résidence fiscale en Suisse, et que
- aux termes d'une convention en vue d'éviter les doubles impositions conclue avec un Etat tiers, aucune de ces sociétés n'a sa résidence fiscale dans cet Etat tiers, et que
- les deux sociétés sont assujetties à l'impôt sur les sociétés sans bénéficier d'une exonération et toutes deux revêtent la forme d'une société de capitaux.
L'art. 10 al. 2 CDI-I prévoit également un dégrèvement (partiel) de l'impôt à la source prélevé sur les dividendes. En vertu de cette disposition, les dividendes peuvent être imposés dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui perçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes.
Alors que l'AFisE et la CDI-I prévoient les conditions pour obtenir le remboursement de l'impôt anticipé, l'ordonnance sur le dégrèvement règle la procédure de déclaration par laquelle le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes, prévu par une convention de double imposition ou un autre traité international, est opéré à la source (art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). L'Administration peut ainsi autoriser la société suisse qui en fait la demande à appliquer directement le dégrèvement de l'impôt anticipé sur les dividendes versés à une société étrangère, prévu dans les cas de participations importantes par la convention de double imposition ou le traité international applicable (art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La demande est déposée au moyen de la formule officielle avant l'échéancedes dividendes et l'autorisation est délivrée par écrit et valable troisans (art. 3 al. 2 et 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Lorsqu'elledispose d'une autorisation, la société suisse qui verse les dividendesdéclare spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes, au moyen de la formule 108, cette dispositionétant également applicable si l'autorisation n'a pas encore été accordée ou si la demande d'autorisation n'a pas pu être déposée à tempspour de justes motifs (cf. art. 5 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Pour le surplus, la procédure de déclaration en matière internationalecorrespond à la réglementation prévue en droit interne, en particulier en ce qui concerne l'art. 26a OIA qui prescrit que la procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2.4).
5.4 En l'espèce, la question litigieuse principale se résume à celle de savoir si le Tribunal administratif fédéral devait admettre que la recourante 2, une società cooperativa per azioni de droit italien, était une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 in fine AFisE. Il n'est en effet pas contesté entre les parties que les autres conditions matérielles de l'application de la procédure de déclaration sont remplies. Le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification juridique de la société coopérative par actions de droit italien en tant que société de capitaux, de sorte que sur la base d'un examen sommaire il lui était impossible de déterminer le droit au remboursement de la recourante 2.
5.4.1 Dans les affaires pécuniaires, le Tribunal fédéral ne contrôle normalement pas l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF). En revanche, dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, il est nécessaire, pour trancher une question principale relevant du droit fédéral ou du droit international, dont le Tribunal fédéral contrôle l'application (cf. art. 95 let. b LTF), d'examiner une question préalable de droit étranger, la cognition du Tribunal fédéral s'étend au droit étranger (cf. arrêt 5C.140/2006 du 22 décembre 2006 consid. 3.2; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire de la LTF, 2008, n° 3591). De fait, lorsqu'un traité international conclu par la Suisse prévoit l'application d'un droit étranger, ce dernier n'est plus considéré comme tel du point de vue du recours au Tribunal fédéral. Sa non-application constitue en effet une violation d'un traité international relevant de l'art. 95 et non de l'art. 96 LTF (cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 3573; MARKUS SCHOTT, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 2 ad art. 96 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Handkommentar zum BGG, Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], 2007, n° 4 ad art. 96 LTF).
5.4.2 La note n° 3 en marge de l'art. 15 par. 1 AFisE précise que "en ce qui concerne la Suisse, l'expression 'société de capitaux' couvre la société anonyme, la société à responsabilité limitée et la société en commandite par actions". L'AFisE ne comporte en revanche aucune définition ou précision sur ce qu'il faut entendre par l'expression société de capitaux en ce qui concerne les sociétés des Etats membres de l'Union européenne. Au moment de conclure l'AFisE, le 26 octobre 2004, la Communauté européenne (soit l'Union européenne depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009) disposait en effet déjà d'une telle définition pour chacun de ses membres dans sa propre réglementation. Partant, il convient, pour ce qui concerne les sociétés des Etats de l'Union européenne, de se référer aux directives européennes qui règlent le régime fiscal applicable aux dividendes (cf. Directives AFisE de l'AFC, ch. 9b), à savoir la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents (JO L 225/6 du 20 août 1990), modifiée par la directive 2003/123/CE du 22 décembre 2003 (JO L 7/41 du 13 janvier 2004), puis remplacée par la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 (JO L 345/8 du 29 décembre 2011). Ces directives ont été transposées en droit italien (cf. Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi, art. 27bis ; Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi, art. 96bis ; Decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 49, Attuazione della direttiva 2003/123/CE che modifica la direttiva 90/435/CEE sul regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi, art. 1). Elles ont le même objet que l'art. 15 AFisE, à savoir exonérer de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère et éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère. Selon ces textes, sont visées par l'exemption de la retenue à la source sur les dividendes les sociétés de droit italien dénommées società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsibilità limitata, società cooperativa, società di mutua assicurazione,
ainsi que les entités publiques et privées qui ont pour objet exclusif ou principal l'exercice d'activités commerciales.
5.4.3 Selon les directives de l'Administration, il convient de se référer aux types de sociétés énumérées dans les directives européennes susmentionnées, à l'exception des sociétés coopératives, des collectivités et des établissements de droit public ainsi que des sociétés de personnes qui y figurent (cf. Directives AFisE de l'AFC ch. 9b). Cette opinion ne saurait cependant être suivie. Les directives de l'Administration ne lient en effet ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (cf. ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396; arrêt 2C_45/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3.3). En l'espèce, le texte des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE est clair en ce qui concerne les types de sociétés qui doivent être considérées comme des sociétés de capitaux, et, pour ce qui est de l'Italie, la société coopérative en fait partie.
La recourante 2 est une società cooperativa per azioni, et non une société coopérative simple. Ainsi que cela ressort notamment de l'art. 2521 al. 3 ch. 4 et de la section III du code civil italien, intitulée "Delle quote e delle azioni" (cf. Codice civile del 16 marzo 1942, publié par Il foro italiano, 2010), qui se trouvent au titre VI consacré aux sociétés coopératives, la société coopérative par actions est un type particulier de société coopérative. Il s'agit par conséquent d'une société de capitaux au sens des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, de sorte qu'elle entre dans la catégorie des sociétés italiennes qui peuvent bénéficier de la procédure de déclaration de l'AFisE.
Dès lors que la forme juridique de la recourante 2, à savoir la société coopérative par actions, entre dans la qualification de société de capitaux telle que prévue dans les directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, elle est une société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE. Les titres de la recourante 2 sont en outre cotés en bourse, ce qui indique que, sa forme juridique particulière - société coopérative par actions - lui confère aussi certaines caractéristiques d'une société de capitaux. Dans ces conditions, elle peut bénéficier de la procédure de déclaration. Le recours doit par conséquent être admis en tant qu'il porte sur la question de la qualification de la recourante 2 en tant que société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE.
6. (...) il convient d'examiner ce qu'il en est de la question des conséquences de la tardiveté de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008. Les recourantes reprochent à cet égard à l'instance précédente d'avoir considéré à tort que la tardiveté - admise - de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008, entraînait la péremption de leur droit à demander l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes futurs.
Aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement, la société suisse qui dispose d'une autorisation d'utiliser la procédure de déclaration doit déclarer spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes. Cette déclaration est également nécessaire lorsque l'autorisation n'a pas encore été accordée (cf. art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Selon la jurisprudence relative aux art. 20 ss LIA, qui règlent la procédure de déclaration en droit interne, dès lors que les personnes qui n'indiquent pas aux autorités fiscales les revenus grevés de l'impôt anticipé perdent le droit au remboursement de l'impôt anticipé (cf. art. 23 LIA), le droit d'obtenir l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est également périmé pour ces contribuables (cf. ATF 110 Ib 319 consid. 6a p. 324). Cette règle ne concerne certes que les personnes physiques (cf. titre marginal avant l'art. 22 LIA), mais le droit au remboursement, et par voie de conséquence le droit d'obtenir la procédure de déclaration, des personnes morales est soumis à l'obligation - comparable - de comptabiliser les revenus grevés de l'impôt (cf. art. 25 al. 1 LIA). En matière internationale, il faut en conclure que la même péremption du droit d'appliquer la procédure de déclaration doit toucher les sociétés qui omettent de déclarer les dividendes dans le délai péremptoire de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2).
Cette conclusion ne s'impose cependant qu'en ce qui concerne les dividendes qui ont été déclarés tardivement. Dès lors que l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est délivrée pour une durée de trois ans (cf. art. 3 al. 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement), force est d'admettre qu'une demande d'autorisation périmée pour les dividendes déjà échus, mais annoncés tardivement, reste recevable pour les dividendes futurs. L'Administration devait ainsi statuer sur la demande d'autorisation 823C du 5 juin 2008 de la recourante 1 en vue des dividendes futurs que cette société allait verser à son actionnaire unique, même si cette demande était tardive en ce qui concerne le dividende échu le 11 avril 2008. La seconde motivation de rejet du recours retenu par le Tribunal administratif fédéral n'est par conséquent pas justifiée non plus en ce qui concerne les dividendes futurs, ce qui conduit à l'admission du présent recours en matière de droit public sur ce point.
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Art. 95 und 96 BGG; Vorfrage des ausländischen Rechts; Art. 15 ZBStA (SR 0.641.926.81); Auslegung des Begriffs der Kapitalgesellschaft gemäss Zinsbesteuerungsabkommen; Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Steuerentlastung; Wirkung der Verwirkungsfrist. Kognition des Bundesgerichts im Fall einer Vorfrage des ausländischen Rechts (E. 5.4.1).
Um zu klären, ob es sich bei einem Unternehmen aus einem Staat der EU um eine Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 15 ZBStA handelt, ist das Richtlinienrecht der EU heranzuziehen, welches die Dividendenzahlungen regelt (E. 5.4.2).
Nach diesem Richtlinienrecht gelten die Genossenschaften des italienischen Rechts als Kapitalgesellschaften. Die "società cooperativa per azioni" ist eine solche Genossenschaft und dementsprechend eine Kapitalgesellschaft gemäss Art. 15 ZBStA (E. 5.4.3).
Wird die Ausrichtung der Dividende nach Ablauf der Frist von Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Steuerentlastung gemeldet, entfällt das Recht auf Beanspruchung des Meldeverfahrens, soweit es um die verspätet gemeldeten Dividenden geht. Das Gesuch um Bewilligung des Meldeverfahrens bleibt zulässig für künftige Dividenden (E. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 II 536
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138 II 536
Sachverhalt ab Seite 537
A. A. SA (ci-après: la recourante 1) est une société anonyme de droit suisse ayant pour but l'exploitation d'une banque. Depuis le 11 décembre 2007, A. SA est détenue par la société coopérative par actions B., domiciliée en Italie (ci-après: la recourante 2).
Le 5 juin 2008, A. SA a déclaré une distribution de dividende brut de fr. 12'500'000.- en faveur de B., sur lequel elle a retenu un impôt anticipé de 35 % qu'elle a versé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration). Le même jour, A. SA et B. ont demandé à l'Administration l'autorisation de dégrever, en application du droit international, l'impôt anticipé perçu sur les dividendes versés par A. SA à B.
Par décision du 24 juin 2010, l'Administration a refusé la demande d'autorisation au motif que B. était une société coopérative par actions et ne pouvait par conséquent être considérée comme une société de capitaux au sens du traité international pertinent.
A. SA et B. ont formé réclamation contre la décision précitée. Par décision sur réclamation du 20 mai 2011, l'Administration a refusé la demande d'autorisation formée par A. SA et B.
B. A. SA et B. ont porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 12 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification de B. en tant que société de capitaux, de sorte que l'obligation fiscale de A. SA devait être exécutée par le paiement de l'impôt anticipé et non par la déclaration de la prestation imposable. Par surabondance, le Tribunal administratif fédéral a relevé que la déclaration de la distribution de dividende litigieuse de fr. 12'500'000.- survenue en 2008 avait été effectuée tardivement, de sorte que la possibilité, pour A. SA, de bénéficier de la procédure de déclaration était de toute manière périmée.
C. Par acte du 20 février 2012, A. SA et B. déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent à l'annulation de l'arrêt du 12 janvier 2012, à ce qu'il soit dit que B. remplit les conditions pour être qualifiée de société de capitaux au sens du traité international pertinent, et qu'ordre soit donné à l'Administration de délivrer à A. SA l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration. L'Administration conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. En relation avec la procédure de déclaration, la recourante 1 se prévaut d'une mauvaise interprétation de l'art. 15 de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne prévoyant des mesures équivalentes à celles prévues dans la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts (RS 0.641.926.81; ci-après: AFisE). Elle reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas admis que la société coopérative par actions de droit italien est une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 AFisE, ce qui autoriserait la recourante 1 à appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes qu'elle verse à la recourante 2.
5.1 La Confédération perçoit un impôt anticipé de 35 % (art. 13 al. 1 let. a de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]) sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 1 al. 1 LIA). D'après l'art. 4 al. 1 let. b LIA, l'impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, dont font partie les dividendes et actions gratuites (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642. 211]). L'obligation fiscale incombe au débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). La créance fiscale prend naissance au moment où échoit la prestation imposable (art. 12 al. 1 LIA). L'impôt anticipé lui-même échoit trente jours après la naissance de la créance fiscale (art. 16 al. 1 let. c LIA). Conformément à l'art. 38 al. 2 LIA, le contribuable doit, à l'échéance de l'impôt, remettre à l'Administration, sans attendre d'y être invité, le relevé prescrit accompagné des pièces justificatives, et en même temps payer l'impôt ou faire la déclaration remplaçant le paiement.
Selon l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA). Lorsque le paiement de l'impôt sur les revenus de capitaux mobiliers entraînerait des complications inutiles ou des rigueurs manifestes, le contribuable peut être autorisé à exécuter son obligation fiscale par une déclaration de la prestation imposable; l'ordonnance définit les cas où cette procédure est admise (art. 20 LIA). La procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt d'après la loi ou l'ordonnance (art. 26 a al. 3 OIA). Elle ne saurait entrer en ligne de compte lorsque le droit au remboursement ne peut pas d'emblée être constaté (cf. ATF 115 Ib 274 consid. 20c p. 292 s.). En présence de prestations échues, l'examen de l'Administration doit lui permettre d'acquérir la conviction que le droit au remboursement est donné; en revanche, en présence de prestations non encore échues, une grande vraisemblance quant à l'existence du droit au remboursement suffit (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, in Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e éd. 2012, nos 62 et 62a ad art. 20 LIA). L'examen effectué par l'Administration ne peut enfin intervenir que de façon sommaire et sans préjuger de la décision définitive qui sera prise dans le cadre de la procédure relative au remboursement (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, op. cit., n° 82 ad art. 20 LIA).
5.2 En matière internationale, la procédure de déclaration est prévue à l'art. 3 de l'ordonnance du 22 décembre 2004 sur le dégrèvement des dividendes suisses payés dans les cas de participations importantes détenues par des sociétés étrangères (RS 672.203; ci-après: ordonnance sur le dégrèvement), qui s'applique aux sociétés suisses qui perçoivent un impôt à la source sur les dividendes et dans lesquelles une société de capitaux étrangère détient une participation importante (cf. art. 1 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La mise en oeuvre de la procédure de déclaration dans les rapports internationaux n'est cependant envisageable que dans la mesure où une convention de double imposition ou un autre traité international prévoit le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes à la source (cf. art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). S'agissant comme en l'espèce d'une société italienne, il convient d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'AFisE et de la Convention du 9 mars 1976 entre la Confédération suisse et la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions et de régler certaines autres questions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.945.41; ci-après: CDI-I).
Selon l'art. 15 par. 1 AFisE, sans préjudice de l'application des dispositions de la législation nationale ou de conventions visant à prévenir la fraude ou les abus en Suisse et dans les Etats membres, les dividendes payés par des sociétés filiales à leurs sociétés mères ne sont pas imposés dans l'Etat de la source lorsque:
- la société mère détient directement au moins 25 % du capital de la filiale pendant au moins deux ans, et que
- une société a sa résidence fiscale dans un Etat membre et l'autre a sa résidence fiscale en Suisse, et que
- aux termes d'une convention en vue d'éviter les doubles impositions conclue avec un Etat tiers, aucune de ces sociétés n'a sa résidence fiscale dans cet Etat tiers, et que
- les deux sociétés sont assujetties à l'impôt sur les sociétés sans bénéficier d'une exonération et toutes deux revêtent la forme d'une société de capitaux.
L'art. 10 al. 2 CDI-I prévoit également un dégrèvement (partiel) de l'impôt à la source prélevé sur les dividendes. En vertu de cette disposition, les dividendes peuvent être imposés dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui perçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes.
Alors que l'AFisE et la CDI-I prévoient les conditions pour obtenir le remboursement de l'impôt anticipé, l'ordonnance sur le dégrèvement règle la procédure de déclaration par laquelle le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes, prévu par une convention de double imposition ou un autre traité international, est opéré à la source (art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). L'Administration peut ainsi autoriser la société suisse qui en fait la demande à appliquer directement le dégrèvement de l'impôt anticipé sur les dividendes versés à une société étrangère, prévu dans les cas de participations importantes par la convention de double imposition ou le traité international applicable (art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La demande est déposée au moyen de la formule officielle avant l'échéancedes dividendes et l'autorisation est délivrée par écrit et valable troisans (art. 3 al. 2 et 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Lorsqu'elledispose d'une autorisation, la société suisse qui verse les dividendesdéclare spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes, au moyen de la formule 108, cette dispositionétant également applicable si l'autorisation n'a pas encore été accordée ou si la demande d'autorisation n'a pas pu être déposée à tempspour de justes motifs (cf. art. 5 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Pour le surplus, la procédure de déclaration en matière internationalecorrespond à la réglementation prévue en droit interne, en particulier en ce qui concerne l'art. 26a OIA qui prescrit que la procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2.4).
5.4 En l'espèce, la question litigieuse principale se résume à celle de savoir si le Tribunal administratif fédéral devait admettre que la recourante 2, une società cooperativa per azioni de droit italien, était une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 in fine AFisE. Il n'est en effet pas contesté entre les parties que les autres conditions matérielles de l'application de la procédure de déclaration sont remplies. Le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification juridique de la société coopérative par actions de droit italien en tant que société de capitaux, de sorte que sur la base d'un examen sommaire il lui était impossible de déterminer le droit au remboursement de la recourante 2.
5.4.1 Dans les affaires pécuniaires, le Tribunal fédéral ne contrôle normalement pas l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF). En revanche, dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, il est nécessaire, pour trancher une question principale relevant du droit fédéral ou du droit international, dont le Tribunal fédéral contrôle l'application (cf. art. 95 let. b LTF), d'examiner une question préalable de droit étranger, la cognition du Tribunal fédéral s'étend au droit étranger (cf. arrêt 5C.140/2006 du 22 décembre 2006 consid. 3.2; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire de la LTF, 2008, n° 3591). De fait, lorsqu'un traité international conclu par la Suisse prévoit l'application d'un droit étranger, ce dernier n'est plus considéré comme tel du point de vue du recours au Tribunal fédéral. Sa non-application constitue en effet une violation d'un traité international relevant de l'art. 95 et non de l'art. 96 LTF (cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 3573; MARKUS SCHOTT, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 2 ad art. 96 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Handkommentar zum BGG, Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], 2007, n° 4 ad art. 96 LTF).
5.4.2 La note n° 3 en marge de l'art. 15 par. 1 AFisE précise que "en ce qui concerne la Suisse, l'expression 'société de capitaux' couvre la société anonyme, la société à responsabilité limitée et la société en commandite par actions". L'AFisE ne comporte en revanche aucune définition ou précision sur ce qu'il faut entendre par l'expression société de capitaux en ce qui concerne les sociétés des Etats membres de l'Union européenne. Au moment de conclure l'AFisE, le 26 octobre 2004, la Communauté européenne (soit l'Union européenne depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009) disposait en effet déjà d'une telle définition pour chacun de ses membres dans sa propre réglementation. Partant, il convient, pour ce qui concerne les sociétés des Etats de l'Union européenne, de se référer aux directives européennes qui règlent le régime fiscal applicable aux dividendes (cf. Directives AFisE de l'AFC, ch. 9b), à savoir la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents (JO L 225/6 du 20 août 1990), modifiée par la directive 2003/123/CE du 22 décembre 2003 (JO L 7/41 du 13 janvier 2004), puis remplacée par la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 (JO L 345/8 du 29 décembre 2011). Ces directives ont été transposées en droit italien (cf. Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi, art. 27bis ; Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi, art. 96bis ; Decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 49, Attuazione della direttiva 2003/123/CE che modifica la direttiva 90/435/CEE sul regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi, art. 1). Elles ont le même objet que l'art. 15 AFisE, à savoir exonérer de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère et éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère. Selon ces textes, sont visées par l'exemption de la retenue à la source sur les dividendes les sociétés de droit italien dénommées società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsibilità limitata, società cooperativa, società di mutua assicurazione,
ainsi que les entités publiques et privées qui ont pour objet exclusif ou principal l'exercice d'activités commerciales.
5.4.3 Selon les directives de l'Administration, il convient de se référer aux types de sociétés énumérées dans les directives européennes susmentionnées, à l'exception des sociétés coopératives, des collectivités et des établissements de droit public ainsi que des sociétés de personnes qui y figurent (cf. Directives AFisE de l'AFC ch. 9b). Cette opinion ne saurait cependant être suivie. Les directives de l'Administration ne lient en effet ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (cf. ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396; arrêt 2C_45/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3.3). En l'espèce, le texte des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE est clair en ce qui concerne les types de sociétés qui doivent être considérées comme des sociétés de capitaux, et, pour ce qui est de l'Italie, la société coopérative en fait partie.
La recourante 2 est une società cooperativa per azioni, et non une société coopérative simple. Ainsi que cela ressort notamment de l'art. 2521 al. 3 ch. 4 et de la section III du code civil italien, intitulée "Delle quote e delle azioni" (cf. Codice civile del 16 marzo 1942, publié par Il foro italiano, 2010), qui se trouvent au titre VI consacré aux sociétés coopératives, la société coopérative par actions est un type particulier de société coopérative. Il s'agit par conséquent d'une société de capitaux au sens des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, de sorte qu'elle entre dans la catégorie des sociétés italiennes qui peuvent bénéficier de la procédure de déclaration de l'AFisE.
Dès lors que la forme juridique de la recourante 2, à savoir la société coopérative par actions, entre dans la qualification de société de capitaux telle que prévue dans les directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, elle est une société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE. Les titres de la recourante 2 sont en outre cotés en bourse, ce qui indique que, sa forme juridique particulière - société coopérative par actions - lui confère aussi certaines caractéristiques d'une société de capitaux. Dans ces conditions, elle peut bénéficier de la procédure de déclaration. Le recours doit par conséquent être admis en tant qu'il porte sur la question de la qualification de la recourante 2 en tant que société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE.
6. (...) il convient d'examiner ce qu'il en est de la question des conséquences de la tardiveté de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008. Les recourantes reprochent à cet égard à l'instance précédente d'avoir considéré à tort que la tardiveté - admise - de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008, entraînait la péremption de leur droit à demander l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes futurs.
Aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement, la société suisse qui dispose d'une autorisation d'utiliser la procédure de déclaration doit déclarer spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes. Cette déclaration est également nécessaire lorsque l'autorisation n'a pas encore été accordée (cf. art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Selon la jurisprudence relative aux art. 20 ss LIA, qui règlent la procédure de déclaration en droit interne, dès lors que les personnes qui n'indiquent pas aux autorités fiscales les revenus grevés de l'impôt anticipé perdent le droit au remboursement de l'impôt anticipé (cf. art. 23 LIA), le droit d'obtenir l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est également périmé pour ces contribuables (cf. ATF 110 Ib 319 consid. 6a p. 324). Cette règle ne concerne certes que les personnes physiques (cf. titre marginal avant l'art. 22 LIA), mais le droit au remboursement, et par voie de conséquence le droit d'obtenir la procédure de déclaration, des personnes morales est soumis à l'obligation - comparable - de comptabiliser les revenus grevés de l'impôt (cf. art. 25 al. 1 LIA). En matière internationale, il faut en conclure que la même péremption du droit d'appliquer la procédure de déclaration doit toucher les sociétés qui omettent de déclarer les dividendes dans le délai péremptoire de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2).
Cette conclusion ne s'impose cependant qu'en ce qui concerne les dividendes qui ont été déclarés tardivement. Dès lors que l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est délivrée pour une durée de trois ans (cf. art. 3 al. 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement), force est d'admettre qu'une demande d'autorisation périmée pour les dividendes déjà échus, mais annoncés tardivement, reste recevable pour les dividendes futurs. L'Administration devait ainsi statuer sur la demande d'autorisation 823C du 5 juin 2008 de la recourante 1 en vue des dividendes futurs que cette société allait verser à son actionnaire unique, même si cette demande était tardive en ce qui concerne le dividende échu le 11 avril 2008. La seconde motivation de rejet du recours retenu par le Tribunal administratif fédéral n'est par conséquent pas justifiée non plus en ce qui concerne les dividendes futurs, ce qui conduit à l'admission du présent recours en matière de droit public sur ce point.
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Art. 95 et 96 LTF; question préalable de droit étranger; art. 15 AFisE (RS 0.641.926.81); interprétation de la notion de société de capitaux selon l'Accord sur la fiscalité de l'épargne; art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement; effet du délai péremptoire. Examen par le Tribunal fédéral d'une question préalable de droit étranger (consid. 5.4.1).
Pour établir si une société d'un Etat de l'UE est une société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE, il faut se référer aux directives européennes qui règlent le régime fiscal applicable aux dividendes (consid. 5.4.2).
Selon ces directives, les coopératives de droit italien doivent être considérées comme des sociétés de capitaux. La société coopérative par actions de droit italien est une société coopérative et, par conséquent, une société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE (consid. 5.4.3).
Lorsque les dividendes sont déclarés après le délai de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement, le droit d'appliquer la procédure de déclaration est périmé, mais seulement en ce qui concerne les dividendes déclarés tardivement. La demande d'autorisation reste recevable pour les dividendes futurs (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 537
A. A. SA (ci-après: la recourante 1) est une société anonyme de droit suisse ayant pour but l'exploitation d'une banque. Depuis le 11 décembre 2007, A. SA est détenue par la société coopérative par actions B., domiciliée en Italie (ci-après: la recourante 2).
Le 5 juin 2008, A. SA a déclaré une distribution de dividende brut de fr. 12'500'000.- en faveur de B., sur lequel elle a retenu un impôt anticipé de 35 % qu'elle a versé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration). Le même jour, A. SA et B. ont demandé à l'Administration l'autorisation de dégrever, en application du droit international, l'impôt anticipé perçu sur les dividendes versés par A. SA à B.
Par décision du 24 juin 2010, l'Administration a refusé la demande d'autorisation au motif que B. était une société coopérative par actions et ne pouvait par conséquent être considérée comme une société de capitaux au sens du traité international pertinent.
A. SA et B. ont formé réclamation contre la décision précitée. Par décision sur réclamation du 20 mai 2011, l'Administration a refusé la demande d'autorisation formée par A. SA et B.
B. A. SA et B. ont porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 12 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification de B. en tant que société de capitaux, de sorte que l'obligation fiscale de A. SA devait être exécutée par le paiement de l'impôt anticipé et non par la déclaration de la prestation imposable. Par surabondance, le Tribunal administratif fédéral a relevé que la déclaration de la distribution de dividende litigieuse de fr. 12'500'000.- survenue en 2008 avait été effectuée tardivement, de sorte que la possibilité, pour A. SA, de bénéficier de la procédure de déclaration était de toute manière périmée.
C. Par acte du 20 février 2012, A. SA et B. déposent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent à l'annulation de l'arrêt du 12 janvier 2012, à ce qu'il soit dit que B. remplit les conditions pour être qualifiée de société de capitaux au sens du traité international pertinent, et qu'ordre soit donné à l'Administration de délivrer à A. SA l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration. L'Administration conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. En relation avec la procédure de déclaration, la recourante 1 se prévaut d'une mauvaise interprétation de l'art. 15 de l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne prévoyant des mesures équivalentes à celles prévues dans la directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts (RS 0.641.926.81; ci-après: AFisE). Elle reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de n'avoir pas admis que la société coopérative par actions de droit italien est une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 AFisE, ce qui autoriserait la recourante 1 à appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes qu'elle verse à la recourante 2.
5.1 La Confédération perçoit un impôt anticipé de 35 % (art. 13 al. 1 let. a de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [LIA; RS 642.21]) sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 1 al. 1 LIA). D'après l'art. 4 al. 1 let. b LIA, l'impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, dont font partie les dividendes et actions gratuites (cf. art. 20 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1966 sur l'impôt anticipé [OIA; RS 642. 211]). L'obligation fiscale incombe au débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). La créance fiscale prend naissance au moment où échoit la prestation imposable (art. 12 al. 1 LIA). L'impôt anticipé lui-même échoit trente jours après la naissance de la créance fiscale (art. 16 al. 1 let. c LIA). Conformément à l'art. 38 al. 2 LIA, le contribuable doit, à l'échéance de l'impôt, remettre à l'Administration, sans attendre d'y être invité, le relevé prescrit accompagné des pièces justificatives, et en même temps payer l'impôt ou faire la déclaration remplaçant le paiement.
Selon l'art. 11 al. 1 LIA, l'obligation fiscale est exécutée soit par le paiement de l'impôt (art. 12 ss LIA), soit par la déclaration de la prestation imposable (art. 19 et 20 LIA). Lorsque le paiement de l'impôt sur les revenus de capitaux mobiliers entraînerait des complications inutiles ou des rigueurs manifestes, le contribuable peut être autorisé à exécuter son obligation fiscale par une déclaration de la prestation imposable; l'ordonnance définit les cas où cette procédure est admise (art. 20 LIA). La procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt d'après la loi ou l'ordonnance (art. 26 a al. 3 OIA). Elle ne saurait entrer en ligne de compte lorsque le droit au remboursement ne peut pas d'emblée être constaté (cf. ATF 115 Ib 274 consid. 20c p. 292 s.). En présence de prestations échues, l'examen de l'Administration doit lui permettre d'acquérir la conviction que le droit au remboursement est donné; en revanche, en présence de prestations non encore échues, une grande vraisemblance quant à l'existence du droit au remboursement suffit (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, in Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [éd.], 2e éd. 2012, nos 62 et 62a ad art. 20 LIA). L'examen effectué par l'Administration ne peut enfin intervenir que de façon sommaire et sans préjuger de la décision définitive qui sera prise dans le cadre de la procédure relative au remboursement (cf. BAUMGARTNER/BOSSART MEIER, op. cit., n° 82 ad art. 20 LIA).
5.2 En matière internationale, la procédure de déclaration est prévue à l'art. 3 de l'ordonnance du 22 décembre 2004 sur le dégrèvement des dividendes suisses payés dans les cas de participations importantes détenues par des sociétés étrangères (RS 672.203; ci-après: ordonnance sur le dégrèvement), qui s'applique aux sociétés suisses qui perçoivent un impôt à la source sur les dividendes et dans lesquelles une société de capitaux étrangère détient une participation importante (cf. art. 1 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La mise en oeuvre de la procédure de déclaration dans les rapports internationaux n'est cependant envisageable que dans la mesure où une convention de double imposition ou un autre traité international prévoit le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes à la source (cf. art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). S'agissant comme en l'espèce d'une société italienne, il convient d'examiner ce qu'il en est sous l'angle de l'AFisE et de la Convention du 9 mars 1976 entre la Confédération suisse et la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions et de régler certaines autres questions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.945.41; ci-après: CDI-I).
Selon l'art. 15 par. 1 AFisE, sans préjudice de l'application des dispositions de la législation nationale ou de conventions visant à prévenir la fraude ou les abus en Suisse et dans les Etats membres, les dividendes payés par des sociétés filiales à leurs sociétés mères ne sont pas imposés dans l'Etat de la source lorsque:
- la société mère détient directement au moins 25 % du capital de la filiale pendant au moins deux ans, et que
- une société a sa résidence fiscale dans un Etat membre et l'autre a sa résidence fiscale en Suisse, et que
- aux termes d'une convention en vue d'éviter les doubles impositions conclue avec un Etat tiers, aucune de ces sociétés n'a sa résidence fiscale dans cet Etat tiers, et que
- les deux sociétés sont assujetties à l'impôt sur les sociétés sans bénéficier d'une exonération et toutes deux revêtent la forme d'une société de capitaux.
L'art. 10 al. 2 CDI-I prévoit également un dégrèvement (partiel) de l'impôt à la source prélevé sur les dividendes. En vertu de cette disposition, les dividendes peuvent être imposés dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui perçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes.
Alors que l'AFisE et la CDI-I prévoient les conditions pour obtenir le remboursement de l'impôt anticipé, l'ordonnance sur le dégrèvement règle la procédure de déclaration par laquelle le dégrèvement de l'impôt sur les dividendes, prévu par une convention de double imposition ou un autre traité international, est opéré à la source (art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). L'Administration peut ainsi autoriser la société suisse qui en fait la demande à appliquer directement le dégrèvement de l'impôt anticipé sur les dividendes versés à une société étrangère, prévu dans les cas de participations importantes par la convention de double imposition ou le traité international applicable (art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement). La demande est déposée au moyen de la formule officielle avant l'échéancedes dividendes et l'autorisation est délivrée par écrit et valable troisans (art. 3 al. 2 et 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Lorsqu'elledispose d'une autorisation, la société suisse qui verse les dividendesdéclare spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes, au moyen de la formule 108, cette dispositionétant également applicable si l'autorisation n'a pas encore été accordée ou si la demande d'autorisation n'a pas pu être déposée à tempspour de justes motifs (cf. art. 5 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Pour le surplus, la procédure de déclaration en matière internationalecorrespond à la réglementation prévue en droit interne, en particulier en ce qui concerne l'art. 26a OIA qui prescrit que la procédure de déclaration est admissible seulement s'il est établi que le bénéficiaire de la prestation imposable aurait droit au remboursement de cet impôt (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2.4).
5.4 En l'espèce, la question litigieuse principale se résume à celle de savoir si le Tribunal administratif fédéral devait admettre que la recourante 2, une società cooperativa per azioni de droit italien, était une société de capitaux au sens de l'art. 15 par. 1 in fine AFisE. Il n'est en effet pas contesté entre les parties que les autres conditions matérielles de l'application de la procédure de déclaration sont remplies. Le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'il subsistait un doute au sujet de la qualification juridique de la société coopérative par actions de droit italien en tant que société de capitaux, de sorte que sur la base d'un examen sommaire il lui était impossible de déterminer le droit au remboursement de la recourante 2.
5.4.1 Dans les affaires pécuniaires, le Tribunal fédéral ne contrôle normalement pas l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse (cf. art. 96 let. b LTF). En revanche, dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, il est nécessaire, pour trancher une question principale relevant du droit fédéral ou du droit international, dont le Tribunal fédéral contrôle l'application (cf. art. 95 let. b LTF), d'examiner une question préalable de droit étranger, la cognition du Tribunal fédéral s'étend au droit étranger (cf. arrêt 5C.140/2006 du 22 décembre 2006 consid. 3.2; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire de la LTF, 2008, n° 3591). De fait, lorsqu'un traité international conclu par la Suisse prévoit l'application d'un droit étranger, ce dernier n'est plus considéré comme tel du point de vue du recours au Tribunal fédéral. Sa non-application constitue en effet une violation d'un traité international relevant de l'art. 95 et non de l'art. 96 LTF (cf. DONZALLAZ, op. cit., n° 3573; MARKUS SCHOTT, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 2 ad art. 96 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Handkommentar zum BGG, Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], 2007, n° 4 ad art. 96 LTF).
5.4.2 La note n° 3 en marge de l'art. 15 par. 1 AFisE précise que "en ce qui concerne la Suisse, l'expression 'société de capitaux' couvre la société anonyme, la société à responsabilité limitée et la société en commandite par actions". L'AFisE ne comporte en revanche aucune définition ou précision sur ce qu'il faut entendre par l'expression société de capitaux en ce qui concerne les sociétés des Etats membres de l'Union européenne. Au moment de conclure l'AFisE, le 26 octobre 2004, la Communauté européenne (soit l'Union européenne depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009) disposait en effet déjà d'une telle définition pour chacun de ses membres dans sa propre réglementation. Partant, il convient, pour ce qui concerne les sociétés des Etats de l'Union européenne, de se référer aux directives européennes qui règlent le régime fiscal applicable aux dividendes (cf. Directives AFisE de l'AFC, ch. 9b), à savoir la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents (JO L 225/6 du 20 août 1990), modifiée par la directive 2003/123/CE du 22 décembre 2003 (JO L 7/41 du 13 janvier 2004), puis remplacée par la directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011 (JO L 345/8 du 29 décembre 2011). Ces directives ont été transposées en droit italien (cf. Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi, art. 27bis ; Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi, art. 96bis ; Decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 49, Attuazione della direttiva 2003/123/CE che modifica la direttiva 90/435/CEE sul regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi, art. 1). Elles ont le même objet que l'art. 15 AFisE, à savoir exonérer de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère et éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère. Selon ces textes, sont visées par l'exemption de la retenue à la source sur les dividendes les sociétés de droit italien dénommées società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsibilità limitata, società cooperativa, società di mutua assicurazione,
ainsi que les entités publiques et privées qui ont pour objet exclusif ou principal l'exercice d'activités commerciales.
5.4.3 Selon les directives de l'Administration, il convient de se référer aux types de sociétés énumérées dans les directives européennes susmentionnées, à l'exception des sociétés coopératives, des collectivités et des établissements de droit public ainsi que des sociétés de personnes qui y figurent (cf. Directives AFisE de l'AFC ch. 9b). Cette opinion ne saurait cependant être suivie. Les directives de l'Administration ne lient en effet ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (cf. ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396; arrêt 2C_45/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3.3). En l'espèce, le texte des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE est clair en ce qui concerne les types de sociétés qui doivent être considérées comme des sociétés de capitaux, et, pour ce qui est de l'Italie, la société coopérative en fait partie.
La recourante 2 est une società cooperativa per azioni, et non une société coopérative simple. Ainsi que cela ressort notamment de l'art. 2521 al. 3 ch. 4 et de la section III du code civil italien, intitulée "Delle quote e delle azioni" (cf. Codice civile del 16 marzo 1942, publié par Il foro italiano, 2010), qui se trouvent au titre VI consacré aux sociétés coopératives, la société coopérative par actions est un type particulier de société coopérative. Il s'agit par conséquent d'une société de capitaux au sens des directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, de sorte qu'elle entre dans la catégorie des sociétés italiennes qui peuvent bénéficier de la procédure de déclaration de l'AFisE.
Dès lors que la forme juridique de la recourante 2, à savoir la société coopérative par actions, entre dans la qualification de société de capitaux telle que prévue dans les directives 90/435/CEE, 2003/123/CE et 2011/96/UE, elle est une société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE. Les titres de la recourante 2 sont en outre cotés en bourse, ce qui indique que, sa forme juridique particulière - société coopérative par actions - lui confère aussi certaines caractéristiques d'une société de capitaux. Dans ces conditions, elle peut bénéficier de la procédure de déclaration. Le recours doit par conséquent être admis en tant qu'il porte sur la question de la qualification de la recourante 2 en tant que société de capitaux au sens de l'art. 15 AFisE.
6. (...) il convient d'examiner ce qu'il en est de la question des conséquences de la tardiveté de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008. Les recourantes reprochent à cet égard à l'instance précédente d'avoir considéré à tort que la tardiveté - admise - de la déclaration relative au dividende de fr. 12'500'000.-, échu le 11 avril 2008, entraînait la péremption de leur droit à demander l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration pour les dividendes futurs.
Aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement, la société suisse qui dispose d'une autorisation d'utiliser la procédure de déclaration doit déclarer spontanément à l'Administration, dans les 30 jours, le paiement des dividendes. Cette déclaration est également nécessaire lorsque l'autorisation n'a pas encore été accordée (cf. art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur le dégrèvement). Selon la jurisprudence relative aux art. 20 ss LIA, qui règlent la procédure de déclaration en droit interne, dès lors que les personnes qui n'indiquent pas aux autorités fiscales les revenus grevés de l'impôt anticipé perdent le droit au remboursement de l'impôt anticipé (cf. art. 23 LIA), le droit d'obtenir l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est également périmé pour ces contribuables (cf. ATF 110 Ib 319 consid. 6a p. 324). Cette règle ne concerne certes que les personnes physiques (cf. titre marginal avant l'art. 22 LIA), mais le droit au remboursement, et par voie de conséquence le droit d'obtenir la procédure de déclaration, des personnes morales est soumis à l'obligation - comparable - de comptabiliser les revenus grevés de l'impôt (cf. art. 25 al. 1 LIA). En matière internationale, il faut en conclure que la même péremption du droit d'appliquer la procédure de déclaration doit toucher les sociétés qui omettent de déclarer les dividendes dans le délai péremptoire de l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance sur le dégrèvement (cf. arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011 consid. 3.2).
Cette conclusion ne s'impose cependant qu'en ce qui concerne les dividendes qui ont été déclarés tardivement. Dès lors que l'autorisation d'appliquer la procédure de déclaration est délivrée pour une durée de trois ans (cf. art. 3 al. 4 de l'ordonnance sur le dégrèvement), force est d'admettre qu'une demande d'autorisation périmée pour les dividendes déjà échus, mais annoncés tardivement, reste recevable pour les dividendes futurs. L'Administration devait ainsi statuer sur la demande d'autorisation 823C du 5 juin 2008 de la recourante 1 en vue des dividendes futurs que cette société allait verser à son actionnaire unique, même si cette demande était tardive en ce qui concerne le dividende échu le 11 avril 2008. La seconde motivation de rejet du recours retenu par le Tribunal administratif fédéral n'est par conséquent pas justifiée non plus en ce qui concerne les dividendes futurs, ce qui conduit à l'admission du présent recours en matière de droit public sur ce point.
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Artt. 95 e 96 LTF; questione pregiudiziale di diritto estero; art. 15 ATasR (RS 0.641.926.81); interpretazione della nozione di società di capitali secondo l'Accordo in materia di fiscalità del risparmio; art. 5 cpv. 1 dell'ordinanza concernente lo sgravio fiscale; conseguenze del termine perentorio. Esame da parte del Tribunale federale di una questione pregiudiziale di diritto estero (consid. 5.4.1).
Al fine di determinare se una società di uno Stato dell'UE sia una società di capitali ai sensi dell'art. 15 ATasR, ci si deve riferire alle direttive europee che disciplinano il regime fiscale applicabile ai dividendi (consid. 5.4.2).
Secondo queste direttive, le cooperative di diritto italiano devono essere trattate come delle società di capitali. La società cooperativa per azioni di diritto italiano è una società cooperativa e, di conseguenza, una società di capitali ai sensi dell'art. 15 ATasR (consid. 5.4.3).
Allorquando i dividendi sono dichiarati dopo il termine posto dall'art. 5 cpv. 1 dell'ordinanza concernente lo sgravio fiscale, il diritto di avvalersi della procedura di dichiarazione è perento, tuttavia solo per quanto riguarda i dividendi dichiarati tardivamente. La domanda di autorizzazione rimane ammissibile per i dividendi futuri (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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II
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52,407
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138 II 545
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138 II 545
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR (übereinstimmend mit Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG); Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG; Verweigerung des Schuldzinsenabzugs bei ungerechtfertigter (doppelter) Inanspruchnahme der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Der Schuldzinsenabzug ist unzulässig im Falle von Darlehen, welche eine Gesellschaft einer an ihr beteiligten oder ihr sonst wie nahestehenden natürlichen Person (E. 3.3, 3.4 und 4.2.2) unter Bedingungen gewährt, die von denen des üblichen Geschäftsverkehrs zwischen unabhängigen Dritten erheblich abweichen (E. 4.2.1).
Sachverhalt ab Seite 546
A. A. und B.X. machten in ihrer Steuererklärung für die Periode 2006 einen Schuldzinsenabzug von Fr. 44'854.- im Zusammenhang mit zwei Darlehen geltend, die ihnen durch eine australische Finanzgesellschaft gewährt worden waren.
B. Der Schuldzinsenabzug wurde durch die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg in ihrer Veranlagungsverfügung vom 19. Juni 2008 und ihrem Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2008 als missbräuchlich eingestuft und infolge Steuerumgehung beim steuerbaren Einkommen der Eheleute A. und B.X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 aufgerechnet. Dagegen gelangten die Pflichtigen an den Steuergerichtshof des Kantonsgerichts Freiburg; dieser schützte mit Urteil vom 27. Mai 2011 die Einschätzung der Steuerverwaltung hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern 2006, hiess aber die Beschwerde in Bezug auf die direkte Bundessteuer der gleichen Periode mit folgender Begründung gut: Für das australische Anlagekonzept sei im Vorfeld die Zusage der Eidgenössischen Steuerverwaltung erwirkt worden, dass der geplante Schuldzinsenabzug zulässig sei; an diese Zusage seien auch die kantonalen Behörden bei der Anwendung der direkten Bundessteuer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gebunden.
C. Am 5. Juli 2011 haben die Ehegatten A. und B.X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie stellen in Bezug auf die Staatssteuer 2006 den Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Schuldzinsenabzug zu gewähren, eventuell teilweise; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung des abziehbaren Schuldzinses an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass das Urteil des Steuergerichtshofs insoweit in Teilrechtskraft erwachsen sei, als es die direkte Bundessteuer 2006 betreffe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Schuldzinsenabzug sei schon deswegen zu bejahen, weil in dieser Sache übereinstimmende sog. "Rulings" der Eidgenössischen Steuerverwaltung sowie einiger kantonaler Steuerbehörden ergangen seien, welche das gewählte Vorgehen als zulässig und den geltend gemachten Abzug als rechtskonform eingestuft hätten. Dagegen hat die Vorinstanz indessen überzeugend festgehalten, dass im hier zu beurteilenden Bereich der Staats- und Gemeindesteuern einzig die Steuerbehörden des Kantons Freiburg zuständig gewesen wären, im Vorfeld über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Da diese Behörden jedoch nicht angefragt wurden, sind sie nun durch die Zusagen anderer Steuerverwaltungen nicht gebunden.
2.2 Vor Bundesgericht behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass die Zusage eines anderen Kantons für den Kanton Freiburg verbindlich gewesen wäre. Eine massgebliche Bindungswirkung nehmen sie jedoch im Zusammenhang mit dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Entgegen dieser Sichtweise heben sowohl die kantonale als auch die Eidgenössiche Steuerverwaltung zutreffend hervor, dass die in Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vorgesehene Aufsichtsfunktion der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur die direkte Bundessteuer betrifft. Im vorliegend zu beurteilenden Bereich der Staatssteuer kann eine Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Kanton Freiburg selbst unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht verbindlich sein.
Daran ändert auch nichts, dass die Anwendung des kantonalen Steuerrechts den zwingenden Vorgaben des Harmonisierungsrechts unterworfen und die Eidgenössische Steuerverwaltung dazu berufen ist, die Einhaltung dieser Vorgaben (mit) zu gewährleisten. Deswegen steht es der Eidgenössischen Steuerverwaltung auch zu, bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern eine Vernehmlassung einzureichen, soweit die genannten Harmonisierungsbelange betroffen sind. Selbst eine solche Vernehmlassung ist aber für die Behörden des betroffenen Kantons im Bereich der Staatssteuer nicht verbindlich. Damit steht es im Einklang, wenn die Vorinstanz dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Bereich der Staatssteuer die von den Beschwerdeführern behauptete Bindungswirkung abgesprochen hat.
3.
3.1 Nach Massgabe von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG/FR; SGF 631.1) können von den Einkünften die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen werden (übereinstimmend: Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG [SR 642.14] und Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 1 DBG). Satz 2 derselben kantonalrechtlichen Bestimmung lautet: "Nicht abzugsfähig sind Schuldzinsen für Darlehen, die eine Kapitalgesellschaft einer an ihrem Kapital massgeblich beteiligten oder ihr sonstwie nahestehenden natürlichen Person zu Bedingungen gewährt, die erheblich von den im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abweichen." Dieser zweite Satz ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG nicht enthalten, was unter dem Gesichtspunkt der vertikalen Steuerharmonisierung (vgl. dazu u.a. BGE 133 II 314 E. 3.2 S. 116; ASA 80 S. 617 E. 2.2; 75 S. 253 E. 6-7; StR 67/2012 S. 683 E. 2.2; je mit weiteren Hinweisen) aber nicht gegen die Vorschrift kantonalen Rechts spricht. Denn derselbe Satz 2 ist - mit dem genau gleichen Wortlaut - auch in Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG enthalten. Diese Übereinstimmung rechtfertigt es, in der Folge für die Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmung ebenfalls Lehrmeinungen zur DBG-Vorschrift zu zitieren.
3.2 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich von Wortlaut und Inhalt her auf die allgemeine Praxis zu geldwerten Leistungen und auf den dafür massgeblichen sog. Drittvergleich. In diesem Bereich gelten namentlich folgende Grundsätze: Es ist einer Aktiengesellschaft an sich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfang und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"). Dabei wird - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts - geprüft, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. BGE 138 II 57 E. 2.2, 2.3 und 3.1 S. 59 f. mit weiteren Hinweisen). Im Darlehensbereich gilt als geldwerte Leistung nicht nur der Verzicht auf Darlehens- und Vergütungszinsen zugunsten von Aktionären oder ihnen nahestehenden Dritten (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 62 E. 3; 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2). Darüber hinaus kann sich die Leistung - ganz oder nur teilweise (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2 sowie ASA 53 S. 54 E. 7) - auf den Darlehensbetrag als solchen erstrecken, ob nun das Darlehen von Anfang an als simuliert einzustufen und mit dessen Rückerstattung von Beginn weg nicht zu rechnen ist (vgl. ASA 72 S. 736 E. 2.2) oder weil die Gesellschaft gegenüber ihrem Anteilsinhaber oder der nahestehenden natürlichen Person erst im Nachhinein auf die Rückerstattung des Darlehens verzichtet (vgl. u.a. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3).
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich nicht auf die Aufrechnung von als Aufwendungen deklarierten Erträgen, sondern nur auf die Frage, ob der geltend gemachte Schuldzinsenabzug als zulässig anerkannt werden kann. Dabei geht es nicht so sehr um bevorzugte Zinskonditionen, sondern um Fälle, in denen die Darlehensgewährung als solche dem Drittvergleich nicht standhält (vgl. dazu schon ASA 53 S. 54 E. 3-5 sowie AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 3 zu Art. 33 DBG; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, N. 11 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 33 DBG; YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 33 DBG).
3.3 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR beschränkt sich weiter auf solche Darlehensgestaltungen, bei denen der Kredit durch eine Gesellschaft an eine natürliche Person vergeben wird. Diese Beschränkung ergibt sich direkt aus dem Zweck und der Systematik von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG sowie Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR, d.h. der Notwendigkeit einer Begrenzung des Schuldzinsenabzugs gegenüber grundsätzlich ungerechtfertigten Inanspruchnahmen der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Das gilt namentlich gegenüber Schuldzinsen, die für ertragslose, nur auf die Erzielung von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen (vgl. Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG und Art. 17 Abs. 3 DStG/FR) ausgerichtete Investitionen aufgewendet werden und dem Pflichtigen bei uneingeschränkter Abzugsgewährung einen doppelten Steuervorteil verschaffen würden (vgl. BBl 1999 I 84 f.; MARKUS REICH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2002, N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG; GION CLOPATH, La déduction de la charge d'intérêts dits privés, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 247 f.).
Gegenüber einer doppelten Inanspruchnahme von Steuervorteilen im Privatvermögensbereich kann Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR (d.h. die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs auf Fr. 50'000.-) bestenfalls bestimmte, besonders krasse Auswüchse unterbinden (vgl. REICH, a.a.O., N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG). Diese Regelung stellt aber nur eine erste äussere Grenze dar, innerhalb derer zwei weitere und strengere Einschränkungen zum Tragen kommen müssen: zum einen der Ausschluss rechtsmissbräuchlicher Schuldzinsenabzüge unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung, zum anderen eben die in Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR festgehaltene Verweigerung des Zinsenabzugs bei Darlehen, welche gegenüber Beteiligten oder Nahestehenden unter erheblicher Abweichung von zwischen unabhängigen Dritten üblichen Geschäftsbedingungen gewährt worden sind.
3.4 Im Rahmen von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR geht es vorab um "Schuldzinsen für Pseudodarlehen" (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 33 DBG, siehe auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 25 zu Art. 33 DBG), d.h. um Fälle, in denen sich Pflichtige mit einer beherrschenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft von dieser formell Darlehen einräumen lassen, deren Zweck letztlich darin liegt, bei der Gesellschaft angehäufte Gewinne steuerfrei in das persönliche Vermögen zu überführen und dabei gleichzeitig noch vom Abzug der vereinbarten Schuldzinsen zu profitieren (vgl. ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 6 zu Art. 33 DBG; NOËL, a.a.O., N. 12 zu Art. 33 DBG).
Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit soll aber keineswegs nur gegenüber direkten Anteilsinhabern bei der Darlehensgeberin gelten, sondern auch für Kredite an nahestehende Personen, d.h. solche, zu denen wirtschaftliche oder persönliche (u.a. verwandtschaftliche) Verbindungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen. Nahestehend sind auch Personen, denen der Aktionär erlaubt, die Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen (vgl. zum Ganzen BGE 138 II 57 E. 2.2 und 2.3 S. 59 f.; StR 66/2011 S. 62 E. 2.2; 65/2010 S. 66 E. 2.2; 64/2009 S. 588 E. 3.2; ASA 72 S. 736 E. 1; 68 S. 596 E. 2; 65 S. 397 E. 2a; je mit weiteren Hinweisen). Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich auf "sonstwie nahestehende Personen". Diese weite Formulierung stimmt einerseits mit dem Zweck von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG und Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR insgesamt überein, in bestimmten Fällen ungerechtfertigte Inanspruchnahmen des Schuldzinsenabzugs auch noch dort zu verhindern, wo die Beschränkung von Satz 1 zu kurz greift (vgl. oben E. 3.3 in fine). Andererseits wird deutlich, dass im hier massgeblichen Spezialbereich keine engere Betrachtungsweise als im Rahmen der allgemeinen Praxis gelten soll: Als nahestehende Personen der kreditgewährenden Gesellschaft können hier ebenfalls all diejenigen eingestuft werden, zu denen wirtschaftliche oder persönliche Verbindungen irgendwelcher Art bestehen, solange diese nur nach den gesamten Umständen als ursächlich für die unübliche Darlehensgestaltung zu betrachten sind.
4.
4.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage einer Verweigerung des Schuldzinsenabzugs namentlich deshalb, weil die zum Abzug geltend gemachten Schuldzinsen auf einem Anlagekonzept beruhten, das im Wesentlichen durch das Zusammenspiel zweier steuervermindernder Mechanismen geprägt war:
4.1.1 Die Beschwerdeführer gehörten zu den in der Schweiz ansässigen Teilhabern einer australischen Limited Partnership, als deren unbeschränkt haftender General Partner eine dortige Bank fungierte. Diese war im Gegensatz zu den Schweizer Investoren einzig befugt, Anlageentscheide für die (gemäss australischem Recht über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügende) Limited Partnership zu treffen. Die getätigten Anlagen erfolgten in verschiedene Aktiven, einschliesslich Beteiligungen und Forderungen, auf dem Rohstoff-, Nahrungsmittel- und Viehmarkt usw., in vorbestimmten sog. Loan Notes (z.B. Index-Linked Notes oder Property-Linked Notes).
Die Limited Partnership legte sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Geldmittel über zwei zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaften (die Anlagegesellschaften) an. Deren einzige Tätigkeit bestand darin, für die Limited Partnership vorbestimmte Vermögenswerte zu erwerben und zu halten. Die dabei angefallenen Erträge aus den Loan Notes gelangten zum grössten Teil nicht zur Ausschüttung, sondern wurden in der jeweiligen Anlagegesellschaft thesauriert; beim Verkauf ihrer Anteile an den beiden Kapitalgesellschaften realisierten die Investoren im Umfang der thesaurierten Erträge nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht steuerfreie Kapitalgewinne. Auf diese Weise wurden Beträge, die bei üblichem und sachgerechtem Geschäftsgebaren steuerbare Vermögenserträge dargestellt hätten, in den steuerfreien Bereich verschoben.
4.1.2 Zur Erhöhung des verfügbaren Kapitals nahm die Limited Partnership für jeden von den Anlegern aufgebrachten australischen Dollar ein Darlehen von 9 AUD auf, welches ihr durch eine andere Gruppengesellschaft des General Partners (die Finanzierungsgesellschaft) verzinslich gewährt wurde.
Die sich aus der Fremdfinanzierung zu 90 % ergebenden jährlichen Schuldzinsen wurden bei ihrer Fälligkeit nicht durch die Investoren entrichtet, sondern jeweils zur Schuld geschlagen und durch zusätzliche Darlehen finanziert, welche die Limited Partnership ebenfalls bei der Finanzierungsgesellschaft für ihre Teilhaber aufnahm. Diese Geschäftsverhältnisse waren also auf eine Weise gestaltet, die es den Investoren erlauben sollte, die ihnen von der Limited Partnership belasteten Schulden und Schuldzinsen bei den Schweizer Steuern vollumfänglich zum Abzug zu bringen.
4.2 Aufgrund dieser Faktenlage muss die Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR im vorliegenden Fall dazu führen, den geltend gemachten Schuldzinsenabzug abzulehnen:
4.2.1 Einerseits beruhen die von den Beschwerdeführern deklarierten Schuldzinsen auf Darlehen, deren Ausgestaltung erheblich von den sonst im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abwich:
Wenn die Schweizer Investoren hier nur beschränkt für die ihnen gewährten Kredite hafteten und der Rückgriff der Darlehensgeberin auf das sonstige Vermögen der Anleger ausgeschlossen war, so übernahm die kreditfinanzierende Tochtergesellschaft ein gänzlich unübliches Risiko, das jeglichen normalen Geschäftsrahmen sprengte. Ein Darlehen mit solchen Bedingungen und insbesondere einer derartigen Haftungsbeschränkung wäre im gängigen Verkehr unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln in der privaten Vermögensverwaltung unüblich. Deshalb stuft die Praxis eine beträchtliche Fremdfinanzierung regelmässig als gewichtiges Indiz gegen eine private Vermögensverwaltung und für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels ein (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 950 E. 2.2; ASA 69 S. 652 E. 3a u. 788 E. 2c). Vorliegend ist an sich unbestritten, dass die Beschwerdeführer nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren sind und sie die in Australien investierten Anlagemittel in ihrem Privatvermögen hielten. Dennoch wich das hier gewählte Geschäftsmodell entscheidend von einer üblichen Gestaltung privater Vermögensverwaltung ab. Das geschah insofern, als private Investoren in ein von Wertschriftenhändlern entwickeltes Modell gewerbsmässiger Anlage miteinbezogen wurden, und zwar so, dass dieses Modell ganz gezielt die in der Schweiz für den Privatvermögensbereich gesetzlich vorgesehenen Steuervorteile kumulativ und bis zur äussersten Grenze ausnutzen sollte (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2). Im genannten Rahmen ging es letztendlich nicht um börsenbezogene Faktoren (wie z.B. Anlagerentabilität oder -risiko), sondern um deren steuerminimierende Verwertung.
4.2.2 Andererseits muss angenommen werden, dass die hier massgeblichen Darlehen unter Nahestehenden gewährt wurden:
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR stellt auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und -nehmer ab, d.h. vorliegend weder (direkt) auf die gesellschaftlichen Verflechtungen innerhalb der Bankengruppe noch auf die Beziehung zwischen dem General Partner und den Schweizer Investoren. Insoweit ist an sich unbestritten, dass zwischen den Beschwerdeführern und der Finanzierungsgesellschaft kein Beherrschungs- oder auch nur Beteiligungsverhältnis vorlag. Das steht unter den gegebenen Umständen einer Anwendung der Vorschrift dennoch nicht entgegen (vgl. dazu schon oben E. 3.4).
Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalls ist vom General Partner auszugehen. Dieser nutzte die von ihm vollumfänglich beherrschten Anlagegesellschaften dazu, entgegen einer anlagesystematisch sachgerechten Vorgehensweise die von ihnen an sich erwirtschafteten Vermögenserträge in den steuerfreien Bereich der Kapitalgewinne zu verschieben. Gleichzeitig bewirkte der General Partner, dass die ihm ebenfalls gehörende Finanzierungsgesellschaft Darlehen gewährte, die so unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären. Im einen wie im anderen Fall handelte es sich um geldwerte Vorteile, die unter Dritten und Marktbedingungen nicht vereinbart worden wären. Im hier zu beurteilenden Anlagesystem liessen die beherrschten Gesellschaften diese Vorteile aber nicht dem General Partner zukommen, dem sie gehörten, sondern den Schweizer Investoren. Dadurch und insoweit erlaubte der General Partner diesen Investoren, über die von ihm beherrschten Gesellschaften zu verfügen, wie wenn sie ihnen selber gehört hätten (vgl. oben E. 3.4). Das genügt unter den gegebenen Umständen, um die Schweizer Anleger als dem General Partner nahestehende Personen zu qualifizieren, der seinerseits der Kreditgeberin unzweifelhaft nahestand.
Dabei ergibt sich die hier anzunehmende Beziehungsnähe nicht nur aus der erheblichen Abweichung der Darlehensgestaltung gegenüber den unter Unabhängigen und Marktverhältnissen geltenden Geschäftsbedingungen (in dem Sinne, dass bei Erfüllung der einen Voraussetzung gleichzeitig auch die andere gegeben wäre). Zum Verhältnis zwischen den beiden Voraussetzungen ergibt sich vielmehrFolgendes: Unter dem ersten Gesichtspunkt geht es im Wesentlichen um die Gewährung einer gänzlich unüblichen Haftungsbeschränkung in einem nicht primär (nur) auf die Erzielung von Börsengewinnen, sondern auf deren steuerminimierende Ausnutzung ausgerichteten Anlagemodell. Beim zweiten Aspekt steht im Vordergrund, dass das spezifische Anlagemodell auf dem ebenso aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das innerhalb der australischen Bankengruppe herrschende Gesellschaftsgeflecht beruhte. Durch die den Investoren gebotene Möglichkeit, über die vom General Partner beherrschten Gesellschaften im genannten Sinn und Ausmass zu verfügen, wurde eine besondere Beziehungsnähe geschaffen. Diese Beziehungsnähe, ohne welche die erheblichen Abweichungen von den Marktbedingungen nicht zugestanden worden wären, muss somit als wesentliche Ursache der unüblichen Geschäftsbedingungen betrachtet werden.
4.3 Die Vorinstanz hat sich auf die bundesgerichtliche Praxis zur Steuerumgehung gestützt, um den von den Beschwerdeführern beantragten Schuldzinsenabzug zu verweigern. Es erübrigt sich, den vorliegenden Fall unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen, nachdem schon die Auslegung der spezifischen kantonalrechtlichen Bestimmung zum gleichen Ergebnis führen muss (vgl. dazu auch nicht publ. E. 1.4).
5. Was die Beschwerdeführer gegen die Aufrechnung der geltend gemachten Schuldzinsen bei ihrem steuerbaren Einkommen einwenden, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen:
Vorab ist festzuhalten, dass sie diesbezüglich nur unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung argumentieren und den hier im Mittelpunkt stehenden Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR ausser Acht lassen. Es trifft zwar zu, dass sich auch die Vorinstanz nur auf den Aspekt der Steuerumgehung gestützt hat (vgl. oben E. 4.3). Die rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer müssen indessen sowohl um ihre Begründungspflicht gemäss Art. 42 BGG (vgl. nicht publ. E. 1.3) als auch darum gewusst haben, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (vgl. nicht publ. E. 1.4). Wer darzulegen hat, inwiefern das angefochtene Urteil die massgeblich anwendbaren Rechtsvorschriften verletzt, der muss das - innerhalb der gleichen Gesetzesbestimmung - auch in Bezug auf den zweiten Satz desselben Absatzes tun. Es erübrigt sich indessen, dieser Frage weiter nachzugehen, da die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente unter den gegebenen Umständen als auf beide Probleme bezogen betrachtet werden können und ohnehin nicht zu überzeugen vermögen.
Unzutreffend ist namentlich die Behauptung, es sei der Wille des Gesetzgebers gewesen, die von einem Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsen bis zu einem die entsprechenden Vermögenserträge um Fr. 50'000.- übersteigenden Betrag aus Gründen der Rechtssicherheit auf jeden Fall zum Abzug zuzulassen. Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR kann keineswegs so verstanden werden, dass in einem solchen vermeintlichen "Freibereich" u.a. nicht mehr geprüft werden dürfte, ob die Inanspruchnahme des Schuldzinsenabzugs eine Steuerumgehung darstellt oder unter Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR fällt (vgl. oben E. 3.3 in fine). Die von den Beschwerdeführern in diesem Sinne vorgebrachten Zitate aus dem Gesetzgebungsprozess bzw. aus der Lehre sagen denn auch nichts aus, was mit der genannten Behauptung übereinstimmen würde.
Hier beruhte jeder der beiden steuervermindernden Mechanismen (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2) auf dem Zusammenspiel mehrerer Elemente. Dann kann es aber nicht genügen, wie die Beschwerdeführer dies tun, in Bezug auf solche einzelne Elemente und bei isolierter Betrachtung zu argumentieren, es handle sich jeweils um durchaus marktübliche bzw. keineswegs missbräuchliche Vorgänge. Das gilt umso mehr, als das erwähnte Zusammenspiel der Elemente und Mechanismen in durchaus ausgeklügelter Form auf die doppelte Inanspruchnahme bzw. Maximierung von Steuervorteilen ausgerichtet war. Durch einen aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das Gesellschaftsgeflecht der australischen Bankengruppe ermöglichte das Anlagemodell als Ganzes, Darlehensbedingungen zu gewähren, die erheblich von den gängigen Marktbedingungen abwichen.
Für die Widerlegung zahlreicher anderer Argumente der Beschwerdeführer kann auf die verschiedenen Stellungnahmen der kantonalen und der eidgenössischen Steuerverwaltung verwiesen werden, sei es gegenüber dem kantonalen Steuergerichtshof oder im vorliegenden Verfahren. Wenn z.B. die Argumentation der Vorinstanz, es liege kein ordentliches Darlehen vor, von den Beschwerdeführern als neu und deshalb unzulässig eingestuft wird, so ist dem zutreffend entgegengesetzt worden, dass das Kantonsgericht nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden ist und auch nicht dem Novenverbot untersteht. Überzeugend sind die genannten Stellungnahmen auch insoweit, als sie aufzeigen, dass der hier massgebliche Sachverhalt nicht ohne weiteres mit der Fremdfinanzierung einer Kapitalversicherung mittels Einmalprämie gleichgesetzt werden darf, genauso wenig mit der von Banken verlangten Eigenmittelquote oder der steuerlichen Behandlung von Termingeschäften.
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Regeste a
Art. 9 BV; Treu und Glauben; kein verbindliches "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung oder anderer kantonaler Steuerverwaltungen im Bereich der Kantons- und Gemeindesteuern. Im Bereich der Staats- und Gemeindesteuern sind einzig die Steuerbehörden des betroffenen Kantons zuständig, auf vorherige Anfrage hin über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Werden diese Behörden nicht angefragt, sind sie durch allfällige Zusicherungen einer anderen kantonalen oder der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht gebunden (E. 2).
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administrative law and public international law
| 2,012
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52,408
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138 II 545
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR (übereinstimmend mit Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG); Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG; Verweigerung des Schuldzinsenabzugs bei ungerechtfertigter (doppelter) Inanspruchnahme der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Der Schuldzinsenabzug ist unzulässig im Falle von Darlehen, welche eine Gesellschaft einer an ihr beteiligten oder ihr sonst wie nahestehenden natürlichen Person (E. 3.3, 3.4 und 4.2.2) unter Bedingungen gewährt, die von denen des üblichen Geschäftsverkehrs zwischen unabhängigen Dritten erheblich abweichen (E. 4.2.1).
Sachverhalt ab Seite 546
A. A. und B.X. machten in ihrer Steuererklärung für die Periode 2006 einen Schuldzinsenabzug von Fr. 44'854.- im Zusammenhang mit zwei Darlehen geltend, die ihnen durch eine australische Finanzgesellschaft gewährt worden waren.
B. Der Schuldzinsenabzug wurde durch die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg in ihrer Veranlagungsverfügung vom 19. Juni 2008 und ihrem Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2008 als missbräuchlich eingestuft und infolge Steuerumgehung beim steuerbaren Einkommen der Eheleute A. und B.X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 aufgerechnet. Dagegen gelangten die Pflichtigen an den Steuergerichtshof des Kantonsgerichts Freiburg; dieser schützte mit Urteil vom 27. Mai 2011 die Einschätzung der Steuerverwaltung hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern 2006, hiess aber die Beschwerde in Bezug auf die direkte Bundessteuer der gleichen Periode mit folgender Begründung gut: Für das australische Anlagekonzept sei im Vorfeld die Zusage der Eidgenössischen Steuerverwaltung erwirkt worden, dass der geplante Schuldzinsenabzug zulässig sei; an diese Zusage seien auch die kantonalen Behörden bei der Anwendung der direkten Bundessteuer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gebunden.
C. Am 5. Juli 2011 haben die Ehegatten A. und B.X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie stellen in Bezug auf die Staatssteuer 2006 den Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Schuldzinsenabzug zu gewähren, eventuell teilweise; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung des abziehbaren Schuldzinses an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass das Urteil des Steuergerichtshofs insoweit in Teilrechtskraft erwachsen sei, als es die direkte Bundessteuer 2006 betreffe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Schuldzinsenabzug sei schon deswegen zu bejahen, weil in dieser Sache übereinstimmende sog. "Rulings" der Eidgenössischen Steuerverwaltung sowie einiger kantonaler Steuerbehörden ergangen seien, welche das gewählte Vorgehen als zulässig und den geltend gemachten Abzug als rechtskonform eingestuft hätten. Dagegen hat die Vorinstanz indessen überzeugend festgehalten, dass im hier zu beurteilenden Bereich der Staats- und Gemeindesteuern einzig die Steuerbehörden des Kantons Freiburg zuständig gewesen wären, im Vorfeld über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Da diese Behörden jedoch nicht angefragt wurden, sind sie nun durch die Zusagen anderer Steuerverwaltungen nicht gebunden.
2.2 Vor Bundesgericht behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass die Zusage eines anderen Kantons für den Kanton Freiburg verbindlich gewesen wäre. Eine massgebliche Bindungswirkung nehmen sie jedoch im Zusammenhang mit dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Entgegen dieser Sichtweise heben sowohl die kantonale als auch die Eidgenössiche Steuerverwaltung zutreffend hervor, dass die in Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vorgesehene Aufsichtsfunktion der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur die direkte Bundessteuer betrifft. Im vorliegend zu beurteilenden Bereich der Staatssteuer kann eine Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Kanton Freiburg selbst unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht verbindlich sein.
Daran ändert auch nichts, dass die Anwendung des kantonalen Steuerrechts den zwingenden Vorgaben des Harmonisierungsrechts unterworfen und die Eidgenössische Steuerverwaltung dazu berufen ist, die Einhaltung dieser Vorgaben (mit) zu gewährleisten. Deswegen steht es der Eidgenössischen Steuerverwaltung auch zu, bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern eine Vernehmlassung einzureichen, soweit die genannten Harmonisierungsbelange betroffen sind. Selbst eine solche Vernehmlassung ist aber für die Behörden des betroffenen Kantons im Bereich der Staatssteuer nicht verbindlich. Damit steht es im Einklang, wenn die Vorinstanz dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Bereich der Staatssteuer die von den Beschwerdeführern behauptete Bindungswirkung abgesprochen hat.
3.
3.1 Nach Massgabe von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG/FR; SGF 631.1) können von den Einkünften die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen werden (übereinstimmend: Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG [SR 642.14] und Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 1 DBG). Satz 2 derselben kantonalrechtlichen Bestimmung lautet: "Nicht abzugsfähig sind Schuldzinsen für Darlehen, die eine Kapitalgesellschaft einer an ihrem Kapital massgeblich beteiligten oder ihr sonstwie nahestehenden natürlichen Person zu Bedingungen gewährt, die erheblich von den im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abweichen." Dieser zweite Satz ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG nicht enthalten, was unter dem Gesichtspunkt der vertikalen Steuerharmonisierung (vgl. dazu u.a. BGE 133 II 314 E. 3.2 S. 116; ASA 80 S. 617 E. 2.2; 75 S. 253 E. 6-7; StR 67/2012 S. 683 E. 2.2; je mit weiteren Hinweisen) aber nicht gegen die Vorschrift kantonalen Rechts spricht. Denn derselbe Satz 2 ist - mit dem genau gleichen Wortlaut - auch in Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG enthalten. Diese Übereinstimmung rechtfertigt es, in der Folge für die Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmung ebenfalls Lehrmeinungen zur DBG-Vorschrift zu zitieren.
3.2 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich von Wortlaut und Inhalt her auf die allgemeine Praxis zu geldwerten Leistungen und auf den dafür massgeblichen sog. Drittvergleich. In diesem Bereich gelten namentlich folgende Grundsätze: Es ist einer Aktiengesellschaft an sich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfang und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"). Dabei wird - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts - geprüft, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. BGE 138 II 57 E. 2.2, 2.3 und 3.1 S. 59 f. mit weiteren Hinweisen). Im Darlehensbereich gilt als geldwerte Leistung nicht nur der Verzicht auf Darlehens- und Vergütungszinsen zugunsten von Aktionären oder ihnen nahestehenden Dritten (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 62 E. 3; 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2). Darüber hinaus kann sich die Leistung - ganz oder nur teilweise (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2 sowie ASA 53 S. 54 E. 7) - auf den Darlehensbetrag als solchen erstrecken, ob nun das Darlehen von Anfang an als simuliert einzustufen und mit dessen Rückerstattung von Beginn weg nicht zu rechnen ist (vgl. ASA 72 S. 736 E. 2.2) oder weil die Gesellschaft gegenüber ihrem Anteilsinhaber oder der nahestehenden natürlichen Person erst im Nachhinein auf die Rückerstattung des Darlehens verzichtet (vgl. u.a. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3).
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich nicht auf die Aufrechnung von als Aufwendungen deklarierten Erträgen, sondern nur auf die Frage, ob der geltend gemachte Schuldzinsenabzug als zulässig anerkannt werden kann. Dabei geht es nicht so sehr um bevorzugte Zinskonditionen, sondern um Fälle, in denen die Darlehensgewährung als solche dem Drittvergleich nicht standhält (vgl. dazu schon ASA 53 S. 54 E. 3-5 sowie AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 3 zu Art. 33 DBG; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, N. 11 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 33 DBG; YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 33 DBG).
3.3 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR beschränkt sich weiter auf solche Darlehensgestaltungen, bei denen der Kredit durch eine Gesellschaft an eine natürliche Person vergeben wird. Diese Beschränkung ergibt sich direkt aus dem Zweck und der Systematik von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG sowie Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR, d.h. der Notwendigkeit einer Begrenzung des Schuldzinsenabzugs gegenüber grundsätzlich ungerechtfertigten Inanspruchnahmen der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Das gilt namentlich gegenüber Schuldzinsen, die für ertragslose, nur auf die Erzielung von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen (vgl. Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG und Art. 17 Abs. 3 DStG/FR) ausgerichtete Investitionen aufgewendet werden und dem Pflichtigen bei uneingeschränkter Abzugsgewährung einen doppelten Steuervorteil verschaffen würden (vgl. BBl 1999 I 84 f.; MARKUS REICH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2002, N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG; GION CLOPATH, La déduction de la charge d'intérêts dits privés, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 247 f.).
Gegenüber einer doppelten Inanspruchnahme von Steuervorteilen im Privatvermögensbereich kann Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR (d.h. die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs auf Fr. 50'000.-) bestenfalls bestimmte, besonders krasse Auswüchse unterbinden (vgl. REICH, a.a.O., N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG). Diese Regelung stellt aber nur eine erste äussere Grenze dar, innerhalb derer zwei weitere und strengere Einschränkungen zum Tragen kommen müssen: zum einen der Ausschluss rechtsmissbräuchlicher Schuldzinsenabzüge unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung, zum anderen eben die in Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR festgehaltene Verweigerung des Zinsenabzugs bei Darlehen, welche gegenüber Beteiligten oder Nahestehenden unter erheblicher Abweichung von zwischen unabhängigen Dritten üblichen Geschäftsbedingungen gewährt worden sind.
3.4 Im Rahmen von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR geht es vorab um "Schuldzinsen für Pseudodarlehen" (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 33 DBG, siehe auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 25 zu Art. 33 DBG), d.h. um Fälle, in denen sich Pflichtige mit einer beherrschenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft von dieser formell Darlehen einräumen lassen, deren Zweck letztlich darin liegt, bei der Gesellschaft angehäufte Gewinne steuerfrei in das persönliche Vermögen zu überführen und dabei gleichzeitig noch vom Abzug der vereinbarten Schuldzinsen zu profitieren (vgl. ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 6 zu Art. 33 DBG; NOËL, a.a.O., N. 12 zu Art. 33 DBG).
Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit soll aber keineswegs nur gegenüber direkten Anteilsinhabern bei der Darlehensgeberin gelten, sondern auch für Kredite an nahestehende Personen, d.h. solche, zu denen wirtschaftliche oder persönliche (u.a. verwandtschaftliche) Verbindungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen. Nahestehend sind auch Personen, denen der Aktionär erlaubt, die Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen (vgl. zum Ganzen BGE 138 II 57 E. 2.2 und 2.3 S. 59 f.; StR 66/2011 S. 62 E. 2.2; 65/2010 S. 66 E. 2.2; 64/2009 S. 588 E. 3.2; ASA 72 S. 736 E. 1; 68 S. 596 E. 2; 65 S. 397 E. 2a; je mit weiteren Hinweisen). Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich auf "sonstwie nahestehende Personen". Diese weite Formulierung stimmt einerseits mit dem Zweck von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG und Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR insgesamt überein, in bestimmten Fällen ungerechtfertigte Inanspruchnahmen des Schuldzinsenabzugs auch noch dort zu verhindern, wo die Beschränkung von Satz 1 zu kurz greift (vgl. oben E. 3.3 in fine). Andererseits wird deutlich, dass im hier massgeblichen Spezialbereich keine engere Betrachtungsweise als im Rahmen der allgemeinen Praxis gelten soll: Als nahestehende Personen der kreditgewährenden Gesellschaft können hier ebenfalls all diejenigen eingestuft werden, zu denen wirtschaftliche oder persönliche Verbindungen irgendwelcher Art bestehen, solange diese nur nach den gesamten Umständen als ursächlich für die unübliche Darlehensgestaltung zu betrachten sind.
4.
4.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage einer Verweigerung des Schuldzinsenabzugs namentlich deshalb, weil die zum Abzug geltend gemachten Schuldzinsen auf einem Anlagekonzept beruhten, das im Wesentlichen durch das Zusammenspiel zweier steuervermindernder Mechanismen geprägt war:
4.1.1 Die Beschwerdeführer gehörten zu den in der Schweiz ansässigen Teilhabern einer australischen Limited Partnership, als deren unbeschränkt haftender General Partner eine dortige Bank fungierte. Diese war im Gegensatz zu den Schweizer Investoren einzig befugt, Anlageentscheide für die (gemäss australischem Recht über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügende) Limited Partnership zu treffen. Die getätigten Anlagen erfolgten in verschiedene Aktiven, einschliesslich Beteiligungen und Forderungen, auf dem Rohstoff-, Nahrungsmittel- und Viehmarkt usw., in vorbestimmten sog. Loan Notes (z.B. Index-Linked Notes oder Property-Linked Notes).
Die Limited Partnership legte sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Geldmittel über zwei zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaften (die Anlagegesellschaften) an. Deren einzige Tätigkeit bestand darin, für die Limited Partnership vorbestimmte Vermögenswerte zu erwerben und zu halten. Die dabei angefallenen Erträge aus den Loan Notes gelangten zum grössten Teil nicht zur Ausschüttung, sondern wurden in der jeweiligen Anlagegesellschaft thesauriert; beim Verkauf ihrer Anteile an den beiden Kapitalgesellschaften realisierten die Investoren im Umfang der thesaurierten Erträge nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht steuerfreie Kapitalgewinne. Auf diese Weise wurden Beträge, die bei üblichem und sachgerechtem Geschäftsgebaren steuerbare Vermögenserträge dargestellt hätten, in den steuerfreien Bereich verschoben.
4.1.2 Zur Erhöhung des verfügbaren Kapitals nahm die Limited Partnership für jeden von den Anlegern aufgebrachten australischen Dollar ein Darlehen von 9 AUD auf, welches ihr durch eine andere Gruppengesellschaft des General Partners (die Finanzierungsgesellschaft) verzinslich gewährt wurde.
Die sich aus der Fremdfinanzierung zu 90 % ergebenden jährlichen Schuldzinsen wurden bei ihrer Fälligkeit nicht durch die Investoren entrichtet, sondern jeweils zur Schuld geschlagen und durch zusätzliche Darlehen finanziert, welche die Limited Partnership ebenfalls bei der Finanzierungsgesellschaft für ihre Teilhaber aufnahm. Diese Geschäftsverhältnisse waren also auf eine Weise gestaltet, die es den Investoren erlauben sollte, die ihnen von der Limited Partnership belasteten Schulden und Schuldzinsen bei den Schweizer Steuern vollumfänglich zum Abzug zu bringen.
4.2 Aufgrund dieser Faktenlage muss die Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR im vorliegenden Fall dazu führen, den geltend gemachten Schuldzinsenabzug abzulehnen:
4.2.1 Einerseits beruhen die von den Beschwerdeführern deklarierten Schuldzinsen auf Darlehen, deren Ausgestaltung erheblich von den sonst im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abwich:
Wenn die Schweizer Investoren hier nur beschränkt für die ihnen gewährten Kredite hafteten und der Rückgriff der Darlehensgeberin auf das sonstige Vermögen der Anleger ausgeschlossen war, so übernahm die kreditfinanzierende Tochtergesellschaft ein gänzlich unübliches Risiko, das jeglichen normalen Geschäftsrahmen sprengte. Ein Darlehen mit solchen Bedingungen und insbesondere einer derartigen Haftungsbeschränkung wäre im gängigen Verkehr unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln in der privaten Vermögensverwaltung unüblich. Deshalb stuft die Praxis eine beträchtliche Fremdfinanzierung regelmässig als gewichtiges Indiz gegen eine private Vermögensverwaltung und für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels ein (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 950 E. 2.2; ASA 69 S. 652 E. 3a u. 788 E. 2c). Vorliegend ist an sich unbestritten, dass die Beschwerdeführer nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren sind und sie die in Australien investierten Anlagemittel in ihrem Privatvermögen hielten. Dennoch wich das hier gewählte Geschäftsmodell entscheidend von einer üblichen Gestaltung privater Vermögensverwaltung ab. Das geschah insofern, als private Investoren in ein von Wertschriftenhändlern entwickeltes Modell gewerbsmässiger Anlage miteinbezogen wurden, und zwar so, dass dieses Modell ganz gezielt die in der Schweiz für den Privatvermögensbereich gesetzlich vorgesehenen Steuervorteile kumulativ und bis zur äussersten Grenze ausnutzen sollte (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2). Im genannten Rahmen ging es letztendlich nicht um börsenbezogene Faktoren (wie z.B. Anlagerentabilität oder -risiko), sondern um deren steuerminimierende Verwertung.
4.2.2 Andererseits muss angenommen werden, dass die hier massgeblichen Darlehen unter Nahestehenden gewährt wurden:
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR stellt auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und -nehmer ab, d.h. vorliegend weder (direkt) auf die gesellschaftlichen Verflechtungen innerhalb der Bankengruppe noch auf die Beziehung zwischen dem General Partner und den Schweizer Investoren. Insoweit ist an sich unbestritten, dass zwischen den Beschwerdeführern und der Finanzierungsgesellschaft kein Beherrschungs- oder auch nur Beteiligungsverhältnis vorlag. Das steht unter den gegebenen Umständen einer Anwendung der Vorschrift dennoch nicht entgegen (vgl. dazu schon oben E. 3.4).
Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalls ist vom General Partner auszugehen. Dieser nutzte die von ihm vollumfänglich beherrschten Anlagegesellschaften dazu, entgegen einer anlagesystematisch sachgerechten Vorgehensweise die von ihnen an sich erwirtschafteten Vermögenserträge in den steuerfreien Bereich der Kapitalgewinne zu verschieben. Gleichzeitig bewirkte der General Partner, dass die ihm ebenfalls gehörende Finanzierungsgesellschaft Darlehen gewährte, die so unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären. Im einen wie im anderen Fall handelte es sich um geldwerte Vorteile, die unter Dritten und Marktbedingungen nicht vereinbart worden wären. Im hier zu beurteilenden Anlagesystem liessen die beherrschten Gesellschaften diese Vorteile aber nicht dem General Partner zukommen, dem sie gehörten, sondern den Schweizer Investoren. Dadurch und insoweit erlaubte der General Partner diesen Investoren, über die von ihm beherrschten Gesellschaften zu verfügen, wie wenn sie ihnen selber gehört hätten (vgl. oben E. 3.4). Das genügt unter den gegebenen Umständen, um die Schweizer Anleger als dem General Partner nahestehende Personen zu qualifizieren, der seinerseits der Kreditgeberin unzweifelhaft nahestand.
Dabei ergibt sich die hier anzunehmende Beziehungsnähe nicht nur aus der erheblichen Abweichung der Darlehensgestaltung gegenüber den unter Unabhängigen und Marktverhältnissen geltenden Geschäftsbedingungen (in dem Sinne, dass bei Erfüllung der einen Voraussetzung gleichzeitig auch die andere gegeben wäre). Zum Verhältnis zwischen den beiden Voraussetzungen ergibt sich vielmehrFolgendes: Unter dem ersten Gesichtspunkt geht es im Wesentlichen um die Gewährung einer gänzlich unüblichen Haftungsbeschränkung in einem nicht primär (nur) auf die Erzielung von Börsengewinnen, sondern auf deren steuerminimierende Ausnutzung ausgerichteten Anlagemodell. Beim zweiten Aspekt steht im Vordergrund, dass das spezifische Anlagemodell auf dem ebenso aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das innerhalb der australischen Bankengruppe herrschende Gesellschaftsgeflecht beruhte. Durch die den Investoren gebotene Möglichkeit, über die vom General Partner beherrschten Gesellschaften im genannten Sinn und Ausmass zu verfügen, wurde eine besondere Beziehungsnähe geschaffen. Diese Beziehungsnähe, ohne welche die erheblichen Abweichungen von den Marktbedingungen nicht zugestanden worden wären, muss somit als wesentliche Ursache der unüblichen Geschäftsbedingungen betrachtet werden.
4.3 Die Vorinstanz hat sich auf die bundesgerichtliche Praxis zur Steuerumgehung gestützt, um den von den Beschwerdeführern beantragten Schuldzinsenabzug zu verweigern. Es erübrigt sich, den vorliegenden Fall unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen, nachdem schon die Auslegung der spezifischen kantonalrechtlichen Bestimmung zum gleichen Ergebnis führen muss (vgl. dazu auch nicht publ. E. 1.4).
5. Was die Beschwerdeführer gegen die Aufrechnung der geltend gemachten Schuldzinsen bei ihrem steuerbaren Einkommen einwenden, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen:
Vorab ist festzuhalten, dass sie diesbezüglich nur unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung argumentieren und den hier im Mittelpunkt stehenden Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR ausser Acht lassen. Es trifft zwar zu, dass sich auch die Vorinstanz nur auf den Aspekt der Steuerumgehung gestützt hat (vgl. oben E. 4.3). Die rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer müssen indessen sowohl um ihre Begründungspflicht gemäss Art. 42 BGG (vgl. nicht publ. E. 1.3) als auch darum gewusst haben, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (vgl. nicht publ. E. 1.4). Wer darzulegen hat, inwiefern das angefochtene Urteil die massgeblich anwendbaren Rechtsvorschriften verletzt, der muss das - innerhalb der gleichen Gesetzesbestimmung - auch in Bezug auf den zweiten Satz desselben Absatzes tun. Es erübrigt sich indessen, dieser Frage weiter nachzugehen, da die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente unter den gegebenen Umständen als auf beide Probleme bezogen betrachtet werden können und ohnehin nicht zu überzeugen vermögen.
Unzutreffend ist namentlich die Behauptung, es sei der Wille des Gesetzgebers gewesen, die von einem Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsen bis zu einem die entsprechenden Vermögenserträge um Fr. 50'000.- übersteigenden Betrag aus Gründen der Rechtssicherheit auf jeden Fall zum Abzug zuzulassen. Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR kann keineswegs so verstanden werden, dass in einem solchen vermeintlichen "Freibereich" u.a. nicht mehr geprüft werden dürfte, ob die Inanspruchnahme des Schuldzinsenabzugs eine Steuerumgehung darstellt oder unter Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR fällt (vgl. oben E. 3.3 in fine). Die von den Beschwerdeführern in diesem Sinne vorgebrachten Zitate aus dem Gesetzgebungsprozess bzw. aus der Lehre sagen denn auch nichts aus, was mit der genannten Behauptung übereinstimmen würde.
Hier beruhte jeder der beiden steuervermindernden Mechanismen (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2) auf dem Zusammenspiel mehrerer Elemente. Dann kann es aber nicht genügen, wie die Beschwerdeführer dies tun, in Bezug auf solche einzelne Elemente und bei isolierter Betrachtung zu argumentieren, es handle sich jeweils um durchaus marktübliche bzw. keineswegs missbräuchliche Vorgänge. Das gilt umso mehr, als das erwähnte Zusammenspiel der Elemente und Mechanismen in durchaus ausgeklügelter Form auf die doppelte Inanspruchnahme bzw. Maximierung von Steuervorteilen ausgerichtet war. Durch einen aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das Gesellschaftsgeflecht der australischen Bankengruppe ermöglichte das Anlagemodell als Ganzes, Darlehensbedingungen zu gewähren, die erheblich von den gängigen Marktbedingungen abwichen.
Für die Widerlegung zahlreicher anderer Argumente der Beschwerdeführer kann auf die verschiedenen Stellungnahmen der kantonalen und der eidgenössischen Steuerverwaltung verwiesen werden, sei es gegenüber dem kantonalen Steuergerichtshof oder im vorliegenden Verfahren. Wenn z.B. die Argumentation der Vorinstanz, es liege kein ordentliches Darlehen vor, von den Beschwerdeführern als neu und deshalb unzulässig eingestuft wird, so ist dem zutreffend entgegengesetzt worden, dass das Kantonsgericht nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden ist und auch nicht dem Novenverbot untersteht. Überzeugend sind die genannten Stellungnahmen auch insoweit, als sie aufzeigen, dass der hier massgebliche Sachverhalt nicht ohne weiteres mit der Fremdfinanzierung einer Kapitalversicherung mittels Einmalprämie gleichgesetzt werden darf, genauso wenig mit der von Banken verlangten Eigenmittelquote oder der steuerlichen Behandlung von Termingeschäften.
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de
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Art. 9 Cst.; bonne foi; pas d'agrément fiscal ("ruling") contraignant de l'Administration fédérale des contributions ou d'autres administrations fiscales cantonales dans le domaine de l'impôt cantonal et communal. Dans le domaine de l'impôt cantonal et communal, les autorités fiscales du canton concerné sont seules compétentes pour se prononcer, sur requête préalable, au sujet de l'admissibilité d'un état de fait potentiellement problématique. Si ces autorités n'ont pas été interpellées, elles ne sont pas liées par les éventuelles assurances qu'une autre administration fiscale cantonale, ou que l'Administration fédérale des contributions aurait données (consid. 2).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,409
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138 II 545
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138 II 545
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR (übereinstimmend mit Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG); Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG; Verweigerung des Schuldzinsenabzugs bei ungerechtfertigter (doppelter) Inanspruchnahme der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Der Schuldzinsenabzug ist unzulässig im Falle von Darlehen, welche eine Gesellschaft einer an ihr beteiligten oder ihr sonst wie nahestehenden natürlichen Person (E. 3.3, 3.4 und 4.2.2) unter Bedingungen gewährt, die von denen des üblichen Geschäftsverkehrs zwischen unabhängigen Dritten erheblich abweichen (E. 4.2.1).
Sachverhalt ab Seite 546
A. A. und B.X. machten in ihrer Steuererklärung für die Periode 2006 einen Schuldzinsenabzug von Fr. 44'854.- im Zusammenhang mit zwei Darlehen geltend, die ihnen durch eine australische Finanzgesellschaft gewährt worden waren.
B. Der Schuldzinsenabzug wurde durch die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg in ihrer Veranlagungsverfügung vom 19. Juni 2008 und ihrem Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2008 als missbräuchlich eingestuft und infolge Steuerumgehung beim steuerbaren Einkommen der Eheleute A. und B.X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2006 aufgerechnet. Dagegen gelangten die Pflichtigen an den Steuergerichtshof des Kantonsgerichts Freiburg; dieser schützte mit Urteil vom 27. Mai 2011 die Einschätzung der Steuerverwaltung hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern 2006, hiess aber die Beschwerde in Bezug auf die direkte Bundessteuer der gleichen Periode mit folgender Begründung gut: Für das australische Anlagekonzept sei im Vorfeld die Zusage der Eidgenössischen Steuerverwaltung erwirkt worden, dass der geplante Schuldzinsenabzug zulässig sei; an diese Zusage seien auch die kantonalen Behörden bei der Anwendung der direkten Bundessteuer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gebunden.
C. Am 5. Juli 2011 haben die Ehegatten A. und B.X. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie stellen in Bezug auf die Staatssteuer 2006 den Antrag, das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und den Schuldzinsenabzug zu gewähren, eventuell teilweise; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung des abziehbaren Schuldzinses an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass das Urteil des Steuergerichtshofs insoweit in Teilrechtskraft erwachsen sei, als es die direkte Bundessteuer 2006 betreffe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Schuldzinsenabzug sei schon deswegen zu bejahen, weil in dieser Sache übereinstimmende sog. "Rulings" der Eidgenössischen Steuerverwaltung sowie einiger kantonaler Steuerbehörden ergangen seien, welche das gewählte Vorgehen als zulässig und den geltend gemachten Abzug als rechtskonform eingestuft hätten. Dagegen hat die Vorinstanz indessen überzeugend festgehalten, dass im hier zu beurteilenden Bereich der Staats- und Gemeindesteuern einzig die Steuerbehörden des Kantons Freiburg zuständig gewesen wären, im Vorfeld über die Zulässigkeit eines gegebenenfalls problematischen Sachverhalts zu befinden. Da diese Behörden jedoch nicht angefragt wurden, sind sie nun durch die Zusagen anderer Steuerverwaltungen nicht gebunden.
2.2 Vor Bundesgericht behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass die Zusage eines anderen Kantons für den Kanton Freiburg verbindlich gewesen wäre. Eine massgebliche Bindungswirkung nehmen sie jedoch im Zusammenhang mit dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Entgegen dieser Sichtweise heben sowohl die kantonale als auch die Eidgenössiche Steuerverwaltung zutreffend hervor, dass die in Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) vorgesehene Aufsichtsfunktion der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur die direkte Bundessteuer betrifft. Im vorliegend zu beurteilenden Bereich der Staatssteuer kann eine Stellungnahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Kanton Freiburg selbst unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht verbindlich sein.
Daran ändert auch nichts, dass die Anwendung des kantonalen Steuerrechts den zwingenden Vorgaben des Harmonisierungsrechts unterworfen und die Eidgenössische Steuerverwaltung dazu berufen ist, die Einhaltung dieser Vorgaben (mit) zu gewährleisten. Deswegen steht es der Eidgenössischen Steuerverwaltung auch zu, bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht bezüglich der Kantons- und Gemeindesteuern eine Vernehmlassung einzureichen, soweit die genannten Harmonisierungsbelange betroffen sind. Selbst eine solche Vernehmlassung ist aber für die Behörden des betroffenen Kantons im Bereich der Staatssteuer nicht verbindlich. Damit steht es im Einklang, wenn die Vorinstanz dem "Ruling" der Eidgenössischen Steuerverwaltung für den Bereich der Staatssteuer die von den Beschwerdeführern behauptete Bindungswirkung abgesprochen hat.
3.
3.1 Nach Massgabe von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 6. Juni 2000 über die direkten Kantonssteuern (DStG/FR; SGF 631.1) können von den Einkünften die privaten Schuldzinsen im Umfang der steuerbaren Vermögenserträge und weiterer Fr. 50'000.- abgezogen werden (übereinstimmend: Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG [SR 642.14] und Art. 33 Abs. 1 lit. a Satz 1 DBG). Satz 2 derselben kantonalrechtlichen Bestimmung lautet: "Nicht abzugsfähig sind Schuldzinsen für Darlehen, die eine Kapitalgesellschaft einer an ihrem Kapital massgeblich beteiligten oder ihr sonstwie nahestehenden natürlichen Person zu Bedingungen gewährt, die erheblich von den im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abweichen." Dieser zweite Satz ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG nicht enthalten, was unter dem Gesichtspunkt der vertikalen Steuerharmonisierung (vgl. dazu u.a. BGE 133 II 314 E. 3.2 S. 116; ASA 80 S. 617 E. 2.2; 75 S. 253 E. 6-7; StR 67/2012 S. 683 E. 2.2; je mit weiteren Hinweisen) aber nicht gegen die Vorschrift kantonalen Rechts spricht. Denn derselbe Satz 2 ist - mit dem genau gleichen Wortlaut - auch in Art. 33 Abs. 1 lit. a DBG enthalten. Diese Übereinstimmung rechtfertigt es, in der Folge für die Auslegung der kantonalrechtlichen Bestimmung ebenfalls Lehrmeinungen zur DBG-Vorschrift zu zitieren.
3.2 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich von Wortlaut und Inhalt her auf die allgemeine Praxis zu geldwerten Leistungen und auf den dafür massgeblichen sog. Drittvergleich. In diesem Bereich gelten namentlich folgende Grundsätze: Es ist einer Aktiengesellschaft an sich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfang und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"). Dabei wird - unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts - geprüft, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. BGE 138 II 57 E. 2.2, 2.3 und 3.1 S. 59 f. mit weiteren Hinweisen). Im Darlehensbereich gilt als geldwerte Leistung nicht nur der Verzicht auf Darlehens- und Vergütungszinsen zugunsten von Aktionären oder ihnen nahestehenden Dritten (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 62 E. 3; 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2). Darüber hinaus kann sich die Leistung - ganz oder nur teilweise (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3 und 4.2 sowie ASA 53 S. 54 E. 7) - auf den Darlehensbetrag als solchen erstrecken, ob nun das Darlehen von Anfang an als simuliert einzustufen und mit dessen Rückerstattung von Beginn weg nicht zu rechnen ist (vgl. ASA 72 S. 736 E. 2.2) oder weil die Gesellschaft gegenüber ihrem Anteilsinhaber oder der nahestehenden natürlichen Person erst im Nachhinein auf die Rückerstattung des Darlehens verzichtet (vgl. u.a. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3).
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich nicht auf die Aufrechnung von als Aufwendungen deklarierten Erträgen, sondern nur auf die Frage, ob der geltend gemachte Schuldzinsenabzug als zulässig anerkannt werden kann. Dabei geht es nicht so sehr um bevorzugte Zinskonditionen, sondern um Fälle, in denen die Darlehensgewährung als solche dem Drittvergleich nicht standhält (vgl. dazu schon ASA 53 S. 54 E. 3-5 sowie AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 3 zu Art. 33 DBG; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Teil I, 2001, N. 11 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 33 DBG; YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 33 DBG).
3.3 Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR beschränkt sich weiter auf solche Darlehensgestaltungen, bei denen der Kredit durch eine Gesellschaft an eine natürliche Person vergeben wird. Diese Beschränkung ergibt sich direkt aus dem Zweck und der Systematik von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG sowie Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR, d.h. der Notwendigkeit einer Begrenzung des Schuldzinsenabzugs gegenüber grundsätzlich ungerechtfertigten Inanspruchnahmen der im Privatvermögensbereich an sich vorgesehenen Steuervorteile. Das gilt namentlich gegenüber Schuldzinsen, die für ertragslose, nur auf die Erzielung von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen (vgl. Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG und Art. 17 Abs. 3 DStG/FR) ausgerichtete Investitionen aufgewendet werden und dem Pflichtigen bei uneingeschränkter Abzugsgewährung einen doppelten Steuervorteil verschaffen würden (vgl. BBl 1999 I 84 f.; MARKUS REICH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, 2. Aufl. 2002, N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG; GION CLOPATH, La déduction de la charge d'intérêts dits privés, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1999 S. 247 f.).
Gegenüber einer doppelten Inanspruchnahme von Steuervorteilen im Privatvermögensbereich kann Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR (d.h. die Begrenzung des Schuldzinsenabzugs auf Fr. 50'000.-) bestenfalls bestimmte, besonders krasse Auswüchse unterbinden (vgl. REICH, a.a.O., N. 32 zu Art. 9 StHG; NOËL, a.a.O., N. 5 zu Art. 33 DBG; ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 8 zu Art. 33 DBG). Diese Regelung stellt aber nur eine erste äussere Grenze dar, innerhalb derer zwei weitere und strengere Einschränkungen zum Tragen kommen müssen: zum einen der Ausschluss rechtsmissbräuchlicher Schuldzinsenabzüge unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung, zum anderen eben die in Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR festgehaltene Verweigerung des Zinsenabzugs bei Darlehen, welche gegenüber Beteiligten oder Nahestehenden unter erheblicher Abweichung von zwischen unabhängigen Dritten üblichen Geschäftsbedingungen gewährt worden sind.
3.4 Im Rahmen von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR geht es vorab um "Schuldzinsen für Pseudodarlehen" (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 33 DBG, siehe auch RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 25 zu Art. 33 DBG), d.h. um Fälle, in denen sich Pflichtige mit einer beherrschenden Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft von dieser formell Darlehen einräumen lassen, deren Zweck letztlich darin liegt, bei der Gesellschaft angehäufte Gewinne steuerfrei in das persönliche Vermögen zu überführen und dabei gleichzeitig noch vom Abzug der vereinbarten Schuldzinsen zu profitieren (vgl. ZIGERLIG/JUD, a.a.O., N. 6 zu Art. 33 DBG; NOËL, a.a.O., N. 12 zu Art. 33 DBG).
Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit soll aber keineswegs nur gegenüber direkten Anteilsinhabern bei der Darlehensgeberin gelten, sondern auch für Kredite an nahestehende Personen, d.h. solche, zu denen wirtschaftliche oder persönliche (u.a. verwandtschaftliche) Verbindungen bestehen, welche nach den gesamten Umständen als eigentlicher Grund der zu besteuernden Leistung betrachtet werden müssen. Nahestehend sind auch Personen, denen der Aktionär erlaubt, die Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen (vgl. zum Ganzen BGE 138 II 57 E. 2.2 und 2.3 S. 59 f.; StR 66/2011 S. 62 E. 2.2; 65/2010 S. 66 E. 2.2; 64/2009 S. 588 E. 3.2; ASA 72 S. 736 E. 1; 68 S. 596 E. 2; 65 S. 397 E. 2a; je mit weiteren Hinweisen). Der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR bezieht sich auf "sonstwie nahestehende Personen". Diese weite Formulierung stimmt einerseits mit dem Zweck von Art. 9 Abs. 2 lit. a StHG und Art. 34 Abs. 1 lit. a DStG/FR insgesamt überein, in bestimmten Fällen ungerechtfertigte Inanspruchnahmen des Schuldzinsenabzugs auch noch dort zu verhindern, wo die Beschränkung von Satz 1 zu kurz greift (vgl. oben E. 3.3 in fine). Andererseits wird deutlich, dass im hier massgeblichen Spezialbereich keine engere Betrachtungsweise als im Rahmen der allgemeinen Praxis gelten soll: Als nahestehende Personen der kreditgewährenden Gesellschaft können hier ebenfalls all diejenigen eingestuft werden, zu denen wirtschaftliche oder persönliche Verbindungen irgendwelcher Art bestehen, solange diese nur nach den gesamten Umständen als ursächlich für die unübliche Darlehensgestaltung zu betrachten sind.
4.
4.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage einer Verweigerung des Schuldzinsenabzugs namentlich deshalb, weil die zum Abzug geltend gemachten Schuldzinsen auf einem Anlagekonzept beruhten, das im Wesentlichen durch das Zusammenspiel zweier steuervermindernder Mechanismen geprägt war:
4.1.1 Die Beschwerdeführer gehörten zu den in der Schweiz ansässigen Teilhabern einer australischen Limited Partnership, als deren unbeschränkt haftender General Partner eine dortige Bank fungierte. Diese war im Gegensatz zu den Schweizer Investoren einzig befugt, Anlageentscheide für die (gemäss australischem Recht über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügende) Limited Partnership zu treffen. Die getätigten Anlagen erfolgten in verschiedene Aktiven, einschliesslich Beteiligungen und Forderungen, auf dem Rohstoff-, Nahrungsmittel- und Viehmarkt usw., in vorbestimmten sog. Loan Notes (z.B. Index-Linked Notes oder Property-Linked Notes).
Die Limited Partnership legte sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Geldmittel über zwei zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaften (die Anlagegesellschaften) an. Deren einzige Tätigkeit bestand darin, für die Limited Partnership vorbestimmte Vermögenswerte zu erwerben und zu halten. Die dabei angefallenen Erträge aus den Loan Notes gelangten zum grössten Teil nicht zur Ausschüttung, sondern wurden in der jeweiligen Anlagegesellschaft thesauriert; beim Verkauf ihrer Anteile an den beiden Kapitalgesellschaften realisierten die Investoren im Umfang der thesaurierten Erträge nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht steuerfreie Kapitalgewinne. Auf diese Weise wurden Beträge, die bei üblichem und sachgerechtem Geschäftsgebaren steuerbare Vermögenserträge dargestellt hätten, in den steuerfreien Bereich verschoben.
4.1.2 Zur Erhöhung des verfügbaren Kapitals nahm die Limited Partnership für jeden von den Anlegern aufgebrachten australischen Dollar ein Darlehen von 9 AUD auf, welches ihr durch eine andere Gruppengesellschaft des General Partners (die Finanzierungsgesellschaft) verzinslich gewährt wurde.
Die sich aus der Fremdfinanzierung zu 90 % ergebenden jährlichen Schuldzinsen wurden bei ihrer Fälligkeit nicht durch die Investoren entrichtet, sondern jeweils zur Schuld geschlagen und durch zusätzliche Darlehen finanziert, welche die Limited Partnership ebenfalls bei der Finanzierungsgesellschaft für ihre Teilhaber aufnahm. Diese Geschäftsverhältnisse waren also auf eine Weise gestaltet, die es den Investoren erlauben sollte, die ihnen von der Limited Partnership belasteten Schulden und Schuldzinsen bei den Schweizer Steuern vollumfänglich zum Abzug zu bringen.
4.2 Aufgrund dieser Faktenlage muss die Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR im vorliegenden Fall dazu führen, den geltend gemachten Schuldzinsenabzug abzulehnen:
4.2.1 Einerseits beruhen die von den Beschwerdeführern deklarierten Schuldzinsen auf Darlehen, deren Ausgestaltung erheblich von den sonst im Geschäftsverkehr unter Dritten üblichen Bedingungen abwich:
Wenn die Schweizer Investoren hier nur beschränkt für die ihnen gewährten Kredite hafteten und der Rückgriff der Darlehensgeberin auf das sonstige Vermögen der Anleger ausgeschlossen war, so übernahm die kreditfinanzierende Tochtergesellschaft ein gänzlich unübliches Risiko, das jeglichen normalen Geschäftsrahmen sprengte. Ein Darlehen mit solchen Bedingungen und insbesondere einer derartigen Haftungsbeschränkung wäre im gängigen Verkehr unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Einsatz von erheblichen Fremdmitteln in der privaten Vermögensverwaltung unüblich. Deshalb stuft die Praxis eine beträchtliche Fremdfinanzierung regelmässig als gewichtiges Indiz gegen eine private Vermögensverwaltung und für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Wertschriftenhandels ein (vgl. u.a. StR 66/2011 S. 950 E. 2.2; ASA 69 S. 652 E. 3a u. 788 E. 2c). Vorliegend ist an sich unbestritten, dass die Beschwerdeführer nicht als gewerbsmässige Wertschriftenhändler zu qualifizieren sind und sie die in Australien investierten Anlagemittel in ihrem Privatvermögen hielten. Dennoch wich das hier gewählte Geschäftsmodell entscheidend von einer üblichen Gestaltung privater Vermögensverwaltung ab. Das geschah insofern, als private Investoren in ein von Wertschriftenhändlern entwickeltes Modell gewerbsmässiger Anlage miteinbezogen wurden, und zwar so, dass dieses Modell ganz gezielt die in der Schweiz für den Privatvermögensbereich gesetzlich vorgesehenen Steuervorteile kumulativ und bis zur äussersten Grenze ausnutzen sollte (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2). Im genannten Rahmen ging es letztendlich nicht um börsenbezogene Faktoren (wie z.B. Anlagerentabilität oder -risiko), sondern um deren steuerminimierende Verwertung.
4.2.2 Andererseits muss angenommen werden, dass die hier massgeblichen Darlehen unter Nahestehenden gewährt wurden:
Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR stellt auf das Verhältnis zwischen Darlehensgeber und -nehmer ab, d.h. vorliegend weder (direkt) auf die gesellschaftlichen Verflechtungen innerhalb der Bankengruppe noch auf die Beziehung zwischen dem General Partner und den Schweizer Investoren. Insoweit ist an sich unbestritten, dass zwischen den Beschwerdeführern und der Finanzierungsgesellschaft kein Beherrschungs- oder auch nur Beteiligungsverhältnis vorlag. Das steht unter den gegebenen Umständen einer Anwendung der Vorschrift dennoch nicht entgegen (vgl. dazu schon oben E. 3.4).
Bei der notwendigen Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Einzelfalls ist vom General Partner auszugehen. Dieser nutzte die von ihm vollumfänglich beherrschten Anlagegesellschaften dazu, entgegen einer anlagesystematisch sachgerechten Vorgehensweise die von ihnen an sich erwirtschafteten Vermögenserträge in den steuerfreien Bereich der Kapitalgewinne zu verschieben. Gleichzeitig bewirkte der General Partner, dass die ihm ebenfalls gehörende Finanzierungsgesellschaft Darlehen gewährte, die so unter unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären. Im einen wie im anderen Fall handelte es sich um geldwerte Vorteile, die unter Dritten und Marktbedingungen nicht vereinbart worden wären. Im hier zu beurteilenden Anlagesystem liessen die beherrschten Gesellschaften diese Vorteile aber nicht dem General Partner zukommen, dem sie gehörten, sondern den Schweizer Investoren. Dadurch und insoweit erlaubte der General Partner diesen Investoren, über die von ihm beherrschten Gesellschaften zu verfügen, wie wenn sie ihnen selber gehört hätten (vgl. oben E. 3.4). Das genügt unter den gegebenen Umständen, um die Schweizer Anleger als dem General Partner nahestehende Personen zu qualifizieren, der seinerseits der Kreditgeberin unzweifelhaft nahestand.
Dabei ergibt sich die hier anzunehmende Beziehungsnähe nicht nur aus der erheblichen Abweichung der Darlehensgestaltung gegenüber den unter Unabhängigen und Marktverhältnissen geltenden Geschäftsbedingungen (in dem Sinne, dass bei Erfüllung der einen Voraussetzung gleichzeitig auch die andere gegeben wäre). Zum Verhältnis zwischen den beiden Voraussetzungen ergibt sich vielmehrFolgendes: Unter dem ersten Gesichtspunkt geht es im Wesentlichen um die Gewährung einer gänzlich unüblichen Haftungsbeschränkung in einem nicht primär (nur) auf die Erzielung von Börsengewinnen, sondern auf deren steuerminimierende Ausnutzung ausgerichteten Anlagemodell. Beim zweiten Aspekt steht im Vordergrund, dass das spezifische Anlagemodell auf dem ebenso aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das innerhalb der australischen Bankengruppe herrschende Gesellschaftsgeflecht beruhte. Durch die den Investoren gebotene Möglichkeit, über die vom General Partner beherrschten Gesellschaften im genannten Sinn und Ausmass zu verfügen, wurde eine besondere Beziehungsnähe geschaffen. Diese Beziehungsnähe, ohne welche die erheblichen Abweichungen von den Marktbedingungen nicht zugestanden worden wären, muss somit als wesentliche Ursache der unüblichen Geschäftsbedingungen betrachtet werden.
4.3 Die Vorinstanz hat sich auf die bundesgerichtliche Praxis zur Steuerumgehung gestützt, um den von den Beschwerdeführern beantragten Schuldzinsenabzug zu verweigern. Es erübrigt sich, den vorliegenden Fall unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen, nachdem schon die Auslegung der spezifischen kantonalrechtlichen Bestimmung zum gleichen Ergebnis führen muss (vgl. dazu auch nicht publ. E. 1.4).
5. Was die Beschwerdeführer gegen die Aufrechnung der geltend gemachten Schuldzinsen bei ihrem steuerbaren Einkommen einwenden, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen:
Vorab ist festzuhalten, dass sie diesbezüglich nur unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung argumentieren und den hier im Mittelpunkt stehenden Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR ausser Acht lassen. Es trifft zwar zu, dass sich auch die Vorinstanz nur auf den Aspekt der Steuerumgehung gestützt hat (vgl. oben E. 4.3). Die rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer müssen indessen sowohl um ihre Begründungspflicht gemäss Art. 42 BGG (vgl. nicht publ. E. 1.3) als auch darum gewusst haben, dass das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (vgl. nicht publ. E. 1.4). Wer darzulegen hat, inwiefern das angefochtene Urteil die massgeblich anwendbaren Rechtsvorschriften verletzt, der muss das - innerhalb der gleichen Gesetzesbestimmung - auch in Bezug auf den zweiten Satz desselben Absatzes tun. Es erübrigt sich indessen, dieser Frage weiter nachzugehen, da die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Argumente unter den gegebenen Umständen als auf beide Probleme bezogen betrachtet werden können und ohnehin nicht zu überzeugen vermögen.
Unzutreffend ist namentlich die Behauptung, es sei der Wille des Gesetzgebers gewesen, die von einem Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsen bis zu einem die entsprechenden Vermögenserträge um Fr. 50'000.- übersteigenden Betrag aus Gründen der Rechtssicherheit auf jeden Fall zum Abzug zuzulassen. Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 1 DStG/FR kann keineswegs so verstanden werden, dass in einem solchen vermeintlichen "Freibereich" u.a. nicht mehr geprüft werden dürfte, ob die Inanspruchnahme des Schuldzinsenabzugs eine Steuerumgehung darstellt oder unter Art. 34 Abs. 1 lit. a Satz 2 DStG/FR fällt (vgl. oben E. 3.3 in fine). Die von den Beschwerdeführern in diesem Sinne vorgebrachten Zitate aus dem Gesetzgebungsprozess bzw. aus der Lehre sagen denn auch nichts aus, was mit der genannten Behauptung übereinstimmen würde.
Hier beruhte jeder der beiden steuervermindernden Mechanismen (vgl. oben E. 4.1.1 und 4.1.2) auf dem Zusammenspiel mehrerer Elemente. Dann kann es aber nicht genügen, wie die Beschwerdeführer dies tun, in Bezug auf solche einzelne Elemente und bei isolierter Betrachtung zu argumentieren, es handle sich jeweils um durchaus marktübliche bzw. keineswegs missbräuchliche Vorgänge. Das gilt umso mehr, als das erwähnte Zusammenspiel der Elemente und Mechanismen in durchaus ausgeklügelter Form auf die doppelte Inanspruchnahme bzw. Maximierung von Steuervorteilen ausgerichtet war. Durch einen aussergewöhnlichen Miteinbezug der Investoren in das Gesellschaftsgeflecht der australischen Bankengruppe ermöglichte das Anlagemodell als Ganzes, Darlehensbedingungen zu gewähren, die erheblich von den gängigen Marktbedingungen abwichen.
Für die Widerlegung zahlreicher anderer Argumente der Beschwerdeführer kann auf die verschiedenen Stellungnahmen der kantonalen und der eidgenössischen Steuerverwaltung verwiesen werden, sei es gegenüber dem kantonalen Steuergerichtshof oder im vorliegenden Verfahren. Wenn z.B. die Argumentation der Vorinstanz, es liege kein ordentliches Darlehen vor, von den Beschwerdeführern als neu und deshalb unzulässig eingestuft wird, so ist dem zutreffend entgegengesetzt worden, dass das Kantonsgericht nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden ist und auch nicht dem Novenverbot untersteht. Überzeugend sind die genannten Stellungnahmen auch insoweit, als sie aufzeigen, dass der hier massgebliche Sachverhalt nicht ohne weiteres mit der Fremdfinanzierung einer Kapitalversicherung mittels Einmalprämie gleichgesetzt werden darf, genauso wenig mit der von Banken verlangten Eigenmittelquote oder der steuerlichen Behandlung von Termingeschäften.
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de
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Art. 9 Cost.; buona fede; non vi è accordo fiscale ("ruling") vincolante dell'Amministrazione federale delle contribuzioni o di altre amministrazioni fiscali cantonali in materia d'imposta cantonale e comunale. In materia d'imposta cantonale e comunale, le autorità fiscali del Cantone interessato sono le sole ad essere competenti per pronunciarsi, su richiesta preliminare, riguardo all'ammissibilità di uno stato di fatto potenzialmente problematico. Se queste autorità non sono state interpellate, esse non sono vincolate da eventuali garanzie rilasciate da un'altra amministrazione fiscale cantonale o dall'Amministrazione fiscale federale (consid. 2).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-545%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,410
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138 II 557
Sachverhalt ab Seite 558
A. La fondation de prévoyance X. (ci-après: la Fondation) détenait l'ensemble des actions de la société immobilière B. SA (ci-après: la Société immobilière), propriétaire de cinq parcelles sises à C. Par acte notarié du 6 mai 2010, la Société immobilière a transféré à la Fondation des actifs comprenant les cinq parcelles précitées pour 17'451'842 fr. et des passifs, à savoir une dette hypothécaire de 16'091'354 fr. 60, soit un transfert net d'actifs de 1'360'487 fr. 40. Il ressort du registre du commerce que la Société immobilière a fusionné avec effet au 31 décembre 2011 avec la société D. SA et lui a transféré ses actifs et passifs restants.
B. Par décision de taxation du 15 juillet 2010, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé le montant du droit de mutation en matière cantonale et communale découlant du transfert du 6 mai 2010 à 574'000 fr., sur la base d'éléments imposables arrêtés à 17'400'000 fr.
Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours déposé par la Fondation contre cette taxation.
C. Par acte du 28 février 2012, la Fondation dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 27 janvier 2012. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cet arrêt et à ce qu'il soit déclaré qu'elle est exonérée du droit de mutation fixé par décision de l'Administration cantonale du 15 juillet 2010, le tout sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de l'affaire à l'autorité de taxation pour qu'elle procède au dégrèvement des droits de mutation fixés dans la décision de taxation du 15 juillet 2010.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et exonère la recourante du droit de mutation litigieux.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Les droits de mutation sont des impôts perçus par les cantons sur les transferts de propriété immobilière. Il s'agit d'impôts indirects qui n'entrent pas dans le mandat d'harmonisation fiscale de la Confédération de l'art. 129 Cst. et qui relèvent exclusivement du droit cantonal (cf. ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 4; arrêts 2C_713/2010 du 11 février 2011 consid. 1.3; 2C_753/2010 du 23 mars 2011 consid. 1.2). Le Parlement a adopté l'art. 103 de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus; RS 221.301) en se fondant sur l'art. 122 Cst., qui donne à la Confédération la compétence de légiférer en matière de droit civil et qui l'autorise à opérer sur cette base lorsque l'application du droit civil devient impossible ou excessivement compliquée (cf. BO 2003 CN 248 ss).
4.2 L'art. 103 LFus se distingue des normes de la législation sur l'harmonisation fiscale, qui ne sont directement applicables que si les dispositions du droit fiscal cantonal s'en écartent (cf. art. 72 al. 2 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; STEFAN OESTERHELT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005 [ci-après: BK], n° 32 ad art. 103 LFus). L'art. 103 LFus est en effet une norme fédérale d'application directe, qui ne nécessite aucune concrétisation par le droit cantonal (cf. STEFAN OESTERHELT, Umsetzung von Art. 103 FusG durch die kantonalen Gesetzgeber, RF 65/2010 p. 522; ERWIN R. GRIESSHAMMER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 12 ad art. 103 LFus). Les cantons restent cependant libres de prévoir un allégement supplémentaire dès lors que les droits de mutation reposent en principe sur le droit cantonal. Lorsque les normes cantonales vont au-delà de l'art. 103 LFus, le contribuable peut ainsi se prévaloir tant du droit fédéral que du droit cantonal (cf. OESTERHELT, in BK, n° 32 ad art. 103 LFus).
En revanche, tant que les dispositions cantonales se contentent de reprendre la teneur de l'art. 103 LFus, cela n'en fait pas du droit cantonal distinct. En effet, lorsqu'un canton, en dehors de sa compétence, reproduit dans sa législation, en termes identiques, une règle qui figure dans la législation fédérale, la règle cantonale n'a pas d'effet juridique propre, puisque cet effet est produit par la règle fédérale (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 49 Cst.).
4.3 L'art. 103 LFus est entré en vigueur le 1er juillet 2009 et, depuis cette date, il fait obstacle à l'application de règles cantonales plus restrictives. Selon l'art. 3 al. 1 let. i de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD/VD; RSV 648.11), le droit de mutation n'est pas perçu sur les transferts d'immeubles lors de restructurations au sens des art. 22 al. 1 et 3 et 97 al. 1 et 3 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSV 642.11). Cette dernière disposition, ainsi que le Tribunal cantonal l'a relevé à juste titre, reprend textuellement la teneur de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. De son côté, l'art. 103 LFus prévoit que la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID. La teneur de l'art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD est par conséquent identique à celle de l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, la présente affaire doit être examinée exclusivement sous l'angle de l'art. 103 LFus et des dispositions de la LHID auxquelles il renvoie. Les art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD et 97 al. 1 et 3 LI/VD, qui reprennent la teneur des dispositions fédérales, n'ont, dans ce contexte, aucune portée propre.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens, notamment, de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. Celui-ci a la teneur suivante:
3 Les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice:
a. en cas de transformation en une société de personnes ou en une autre personne morale;
b. en cas de division ou séparation d'une personne morale à condition que ce transfert ait pour objet une ou plusieurs exploitations ou parties distinctes d'exploitation et pour autant que les personnes morales existantes après la scission poursuivent une exploitation ou partie distincte d'exploitation;
c. en cas d'échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à une restructuration ou à une concentration équivalant économiquement à une fusion;
d. en cas de transfert à une société fille suisse d'exploitations ou de parties distinctes d'exploitations ainsi que d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation; on entend par société fille une société de capitaux ou une société coopérative dont la société de capitaux ou la société coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du capital-actions ou du capital social.
3quater Des participations directes ou indirectes de 20 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative, mais aussi des exploitations ou des parties distinctes d'exploitation ainsi que des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation, peuvent être transférées, à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives suisses qui, à la lumière des circonstances et du cas d'espèce et grâce à la détention de la majorité des voix ou d'une autre manière, sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Sont réservés:
a. le transfert à une société fille selon l'art. 24, al. 3, let. d;
b. le transfert d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation à une société qui est imposée selon l'art. 28, al. 2 à 4.
5.2 L'application de l'art. 103 LFus suppose que l'on soit en présence d'une restructuration. Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question de savoir si tel était le cas en l'espèce au motif que les autres conditions posées par l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID, en particulier le maintien de l'assujettissement en Suisse et la forme juridique des sociétés concernées, n'étaient de toute manière pas remplies. La recourante conteste cette appréciation.
L'art. 103 LFus renvoie à la notion de restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID - qui a par ailleurs la même teneur que l'art. 61 al. 1 et 3 LIFD (RS 642.11). Ce renvoi vise à réaliser un parallélisme des conséquences fiscales des restructurations (cf. OESTERHELT, in BK, n° 16 ad art. 103 LFus) et à harmoniser les concepts de restructuration en droit fiscal avec ceux de la LFus (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 2008, n° 3 ad art. 103 LFus). Ainsi que la doctrine le relève avec pertinence, en ce qui concerne le droit de mutation, ce renvoi est cependant maladroit (cf. OESTERHELT, in BK, nos 16 ss ad art. 103 LFus; AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.). En effet, le droit de mutation est un impôt indirect qui frappe les transactions juridiques et non un impôt sur le revenu ou le bénéfice. En outre, la base de calcul du droit de mutation est en règle générale le prix de vente intégral et non la plus-value réalisée comme en matière d'impôts directs. La condition de la reprise des éléments commerciaux à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, telle que prévue à l'art. 24 al. 3 LHID, ne saurait ainsi constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 17 ad art. 103 LFus). De même, l'exonération du droit de mutation ne saurait dépendre du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse, comme le précise l'art. 24 al. 3 LHID. En ce qui concerne le droit de mutation, impôt sur les transactions juridiques perçu sur le prix de vente d'un immeuble, le substrat fiscal dépend en effet de l'immeuble et reste par conséquent toujours lié à celui-ci (cf. OESTERHELT, in BK, n° 18 ad art. 103 LFus), situé en Suisse. Enfin, la question de savoir si la personne morale qui se prévaut de l'exonération du droit de mutation est assujettie à l'impôt sur le bénéfice ne saurait, pour les mêmes raisons, être déterminante non plus, quand bien même l'art. 24 LHID se trouve dans le chapitre consacré à cet impôt. Une institution exonérée des impôts directs peut donc également se prévaloir de l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 19 ad art. 103 LFus). Le renvoi à l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID contenu à l'art. 103 LFus doit par conséquent être interprété de telle manière à ce que seul le concept de "restructuration" doit être utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion des autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts directs (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.), en particulier celle du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse.
5.3 Le Tribunal cantonal a retenu que les immeubles ayant été transférés à une fondation qui bénéficie de l'exonération fiscale, la condition du maintien de l'assujettissement en Suisse n'était pas réalisée, de sorte que le transfert de patrimoine ne pouvait bénéficier de l'exonération du droit de mutation. A la lumière de ce qui vient d'être exposé, cette opinion ne saurait être suivie. Cela ne signifie pas encore que le recours doive forcément être admis, si d'autres motifs permettent de justifier la solution retenue dans l'arrêt attaqué.
6. Au vu de ce qui précède, il s'avère nécessaire d'examiner si l'opération intervenue entre la Fondation et la Société immobilière constitue une restructuration au sens de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
6.1 Au regard de l'art. 24 al. 3 LHID, la notion de restructuration recouvre en principe la fusion, la scission et la transformation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 15 ad art. 103 LFus). La notion de restructuration selon l'art. 24 al. 3 LHID ne comprend en revanche pas le transfert de patrimoine, raison pour laquelle un tel transfert ne peut être effectué en neutralité fiscale en application de cette disposition (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005,nos 158 et 71 ad Teil 1 vor art. 69 LFus), à moins qu'il ne réalise simultanément l'état de fait de la fusion, de la transformation ou de la scission (cf. OESTERHELT, in BK, n° 21 ad art. 103 LFus). Il convient d'examiner ces notions.
6.2 Le terme de fusion de la clause générale de l'art. 24 al. 3 LHID comprend les fusions proprement dites effectuées selon les modalités des art. 3 ss LFus ainsi que les fusions improprement dites, à savoir les opérations économiquement équivalentes à des fusions, réalisées par le biais de l'institution du transfert de patrimoine. Elles impliquent en tous les cas le transfert de l'intégralité des actifs et passifs et la dissolution de l'entité transférante (cf. GLAUSER/OBERSON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n° 18 adart. 61 LIFD; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 42 ad art. 61 LIFD; MARKUS REICH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [éd.], 2e éd. 2008, n° 23 ad art. 61 LIFD; LUDWIG/TAROLLI SCHMIDT, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Fusion]).
En l'espèce, par acte notarié du 6 mai 2010, la Fondation a repris une partie du patrimoine de la Société immobilière, à savoir des actifs pour 17'451'842 fr. et des passifs pour 16'091'354 fr. Selon les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet - qui sont des faits notoires que le Tribunal fédéral peut librement prendre en compte (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 p. 89 s.; arrêt 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 consid. 3.4.2) -, les actifs et passifs restants ont été repris ultérieurement par une autre société, ce qui a entraîné la radiation de la Société immobilière au 31 décembre 2011 par suite de fusion avec cette dernière. Dès lors que l'opération de transfert de patrimoine à l'origine de la présente affaire ne portait pas sur l'intégralité des actifs et passifs de la Société immobilière et qu'elle n'a pas entraîné la dissolution de celle-ci, elle ne saurait être assimilée à une fusion au sens de l'art. 24 al. 3 LHID.
6.3 Lors de la transformation envisagée par l'art. 24 al. 3 let. a LHID, qui se réfère aux art. 53 ss LFus, l'élément caractéristique réside dans le fait qu'une personne morale change de forme juridique tout en maintenant son activité (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 35 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 72 ad art. 61 LIFD; SAUPPER/MÜLLER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.],2005, n° 1 ad vor art. 53 LFus; LUDWIG/NIEDERER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Umwandlung]).
Ce n'est pas une opération de ce type qui a eu lieu en l'espèce puisque le transfert de patrimoine concernait deux personnes morales qui ont conservé leur forme juridique respective. Dans ces conditions, on n'est pas en présence d'une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 let. a LHID.
6.4 En ce qui concerne la scission, elle est régie par l'art. 24 al. 3 let. b LHID en relation avec les art. 29 ss LFus. Une scission peut ainsi s'effectuer en neutralité fiscale pour autant qu'après l'opération les deux parties issues de la scission poursuivent une exploitation ou une partie d'exploitation (cf. arrêt 2C_784/2008 du 7 juillet 2009 consid. 3.5; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 41 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 101 ad art. 61 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 41 ad vor art. 29 LFus; GRIESSHAMMER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Spaltung]). Cettecondition du maintien d'une double exploitation s'explique en particulier par le souci d'éviter des abus, notamment le transfert de toute une exploitation avec, chez le sujet transférant, seuls quelques actifs isolés qui resteraient et pourraient ensuite être vendus avec la société scindée (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 44 ad vor art. 29 LFus). L'exploitation se caractérise par un degré élevé d'autonomie et constitue une organisation capable de subsister par elle-même (cf. OLIVER KÜNZLER, Konzernübertragung im Privat- und Steuerrecht, 2006, p. 155; REICH, op. cit., nos 103 ad art. 61 et 60 ad art. 19 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 48 ad vor art. 29 LFus). La partie d'exploitation représente quant à elle la plus petite entité capable de subsister de manière autonome (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 49 ad vor art. 29 LFus; KÜNZLER, op. cit., p. 156).
En l'espèce, après la cession des immeubles et des dettes hypothécaires qui y étaient liées, la Société immobilière ne disposait plus que de quelques actifs circulants ainsi que de ses fonds propres. En effet, ainsi que cela ressort de l'extrait du registre du commerce relatif à la société qui a ultérieurement repris ses actifs et passifs restants, ceux-ci se montaient à respectivement 519'921 fr. 84 et 0 fr. 00. Dans ces conditions, on ne saurait admettre qu'elle représentait encore une exploitation ou partie d'exploitation au sens précité. On n'est par conséquent pas en présence d'une scission au sens de l'art. 24 al. 3 let. b LHID.
6.5 Le transfert de patrimoine intervenu entre la Fondation et la Société immobilière ne constitue par conséquent ni une fusion, ni une transformation, ni une scission, de sorte qu'on n'a pas affaire à une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 LHID. La recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit de mutation conformément à l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
7. La recourante estime qu'en dépit de son statut juridique de fondation, elle peut néanmoins se prévaloir de l'art. 24 al. 3quater LHID bien que le texte de cette disposition restreigne la neutralité fiscale du transfert de patrimoine entre des sociétés d'un même groupe aux transferts intervenant entre sociétés de capitaux et sociétés coopératives. Il convient d'examiner si tel est le cas.
7.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170 s.). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (cf. ATF 137 II 246 consid. 6 p. 250 s.; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396). L'art. 190 Cst., qui contraint le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (cf. ATF 131 II 217 consid. 2.3 p. 221).
7.2 L'application de l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas limitée aux seules sociétés de capitaux et sociétés coopératives, de sorte que toutes les personnes morales peuvent en bénéficier (cf. OBERSON/GLAUSER, in Commentaire LFus, Peter/Trigo Trindade [éd.], 2005, n° 4 ad art. 61LIFD). Le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID prévoit en revanche que des éléments de patrimoine ne peuvent être transférés - en neutralité fiscale - qu'entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives qui sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Selon une interprétation littérale, le transfert d'éléments patrimoniaux au sein d'un groupe en faveur d'une fondation n'est par conséquent pas possible en neutralité fiscale puisqu'il ne s'agit pas d'une société de capitaux ou d'une société coopérative (cf. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n° 297 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 181 ad art. 61 LIFD). De même, le transfert de patrimoine au sein d'un groupe dominé par une fondation n'est pas possible pour les mêmes raisons (cf. RIEDWEG/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 20 ad Teil 2 vor art. 69 LFus; REICH, loc. cit.; GRÜNINGER/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 22 ad vor art. 78 LFus). Le texte de ladisposition étant clair, il convient d'examiner si, comme l'allègue la recourante, il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée.
7.3 Le transfert de patrimoine constitue un institut juridique complémentaire aux états de fait spécifiques de la fusion, de la scission et de la transformation (cf. RALPH MALACRIDA, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 3 ad art. 69 LFus). Il représente un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas prévues par la LFus; il permet de réaliser de manière adéquate des opérations de modification des structures juridiques, notamment de transférer l'ensemble du patrimoine d'une société de capitaux à une société de personnes ou à une fondation, opérations qui ne sont pas prévues par la LFus en raison de l'incompatibilité des formes juridiques en cause (cf. Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, spéc. 4018 ch. 1.3.2.4.4). S'agissant d'un simple instrument de transfert des droits qui peut être utilisé pour atteindre différents objectifs économiques, le transfert de patrimoine ne peut être assimilé d'une manière générale à une fusion, une scission ou encore une transformation. Les restructurations qui s'appuient sur un transfert de patrimoine peuvent cependant être effectuées sans conséquences fiscales, pour autant que le procédé soit analogue, au plan économique, à une fusion, une scission ou une transformation (cf. Message précité, 4016 s. ch. 1.3.2.4.2; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 6 ad Teil 1 vor art. 69 LFus; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Vemögensübertragung]). L'utilisation dutransfert de patrimoine n'est ainsi pas nécessaire pour opérer une restructuration en neutralité fiscale et, inversement, il n'entraîne pas ipso facto la neutralité fiscale (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 61 LIFD). Il convient par conséquent d'examiner dans chaque cas de transfert de patrimoine si on est en présence d'une restructuration qui peut s'effectuer de manière neutre au plan fiscal (cf. LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 4 ad Steuern [Vemögensübertragung]; LOCHER/AMONN, Vermögensübertragungen im Recht der direkten Steuern, ASA 71 p. 763 ss, spéc. 768 s.). Lorsqu'une restructuration s'effectue par le biais d'un transfert de patrimoine, et qu'elle n'est pas analogue à une fusion, une scission ou une transformation, l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas applicable et il est donc nécessaire d'examiner si on est en présence d'un groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID.
7.4 Selon le Message du Conseil fédéral, il convient de se fonder sur l'art. 663 e al. 1 CO pour la notion de groupe (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7). Selon cette disposition, l'obligation d'établir des états financiers consolidés concerne en premier lieu les groupes qui sont dominés par une société anonyme, mais également ceux dominés par une société ayant une autre forme juridique, dans la mesure où les règles comptables qui lui sont applicables sont celles de la société anonyme, soit la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, les sociétés de crédit et les sociétés d'assurance concessionnaires (cf. HENRI TORRIONE, in Commentaire romand du Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n° 10 adart. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 4e éd. 2012, n° 5 ad art. 663e CO). Il n'y a en revanche pas d'exigences particulières concernant la forme juridique des filiales (cf. TORRIONE, op. cit., n° 12 ad art. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 6 ad art. 663e CO). La notion de groupe selon l'art. 663e CO n'impose par conséquent pas l'application de l'art. 24 al. 3quater LHID aux seuls groupes composés de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives.
Différents auteurs critiquent la restriction de l'art. 24 al. 3quater LHID aux groupes dominés par une société de capitaux ou une société coopérative (cf. OBERSON/GLAUSER, op. cit., n° 42 ad art. 61 LIFD; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 82 ad art. 61 LIFD; KÜNZLER, op. cit., p. 141 s.; RIEDWEG/HEUBERGER, loc. cit.; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern[Vemögensübertragung]). Selon ces auteurs, la référence à l'art. 663 e CO renvoie en effet à la notion de groupe, soit à la définition de la direction unique, et non à l'obligation comptable contenue dans cette disposition. On saisit mal par conséquent pour quelle raison le groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID dépendrait de l'obligation de tenir des comptes consolidés (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.).
7.5 Des groupes qui sont dominés par une personne physique ou une personne morale d'un type autre qu'une société de capitaux ou une société coopérative peuvent avoir les mêmes raisons pertinentes d'effectuer une restructuration par le biais d'un transfert de patrimoine au sein du groupe. Le Message du Conseil fédéral ne précise pas pour quelle raison cette limitation à certaines formes juridiques a été introduite (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7; KÜNZLER, loc. cit.). Cette restriction favorise les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives et contrevient ainsi à un objectif fondamental de la LFus, à savoir l'augmentation de la flexibilité des entreprises dans le choix de leur forme juridique (cf. KÜNZLER, loc. cit.). Cette situation s'avère particulièrement problématique en lien avec l'art. 103 LFus. Ainsi, on ne voit pas pour quelle raison objective un droit de mutation serait dû lorsque, dans le contexte d'une restructuration au sein d'un groupe de sociétés, la société reprenante est une fondation, mais sa perception serait interdite lorsque les biens sont repris par une société de capitaux ou une société coopérative. Cette distinction apparaît difficile à saisir si on la met en lien avec la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), qui prévoit que les institutions de prévoyance de droit privé doivent revêtir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative (cf. art. 48 al. 2 LPP). Par le jeu de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3quater LHID, l'institution de prévoyance sous la forme de la société coopérative se verrait privilégiée sans raison par rapport à celle constituée en fondation, alors qu'elles poursuivent le même but, la prévoyance professionnelle. Le Conseil fédéral a par ailleurs souhaité que, de manière générale, la possibilité de transférer des réserves latentes en franchise d'impôt, suite à une restructuration, ne soit pas seulement accordée aux sociétés de capitaux et aux sociétés coopératives, mais à toute personne morale, et donc aussi aux fondations (cf. Message précité, 4025 ch. 1.3.9.3). En outre, l'art. 103 LFus a été adopté par le Parlement après une discussion nourrie (cf. BO 2003 CN 248 ss, interventions Baumann, Maître, Leuthard, Pelli et Baader, d'un côté, et Leutenegger Oberholzer et Gross, de l'autre) et contre l'avis du Conseil fédéral qui doutait de la compétence de la Confédération pour légiférer dans ce domaine (cf. Message précité, 4035 s. ch. 1.3.9.7), et les conséquences pratiques de la formulation choisie n'ont pas fait l'objet d'un examen approfondi. Enfin, le texte de l'art. 103 LFus lui-même laisse une certaine marge d'interprétation lorsqu'il interdit la perception de droits de mutation en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID, sans limiter l'injonction aux restructurations telles que précisément définies par ces dispositions.
En lien avec l'art. 103 LFus, le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID conduit ainsi à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu et qui heurte le principe de l'égalité de traitement. Dès lors que, d'une manière générale, le système mis en place par la LFus est conçu de manière à éviter que les possibilités offertes par le droit civil ne soient contrecarrées par le droit fiscal (cf. Message précité, 4024 ch. 1.3.9.2), force est de constater qu'il est nécessaire de s'écarter du texte de l'art. 24 al. 3quater LHID en ce qui concerne l'interdiction de la perception de droits de mutation prévue à l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, un transfert de patrimoine qui intervient entre deux entreprises d'un même groupe doit également être exempté de droits de mutation lorsque la partie reprenante revêt la forme d'une fondation.
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Art. 103 FusG, Art. 24 Abs. 3 und 3quater StHG; Handänderungssteuer bei Umstrukturierungen. Art. 103 FusG ist eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts; sie bedarf keiner Konkretisierung durch das kantonale Recht und dieses kann nicht von ihr abweichen (E. 4.2).
Lediglich der Begriff der "Umstrukturierung" ist im Handänderungssteuerrecht zu verwenden, unter Ausschluss der übrigen Kriterien, welche das StHG für die Befreiung von den direkten Steuern aufstellt (E. 5.2).
Der Begriff der Umstrukturierung im Sinn von Art. 24 Abs. 3 StHG umfasst die Fusion, die Spaltung und die Umwandlung, nicht aber die Vermögensübertragung; diese ist in Art. 24 Abs. 3quater StHG geregelt (E. 6.1 und 7.3).
Die im Wortlaut von Art. 24 Abs. 3quater StHG enthaltene Beschränkung auf gewisse Gesellschaftsformen (E. 7.2) steht dem grundlegenden Ziel des FusG entgegen, die Flexibilität der Unternehmen bei der Wahl ihrer Rechtsform zu erhöhen (E. 7.5).
Der Begriff des Konzerns gemäss Art. 663e OR gebietet nicht, Art. 24 Abs. 3quater StHG einzig auf Konzerne anzuwenden, die aus Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften bestehen (E. 7.4). Eine Vermögensübertragung zwischen zwei Gesellschaften des gleichen Konzerns ist auch von der Handänderungssteuer befreit, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Vorsorgestiftung ist (E. 7.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-557%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 II 557
Sachverhalt ab Seite 558
A. La fondation de prévoyance X. (ci-après: la Fondation) détenait l'ensemble des actions de la société immobilière B. SA (ci-après: la Société immobilière), propriétaire de cinq parcelles sises à C. Par acte notarié du 6 mai 2010, la Société immobilière a transféré à la Fondation des actifs comprenant les cinq parcelles précitées pour 17'451'842 fr. et des passifs, à savoir une dette hypothécaire de 16'091'354 fr. 60, soit un transfert net d'actifs de 1'360'487 fr. 40. Il ressort du registre du commerce que la Société immobilière a fusionné avec effet au 31 décembre 2011 avec la société D. SA et lui a transféré ses actifs et passifs restants.
B. Par décision de taxation du 15 juillet 2010, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé le montant du droit de mutation en matière cantonale et communale découlant du transfert du 6 mai 2010 à 574'000 fr., sur la base d'éléments imposables arrêtés à 17'400'000 fr.
Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours déposé par la Fondation contre cette taxation.
C. Par acte du 28 février 2012, la Fondation dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 27 janvier 2012. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cet arrêt et à ce qu'il soit déclaré qu'elle est exonérée du droit de mutation fixé par décision de l'Administration cantonale du 15 juillet 2010, le tout sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de l'affaire à l'autorité de taxation pour qu'elle procède au dégrèvement des droits de mutation fixés dans la décision de taxation du 15 juillet 2010.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et exonère la recourante du droit de mutation litigieux.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Les droits de mutation sont des impôts perçus par les cantons sur les transferts de propriété immobilière. Il s'agit d'impôts indirects qui n'entrent pas dans le mandat d'harmonisation fiscale de la Confédération de l'art. 129 Cst. et qui relèvent exclusivement du droit cantonal (cf. ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 4; arrêts 2C_713/2010 du 11 février 2011 consid. 1.3; 2C_753/2010 du 23 mars 2011 consid. 1.2). Le Parlement a adopté l'art. 103 de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus; RS 221.301) en se fondant sur l'art. 122 Cst., qui donne à la Confédération la compétence de légiférer en matière de droit civil et qui l'autorise à opérer sur cette base lorsque l'application du droit civil devient impossible ou excessivement compliquée (cf. BO 2003 CN 248 ss).
4.2 L'art. 103 LFus se distingue des normes de la législation sur l'harmonisation fiscale, qui ne sont directement applicables que si les dispositions du droit fiscal cantonal s'en écartent (cf. art. 72 al. 2 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; STEFAN OESTERHELT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005 [ci-après: BK], n° 32 ad art. 103 LFus). L'art. 103 LFus est en effet une norme fédérale d'application directe, qui ne nécessite aucune concrétisation par le droit cantonal (cf. STEFAN OESTERHELT, Umsetzung von Art. 103 FusG durch die kantonalen Gesetzgeber, RF 65/2010 p. 522; ERWIN R. GRIESSHAMMER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 12 ad art. 103 LFus). Les cantons restent cependant libres de prévoir un allégement supplémentaire dès lors que les droits de mutation reposent en principe sur le droit cantonal. Lorsque les normes cantonales vont au-delà de l'art. 103 LFus, le contribuable peut ainsi se prévaloir tant du droit fédéral que du droit cantonal (cf. OESTERHELT, in BK, n° 32 ad art. 103 LFus).
En revanche, tant que les dispositions cantonales se contentent de reprendre la teneur de l'art. 103 LFus, cela n'en fait pas du droit cantonal distinct. En effet, lorsqu'un canton, en dehors de sa compétence, reproduit dans sa législation, en termes identiques, une règle qui figure dans la législation fédérale, la règle cantonale n'a pas d'effet juridique propre, puisque cet effet est produit par la règle fédérale (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 49 Cst.).
4.3 L'art. 103 LFus est entré en vigueur le 1er juillet 2009 et, depuis cette date, il fait obstacle à l'application de règles cantonales plus restrictives. Selon l'art. 3 al. 1 let. i de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD/VD; RSV 648.11), le droit de mutation n'est pas perçu sur les transferts d'immeubles lors de restructurations au sens des art. 22 al. 1 et 3 et 97 al. 1 et 3 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSV 642.11). Cette dernière disposition, ainsi que le Tribunal cantonal l'a relevé à juste titre, reprend textuellement la teneur de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. De son côté, l'art. 103 LFus prévoit que la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID. La teneur de l'art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD est par conséquent identique à celle de l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, la présente affaire doit être examinée exclusivement sous l'angle de l'art. 103 LFus et des dispositions de la LHID auxquelles il renvoie. Les art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD et 97 al. 1 et 3 LI/VD, qui reprennent la teneur des dispositions fédérales, n'ont, dans ce contexte, aucune portée propre.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens, notamment, de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. Celui-ci a la teneur suivante:
3 Les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice:
a. en cas de transformation en une société de personnes ou en une autre personne morale;
b. en cas de division ou séparation d'une personne morale à condition que ce transfert ait pour objet une ou plusieurs exploitations ou parties distinctes d'exploitation et pour autant que les personnes morales existantes après la scission poursuivent une exploitation ou partie distincte d'exploitation;
c. en cas d'échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à une restructuration ou à une concentration équivalant économiquement à une fusion;
d. en cas de transfert à une société fille suisse d'exploitations ou de parties distinctes d'exploitations ainsi que d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation; on entend par société fille une société de capitaux ou une société coopérative dont la société de capitaux ou la société coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du capital-actions ou du capital social.
3quater Des participations directes ou indirectes de 20 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative, mais aussi des exploitations ou des parties distinctes d'exploitation ainsi que des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation, peuvent être transférées, à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives suisses qui, à la lumière des circonstances et du cas d'espèce et grâce à la détention de la majorité des voix ou d'une autre manière, sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Sont réservés:
a. le transfert à une société fille selon l'art. 24, al. 3, let. d;
b. le transfert d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation à une société qui est imposée selon l'art. 28, al. 2 à 4.
5.2 L'application de l'art. 103 LFus suppose que l'on soit en présence d'une restructuration. Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question de savoir si tel était le cas en l'espèce au motif que les autres conditions posées par l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID, en particulier le maintien de l'assujettissement en Suisse et la forme juridique des sociétés concernées, n'étaient de toute manière pas remplies. La recourante conteste cette appréciation.
L'art. 103 LFus renvoie à la notion de restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID - qui a par ailleurs la même teneur que l'art. 61 al. 1 et 3 LIFD (RS 642.11). Ce renvoi vise à réaliser un parallélisme des conséquences fiscales des restructurations (cf. OESTERHELT, in BK, n° 16 ad art. 103 LFus) et à harmoniser les concepts de restructuration en droit fiscal avec ceux de la LFus (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 2008, n° 3 ad art. 103 LFus). Ainsi que la doctrine le relève avec pertinence, en ce qui concerne le droit de mutation, ce renvoi est cependant maladroit (cf. OESTERHELT, in BK, nos 16 ss ad art. 103 LFus; AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.). En effet, le droit de mutation est un impôt indirect qui frappe les transactions juridiques et non un impôt sur le revenu ou le bénéfice. En outre, la base de calcul du droit de mutation est en règle générale le prix de vente intégral et non la plus-value réalisée comme en matière d'impôts directs. La condition de la reprise des éléments commerciaux à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, telle que prévue à l'art. 24 al. 3 LHID, ne saurait ainsi constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 17 ad art. 103 LFus). De même, l'exonération du droit de mutation ne saurait dépendre du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse, comme le précise l'art. 24 al. 3 LHID. En ce qui concerne le droit de mutation, impôt sur les transactions juridiques perçu sur le prix de vente d'un immeuble, le substrat fiscal dépend en effet de l'immeuble et reste par conséquent toujours lié à celui-ci (cf. OESTERHELT, in BK, n° 18 ad art. 103 LFus), situé en Suisse. Enfin, la question de savoir si la personne morale qui se prévaut de l'exonération du droit de mutation est assujettie à l'impôt sur le bénéfice ne saurait, pour les mêmes raisons, être déterminante non plus, quand bien même l'art. 24 LHID se trouve dans le chapitre consacré à cet impôt. Une institution exonérée des impôts directs peut donc également se prévaloir de l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 19 ad art. 103 LFus). Le renvoi à l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID contenu à l'art. 103 LFus doit par conséquent être interprété de telle manière à ce que seul le concept de "restructuration" doit être utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion des autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts directs (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.), en particulier celle du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse.
5.3 Le Tribunal cantonal a retenu que les immeubles ayant été transférés à une fondation qui bénéficie de l'exonération fiscale, la condition du maintien de l'assujettissement en Suisse n'était pas réalisée, de sorte que le transfert de patrimoine ne pouvait bénéficier de l'exonération du droit de mutation. A la lumière de ce qui vient d'être exposé, cette opinion ne saurait être suivie. Cela ne signifie pas encore que le recours doive forcément être admis, si d'autres motifs permettent de justifier la solution retenue dans l'arrêt attaqué.
6. Au vu de ce qui précède, il s'avère nécessaire d'examiner si l'opération intervenue entre la Fondation et la Société immobilière constitue une restructuration au sens de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
6.1 Au regard de l'art. 24 al. 3 LHID, la notion de restructuration recouvre en principe la fusion, la scission et la transformation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 15 ad art. 103 LFus). La notion de restructuration selon l'art. 24 al. 3 LHID ne comprend en revanche pas le transfert de patrimoine, raison pour laquelle un tel transfert ne peut être effectué en neutralité fiscale en application de cette disposition (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005,nos 158 et 71 ad Teil 1 vor art. 69 LFus), à moins qu'il ne réalise simultanément l'état de fait de la fusion, de la transformation ou de la scission (cf. OESTERHELT, in BK, n° 21 ad art. 103 LFus). Il convient d'examiner ces notions.
6.2 Le terme de fusion de la clause générale de l'art. 24 al. 3 LHID comprend les fusions proprement dites effectuées selon les modalités des art. 3 ss LFus ainsi que les fusions improprement dites, à savoir les opérations économiquement équivalentes à des fusions, réalisées par le biais de l'institution du transfert de patrimoine. Elles impliquent en tous les cas le transfert de l'intégralité des actifs et passifs et la dissolution de l'entité transférante (cf. GLAUSER/OBERSON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n° 18 adart. 61 LIFD; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 42 ad art. 61 LIFD; MARKUS REICH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [éd.], 2e éd. 2008, n° 23 ad art. 61 LIFD; LUDWIG/TAROLLI SCHMIDT, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Fusion]).
En l'espèce, par acte notarié du 6 mai 2010, la Fondation a repris une partie du patrimoine de la Société immobilière, à savoir des actifs pour 17'451'842 fr. et des passifs pour 16'091'354 fr. Selon les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet - qui sont des faits notoires que le Tribunal fédéral peut librement prendre en compte (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 p. 89 s.; arrêt 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 consid. 3.4.2) -, les actifs et passifs restants ont été repris ultérieurement par une autre société, ce qui a entraîné la radiation de la Société immobilière au 31 décembre 2011 par suite de fusion avec cette dernière. Dès lors que l'opération de transfert de patrimoine à l'origine de la présente affaire ne portait pas sur l'intégralité des actifs et passifs de la Société immobilière et qu'elle n'a pas entraîné la dissolution de celle-ci, elle ne saurait être assimilée à une fusion au sens de l'art. 24 al. 3 LHID.
6.3 Lors de la transformation envisagée par l'art. 24 al. 3 let. a LHID, qui se réfère aux art. 53 ss LFus, l'élément caractéristique réside dans le fait qu'une personne morale change de forme juridique tout en maintenant son activité (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 35 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 72 ad art. 61 LIFD; SAUPPER/MÜLLER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.],2005, n° 1 ad vor art. 53 LFus; LUDWIG/NIEDERER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Umwandlung]).
Ce n'est pas une opération de ce type qui a eu lieu en l'espèce puisque le transfert de patrimoine concernait deux personnes morales qui ont conservé leur forme juridique respective. Dans ces conditions, on n'est pas en présence d'une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 let. a LHID.
6.4 En ce qui concerne la scission, elle est régie par l'art. 24 al. 3 let. b LHID en relation avec les art. 29 ss LFus. Une scission peut ainsi s'effectuer en neutralité fiscale pour autant qu'après l'opération les deux parties issues de la scission poursuivent une exploitation ou une partie d'exploitation (cf. arrêt 2C_784/2008 du 7 juillet 2009 consid. 3.5; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 41 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 101 ad art. 61 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 41 ad vor art. 29 LFus; GRIESSHAMMER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Spaltung]). Cettecondition du maintien d'une double exploitation s'explique en particulier par le souci d'éviter des abus, notamment le transfert de toute une exploitation avec, chez le sujet transférant, seuls quelques actifs isolés qui resteraient et pourraient ensuite être vendus avec la société scindée (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 44 ad vor art. 29 LFus). L'exploitation se caractérise par un degré élevé d'autonomie et constitue une organisation capable de subsister par elle-même (cf. OLIVER KÜNZLER, Konzernübertragung im Privat- und Steuerrecht, 2006, p. 155; REICH, op. cit., nos 103 ad art. 61 et 60 ad art. 19 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 48 ad vor art. 29 LFus). La partie d'exploitation représente quant à elle la plus petite entité capable de subsister de manière autonome (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 49 ad vor art. 29 LFus; KÜNZLER, op. cit., p. 156).
En l'espèce, après la cession des immeubles et des dettes hypothécaires qui y étaient liées, la Société immobilière ne disposait plus que de quelques actifs circulants ainsi que de ses fonds propres. En effet, ainsi que cela ressort de l'extrait du registre du commerce relatif à la société qui a ultérieurement repris ses actifs et passifs restants, ceux-ci se montaient à respectivement 519'921 fr. 84 et 0 fr. 00. Dans ces conditions, on ne saurait admettre qu'elle représentait encore une exploitation ou partie d'exploitation au sens précité. On n'est par conséquent pas en présence d'une scission au sens de l'art. 24 al. 3 let. b LHID.
6.5 Le transfert de patrimoine intervenu entre la Fondation et la Société immobilière ne constitue par conséquent ni une fusion, ni une transformation, ni une scission, de sorte qu'on n'a pas affaire à une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 LHID. La recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit de mutation conformément à l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
7. La recourante estime qu'en dépit de son statut juridique de fondation, elle peut néanmoins se prévaloir de l'art. 24 al. 3quater LHID bien que le texte de cette disposition restreigne la neutralité fiscale du transfert de patrimoine entre des sociétés d'un même groupe aux transferts intervenant entre sociétés de capitaux et sociétés coopératives. Il convient d'examiner si tel est le cas.
7.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170 s.). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (cf. ATF 137 II 246 consid. 6 p. 250 s.; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396). L'art. 190 Cst., qui contraint le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (cf. ATF 131 II 217 consid. 2.3 p. 221).
7.2 L'application de l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas limitée aux seules sociétés de capitaux et sociétés coopératives, de sorte que toutes les personnes morales peuvent en bénéficier (cf. OBERSON/GLAUSER, in Commentaire LFus, Peter/Trigo Trindade [éd.], 2005, n° 4 ad art. 61LIFD). Le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID prévoit en revanche que des éléments de patrimoine ne peuvent être transférés - en neutralité fiscale - qu'entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives qui sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Selon une interprétation littérale, le transfert d'éléments patrimoniaux au sein d'un groupe en faveur d'une fondation n'est par conséquent pas possible en neutralité fiscale puisqu'il ne s'agit pas d'une société de capitaux ou d'une société coopérative (cf. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n° 297 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 181 ad art. 61 LIFD). De même, le transfert de patrimoine au sein d'un groupe dominé par une fondation n'est pas possible pour les mêmes raisons (cf. RIEDWEG/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 20 ad Teil 2 vor art. 69 LFus; REICH, loc. cit.; GRÜNINGER/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 22 ad vor art. 78 LFus). Le texte de ladisposition étant clair, il convient d'examiner si, comme l'allègue la recourante, il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée.
7.3 Le transfert de patrimoine constitue un institut juridique complémentaire aux états de fait spécifiques de la fusion, de la scission et de la transformation (cf. RALPH MALACRIDA, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 3 ad art. 69 LFus). Il représente un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas prévues par la LFus; il permet de réaliser de manière adéquate des opérations de modification des structures juridiques, notamment de transférer l'ensemble du patrimoine d'une société de capitaux à une société de personnes ou à une fondation, opérations qui ne sont pas prévues par la LFus en raison de l'incompatibilité des formes juridiques en cause (cf. Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, spéc. 4018 ch. 1.3.2.4.4). S'agissant d'un simple instrument de transfert des droits qui peut être utilisé pour atteindre différents objectifs économiques, le transfert de patrimoine ne peut être assimilé d'une manière générale à une fusion, une scission ou encore une transformation. Les restructurations qui s'appuient sur un transfert de patrimoine peuvent cependant être effectuées sans conséquences fiscales, pour autant que le procédé soit analogue, au plan économique, à une fusion, une scission ou une transformation (cf. Message précité, 4016 s. ch. 1.3.2.4.2; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 6 ad Teil 1 vor art. 69 LFus; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Vemögensübertragung]). L'utilisation dutransfert de patrimoine n'est ainsi pas nécessaire pour opérer une restructuration en neutralité fiscale et, inversement, il n'entraîne pas ipso facto la neutralité fiscale (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 61 LIFD). Il convient par conséquent d'examiner dans chaque cas de transfert de patrimoine si on est en présence d'une restructuration qui peut s'effectuer de manière neutre au plan fiscal (cf. LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 4 ad Steuern [Vemögensübertragung]; LOCHER/AMONN, Vermögensübertragungen im Recht der direkten Steuern, ASA 71 p. 763 ss, spéc. 768 s.). Lorsqu'une restructuration s'effectue par le biais d'un transfert de patrimoine, et qu'elle n'est pas analogue à une fusion, une scission ou une transformation, l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas applicable et il est donc nécessaire d'examiner si on est en présence d'un groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID.
7.4 Selon le Message du Conseil fédéral, il convient de se fonder sur l'art. 663 e al. 1 CO pour la notion de groupe (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7). Selon cette disposition, l'obligation d'établir des états financiers consolidés concerne en premier lieu les groupes qui sont dominés par une société anonyme, mais également ceux dominés par une société ayant une autre forme juridique, dans la mesure où les règles comptables qui lui sont applicables sont celles de la société anonyme, soit la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, les sociétés de crédit et les sociétés d'assurance concessionnaires (cf. HENRI TORRIONE, in Commentaire romand du Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n° 10 adart. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 4e éd. 2012, n° 5 ad art. 663e CO). Il n'y a en revanche pas d'exigences particulières concernant la forme juridique des filiales (cf. TORRIONE, op. cit., n° 12 ad art. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 6 ad art. 663e CO). La notion de groupe selon l'art. 663e CO n'impose par conséquent pas l'application de l'art. 24 al. 3quater LHID aux seuls groupes composés de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives.
Différents auteurs critiquent la restriction de l'art. 24 al. 3quater LHID aux groupes dominés par une société de capitaux ou une société coopérative (cf. OBERSON/GLAUSER, op. cit., n° 42 ad art. 61 LIFD; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 82 ad art. 61 LIFD; KÜNZLER, op. cit., p. 141 s.; RIEDWEG/HEUBERGER, loc. cit.; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern[Vemögensübertragung]). Selon ces auteurs, la référence à l'art. 663 e CO renvoie en effet à la notion de groupe, soit à la définition de la direction unique, et non à l'obligation comptable contenue dans cette disposition. On saisit mal par conséquent pour quelle raison le groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID dépendrait de l'obligation de tenir des comptes consolidés (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.).
7.5 Des groupes qui sont dominés par une personne physique ou une personne morale d'un type autre qu'une société de capitaux ou une société coopérative peuvent avoir les mêmes raisons pertinentes d'effectuer une restructuration par le biais d'un transfert de patrimoine au sein du groupe. Le Message du Conseil fédéral ne précise pas pour quelle raison cette limitation à certaines formes juridiques a été introduite (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7; KÜNZLER, loc. cit.). Cette restriction favorise les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives et contrevient ainsi à un objectif fondamental de la LFus, à savoir l'augmentation de la flexibilité des entreprises dans le choix de leur forme juridique (cf. KÜNZLER, loc. cit.). Cette situation s'avère particulièrement problématique en lien avec l'art. 103 LFus. Ainsi, on ne voit pas pour quelle raison objective un droit de mutation serait dû lorsque, dans le contexte d'une restructuration au sein d'un groupe de sociétés, la société reprenante est une fondation, mais sa perception serait interdite lorsque les biens sont repris par une société de capitaux ou une société coopérative. Cette distinction apparaît difficile à saisir si on la met en lien avec la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), qui prévoit que les institutions de prévoyance de droit privé doivent revêtir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative (cf. art. 48 al. 2 LPP). Par le jeu de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3quater LHID, l'institution de prévoyance sous la forme de la société coopérative se verrait privilégiée sans raison par rapport à celle constituée en fondation, alors qu'elles poursuivent le même but, la prévoyance professionnelle. Le Conseil fédéral a par ailleurs souhaité que, de manière générale, la possibilité de transférer des réserves latentes en franchise d'impôt, suite à une restructuration, ne soit pas seulement accordée aux sociétés de capitaux et aux sociétés coopératives, mais à toute personne morale, et donc aussi aux fondations (cf. Message précité, 4025 ch. 1.3.9.3). En outre, l'art. 103 LFus a été adopté par le Parlement après une discussion nourrie (cf. BO 2003 CN 248 ss, interventions Baumann, Maître, Leuthard, Pelli et Baader, d'un côté, et Leutenegger Oberholzer et Gross, de l'autre) et contre l'avis du Conseil fédéral qui doutait de la compétence de la Confédération pour légiférer dans ce domaine (cf. Message précité, 4035 s. ch. 1.3.9.7), et les conséquences pratiques de la formulation choisie n'ont pas fait l'objet d'un examen approfondi. Enfin, le texte de l'art. 103 LFus lui-même laisse une certaine marge d'interprétation lorsqu'il interdit la perception de droits de mutation en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID, sans limiter l'injonction aux restructurations telles que précisément définies par ces dispositions.
En lien avec l'art. 103 LFus, le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID conduit ainsi à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu et qui heurte le principe de l'égalité de traitement. Dès lors que, d'une manière générale, le système mis en place par la LFus est conçu de manière à éviter que les possibilités offertes par le droit civil ne soient contrecarrées par le droit fiscal (cf. Message précité, 4024 ch. 1.3.9.2), force est de constater qu'il est nécessaire de s'écarter du texte de l'art. 24 al. 3quater LHID en ce qui concerne l'interdiction de la perception de droits de mutation prévue à l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, un transfert de patrimoine qui intervient entre deux entreprises d'un même groupe doit également être exempté de droits de mutation lorsque la partie reprenante revêt la forme d'une fondation.
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Art. 103 LFus, art. 24 al. 3 et 3quater LHID; droit de mutation en cas de restructuration. L'art. 103 LFus est une norme fédérale d'application directe, qui ne nécessite aucune concrétisation par le droit cantonal et à laquelle le droit cantonal ne peut pas déroger (consid. 4.2).
Seul le concept de "restructuration" doit être utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion des autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts directs (consid. 5.2).
La notion de restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 LHID recouvre la fusion, la scission et la transformation mais pas le transfert de patrimoine qui est régi par l'art. 24 al. 3quater LHID (consid. 6.1 et 7.3).
La restriction du texte de l'art. 24 al. 3quater LHID à certaines formes de société (consid. 7.2) contrevient à un objectif fondamental de la LFus, à savoir l'augmentation de la flexibilité des entreprises dans le choix de leur forme juridique (consid. 7.5).
La notion de groupe selon l'art. 663e CO n'impose pas l'application de l'art. 24 al. 3quater LHID aux seuls groupes composés de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives (consid. 7.4). Un transfert de patrimoine qui intervient entre deux sociétés d'un même groupe est également exempté de droits de mutation lorsque la société reprenante est une fondation de prévoyance (consid. 7.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 558
A. La fondation de prévoyance X. (ci-après: la Fondation) détenait l'ensemble des actions de la société immobilière B. SA (ci-après: la Société immobilière), propriétaire de cinq parcelles sises à C. Par acte notarié du 6 mai 2010, la Société immobilière a transféré à la Fondation des actifs comprenant les cinq parcelles précitées pour 17'451'842 fr. et des passifs, à savoir une dette hypothécaire de 16'091'354 fr. 60, soit un transfert net d'actifs de 1'360'487 fr. 40. Il ressort du registre du commerce que la Société immobilière a fusionné avec effet au 31 décembre 2011 avec la société D. SA et lui a transféré ses actifs et passifs restants.
B. Par décision de taxation du 15 juillet 2010, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé le montant du droit de mutation en matière cantonale et communale découlant du transfert du 6 mai 2010 à 574'000 fr., sur la base d'éléments imposables arrêtés à 17'400'000 fr.
Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours déposé par la Fondation contre cette taxation.
C. Par acte du 28 février 2012, la Fondation dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 27 janvier 2012. Elle conclut, principalement, à l'annulation de cet arrêt et à ce qu'il soit déclaré qu'elle est exonérée du droit de mutation fixé par décision de l'Administration cantonale du 15 juillet 2010, le tout sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de l'affaire à l'autorité de taxation pour qu'elle procède au dégrèvement des droits de mutation fixés dans la décision de taxation du 15 juillet 2010.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et exonère la recourante du droit de mutation litigieux.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Les droits de mutation sont des impôts perçus par les cantons sur les transferts de propriété immobilière. Il s'agit d'impôts indirects qui n'entrent pas dans le mandat d'harmonisation fiscale de la Confédération de l'art. 129 Cst. et qui relèvent exclusivement du droit cantonal (cf. ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 4; arrêts 2C_713/2010 du 11 février 2011 consid. 1.3; 2C_753/2010 du 23 mars 2011 consid. 1.2). Le Parlement a adopté l'art. 103 de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus; RS 221.301) en se fondant sur l'art. 122 Cst., qui donne à la Confédération la compétence de légiférer en matière de droit civil et qui l'autorise à opérer sur cette base lorsque l'application du droit civil devient impossible ou excessivement compliquée (cf. BO 2003 CN 248 ss).
4.2 L'art. 103 LFus se distingue des normes de la législation sur l'harmonisation fiscale, qui ne sont directement applicables que si les dispositions du droit fiscal cantonal s'en écartent (cf. art. 72 al. 2 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; STEFAN OESTERHELT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005 [ci-après: BK], n° 32 ad art. 103 LFus). L'art. 103 LFus est en effet une norme fédérale d'application directe, qui ne nécessite aucune concrétisation par le droit cantonal (cf. STEFAN OESTERHELT, Umsetzung von Art. 103 FusG durch die kantonalen Gesetzgeber, RF 65/2010 p. 522; ERWIN R. GRIESSHAMMER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 12 ad art. 103 LFus). Les cantons restent cependant libres de prévoir un allégement supplémentaire dès lors que les droits de mutation reposent en principe sur le droit cantonal. Lorsque les normes cantonales vont au-delà de l'art. 103 LFus, le contribuable peut ainsi se prévaloir tant du droit fédéral que du droit cantonal (cf. OESTERHELT, in BK, n° 32 ad art. 103 LFus).
En revanche, tant que les dispositions cantonales se contentent de reprendre la teneur de l'art. 103 LFus, cela n'en fait pas du droit cantonal distinct. En effet, lorsqu'un canton, en dehors de sa compétence, reproduit dans sa législation, en termes identiques, une règle qui figure dans la législation fédérale, la règle cantonale n'a pas d'effet juridique propre, puisque cet effet est produit par la règle fédérale (cf. AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 49 Cst.).
4.3 L'art. 103 LFus est entré en vigueur le 1er juillet 2009 et, depuis cette date, il fait obstacle à l'application de règles cantonales plus restrictives. Selon l'art. 3 al. 1 let. i de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD/VD; RSV 648.11), le droit de mutation n'est pas perçu sur les transferts d'immeubles lors de restructurations au sens des art. 22 al. 1 et 3 et 97 al. 1 et 3 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSV 642.11). Cette dernière disposition, ainsi que le Tribunal cantonal l'a relevé à juste titre, reprend textuellement la teneur de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. De son côté, l'art. 103 LFus prévoit que la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID. La teneur de l'art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD est par conséquent identique à celle de l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, la présente affaire doit être examinée exclusivement sous l'angle de l'art. 103 LFus et des dispositions de la LHID auxquelles il renvoie. Les art. 3 al. 1 let. i LMSD/VD et 97 al. 1 et 3 LI/VD, qui reprennent la teneur des dispositions fédérales, n'ont, dans ce contexte, aucune portée propre.
5.
5.1 Aux termes de l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens, notamment, de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. Celui-ci a la teneur suivante:
3 Les réserves latentes d'une personne morale ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission ou d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice:
a. en cas de transformation en une société de personnes ou en une autre personne morale;
b. en cas de division ou séparation d'une personne morale à condition que ce transfert ait pour objet une ou plusieurs exploitations ou parties distinctes d'exploitation et pour autant que les personnes morales existantes après la scission poursuivent une exploitation ou partie distincte d'exploitation;
c. en cas d'échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à une restructuration ou à une concentration équivalant économiquement à une fusion;
d. en cas de transfert à une société fille suisse d'exploitations ou de parties distinctes d'exploitations ainsi que d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation; on entend par société fille une société de capitaux ou une société coopérative dont la société de capitaux ou la société coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du capital-actions ou du capital social.
3quater Des participations directes ou indirectes de 20 % au moins du capital-actions ou du capital social d'une autre société de capitaux ou d'une société coopérative, mais aussi des exploitations ou des parties distinctes d'exploitation ainsi que des éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation, peuvent être transférées, à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives suisses qui, à la lumière des circonstances et du cas d'espèce et grâce à la détention de la majorité des voix ou d'une autre manière, sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Sont réservés:
a. le transfert à une société fille selon l'art. 24, al. 3, let. d;
b. le transfert d'éléments qui font partie des biens immobilisés de l'exploitation à une société qui est imposée selon l'art. 28, al. 2 à 4.
5.2 L'application de l'art. 103 LFus suppose que l'on soit en présence d'une restructuration. Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question de savoir si tel était le cas en l'espèce au motif que les autres conditions posées par l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID, en particulier le maintien de l'assujettissement en Suisse et la forme juridique des sociétés concernées, n'étaient de toute manière pas remplies. La recourante conteste cette appréciation.
L'art. 103 LFus renvoie à la notion de restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID - qui a par ailleurs la même teneur que l'art. 61 al. 1 et 3 LIFD (RS 642.11). Ce renvoi vise à réaliser un parallélisme des conséquences fiscales des restructurations (cf. OESTERHELT, in BK, n° 16 ad art. 103 LFus) et à harmoniser les concepts de restructuration en droit fiscal avec ceux de la LFus (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz, 2008, n° 3 ad art. 103 LFus). Ainsi que la doctrine le relève avec pertinence, en ce qui concerne le droit de mutation, ce renvoi est cependant maladroit (cf. OESTERHELT, in BK, nos 16 ss ad art. 103 LFus; AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.). En effet, le droit de mutation est un impôt indirect qui frappe les transactions juridiques et non un impôt sur le revenu ou le bénéfice. En outre, la base de calcul du droit de mutation est en règle générale le prix de vente intégral et non la plus-value réalisée comme en matière d'impôts directs. La condition de la reprise des éléments commerciaux à leur dernière valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice, telle que prévue à l'art. 24 al. 3 LHID, ne saurait ainsi constituer une condition pour l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 17 ad art. 103 LFus). De même, l'exonération du droit de mutation ne saurait dépendre du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse, comme le précise l'art. 24 al. 3 LHID. En ce qui concerne le droit de mutation, impôt sur les transactions juridiques perçu sur le prix de vente d'un immeuble, le substrat fiscal dépend en effet de l'immeuble et reste par conséquent toujours lié à celui-ci (cf. OESTERHELT, in BK, n° 18 ad art. 103 LFus), situé en Suisse. Enfin, la question de savoir si la personne morale qui se prévaut de l'exonération du droit de mutation est assujettie à l'impôt sur le bénéfice ne saurait, pour les mêmes raisons, être déterminante non plus, quand bien même l'art. 24 LHID se trouve dans le chapitre consacré à cet impôt. Une institution exonérée des impôts directs peut donc également se prévaloir de l'exonération du droit de mutation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 19 ad art. 103 LFus). Le renvoi à l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID contenu à l'art. 103 LFus doit par conséquent être interprété de telle manière à ce que seul le concept de "restructuration" doit être utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion des autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts directs (cf. AMSTUTZ/MABILLARD, loc. cit.), en particulier celle du maintien de l'assujettissement de la société concernée à l'impôt en Suisse.
5.3 Le Tribunal cantonal a retenu que les immeubles ayant été transférés à une fondation qui bénéficie de l'exonération fiscale, la condition du maintien de l'assujettissement en Suisse n'était pas réalisée, de sorte que le transfert de patrimoine ne pouvait bénéficier de l'exonération du droit de mutation. A la lumière de ce qui vient d'être exposé, cette opinion ne saurait être suivie. Cela ne signifie pas encore que le recours doive forcément être admis, si d'autres motifs permettent de justifier la solution retenue dans l'arrêt attaqué.
6. Au vu de ce qui précède, il s'avère nécessaire d'examiner si l'opération intervenue entre la Fondation et la Société immobilière constitue une restructuration au sens de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
6.1 Au regard de l'art. 24 al. 3 LHID, la notion de restructuration recouvre en principe la fusion, la scission et la transformation (cf. OESTERHELT, in BK, n° 15 ad art. 103 LFus). La notion de restructuration selon l'art. 24 al. 3 LHID ne comprend en revanche pas le transfert de patrimoine, raison pour laquelle un tel transfert ne peut être effectué en neutralité fiscale en application de cette disposition (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005,nos 158 et 71 ad Teil 1 vor art. 69 LFus), à moins qu'il ne réalise simultanément l'état de fait de la fusion, de la transformation ou de la scission (cf. OESTERHELT, in BK, n° 21 ad art. 103 LFus). Il convient d'examiner ces notions.
6.2 Le terme de fusion de la clause générale de l'art. 24 al. 3 LHID comprend les fusions proprement dites effectuées selon les modalités des art. 3 ss LFus ainsi que les fusions improprement dites, à savoir les opérations économiquement équivalentes à des fusions, réalisées par le biais de l'institution du transfert de patrimoine. Elles impliquent en tous les cas le transfert de l'intégralité des actifs et passifs et la dissolution de l'entité transférante (cf. GLAUSER/OBERSON, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [éd.], 2008, n° 18 adart. 61 LIFD; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 42 ad art. 61 LIFD; MARKUS REICH, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG],in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [éd.], 2e éd. 2008, n° 23 ad art. 61 LIFD; LUDWIG/TAROLLI SCHMIDT, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Fusion]).
En l'espèce, par acte notarié du 6 mai 2010, la Fondation a repris une partie du patrimoine de la Société immobilière, à savoir des actifs pour 17'451'842 fr. et des passifs pour 16'091'354 fr. Selon les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet - qui sont des faits notoires que le Tribunal fédéral peut librement prendre en compte (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 p. 89 s.; arrêt 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 consid. 3.4.2) -, les actifs et passifs restants ont été repris ultérieurement par une autre société, ce qui a entraîné la radiation de la Société immobilière au 31 décembre 2011 par suite de fusion avec cette dernière. Dès lors que l'opération de transfert de patrimoine à l'origine de la présente affaire ne portait pas sur l'intégralité des actifs et passifs de la Société immobilière et qu'elle n'a pas entraîné la dissolution de celle-ci, elle ne saurait être assimilée à une fusion au sens de l'art. 24 al. 3 LHID.
6.3 Lors de la transformation envisagée par l'art. 24 al. 3 let. a LHID, qui se réfère aux art. 53 ss LFus, l'élément caractéristique réside dans le fait qu'une personne morale change de forme juridique tout en maintenant son activité (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 35 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 72 ad art. 61 LIFD; SAUPPER/MÜLLER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.],2005, n° 1 ad vor art. 53 LFus; LUDWIG/NIEDERER, in Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Frank Vischer [éd.], 2e éd. 2012, n° 2 ad Steuern [Umwandlung]).
Ce n'est pas une opération de ce type qui a eu lieu en l'espèce puisque le transfert de patrimoine concernait deux personnes morales qui ont conservé leur forme juridique respective. Dans ces conditions, on n'est pas en présence d'une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 let. a LHID.
6.4 En ce qui concerne la scission, elle est régie par l'art. 24 al. 3 let. b LHID en relation avec les art. 29 ss LFus. Une scission peut ainsi s'effectuer en neutralité fiscale pour autant qu'après l'opération les deux parties issues de la scission poursuivent une exploitation ou une partie d'exploitation (cf. arrêt 2C_784/2008 du 7 juillet 2009 consid. 3.5; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 41 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 101 ad art. 61 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 41 ad vor art. 29 LFus; GRIESSHAMMER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Spaltung]). Cettecondition du maintien d'une double exploitation s'explique en particulier par le souci d'éviter des abus, notamment le transfert de toute une exploitation avec, chez le sujet transférant, seuls quelques actifs isolés qui resteraient et pourraient ensuite être vendus avec la société scindée (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 44 ad vor art. 29 LFus). L'exploitation se caractérise par un degré élevé d'autonomie et constitue une organisation capable de subsister par elle-même (cf. OLIVER KÜNZLER, Konzernübertragung im Privat- und Steuerrecht, 2006, p. 155; REICH, op. cit., nos 103 ad art. 61 et 60 ad art. 19 LIFD; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 48 ad vor art. 29 LFus). La partie d'exploitation représente quant à elle la plus petite entité capable de subsister de manière autonome (cf. RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 49 ad vor art. 29 LFus; KÜNZLER, op. cit., p. 156).
En l'espèce, après la cession des immeubles et des dettes hypothécaires qui y étaient liées, la Société immobilière ne disposait plus que de quelques actifs circulants ainsi que de ses fonds propres. En effet, ainsi que cela ressort de l'extrait du registre du commerce relatif à la société qui a ultérieurement repris ses actifs et passifs restants, ceux-ci se montaient à respectivement 519'921 fr. 84 et 0 fr. 00. Dans ces conditions, on ne saurait admettre qu'elle représentait encore une exploitation ou partie d'exploitation au sens précité. On n'est par conséquent pas en présence d'une scission au sens de l'art. 24 al. 3 let. b LHID.
6.5 Le transfert de patrimoine intervenu entre la Fondation et la Société immobilière ne constitue par conséquent ni une fusion, ni une transformation, ni une scission, de sorte qu'on n'a pas affaire à une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 LHID. La recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit de mutation conformément à l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID.
7. La recourante estime qu'en dépit de son statut juridique de fondation, elle peut néanmoins se prévaloir de l'art. 24 al. 3quater LHID bien que le texte de cette disposition restreigne la neutralité fiscale du transfert de patrimoine entre des sociétés d'un même groupe aux transferts intervenant entre sociétés de capitaux et sociétés coopératives. Il convient d'examiner si tel est le cas.
7.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (cf. ATF 137 II 164 consid. 4.1 p. 170 s.). Lorsque le texte légal est clair, l'autorité qui applique le droit ne peut s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d'autres dispositions (cf. ATF 137 II 246 consid. 6 p. 250 s.; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396). L'art. 190 Cst., qui contraint le Tribunal fédéral à appliquer les lois fédérales, ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l'encontre du texte de la disposition légale. S'il existe de bonnes raisons d'admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens - la ratio legis - il est possible de s'en écarter afin d'interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution que son texte (cf. ATF 131 II 217 consid. 2.3 p. 221).
7.2 L'application de l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas limitée aux seules sociétés de capitaux et sociétés coopératives, de sorte que toutes les personnes morales peuvent en bénéficier (cf. OBERSON/GLAUSER, in Commentaire LFus, Peter/Trigo Trindade [éd.], 2005, n° 4 ad art. 61LIFD). Le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID prévoit en revanche que des éléments de patrimoine ne peuvent être transférés - en neutralité fiscale - qu'entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives qui sont réunies sous la direction unique d'une société de capitaux ou d'une société coopérative. Selon une interprétation littérale, le transfert d'éléments patrimoniaux au sein d'un groupe en faveur d'une fondation n'est par conséquent pas possible en neutralité fiscale puisqu'il ne s'agit pas d'une société de capitaux ou d'une société coopérative (cf. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n° 297 ad art. 61 LIFD; REICH, op. cit., n° 181 ad art. 61 LIFD). De même, le transfert de patrimoine au sein d'un groupe dominé par une fondation n'est pas possible pour les mêmes raisons (cf. RIEDWEG/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 20 ad Teil 2 vor art. 69 LFus; REICH, loc. cit.; GRÜNINGER/HEUBERGER, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 22 ad vor art. 78 LFus). Le texte de ladisposition étant clair, il convient d'examiner si, comme l'allègue la recourante, il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée.
7.3 Le transfert de patrimoine constitue un institut juridique complémentaire aux états de fait spécifiques de la fusion, de la scission et de la transformation (cf. RALPH MALACRIDA, in Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [éd.], 2005, n° 3 ad art. 69 LFus). Il représente un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas prévues par la LFus; il permet de réaliser de manière adéquate des opérations de modification des structures juridiques, notamment de transférer l'ensemble du patrimoine d'une société de capitaux à une société de personnes ou à une fondation, opérations qui ne sont pas prévues par la LFus en raison de l'incompatibilité des formes juridiques en cause (cf. Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, spéc. 4018 ch. 1.3.2.4.4). S'agissant d'un simple instrument de transfert des droits qui peut être utilisé pour atteindre différents objectifs économiques, le transfert de patrimoine ne peut être assimilé d'une manière générale à une fusion, une scission ou encore une transformation. Les restructurations qui s'appuient sur un transfert de patrimoine peuvent cependant être effectuées sans conséquences fiscales, pour autant que le procédé soit analogue, au plan économique, à une fusion, une scission ou une transformation (cf. Message précité, 4016 s. ch. 1.3.2.4.2; RIEDWEG/GRÜNBLATT, op. cit., n° 6 ad Teil 1 vor art. 69 LFus; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern [Vemögensübertragung]). L'utilisation dutransfert de patrimoine n'est ainsi pas nécessaire pour opérer une restructuration en neutralité fiscale et, inversement, il n'entraîne pas ipso facto la neutralité fiscale (cf. GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 16 ad art. 61 LIFD). Il convient par conséquent d'examiner dans chaque cas de transfert de patrimoine si on est en présence d'une restructuration qui peut s'effectuer de manière neutre au plan fiscal (cf. LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 4 ad Steuern [Vemögensübertragung]; LOCHER/AMONN, Vermögensübertragungen im Recht der direkten Steuern, ASA 71 p. 763 ss, spéc. 768 s.). Lorsqu'une restructuration s'effectue par le biais d'un transfert de patrimoine, et qu'elle n'est pas analogue à une fusion, une scission ou une transformation, l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas applicable et il est donc nécessaire d'examiner si on est en présence d'un groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID.
7.4 Selon le Message du Conseil fédéral, il convient de se fonder sur l'art. 663 e al. 1 CO pour la notion de groupe (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7). Selon cette disposition, l'obligation d'établir des états financiers consolidés concerne en premier lieu les groupes qui sont dominés par une société anonyme, mais également ceux dominés par une société ayant une autre forme juridique, dans la mesure où les règles comptables qui lui sont applicables sont celles de la société anonyme, soit la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, les sociétés de crédit et les sociétés d'assurance concessionnaires (cf. HENRI TORRIONE, in Commentaire romand du Code des obligations, vol. II, Tercier/Amstutz [éd.], 2008, n° 10 adart. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, Honsell/Vogt/Watter [éd.], 4e éd. 2012, n° 5 ad art. 663e CO). Il n'y a en revanche pas d'exigences particulières concernant la forme juridique des filiales (cf. TORRIONE, op. cit., n° 12 ad art. 663e CO; NEUHAUS/BLÄTTLER, op. cit., n° 6 ad art. 663e CO). La notion de groupe selon l'art. 663e CO n'impose par conséquent pas l'application de l'art. 24 al. 3quater LHID aux seuls groupes composés de sociétés de capitaux ou de sociétés coopératives.
Différents auteurs critiquent la restriction de l'art. 24 al. 3quater LHID aux groupes dominés par une société de capitaux ou une société coopérative (cf. OBERSON/GLAUSER, op. cit., n° 42 ad art. 61 LIFD; GLAUSER/OBERSON, op. cit., n° 82 ad art. 61 LIFD; KÜNZLER, op. cit., p. 141 s.; RIEDWEG/HEUBERGER, loc. cit.; LUDWIG/NIEDERER, op. cit., n° 3 ad Steuern[Vemögensübertragung]). Selon ces auteurs, la référence à l'art. 663 e CO renvoie en effet à la notion de groupe, soit à la définition de la direction unique, et non à l'obligation comptable contenue dans cette disposition. On saisit mal par conséquent pour quelle raison le groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID dépendrait de l'obligation de tenir des comptes consolidés (cf. GLAUSER/OBERSON, loc. cit.).
7.5 Des groupes qui sont dominés par une personne physique ou une personne morale d'un type autre qu'une société de capitaux ou une société coopérative peuvent avoir les mêmes raisons pertinentes d'effectuer une restructuration par le biais d'un transfert de patrimoine au sein du groupe. Le Message du Conseil fédéral ne précise pas pour quelle raison cette limitation à certaines formes juridiques a été introduite (cf. Message précité, 4161 ch. 2.2.7; KÜNZLER, loc. cit.). Cette restriction favorise les sociétés de capitaux et les sociétés coopératives et contrevient ainsi à un objectif fondamental de la LFus, à savoir l'augmentation de la flexibilité des entreprises dans le choix de leur forme juridique (cf. KÜNZLER, loc. cit.). Cette situation s'avère particulièrement problématique en lien avec l'art. 103 LFus. Ainsi, on ne voit pas pour quelle raison objective un droit de mutation serait dû lorsque, dans le contexte d'une restructuration au sein d'un groupe de sociétés, la société reprenante est une fondation, mais sa perception serait interdite lorsque les biens sont repris par une société de capitaux ou une société coopérative. Cette distinction apparaît difficile à saisir si on la met en lien avec la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), qui prévoit que les institutions de prévoyance de droit privé doivent revêtir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative (cf. art. 48 al. 2 LPP). Par le jeu de l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3quater LHID, l'institution de prévoyance sous la forme de la société coopérative se verrait privilégiée sans raison par rapport à celle constituée en fondation, alors qu'elles poursuivent le même but, la prévoyance professionnelle. Le Conseil fédéral a par ailleurs souhaité que, de manière générale, la possibilité de transférer des réserves latentes en franchise d'impôt, suite à une restructuration, ne soit pas seulement accordée aux sociétés de capitaux et aux sociétés coopératives, mais à toute personne morale, et donc aussi aux fondations (cf. Message précité, 4025 ch. 1.3.9.3). En outre, l'art. 103 LFus a été adopté par le Parlement après une discussion nourrie (cf. BO 2003 CN 248 ss, interventions Baumann, Maître, Leuthard, Pelli et Baader, d'un côté, et Leutenegger Oberholzer et Gross, de l'autre) et contre l'avis du Conseil fédéral qui doutait de la compétence de la Confédération pour légiférer dans ce domaine (cf. Message précité, 4035 s. ch. 1.3.9.7), et les conséquences pratiques de la formulation choisie n'ont pas fait l'objet d'un examen approfondi. Enfin, le texte de l'art. 103 LFus lui-même laisse une certaine marge d'interprétation lorsqu'il interdit la perception de droits de mutation en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID, sans limiter l'injonction aux restructurations telles que précisément définies par ces dispositions.
En lien avec l'art. 103 LFus, le texte de l'art. 24 al. 3quater LHID conduit ainsi à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu et qui heurte le principe de l'égalité de traitement. Dès lors que, d'une manière générale, le système mis en place par la LFus est conçu de manière à éviter que les possibilités offertes par le droit civil ne soient contrecarrées par le droit fiscal (cf. Message précité, 4024 ch. 1.3.9.2), force est de constater qu'il est nécessaire de s'écarter du texte de l'art. 24 al. 3quater LHID en ce qui concerne l'interdiction de la perception de droits de mutation prévue à l'art. 103 LFus. Dans ces conditions, un transfert de patrimoine qui intervient entre deux entreprises d'un même groupe doit également être exempté de droits de mutation lorsque la partie reprenante revêt la forme d'une fondation.
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fr
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Art. 103 LFus, art. 24 cpv. 3 e 3quater LAID; tasse di mutazione in caso di ristrutturazione. L'art. 103 LFus è una norma federale d'applicazione diretta, che non necessita di nessuna concretizzazione da parte del diritto cantonale e alla quale il diritto cantonale non può derogare (consid. 4.2).
Solo il concetto di "ristrutturazione" deve essere utilizzato in materia di tasse di mutazione, ad esclusione delle altre condizioni stabilite dalla LAID, per permettere l'esonero dal pagamento delle imposte dirette (consid. 5.2).
La nozione di ristrutturazione ai sensi dell'art. 24 cpv. 3 LAID comprende la fusione, la scissione e la trasformazione, non invece il trasferimento di patrimonio, che è regolato dall'art. 24 cpv. 3quater LAID (consid. 6.1 e 7.3).
La restrizione del testo dell'art. 24 cpv. 3quater LAID a certe forme di società (consid. 7.2) contravviene ad un obiettivo fondamentale della LFus, ovvero all'aumento della flessibilità delle imprese nella scelta della loro forma giuridica (consid. 7.5).
La nozione di gruppo secondo l'art. 663e CO non impone l'applicazione dell'art. 24 cpv. 3quater LAID ai soli gruppi composti di società di capitali o di società cooperative (consid. 7.4). Un trasferimento di patrimonio che interviene tra due società di un medesimo gruppo è parimenti esentato dal pagamento di tasse di mutazione quando la società assuntrice è una fondazione di previdenza (consid. 7.5).
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administrative law and public international law
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138 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A. A.X. ist zusammen mit seiner Ehefrau, B.X., Alleinaktionär der Y. AG und, seit Oktober 2002, der Z. AG. Im Laufe des Jahres 2002 gewährte die erstgenannte Gesellschaft der zweiten mehrere Darlehen, die sich Ende 2002 auf Fr. 560'000.- beliefen.
B. Bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2002 qualifizierte das kantonale Steueramt Zürich am 8. August 2005 die genannten Darlehen als simuliert und rechnete sie in Anwendung der sog. Dreieckstheorie vollumfänglich, d.h. in der Höhe von Fr. 560'000.-, als verdeckte Gewinnausschüttung zu den steuerbaren Einkünften der Betroffenen. Das bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 2010 kantonal letztinstanzlich mit zwei getrennten Urteilen zur kantonalen und zur Bundessteuer.
C. Am 15. Dezember 2010 haben die Ehegatten X. Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, die verwaltungsgerichtlichen Urteile zu den Kantons- und Gemeindesteuern (Verfahren 2C_961/2010) sowie zur direkten Bundessteuer 2002 (2C_962/2010) aufzuheben; von der Aufrechnung der Darlehen sei abzusehen. Eventuell sei die Sache zur weiteren Untersuchung und Neuentscheidung an eine der kantonalen Instanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer gut und weist die Sache zu neuer Veranlagung an das Steueramt zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11) sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen insbesondere steuerbar Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art.
2.1 Diese Bestimmung ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen, und es muss nicht strikt von der zivilrechtlichen Gestaltung ausgegangen werden, die der Pflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Behörden den Sachverhalt steuerrechtlich auch entsprechend seinem tatsächlichen, insbesondere ökonomischen Gehalt zu würdigen (vgl. u.a. StR 57/2002 S. 558 E. 2.1; Pra 2000 Nr. 182 S. 1117 E. 2b).
2.2 Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit einem Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 822 E. 3.1; 60/2005 S. 24 E. 3.1; StE 2010 B 24.4 Nr. 79 E. 3.1; 2006 B 24.4 Nr. 74 E. 2.1; 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.1; ASA 66 S. 554 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3 Geldwerte Vorteile gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr nahestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 2.2; 57/2002 S. 558 E. 2.3; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.2; ASA 66 S. 458 E. 7; 63 S. 145 E. 4).
3. Das Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person stellt dann eine gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG dem steuerbaren Einkommen des Empfängers zuzurechnende geldwerte Leistung dar, wenn die Gesellschaft das Darlehen nur aus dem Grund überhaupt gewährt oder es bloss deshalb in einer bestimmten Höhe und zu den konkreten Bedingungen zugestanden hat, weil der Darlehensnehmer Beteiligungsinhaber ist.
3.1 Es ist einer Aktiengesellschaft grundsätzlich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfange und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre. Eine geldwerte Leistung liegt aber insoweit vor, als von diesen Drittbedingungen bzw. einem üblichen und marktgerechten Geschäftsgebaren abgewichen wird. Bei diesem Drittvergleich (vgl. oben E. 2.2) sind in jedem Einzelfall, ausgehend von dem zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrag, alle konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3; 57/2002 S. 558 E. 2.2; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.3; 2001 B. 24.2 Nr. 58 E. 2; ASA 66 S. 554 E. 3c; 53 S. 54 E. 3).
3.2 Das Bundesgericht hat eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das gewährte Darlehen durch den Gesellschaftszweck nicht abgedeckt oder im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich ist (d.h. wenn das Darlehen durch die vorhandenen Mittel der Gesellschaft nicht abgedeckt werden kann oder es im Vergleich zu den übrigen Aktiven übermässig hoch erscheint und dann ein sog. Klumpenrisiko verursacht), weiter bei fehlender Bonität des Schuldners oder dann, wenn keine Sicherheiten und keine Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, die Darlehenszinsen nicht bezahlt, sondern dem Darlehenskonto laufend belastet werden und schriftliche Vereinbarungen fehlen (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b; ASA 64 S. 641 E. 3; 53 S. 54 E. 5; vgl. zum Ganzen auch LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, 1991, insb. S. 293 ff.; ANDRÉ ROUILLER, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55 S. 3 ff.; DANIELLE YERSIN, De quelques problèmes relatifs à la déduction des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, ASA 47 S. 586 ff.; JEAN-MARC RIVIER, Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, ASA 54 S. 20 ff.).
4. Es stellt sich die Frage, ob das bisher zu den geldwerten Leistungen im Allgemeinen und zu den Aktionärsdarlehen im Besonderen Gesagte auch dann zu gelten hat, wenn die Leistung bzw. das Darlehen zwischen Schwestergesellschaften gewährt wird, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden.
4.1 Das schweizerische Recht kennt - mit Ausnahme einzelner Bestimmungen - kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesellschaft als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Gesellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns, anderer Gesellschaften oder des sie beherrschenden Anteilsinhabers zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Gesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (vgl. insb. BGE 110 Ib 127 S. 132, BGE 110 Ib 222 S. 226; StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 60/2005 S. 963 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2; 65 S. 51 E. 3b; je mit Hinweisen).
4.2 Gemäss der sog. Dreieckstheorie kann einkommenssteuerrechtlich eine geldwerte Leistung an einen der Gesellschaft nahestehenden Dritten u.U. als steuerbare Zuwendung (insbesondere als verdeckte Gewinnausschüttung) an den Aktionär qualifiziert werden (vgl. u.a. BGE 131 II 722 E. 4.1 S. 726 f.; ASA 72 S. 736 E. 2; 63 S. 145 E. 4a; StR 65/2010 S. 138 E. 5; 60/2005 S. 963 E. 2.2; 60/2005 S. 24 E. 5; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 5; RtiD 2007 I S. 663 E. 3). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesellschaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Gesellschaft zur anderen. Auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis fussende Zuwendungen zwischen solchen Gesellschaften haben als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einerseits und als verdeckte Kapitaleinlagen des Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits zu gelten. Dabei ist ebenfalls aufgrund eines Drittvergleichs zu untersuchen, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem Geschäftsgebaren derart ungewöhnlich ist, dass der Schluss naheliegt, sie wäre so nicht erbracht worden, wenn der Leistungsempfänger dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 65/2010 S. 558 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Der Beteiligungsinhaber ist somit auch für Zuwendungen der Gesellschaft zu besteuern, die einer von ihm beherrschten weiteren Gesellschaft zufliessen, wenn eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solches Vorgehen fehlt (vgl. BGE 113 Ib 23 E. 3a S. 26 f.; ASA 66 S. 458 E. 7; StR 57/2002 S. 558 E. 2.3).
5. Nach Art. 312 OR ist ein Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Soweit der Aktionär bzw. eine weitere von ihm beherrschte Gesellschaft wie jeder aussenstehende Darlehensnehmer das von seiner (Schwester-)Gesellschaft ausgerichtete Darlehen zurückerstatten muss, fehlt es an einer unentgeltlichen Zuwendung. Anders verhält es sich dann, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein solches nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückerstattung der erbrachten Leistung nicht beabsichtigt ist. Wird die äussere Form des Darlehens nur simuliert, d.h. bloss zum Schein gewählt oder gewahrt, dann handelt es sich bei der Zuwendung gar nicht wirklich um Fremdkapital, sondern um eine Kapitaleinlage bzw. einen Zuschuss (vgl. u.a. ASA 72 S. 736 E. 2.2; 53 S. 54 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3a):
5.1 Gelegentlich werden die oben in E. 3.2 genannten und zur Beurteilung von Darlehen an Aktionäre im Allgemeinen entwickelten Kriterien ohne weiteres auch bei der hier wesentlichen Frage zur Anwendung gebracht, ob ein solches Darlehen simuliert ist. Diese Frage ist jedoch enger als das allgemeine Problem der Aktionärsdarlehen. Somit genügt es nicht darzulegen, dass das betreffende Darlehen zwischen einander nicht nahestehenden Dritten nicht oder aber nur unter anderen Bedingungen gewährt worden wäre. Vielmehr muss darüber hinaus aufgezeigt werden, dass aufgrund des besonderen Verhältnisses unter Nahestehenden mit der Rückzahlung des Darlehens nicht (mehr) ernstlich gerechnet werden kann. Dementsprechend kann den verschiedenen genannten Kriterien hier ein anderes Gewicht zukommen:
5.1.1 Für sich allein erweist sich das Fehlen eines schriftlichen Vertrags (vgl. ASA 64 S. 641 E. 4a) als nur wenig aufschlussreich, da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1). Aussagekräftiger ist es, wenn das Darlehen weder bei der Gläubigerin noch beim Schuldner in der Bilanz aufgeführt wird und der Borger gegenüber den Steuerbehörden auch nicht um den Abzug seiner Schuldzinsen ersucht. Ein solches Vorgehen kann bedeuten, dass die Betroffenen selber von der (buchhalterischen) Nichtexistenz des Darlehens ausgehen (vgl. Urteil 2A.399/1999 vom 16. Mai 2000 E. 3b; siehe auch ASA 53 S. 54 E. 5b).
5.1.2 Der Umstand, dass der statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung von Krediten umfasst (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; 53 S. 54 E. 5d; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1), lässt ebenfalls noch nicht zwingend auf eine Simulation schliessen. Eine solche ist jedoch z.B. dann anzunehmen, wenn die zugeflossenen Mittel beim Empfänger zu einem grossen Teil für die Bestreitung seines privaten Lebensaufwandes verwendet werden (vgl. ASA 53 S. 54 E. 5c) oder diesem ermöglicht wird, seine privaten Schulden mit Hilfe eines Geschäftskredits umzuschulden, wenn also ein Darlehen im eigentlichen Sinn gar nicht gewollt ist (vgl. zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3f und 3g).
5.1.3 Ähnlich zu differenzieren ist in Bezug auf die jeweilige Vermögenssituation von Darlehensgeberin und -schuldner: So mag es wohl im Drittvergleich durchaus ungewöhnlich sein, wenn die geleistete Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen der Darlehensgeberin eine ausserordentliche Höhe erreicht; das kann in dem Ausmass gegeben sein, dass das Darlehen das einzige erhebliche Aktivum der Gesellschaft darstellt oder das vorhandene Eigenkapital übersteigt (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 53 S. 54 E. 5a und 5d; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3c). All das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass mit einer Rückerstattung des Darlehens nicht zu rechnen wäre. Differenziert zu beurteilen ist allenfalls sogar die Tatsache, dass die Darlehensgeberin gar nicht in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln Darlehen zu gewähren, sondern sich diese Mittel bei einem Dritten beschaffen muss (vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; Urteil 2A.584/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3d; siehe auch unten E. 7.3.2). Die Voraussetzungen für eine Simulation sind erst dort deutlich erfüllt, wo sich der Darlehensschuldner in äusserst angespannten finanziellen Verhältnissen befindet und nicht in der Lage ist, aus eigener Kraft seinen aus dem Darlehen resultierenden Verpflichtungen (Zins- und Amortisationszahlungen) auf Dauer nachzukommen (z.B. bei einem Passivenüberschuss von mehreren Mio. Franken; vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3d).
5.2 Im Zusammenhang mit allenfalls simulierten Darlehen an den Beteiligungsinhaber oder an die Schwestergesellschaft erweist sich eine weitere Unterscheidung als wesentlich: Einerseits sind jene Fälle zu nennen, in denen die Rückzahlung des Darlehens von allem Anfang an (d.h. schon bei der Gewährung des Kredits) nicht geplant ist. Andererseits ergeben sich Fälle, in denen ein fehlender Rückerstattungswille nur im Nachhinein angenommen werden kann, weil die Darlehensgeberin erst in einem späteren Zeitpunkt auf ihre (bislang ernsthaft aufrechterhaltene) Forderung gegenüber dem Schuldner verzichtet. Die beiden Varianten werden in der Lehre bzw. teilweise in der Praxis mit den Begriffen der ursprünglichen und der nachträglichen Simulation bezeichnet (vgl. BOCHUD, a.a.O., S. 114 ff.; ROBERT DANON, in: Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 164 ff. zu Art. 57-58 DBG; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, S. 284 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 114 zu Art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, N. 168 ff. zu Art. 58 DBG), was mit der privatrechtlichen Terminologie nicht vollumfänglich übereinstimmt.
5.2.1 Auch bei der Bestimmung einer allfälligen Simulation ist von dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag auszugehen und die Gesamtheit der konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2 in fine). Je nachdem rechtfertigt es sich, besonders auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen und spätere Entwicklungen nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar waren (vgl. ASA 64 S. 641 E. 5 einleitend und 5b; siehe auch StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d).
5.2.2 Eine Simulation muss jedoch auf klaren Indizien beruhen. Ergibt sich für den Zeitpunkt der Darlehensgewährung noch kein aussagekräftiges Bild, so hat die Steuerbehörde zuzuwarten, bis sich diese Indizien zum eindeutigen Beweis verdichtet haben (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2.2; als Beispiele ungenügender Belege für eine ursprüngliche Simulation: StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; 57/2002 S. 558 E. 3.2.1). Für eine spätere Beurteilung kann wesentlich sein, dass die Darlehensschuld zumindest teilweise abgebaut wird (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d). Umgekehrt ist je nachdem massgeblich, dass das Darlehen trotz (sehr) schwieriger Finanzverhältnisse des Schuldners noch (mehrmals) beträchtlich erhöht wird (vgl. StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 64/2009 S. 308 E. 3.2; siehe auch ASA 72 S. 736 E. 3.4).
5.2.3 Eine erst in einem späteren Zeitpunkt als der Darlehensgewährung realisierte geldwerte Leistung liegt namentlich dann vor, wenn die Kreditgeberin im Nachhinein, um den Darlehensnehmer zu sanieren, eine vollständige Abschreibung ihrer Forderung hin- und vornimmt (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3f; RDAT 2000 I S. 653 E. 2). In zahlreichen Fällen verdichten sich die Indizien erst dann zu einem eindeutigen Beweis, wenn der Anteilsinhaber den eindeutigen Willen äussert, die Mittel seiner Gesellschaft zu entziehen, und diese Absicht den Behörden insbesondere dadurch erkennbar wird, dass die Darlehensgeberin eben ihren bislang als gefährdete Forderung bezeichneten Kredit als wertlos geworden abschreibt. Dieser Zeitpunkt ist oft die einzige wirklich schlüssige, von aussen ersichtliche Anknüpfungsmöglichkeit, um die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte zwischen Nahestehenden einzuschätzen (vgl. ASA 66 S. 554 E. 5d; 49 61 E. 4b; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b und 3f).
6.
6.1 Vorliegend scheint unbestreitbar, dass die Konditionen der 2002 der Schwestergesellschaft vergebenen Kredite einem Drittvergleich nicht standhielten. Die Fr. 560'000.- wurden der anderen Gesellschaft zinslos, ohne jegliche Leistung von Sicherheiten und teilweise ohne schriftlichen Vertrag zugestanden. Die Borgerin betrieb ein im Aufbau begriffenes Geschäft, dessen unternehmerische Zukunft noch unsicher war. Wohl verfügte die Darlehensschuldnerin ganz zu Beginn ihrer Tätigkeit noch über hinreichend Eigenkapital, zumal die Revisionsstelle an den Werten der Sachübernahmen nichts auszusetzen hatte. Aber unter solch ungewissen Vorzeichen hätte ein unbeteiligter Dritter kaum ein ungesichertes und unverzinsliches Darlehen ausgerichtet.
6.2 Im Verzicht auf eine angemessene, dem hohen Risiko entsprechende Gegenleistung liegt eine geldwerte Leistung, die letztlich den Inhabern der Beteiligungsrechte, d.h. den Beschwerdeführern, zuzurechnen ist (vgl. oben E. 4). Diese anerkennen jedoch die Aufrechnung eines Zinses von 6,75 %, der als angemessene Gegenleistung betrachtet werden kann.
7.
7.1 Gemäss den kantonalen Instanzen sind aber nicht nur die unterbliebenen Zinsleistungen, sondern auch die gesamten Kreditbeträge beim steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführer aufzurechnen. Die der Schwestergesellschaft gewährten Darlehen seien von Anfang an simuliert gewesen, da der Wille zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 560'000.- gefehlt habe. Bei diesem Willen handelt es sich um ein subjektives Element, auf das naturgemäss nur aufgrund äusserer Umstände geschlossen werden kann. Es stellt eine steuerbegründende Tatsache dar, weshalb die Beweislast insofern bei der Steuerbehörde liegt (vgl. u.a. BGE 133 II 153 E. 4.3 S. 158).
7.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht der Meinung der unteren kantonalen Instanzen angeschlossen, wonach eine Rückerstattungsabsicht von Anfang an nicht ernsthaft bestanden habe. Seine Feststellungen über das Vorliegen von Simulationsindizien gelten als tatsächliche Umstände (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; im Gegensatz zu den daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen, vgl. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3c; ASA 53 S. 54 E. 4), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.3), es sei denn, sie seien offensichtlich unzutreffend. Gerade ein solcher qualifizierter Mangel bei der Sachverhaltserhebung muss hier jedoch angenommen werden, u.a. deshalb, weil im Zeitpunkt der angefochtenen Urteile sämtliche Darlehen vollumfänglich zurückerstattet waren.
7.3 Gegen die Berücksichtigung der späteren Rückerstattung der verschiedenen Darlehen könnten namentlich zwei Einwendungen erhoben werden, die sich jedoch nicht als stichhaltig erweisen:
7.3.1 Namentlich kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf das in ASA 64 S. 641 veröffentlichte Urteil berufen. Dort (vgl. insb. E. 5 einleitend und 5b) hielt das Bundesgericht fest, es müsse auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt werden, um zu beurteilen, ob eine geldwerte Leistung vorliege. Spätere Entwicklungen könnten nur insoweit in Betracht fallen, als sie zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar gewesen seien (vgl. dazu auch schon oben E. 5.2.1 sowie das zit. Urteil 2A.584/2000 E. 3e). Von der Faktenlage im eben erwähnten Urteil unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen in mehrfacher Hinsicht wesentlich (vgl. unten E. 7.4; siehe auch oben E. 5.2.1 und 5.2.2).
7.3.2 Ebenso wenig kann vorgebracht werden, dass die Rückerstattung der Darlehen ausnahmslos nach der erstinstanzlichen Veranlagungsverfügung erfolgt sei, so dass ihr jegliche Aussagekraft fehlen müsse. Ein derartiger Versuch, die Beweislage im Nachhinein missbräuchlich zu verbessern, musste zwar in anderen Fällen festgestellt werden (vgl. u.a. ASA 64 S. 641 E. 5b; siehe auch zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3a). Ein solcher Missbrauch lässt sich hier indessen aufgrund mehrerer Indizien ausschliessen: Die Darlehen wurden zwar nicht vor den Veranlagungsverfügungen zurückerstattet, aber sie wurden fortwährend in den Büchern der beiden beteiligten Gesellschaften aufgeführt. Ebenfalls vorher (nämlich seit 2004) fand auch eine marktübliche Verzinsung statt, und dieser Zins wurde nicht zum Kapital geschlagen. Gesamthaft existierten die Darlehen damit sowohl formell als auch materiell vor dem besagten Tätigwerden der Behörde.
7.4 Die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich indessen nicht nur wegen der nachmaligen Rückerstattung sämtlicher Darlehen als offensichtlich unzutreffend. Auch sonst vermögen die von der Vorinstanz angeführten Indizien weder einzeln noch zusammengenommen zu belegen, dass ein Rückerstattungswille schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe gefehlt habe:
7.4.1 Das Verwaltungsgericht hat sich zuerst einmal auf mehrere Elemente berufen, die nicht mehr als das schon oben in E. 6 Ausgeführte belegen, dass nämlich ein unbeteiligter Dritter unter den konkreten Umständen kaum ein zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt hätte. Dabei geht es jedoch nur um die Kreditkonditionen, nicht aber um die Darlehensverhältnisse als solche (bzw. deren allfällige Simulation).
7.4.2 Wenig Beweiskraft kommt weiter dem Umstand zu, dass der zwischen den beiden Gesellschaften erstellte Darlehensvertrag nicht für alle Kredite bestand und mit formellen Mängeln behaftet war (vgl. oben E. 5.1.1). Ebenfalls nicht massgeblich kann hier die Tatsache sein, dass es nicht zum Geschäftszweck der Darlehensgeberin gehörte, Kredite zu gewähren (vgl. oben E. 5.1.2).
Bedeutender ist, dass die Darlehensgeberin nicht über genügend Vermögen verfügte, um die ausgerichteten Zuwendungen aus ihren eigenen Mitteln zu leisten (vgl. oben E. 5.1.3). Stattdessen war der Beschwerdeführer gezwungen, den Betrag von Fr. 475'000.- (Zins 6,25 %) bei einer Bank aufzunehmen, was in der Höhe von Fr. 150'000.- solidarisch verbürgt wurde; zudem schloss er einen allgemeinen Pfandvertrag mit der Bank ab und ging er eine Todesfallversicherung zur weiteren Absicherung des Kredites ein; schliesslich wurde sogar die Privatliegenschaft der Beschwerdeführer teilweise verpfändet. Daraus lässt sich indessen nichts Schlüssiges zugunsten einer Simulationsabsicht ableiten. Vielmehr ergeben sich daraus sogar zwei Indizien gegen eine solche Simulation: Einerseits beweist der Bankkredit, dass der Beschwerdeführer (bzw. seine Geschäftssituation) im damaligen Zeitpunkt als durchaus kreditwürdig eingestuft wurde, wenn auch nicht für ein zinsloses und ungesichertes Darlehen (vgl. oben E. 6); auf jeden Fall konnte mit diesem Argument eine zukünftige Rückerstattung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Andererseits ist, wenn schon auf die wirtschaftlichen und nicht nur die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen ist (vgl. oben E. 2.1), beachtlich, dass der Beschwerdeführer privat für das Darlehen Sicherheit leistete. Das hätte er wohl kaum getan, wenn er von einem endgültigen Verlust der Forderung ausgegangen wäre und die Rückerstattung von allem Anfang an ausgeschlossen hätte.
7.4.3 Im Wesentlichen beruft sich das Verwaltungsgericht jedoch auf dasjenige Simulationsindiz, das im Allgemeinen am schwersten wiegt: eine fehlende Rückerstattungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin (vgl. oben E. 5.1.3), die hier von Anfang an klar vorgelegen habe. Dieses Argument vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, weil die finanziellen Schwierigkeiten nicht schon bei der Darlehensgewährung im Oktober 2002 bestanden, sondern erst in den Jahren danach (und selbst dann nur zeitweise): Die Darlehensschuldnerin wies Ende 2003 ein Minuskapital von Fr. 52'871.- aus; Ende 2004 betrug die Überschuldung Fr. 321'773.-. Im Gründungszeitpunkt (d.h. Ende 2002) war das Eigenkapital indessen noch intakt; die Revisionsstelle beanstandete die damals vorgenommenen Bewertungen jedenfalls nicht (vgl. auch schon oben E. 6.1); zudem erklärten die Gesellschaftsgläubiger den Rangrücktritt. Weiter war der branchenkundige Beschwerdeführer durchaus imstande, die positiven Zukunftsaussichten des neuen Betriebs abzuschätzen, wie die nachmalige Entwicklung zeigt.
Das Vorgehen der Beschwerdeführer in der Startphase und ihr seitheriges Engagement deuten gesamthaft auf das genaue Gegenteil als eine von Anfang an bestehende Simulation: Sie taten das Zumutbare, um der neuen Gesellschaft zum Erfolg zu verhelfen, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen konnte. Die von den Beteiligungsinhabern vorgenommene Sanierung hielt zwar einem Drittvergleich nicht stand und hätte auch misslingen können (vgl. u.a. den Fall in StR 57/2002 S. 558 als Gegenbeispiel; siehe auch oben E. 5.2.3 zur nachträglichen Totalabschreibung als Konsequenz eines erfolglosen Sanierungsversuchs). Unabhängig vom Ausgang der unternommenen Sanierung kann jedoch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden nicht schon aufgrund beträchtlicher finanzieller Schwierigkeiten des Darlehensschuldners auf einen mangelnden Rückerstattungswillen geschlossen werden, und noch weniger auf eine schon von Anfang an bestehende Simulationsabsicht.
7.4.4 Wenn somit von dem durch die kantonalen Instanzen zugrunde gelegten Sachverhalt abzuweichen ist, so steht das nach dem eben Gesagten im Einklang mit den Regeln zur Beweislastverteilung bzw. zur grundsätzlichen Verbindlichkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht (vgl. oben E. 7.1 und 7.2):
Einerseits hat sich ergeben, dass die beweispflichtige Veranlagungsbehörde für 2002 eine Simulation annahm, ohne dass sie die Gesamtheit der konkreten Umstände berücksichtigt hätte (vgl. oben E. 5.2.1) oder dass eine fehlende Rückerstattungsabsicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung klar aus den Indizien hervorgegangen wäre (vgl. oben E. 5.2.2). Dennoch wartete sie nicht zu, bis sich die Indizien allenfalls zu einem eindeutigen Beweis verdichtet hätten.
Andererseits ist dem Verwaltungsgericht entgegenzuhalten, dass es den von den unteren Instanzen auf ungenügender Beweisgrundlage erstellten Sachverhalt übernommen hat, obwohl diese ungenügende Grundlage im Zeitpunkt der hier angefochtenen Urteile schon offensichtlich geworden war. Deshalb vermögen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nicht zu binden. Die daraus gezogenen Rechtsfolgerungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand.
7.5 Die angefochtenen Urteile können auch nicht mit einer substituierten Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) aufrechterhalten werden. Wohl ist die Annahme einer Simulation nicht die einzige mögliche Grundlage, um eine geldwerte Leistung in der Steuerperiode 2002 festzuhalten (vgl. oben E. 2-4). Bei der hier zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ergibt der massgebliche Drittvergleich jedoch nur, dass unter den gegebenen Umständen von einem Unbeteiligten wohl kein gänzlich zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt worden wäre (vgl. oben E. 6). Eine darüber hinausgehende Aufrechnung rechtfertigt sich hier - auf welcher Grundlage auch immer - nicht. Wohl waren die Kreditkonditionen nicht marktgerecht, ohne dass aber die Darlehensverhältnisse als solche simuliert oder sonst wie in einer Weise gestaltet gewesen wären, dass sich bei den Beteiligungsinhabern eine weitergehende Korrektur der steuerbaren Einkünfte aufdrängen würde.
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Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG; § 20 Abs. 1 lit. c StG/ZH; simuliertes Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden? Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person (E. 3).
Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden (E. 4).
Simuliertes Darlehen: Indizien (E. 5.1); Unterscheidung zwischen Fällen, in denen die Rückzahlung des Darlehens schon bei der Gewährung des Kredits nicht geplant ist, und solchen, in denen ein fehlender Rückerstattungswille erst im Nachhinein angenommen werden kann (E. 5.2).
Annahme der Steuerbehörden, die Rückerstattung eines Darlehens sei von allem Anfang an nicht geplant gewesen, und Voraussetzungen, unter denen eine später tatsächlich erfolgte Rückerstattung (nicht) berücksichtigt werden kann (E. 7.1-7.3).
Weitere Indizien, die in einem konkreten Fall gegen die Annahme eines simulierten Darlehens sprechen (E. 7.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,414
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138 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A. A.X. ist zusammen mit seiner Ehefrau, B.X., Alleinaktionär der Y. AG und, seit Oktober 2002, der Z. AG. Im Laufe des Jahres 2002 gewährte die erstgenannte Gesellschaft der zweiten mehrere Darlehen, die sich Ende 2002 auf Fr. 560'000.- beliefen.
B. Bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2002 qualifizierte das kantonale Steueramt Zürich am 8. August 2005 die genannten Darlehen als simuliert und rechnete sie in Anwendung der sog. Dreieckstheorie vollumfänglich, d.h. in der Höhe von Fr. 560'000.-, als verdeckte Gewinnausschüttung zu den steuerbaren Einkünften der Betroffenen. Das bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 2010 kantonal letztinstanzlich mit zwei getrennten Urteilen zur kantonalen und zur Bundessteuer.
C. Am 15. Dezember 2010 haben die Ehegatten X. Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, die verwaltungsgerichtlichen Urteile zu den Kantons- und Gemeindesteuern (Verfahren 2C_961/2010) sowie zur direkten Bundessteuer 2002 (2C_962/2010) aufzuheben; von der Aufrechnung der Darlehen sei abzusehen. Eventuell sei die Sache zur weiteren Untersuchung und Neuentscheidung an eine der kantonalen Instanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer gut und weist die Sache zu neuer Veranlagung an das Steueramt zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11) sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen insbesondere steuerbar Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art.
2.1 Diese Bestimmung ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen, und es muss nicht strikt von der zivilrechtlichen Gestaltung ausgegangen werden, die der Pflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Behörden den Sachverhalt steuerrechtlich auch entsprechend seinem tatsächlichen, insbesondere ökonomischen Gehalt zu würdigen (vgl. u.a. StR 57/2002 S. 558 E. 2.1; Pra 2000 Nr. 182 S. 1117 E. 2b).
2.2 Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit einem Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 822 E. 3.1; 60/2005 S. 24 E. 3.1; StE 2010 B 24.4 Nr. 79 E. 3.1; 2006 B 24.4 Nr. 74 E. 2.1; 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.1; ASA 66 S. 554 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3 Geldwerte Vorteile gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr nahestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 2.2; 57/2002 S. 558 E. 2.3; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.2; ASA 66 S. 458 E. 7; 63 S. 145 E. 4).
3. Das Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person stellt dann eine gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG dem steuerbaren Einkommen des Empfängers zuzurechnende geldwerte Leistung dar, wenn die Gesellschaft das Darlehen nur aus dem Grund überhaupt gewährt oder es bloss deshalb in einer bestimmten Höhe und zu den konkreten Bedingungen zugestanden hat, weil der Darlehensnehmer Beteiligungsinhaber ist.
3.1 Es ist einer Aktiengesellschaft grundsätzlich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfange und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre. Eine geldwerte Leistung liegt aber insoweit vor, als von diesen Drittbedingungen bzw. einem üblichen und marktgerechten Geschäftsgebaren abgewichen wird. Bei diesem Drittvergleich (vgl. oben E. 2.2) sind in jedem Einzelfall, ausgehend von dem zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrag, alle konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3; 57/2002 S. 558 E. 2.2; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.3; 2001 B. 24.2 Nr. 58 E. 2; ASA 66 S. 554 E. 3c; 53 S. 54 E. 3).
3.2 Das Bundesgericht hat eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das gewährte Darlehen durch den Gesellschaftszweck nicht abgedeckt oder im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich ist (d.h. wenn das Darlehen durch die vorhandenen Mittel der Gesellschaft nicht abgedeckt werden kann oder es im Vergleich zu den übrigen Aktiven übermässig hoch erscheint und dann ein sog. Klumpenrisiko verursacht), weiter bei fehlender Bonität des Schuldners oder dann, wenn keine Sicherheiten und keine Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, die Darlehenszinsen nicht bezahlt, sondern dem Darlehenskonto laufend belastet werden und schriftliche Vereinbarungen fehlen (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b; ASA 64 S. 641 E. 3; 53 S. 54 E. 5; vgl. zum Ganzen auch LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, 1991, insb. S. 293 ff.; ANDRÉ ROUILLER, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55 S. 3 ff.; DANIELLE YERSIN, De quelques problèmes relatifs à la déduction des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, ASA 47 S. 586 ff.; JEAN-MARC RIVIER, Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, ASA 54 S. 20 ff.).
4. Es stellt sich die Frage, ob das bisher zu den geldwerten Leistungen im Allgemeinen und zu den Aktionärsdarlehen im Besonderen Gesagte auch dann zu gelten hat, wenn die Leistung bzw. das Darlehen zwischen Schwestergesellschaften gewährt wird, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden.
4.1 Das schweizerische Recht kennt - mit Ausnahme einzelner Bestimmungen - kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesellschaft als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Gesellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns, anderer Gesellschaften oder des sie beherrschenden Anteilsinhabers zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Gesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (vgl. insb. BGE 110 Ib 127 S. 132, BGE 110 Ib 222 S. 226; StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 60/2005 S. 963 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2; 65 S. 51 E. 3b; je mit Hinweisen).
4.2 Gemäss der sog. Dreieckstheorie kann einkommenssteuerrechtlich eine geldwerte Leistung an einen der Gesellschaft nahestehenden Dritten u.U. als steuerbare Zuwendung (insbesondere als verdeckte Gewinnausschüttung) an den Aktionär qualifiziert werden (vgl. u.a. BGE 131 II 722 E. 4.1 S. 726 f.; ASA 72 S. 736 E. 2; 63 S. 145 E. 4a; StR 65/2010 S. 138 E. 5; 60/2005 S. 963 E. 2.2; 60/2005 S. 24 E. 5; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 5; RtiD 2007 I S. 663 E. 3). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesellschaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Gesellschaft zur anderen. Auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis fussende Zuwendungen zwischen solchen Gesellschaften haben als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einerseits und als verdeckte Kapitaleinlagen des Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits zu gelten. Dabei ist ebenfalls aufgrund eines Drittvergleichs zu untersuchen, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem Geschäftsgebaren derart ungewöhnlich ist, dass der Schluss naheliegt, sie wäre so nicht erbracht worden, wenn der Leistungsempfänger dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 65/2010 S. 558 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Der Beteiligungsinhaber ist somit auch für Zuwendungen der Gesellschaft zu besteuern, die einer von ihm beherrschten weiteren Gesellschaft zufliessen, wenn eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solches Vorgehen fehlt (vgl. BGE 113 Ib 23 E. 3a S. 26 f.; ASA 66 S. 458 E. 7; StR 57/2002 S. 558 E. 2.3).
5. Nach Art. 312 OR ist ein Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Soweit der Aktionär bzw. eine weitere von ihm beherrschte Gesellschaft wie jeder aussenstehende Darlehensnehmer das von seiner (Schwester-)Gesellschaft ausgerichtete Darlehen zurückerstatten muss, fehlt es an einer unentgeltlichen Zuwendung. Anders verhält es sich dann, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein solches nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückerstattung der erbrachten Leistung nicht beabsichtigt ist. Wird die äussere Form des Darlehens nur simuliert, d.h. bloss zum Schein gewählt oder gewahrt, dann handelt es sich bei der Zuwendung gar nicht wirklich um Fremdkapital, sondern um eine Kapitaleinlage bzw. einen Zuschuss (vgl. u.a. ASA 72 S. 736 E. 2.2; 53 S. 54 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3a):
5.1 Gelegentlich werden die oben in E. 3.2 genannten und zur Beurteilung von Darlehen an Aktionäre im Allgemeinen entwickelten Kriterien ohne weiteres auch bei der hier wesentlichen Frage zur Anwendung gebracht, ob ein solches Darlehen simuliert ist. Diese Frage ist jedoch enger als das allgemeine Problem der Aktionärsdarlehen. Somit genügt es nicht darzulegen, dass das betreffende Darlehen zwischen einander nicht nahestehenden Dritten nicht oder aber nur unter anderen Bedingungen gewährt worden wäre. Vielmehr muss darüber hinaus aufgezeigt werden, dass aufgrund des besonderen Verhältnisses unter Nahestehenden mit der Rückzahlung des Darlehens nicht (mehr) ernstlich gerechnet werden kann. Dementsprechend kann den verschiedenen genannten Kriterien hier ein anderes Gewicht zukommen:
5.1.1 Für sich allein erweist sich das Fehlen eines schriftlichen Vertrags (vgl. ASA 64 S. 641 E. 4a) als nur wenig aufschlussreich, da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1). Aussagekräftiger ist es, wenn das Darlehen weder bei der Gläubigerin noch beim Schuldner in der Bilanz aufgeführt wird und der Borger gegenüber den Steuerbehörden auch nicht um den Abzug seiner Schuldzinsen ersucht. Ein solches Vorgehen kann bedeuten, dass die Betroffenen selber von der (buchhalterischen) Nichtexistenz des Darlehens ausgehen (vgl. Urteil 2A.399/1999 vom 16. Mai 2000 E. 3b; siehe auch ASA 53 S. 54 E. 5b).
5.1.2 Der Umstand, dass der statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung von Krediten umfasst (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; 53 S. 54 E. 5d; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1), lässt ebenfalls noch nicht zwingend auf eine Simulation schliessen. Eine solche ist jedoch z.B. dann anzunehmen, wenn die zugeflossenen Mittel beim Empfänger zu einem grossen Teil für die Bestreitung seines privaten Lebensaufwandes verwendet werden (vgl. ASA 53 S. 54 E. 5c) oder diesem ermöglicht wird, seine privaten Schulden mit Hilfe eines Geschäftskredits umzuschulden, wenn also ein Darlehen im eigentlichen Sinn gar nicht gewollt ist (vgl. zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3f und 3g).
5.1.3 Ähnlich zu differenzieren ist in Bezug auf die jeweilige Vermögenssituation von Darlehensgeberin und -schuldner: So mag es wohl im Drittvergleich durchaus ungewöhnlich sein, wenn die geleistete Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen der Darlehensgeberin eine ausserordentliche Höhe erreicht; das kann in dem Ausmass gegeben sein, dass das Darlehen das einzige erhebliche Aktivum der Gesellschaft darstellt oder das vorhandene Eigenkapital übersteigt (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 53 S. 54 E. 5a und 5d; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3c). All das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass mit einer Rückerstattung des Darlehens nicht zu rechnen wäre. Differenziert zu beurteilen ist allenfalls sogar die Tatsache, dass die Darlehensgeberin gar nicht in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln Darlehen zu gewähren, sondern sich diese Mittel bei einem Dritten beschaffen muss (vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; Urteil 2A.584/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3d; siehe auch unten E. 7.3.2). Die Voraussetzungen für eine Simulation sind erst dort deutlich erfüllt, wo sich der Darlehensschuldner in äusserst angespannten finanziellen Verhältnissen befindet und nicht in der Lage ist, aus eigener Kraft seinen aus dem Darlehen resultierenden Verpflichtungen (Zins- und Amortisationszahlungen) auf Dauer nachzukommen (z.B. bei einem Passivenüberschuss von mehreren Mio. Franken; vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3d).
5.2 Im Zusammenhang mit allenfalls simulierten Darlehen an den Beteiligungsinhaber oder an die Schwestergesellschaft erweist sich eine weitere Unterscheidung als wesentlich: Einerseits sind jene Fälle zu nennen, in denen die Rückzahlung des Darlehens von allem Anfang an (d.h. schon bei der Gewährung des Kredits) nicht geplant ist. Andererseits ergeben sich Fälle, in denen ein fehlender Rückerstattungswille nur im Nachhinein angenommen werden kann, weil die Darlehensgeberin erst in einem späteren Zeitpunkt auf ihre (bislang ernsthaft aufrechterhaltene) Forderung gegenüber dem Schuldner verzichtet. Die beiden Varianten werden in der Lehre bzw. teilweise in der Praxis mit den Begriffen der ursprünglichen und der nachträglichen Simulation bezeichnet (vgl. BOCHUD, a.a.O., S. 114 ff.; ROBERT DANON, in: Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 164 ff. zu Art. 57-58 DBG; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, S. 284 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 114 zu Art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, N. 168 ff. zu Art. 58 DBG), was mit der privatrechtlichen Terminologie nicht vollumfänglich übereinstimmt.
5.2.1 Auch bei der Bestimmung einer allfälligen Simulation ist von dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag auszugehen und die Gesamtheit der konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2 in fine). Je nachdem rechtfertigt es sich, besonders auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen und spätere Entwicklungen nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar waren (vgl. ASA 64 S. 641 E. 5 einleitend und 5b; siehe auch StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d).
5.2.2 Eine Simulation muss jedoch auf klaren Indizien beruhen. Ergibt sich für den Zeitpunkt der Darlehensgewährung noch kein aussagekräftiges Bild, so hat die Steuerbehörde zuzuwarten, bis sich diese Indizien zum eindeutigen Beweis verdichtet haben (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2.2; als Beispiele ungenügender Belege für eine ursprüngliche Simulation: StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; 57/2002 S. 558 E. 3.2.1). Für eine spätere Beurteilung kann wesentlich sein, dass die Darlehensschuld zumindest teilweise abgebaut wird (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d). Umgekehrt ist je nachdem massgeblich, dass das Darlehen trotz (sehr) schwieriger Finanzverhältnisse des Schuldners noch (mehrmals) beträchtlich erhöht wird (vgl. StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 64/2009 S. 308 E. 3.2; siehe auch ASA 72 S. 736 E. 3.4).
5.2.3 Eine erst in einem späteren Zeitpunkt als der Darlehensgewährung realisierte geldwerte Leistung liegt namentlich dann vor, wenn die Kreditgeberin im Nachhinein, um den Darlehensnehmer zu sanieren, eine vollständige Abschreibung ihrer Forderung hin- und vornimmt (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3f; RDAT 2000 I S. 653 E. 2). In zahlreichen Fällen verdichten sich die Indizien erst dann zu einem eindeutigen Beweis, wenn der Anteilsinhaber den eindeutigen Willen äussert, die Mittel seiner Gesellschaft zu entziehen, und diese Absicht den Behörden insbesondere dadurch erkennbar wird, dass die Darlehensgeberin eben ihren bislang als gefährdete Forderung bezeichneten Kredit als wertlos geworden abschreibt. Dieser Zeitpunkt ist oft die einzige wirklich schlüssige, von aussen ersichtliche Anknüpfungsmöglichkeit, um die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte zwischen Nahestehenden einzuschätzen (vgl. ASA 66 S. 554 E. 5d; 49 61 E. 4b; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b und 3f).
6.
6.1 Vorliegend scheint unbestreitbar, dass die Konditionen der 2002 der Schwestergesellschaft vergebenen Kredite einem Drittvergleich nicht standhielten. Die Fr. 560'000.- wurden der anderen Gesellschaft zinslos, ohne jegliche Leistung von Sicherheiten und teilweise ohne schriftlichen Vertrag zugestanden. Die Borgerin betrieb ein im Aufbau begriffenes Geschäft, dessen unternehmerische Zukunft noch unsicher war. Wohl verfügte die Darlehensschuldnerin ganz zu Beginn ihrer Tätigkeit noch über hinreichend Eigenkapital, zumal die Revisionsstelle an den Werten der Sachübernahmen nichts auszusetzen hatte. Aber unter solch ungewissen Vorzeichen hätte ein unbeteiligter Dritter kaum ein ungesichertes und unverzinsliches Darlehen ausgerichtet.
6.2 Im Verzicht auf eine angemessene, dem hohen Risiko entsprechende Gegenleistung liegt eine geldwerte Leistung, die letztlich den Inhabern der Beteiligungsrechte, d.h. den Beschwerdeführern, zuzurechnen ist (vgl. oben E. 4). Diese anerkennen jedoch die Aufrechnung eines Zinses von 6,75 %, der als angemessene Gegenleistung betrachtet werden kann.
7.
7.1 Gemäss den kantonalen Instanzen sind aber nicht nur die unterbliebenen Zinsleistungen, sondern auch die gesamten Kreditbeträge beim steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführer aufzurechnen. Die der Schwestergesellschaft gewährten Darlehen seien von Anfang an simuliert gewesen, da der Wille zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 560'000.- gefehlt habe. Bei diesem Willen handelt es sich um ein subjektives Element, auf das naturgemäss nur aufgrund äusserer Umstände geschlossen werden kann. Es stellt eine steuerbegründende Tatsache dar, weshalb die Beweislast insofern bei der Steuerbehörde liegt (vgl. u.a. BGE 133 II 153 E. 4.3 S. 158).
7.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht der Meinung der unteren kantonalen Instanzen angeschlossen, wonach eine Rückerstattungsabsicht von Anfang an nicht ernsthaft bestanden habe. Seine Feststellungen über das Vorliegen von Simulationsindizien gelten als tatsächliche Umstände (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; im Gegensatz zu den daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen, vgl. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3c; ASA 53 S. 54 E. 4), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.3), es sei denn, sie seien offensichtlich unzutreffend. Gerade ein solcher qualifizierter Mangel bei der Sachverhaltserhebung muss hier jedoch angenommen werden, u.a. deshalb, weil im Zeitpunkt der angefochtenen Urteile sämtliche Darlehen vollumfänglich zurückerstattet waren.
7.3 Gegen die Berücksichtigung der späteren Rückerstattung der verschiedenen Darlehen könnten namentlich zwei Einwendungen erhoben werden, die sich jedoch nicht als stichhaltig erweisen:
7.3.1 Namentlich kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf das in ASA 64 S. 641 veröffentlichte Urteil berufen. Dort (vgl. insb. E. 5 einleitend und 5b) hielt das Bundesgericht fest, es müsse auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt werden, um zu beurteilen, ob eine geldwerte Leistung vorliege. Spätere Entwicklungen könnten nur insoweit in Betracht fallen, als sie zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar gewesen seien (vgl. dazu auch schon oben E. 5.2.1 sowie das zit. Urteil 2A.584/2000 E. 3e). Von der Faktenlage im eben erwähnten Urteil unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen in mehrfacher Hinsicht wesentlich (vgl. unten E. 7.4; siehe auch oben E. 5.2.1 und 5.2.2).
7.3.2 Ebenso wenig kann vorgebracht werden, dass die Rückerstattung der Darlehen ausnahmslos nach der erstinstanzlichen Veranlagungsverfügung erfolgt sei, so dass ihr jegliche Aussagekraft fehlen müsse. Ein derartiger Versuch, die Beweislage im Nachhinein missbräuchlich zu verbessern, musste zwar in anderen Fällen festgestellt werden (vgl. u.a. ASA 64 S. 641 E. 5b; siehe auch zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3a). Ein solcher Missbrauch lässt sich hier indessen aufgrund mehrerer Indizien ausschliessen: Die Darlehen wurden zwar nicht vor den Veranlagungsverfügungen zurückerstattet, aber sie wurden fortwährend in den Büchern der beiden beteiligten Gesellschaften aufgeführt. Ebenfalls vorher (nämlich seit 2004) fand auch eine marktübliche Verzinsung statt, und dieser Zins wurde nicht zum Kapital geschlagen. Gesamthaft existierten die Darlehen damit sowohl formell als auch materiell vor dem besagten Tätigwerden der Behörde.
7.4 Die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich indessen nicht nur wegen der nachmaligen Rückerstattung sämtlicher Darlehen als offensichtlich unzutreffend. Auch sonst vermögen die von der Vorinstanz angeführten Indizien weder einzeln noch zusammengenommen zu belegen, dass ein Rückerstattungswille schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe gefehlt habe:
7.4.1 Das Verwaltungsgericht hat sich zuerst einmal auf mehrere Elemente berufen, die nicht mehr als das schon oben in E. 6 Ausgeführte belegen, dass nämlich ein unbeteiligter Dritter unter den konkreten Umständen kaum ein zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt hätte. Dabei geht es jedoch nur um die Kreditkonditionen, nicht aber um die Darlehensverhältnisse als solche (bzw. deren allfällige Simulation).
7.4.2 Wenig Beweiskraft kommt weiter dem Umstand zu, dass der zwischen den beiden Gesellschaften erstellte Darlehensvertrag nicht für alle Kredite bestand und mit formellen Mängeln behaftet war (vgl. oben E. 5.1.1). Ebenfalls nicht massgeblich kann hier die Tatsache sein, dass es nicht zum Geschäftszweck der Darlehensgeberin gehörte, Kredite zu gewähren (vgl. oben E. 5.1.2).
Bedeutender ist, dass die Darlehensgeberin nicht über genügend Vermögen verfügte, um die ausgerichteten Zuwendungen aus ihren eigenen Mitteln zu leisten (vgl. oben E. 5.1.3). Stattdessen war der Beschwerdeführer gezwungen, den Betrag von Fr. 475'000.- (Zins 6,25 %) bei einer Bank aufzunehmen, was in der Höhe von Fr. 150'000.- solidarisch verbürgt wurde; zudem schloss er einen allgemeinen Pfandvertrag mit der Bank ab und ging er eine Todesfallversicherung zur weiteren Absicherung des Kredites ein; schliesslich wurde sogar die Privatliegenschaft der Beschwerdeführer teilweise verpfändet. Daraus lässt sich indessen nichts Schlüssiges zugunsten einer Simulationsabsicht ableiten. Vielmehr ergeben sich daraus sogar zwei Indizien gegen eine solche Simulation: Einerseits beweist der Bankkredit, dass der Beschwerdeführer (bzw. seine Geschäftssituation) im damaligen Zeitpunkt als durchaus kreditwürdig eingestuft wurde, wenn auch nicht für ein zinsloses und ungesichertes Darlehen (vgl. oben E. 6); auf jeden Fall konnte mit diesem Argument eine zukünftige Rückerstattung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Andererseits ist, wenn schon auf die wirtschaftlichen und nicht nur die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen ist (vgl. oben E. 2.1), beachtlich, dass der Beschwerdeführer privat für das Darlehen Sicherheit leistete. Das hätte er wohl kaum getan, wenn er von einem endgültigen Verlust der Forderung ausgegangen wäre und die Rückerstattung von allem Anfang an ausgeschlossen hätte.
7.4.3 Im Wesentlichen beruft sich das Verwaltungsgericht jedoch auf dasjenige Simulationsindiz, das im Allgemeinen am schwersten wiegt: eine fehlende Rückerstattungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin (vgl. oben E. 5.1.3), die hier von Anfang an klar vorgelegen habe. Dieses Argument vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, weil die finanziellen Schwierigkeiten nicht schon bei der Darlehensgewährung im Oktober 2002 bestanden, sondern erst in den Jahren danach (und selbst dann nur zeitweise): Die Darlehensschuldnerin wies Ende 2003 ein Minuskapital von Fr. 52'871.- aus; Ende 2004 betrug die Überschuldung Fr. 321'773.-. Im Gründungszeitpunkt (d.h. Ende 2002) war das Eigenkapital indessen noch intakt; die Revisionsstelle beanstandete die damals vorgenommenen Bewertungen jedenfalls nicht (vgl. auch schon oben E. 6.1); zudem erklärten die Gesellschaftsgläubiger den Rangrücktritt. Weiter war der branchenkundige Beschwerdeführer durchaus imstande, die positiven Zukunftsaussichten des neuen Betriebs abzuschätzen, wie die nachmalige Entwicklung zeigt.
Das Vorgehen der Beschwerdeführer in der Startphase und ihr seitheriges Engagement deuten gesamthaft auf das genaue Gegenteil als eine von Anfang an bestehende Simulation: Sie taten das Zumutbare, um der neuen Gesellschaft zum Erfolg zu verhelfen, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen konnte. Die von den Beteiligungsinhabern vorgenommene Sanierung hielt zwar einem Drittvergleich nicht stand und hätte auch misslingen können (vgl. u.a. den Fall in StR 57/2002 S. 558 als Gegenbeispiel; siehe auch oben E. 5.2.3 zur nachträglichen Totalabschreibung als Konsequenz eines erfolglosen Sanierungsversuchs). Unabhängig vom Ausgang der unternommenen Sanierung kann jedoch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden nicht schon aufgrund beträchtlicher finanzieller Schwierigkeiten des Darlehensschuldners auf einen mangelnden Rückerstattungswillen geschlossen werden, und noch weniger auf eine schon von Anfang an bestehende Simulationsabsicht.
7.4.4 Wenn somit von dem durch die kantonalen Instanzen zugrunde gelegten Sachverhalt abzuweichen ist, so steht das nach dem eben Gesagten im Einklang mit den Regeln zur Beweislastverteilung bzw. zur grundsätzlichen Verbindlichkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht (vgl. oben E. 7.1 und 7.2):
Einerseits hat sich ergeben, dass die beweispflichtige Veranlagungsbehörde für 2002 eine Simulation annahm, ohne dass sie die Gesamtheit der konkreten Umstände berücksichtigt hätte (vgl. oben E. 5.2.1) oder dass eine fehlende Rückerstattungsabsicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung klar aus den Indizien hervorgegangen wäre (vgl. oben E. 5.2.2). Dennoch wartete sie nicht zu, bis sich die Indizien allenfalls zu einem eindeutigen Beweis verdichtet hätten.
Andererseits ist dem Verwaltungsgericht entgegenzuhalten, dass es den von den unteren Instanzen auf ungenügender Beweisgrundlage erstellten Sachverhalt übernommen hat, obwohl diese ungenügende Grundlage im Zeitpunkt der hier angefochtenen Urteile schon offensichtlich geworden war. Deshalb vermögen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nicht zu binden. Die daraus gezogenen Rechtsfolgerungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand.
7.5 Die angefochtenen Urteile können auch nicht mit einer substituierten Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) aufrechterhalten werden. Wohl ist die Annahme einer Simulation nicht die einzige mögliche Grundlage, um eine geldwerte Leistung in der Steuerperiode 2002 festzuhalten (vgl. oben E. 2-4). Bei der hier zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ergibt der massgebliche Drittvergleich jedoch nur, dass unter den gegebenen Umständen von einem Unbeteiligten wohl kein gänzlich zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt worden wäre (vgl. oben E. 6). Eine darüber hinausgehende Aufrechnung rechtfertigt sich hier - auf welcher Grundlage auch immer - nicht. Wohl waren die Kreditkonditionen nicht marktgerecht, ohne dass aber die Darlehensverhältnisse als solche simuliert oder sonst wie in einer Weise gestaltet gewesen wären, dass sich bei den Beteiligungsinhabern eine weitergehende Korrektur der steuerbaren Einkünfte aufdrängen würde.
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de
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Art. 20 al. 1 let. c LIFD; art. 7 al. 1 LHID; § 20 al. 1 let. c LI/ZH; y a-t-il prêt simulé entre filiales dominées par le même détenteur de participations? Prêt d'une société anonyme à son actionnaire ou à une personne proche de l'un ou l'autre (consid. 3).
Prêt entre filiales dominées par le même détenteur de participations (consid. 4).
Prêt simulé: indices (consid. 5.1); distinction entre la situation dans laquelle la volonté de rembourser le prêt manque dès l'octroi du crédit et celle dans laquelle l'absence de volonté de rembourser n'apparaît que par après (consid. 5.2).
Absence de volonté de rembourser dès l'octroi du crédit admise par les autorités fiscales et conditions dans lesquelles un remboursement ultérieur effectif peut (ne pas) être pris en considération (consid. 7.1-7.3).
Indices supplémentaires permettant d'exclure dans le cas concret un prêt simulé (consid. 7.4).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,415
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138 II 57
Sachverhalt ab Seite 58
A. A.X. ist zusammen mit seiner Ehefrau, B.X., Alleinaktionär der Y. AG und, seit Oktober 2002, der Z. AG. Im Laufe des Jahres 2002 gewährte die erstgenannte Gesellschaft der zweiten mehrere Darlehen, die sich Ende 2002 auf Fr. 560'000.- beliefen.
B. Bei der Veranlagung der Eheleute X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2002 qualifizierte das kantonale Steueramt Zürich am 8. August 2005 die genannten Darlehen als simuliert und rechnete sie in Anwendung der sog. Dreieckstheorie vollumfänglich, d.h. in der Höhe von Fr. 560'000.-, als verdeckte Gewinnausschüttung zu den steuerbaren Einkünften der Betroffenen. Das bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 27. Oktober 2010 kantonal letztinstanzlich mit zwei getrennten Urteilen zur kantonalen und zur Bundessteuer.
C. Am 15. Dezember 2010 haben die Ehegatten X. Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen, die verwaltungsgerichtlichen Urteile zu den Kantons- und Gemeindesteuern (Verfahren 2C_961/2010) sowie zur direkten Bundessteuer 2002 (2C_962/2010) aufzuheben; von der Aufrechnung der Darlehen sei abzusehen. Eventuell sei die Sache zur weiteren Untersuchung und Neuentscheidung an eine der kantonalen Instanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde betreffend die direkte Bundessteuer gut und weist die Sache zu neuer Veranlagung an das Steueramt zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11) sind als Ertrag aus beweglichem Vermögen insbesondere steuerbar Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse und geldwerte Vorteile aus Beteiligungen aller Art.
2.1 Diese Bestimmung ist nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen, und es muss nicht strikt von der zivilrechtlichen Gestaltung ausgegangen werden, die der Pflichtige gewählt hat. Vielmehr haben die Behörden den Sachverhalt steuerrechtlich auch entsprechend seinem tatsächlichen, insbesondere ökonomischen Gehalt zu würdigen (vgl. u.a. StR 57/2002 S. 558 E. 2.1; Pra 2000 Nr. 182 S. 1117 E. 2b).
2.2 Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegenleistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit einem Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle konkreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 822 E. 3.1; 60/2005 S. 24 E. 3.1; StE 2010 B 24.4 Nr. 79 E. 3.1; 2006 B 24.4 Nr. 74 E. 2.1; 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.1; ASA 66 S. 554 E. 3; je mit Hinweisen).
2.3 Geldwerte Vorteile gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr nahestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgebaren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 2.2; 57/2002 S. 558 E. 2.3; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.2; ASA 66 S. 458 E. 7; 63 S. 145 E. 4).
3. Das Darlehen einer Aktiengesellschaft an ihren Aktionär oder eine ihr bzw. ihm nahestehende Person stellt dann eine gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG dem steuerbaren Einkommen des Empfängers zuzurechnende geldwerte Leistung dar, wenn die Gesellschaft das Darlehen nur aus dem Grund überhaupt gewährt oder es bloss deshalb in einer bestimmten Höhe und zu den konkreten Bedingungen zugestanden hat, weil der Darlehensnehmer Beteiligungsinhaber ist.
3.1 Es ist einer Aktiengesellschaft grundsätzlich unbenommen, sogar ihrem Alleinaktionär ein Darlehen in dem Umfange und zu den Bedingungen zu gewähren, in deren Genuss auch ein unbeteiligter Dritter unter gleichen Umständen gekommen wäre. Eine geldwerte Leistung liegt aber insoweit vor, als von diesen Drittbedingungen bzw. einem üblichen und marktgerechten Geschäftsgebaren abgewichen wird. Bei diesem Drittvergleich (vgl. oben E. 2.2) sind in jedem Einzelfall, ausgehend von dem zwischen der Gesellschaft und dem Beteiligten abgeschlossenen Vertrag, alle konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. u.a. StR 60/2005 S. 24 E. 3.3; 57/2002 S. 558 E. 2.2; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 3.3; 2001 B. 24.2 Nr. 58 E. 2; ASA 66 S. 554 E. 3c; 53 S. 54 E. 3).
3.2 Das Bundesgericht hat eine Anzahl von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen ein Aktionärsdarlehen als geldwerte Leistung zu qualifizieren ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn das gewährte Darlehen durch den Gesellschaftszweck nicht abgedeckt oder im Rahmen der gesamten Bilanzstruktur ungewöhnlich ist (d.h. wenn das Darlehen durch die vorhandenen Mittel der Gesellschaft nicht abgedeckt werden kann oder es im Vergleich zu den übrigen Aktiven übermässig hoch erscheint und dann ein sog. Klumpenrisiko verursacht), weiter bei fehlender Bonität des Schuldners oder dann, wenn keine Sicherheiten und keine Rückzahlungsverpflichtungen bestehen, die Darlehenszinsen nicht bezahlt, sondern dem Darlehenskonto laufend belastet werden und schriftliche Vereinbarungen fehlen (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b; ASA 64 S. 641 E. 3; 53 S. 54 E. 5; vgl. zum Ganzen auch LOUIS BOCHUD, Darlehen an Aktionäre aus wirtschaftlicher, zivil- und steuerrechtlicher Sicht, 1991, insb. S. 293 ff.; ANDRÉ ROUILLER, Geldwerte Leistungen in Form von Aktionärsdarlehen, ASA 55 S. 3 ff.; DANIELLE YERSIN, De quelques problèmes relatifs à la déduction des intérêts passifs et à la réalité de certaines dettes, ASA 47 S. 586 ff.; JEAN-MARC RIVIER, Réflexions sur le prêt d'une société anonyme à son actionnaire, ASA 54 S. 20 ff.).
4. Es stellt sich die Frage, ob das bisher zu den geldwerten Leistungen im Allgemeinen und zu den Aktionärsdarlehen im Besonderen Gesagte auch dann zu gelten hat, wenn die Leistung bzw. das Darlehen zwischen Schwestergesellschaften gewährt wird, die vom gleichen Beteiligungsinhaber beherrscht werden.
4.1 Das schweizerische Recht kennt - mit Ausnahme einzelner Bestimmungen - kein eigentliches Konzernrecht und behandelt jede Gesellschaft als ein rechtlich selbständiges Gebilde mit eigenen Organen, welche die Geschäfte im Interesse der besagten Gesellschaft und nicht in demjenigen des Konzerns, anderer Gesellschaften oder des sie beherrschenden Anteilsinhabers zu tätigen haben. Rechtsgeschäfte zwischen solchen Gesellschaften sind deshalb zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden. Insbesondere ist es der Konzernleitung (bzw. dem beherrschenden Anteilsinhaber) nicht erlaubt, die von den verschiedenen Gesellschaften erzielten Gewinne frei auf diese Gesellschaften zu verteilen (vgl. insb. BGE 110 Ib 127 S. 132, BGE 110 Ib 222 S. 226; StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 60/2005 S. 963 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2; 65 S. 51 E. 3b; je mit Hinweisen).
4.2 Gemäss der sog. Dreieckstheorie kann einkommenssteuerrechtlich eine geldwerte Leistung an einen der Gesellschaft nahestehenden Dritten u.U. als steuerbare Zuwendung (insbesondere als verdeckte Gewinnausschüttung) an den Aktionär qualifiziert werden (vgl. u.a. BGE 131 II 722 E. 4.1 S. 726 f.; ASA 72 S. 736 E. 2; 63 S. 145 E. 4a; StR 65/2010 S. 138 E. 5; 60/2005 S. 963 E. 2.2; 60/2005 S. 24 E. 5; StE 2004 B 24.4 Nr. 71 E. 5; RtiD 2007 I S. 663 E. 3). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesellschaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Gesellschaft zur anderen. Auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis fussende Zuwendungen zwischen solchen Gesellschaften haben als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Aktionär einerseits und als verdeckte Kapitaleinlagen des Aktionärs an die empfangende Gesellschaft andererseits zu gelten. Dabei ist ebenfalls aufgrund eines Drittvergleichs zu untersuchen, ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem Geschäftsgebaren derart ungewöhnlich ist, dass der Schluss naheliegt, sie wäre so nicht erbracht worden, wenn der Leistungsempfänger dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl. u.a. StR 65/2010 S. 558 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Der Beteiligungsinhaber ist somit auch für Zuwendungen der Gesellschaft zu besteuern, die einer von ihm beherrschten weiteren Gesellschaft zufliessen, wenn eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solches Vorgehen fehlt (vgl. BGE 113 Ib 23 E. 3a S. 26 f.; ASA 66 S. 458 E. 7; StR 57/2002 S. 558 E. 2.3).
5. Nach Art. 312 OR ist ein Darlehensnehmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Soweit der Aktionär bzw. eine weitere von ihm beherrschte Gesellschaft wie jeder aussenstehende Darlehensnehmer das von seiner (Schwester-)Gesellschaft ausgerichtete Darlehen zurückerstatten muss, fehlt es an einer unentgeltlichen Zuwendung. Anders verhält es sich dann, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein solches nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückerstattung der erbrachten Leistung nicht beabsichtigt ist. Wird die äussere Form des Darlehens nur simuliert, d.h. bloss zum Schein gewählt oder gewahrt, dann handelt es sich bei der Zuwendung gar nicht wirklich um Fremdkapital, sondern um eine Kapitaleinlage bzw. einen Zuschuss (vgl. u.a. ASA 72 S. 736 E. 2.2; 53 S. 54 E. 3; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3a):
5.1 Gelegentlich werden die oben in E. 3.2 genannten und zur Beurteilung von Darlehen an Aktionäre im Allgemeinen entwickelten Kriterien ohne weiteres auch bei der hier wesentlichen Frage zur Anwendung gebracht, ob ein solches Darlehen simuliert ist. Diese Frage ist jedoch enger als das allgemeine Problem der Aktionärsdarlehen. Somit genügt es nicht darzulegen, dass das betreffende Darlehen zwischen einander nicht nahestehenden Dritten nicht oder aber nur unter anderen Bedingungen gewährt worden wäre. Vielmehr muss darüber hinaus aufgezeigt werden, dass aufgrund des besonderen Verhältnisses unter Nahestehenden mit der Rückzahlung des Darlehens nicht (mehr) ernstlich gerechnet werden kann. Dementsprechend kann den verschiedenen genannten Kriterien hier ein anderes Gewicht zukommen:
5.1.1 Für sich allein erweist sich das Fehlen eines schriftlichen Vertrags (vgl. ASA 64 S. 641 E. 4a) als nur wenig aufschlussreich, da es auch auf anderen Gründen als einer Simulationsabsicht beruhen kann (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1). Aussagekräftiger ist es, wenn das Darlehen weder bei der Gläubigerin noch beim Schuldner in der Bilanz aufgeführt wird und der Borger gegenüber den Steuerbehörden auch nicht um den Abzug seiner Schuldzinsen ersucht. Ein solches Vorgehen kann bedeuten, dass die Betroffenen selber von der (buchhalterischen) Nichtexistenz des Darlehens ausgehen (vgl. Urteil 2A.399/1999 vom 16. Mai 2000 E. 3b; siehe auch ASA 53 S. 54 E. 5b).
5.1.2 Der Umstand, dass der statutarische Geschäftszweck der Darlehensgeberin nicht die Gewährung von Krediten umfasst (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; 53 S. 54 E. 5d; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1), lässt ebenfalls noch nicht zwingend auf eine Simulation schliessen. Eine solche ist jedoch z.B. dann anzunehmen, wenn die zugeflossenen Mittel beim Empfänger zu einem grossen Teil für die Bestreitung seines privaten Lebensaufwandes verwendet werden (vgl. ASA 53 S. 54 E. 5c) oder diesem ermöglicht wird, seine privaten Schulden mit Hilfe eines Geschäftskredits umzuschulden, wenn also ein Darlehen im eigentlichen Sinn gar nicht gewollt ist (vgl. zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3f und 3g).
5.1.3 Ähnlich zu differenzieren ist in Bezug auf die jeweilige Vermögenssituation von Darlehensgeberin und -schuldner: So mag es wohl im Drittvergleich durchaus ungewöhnlich sein, wenn die geleistete Zuwendung im Verhältnis zum Vermögen der Darlehensgeberin eine ausserordentliche Höhe erreicht; das kann in dem Ausmass gegeben sein, dass das Darlehen das einzige erhebliche Aktivum der Gesellschaft darstellt oder das vorhandene Eigenkapital übersteigt (vgl. ASA 72 S. 736 E. 3.1; 53 S. 54 E. 5a und 5d; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3c). All das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass mit einer Rückerstattung des Darlehens nicht zu rechnen wäre. Differenziert zu beurteilen ist allenfalls sogar die Tatsache, dass die Darlehensgeberin gar nicht in der Lage ist, aus ihren eigenen Mitteln Darlehen zu gewähren, sondern sich diese Mittel bei einem Dritten beschaffen muss (vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; 64 S. 641 E. 4a; StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; Urteil 2A.584/2000 vom 16. Mai 2001 E. 3d; siehe auch unten E. 7.3.2). Die Voraussetzungen für eine Simulation sind erst dort deutlich erfüllt, wo sich der Darlehensschuldner in äusserst angespannten finanziellen Verhältnissen befindet und nicht in der Lage ist, aus eigener Kraft seinen aus dem Darlehen resultierenden Verpflichtungen (Zins- und Amortisationszahlungen) auf Dauer nachzukommen (z.B. bei einem Passivenüberschuss von mehreren Mio. Franken; vgl. ASA 66 S. 554 E. 4b; zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3d).
5.2 Im Zusammenhang mit allenfalls simulierten Darlehen an den Beteiligungsinhaber oder an die Schwestergesellschaft erweist sich eine weitere Unterscheidung als wesentlich: Einerseits sind jene Fälle zu nennen, in denen die Rückzahlung des Darlehens von allem Anfang an (d.h. schon bei der Gewährung des Kredits) nicht geplant ist. Andererseits ergeben sich Fälle, in denen ein fehlender Rückerstattungswille nur im Nachhinein angenommen werden kann, weil die Darlehensgeberin erst in einem späteren Zeitpunkt auf ihre (bislang ernsthaft aufrechterhaltene) Forderung gegenüber dem Schuldner verzichtet. Die beiden Varianten werden in der Lehre bzw. teilweise in der Praxis mit den Begriffen der ursprünglichen und der nachträglichen Simulation bezeichnet (vgl. BOCHUD, a.a.O., S. 114 ff.; ROBERT DANON, in: Commentaire romand, LIFD, 2008, N. 164 ff. zu Art. 57-58 DBG; RETO HEUBERGER, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinnsteuerrechts, 2001, S. 284 ff.; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2. Teil, 2004, N. 114 zu Art. 58 DBG; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2008, N. 168 ff. zu Art. 58 DBG), was mit der privatrechtlichen Terminologie nicht vollumfänglich übereinstimmt.
5.2.1 Auch bei der Bestimmung einer allfälligen Simulation ist von dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag auszugehen und die Gesamtheit der konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2 in fine). Je nachdem rechtfertigt es sich, besonders auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzustellen und spätere Entwicklungen nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar waren (vgl. ASA 64 S. 641 E. 5 einleitend und 5b; siehe auch StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d).
5.2.2 Eine Simulation muss jedoch auf klaren Indizien beruhen. Ergibt sich für den Zeitpunkt der Darlehensgewährung noch kein aussagekräftiges Bild, so hat die Steuerbehörde zuzuwarten, bis sich diese Indizien zum eindeutigen Beweis verdichtet haben (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; ASA 72 S. 736 E. 2.2; als Beispiele ungenügender Belege für eine ursprüngliche Simulation: StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; 57/2002 S. 558 E. 3.2.1). Für eine spätere Beurteilung kann wesentlich sein, dass die Darlehensschuld zumindest teilweise abgebaut wird (vgl. StR 64/2009 S. 308 E. 3.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3d). Umgekehrt ist je nachdem massgeblich, dass das Darlehen trotz (sehr) schwieriger Finanzverhältnisse des Schuldners noch (mehrmals) beträchtlich erhöht wird (vgl. StR 64/2009 S. 810 E. 4.2; 64/2009 S. 308 E. 3.2; siehe auch ASA 72 S. 736 E. 3.4).
5.2.3 Eine erst in einem späteren Zeitpunkt als der Darlehensgewährung realisierte geldwerte Leistung liegt namentlich dann vor, wenn die Kreditgeberin im Nachhinein, um den Darlehensnehmer zu sanieren, eine vollständige Abschreibung ihrer Forderung hin- und vornimmt (vgl. StR 57/2002 S. 558 E. 3.2.1; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3f; RDAT 2000 I S. 653 E. 2). In zahlreichen Fällen verdichten sich die Indizien erst dann zu einem eindeutigen Beweis, wenn der Anteilsinhaber den eindeutigen Willen äussert, die Mittel seiner Gesellschaft zu entziehen, und diese Absicht den Behörden insbesondere dadurch erkennbar wird, dass die Darlehensgeberin eben ihren bislang als gefährdete Forderung bezeichneten Kredit als wertlos geworden abschreibt. Dieser Zeitpunkt ist oft die einzige wirklich schlüssige, von aussen ersichtliche Anknüpfungsmöglichkeit, um die zu beurteilenden Rechtsgeschäfte zwischen Nahestehenden einzuschätzen (vgl. ASA 66 S. 554 E. 5d; 49 61 E. 4b; StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3b und 3f).
6.
6.1 Vorliegend scheint unbestreitbar, dass die Konditionen der 2002 der Schwestergesellschaft vergebenen Kredite einem Drittvergleich nicht standhielten. Die Fr. 560'000.- wurden der anderen Gesellschaft zinslos, ohne jegliche Leistung von Sicherheiten und teilweise ohne schriftlichen Vertrag zugestanden. Die Borgerin betrieb ein im Aufbau begriffenes Geschäft, dessen unternehmerische Zukunft noch unsicher war. Wohl verfügte die Darlehensschuldnerin ganz zu Beginn ihrer Tätigkeit noch über hinreichend Eigenkapital, zumal die Revisionsstelle an den Werten der Sachübernahmen nichts auszusetzen hatte. Aber unter solch ungewissen Vorzeichen hätte ein unbeteiligter Dritter kaum ein ungesichertes und unverzinsliches Darlehen ausgerichtet.
6.2 Im Verzicht auf eine angemessene, dem hohen Risiko entsprechende Gegenleistung liegt eine geldwerte Leistung, die letztlich den Inhabern der Beteiligungsrechte, d.h. den Beschwerdeführern, zuzurechnen ist (vgl. oben E. 4). Diese anerkennen jedoch die Aufrechnung eines Zinses von 6,75 %, der als angemessene Gegenleistung betrachtet werden kann.
7.
7.1 Gemäss den kantonalen Instanzen sind aber nicht nur die unterbliebenen Zinsleistungen, sondern auch die gesamten Kreditbeträge beim steuerbaren Einkommen der Beschwerdeführer aufzurechnen. Die der Schwestergesellschaft gewährten Darlehen seien von Anfang an simuliert gewesen, da der Wille zur Rückerstattung des Betrages von Fr. 560'000.- gefehlt habe. Bei diesem Willen handelt es sich um ein subjektives Element, auf das naturgemäss nur aufgrund äusserer Umstände geschlossen werden kann. Es stellt eine steuerbegründende Tatsache dar, weshalb die Beweislast insofern bei der Steuerbehörde liegt (vgl. u.a. BGE 133 II 153 E. 4.3 S. 158).
7.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht der Meinung der unteren kantonalen Instanzen angeschlossen, wonach eine Rückerstattungsabsicht von Anfang an nicht ernsthaft bestanden habe. Seine Feststellungen über das Vorliegen von Simulationsindizien gelten als tatsächliche Umstände (vgl. u.a. StR 64/2009 S. 308 E. 2.2; im Gegensatz zu den daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen, vgl. StE 2001 B 24.4 Nr. 58 E. 3c; ASA 53 S. 54 E. 4), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. nicht publ. E. 1.3), es sei denn, sie seien offensichtlich unzutreffend. Gerade ein solcher qualifizierter Mangel bei der Sachverhaltserhebung muss hier jedoch angenommen werden, u.a. deshalb, weil im Zeitpunkt der angefochtenen Urteile sämtliche Darlehen vollumfänglich zurückerstattet waren.
7.3 Gegen die Berücksichtigung der späteren Rückerstattung der verschiedenen Darlehen könnten namentlich zwei Einwendungen erhoben werden, die sich jedoch nicht als stichhaltig erweisen:
7.3.1 Namentlich kann sich das Verwaltungsgericht nicht auf das in ASA 64 S. 641 veröffentlichte Urteil berufen. Dort (vgl. insb. E. 5 einleitend und 5b) hielt das Bundesgericht fest, es müsse auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt werden, um zu beurteilen, ob eine geldwerte Leistung vorliege. Spätere Entwicklungen könnten nur insoweit in Betracht fallen, als sie zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt oder zumindest absehbar gewesen seien (vgl. dazu auch schon oben E. 5.2.1 sowie das zit. Urteil 2A.584/2000 E. 3e). Von der Faktenlage im eben erwähnten Urteil unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt indessen in mehrfacher Hinsicht wesentlich (vgl. unten E. 7.4; siehe auch oben E. 5.2.1 und 5.2.2).
7.3.2 Ebenso wenig kann vorgebracht werden, dass die Rückerstattung der Darlehen ausnahmslos nach der erstinstanzlichen Veranlagungsverfügung erfolgt sei, so dass ihr jegliche Aussagekraft fehlen müsse. Ein derartiger Versuch, die Beweislage im Nachhinein missbräuchlich zu verbessern, musste zwar in anderen Fällen festgestellt werden (vgl. u.a. ASA 64 S. 641 E. 5b; siehe auch zit. Urteil 2A.399/1999 E. 3a). Ein solcher Missbrauch lässt sich hier indessen aufgrund mehrerer Indizien ausschliessen: Die Darlehen wurden zwar nicht vor den Veranlagungsverfügungen zurückerstattet, aber sie wurden fortwährend in den Büchern der beiden beteiligten Gesellschaften aufgeführt. Ebenfalls vorher (nämlich seit 2004) fand auch eine marktübliche Verzinsung statt, und dieser Zins wurde nicht zum Kapital geschlagen. Gesamthaft existierten die Darlehen damit sowohl formell als auch materiell vor dem besagten Tätigwerden der Behörde.
7.4 Die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts erweisen sich indessen nicht nur wegen der nachmaligen Rückerstattung sämtlicher Darlehen als offensichtlich unzutreffend. Auch sonst vermögen die von der Vorinstanz angeführten Indizien weder einzeln noch zusammengenommen zu belegen, dass ein Rückerstattungswille schon im Zeitpunkt der Kreditvergabe gefehlt habe:
7.4.1 Das Verwaltungsgericht hat sich zuerst einmal auf mehrere Elemente berufen, die nicht mehr als das schon oben in E. 6 Ausgeführte belegen, dass nämlich ein unbeteiligter Dritter unter den konkreten Umständen kaum ein zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt hätte. Dabei geht es jedoch nur um die Kreditkonditionen, nicht aber um die Darlehensverhältnisse als solche (bzw. deren allfällige Simulation).
7.4.2 Wenig Beweiskraft kommt weiter dem Umstand zu, dass der zwischen den beiden Gesellschaften erstellte Darlehensvertrag nicht für alle Kredite bestand und mit formellen Mängeln behaftet war (vgl. oben E. 5.1.1). Ebenfalls nicht massgeblich kann hier die Tatsache sein, dass es nicht zum Geschäftszweck der Darlehensgeberin gehörte, Kredite zu gewähren (vgl. oben E. 5.1.2).
Bedeutender ist, dass die Darlehensgeberin nicht über genügend Vermögen verfügte, um die ausgerichteten Zuwendungen aus ihren eigenen Mitteln zu leisten (vgl. oben E. 5.1.3). Stattdessen war der Beschwerdeführer gezwungen, den Betrag von Fr. 475'000.- (Zins 6,25 %) bei einer Bank aufzunehmen, was in der Höhe von Fr. 150'000.- solidarisch verbürgt wurde; zudem schloss er einen allgemeinen Pfandvertrag mit der Bank ab und ging er eine Todesfallversicherung zur weiteren Absicherung des Kredites ein; schliesslich wurde sogar die Privatliegenschaft der Beschwerdeführer teilweise verpfändet. Daraus lässt sich indessen nichts Schlüssiges zugunsten einer Simulationsabsicht ableiten. Vielmehr ergeben sich daraus sogar zwei Indizien gegen eine solche Simulation: Einerseits beweist der Bankkredit, dass der Beschwerdeführer (bzw. seine Geschäftssituation) im damaligen Zeitpunkt als durchaus kreditwürdig eingestuft wurde, wenn auch nicht für ein zinsloses und ungesichertes Darlehen (vgl. oben E. 6); auf jeden Fall konnte mit diesem Argument eine zukünftige Rückerstattung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Andererseits ist, wenn schon auf die wirtschaftlichen und nicht nur die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen ist (vgl. oben E. 2.1), beachtlich, dass der Beschwerdeführer privat für das Darlehen Sicherheit leistete. Das hätte er wohl kaum getan, wenn er von einem endgültigen Verlust der Forderung ausgegangen wäre und die Rückerstattung von allem Anfang an ausgeschlossen hätte.
7.4.3 Im Wesentlichen beruft sich das Verwaltungsgericht jedoch auf dasjenige Simulationsindiz, das im Allgemeinen am schwersten wiegt: eine fehlende Rückerstattungsfähigkeit der Darlehensschuldnerin (vgl. oben E. 5.1.3), die hier von Anfang an klar vorgelegen habe. Dieses Argument vermag aber deshalb nicht zu überzeugen, weil die finanziellen Schwierigkeiten nicht schon bei der Darlehensgewährung im Oktober 2002 bestanden, sondern erst in den Jahren danach (und selbst dann nur zeitweise): Die Darlehensschuldnerin wies Ende 2003 ein Minuskapital von Fr. 52'871.- aus; Ende 2004 betrug die Überschuldung Fr. 321'773.-. Im Gründungszeitpunkt (d.h. Ende 2002) war das Eigenkapital indessen noch intakt; die Revisionsstelle beanstandete die damals vorgenommenen Bewertungen jedenfalls nicht (vgl. auch schon oben E. 6.1); zudem erklärten die Gesellschaftsgläubiger den Rangrücktritt. Weiter war der branchenkundige Beschwerdeführer durchaus imstande, die positiven Zukunftsaussichten des neuen Betriebs abzuschätzen, wie die nachmalige Entwicklung zeigt.
Das Vorgehen der Beschwerdeführer in der Startphase und ihr seitheriges Engagement deuten gesamthaft auf das genaue Gegenteil als eine von Anfang an bestehende Simulation: Sie taten das Zumutbare, um der neuen Gesellschaft zum Erfolg zu verhelfen, damit diese ihren Verpflichtungen nachkommen konnte. Die von den Beteiligungsinhabern vorgenommene Sanierung hielt zwar einem Drittvergleich nicht stand und hätte auch misslingen können (vgl. u.a. den Fall in StR 57/2002 S. 558 als Gegenbeispiel; siehe auch oben E. 5.2.3 zur nachträglichen Totalabschreibung als Konsequenz eines erfolglosen Sanierungsversuchs). Unabhängig vom Ausgang der unternommenen Sanierung kann jedoch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden nicht schon aufgrund beträchtlicher finanzieller Schwierigkeiten des Darlehensschuldners auf einen mangelnden Rückerstattungswillen geschlossen werden, und noch weniger auf eine schon von Anfang an bestehende Simulationsabsicht.
7.4.4 Wenn somit von dem durch die kantonalen Instanzen zugrunde gelegten Sachverhalt abzuweichen ist, so steht das nach dem eben Gesagten im Einklang mit den Regeln zur Beweislastverteilung bzw. zur grundsätzlichen Verbindlichkeit der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen für das Bundesgericht (vgl. oben E. 7.1 und 7.2):
Einerseits hat sich ergeben, dass die beweispflichtige Veranlagungsbehörde für 2002 eine Simulation annahm, ohne dass sie die Gesamtheit der konkreten Umstände berücksichtigt hätte (vgl. oben E. 5.2.1) oder dass eine fehlende Rückerstattungsabsicht im Zeitpunkt der Darlehensgewährung klar aus den Indizien hervorgegangen wäre (vgl. oben E. 5.2.2). Dennoch wartete sie nicht zu, bis sich die Indizien allenfalls zu einem eindeutigen Beweis verdichtet hätten.
Andererseits ist dem Verwaltungsgericht entgegenzuhalten, dass es den von den unteren Instanzen auf ungenügender Beweisgrundlage erstellten Sachverhalt übernommen hat, obwohl diese ungenügende Grundlage im Zeitpunkt der hier angefochtenen Urteile schon offensichtlich geworden war. Deshalb vermögen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen das Bundesgericht nicht zu binden. Die daraus gezogenen Rechtsfolgerungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand.
7.5 Die angefochtenen Urteile können auch nicht mit einer substituierten Begründung (vgl. nicht publ. E. 1.4) aufrechterhalten werden. Wohl ist die Annahme einer Simulation nicht die einzige mögliche Grundlage, um eine geldwerte Leistung in der Steuerperiode 2002 festzuhalten (vgl. oben E. 2-4). Bei der hier zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ergibt der massgebliche Drittvergleich jedoch nur, dass unter den gegebenen Umständen von einem Unbeteiligten wohl kein gänzlich zinsloses und ungesichertes Darlehen gewährt worden wäre (vgl. oben E. 6). Eine darüber hinausgehende Aufrechnung rechtfertigt sich hier - auf welcher Grundlage auch immer - nicht. Wohl waren die Kreditkonditionen nicht marktgerecht, ohne dass aber die Darlehensverhältnisse als solche simuliert oder sonst wie in einer Weise gestaltet gewesen wären, dass sich bei den Beteiligungsinhabern eine weitergehende Korrektur der steuerbaren Einkünfte aufdrängen würde.
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de
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Art. 20 cpv. 1 lett. c LIFD; art. 7 cpv. 1 LAID; § 20 cpv. 1 lett. c LT/ZH; vi è mutuo simulato tra società consociate dominate dal medesimo titolare di diritti di partecipazione? Mutuo di una società anonima al suo azionista oppure a una persona a lei, rispettivamente a lui vicina (consid. 3).
Mutuo tra società consociate dominate dal medesimo titolare di diritti di partecipazione (consid. 4).
Mutuo simulato: indizi (consid. 5.1); distinzione tra i casi in cui già alla concessione del credito non è previsto un rimborso del mutuo e quelli in cui l'assenza della volontà di rimborsare appare solo successivamente (consid. 5.2).
Accettazione da parte delle autorità fiscali del fatto che sin dall'inizio non era previsto il rimborso del mutuo e condizioni alle quali un effettivo rimborso successivo può (non) essere preso in considerazione (consid. 7.1- 7.3).
Ulteriori indizi che in un caso concreto permettono di escludere un mutuo simulato (consid. 7.4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,416
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138 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg.
A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données.
B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom.
Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire.
Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants.
En vertu de l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément.
4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants.
Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante.
4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays (art. 92 al. 1 Cst., art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178).
Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l'art. 24 let. a LAT. Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l'art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation (art. 24 let. b LAT).
4.3 Dans le cadre de l'examen de l'art. 24 let. b LAT, il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but.
L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l'art. 24 let. b LAT.
S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile.
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants (ATF 133 II 321 consid. 4.3.3 p. 326 s.; ATF 133 II 409 consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst.) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent (ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad art. 24 LAT). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références).
4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 24 RPG; Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone. Die geplante Antenne deckt hauptsächlich die Landwirtschaftszone ab, durch die eine Eisenbahnstrecke führt. Der Standort einer Mobilfunkantenne zur Abdeckung der Landwirtschaftszone muss einen engen funktionellen Bezug zum abgedeckten Gebiet haben. Die umstrittene Antenne erfordert im Sinne von Art. 24 lit. a RPG einen Standort in der Landwirtschaftszone (E. 4.2). Dem Vorhaben stehen keine überwiegenden Interessen entgegen (E. 4.3). Das Kantonsgericht musste nicht weiter untersuchen, ob ein anderer Standort in der Bauzone wesentlich vorteilhafter wäre als jener in der Landwirtschaftszone entlang der Bahnstrecke (E. 4.4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 571
A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg.
A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données.
B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom.
Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire.
Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants.
En vertu de l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément.
4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants.
Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante.
4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays (art. 92 al. 1 Cst., art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178).
Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l'art. 24 let. a LAT. Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l'art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation (art. 24 let. b LAT).
4.3 Dans le cadre de l'examen de l'art. 24 let. b LAT, il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but.
L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l'art. 24 let. b LAT.
S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile.
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants (ATF 133 II 321 consid. 4.3.3 p. 326 s.; ATF 133 II 409 consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst.) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent (ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad art. 24 LAT). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références).
4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 24 LAT; antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole. L'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer. L'emplacement d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole doit avoir une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée. En l'espèce, l'implantation de l'antenne litigieuse hors de la zone à bâtir est imposée par sa destination au sens de l'art. 24 let. a LAT (consid. 4.2). Aucun intérêt prépondérant ne s'oppose par ailleurs à cette installation (consid. 4.3). La cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer (consid. 4.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 571
A. La société Swisscom (Suisse) SA, Wireless Access West (ci-après: Swisscom), a entrepris d'implanter une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur la parcelle n° x de la commune de La Folliaz. Ce bien-fonds est situé en zone agricole dans le secteur "Lussy", à proximité de la ligne de chemin de fer reliant Lausanne à Fribourg.
A l'appui de sa demande, Swisscom a notamment produit une fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) établie le 13 novembre 2009, ainsi qu'un rapport portant sur la justification de construction du site de Lussy daté du 5 février 2010. Il ressort du dossier déposé par la requérante que le projet comporte un mât d'une hauteur de 25,01 m et de 30 à 40 cm de diamètre environ, deux supports d'antennes d'une hauteur d'environ 4 m équipés chacun de deux antennes combinées GSM/UMTS, une armoire technique d'environ 3,0 x 0,8 x 2,0 m (largeur x profondeur x hauteur) et des câbles d'alimentation nécessaires. La construction serait installée en applique d'un hangar existant sur ladite parcelle, dont la hauteur est de 8 m. Elle est destinée à assurer la couverture UMTS de la ligne CFF entre Villaz-St-Pierre et Romont, où elle est inexistante, ainsi que la couverture GSM sur ce même secteur et sur les hauts des villages de Villaz-St-Pierre et de Lussy, où elle est insuffisante. La couverture UMTS permettrait de faire la jonction entre le site SCS existant de Villaz-St-Pierre (VIPI) et le nouveau site projeté à l'entrée de Romont (ROCA) actuellement à l'étude; elle assurerait une continuité dans la liaison UMTS et garantirait une connexion sans coupure dans la transmission de données.
B. Le 30 septembre 2010, la Direction cantonale de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (ci-après: le DAEC) a délivré une autorisation spéciale au projet d'antenne de Swisscom.
Par décision du 27 octobre 2010, le Préfet du district de la Glâne a écarté les oppositions soulevées lors de la mise à l'enquête publique et délivré le permis de construire.
Les opposants déboutés ont porté leur cause devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 14 mars 2012.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et consorts demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 14 mars 2012 en ce sens que la décision du Préfet du district de la Glâne du 27 octobre 2010 est annulée, de même que les autorisations spéciales cantonales en rapport avec le projet, en particulier la décision de la DAEC du 30 septembre 2010. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Situé dans la zone agricole, le projet d'installation de téléphonie mobile litigieux n'est pas conforme à l'affectation de cette zone. Il ne peut dès lors être autorisé que s'il remplit les conditions dérogatoires de l'art. 24 de loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ce qui est précisément contesté par les recourants.
En vertu de l'art. 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être délivrée pour de nouvelles constructions ou installations hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions ou installations est imposée par leur destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions doivent être examinées séparément.
4.1 En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que l'implantation d'une nouvelle installation de communication GSM et UMTS sur le site de Lussy était justifiée dans son principe. Le projet permettait en effet d'améliorer la couverture GSM sur la ligne CFF et sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre ainsi que d'assurer une continuité dans la liaison UMTS et une connexion sans coupure dans la transmission des données sur la ligne CFF entre les sites de Romont (ROCA) et Villaz-St-Pierre (VIPI). La nécessité de l'implantation d'une nouvelle antenne de téléphone mobile sur le site de Lussy n'est pas discutée par les recourants.
Les juges cantonaux ont ensuite retenu que l'antenne litigieuse, en tant qu'elle était accolée à un hangar agricole déjà construit, était "réalisée sur une construction existante" au sens de la jurisprudence. Les recourants estiment au contraire que l'implantation d'installations de téléphonie mobile hors de la zone à bâtir n'est envisageable qu'en cas d'utilisation d'un support existant; tel ne serait pas le cas en l'espèce s'agissant de la réalisation d'un nouveau mât et de cabines au sol, fût-ce à côté d'une construction existante.
4.2 L'antenne de téléphonie ici litigieuse a principalement pour but d'améliorer la couverture des communications GSM et d'assurer celle - inexistante pour l'instant - des communications UMTS sur la ligne CFF concernée. Accessoirement, elle améliorera la couverture GSM sur le haut des villages de Lussy et Villaz-St-Pierre. Il apparaît ainsi que l'installation projetée dessert avant tout la zone agricole à travers laquelle passe la ligne de chemin de fer Lausanne-Fribourg. Dans la mesure où la Confédération oblige les concessionnaires à assurer un service de téléphonie public pour l'ensemble de la population et dans tout le pays (art. 92 al. 1 Cst., art. 14 al. 1 et 16 al. 1 let. a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC; RS 784.10]), la couverture nécessaire à la téléphonie mobile vise tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non. Dès lors, pour déterminer le lieu d'implantation d'une antenne de téléphonie mobile destinée à couvrir la zone agricole, il est déterminant que cet emplacement ait une relation fonctionnelle étroite avec la zone de couverture considérée (cf. ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178).
Dans ces circonstances, il apparaît que l'implantation de l'antenne litigieuse est ici imposée par sa destination au sens de l'art. 24 let. a LAT. Il convient cependant d'examiner encore - seconde condition nécessaire au régime dérogatoire de l'art. 24 LAT - si aucun intérêt prépondérant ne s'oppose à une telle installation (art. 24 let. b LAT).
4.3 Dans le cadre de l'examen de l'art. 24 let. b LAT, il faut rechercher si le lieu d'implantation prévu par l'intimée peut être considéré comme admissible. A l'intérieur de la zone agricole, on veillera en particulier à ce que l'installation ne génère pas une désaffectation importante du terrain inconstructible, ce qui irait à l'encontre de l'intérêt prépondérant à maintenir l'affectation spécifique de chaque zone. Or, le projet litigieux ne porte précisément pas préjudice à ce but.
L'installation projetée n'entraînerait en effet qu'un empiètement minime sur la surface agricole, dans la mesure où la superficie utilisée pour les armoires techniques et le support d'antenne est modeste et que la construction est prévue en applique du hangar existant. Quant à la hauteur du mât (25,01 m), elle n'est pas déterminante à elle seule: la cour cantonale a retenu sur ce point que l'emplacement choisi permet de diminuer l'impact visuel de l'installation, dans un milieu largement bâti et à proximité d'une importante ligne de chemin de fer, et apparaît préférable à l'érection d'un tel mât sur une parcelle agricole vierge de toute construction. De telles considérations, qui entrent dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale, ne violent pas l'art. 24 let. b LAT.
S'agissant de l'utilisation des autres antennes de téléphonie mobile existantes, les recourants ne contestent pas que les mâts Orange (FR_0608C) et Sunrise (VD317-2) sis à Villaz-St-Pierre ne peuvent être mis à profit. Ils sont toutefois d'avis que les autorités intimées auraient dû prendre en considération l'antenne Orange (FR_2006A) qui se trouve à la limite des communes de Lussy et de Romont. Comme l'a relevé à bon droit le Tribunal cantonal, cette antenne, sise à 1'400 m du site litigieux, ne se situe pas dans le périmètre dans lequel un devoir de coordination existe (arrêt 1A.62/2001 du 24 octobre 2001 consid. 6c in fine) et ne saurait dès lors être un obstacle à la construction de l'installation projetée. Le Service cantonal de l'environnement (SEn) a au surplus précisé dans ses observations que l'utilisation de l'antenne FR_2006A permettrait certainement d'assurer une partie de la couverture UMTS des voies de chemin de fer, mais de manière insuffisante à rendre le site querellé inutile.
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de démontrer que l'emplacement hors de la zone à bâtir est nettement plus favorable que celui situé en zone à bâtir. La présente problématique doit être distinguée des affaires que le Tribunal fédéral a déjà tranchées et auxquelles se sont référés tant la cour cantonale que les recourants (ATF 133 II 321 consid. 4.3.3 p. 326 s.; ATF 133 II 409 consid. 4.2 p. 418). Cette jurisprudence traitait d'antennes de téléphonie mobile sises hors de la zone à bâtir, mais destinées à couvrir la zone à bâtir. Il ressort en effet des principes fondamentaux d'aménagement du territoire (cf. art. 75 al. 2 Cst.) que les infrastructures desservant le milieu bâti - auxquelles appartiennent les antennes de téléphonie mobile - doivent en principe être réalisées dans la zone à bâtir qu'elles desservent (ATF 138 II 173 consid. 5.3 p. 178; MUGGLI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, état: 2009, n° 21 ad art. 24 LAT). Le régime dérogatoire prévu par la jurisprudence doit ainsi se comprendre dans ce contexte-là. En revanche, lorsque les installations en cause visent uniquement à desservir la zone agricole, la situation doit être envisagée différemment (cf. arrêt 1A.32/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.1 et les références).
4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n'avait pas à rechercher de manière plus approfondie si un autre emplacement en zone à bâtir était nettement plus favorable que celui sis en zone agricole, le long de la ligne de chemin de fer. L'argumentation contraire des recourants est ainsi sans portée. Pour le surplus, les autres conditions posées à l'implantation de l'antenne litigieuse sont réalisées, de sorte que l'autorisation en cause ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 24 LPT; antenna di telefonia mobile destinata a coprire la zona agricola. L'antenna prevista serve in primo luogo a coprire la zona agricola, attraversata da una linea ferroviaria. L'ubicazione di un'antenna di telefonia mobile destinata a coprire la zona agricola deve avere una relazione funzionale stretta con la zona di copertura ritenuta. Nella fattispecie, l'ubicazione dell'antenna litigiosa fuori della zona edificabile è imposta dalla sua destinazione ai sensi dell'art. 24 lett. a LPT (consid. 4.2). A questo impianto non si oppone alcun interesse preponderante (consid. 4.3). La Corte cantonale non doveva esaminare in maniera più approfondita se un'altra ubicazione all'interno della zona edificabile fosse nettamente più favorevole di quella nella zona agricola, lungo la linea ferroviaria (consid. 4.4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,419
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138 II 575
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138 II 575
Regeste b
Sanierung (Art. 80 Abs. 1 GSchG); wirtschaftliche Tragbarkeit. Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 4.5).
Sachverhalt ab Seite 576
A. Die Firma X. in Reiden ist seit dem Jahr 1863 Inhaberin eines Wassernutzungsrechts zur Ausleitung von Wasser aus der Wigger zum Zweck der Wasserkraftnutzung. Sie staut den Fluss mittels eines Stauwehrs und leitet das Wasser in einen Kanal aus, an welchem sie ein Kleinkraftwerk betreibt. In Zusammenhang mit dem hochwasserschutzsicheren Ausbau der Wigger genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheiden vom 23. Februar 1988 und 15. März 1991 eine umfassende Erneuerung der Wehranlage, ohne dabei eine Dotierwassermenge festzulegen; hingegen blieb der Bau einer Fischtreppe vorbehalten, wofür die Werkinhaberin das notwendige Terrain unentgeltlich zur Verfügung zu stellen und eine maximale Dotierwassermenge von 50 Litern Wasser pro Sekunde entschädigungslos zuzugestehen hatte. Im Einverständnis mit der Firma X. konnte bei der Stauanlage eine Vorrichtung eingebaut werden, welche die Ableitung von bis zu 100 Litern Wasser pro Sekunde in die Wigger ermöglichte, und mit Entscheid vom 29. August 2000 genehmigte der Regierungsrat die Erstellung einer Fischtreppe.
Die Konstruktion des Wehrs besteht aus einer Segmentschütze mit aufgesetzter Stauklappe. Das Wasser der Wigger wird seitlich via Tauchwand mit Grobrechen in den Kanal ausgeleitet und im Kanalkraftwerk turbiniert. Bei ansteigender Wasserführung in der Wigger wird zuerst die Klappe gesenkt, um das Stauziel (461,27 m.ü.M.) möglichst lange zu halten. Bei einer weiteren Zunahme der Abflussmenge wird die Segmentschütze samt Stauklappe automatisch hydraulisch hochgefahren. Die Wehrkonstruktion lässt in dieser Phase das Halten des Stauziels nicht mehr zu, der Pegel im Staubereich der Wigger sinkt ab. Das Kanalkraftwerk wird automatisch abgestellt und der Oberwasserkanal (Sohlenkote rund 1,4 m über der Kote der Grundschwelle in der Wigger) wird nicht mehr mit Wasser gespeist. Nur bei weiter ansteigendem Hochwasser wird die genannte Höhendifferenz überwunden und es fliesst wiederum Wasser in den Oberwasserkanal. Nach Hochwassern kann die Segmentschütze kontrolliert abgesenkt, der Staupegel eingestellt und das Kraftwerk wieder in Betrieb genommen werden.
Ein Teil des mit dem Kraftwerk genutzten Wassers gelangt nach der Turbinierung zurück in die Wigger, der andere Teil in das sogenannte Müli- und Altachensystem. Die Wasserführung in diesem System ist vom Betriebszustand des Kraftwerks abhängig, bei Betriebsunterbrüchen fliesst (zu) wenig und in wasserreichen Zeiten (zu) viel Wasser. Unabhängig von der Wasserführung der Wigger werden von der Werkinhaberin zusätzliche Klappensenkungen und Segmenthebungen manuell ausgelöst, um das im Staubereich angesammelte und aufschwimmende Geschwemmsel weiterzuleiten und das am Grobrechen haftende Geschwemmsel (Laub, Äste usw.) wegzuspülen. Der Grobrechen mit seinen senkrechten Rechenstäben im Abstand von 30 cm verhindert, dass gröberes Material (Äste, Holzbalken usw.) in den Kanal gelangt. Wird der Grobrechen zu stark mit Geschwemmsel belegt (vor allem Laub in den Herbstmonaten), sinkt die Leistung des Kraftwerks. Der Grobrechen kann in der momentanen Ausgestaltung nur mittels Stauraumspülungen gereinigt werden (fehlender Zugang, fehlende technische Einrichtungen). Der Stauraum des Wehrs wurde in der Vergangenheit bis zu sechsmal monatlich gespült. Dabei fliesst das sich im Oberwasserkanal befindliche Wasser teilweise rückwärts in die Wigger, löst das anhaftende Treibgut vom Grobrechen und stösst es in den Wiggerlauf, worauf es abgeschwemmt wird. Hierdurch wird im Unterlauf der Wigger künstlich eine kurzfristige und massive Änderung des Wasserabflusses (Schwall-Sunk) verursacht. Nach der Stauraumspülung wird das Wehr wieder geschlossen und das Wasser gestaut.
Durch die Wasserausleitung zur Wasserkraftnutzung entsteht in der Wigger eine Restwasserstrecke von rund 700 m. Die dafür festgelegte Dotierwassermenge betrug 50 Liter Wasser pro Sekunde. Durch die geringe Wasserführung war die ökologische Funktionsfähigkeit der Wigger in diesem Gewässerabschnitt nicht gegeben. Die Fischwanderung war trotz der baulichen Sanierung der Durchgängigkeitshindernisse wegen ungenügender Wassertiefen in der Restwasserstrecke und ungenügendem Einstieg in die Fischaufstiegshilfe beim Wehr nicht gewährleistet.
B. Im Rahmen des Projekts "Ständige Wasserführung Altache, Restwasser Wigger, Regulierung Lang Wehr" versuchte die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern, die bestehenden Probleme unter Einbezug sämtlicher Beteiligter einvernehmlich zu lösen. Ziel war es, sowohl die Tier- und Pflanzenwelt im Restwasserbereich der Wigger zu schützen, als auch eine ständige Wasserzufuhr zum Mülikanal und zur Altache sicherzustellen. Bezüglich der Dotierwassermengen und des Wehrbetriebs (Häufigkeit der Stauraumspülungen) konnte mit der Firma X. keine Einigung gefunden werden. Daraufhin wurde das laufende Verfahren geteilt. Die notwendigen baulichen Massnahmen (Verbesserung der Fischaufstiegshilfe, Sicherstellung einer ständigen Wasserführung im Mülikanal und in der Altache, Anpassung des Wasserteilers und des Unterwasserkanals aus Gründen des Hochwasserschutzes) werden im Rahmen des eingeleiteten separaten Wasserbauprojekts umgesetzt. Für das Sanierungsverfahren betreffend die Dotierwassermenge und das Regime der Stauraumspülungen wurde das bisherige Verfahren weitergeführt. Die Unterlagen des zuständigen Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements wurden von der Gemeinde Reiden vom 18. Oktober bis 17. November 2010 öffentlich aufgelegt. Die Gemeinde Reiden überwies in der Folge die Unterlagen und die eingegangenen Stellungnahmen dem Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser legte mit Entscheid vom 24. Mai 2011 die Dotierwassermenge für die Restwasserstrecke in der Periode vom 1. Oktober bis 31. Mai ständig auf 200 Liter pro Sekunde und in der Periode vom 1. Juni bis 30. September ständig auf 250 Liter pro Sekunde fest (Dispositiv-Ziffern 1-5). Des Weiteren regelte der Regierungsrat das Regime der Stauraumspülungen wie folgt:
6. Bei normaler Wasserführung der Wigger darf der Stauraum weder geleert noch gespült werden. Nach Segmenthebungen infolge Hochwasser ist das Wehr zu schliessen, sobald dies technisch möglich ist, um die ständige Wasserführung in Mülikanal und Altache sicherzustellen.
7. Manuell eingeleitete Stauraumspülungen durch Segmenthebungen dürfen nur bei einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde ausgeführt werden (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen). Segmenthebungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit der Wehranlage dürfen frühestens 90 Tage nach der letzten Segmentbewegung erfolgen. Die Werkinhaberin hat dabei für die erforderlichen Massnahmen besorgt zu sein, um Unfälle sowie Gefährdungen von Personen, die sich im Wiggergerinne aufhalten, durch Schwall zu verhindern.
8. Das vollständige manuelle Absenken der Stauklappe ist nur ab einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen) und im Nachgang zu solchen Ereignissen bei sinkender Abflusskurve zugelassen. Klappensenkungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit des Wehrs dürfen frühestens 40 Tage nach der letzten Klappenbewegung erfolgen. Bei Ansammlung von aufschwimmendem Geschwemmsel im Staubereich ist langsames Teilabsenken der Stauklappe mit geringer Schwallwirkung in der Wigger zugelassen.
9. Hebungen der Segmentschütze im Rahmen von Revisionen und Unterhalt sind in den Monaten September und Oktober auszuführen. Dazu muss die Stauklappe langsam gesenkt und die Segmentschütze langsam gehoben werden, um den Schwall in der Wigger möglichst gering zu halten. Weitere Klappensenkungen und Segmenthebungen sind nur zulässig bei automatischem Lastabwurf infolge Trennung des Kraftwerks vom Stromnetz oder anderer Betriebsstörungen und Notfälle.
10. Über den Betrieb der Wehranlage ist von der Werkinhaberin ein Journal zu führen. Darin sind Zeitpunkte von manuell eingeleiteten Hebungen der Segmentschütze, Zeitpunkte des Wiedereinfahrens der Schütze und Senkungen der Stauklappe aufzuzeichnen. Auf Verlangen der Behörde ist das Journal vorzuweisen.
11. Hebungen der Segmentschütze im Zusammenhang mit Unterhalt und Wartung sind mindestens drei Wochen im Voraus der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur zu melden. Ursachen von ausserordentlichen Klappensenkungen/Segmenthebungen (Lastabwurf, Betriebsstörungen usw.) sind der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur innert drei Tagen zu melden.
Diesen Entscheid focht die Firma X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 6-11 des Rechtsspruchs. Die Dispositiv-Ziffern 1-5 (Dotierwassermenge) blieben unangefochten.
Mit Urteil vom 16. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 20. Februar 2012 beantragt die Firma X., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Januar 2012 und die Ziffern 6-11 des Entscheids des Regierungsrats vom 24. Mai 2011 seien aufzuheben, und über die Dotierwassermenge hinaus seien keine betrieblichen Auflagen für ihr Kleinwasserkraftwerk an der Wigger zu verfügen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts, zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz oder an den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist vorliegend die korrekte Anwendung von Art. 39a und Art. 40 GSchG (SR 814.20).
3.1 Gemäss Art. 39a Abs. 1 GSchG mit der Marginalie "Schwall und Sunk" müssen die Inhaber von Wasserkraftwerken kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer (Schwall und Sunk), welche die einheimischen Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigen, mit baulichen Massnahmen verhindern oder beseitigen. Auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks kann die Behörde anstelle von baulichen Massnahmen betriebliche anordnen.
Nach Art. 40 GSchG mit dem Randtitel "Spülung und Entleerung von Stauräumen" sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums oder bei der Prüfung von Vorrichtungen für das Ablassen von Wasser und die Hochwasserentlastung die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Er darf Spülungen und Entleerungen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörde vornehmen. Die Bewilligungsbehörde hört die interessierten Fachstellen an. Sind periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig, so legt die Behörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2). Muss der Inhaber aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken, so orientiert er unverzüglich die Bewilligungsbehörde (Abs. 3).
Art. 42 GSchV (SR 814.201) im Abschnitt "Spülung und Entleerung von Stauräumen" führt Art. 40 GSchG aus und bestimmt, dass die Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraums bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt die Behörde insbesondere durch die Festlegung des Zeitpunkts und der Art der Spülung oder Entleerung sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden (Abs. 2 lit. a).
3.2 Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, unter Schwall und Sunk im Sinne von Art. 39a GSchG seien jene regelmässigen und kurzfristigen Abflussschwankungen zu verstehen, die sich direkt aus der tageszeitlich variierenden ordentlichen Abarbeitung des Betriebswassers in Wasserkraftwerken ergeben würden. Nicht unter das Begriffspaar zu subsumieren seien demgegenüber jene Abflussspitzen aus Wasserkraftwerken, die normalerweise eher unregelmässig auftreten, wie dies auf Spülungen von Stauräumen zutreffe. Dabei gehe es darum, das den Kanaleinlauf verstopfende Geschwemmsel zu entfernen, um dadurch die Stromproduktion zu gewährleisten. Die Zulässigkeit von Stauraumspülungen werde durch Art. 40 GSchG und nicht durch Art. 39a GSchG geregelt.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Regierungsrat angeordneten betrieblichen Auflagen zur Stauraumspülung seien unter Art. 39a GSchG zu subsumieren. Diese Bestimmung sehe vor, dass Schwall und Sunk in erster Linie mittels baulicher Massnahmen zu verhindern seien, und dass betriebliche Massnahmen bloss auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks und daher nur mit dessen Zustimmung angeordnet werden könnten. Sie habe den Massnahmen zur Stauraumspülung nicht zugestimmt, weshalb sich diese als unzulässig erwiesen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Anordnungen zur Stauraumspülung liessen sich auf Art. 40 Abs. 1 GSchG stützen, sei falsch, da es in der Sache um eine durch Art. 39a GSchG geregelte "kurzfristige künstliche Änderung des Wasserabflusses in einem Gewässer" respektive um eine "problematische Abflussschwankung" gehe.
3.4 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass im Bericht der ständerätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer" vom 12. August 2008 ausgeführt worden sei, unter Schwall bzw. Sunk sei das kurzfristige Anfahren bzw. Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken zu verstehen (BBl 2008 8051). Die Materialien liessen damit darauf schliessen, dass Art. 39a GSchG diejenigen kurzfristigen künstlichen Änderungen des Wasserabflusses infolge eines Kraftwerkbetriebs regeln solle, welche durch das Anfahren und Abstellen der Turbinen entstünden und sich im Unterlauf des Kraftwerks auswirkten. Die Abflussschwankungen im vorliegenden Fall hätten nichts mit der tageszeitlichen Abarbeitung des Betriebswassers und mit dem An- und Abfahren der Turbinen zu tun. Vielmehr entstünden diese durch Spülungen des Stauraums am Eingang des Kraftwerkkanals (und nicht unterhalb der Kraftwerkzentrale). Anwendung finde daher Art. 40 GSchG, weshalb betriebliche Massnahmen nicht nur auf Antrag des Kraftwerkinhabers angeordnet werden dürften.
3.5 Art. 40 GSchG regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient.
Mit den in den Ziffern 6-11 seines Entscheids erlassenen Auflagen hat der Regierungsrat die Voraussetzungen zur Durchführung von Stauraumspülungen festgelegt. Dass mit den Spülungen kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses einhergehen, ändert nichts daran, dass die umstrittenen Anordnungen unter Art. 40 GSchG zu subsumieren sind, andernfalls die Bestimmung ihres wesentlichen Gehalts entleert würde. Ob die Anwendung von Art. 39a GSchG auf den beim "kurzfristigen Anfahren und Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken" entstehenden Schwall und Sunk beschränkt bleibt, oder ob die Bestimmung auch andere "kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer" erfasst, kann vorliegend offenbleiben, denn die Vorinstanz hat jedenfalls mit der Anwendung von Art. 40 GSchG kein Bundesrecht verletzt.
4. (...)
4.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist gesamthaft unter Berücksichtigung der nach Art. 80 Abs. 1 GSchG verfügten Massnahmen zur Sanierung des Restwasserregimes vorzunehmen.
Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl. ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte-Eigentum-Vertrauen, 2007, S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (RIVA, a.a.O., S. 114 f.; vgl. hierzu auch BGE 127 II 69 E. 5a S. 75 f.; BGE 126 II 171 E. 4b S. 181 f.; BGE 125 II 591 E. 6a und b S. 600 f.).
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de
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Regeste a
Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40 GSchG). Art. 40 GSchG regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient (E. 3.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,420
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138 II 575
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138 II 575
Regeste b
Sanierung (Art. 80 Abs. 1 GSchG); wirtschaftliche Tragbarkeit. Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 4.5).
Sachverhalt ab Seite 576
A. Die Firma X. in Reiden ist seit dem Jahr 1863 Inhaberin eines Wassernutzungsrechts zur Ausleitung von Wasser aus der Wigger zum Zweck der Wasserkraftnutzung. Sie staut den Fluss mittels eines Stauwehrs und leitet das Wasser in einen Kanal aus, an welchem sie ein Kleinkraftwerk betreibt. In Zusammenhang mit dem hochwasserschutzsicheren Ausbau der Wigger genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheiden vom 23. Februar 1988 und 15. März 1991 eine umfassende Erneuerung der Wehranlage, ohne dabei eine Dotierwassermenge festzulegen; hingegen blieb der Bau einer Fischtreppe vorbehalten, wofür die Werkinhaberin das notwendige Terrain unentgeltlich zur Verfügung zu stellen und eine maximale Dotierwassermenge von 50 Litern Wasser pro Sekunde entschädigungslos zuzugestehen hatte. Im Einverständnis mit der Firma X. konnte bei der Stauanlage eine Vorrichtung eingebaut werden, welche die Ableitung von bis zu 100 Litern Wasser pro Sekunde in die Wigger ermöglichte, und mit Entscheid vom 29. August 2000 genehmigte der Regierungsrat die Erstellung einer Fischtreppe.
Die Konstruktion des Wehrs besteht aus einer Segmentschütze mit aufgesetzter Stauklappe. Das Wasser der Wigger wird seitlich via Tauchwand mit Grobrechen in den Kanal ausgeleitet und im Kanalkraftwerk turbiniert. Bei ansteigender Wasserführung in der Wigger wird zuerst die Klappe gesenkt, um das Stauziel (461,27 m.ü.M.) möglichst lange zu halten. Bei einer weiteren Zunahme der Abflussmenge wird die Segmentschütze samt Stauklappe automatisch hydraulisch hochgefahren. Die Wehrkonstruktion lässt in dieser Phase das Halten des Stauziels nicht mehr zu, der Pegel im Staubereich der Wigger sinkt ab. Das Kanalkraftwerk wird automatisch abgestellt und der Oberwasserkanal (Sohlenkote rund 1,4 m über der Kote der Grundschwelle in der Wigger) wird nicht mehr mit Wasser gespeist. Nur bei weiter ansteigendem Hochwasser wird die genannte Höhendifferenz überwunden und es fliesst wiederum Wasser in den Oberwasserkanal. Nach Hochwassern kann die Segmentschütze kontrolliert abgesenkt, der Staupegel eingestellt und das Kraftwerk wieder in Betrieb genommen werden.
Ein Teil des mit dem Kraftwerk genutzten Wassers gelangt nach der Turbinierung zurück in die Wigger, der andere Teil in das sogenannte Müli- und Altachensystem. Die Wasserführung in diesem System ist vom Betriebszustand des Kraftwerks abhängig, bei Betriebsunterbrüchen fliesst (zu) wenig und in wasserreichen Zeiten (zu) viel Wasser. Unabhängig von der Wasserführung der Wigger werden von der Werkinhaberin zusätzliche Klappensenkungen und Segmenthebungen manuell ausgelöst, um das im Staubereich angesammelte und aufschwimmende Geschwemmsel weiterzuleiten und das am Grobrechen haftende Geschwemmsel (Laub, Äste usw.) wegzuspülen. Der Grobrechen mit seinen senkrechten Rechenstäben im Abstand von 30 cm verhindert, dass gröberes Material (Äste, Holzbalken usw.) in den Kanal gelangt. Wird der Grobrechen zu stark mit Geschwemmsel belegt (vor allem Laub in den Herbstmonaten), sinkt die Leistung des Kraftwerks. Der Grobrechen kann in der momentanen Ausgestaltung nur mittels Stauraumspülungen gereinigt werden (fehlender Zugang, fehlende technische Einrichtungen). Der Stauraum des Wehrs wurde in der Vergangenheit bis zu sechsmal monatlich gespült. Dabei fliesst das sich im Oberwasserkanal befindliche Wasser teilweise rückwärts in die Wigger, löst das anhaftende Treibgut vom Grobrechen und stösst es in den Wiggerlauf, worauf es abgeschwemmt wird. Hierdurch wird im Unterlauf der Wigger künstlich eine kurzfristige und massive Änderung des Wasserabflusses (Schwall-Sunk) verursacht. Nach der Stauraumspülung wird das Wehr wieder geschlossen und das Wasser gestaut.
Durch die Wasserausleitung zur Wasserkraftnutzung entsteht in der Wigger eine Restwasserstrecke von rund 700 m. Die dafür festgelegte Dotierwassermenge betrug 50 Liter Wasser pro Sekunde. Durch die geringe Wasserführung war die ökologische Funktionsfähigkeit der Wigger in diesem Gewässerabschnitt nicht gegeben. Die Fischwanderung war trotz der baulichen Sanierung der Durchgängigkeitshindernisse wegen ungenügender Wassertiefen in der Restwasserstrecke und ungenügendem Einstieg in die Fischaufstiegshilfe beim Wehr nicht gewährleistet.
B. Im Rahmen des Projekts "Ständige Wasserführung Altache, Restwasser Wigger, Regulierung Lang Wehr" versuchte die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern, die bestehenden Probleme unter Einbezug sämtlicher Beteiligter einvernehmlich zu lösen. Ziel war es, sowohl die Tier- und Pflanzenwelt im Restwasserbereich der Wigger zu schützen, als auch eine ständige Wasserzufuhr zum Mülikanal und zur Altache sicherzustellen. Bezüglich der Dotierwassermengen und des Wehrbetriebs (Häufigkeit der Stauraumspülungen) konnte mit der Firma X. keine Einigung gefunden werden. Daraufhin wurde das laufende Verfahren geteilt. Die notwendigen baulichen Massnahmen (Verbesserung der Fischaufstiegshilfe, Sicherstellung einer ständigen Wasserführung im Mülikanal und in der Altache, Anpassung des Wasserteilers und des Unterwasserkanals aus Gründen des Hochwasserschutzes) werden im Rahmen des eingeleiteten separaten Wasserbauprojekts umgesetzt. Für das Sanierungsverfahren betreffend die Dotierwassermenge und das Regime der Stauraumspülungen wurde das bisherige Verfahren weitergeführt. Die Unterlagen des zuständigen Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements wurden von der Gemeinde Reiden vom 18. Oktober bis 17. November 2010 öffentlich aufgelegt. Die Gemeinde Reiden überwies in der Folge die Unterlagen und die eingegangenen Stellungnahmen dem Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser legte mit Entscheid vom 24. Mai 2011 die Dotierwassermenge für die Restwasserstrecke in der Periode vom 1. Oktober bis 31. Mai ständig auf 200 Liter pro Sekunde und in der Periode vom 1. Juni bis 30. September ständig auf 250 Liter pro Sekunde fest (Dispositiv-Ziffern 1-5). Des Weiteren regelte der Regierungsrat das Regime der Stauraumspülungen wie folgt:
6. Bei normaler Wasserführung der Wigger darf der Stauraum weder geleert noch gespült werden. Nach Segmenthebungen infolge Hochwasser ist das Wehr zu schliessen, sobald dies technisch möglich ist, um die ständige Wasserführung in Mülikanal und Altache sicherzustellen.
7. Manuell eingeleitete Stauraumspülungen durch Segmenthebungen dürfen nur bei einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde ausgeführt werden (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen). Segmenthebungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit der Wehranlage dürfen frühestens 90 Tage nach der letzten Segmentbewegung erfolgen. Die Werkinhaberin hat dabei für die erforderlichen Massnahmen besorgt zu sein, um Unfälle sowie Gefährdungen von Personen, die sich im Wiggergerinne aufhalten, durch Schwall zu verhindern.
8. Das vollständige manuelle Absenken der Stauklappe ist nur ab einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen) und im Nachgang zu solchen Ereignissen bei sinkender Abflusskurve zugelassen. Klappensenkungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit des Wehrs dürfen frühestens 40 Tage nach der letzten Klappenbewegung erfolgen. Bei Ansammlung von aufschwimmendem Geschwemmsel im Staubereich ist langsames Teilabsenken der Stauklappe mit geringer Schwallwirkung in der Wigger zugelassen.
9. Hebungen der Segmentschütze im Rahmen von Revisionen und Unterhalt sind in den Monaten September und Oktober auszuführen. Dazu muss die Stauklappe langsam gesenkt und die Segmentschütze langsam gehoben werden, um den Schwall in der Wigger möglichst gering zu halten. Weitere Klappensenkungen und Segmenthebungen sind nur zulässig bei automatischem Lastabwurf infolge Trennung des Kraftwerks vom Stromnetz oder anderer Betriebsstörungen und Notfälle.
10. Über den Betrieb der Wehranlage ist von der Werkinhaberin ein Journal zu führen. Darin sind Zeitpunkte von manuell eingeleiteten Hebungen der Segmentschütze, Zeitpunkte des Wiedereinfahrens der Schütze und Senkungen der Stauklappe aufzuzeichnen. Auf Verlangen der Behörde ist das Journal vorzuweisen.
11. Hebungen der Segmentschütze im Zusammenhang mit Unterhalt und Wartung sind mindestens drei Wochen im Voraus der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur zu melden. Ursachen von ausserordentlichen Klappensenkungen/Segmenthebungen (Lastabwurf, Betriebsstörungen usw.) sind der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur innert drei Tagen zu melden.
Diesen Entscheid focht die Firma X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 6-11 des Rechtsspruchs. Die Dispositiv-Ziffern 1-5 (Dotierwassermenge) blieben unangefochten.
Mit Urteil vom 16. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 20. Februar 2012 beantragt die Firma X., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Januar 2012 und die Ziffern 6-11 des Entscheids des Regierungsrats vom 24. Mai 2011 seien aufzuheben, und über die Dotierwassermenge hinaus seien keine betrieblichen Auflagen für ihr Kleinwasserkraftwerk an der Wigger zu verfügen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts, zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz oder an den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist vorliegend die korrekte Anwendung von Art. 39a und Art. 40 GSchG (SR 814.20).
3.1 Gemäss Art. 39a Abs. 1 GSchG mit der Marginalie "Schwall und Sunk" müssen die Inhaber von Wasserkraftwerken kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer (Schwall und Sunk), welche die einheimischen Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigen, mit baulichen Massnahmen verhindern oder beseitigen. Auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks kann die Behörde anstelle von baulichen Massnahmen betriebliche anordnen.
Nach Art. 40 GSchG mit dem Randtitel "Spülung und Entleerung von Stauräumen" sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums oder bei der Prüfung von Vorrichtungen für das Ablassen von Wasser und die Hochwasserentlastung die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Er darf Spülungen und Entleerungen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörde vornehmen. Die Bewilligungsbehörde hört die interessierten Fachstellen an. Sind periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig, so legt die Behörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2). Muss der Inhaber aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken, so orientiert er unverzüglich die Bewilligungsbehörde (Abs. 3).
Art. 42 GSchV (SR 814.201) im Abschnitt "Spülung und Entleerung von Stauräumen" führt Art. 40 GSchG aus und bestimmt, dass die Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraums bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt die Behörde insbesondere durch die Festlegung des Zeitpunkts und der Art der Spülung oder Entleerung sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden (Abs. 2 lit. a).
3.2 Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, unter Schwall und Sunk im Sinne von Art. 39a GSchG seien jene regelmässigen und kurzfristigen Abflussschwankungen zu verstehen, die sich direkt aus der tageszeitlich variierenden ordentlichen Abarbeitung des Betriebswassers in Wasserkraftwerken ergeben würden. Nicht unter das Begriffspaar zu subsumieren seien demgegenüber jene Abflussspitzen aus Wasserkraftwerken, die normalerweise eher unregelmässig auftreten, wie dies auf Spülungen von Stauräumen zutreffe. Dabei gehe es darum, das den Kanaleinlauf verstopfende Geschwemmsel zu entfernen, um dadurch die Stromproduktion zu gewährleisten. Die Zulässigkeit von Stauraumspülungen werde durch Art. 40 GSchG und nicht durch Art. 39a GSchG geregelt.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Regierungsrat angeordneten betrieblichen Auflagen zur Stauraumspülung seien unter Art. 39a GSchG zu subsumieren. Diese Bestimmung sehe vor, dass Schwall und Sunk in erster Linie mittels baulicher Massnahmen zu verhindern seien, und dass betriebliche Massnahmen bloss auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks und daher nur mit dessen Zustimmung angeordnet werden könnten. Sie habe den Massnahmen zur Stauraumspülung nicht zugestimmt, weshalb sich diese als unzulässig erwiesen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Anordnungen zur Stauraumspülung liessen sich auf Art. 40 Abs. 1 GSchG stützen, sei falsch, da es in der Sache um eine durch Art. 39a GSchG geregelte "kurzfristige künstliche Änderung des Wasserabflusses in einem Gewässer" respektive um eine "problematische Abflussschwankung" gehe.
3.4 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass im Bericht der ständerätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer" vom 12. August 2008 ausgeführt worden sei, unter Schwall bzw. Sunk sei das kurzfristige Anfahren bzw. Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken zu verstehen (BBl 2008 8051). Die Materialien liessen damit darauf schliessen, dass Art. 39a GSchG diejenigen kurzfristigen künstlichen Änderungen des Wasserabflusses infolge eines Kraftwerkbetriebs regeln solle, welche durch das Anfahren und Abstellen der Turbinen entstünden und sich im Unterlauf des Kraftwerks auswirkten. Die Abflussschwankungen im vorliegenden Fall hätten nichts mit der tageszeitlichen Abarbeitung des Betriebswassers und mit dem An- und Abfahren der Turbinen zu tun. Vielmehr entstünden diese durch Spülungen des Stauraums am Eingang des Kraftwerkkanals (und nicht unterhalb der Kraftwerkzentrale). Anwendung finde daher Art. 40 GSchG, weshalb betriebliche Massnahmen nicht nur auf Antrag des Kraftwerkinhabers angeordnet werden dürften.
3.5 Art. 40 GSchG regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient.
Mit den in den Ziffern 6-11 seines Entscheids erlassenen Auflagen hat der Regierungsrat die Voraussetzungen zur Durchführung von Stauraumspülungen festgelegt. Dass mit den Spülungen kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses einhergehen, ändert nichts daran, dass die umstrittenen Anordnungen unter Art. 40 GSchG zu subsumieren sind, andernfalls die Bestimmung ihres wesentlichen Gehalts entleert würde. Ob die Anwendung von Art. 39a GSchG auf den beim "kurzfristigen Anfahren und Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken" entstehenden Schwall und Sunk beschränkt bleibt, oder ob die Bestimmung auch andere "kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer" erfasst, kann vorliegend offenbleiben, denn die Vorinstanz hat jedenfalls mit der Anwendung von Art. 40 GSchG kein Bundesrecht verletzt.
4. (...)
4.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist gesamthaft unter Berücksichtigung der nach Art. 80 Abs. 1 GSchG verfügten Massnahmen zur Sanierung des Restwasserregimes vorzunehmen.
Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl. ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte-Eigentum-Vertrauen, 2007, S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (RIVA, a.a.O., S. 114 f.; vgl. hierzu auch BGE 127 II 69 E. 5a S. 75 f.; BGE 126 II 171 E. 4b S. 181 f.; BGE 125 II 591 E. 6a und b S. 600 f.).
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de
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Curage et vidange des bassins de retenue (art. 40 LEaux). L'art. 40 LEaux règlemente le curage des bassins de retenue qui sert en particulier à évacuer les sédiments accumulés afin de maintenir la capacité d'accumulation exploitable (consid. 3.5).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,421
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138 II 575
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138 II 575
Regeste b
Sanierung (Art. 80 Abs. 1 GSchG); wirtschaftliche Tragbarkeit. Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren (E. 4.5).
Sachverhalt ab Seite 576
A. Die Firma X. in Reiden ist seit dem Jahr 1863 Inhaberin eines Wassernutzungsrechts zur Ausleitung von Wasser aus der Wigger zum Zweck der Wasserkraftnutzung. Sie staut den Fluss mittels eines Stauwehrs und leitet das Wasser in einen Kanal aus, an welchem sie ein Kleinkraftwerk betreibt. In Zusammenhang mit dem hochwasserschutzsicheren Ausbau der Wigger genehmigte der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheiden vom 23. Februar 1988 und 15. März 1991 eine umfassende Erneuerung der Wehranlage, ohne dabei eine Dotierwassermenge festzulegen; hingegen blieb der Bau einer Fischtreppe vorbehalten, wofür die Werkinhaberin das notwendige Terrain unentgeltlich zur Verfügung zu stellen und eine maximale Dotierwassermenge von 50 Litern Wasser pro Sekunde entschädigungslos zuzugestehen hatte. Im Einverständnis mit der Firma X. konnte bei der Stauanlage eine Vorrichtung eingebaut werden, welche die Ableitung von bis zu 100 Litern Wasser pro Sekunde in die Wigger ermöglichte, und mit Entscheid vom 29. August 2000 genehmigte der Regierungsrat die Erstellung einer Fischtreppe.
Die Konstruktion des Wehrs besteht aus einer Segmentschütze mit aufgesetzter Stauklappe. Das Wasser der Wigger wird seitlich via Tauchwand mit Grobrechen in den Kanal ausgeleitet und im Kanalkraftwerk turbiniert. Bei ansteigender Wasserführung in der Wigger wird zuerst die Klappe gesenkt, um das Stauziel (461,27 m.ü.M.) möglichst lange zu halten. Bei einer weiteren Zunahme der Abflussmenge wird die Segmentschütze samt Stauklappe automatisch hydraulisch hochgefahren. Die Wehrkonstruktion lässt in dieser Phase das Halten des Stauziels nicht mehr zu, der Pegel im Staubereich der Wigger sinkt ab. Das Kanalkraftwerk wird automatisch abgestellt und der Oberwasserkanal (Sohlenkote rund 1,4 m über der Kote der Grundschwelle in der Wigger) wird nicht mehr mit Wasser gespeist. Nur bei weiter ansteigendem Hochwasser wird die genannte Höhendifferenz überwunden und es fliesst wiederum Wasser in den Oberwasserkanal. Nach Hochwassern kann die Segmentschütze kontrolliert abgesenkt, der Staupegel eingestellt und das Kraftwerk wieder in Betrieb genommen werden.
Ein Teil des mit dem Kraftwerk genutzten Wassers gelangt nach der Turbinierung zurück in die Wigger, der andere Teil in das sogenannte Müli- und Altachensystem. Die Wasserführung in diesem System ist vom Betriebszustand des Kraftwerks abhängig, bei Betriebsunterbrüchen fliesst (zu) wenig und in wasserreichen Zeiten (zu) viel Wasser. Unabhängig von der Wasserführung der Wigger werden von der Werkinhaberin zusätzliche Klappensenkungen und Segmenthebungen manuell ausgelöst, um das im Staubereich angesammelte und aufschwimmende Geschwemmsel weiterzuleiten und das am Grobrechen haftende Geschwemmsel (Laub, Äste usw.) wegzuspülen. Der Grobrechen mit seinen senkrechten Rechenstäben im Abstand von 30 cm verhindert, dass gröberes Material (Äste, Holzbalken usw.) in den Kanal gelangt. Wird der Grobrechen zu stark mit Geschwemmsel belegt (vor allem Laub in den Herbstmonaten), sinkt die Leistung des Kraftwerks. Der Grobrechen kann in der momentanen Ausgestaltung nur mittels Stauraumspülungen gereinigt werden (fehlender Zugang, fehlende technische Einrichtungen). Der Stauraum des Wehrs wurde in der Vergangenheit bis zu sechsmal monatlich gespült. Dabei fliesst das sich im Oberwasserkanal befindliche Wasser teilweise rückwärts in die Wigger, löst das anhaftende Treibgut vom Grobrechen und stösst es in den Wiggerlauf, worauf es abgeschwemmt wird. Hierdurch wird im Unterlauf der Wigger künstlich eine kurzfristige und massive Änderung des Wasserabflusses (Schwall-Sunk) verursacht. Nach der Stauraumspülung wird das Wehr wieder geschlossen und das Wasser gestaut.
Durch die Wasserausleitung zur Wasserkraftnutzung entsteht in der Wigger eine Restwasserstrecke von rund 700 m. Die dafür festgelegte Dotierwassermenge betrug 50 Liter Wasser pro Sekunde. Durch die geringe Wasserführung war die ökologische Funktionsfähigkeit der Wigger in diesem Gewässerabschnitt nicht gegeben. Die Fischwanderung war trotz der baulichen Sanierung der Durchgängigkeitshindernisse wegen ungenügender Wassertiefen in der Restwasserstrecke und ungenügendem Einstieg in die Fischaufstiegshilfe beim Wehr nicht gewährleistet.
B. Im Rahmen des Projekts "Ständige Wasserführung Altache, Restwasser Wigger, Regulierung Lang Wehr" versuchte die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern, die bestehenden Probleme unter Einbezug sämtlicher Beteiligter einvernehmlich zu lösen. Ziel war es, sowohl die Tier- und Pflanzenwelt im Restwasserbereich der Wigger zu schützen, als auch eine ständige Wasserzufuhr zum Mülikanal und zur Altache sicherzustellen. Bezüglich der Dotierwassermengen und des Wehrbetriebs (Häufigkeit der Stauraumspülungen) konnte mit der Firma X. keine Einigung gefunden werden. Daraufhin wurde das laufende Verfahren geteilt. Die notwendigen baulichen Massnahmen (Verbesserung der Fischaufstiegshilfe, Sicherstellung einer ständigen Wasserführung im Mülikanal und in der Altache, Anpassung des Wasserteilers und des Unterwasserkanals aus Gründen des Hochwasserschutzes) werden im Rahmen des eingeleiteten separaten Wasserbauprojekts umgesetzt. Für das Sanierungsverfahren betreffend die Dotierwassermenge und das Regime der Stauraumspülungen wurde das bisherige Verfahren weitergeführt. Die Unterlagen des zuständigen Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements wurden von der Gemeinde Reiden vom 18. Oktober bis 17. November 2010 öffentlich aufgelegt. Die Gemeinde Reiden überwies in der Folge die Unterlagen und die eingegangenen Stellungnahmen dem Regierungsrat des Kantons Luzern. Dieser legte mit Entscheid vom 24. Mai 2011 die Dotierwassermenge für die Restwasserstrecke in der Periode vom 1. Oktober bis 31. Mai ständig auf 200 Liter pro Sekunde und in der Periode vom 1. Juni bis 30. September ständig auf 250 Liter pro Sekunde fest (Dispositiv-Ziffern 1-5). Des Weiteren regelte der Regierungsrat das Regime der Stauraumspülungen wie folgt:
6. Bei normaler Wasserführung der Wigger darf der Stauraum weder geleert noch gespült werden. Nach Segmenthebungen infolge Hochwasser ist das Wehr zu schliessen, sobald dies technisch möglich ist, um die ständige Wasserführung in Mülikanal und Altache sicherzustellen.
7. Manuell eingeleitete Stauraumspülungen durch Segmenthebungen dürfen nur bei einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde ausgeführt werden (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen). Segmenthebungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit der Wehranlage dürfen frühestens 90 Tage nach der letzten Segmentbewegung erfolgen. Die Werkinhaberin hat dabei für die erforderlichen Massnahmen besorgt zu sein, um Unfälle sowie Gefährdungen von Personen, die sich im Wiggergerinne aufhalten, durch Schwall zu verhindern.
8. Das vollständige manuelle Absenken der Stauklappe ist nur ab einer Abflussmenge von über 10 m3 pro Sekunde (Referenz: BAFU Abflussmessstation Wigger-Zofingen) und im Nachgang zu solchen Ereignissen bei sinkender Abflusskurve zugelassen. Klappensenkungen zur Sicherstellung der Funktionstüchtigkeit des Wehrs dürfen frühestens 40 Tage nach der letzten Klappenbewegung erfolgen. Bei Ansammlung von aufschwimmendem Geschwemmsel im Staubereich ist langsames Teilabsenken der Stauklappe mit geringer Schwallwirkung in der Wigger zugelassen.
9. Hebungen der Segmentschütze im Rahmen von Revisionen und Unterhalt sind in den Monaten September und Oktober auszuführen. Dazu muss die Stauklappe langsam gesenkt und die Segmentschütze langsam gehoben werden, um den Schwall in der Wigger möglichst gering zu halten. Weitere Klappensenkungen und Segmenthebungen sind nur zulässig bei automatischem Lastabwurf infolge Trennung des Kraftwerks vom Stromnetz oder anderer Betriebsstörungen und Notfälle.
10. Über den Betrieb der Wehranlage ist von der Werkinhaberin ein Journal zu führen. Darin sind Zeitpunkte von manuell eingeleiteten Hebungen der Segmentschütze, Zeitpunkte des Wiedereinfahrens der Schütze und Senkungen der Stauklappe aufzuzeichnen. Auf Verlangen der Behörde ist das Journal vorzuweisen.
11. Hebungen der Segmentschütze im Zusammenhang mit Unterhalt und Wartung sind mindestens drei Wochen im Voraus der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur zu melden. Ursachen von ausserordentlichen Klappensenkungen/Segmenthebungen (Lastabwurf, Betriebsstörungen usw.) sind der Dienststelle Verkehr und Infrastruktur innert drei Tagen zu melden.
Diesen Entscheid focht die Firma X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 6-11 des Rechtsspruchs. Die Dispositiv-Ziffern 1-5 (Dotierwassermenge) blieben unangefochten.
Mit Urteil vom 16. Januar 2012 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 20. Februar 2012 beantragt die Firma X., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Januar 2012 und die Ziffern 6-11 des Entscheids des Regierungsrats vom 24. Mai 2011 seien aufzuheben, und über die Dotierwassermenge hinaus seien keine betrieblichen Auflagen für ihr Kleinwasserkraftwerk an der Wigger zu verfügen. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts, zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz oder an den Regierungsrat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Umstritten ist vorliegend die korrekte Anwendung von Art. 39a und Art. 40 GSchG (SR 814.20).
3.1 Gemäss Art. 39a Abs. 1 GSchG mit der Marginalie "Schwall und Sunk" müssen die Inhaber von Wasserkraftwerken kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer (Schwall und Sunk), welche die einheimischen Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigen, mit baulichen Massnahmen verhindern oder beseitigen. Auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks kann die Behörde anstelle von baulichen Massnahmen betriebliche anordnen.
Nach Art. 40 GSchG mit dem Randtitel "Spülung und Entleerung von Stauräumen" sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums oder bei der Prüfung von Vorrichtungen für das Ablassen von Wasser und die Hochwasserentlastung die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Er darf Spülungen und Entleerungen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörde vornehmen. Die Bewilligungsbehörde hört die interessierten Fachstellen an. Sind periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig, so legt die Behörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2). Muss der Inhaber aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken, so orientiert er unverzüglich die Bewilligungsbehörde (Abs. 3).
Art. 42 GSchV (SR 814.201) im Abschnitt "Spülung und Entleerung von Stauräumen" führt Art. 40 GSchG aus und bestimmt, dass die Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraums bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt die Behörde insbesondere durch die Festlegung des Zeitpunkts und der Art der Spülung oder Entleerung sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden (Abs. 2 lit. a).
3.2 Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, unter Schwall und Sunk im Sinne von Art. 39a GSchG seien jene regelmässigen und kurzfristigen Abflussschwankungen zu verstehen, die sich direkt aus der tageszeitlich variierenden ordentlichen Abarbeitung des Betriebswassers in Wasserkraftwerken ergeben würden. Nicht unter das Begriffspaar zu subsumieren seien demgegenüber jene Abflussspitzen aus Wasserkraftwerken, die normalerweise eher unregelmässig auftreten, wie dies auf Spülungen von Stauräumen zutreffe. Dabei gehe es darum, das den Kanaleinlauf verstopfende Geschwemmsel zu entfernen, um dadurch die Stromproduktion zu gewährleisten. Die Zulässigkeit von Stauraumspülungen werde durch Art. 40 GSchG und nicht durch Art. 39a GSchG geregelt.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vom Regierungsrat angeordneten betrieblichen Auflagen zur Stauraumspülung seien unter Art. 39a GSchG zu subsumieren. Diese Bestimmung sehe vor, dass Schwall und Sunk in erster Linie mittels baulicher Massnahmen zu verhindern seien, und dass betriebliche Massnahmen bloss auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks und daher nur mit dessen Zustimmung angeordnet werden könnten. Sie habe den Massnahmen zur Stauraumspülung nicht zugestimmt, weshalb sich diese als unzulässig erwiesen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Anordnungen zur Stauraumspülung liessen sich auf Art. 40 Abs. 1 GSchG stützen, sei falsch, da es in der Sache um eine durch Art. 39a GSchG geregelte "kurzfristige künstliche Änderung des Wasserabflusses in einem Gewässer" respektive um eine "problematische Abflussschwankung" gehe.
3.4 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass im Bericht der ständerätlichen Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer" vom 12. August 2008 ausgeführt worden sei, unter Schwall bzw. Sunk sei das kurzfristige Anfahren bzw. Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken zu verstehen (BBl 2008 8051). Die Materialien liessen damit darauf schliessen, dass Art. 39a GSchG diejenigen kurzfristigen künstlichen Änderungen des Wasserabflusses infolge eines Kraftwerkbetriebs regeln solle, welche durch das Anfahren und Abstellen der Turbinen entstünden und sich im Unterlauf des Kraftwerks auswirkten. Die Abflussschwankungen im vorliegenden Fall hätten nichts mit der tageszeitlichen Abarbeitung des Betriebswassers und mit dem An- und Abfahren der Turbinen zu tun. Vielmehr entstünden diese durch Spülungen des Stauraums am Eingang des Kraftwerkkanals (und nicht unterhalb der Kraftwerkzentrale). Anwendung finde daher Art. 40 GSchG, weshalb betriebliche Massnahmen nicht nur auf Antrag des Kraftwerkinhabers angeordnet werden dürften.
3.5 Art. 40 GSchG regelt die Spülung von Stauräumen, welche insbesondere der Entfernung von angesammelten Sedimenten zur Erhaltung des nutzbaren Stauinhalts dient.
Mit den in den Ziffern 6-11 seines Entscheids erlassenen Auflagen hat der Regierungsrat die Voraussetzungen zur Durchführung von Stauraumspülungen festgelegt. Dass mit den Spülungen kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses einhergehen, ändert nichts daran, dass die umstrittenen Anordnungen unter Art. 40 GSchG zu subsumieren sind, andernfalls die Bestimmung ihres wesentlichen Gehalts entleert würde. Ob die Anwendung von Art. 39a GSchG auf den beim "kurzfristigen Anfahren und Abstellen der Turbinen bei Wasserkraftwerken" entstehenden Schwall und Sunk beschränkt bleibt, oder ob die Bestimmung auch andere "kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer" erfasst, kann vorliegend offenbleiben, denn die Vorinstanz hat jedenfalls mit der Anwendung von Art. 40 GSchG kein Bundesrecht verletzt.
4. (...)
4.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist gesamthaft unter Berücksichtigung der nach Art. 80 Abs. 1 GSchG verfügten Massnahmen zur Sanierung des Restwasserregimes vorzunehmen.
Sanierungen sind nur zulässig, soweit hierdurch nicht in die Substanz bestehender wohlerworbener Rechte eingegriffen wird. Ob ein staatlicher Eingriff die Substanz respektiert, beurteilt sich nach der verbleibenden oder fehlenden wirtschaftlichen Tragbarkeit des Eingriffs für den Träger des Rechts (vgl. ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte-Eigentum-Vertrauen, 2007, S. 156). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den gleichen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen (RIVA, a.a.O., S. 114 f.; vgl. hierzu auch BGE 127 II 69 E. 5a S. 75 f.; BGE 126 II 171 E. 4b S. 181 f.; BGE 125 II 591 E. 6a und b S. 600 f.).
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Spurgo e svuotamento dei bacini d'accumulazione (art. 40 LPAc). L'art. 40 LPAc disciplina lo spurgo di bacini d'accumulazione, che serve in particolare all'asportazione di sedimenti accumulati allo scopo di mantenere la capacità di accumulazione utilizzabile (consid. 3.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,422
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138 II 70
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138 II 70
Sachverhalt ab Seite 71
Il 30 novembre 2009 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LA-LAEl; RL/TI 9.1.7.3), che contiene tra l'altro le seguenti disposizioni:
Capitolo V
Uso del suolo pubblico e tributi
Art. 12 Privative
I Comuni non possono prevalersi del diritto di privativa, ai sensi dell'art. 1 LMSP, per la fornitura dell'energia elettrica.
Art. 13 Concessioni
1 I Comuni devono concedere ai gestori di rete mediante atto formale il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
2 La prima concessione ha una durata di 5 anni e potrà essere rinnovata alla scadenza per una durata massima di 20 anni e così di seguito.
3 La costruzione, la manutenzione e l'esercizio della rete devono garantire un approvvigionamento di energia elettrica sicuro, affidabile e sostenibile a tutti i consumatori che ne hanno diritto in virtù della legge.
4 In caso di violazione della legge o della concessione, in particolare in caso di prestazioni non conformi, il Comune può disdire la convenzione con un preavviso di un anno.
5 Le convenzioni e la loro disdetta devono essere approvate dal Consiglio di Stato.
Art. 14 Tributi
1 Per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico, i Comuni riscuotono una tassa a carico di tutti i consumatori finali. Questa tassa ammonta:
a) a 2 cts/kWh fino ad un consumo annuo di 100 MWh;
b) a 0.5 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino ad un massimo di 5 GWh.
2 Le tasse sono calcolate e riscosse presso i consumatori per il tramite del gestore di rete, che le riversa ai Comuni.
3 Con la riscossione della tassa prevista dal capoverso 1, i Comuni perdono la facoltà di prelevare un corrispettivo per altre prestazioni effettuate a loro favore dal gestore di rete.
(...)
Capitolo VII
Disposizioni finali, norme transitorie e entrata in vigore
(...)
Art. 22 Norma transitoria e entrata in vigore
1 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la presente legge viene pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore retroattivamente il 1° gennaio 2010.
2 Fanno eccezione gli art. 13, 14 e 20 che entreranno in vigore con effetto al 1° gennaio 2014.
3 Fino al 31 dicembre 2013 i Comuni, per il tramite dei gestori di rete, riscuotono un tributo sull'uso delle reti di distribuzione:
a) a carico dei consumatori fissi finali e dei consumatori finali pari a 2 cts/kWh fino a un consumo di 100 MWh;
b) a carico dei consumatori finali pari a 1 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino a un massimo di 5 GWh.
4 Fino al 31 dicembre 2013, rimangono riservate eventuali altre prestazioni del gestore di rete disciplinate contrattualmente con i Comuni. Queste prestazioni devono essere esposte separatamente e devono essere conformi al diritto federale.
Contro l'adozione dei menzionati art. 14 e 22 cpv. 2, 3 e 4 della LA-LAEl, il 20 febbraio 2010, Giorgio Ghiringhelli ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico. Facendo valere la violazione del diritto federale, segnatamente di rango costituzionale, in accoglimento del suo gravame, egli chiede che tali norme vengano annullate.
Entrato nel merito del ricorso unicamente in relazione all'art. 14 LA-LAEl, il Tribunale federale ha annullato questo disposto, poiché lesivo del divieto d'arbitrio.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
5.1 In ambito di tributi pubblici, giurisprudenza e dottrina distinguono tradizionalmente tra imposte e tasse causali (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 121 I 235 consid. 3e pag. 235 seg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6a ed. 2002, pag. 5 seg.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001, § 1 n. 6).
5.2 Le imposte vengono definite come tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica per partecipare alle spese che risultano dai compiti generali conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309). A dipendenza del fatto che siano destinati a delle spese specifiche o meno, questi tributi vengono anche suddivisi in imposte a destinazione vincolata e imposte a carattere generale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 10; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3a ed. 2007, § 1 n. 24); nella misura in cui colpiscano solo determinate attività o siano dovuti solo da una parte di cittadini, si parla inoltre di imposte speciali (sentenza 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3.4).
5.3 Le tasse causali costituiscono invece la contropartita di una prestazione o di un vantaggio particolare accordati dallo Stato (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2, 4 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., 507). In ragione del carattere causale che li contraddistingue, questi tributi devono, di regola, rispettare il principio della copertura dei costi e quello dell'equivalenza, secondo cui il montante richiesto deve essere in rapporto con il valore della prestazione fornita e restare nei limiti del ragionevole (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 318; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 520 segg.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, pag. 72 segg.).
I tributi causali si suddividono a loro volta in diverse sottocategorie (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 508 seg.). Tra esse rientra anche quella delle tasse di concessione, ovvero di quei tributi che il concessionario paga all'ente pubblico quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto di monopolio rispettivamente all'uso speciale di beni pubblici (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 76; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; PETER KARLEN, Konzessionsabgaben, in: Die Konzession, 2011, pag. 73 segg.; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 273 segg.).
5.4 Nel seguito, è quindi tenendo conto di questi criteri di distinzione - che non legano il legislatore cantonale (DTF 125 I 449 consid. 2b pag. 451), ma che hanno implicazioni pratiche e trovano concreto riscontro sia in giurisprudenza e in dottrina, che a livello costituzionale (sentenze 2C_609/2010 del 18 giugno 2011 consid. 3.4 seg.; 2C_88/2009 del 19 marzo 2010 consid. 5 e 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3 con numerosi rinvii; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 n. 12) - che occorre esaminare anche la norma criticata.
6.
6.1 Il tributo regolato dall'art. 14 LA-LAEl viene percepito come controprestazione per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico. Almeno secondo il testo legale, esso risulta pertanto inteso come tributo di natura causale, che ha quale obiettivo di compensare i Comuni per la concessione della posa su suolo pubblico delle reti di distribuzione di energia elettrica.
A prescindere dalla denominazione data al tributo - che non è di per sé determinante (DTF 106 Ia 241 consid. 3b pag. 242 segg.) - la natura di tributo causale indicata trova conferma nel messaggio del Consiglio di Stato n. 6249 dell'8 luglio 2009 concernente la LA-LAEl (p.to 3.1-3.3) e, in particolare, nella sistematica della legge stessa. L'art. 14 LA-LAEl, che porta la nota marginale "tributi", fa infatti parte del capitolo V della legge, che ha quale titolo "uso del suolo pubblico e tributi" ed è preceduto dall'art. 13 LA-LAEl, che regola nel dettaglio il rapporto tra ente pubblico e gestori di rete, quali concessionari cui viene riconosciuto il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
Inserito nel contesto descritto, il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl dev'essere quindi effettivamente considerato come una tassa di carattere causale, percepita quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto ben preciso - l'uso speciale del suolo pubblico -, definito come tale nella norma stessa.
6.2 Sennonché, per potersi giustificare obiettivamente come una tassa di natura causale, riscossa a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, detto tributo dovrebbe essere percepito dai gestori di rete. Concessionari cui i Comuni riconoscono - con atto formale - il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica (art. 13 LA-LAEl), nel contesto del rapporto di concessione che sorge tra ente pubblico e gestori di rete, che usano il suolo, sono infatti solo questi ultimi (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Distribution d'électricité et redevances d'utilisation du domaine public, Jusletter del 26 luglio 2010, n. 14; RAPHAEL KRAEMER, Die Konzession im Wasser- und Energierecht, in: Die Konzession, 2011, pag. 123 segg., 131 segg.; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 pag. 113 segg., punto I pag. 114 e punto IV 2 pag. 126 segg.).
6.3 Così però non è nella fattispecie. Pur riconducendolo chiaramente al rapporto bilaterale e di natura sinallagmatica di concessione regolato nell'art. 13 LA-LAEl, che concerne come detto unicamente l'ente pubblico e i gestori di rete, che usano il suolo, il legislatore ticinese pone infatti il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl - quale controprestazione dovuta dal gestore di rete, al quale spetta semmai l'opzione di scaricarla su terzi - a carico dei consumatori finali di energia elettrica, che di tale rapporto di concessione non sono parte (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 75 seg.; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Die Konzession, 2011, pag. 1 segg. e 17 segg.).
6.4 Non fondandosi su motivi oggettivi e non potendo - data in particolare la chiara sistematica della legge, segnatamente del capitolo V della stessa - l'art. 14 LA-LAEl essere altrimenti interpretato, non resta pertanto che considerare arbitrario tale modo di agire. Posta nel preciso contesto descritto, la diretta messa a carico di terzi - nel caso specifico, dei consumatori finali di energia elettrica - di una tassa come quella in esame, non risulta infatti sostenibile ed è per questo lesiva dell'art. 9 Cost. (DTF 131 I 1 consid. 4.2 pag. 6 seg.; DTF 129 I 346 consid. 6 pag. 357 seg.; DTF 127 I 185 consid. 5 pag. 192 segg.).
7.
7.1 Quale tributo causale riscosso a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, che dev'essere come tale percepito dal gestore di rete (precedente consid. 6), la tassa prevista dall'art. 14 LA-LAEl non si giustifica però nemmeno alla luce del criterio scelto per calcolarne l'ammontare: ovvero il consumo di energia da parte dei consumatori finali e la considerazione dello stesso in base ad una tariffa di carattere degressivo.
7.2 Una tassa per l'uso speciale del suolo pubblico deve di regola rispettare il principio dell'equivalenza (sentenze 2C_329/2008 del 15 ottobre 2009 consid. 4.2 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4), che costituisce una concretizzazione del divieto d'arbitrio (DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.). In questo contesto, essa deve nel contempo essere stabilita sulla base di criteri idonei ed oggettivi e non può creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti (DTF 132 II 371 consid. 2.1 pag. 374 seg.; DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188).
7.3 Ma così appunto non risulta essere nel caso che qui concretamente ci occupa.
Prescrivendo il calcolo del tributo in base a una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo a seconda della quantità di energia che utilizzano, il legislatore ticinese determina in effetti l'importo dovuto fondandosi su un criterio che non risulta affatto in relazione coll'effettivo transito di energia elettrica attraverso la rete, quindi nemmeno col motivo che sta alla base dell'uso particolare del suolo pubblico per cui viene percepito il tributo stesso (cfr. al riguardo anche Messaggio del Consiglio federale del 3 dicembre 2004 concernente la modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull'approvvigionamento elettrico, FF 2005 1447 n. 5.4).
Non sussistendo una connessione sostenibile tra l'uso speciale del suolo pubblico, che determina la riscossione del tributo, e la tariffa differenziata applicata - che, invece di fare ad esempio riferimento al volume di energia elettrica trasportata, crea delle categorie in base alla quantità di energia utilizzata dai singoli e impone queste categorie con tariffe diverse e degressive -, l'art. 14 LA-LAEl dev'essere pertanto giudicato arbitrario anche per questo ulteriore motivo (DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188; DTF 120 Ia 171 consid. 2a pag. 175).
7.4 Oltre che per la sua diretta percezione presso i consumatori finali, invece che presso i gestori di rete (precedente consid. 6.3 seg.), il tributo di natura causale previsto dall'art. 14 LA-LAEl risulta pertanto arbitrario anche a causa dei fattori stabiliti per il calcolo del suo ammontare.
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Konzessionsabgabe für den gesteigerten Gemeingebrauch nach Art. 14 des Einführungsgesetzes (vom 30. November 2009) des Kantons Tessin zum eidgenössischen Stromversorgungsgesetz; Rechtsnatur und Schuldner der Abgabe; Anwendung eines degressiven Tarifs. Die fragliche Abgabe, die für ein Recht zur Benutzung des öffentlichen Grundes erhoben wird, um Leitungen und andere Einrichtungen zur Energielieferung einzurichten, zu erhalten und zu betreiben, ist eine Kausalabgabe (E. 5 und 6.1).
Die Abgabe stellt die Gegenleistung für die Einräumung der Konzession des Gebrauchs des öffentlichen Grundes an den Betreiber des Verteilungsnetzes dar; ihre direkte Erhebung bei den Stromendverbrauchern anstatt bei den Netzbetreibern ist deswegen willkürlich (E. 6.2-6.4).
Willkürlich ist auch die Erhebung der Abgabe aufgrund eines Tarifs, der zwischen den Endverbrauchern Kategorien bildet und diese in unterschiedlicher und degressiver Weise nach Massgabe des Stromkonsums belastet (E. 7).
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Sachverhalt ab Seite 71
Il 30 novembre 2009 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LA-LAEl; RL/TI 9.1.7.3), che contiene tra l'altro le seguenti disposizioni:
Capitolo V
Uso del suolo pubblico e tributi
Art. 12 Privative
I Comuni non possono prevalersi del diritto di privativa, ai sensi dell'art. 1 LMSP, per la fornitura dell'energia elettrica.
Art. 13 Concessioni
1 I Comuni devono concedere ai gestori di rete mediante atto formale il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
2 La prima concessione ha una durata di 5 anni e potrà essere rinnovata alla scadenza per una durata massima di 20 anni e così di seguito.
3 La costruzione, la manutenzione e l'esercizio della rete devono garantire un approvvigionamento di energia elettrica sicuro, affidabile e sostenibile a tutti i consumatori che ne hanno diritto in virtù della legge.
4 In caso di violazione della legge o della concessione, in particolare in caso di prestazioni non conformi, il Comune può disdire la convenzione con un preavviso di un anno.
5 Le convenzioni e la loro disdetta devono essere approvate dal Consiglio di Stato.
Art. 14 Tributi
1 Per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico, i Comuni riscuotono una tassa a carico di tutti i consumatori finali. Questa tassa ammonta:
a) a 2 cts/kWh fino ad un consumo annuo di 100 MWh;
b) a 0.5 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino ad un massimo di 5 GWh.
2 Le tasse sono calcolate e riscosse presso i consumatori per il tramite del gestore di rete, che le riversa ai Comuni.
3 Con la riscossione della tassa prevista dal capoverso 1, i Comuni perdono la facoltà di prelevare un corrispettivo per altre prestazioni effettuate a loro favore dal gestore di rete.
(...)
Capitolo VII
Disposizioni finali, norme transitorie e entrata in vigore
(...)
Art. 22 Norma transitoria e entrata in vigore
1 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la presente legge viene pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore retroattivamente il 1° gennaio 2010.
2 Fanno eccezione gli art. 13, 14 e 20 che entreranno in vigore con effetto al 1° gennaio 2014.
3 Fino al 31 dicembre 2013 i Comuni, per il tramite dei gestori di rete, riscuotono un tributo sull'uso delle reti di distribuzione:
a) a carico dei consumatori fissi finali e dei consumatori finali pari a 2 cts/kWh fino a un consumo di 100 MWh;
b) a carico dei consumatori finali pari a 1 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino a un massimo di 5 GWh.
4 Fino al 31 dicembre 2013, rimangono riservate eventuali altre prestazioni del gestore di rete disciplinate contrattualmente con i Comuni. Queste prestazioni devono essere esposte separatamente e devono essere conformi al diritto federale.
Contro l'adozione dei menzionati art. 14 e 22 cpv. 2, 3 e 4 della LA-LAEl, il 20 febbraio 2010, Giorgio Ghiringhelli ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico. Facendo valere la violazione del diritto federale, segnatamente di rango costituzionale, in accoglimento del suo gravame, egli chiede che tali norme vengano annullate.
Entrato nel merito del ricorso unicamente in relazione all'art. 14 LA-LAEl, il Tribunale federale ha annullato questo disposto, poiché lesivo del divieto d'arbitrio.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
5.1 In ambito di tributi pubblici, giurisprudenza e dottrina distinguono tradizionalmente tra imposte e tasse causali (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 121 I 235 consid. 3e pag. 235 seg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6a ed. 2002, pag. 5 seg.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001, § 1 n. 6).
5.2 Le imposte vengono definite come tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica per partecipare alle spese che risultano dai compiti generali conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309). A dipendenza del fatto che siano destinati a delle spese specifiche o meno, questi tributi vengono anche suddivisi in imposte a destinazione vincolata e imposte a carattere generale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 10; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3a ed. 2007, § 1 n. 24); nella misura in cui colpiscano solo determinate attività o siano dovuti solo da una parte di cittadini, si parla inoltre di imposte speciali (sentenza 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3.4).
5.3 Le tasse causali costituiscono invece la contropartita di una prestazione o di un vantaggio particolare accordati dallo Stato (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2, 4 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., 507). In ragione del carattere causale che li contraddistingue, questi tributi devono, di regola, rispettare il principio della copertura dei costi e quello dell'equivalenza, secondo cui il montante richiesto deve essere in rapporto con il valore della prestazione fornita e restare nei limiti del ragionevole (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 318; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 520 segg.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, pag. 72 segg.).
I tributi causali si suddividono a loro volta in diverse sottocategorie (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 508 seg.). Tra esse rientra anche quella delle tasse di concessione, ovvero di quei tributi che il concessionario paga all'ente pubblico quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto di monopolio rispettivamente all'uso speciale di beni pubblici (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 76; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; PETER KARLEN, Konzessionsabgaben, in: Die Konzession, 2011, pag. 73 segg.; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 273 segg.).
5.4 Nel seguito, è quindi tenendo conto di questi criteri di distinzione - che non legano il legislatore cantonale (DTF 125 I 449 consid. 2b pag. 451), ma che hanno implicazioni pratiche e trovano concreto riscontro sia in giurisprudenza e in dottrina, che a livello costituzionale (sentenze 2C_609/2010 del 18 giugno 2011 consid. 3.4 seg.; 2C_88/2009 del 19 marzo 2010 consid. 5 e 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3 con numerosi rinvii; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 n. 12) - che occorre esaminare anche la norma criticata.
6.
6.1 Il tributo regolato dall'art. 14 LA-LAEl viene percepito come controprestazione per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico. Almeno secondo il testo legale, esso risulta pertanto inteso come tributo di natura causale, che ha quale obiettivo di compensare i Comuni per la concessione della posa su suolo pubblico delle reti di distribuzione di energia elettrica.
A prescindere dalla denominazione data al tributo - che non è di per sé determinante (DTF 106 Ia 241 consid. 3b pag. 242 segg.) - la natura di tributo causale indicata trova conferma nel messaggio del Consiglio di Stato n. 6249 dell'8 luglio 2009 concernente la LA-LAEl (p.to 3.1-3.3) e, in particolare, nella sistematica della legge stessa. L'art. 14 LA-LAEl, che porta la nota marginale "tributi", fa infatti parte del capitolo V della legge, che ha quale titolo "uso del suolo pubblico e tributi" ed è preceduto dall'art. 13 LA-LAEl, che regola nel dettaglio il rapporto tra ente pubblico e gestori di rete, quali concessionari cui viene riconosciuto il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
Inserito nel contesto descritto, il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl dev'essere quindi effettivamente considerato come una tassa di carattere causale, percepita quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto ben preciso - l'uso speciale del suolo pubblico -, definito come tale nella norma stessa.
6.2 Sennonché, per potersi giustificare obiettivamente come una tassa di natura causale, riscossa a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, detto tributo dovrebbe essere percepito dai gestori di rete. Concessionari cui i Comuni riconoscono - con atto formale - il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica (art. 13 LA-LAEl), nel contesto del rapporto di concessione che sorge tra ente pubblico e gestori di rete, che usano il suolo, sono infatti solo questi ultimi (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Distribution d'électricité et redevances d'utilisation du domaine public, Jusletter del 26 luglio 2010, n. 14; RAPHAEL KRAEMER, Die Konzession im Wasser- und Energierecht, in: Die Konzession, 2011, pag. 123 segg., 131 segg.; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 pag. 113 segg., punto I pag. 114 e punto IV 2 pag. 126 segg.).
6.3 Così però non è nella fattispecie. Pur riconducendolo chiaramente al rapporto bilaterale e di natura sinallagmatica di concessione regolato nell'art. 13 LA-LAEl, che concerne come detto unicamente l'ente pubblico e i gestori di rete, che usano il suolo, il legislatore ticinese pone infatti il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl - quale controprestazione dovuta dal gestore di rete, al quale spetta semmai l'opzione di scaricarla su terzi - a carico dei consumatori finali di energia elettrica, che di tale rapporto di concessione non sono parte (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 75 seg.; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Die Konzession, 2011, pag. 1 segg. e 17 segg.).
6.4 Non fondandosi su motivi oggettivi e non potendo - data in particolare la chiara sistematica della legge, segnatamente del capitolo V della stessa - l'art. 14 LA-LAEl essere altrimenti interpretato, non resta pertanto che considerare arbitrario tale modo di agire. Posta nel preciso contesto descritto, la diretta messa a carico di terzi - nel caso specifico, dei consumatori finali di energia elettrica - di una tassa come quella in esame, non risulta infatti sostenibile ed è per questo lesiva dell'art. 9 Cost. (DTF 131 I 1 consid. 4.2 pag. 6 seg.; DTF 129 I 346 consid. 6 pag. 357 seg.; DTF 127 I 185 consid. 5 pag. 192 segg.).
7.
7.1 Quale tributo causale riscosso a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, che dev'essere come tale percepito dal gestore di rete (precedente consid. 6), la tassa prevista dall'art. 14 LA-LAEl non si giustifica però nemmeno alla luce del criterio scelto per calcolarne l'ammontare: ovvero il consumo di energia da parte dei consumatori finali e la considerazione dello stesso in base ad una tariffa di carattere degressivo.
7.2 Una tassa per l'uso speciale del suolo pubblico deve di regola rispettare il principio dell'equivalenza (sentenze 2C_329/2008 del 15 ottobre 2009 consid. 4.2 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4), che costituisce una concretizzazione del divieto d'arbitrio (DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.). In questo contesto, essa deve nel contempo essere stabilita sulla base di criteri idonei ed oggettivi e non può creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti (DTF 132 II 371 consid. 2.1 pag. 374 seg.; DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188).
7.3 Ma così appunto non risulta essere nel caso che qui concretamente ci occupa.
Prescrivendo il calcolo del tributo in base a una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo a seconda della quantità di energia che utilizzano, il legislatore ticinese determina in effetti l'importo dovuto fondandosi su un criterio che non risulta affatto in relazione coll'effettivo transito di energia elettrica attraverso la rete, quindi nemmeno col motivo che sta alla base dell'uso particolare del suolo pubblico per cui viene percepito il tributo stesso (cfr. al riguardo anche Messaggio del Consiglio federale del 3 dicembre 2004 concernente la modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull'approvvigionamento elettrico, FF 2005 1447 n. 5.4).
Non sussistendo una connessione sostenibile tra l'uso speciale del suolo pubblico, che determina la riscossione del tributo, e la tariffa differenziata applicata - che, invece di fare ad esempio riferimento al volume di energia elettrica trasportata, crea delle categorie in base alla quantità di energia utilizzata dai singoli e impone queste categorie con tariffe diverse e degressive -, l'art. 14 LA-LAEl dev'essere pertanto giudicato arbitrario anche per questo ulteriore motivo (DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188; DTF 120 Ia 171 consid. 2a pag. 175).
7.4 Oltre che per la sua diretta percezione presso i consumatori finali, invece che presso i gestori di rete (precedente consid. 6.3 seg.), il tributo di natura causale previsto dall'art. 14 LA-LAEl risulta pertanto arbitrario anche a causa dei fattori stabiliti per il calcolo del suo ammontare.
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Taxe de concession pour l'usage du domaine public prévue par l'art. 14 de la loi cantonale (du 30 novembre 2009) d'application du canton du Tessin de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité; nature juridique et débiteur de la contribution; application d'un tarif dégressif. La contribution en cause, perçue en contre-partie du droit de poser, d'entretenir et d'exploiter des lignes et autres installations nécessaires à la fourniture d'énergie électrique sur le domaine public, est une taxe de nature causale (consid. 5 et 6.1).
La contribution constitue la contre-prestation de la concession d'usage du domaine public octroyée au gestionnaire du réseau; sa perception directement auprès des consommateurs finaux d'énergie électrique, plutôt qu'auprès du gestionnaire de réseau, est par conséquent arbitraire (consid. 6.2-6.4).
Le prélèvement de la contribution en fonction d'un tarif qui répartit les consommateurs finaux par catégories et les taxes de manière différenciée et dégressive en fonction de la quantité d'énergie qu'ils utilisent est aussi arbitraire (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 71
Il 30 novembre 2009 il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la legge cantonale di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007 (LA-LAEl; RL/TI 9.1.7.3), che contiene tra l'altro le seguenti disposizioni:
Capitolo V
Uso del suolo pubblico e tributi
Art. 12 Privative
I Comuni non possono prevalersi del diritto di privativa, ai sensi dell'art. 1 LMSP, per la fornitura dell'energia elettrica.
Art. 13 Concessioni
1 I Comuni devono concedere ai gestori di rete mediante atto formale il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
2 La prima concessione ha una durata di 5 anni e potrà essere rinnovata alla scadenza per una durata massima di 20 anni e così di seguito.
3 La costruzione, la manutenzione e l'esercizio della rete devono garantire un approvvigionamento di energia elettrica sicuro, affidabile e sostenibile a tutti i consumatori che ne hanno diritto in virtù della legge.
4 In caso di violazione della legge o della concessione, in particolare in caso di prestazioni non conformi, il Comune può disdire la convenzione con un preavviso di un anno.
5 Le convenzioni e la loro disdetta devono essere approvate dal Consiglio di Stato.
Art. 14 Tributi
1 Per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico, i Comuni riscuotono una tassa a carico di tutti i consumatori finali. Questa tassa ammonta:
a) a 2 cts/kWh fino ad un consumo annuo di 100 MWh;
b) a 0.5 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino ad un massimo di 5 GWh.
2 Le tasse sono calcolate e riscosse presso i consumatori per il tramite del gestore di rete, che le riversa ai Comuni.
3 Con la riscossione della tassa prevista dal capoverso 1, i Comuni perdono la facoltà di prelevare un corrispettivo per altre prestazioni effettuate a loro favore dal gestore di rete.
(...)
Capitolo VII
Disposizioni finali, norme transitorie e entrata in vigore
(...)
Art. 22 Norma transitoria e entrata in vigore
1 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, la presente legge viene pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi ed entra in vigore retroattivamente il 1° gennaio 2010.
2 Fanno eccezione gli art. 13, 14 e 20 che entreranno in vigore con effetto al 1° gennaio 2014.
3 Fino al 31 dicembre 2013 i Comuni, per il tramite dei gestori di rete, riscuotono un tributo sull'uso delle reti di distribuzione:
a) a carico dei consumatori fissi finali e dei consumatori finali pari a 2 cts/kWh fino a un consumo di 100 MWh;
b) a carico dei consumatori finali pari a 1 cts/kWh per la parte di consumo eccedente i 100 MWh e fino a un massimo di 5 GWh.
4 Fino al 31 dicembre 2013, rimangono riservate eventuali altre prestazioni del gestore di rete disciplinate contrattualmente con i Comuni. Queste prestazioni devono essere esposte separatamente e devono essere conformi al diritto federale.
Contro l'adozione dei menzionati art. 14 e 22 cpv. 2, 3 e 4 della LA-LAEl, il 20 febbraio 2010, Giorgio Ghiringhelli ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico. Facendo valere la violazione del diritto federale, segnatamente di rango costituzionale, in accoglimento del suo gravame, egli chiede che tali norme vengano annullate.
Entrato nel merito del ricorso unicamente in relazione all'art. 14 LA-LAEl, il Tribunale federale ha annullato questo disposto, poiché lesivo del divieto d'arbitrio.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
5.1 In ambito di tributi pubblici, giurisprudenza e dottrina distinguono tradizionalmente tra imposte e tasse causali (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; DTF 121 I 235 consid. 3e pag. 235 seg.; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6a ed. 2002, pag. 5 seg.; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 9a ed. 2001, § 1 n. 6).
5.2 Le imposte vengono definite come tributi versati dai singoli cittadini alla collettività pubblica per partecipare alle spese che risultano dai compiti generali conferiti alla stessa, a prescindere dall'ottenimento di una controprestazione da parte dello Stato (DTF 122 I 305 consid. 4b pag. 309). A dipendenza del fatto che siano destinati a delle spese specifiche o meno, questi tributi vengono anche suddivisi in imposte a destinazione vincolata e imposte a carattere generale (BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 10; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3a ed. 2007, § 1 n. 24); nella misura in cui colpiscano solo determinate attività o siano dovuti solo da una parte di cittadini, si parla inoltre di imposte speciali (sentenza 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3.4).
5.3 Le tasse causali costituiscono invece la contropartita di una prestazione o di un vantaggio particolare accordati dallo Stato (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2, 4 seg.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 pag. 505 segg., 507). In ragione del carattere causale che li contraddistingue, questi tributi devono, di regola, rispettare il principio della copertura dei costi e quello dell'equivalenza, secondo cui il montante richiesto deve essere in rapporto con il valore della prestazione fornita e restare nei limiti del ragionevole (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133 seg.; DTF 131 I 313 consid. 3.3 pag. 318; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 520 segg.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, 2009, pag. 72 segg.).
I tributi causali si suddividono a loro volta in diverse sottocategorie (DTF 135 I 130 consid. 2 pag. 133; BLUMENSTEIN/LOCHER, op. cit., pag. 2 seg.; OBERSON, op. cit., § 1 n. 7; HUNGERBÜHLER, op. cit., pag. 508 seg.). Tra esse rientra anche quella delle tasse di concessione, ovvero di quei tributi che il concessionario paga all'ente pubblico quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto di monopolio rispettivamente all'uso speciale di beni pubblici (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 76; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; PETER KARLEN, Konzessionsabgaben, in: Die Konzession, 2011, pag. 73 segg.; ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, pag. 273 segg.).
5.4 Nel seguito, è quindi tenendo conto di questi criteri di distinzione - che non legano il legislatore cantonale (DTF 125 I 449 consid. 2b pag. 451), ma che hanno implicazioni pratiche e trovano concreto riscontro sia in giurisprudenza e in dottrina, che a livello costituzionale (sentenze 2C_609/2010 del 18 giugno 2011 consid. 3.4 seg.; 2C_88/2009 del 19 marzo 2010 consid. 5 e 2C_467/2008 del 10 luglio 2009 consid. 3 con numerosi rinvii; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 n. 12) - che occorre esaminare anche la norma criticata.
6.
6.1 Il tributo regolato dall'art. 14 LA-LAEl viene percepito come controprestazione per la concessione, e segnatamente per l'uso speciale del suolo pubblico. Almeno secondo il testo legale, esso risulta pertanto inteso come tributo di natura causale, che ha quale obiettivo di compensare i Comuni per la concessione della posa su suolo pubblico delle reti di distribuzione di energia elettrica.
A prescindere dalla denominazione data al tributo - che non è di per sé determinante (DTF 106 Ia 241 consid. 3b pag. 242 segg.) - la natura di tributo causale indicata trova conferma nel messaggio del Consiglio di Stato n. 6249 dell'8 luglio 2009 concernente la LA-LAEl (p.to 3.1-3.3) e, in particolare, nella sistematica della legge stessa. L'art. 14 LA-LAEl, che porta la nota marginale "tributi", fa infatti parte del capitolo V della legge, che ha quale titolo "uso del suolo pubblico e tributi" ed è preceduto dall'art. 13 LA-LAEl, che regola nel dettaglio il rapporto tra ente pubblico e gestori di rete, quali concessionari cui viene riconosciuto il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica.
Inserito nel contesto descritto, il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl dev'essere quindi effettivamente considerato come una tassa di carattere causale, percepita quale controprestazione per il riconoscimento di un diritto ben preciso - l'uso speciale del suolo pubblico -, definito come tale nella norma stessa.
6.2 Sennonché, per potersi giustificare obiettivamente come una tassa di natura causale, riscossa a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, detto tributo dovrebbe essere percepito dai gestori di rete. Concessionari cui i Comuni riconoscono - con atto formale - il diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica (art. 13 LA-LAEl), nel contesto del rapporto di concessione che sorge tra ente pubblico e gestori di rete, che usano il suolo, sono infatti solo questi ultimi (PHILIPPE EHRENSTRÖM, Distribution d'électricité et redevances d'utilisation du domaine public, Jusletter del 26 luglio 2010, n. 14; RAPHAEL KRAEMER, Die Konzession im Wasser- und Energierecht, in: Die Konzession, 2011, pag. 123 segg., 131 segg.; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 pag. 113 segg., punto I pag. 114 e punto IV 2 pag. 126 segg.).
6.3 Così però non è nella fattispecie. Pur riconducendolo chiaramente al rapporto bilaterale e di natura sinallagmatica di concessione regolato nell'art. 13 LA-LAEl, che concerne come detto unicamente l'ente pubblico e i gestori di rete, che usano il suolo, il legislatore ticinese pone infatti il tributo previsto dall'art. 14 LA-LAEl - quale controprestazione dovuta dal gestore di rete, al quale spetta semmai l'opzione di scaricarla su terzi - a carico dei consumatori finali di energia elettrica, che di tale rapporto di concessione non sono parte (DTF 131 I 386 consid. 3.5 pag. 392 seg.; DTF 127 II 69 consid. 5a pag. 75 seg.; DTF 126 II 171 consid. 4b pag. 180 seg.; BERNHARD WALDMANN, Die Konzession - Eine Einführung, in: Die Konzession, 2011, pag. 1 segg. e 17 segg.).
6.4 Non fondandosi su motivi oggettivi e non potendo - data in particolare la chiara sistematica della legge, segnatamente del capitolo V della stessa - l'art. 14 LA-LAEl essere altrimenti interpretato, non resta pertanto che considerare arbitrario tale modo di agire. Posta nel preciso contesto descritto, la diretta messa a carico di terzi - nel caso specifico, dei consumatori finali di energia elettrica - di una tassa come quella in esame, non risulta infatti sostenibile ed è per questo lesiva dell'art. 9 Cost. (DTF 131 I 1 consid. 4.2 pag. 6 seg.; DTF 129 I 346 consid. 6 pag. 357 seg.; DTF 127 I 185 consid. 5 pag. 192 segg.).
7.
7.1 Quale tributo causale riscosso a titolo di controprestazione per la concessione dell'uso speciale del suolo pubblico, che dev'essere come tale percepito dal gestore di rete (precedente consid. 6), la tassa prevista dall'art. 14 LA-LAEl non si giustifica però nemmeno alla luce del criterio scelto per calcolarne l'ammontare: ovvero il consumo di energia da parte dei consumatori finali e la considerazione dello stesso in base ad una tariffa di carattere degressivo.
7.2 Una tassa per l'uso speciale del suolo pubblico deve di regola rispettare il principio dell'equivalenza (sentenze 2C_329/2008 del 15 ottobre 2009 consid. 4.2 e 1P.645/2004 del 1° giugno 2005 consid. 3.4), che costituisce una concretizzazione del divieto d'arbitrio (DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.). In questo contesto, essa deve nel contempo essere stabilita sulla base di criteri idonei ed oggettivi e non può creare differenze che non siano sorrette da motivi pertinenti (DTF 132 II 371 consid. 2.1 pag. 374 seg.; DTF 130 III 225 consid. 2.3 pag. 228 seg.; DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188).
7.3 Ma così appunto non risulta essere nel caso che qui concretamente ci occupa.
Prescrivendo il calcolo del tributo in base a una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo a seconda della quantità di energia che utilizzano, il legislatore ticinese determina in effetti l'importo dovuto fondandosi su un criterio che non risulta affatto in relazione coll'effettivo transito di energia elettrica attraverso la rete, quindi nemmeno col motivo che sta alla base dell'uso particolare del suolo pubblico per cui viene percepito il tributo stesso (cfr. al riguardo anche Messaggio del Consiglio federale del 3 dicembre 2004 concernente la modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull'approvvigionamento elettrico, FF 2005 1447 n. 5.4).
Non sussistendo una connessione sostenibile tra l'uso speciale del suolo pubblico, che determina la riscossione del tributo, e la tariffa differenziata applicata - che, invece di fare ad esempio riferimento al volume di energia elettrica trasportata, crea delle categorie in base alla quantità di energia utilizzata dai singoli e impone queste categorie con tariffe diverse e degressive -, l'art. 14 LA-LAEl dev'essere pertanto giudicato arbitrario anche per questo ulteriore motivo (DTF 128 I 46 consid. 4a pag. 52 seg.; DTF 126 I 180 consid. 3a/bb pag. 188; DTF 120 Ia 171 consid. 2a pag. 175).
7.4 Oltre che per la sua diretta percezione presso i consumatori finali, invece che presso i gestori di rete (precedente consid. 6.3 seg.), il tributo di natura causale previsto dall'art. 14 LA-LAEl risulta pertanto arbitrario anche a causa dei fattori stabiliti per il calcolo del suo ammontare.
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Tassa per l'uso speciale del suolo pubblico prevista dall'art. 14 della legge cantonale ticinese (del 30 novembre 2009) di applicazione della legge federale sull'approvvigionamento elettrico; natura giuridica e debitore del tributo; applicazione di una tariffa degressiva. Il tributo in esame, percepito per il riconoscimento del diritto di posare, mantenere e tenere in esercizio su suolo pubblico le linee e le installazioni necessarie alla fornitura di energia elettrica, è una tassa di natura causale (consid. 5 e 6.1).
Il tributo costituisce la controprestazione per la concessione dell'uso del suolo pubblico accordata al gestore di rete; la sua diretta percezione presso i consumatori finali di energia elettrica, invece che presso i gestori di rete, è quindi arbitraria (consid. 6.2-6.4).
Arbitrario è anche il prelievo del tributo secondo una tariffa che divide in categorie i consumatori finali e li tassa in modo differenziato e degressivo, a seconda della quantità di energia che utilizzano (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 79
A. X. ist Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses in Glattbrugg, das sich im Bereich der Abflüge von Piste 16 des Flughafens Zürich-Kloten befindet. Am 16. November 1998 stellte X. ein Entschädigungsbegehren wegen übermässigen Fluglärms. Dieses wurde am 22. Juni 1999 - zusammen mit einer Vielzahl weiterer Forderungen aus der gleichen Gemeinde - der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10 (nachfolgend: Schätzungskommission bzw. ESchK) überwiesen.
Am 29. November 2006 wies die Schätzungskommission die Minderwertforderung von X. (im Folgenden: die Enteignete) ab, weil ein Ertragsausfall nicht nachgewiesen worden sei. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 28. April 2008 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Entscheid der Schätzungskommission auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an diese zurück (Urteil 1E.9/2007). Es ging davon aus, dass sich die Ertragslage bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, bei Mehrlärm nur langsam verschlechtere. Für solche Ertragsliegenschaften sei die Minderwertermittlung im Einzelfall sehr schwierig, weshalb eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen habe (vgl. auch BGE 134 II 160 ff. zu einem anderen Pilotfall).
B. Mit Entscheid vom 1. März 2010 sprach die Schätzungskommission der Enteigneten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 326'000.- zu. Sie ging von einem Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm aus (Fr. 388'216.-), von dem die Aufwendungen für Schallschutzmassnahmen (Fr. 62'241.-) abzuziehen seien. Die sich daraus ergebende Entschädigung von (gerundet) Fr. 326'000.- sei seit dem 1. Januar 2002 zu verzinsen.
Bei der Berechnung der Minderwertentschädigung verwendete die Schätzungskommission ein hedonisches Berechnungsmodell, das von einem ihrer Fachmitglieder, Prof. Donato Scognamiglio, und dessen Unternehmung, der IAZI AG (Informations- und Ausbildungszentrum für Immobilien AG), entwickelt worden war (im Folgenden: Modell ESchK). Dieses basiert auf den in der Datenbank der IAZI AG erfassten Transaktionsdaten von Ertragsliegenschaften. Diese wurden statistisch ausgewertet, um den Einfluss der verschiedenen Faktoren und namentlich der Fluglärmbelastung zu ermitteln (vgl. dazu unten, E. 7.1).
Die Enteigner hatten ihrerseits von einem Expertengremium in Zusammenarbeit mit der Zürcher Kantonalbank (ZKB) ein Bewertungsmodell "MIFLU II" entwickeln lassen. Dieses ermittelt in einem ersten Schritt - ebenfalls mit einem hedonischen Modell - den Einfluss des Fluglärms auf die Mieten für eine Zeitdauer von 50 Jahren. Aus der so berechneten prozentualen Mietreduktion pro dB Fluglärm wird in einem zweiten Schritt der Minderwert der Ertragsliegenschaften infolge Fluglärms für das Jahr 1997 bestimmt (vgl. dazu unten, E. 7.2). Nach diesem Modell beträgt der Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten nur 10,5 %. Die Enteigner gingen deshalb im Schätzungsverfahren davon aus, es fehle an der notwendigen Schwere des Schadens, weshalb keine Minderwertentschädigung geschuldet sei.
C. Gegen den Entscheid der Schätzungskommission erhoben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 19. bzw. 22. April 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Enteigneten am 19. Januar 2011 im Kostenpunkt gut. Im Übrigen wies es beide Beschwerden ab: Die Verwendung des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu beanstanden und es seien keine Gründe erkennbar, weshalb das Modell MIFLU II demjenigen der ESchK vorzuziehen sei. Die Schätzungskommission habe den lärmbedingten Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten in sachgemässer Ausübung ihres Ermessens ermittelt.
D. Gegen den bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid haben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 25. bzw. 28. Februar 2011 öffentlich-rechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Die Enteigner beanstanden das Modell ESchK und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Die Enteignete ficht einzig den Zinsentscheid der Schätzungskommission an.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Formelle Rügen
(...)
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, inwieweit das rechtliche Gehör der Enteigner in erster Instanz verletzt wurde (E. 3). In einem zweiten Schritt (E. 4) erfolgt die Prüfung, ob das Bundesverwaltungsgericht diese Verfahrensfehler heilen konnte. Anschliessend ist die Rüge der Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters zu behandeln (E. 5).
3.1 Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Schätzungskommission einen ihrer Fachrichter mit der Entwicklung des Modells beauftragt hat. Als Mitglieder der Schätzungskommission sind gemäss Art. 59 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) Personen zu wählen, die verschiedenen Berufsgruppen angehören und die für die Schätzung nötigen Fachkenntnisse besitzen. Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen (VESchK; SR 711.1) bestimmt, dass Gutachten von Seiten Dritter in der Regel nur einzuholen sind, wenn die Kommission nicht über eigene sachverständige Mitglieder verfügt. Gesetz und Verordnung gehen davon aus, dass die Schätzungskommission sich den notwendigen Sachverstand in erster Linie bei ihren Fachmitgliedern holt. Dementsprechend wies das Bundesgericht die Pilotfälle zur Entwicklung eines schematischen Bewertungsmodells an die Schätzungskommission zurück, unter ausdrücklichem Hinweis auf den Sachverstand der Fachrichter (Urteil 1E.9/2007 vom 28. April 2008 E. 13; BGE 134 II 160 E. 14 S. 163).
Die Entwicklung des hedonischen Bewertungsmodells ESchK erfolgte unter der Verantwortung Prof. Scognamiglios, d.h. eines Fachrichters der Schätzungskommission. (...) Allerdings erarbeitete dieser das Modell nicht allein, sondern zog hierfür Experten der IAZI AG bei und verwendete deren Transaktionsdaten. Entscheidend ist jedoch, dass die Leitung des Projekts bei Prof. Scognamiglio verblieb, die IAZI AG also nicht als selbstständige, externe Sachverständige gegenüber der Schätzungskommission und den Parteien auftrat. Die Protokolle der Kommissionssitzungen (...) bestätigen, dass Prof. Scognamiglio mit den Abklärungen und der Verfassung des Berichts beauftragt wurde. Dieser stellte das Bewertungsmodell auch den übrigen Kommissionsmitglieder vor und beantwortete Fragen zum Modell.
Wie die Enteignete zutreffend darlegt, beauftragte die Schätzungskommission Prof. Scognamiglio im Wissen darum, dass dieser (als CEO und Verwaltungsrat der IAZI AG) über den für die Modellentwicklung unerlässlichen "Apparat" verfügte, d.h. über das Team, die Daten und das statistische Know-how der IAZI AG. Die eidgenössischen Schätzungskommissionen sind mit einer minimalen eigenen Infrastruktur ausgestattet, weshalb sie grundsätzlich darauf angewiesen sind, dass die Fachrichter ihre eigene berufliche Infrastruktur für die Kommissionsarbeit einsetzen.
Die Schätzungskommission hat vor Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass es sich bei der IAZI AG um ein privates Forschungsinstitut handelt, das statutarisch vom Immobilienhandel, von der Vergabe von Hypotheken (Finanzierung) und vom Portfolio Management von Immobilien ausgeschlossen ist, d.h. weder Partikularinteressen von Banken noch von Liegenschaftseigentümern vertritt; dies wurde von den Parteien nicht bestritten. Das hedonische Modell ESchK ist Eigentum der Schätzungskommission und wird nur von dieser angewendet. Insofern sind keine eigenen wirtschaftlichen Interessen der IAZI AG am Bewertungsmodell ersichtlich, die zu einem Interessenkonflikt hätten führen können.
3.2 Die Beauftragung eines Fachrichters unterliegt nicht den Regeln von Art. 57 ff. BZP (SR 273) über externe Sachverständigengutachten. Dennoch müssen, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, die Transparenz gewährleistet und die allgemeinen, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 29 ff. VwVG [SR 172.021]) abgeleiteten Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet werden (so schon Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 8.6 zum Beizug sachkundiger Berater durch Verwaltungsbehörden). Insbesondere muss es den Beteiligten möglich sein, allfällige Einwände gegen die vom Fachrichter beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig zu erheben. Zudem müssen sie sich zu den Abklärungen äussern können, die unter Beizug von Dritten vorgenommen wurden. Dies bedingt eine genügende und rechtzeitige Information der Parteien.
3.3 Vorliegend wurden den Parteien die Namen sämtlicher mit der Modellentwicklung befassten Personen erst am 10. März 2010 bei der Informationsveranstaltung der Schätzungskommission bekannt gegeben, d.h. nach dem erstinstanzlichen Entscheid vom 1. März 2010. Zu diesem Zeitpunkt war es nicht mehr möglich, allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Enteigner auch nachträglich keine Ausstandsgründe gegen die am Projekt beteiligten Mitarbeiter der IAZI AG geltend gemacht haben; derartige Gründe sind auch nicht ersichtlich. Unstreitig ist zudem, dass weder Prof. Scognamiglio noch die IAZI AG enge Beziehungen zu den Parteien der Pilotfälle haben, die zu einer unsachgemässen, parteilichen Beeinflussung der Modellentwicklung hätten führen können (zur Doppelrolle von Prof. Scognamiglio als Experte und Fachrichter vgl. unten E. 5).
3.4 Näher zu prüfen ist, wann die Parteien über die Entwicklung eines eigenen, hedonischen Bewertungsmodells ESchK und dessen Ausgestaltung informiert wurden.
(...)
3.4.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der Aushändigung des Berichts am 12. Februar 2010 die Entscheidfällung unmittelbar bevorstand. Die Parteien hatten somit keine Zeit mehr, sich seriös mit dem Modell zu befassen, Einsicht in weitere Unterlagen zu verlangen und dazu Stellung zu nehmen. Vielmehr war das Vorgehen der Schätzungskommission darauf angelegt, die Diskussion um das Bewertungsmodell in das Rechtsmittelverfahren zu verlegen. Dies widerspricht dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Auch wenn die Wahl des Modells zur Bemessung des Minderwerts als Rechtsfrage zu qualifizieren ist (vgl. dazu unten E. 6), musste den Parteien dazu das rechtliche Gehör gewährt werden, da Art und Inhalt des Bewertungsmodells für sie nicht vorhersehbar waren.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung des Bewertungsmodells aufgrund der Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts in vier Pilotfällen erfolgte, zu denen auch der vorliegende Streitfall gehört. Dem Bewertungsmodell kam zentrale Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens zu. Dessen Entwicklung und Auswahl waren daher (zumindest auch) Teil des Schätzungsverfahrens i.S. X. gegen Flughafen Zürich. Die Parteien dieses Verfahrens hätten daher so rechtzeitig über das in Aussicht genommene Modell informiert und angehört werden müssen, dass ihre Stellungnahmen noch effektiv von der Schätzungskommission hätten berücksichtigt und in deren Entscheid hätten einfliessen können.
3.4.3 Zweckmässigerweise hätte die Information schon vor dem Plenumsentscheid vom 3. November 2009 erfolgen müssen: Bei diesem Vorgehen hätte das Fachwissen der Projektgruppe MIFLU II der ZKB und ihres Expertengremiums schon frühzeitig in die Arbeiten der Schätzungskommission einfliessen können. Jedenfalls aber hätte beiden Parteien geraume Zeit vor der Zirkulation des Entscheidantrags unter den Fachrichtern die Möglichkeit zur Akteneinsicht, zum Studium des Modells und zur Stellungnahme gewährt werden müssen. (...)
4. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Mangel in der Rechtsmittelinstanz kompensiert wird (vgl. dazu unten E. 4.1). Zudem muss die obere Instanz die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen können wie die Vorinstanz (vgl. unten E. 4.2). Schliesslich ist zu prüfen, ob die Heilung im vorliegenden Fall (Schwere der Gehörsverletzungen, Verfahrensdauer etc.) bejaht werden durfte (unten, E. 4.3).
4.1 (Zusammenfassung: Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht)
4.2 Den Enteignern ist einzuräumen, dass das Bundesverwaltungsgericht widersprüchliche Aussagen zu seiner Kognition getroffen hat (...).
4.2.1 Entscheidend ist aber nicht, welche Formel vom Bundesverwaltungsgericht zur Umschreibung seiner Kognition verwendet wurde, sondern inwiefern es den angefochtenen Entscheid im konkreten Fall überprüft hat. In den Erwägungen 12-21 prüfte das Bundesverwaltungsgericht alle Einwände der Enteigner gegen das hedonische Bewertungsmodell ESchK frei und legte sich keine Zurückhaltung auf. Ohnehin ging es in erster Linie um methodische/rechtliche Fragen (vgl. unten, E. 6).
4.2.2 Zur Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 49 lit. c VwVG gehört allerdings die Prüfung, ob es eine zweckmässigere, angemessenere Lösung gibt (BGE 130 II 449 E. 4.1 S. 452). Vorliegend stellte sich die Frage, ob das von den Enteignern entwickelte Modell MIFLU II demjenigen der Schätzungskommission vorzuziehen sei, auch wenn beide Modelle aus rechtlicher und tatsächlicher Sicht nicht zu beanstanden wären.
Es ist einzuräumen, dass diese Prüfung sehr knapp ausgefallen ist. Immerhin hat sie stattgefunden (...).
(...)
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht entschied sich für eine Heilung der formellen Mängel im Beschwerdeverfahren, weil davon auszugehen sei, dass sich die Schätzungskommission nicht für ein anderes Modell entscheiden würde, die Rückweisung also einem formalistischen Leerlauf nahekäme. Die Rückweisung nach einem derart langen Verfahren widerspräche auch dem grundrechtlichen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Schliesslich hätten die Enteigner noch die Möglichkeit, die streitigen Fragen zur Berechnung des Minderwertes durch Ergreifen eines Rechtsmittels an das Bundesgericht überprüfen zu lassen. Es entstehe ihnen daher kein Nachteil, der das Interesse an einer raschen Beurteilung des Verfahrens überwiegen würde.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden:
Die Verfahrensfehler in erster Instanz wiegen zwar nicht leicht. Sie sind aber auch nicht so schwerwiegend, dass eine Heilung ausgeschlossen wäre (...). Für die Heilung sprechen die ausserordentlich lange Dauer des Verfahrens (seit 1998) und die Notwendigkeit, auch die übrigen, bis zum rechtskräftigen Entscheid der Pilotfälle sistierten Enteignungsverfahren alsbald abzuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es den Enteignern nicht darum geht, ihre Argumente noch einmal der Schätzungskommission vorlegen zu dürfen. Vielmehr zielen ihre Rügen darauf ab, das Bewertungsmodell ESchK aus formellen Gründen zu eliminieren, um damit ihrem eigenen Modell (MIFLU II) zum Durchbruch zu verhelfen. Ziel des Pilotfalls ist es jedoch, eine schematische Bewertungsmethode zu finden, die den durch Fluglärm bedingten Minderwert bei Ertragsliegenschaften nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen möglichst zuverlässig ermittelt. Sollte die hedonische Bewertungsmethode ESchK diesen Anforderungen entsprechen, darf sie nicht einzig aus verfahrensrechtlichen Gründen definitiv verworfen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht, nach Heilung der formellen Mängel, materiell über die Anwendbarkeit des Bewertungsmodells ESchK entschieden.
5. Schliesslich rügen die Enteigner eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) durch die Doppelrolle von Prof. Scognamiglio. Dieser habe in zentraler Funktion am Entscheid der Schätzungskommission vom 1. März 2010 mitgewirkt, obwohl er im Rubrum nicht als mitwirkender Richter aufgeführt worden sei. (...) Als Projektverantwortlicher sei er jedoch zugunsten des von ihm bzw. seiner Firma erarbeiteten Modells voreingenommen gewesen und habe das Konkurrenzmodell MIFLU II nicht mehr neutral beurteilen können. (...)
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht verwies auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 96 I 292 E. 2 S. 295 f.), wonach die Mitglieder der Schätzungskommissionen ihren Sachverstand nicht nur durch die Mitwirkung an Schätzungsentscheiden, sondern auch durch die Vorprüfung von Fragen zuhanden der Schätzungskommission einbringen. Es sei daher auch im vorliegenden Fall zulässig gewesen, ein zweistufiges Verfahren anzuwenden, indem zunächst die Gesamtkommission in abstrakter Weise einen Raster erstellte, der anschliessend vom ordentlichen Spruchkörper auf den Einzelfall angewendet wurde. Die Mitwirkung eines Fachrichters bei der Durchführung des Beweisverfahrens und die Erstattung begutachtender Berichte zuhanden der Kommission stelle praxisgemäss keinen Grund zum Ausstand wegen Befangenheit dar (BGE 96 I 292 E. 2 S. 296; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. 1, 1986, N. 7 zu Art. 60 EntG). Umso weniger bestehe Anlass, an der Unbefangenheit einer Behörde zu zweifeln, wenn eines ihrer Mitglieder als Entscheidgrundlage einen Bericht oder einen Bewertungsraster verfasst habe. Es gehöre zu den Aufgaben von Mitgliedern einer Kollegialbehörde, sich mit den Anträgen und Ausführungen der übrigen Mitglieder kritisch auseinanderzusetzen und gegebenenfalls eine abweichende Meinung zu vertreten.
5.2 Diese Ausführungen lassen keine Verletzung von Bundesrecht erkennen.
Zwar ist den Enteignern einzuräumen, dass die Doppelfunktion der Fachmitglieder der Schätzungskommission als Richter und Sachverständige nicht dem typischen Bild eines Gerichts entsprechen. Es ist unter dem Blickwinkel von Art. 30 Abs. 1 BV auch nicht unproblematisch, wenn Fachmitglieder, die nicht zum Spruchkörper gehören, zur Vorprüfung von Fragen herangezogen werden, die entscheidende Bedeutung für den Ausgang hängiger Verfahren haben. Diese Funktionsweise ist jedoch in Gesetz und Verordnung angelegt. Die Eidgenössischen Schätzungskommissionen wurden bewusst als Fachkommissionen ausgestaltet, um den Rückgriff auf externe Sachverständige zu erübrigen (Art. 59 Abs. 2 EntG und Art. 49 VESchK). Ergänzend kann auf Art. 81 EntG hingewiesen werden, wonach das Bundesverwaltungsgericht die Oberschätzungskommission zur Beratung von allgemeinen Grundsätzen zu Gesamtsitzungen unter dem Vorsitz eines seiner Richter einberufen kann. Analog müssen auch die Eidgenössischen Schätzungskommissionen befugt sein, Gesamtsitzungen zu grundsätzlichen Schätzungsfragen durchzuführen.
Davon zu unterscheiden ist die Beurteilung konkreter Einzelfälle, gestützt auf die im Plenum angenommenen Grundsätze: An diesen Entscheiden wirken nur die jeweiligen der Besetzung angehörenden Richter mit (Art. 60 EntG). Sie tragen die Verantwortung für den Entscheid und müssen hierfür u.U. eine erneute Beschlussfassung des Plenums beantragen oder von dessen Beschluss abweichen, wenn sie - im Lichte der Vorbringen der Parteien - zur Überzeugung gelangen, dieser sei falsch.
Sofern die gebotene Transparenz gewahrt wird (vgl. oben, E. 3.2), ist diese Vorgehensweise mit den Verfahrensrechten der Parteien vereinbar, zumal diesen nach der Schätzungskommission noch zwei weitere Gerichtsinstanzen offenstehen, von denen eine (das Bundesverwaltungsgericht) über eine umfassende Kognition verfügt. (...)
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die formellen Rügen der Enteigner gegen den angefochtenen Entscheid als unbegründet erweisen.
Materielle Rügen zum Bewertungsmodell ESchK
6. Materiell ist zwischen den Parteien streitig, nach welchem Modell der fluglärmbedingte Minderwert von Ertragsliegenschaften zu ermitteln ist. Während die Schätzungskommission und die Enteignete das hedonische Bewertungsmodell ESchK befürworten und davon ausgehen, das Modell MIFLU II entspreche nicht den Vorgaben des Bundesgerichts, halten die Enteigner einzig das Modell MIFLU II für richtig und massgeblich.
Vorab ist die Kognition des Bundesgerichts zu klären.
6.1 Bis zum 31. Dezember 2006 beurteilte das Bundesgericht gemäss aArt. 77 EntG i.V.m. Art. 104 OG (AS 1969 767) nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit öffentlich-rechtlicher Entschädigungen. Daraus folgerte das Bundesgericht, dass es auch den Sachverhalt (trotz Art. 105 Abs. 2 OG) frei überprüfen könne (vgl. BGE 119 Ib 447 E. 1b S. 451 ff.; zuletzt bestätigt in BGE 132 II 427 E. 1.2 S. 432).
Dies hat sich mit Inkrafttreten des BGG geändert: Nunmehr obliegt es dem Bundesverwaltungsgericht, Entscheide der Schätzungskommission frei zu überprüfen; als zweite Rechtsmittelinstanz ist das Bundesgericht grundsätzlich auf eine Rechtskontrolle beschränkt (Art. 95 BGG). Den Sachverhalt kann das Bundesgericht gemäss Art. 97 und 105 BGG nur noch beschränkt, auf offensichtliche Unrichtigkeit, prüfen.
6.2 In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen wurde, als Rechtsfrage erachtet, die vom Richter frei zu prüfen sei (OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften mit besonderer Berücksichtigung des Fluglärms, 2007, S. 15-31; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, 2006, S. 97).
MARTINA FIERZ (Der Verkehrswert von Liegenschaften aus rechtlicher Sicht, 2001) differenziert: Zwar sei die Frage, ob eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und in concreto richtig angewendet worden sei, eine Rechtsfrage (S. 37); die Beurteilung, welche Methode in concreto anzuwenden sei, setze aber oft umfassende und fachkundige Abklärungen voraus, welche besser in die Hände eines Sachverständigen gelegt würden. Ihres Erachtens sollte das Gericht deshalb den Entscheid über die anzuwendende Bewertungsmethode dem Experten überlassen und bei der Prüfung des Gutachtens in diesem Punkt Zurückhaltung üben (S. 40).
6.3 Für kantonalrechtliche Enteignungen hat das Bundesgericht in BGE 122 I 168 (E. 2c S. 173 mit Hinweisen) festgehalten, dass ihm eine freie Prüfung zustehe, soweit es darum gehe, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 22ter Abs. 3 aBV; heute: Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen worden sei. Soweit sich die Kritik hingegen auf die bei der Anwendung dieser Methoden getroffenen tatsächlichen Feststellungen oder Annahmen beziehe, sei das angefochtene Urteil lediglich unter Willkürgesichtspunkten zu prüfen. Eine etwas andere Formulierung findet sich in BGE 112 Ia 198 (E. 1b S. 201 mit Hinweisen): Danach überprüft das Bundesgericht, ob die Regeln des kantonalen Rechts oder die von den kantonalen Behörden zur Lückenfüllung angewendeten Regeln dem in Art. 26 BV verankerten Prinzip der vollen Entschädigung genügen. Die Anwendung dieser Regeln wie die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen könnten dagegen grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden.
6.4 Vorliegend ist ein Modell für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern streitig, das in einer Vielzahl von Fällen Anwendung finden soll. Insofern geht es um eine abstrakt-generelle Erfassung des nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigenden Minderwerts für Ertragsliegenschaften, unter Beachtung der Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Rechtsicherheit sowie der Vorgaben des Bundesgerichts in seinen Rückweisungsentscheiden. Ob die von der ESchK verwendete Bewertungsmethode zur Bemessung des Minderwerts diesen rechtlichen Anforderungen genügt, ist eine Rechtsfrage (...), die vom Bundesgericht grundsätzlich frei zu prüfen ist. Es übt allerdings eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, wenn die verfügende Behörde über ein besonderes Fachwissen verfügt (BGE 135 II 384 E. 2.2 S. 390 mit Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
Sollte sich das Bewertungsmodell ESchK als tauglich und gesetzeskonform erweisen, so liegt dessen Anwendung im Ermessen der Schätzungskommission, auch wenn das Modell MIFLU II ebenfalls geeignet wäre. Dieses ist daher (im Detail) nur zu prüfen, sofern sich das Bewertungsmodell ESchK als unzulässig erweist.
7. Zur Berechnung des Einflusses des Fluglärms auf den Wert von Ertragsliegenschaften wurden zwei Modelle entwickelt: Das Modell ESchK und das Modell MIFLU II.
7.1 Das Modell ESchK basiert auf der Datenbank der IAZI AG, der umfassendsten Transaktionsdatenbank von Renditeliegenschaften in der Schweiz. Davon konnten insgesamt 1925 Daten über effektive Transaktionen von vermieteten Liegenschaften im Zeitraum 1997 bis 2008 (ohne Übergänge durch Erbschaft oder Schenkung) für die Berechnung des hedonischen Modells verwendet werden. Jeder Transaktion wurden nach einem standardisierten Modell rund 50 Faktoren zur Immobilie (wie Grundstücksfläche, Servitute, Baujahr und Bauqualität, Wohnungsgrössen, Anzahl Nasszellen etc.), zur Mikrolage (Lage innerhalb der Gemeinde bzw. des Quartiers) und zur Makrolage (Lage der Gemeinde) zugewiesen. Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten hektargenau ermittelt.
Mit der statistischen Methode der Regressionsanalyse wurde aus den erfassten Daten der Einfluss der Fluglärmbelastung auf den Wert der Immobilie berechnet. Dabei wurden sechs verschiedene Lärmspezifikationen getestet, die jeweils mit 12 verschiedenen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen berechnet wurden (...).
Als statistisch signifikant erwiesen sich die Lärmspezifikationen Grundbelastung 45 und Grundbelastung 50, bei denen die Wertminderung (in Prozenten des Liegenschaftswerts) pro Dezibel Fluglärm (anhand des von 6 bis 22 Uhr gemittelten Dauerschallpegels Leq16) über der Grenze von 45 bzw. 50 dB berechnet wird. Die Berechnungen ergaben Werte zwischen -0,9 % bis -1,6 % pro dB über Grundbelastung 45 und von -1,2 % bis -2,4 % pro dB über Grundbelastung 50.
Die Schätzungskommission entschied sich für die Grundbelastung 45 dB und den minimalen Minderwert von -0,9 % pro dB, weil dieser in der Grössenordnung den mit dem Modell MIFLU I errechneten Minderwerten für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten am nächsten komme. Dies ergab bei der Liegenschaft der Enteigneten einen Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm.
7.2 Das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell MIFLU II beruht auf der Annahme, dass die Bewertung von Ertragsliegenschaften von den erzielten Erträgen auszugehen habe und dass für eine direkte hedonische Ermittlung des Fluglärmeinflusses zu wenig relevante Transaktionsdaten zur Verfügung stehen. Als Datengrundlage wurden daher die Angebotsmieten von 86'000 Inseraten von Mietwohnungen im Raum Zürich aus der Datenbank von homegate.ch verwendet. Diese wurden geokodiert und mit Daten des geografischen Informationssystems (GIS) der ZKB zur Mikro- und Makrolage angereichert (z.B. Hangneigung und Besonnung, Aussicht, Erreichbarkeit der Zentren Zürich und Winterthur, Strassen und Bahnlärm). Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten erfasst, wobei neben der Grundbelastung (Leq16 über 50 dB) auch der Spitzen- sowie der Morgen- und Abendlärm berücksichtigt wurden. Anhand dieser Daten wurden die Auswirkungen des Fluglärms auf die Mieten nach Altersklassen eruiert.
Aus den so berechneten Mindermieteinnahmen wird in einem zweiten Schritt, in Anlehnung an die Discounted Cash Flow-Methode (DCF), der Minderwert der Liegenschaft bestimmt. Hierfür muss zunächst die Restnutzungsdauer des Gebäudes und der erwartete Sanierungszeitpunkt (für die seit 1997 noch nicht sanierten Objekte) geschätzt werden. Anschliessend wird die nachhaltig erzielbare Bruttomiete vor und nach der tatsächlichen oder erwarteten Sanierung mit und ohne Fluglärm für alle Jahre der Nutzungsdauer bestimmt, wobei eine Mietteuerung von 1 % zugrunde gelegt wird. Die so kalkulierten Mindermieten werden mit einem Diskontsatz von 5,5 % für alle Jahre auf den Bewertungszeitpunkt 1997 abgezinst, um die geschätzte Preisminderung der Ertragsliegenschaft für das Jahr 1997 zu berechnen.
7.3 Beide Modelle verwenden somit die hedonische Methode (oder Methode der multiplen Regression), mit dem Unterschied, dass im Modell ESchK der Einfluss des Fluglärms auf den Liegenschaftswert ausgehend von effektiven Transaktionspreisen ermittelt wird, während im Modell MIFLU II der fluglärmbedingte Minderwert von Mieten gesucht wird, um anschliessend mit einem DCF-Ansatz den Minderwert der Ertragsliegenschaft zu berechnen.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 II 49 (E. 16.4 S. 82 f.) im Zusammenhang mit dem Modell MIFLU I für selbstgenutzte Wohnliegenschaften mit der hedonischen Methode auseinandergesetzt. Es hielt fest, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handle. Verglichen würden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssten, beträchtlich erweitere. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks würden definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaube mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftsmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermögliche damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Die Methode dürfe heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genüge ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so bestehe kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
Das Bundesverwaltungsgericht ergänzte im angefochtenen Entscheid, dass der Preis der einzelnen Eigenschaften mithilfe einer multiplen Regression geschätzt werde. Die Regressionsrechnung ermittle qualitative Zusammenhänge zwischen erklärenden bzw. unabhängigen Variablen und einer zu erklärenden bzw. abhängigen Variablen. Gesucht werde eine mathematische Funktion, die diese Zusammenhänge beschreibe. Bei einer einzigen unabhängigen Variablen spreche man von einfacher Regression, bei mehreren unabhängigen Variablen liege eine multiple Regression vor. Bei einer einfachen linearen Regression werde ein Streudiagramm erstellt, d.h. die Daten würden - bildlich gesprochen - in ein Koordinatensystem eingetragen (x-Achse = unabhängige Variable; y-Achse = abhängige Variable); anschliessend werde eine Gerade bestimmt, welche diesen Punkten möglichst entspreche. In der einfachsten Variante der Regression werde dazu die Summe der Quadrate der Abweichungen der Punkte von der Regressionsfunktion minimiert. Bei einer multiplen Regression würden die Werte in einem drei- oder mehrdimensionalen Koordinatensystem eingetragen und anstelle einer Geraden werde eine Ebene bzw. eine entsprechend mehrdimensionale Funktion gesucht, welche die Werte annähernd abbilde. Die Regression sei ein etabliertes statistisches Verfahren. Dagegen bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften das Güterbündel "Immobilie" ausmachen; dies müsse empirisch festgelegt werden.
8. Die Enteigner kritisieren in erster Linie, das auf Transaktionspreise gestützte hedonische Modell ESchK sei für die Bewertung von Ertragsliegenschaften ungeeignet; insbesondere entbehre es einer theoretischen Grundlage.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass hedonische Methoden in der Literatur auch im Zusammenhang mit der Bewertung von Ertragsliegenschaften genannt würden. Zwar stünden beim Entscheid eines Investors über den Kauf einer Ertragsliegenschaft der Ertrag und die Kosten im Vordergrund. Auch bei einer am Ertrag orientierten Bewertung könne sich jedoch die Fluglärmbelastung in Form von reduzierten Mieterträgen oder Potentialmieten, höheren Kosten oder Leerstandsrisiken auf den Liegenschaftswert auswirken. Sei dieser Effekt empirisch feststellbar, sei nicht zu beanstanden, wenn er mit geeigneten statistischen Methoden beziffert werde. Ziel des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu erklären, wie und weshalb sich Fluglärm auf den Liegenschaftswert auswirke. Mit dem Modell solle dieser Effekt lediglich beschrieben und beziffert werden. Eine ökonomisch theoretische Begründung sei dazu nicht unerlässlich. (...)
Das Bundesverwaltungsgericht verwarf auch den Einwand der Enteigner, wonach die Mieterträge im Modell zwingend hätten berücksichtigt werden müssen. (...)
8.2 Die Enteigner halten dagegen - gestützt auf Gutachten von Prof. Philippe Thalmann vom 14. April 2010 sowie der Wüest & Partner AG Zürich vom 23. Februar 2011 - eine theoretische Grundlage für unerlässlich, um falsche Ergebnisse zu erkennen und Scheinkorrelationen auszuschliessen. (...)
Kerngedanke der hedonischen Theorie sei, dass nicht vordergründig das Gut (Wohnung oder Haus) erworben werde, sondern der damit verbundene Nutzen bzw. die nutzenstiftenden Eigenschaften. Als Finanzinvestition gehaltene Immobilien würden zur Erzielung von Mieterträgen und/oder zum Zwecke der Wertsteigerung erworben. Darin unterschieden sie sich von Wohneigentum, das selbst genutzt werde und das Grundbedürfnis Wohnen befriedige. Der direkte hedonische Ansatz, der den Transaktionspreis mit Qualitätsmerkmalen des Gebäudes korreliere, sei deshalb zur Bewertung von selbstgenutzten Wohnliegenschaften geeignet, nicht aber für Ertragsliegenschaften, weil es bei diesen nicht um den persönlichen Nutzen, sondern um die Erzielung von Ertrag gehe. (...)
Dies würde für die Berücksichtigung der Mieteinnahmen im hedonischen Modell sprechen. Diese seien allerdings ihrerseits von verschiedenen im hedonischen Modell ESchK verwendeten Faktoren abhängig, womit das Problem der Multikollinearität bei der Regressionsanalyse auftrete. Multikollinearität liege vor, wenn zwei oder mehr erklärende Variablen eine sehr starke Korrelation miteinander haben, und könne zu Über- oder Unterschätzungen der hedonischen Preise sowie zu Vorzeichenfehlern führen. Hier offenbare sich der Zielkonflikt des Modells ESchK: Die Modellspezifikation ohne die Mieterträge stehe im Widerspruch zur hedonischen Theorie; der Einbezug der Mieteinnahmen sei dagegen aufgrund des Problems der Multikollinearität nicht ohne weiteres möglich. (...)
Offensichtlich unrichtig sei die Aussage der Vorinstanz, wonach direkte hedonische Modelle zur Bewertung von Renditeliegenschaften etabliert seien (...). Das Modell ESchK sei in der Schweiz einzigartig und geniesse "Exotenstatus". (...)
(...)
8.4 An der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte Prof. Scognamiglio auf die Frage von Prof. Thalmann, ob die hedonische Methode auf Ertragsliegenschaften anwendbar sei, Folgendes aus: Das hedonische Verfahren basiere auf der multiplen Regression, einem weltweit bekannten statistischen Standardverfahren. Damit könne, basierend auf rund 2000 Fällen, der Einfluss von Fluglärm bestimmt werden. Die Rendite einer Liegenschaft hänge direkt von der erzielbaren Miete ab, welche wiederum direkt das Resultat der Eigenschaften der Immobilie und ihrer Lage sei. In der Praxis bewährten sich hedonische Modelle zur Bewertung von Mehrfamilienhäusern. Viele institutionelle Kunden (Banken, Versicherungen, Pensionskassen) wendeten diese in der Schweiz seit Jahren an. Die DCF-Methode werde insbesondere im Büro- und Gewerbebereich verwendet, wo nicht genügend Vergleichsdaten verfügbar seien. Die Erfahrung mit der DCF-Methode zeige, dass je nach getroffenen Annahmen zu den Parametern zwischen einzelnen Bewertern auf Ebene Einzelobjekte Abweichungen in der Grössenordnung von bis zu 20 % auftreten könnten.
Auf die Frage Prof. Thalmanns, warum die für den Investor entscheidenden Elemente (Kosten, Erträge, Risiken) ausgeklammert worden seien, erwiderte Prof. Scognamiglio, dass die Mieten die Gebäude- und Lagefaktoren widerspiegelten; das Modell habe daher statt den Mieten die mietpreisbestimmenden Faktoren verwendet. Die Kosten korrelierten mit dem Gebäudezustand. Die Zinsen würden durch die Timedummies berücksichtigt.
8.5 Unstreitig ist, dass die hedonischen Indizes der IAZI AG in der Praxis weitverbreitet und anerkannt sind, und zwar nicht nur für Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen, sondern auch für Renditeliegenschaften (...). Dagegen erfolgt die Bewertung von Einzelobjekten bei Ertragsliegenschaften überwiegend gestützt auf die DCF-Methode. Immerhin bietet die IAZI AG auch für Mehrfamilienhäuser die Bewertung nach hedonischem Modell als preiswertere Alternative an. In seiner Dissertation (Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, 1999, S. 196 ff., Zusammenfassung S. 205; vgl. auch LODERER/JÖRG/PICHLER/ROTH/ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, Ziff. 26.7 S. 1066 f.) hat Prof. Scognamiglio ein hedonisches Modell für die Bewertung von Mehrfamilienhäusern entwickelt, das sich jedenfalls als genauer erwies als die traditionellen Bewertungsverfahren (Ertragswert- bzw. Realwertmethode).
Im Schweizerischen Schätzerhandbuch (Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVKG und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilienwirtschaft SEK/SVIT [Hrsg.], Ziff. 3.5 S. 93 f.) wird ausgeführt, die hedonische Bewertungsmethode ermögliche einfach und schnell taugliche Rückschlüsse auf den Verkehrswert, wenn das zu bewertende Vergleichsobjekt im Wesentlichen gleiche Haupteigenschaften aufweise wie die in der Statistik enthaltenen Objektarten. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Objektarten wie Ein-und Mehrfamilienhäusern (Hervorhebung des Bundesgerichts) zu. Stünden dagegen bei dem zu bewertenden Objekt besondere Eigenschaften im Vordergrund (z.B. Seeanstoss, luxuriöse Villa in abgelegener Lage, gemischtes Objekt Wohnen/Gewerbe), so stehe erfahrungsgemäss nicht genügend statistisches Vergleichsmaterial zur Verfügung. In diesen Fällen seien brauchbare Rückschlüsse auf den Verkehrswert des Vergleichsobjekts mit Hilfe der hedonischen Methode nur sehr beschränkt möglich und mit entsprechender Vorsicht zu handhaben.
8.5.1 Vorliegend ist zu beachten, dass der Auftrag im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts lautete, Kriterien für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehr
familienhäusern (und nicht für Ertragsliegenschaften anderer Art) zu entwickeln (Urteil 1E.9/2007 E. 13). Zudem soll nicht deren Verkehrswert bzw. der Einfluss des Fluglärms auf diesen im Einzelfall ermittelt werden, sondern es geht um eine schematische Ermittlung der fluglärmbedingten Werteinbusse . Für diese Betrachtungsweise erscheint die hedonische Methode grundsätzlich geeignet, sofern genügend Datensätze vorhanden sind und das Modell den für statistische Modelle dieser Art geforderten Gütekriterien genügt (vgl. dazu im Folgenden, E. 9 und 12).
8.5.2 Bereits aufgrund des verbindlichen Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass sich übermässiger Fluglärm wertmindernd auf Mehrfamilienhäuser auswirkt, weshalb die im Modell ESchK festgestellte negative Korrelation zwischen Fluglärmbelastung und Transaktionspreis keine blosse Scheinkorrelation darstellt. (...)
8.5.3 (Zusammenfassung: Die Nichtberücksichtigung der Mieteinnahmen als erklärende Variable im Modell ESchK ist nicht zu beanstanden, wenn die im Modell verwendeten mietzins- und kostenbestimmenden Faktoren wie Lage, Gebäude etc. die Transaktionspreise genügend genau erklären; vgl. dazu unten, E. 12).
9. Die Enteigner rügen weiter, das Modell ESchK basiere mit insgesamt nur 143 Liegenschaften mit Fluglärmeinfluss auf einer viel zu kleinen Datenbasis. Ungenügend sei insbesondere die Anzahl stark belärmter Liegenschaften: Im entschädigungsrelevanten Bereich von mehr als 60 dB habe der Fluglärmeinfluss nur mit 13 Beobachtungen geschätzt werden können. Dies genüge nicht, da der Fluglärmeinfluss auch nach Auffassung der Vorinstanz nicht linear verlaufe. (...) Problematisch sei schliesslich, dass der überwiegende Teil der Transaktionsdaten nicht aus der Region Zürich stamme. Die Auffassung der Vorinstanz, es bestehe in der ganzen Schweiz ein einheitlicher Markt für Renditeliegenschaften, sei offensichtlich unrichtig.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, es bestehe keine fixe Grenze für die bei einer Regressionsanalyse benötigte Anzahl Datensätze; diese hänge von den konkreten Umständen und verschiedenen Faktoren ab (z.B. Anzahl der Variablen, angestrebter p-Wert). Als Faustregel für eine grobe Schätzung der notwendigen Stichprobengrösse gelte, dass pro erklärender Variable mindestens zehn Elemente benötigt werden. Auch bei Annahme einer Mindeststichprobe von 20 Elementen pro Variable erweise sich die zur Verfügung stehende Datenmenge als bei weitem genügend. (...)
Zwar treffe es zu, dass sich Objekte in der Stadt Zürich erheblich von solchen beispielsweise im Jura unterscheiden könnten. Gerade im Bereich von Renditeliegenschaften könne aber deswegen noch nicht von verschiedenen Märkten gesprochen werden. Regionale Effekte würden im Modell berücksichtigt, so dass die geografische Heterogenität der Transaktionen nicht problematisch erscheine. Im Übrigen werde mit dem Modell nicht eine Liegenschaftsbewertung vorgenommen, sondern der Einfluss des Fluglärms ermittelt. Die Liegenschaftsbewertung sei bereits mittels anderer Schätzmethoden erfolgt. Vor diesem Hintergrund erscheine es nicht problematisch, wenn der Wert eines Parkplatzes in Delémont überbewertet, derjenige eines Parkplatzes in der Stadt Zürich unterbewertet und von einem Durchschnittswert ausgegangen werde. (...)
(...)
9.3 Zwar besteht Einigkeit darüber, dass der Fluglärmeinfluss - zumindest in tieferen Bereichen - nicht linear verläuft, sondern einer Kurve mit zunehmendem Gefälle folgt. Die Vorinstanz erachtete es auch als wahrscheinlich, dass der Einfluss des Fluglärms ab einem bestimmten Wert wieder abnimmt, da ab einem bestimmten Schwellenwert eine vollständige Entwertung zu erwarten sei. Dennoch ging sie - zu Recht - davon aus, dass eine lineare Entwertung zumindest im Bereich der für einen Grossteil der betroffenen Liegenschaften zu erwartenden Lärmbelastung eine vertretbare Schematisierung darstelle. Auch die von den Enteignern erarbeiteten Modelle MIFLU I und MIFLU II gehen von linearen Entwertungen aus.
Die Berechnung der (linearen) Wertminderung stützt sich auf die Gesamtheit der Transaktionen über der gewählten Grundbelastung. Von den insgesamt verwendeten 1925 Transaktionsdaten wiesen immerhin 421 im Zeitpunkt der Transaktion eine Grundbelastung (Leq16) über 45 dB auf (...); bei 143 Transaktionen lag der Leq16 über 50 dB. Damit waren genügend Stichproben vorhanden, unabhängig davon, ob man die Grenze bei 10 bis 20 Datensätzen je Variable oder noch höher ansetzt.
9.4 Das Modell ESchK beruht auf Transaktionen aus der gesamten Schweiz, d.h. aus Regionen mit sehr unterschiedlichen Immobilienpreisen. Die regionalen Unterschiede werden jedoch durch die Variable MACRO berücksichtigt: In diese fliessen eine Vielzahl von geografischen und sozioökonomischen Faktoren der jeweiligen Gemeinde ein, die erfahrungsgemäss das Preisniveau für Immobilien beeinflussen, wie beispielsweise die Zentralität der Gemeinde oder deren Steuererträge (vgl. dazu SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 149 ff.). Die einzelnen Faktoren wurden den Parteien (...) offengelegt und werden von den Enteignern und ihren Experten nicht substanziiert kritisiert.
9.5 (Zusammenfassung: Zu den Einwänden der Enteigner zur Repräsentativität der Daten)
10. Die Enteigner rügen weiter, der Fluglärm sei bei den Vergleichsobjekten im Einzugsgebiet der Flughäfen Genf, Lugano, Basel und Bern nicht berücksichtigt worden.
10.1 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass für die Ermittlung des Fluglärmeffekts nur die Liegenschaften im Einflussbereich des Zürcher Flughafens herangezogen worden seien; die Grundstücke im Einzugsbereich anderer Flughäfen seien somit nur zur Bewertung der übrigen Objekteigenschaften verwendet worden. Dennoch sei die Kritik der Enteigner in diesem Punkt grundsätzlich berechtigt: Die Nichtberücksichtigung des Fluglärms bei den übrigen Liegenschaften könne dazu führen, dass einzelne davon als nicht fluglärmbelastet erscheinen, obwohl sie ebenfalls eine fluglärmbedingte Wertminderung erlitten haben. Dies könne dazu führen, dass die übrigen Eigenschaften dieser Liegenschaften zu tief bewertet und dadurch der Wert der übrigen Eigenschaften im Modell insgesamt vermindert werde. Dies wiederum könne zu einer Unterschätzung des Fluglärms im Modell führen.
Allerdings ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass nur ein sehr kleiner Teil der Liegenschaften im Einflussbereich anderer Flughäfen liege und die Fluglärmbelastung aufgrund der Lage und der Grösse der übrigen Flughäfen deutlich geringer sein dürfte als im Bereich des Flughafens Zürich. Der Effekt sei somit vernachlässigbar; jedenfalls erscheine es vertretbar, ihn im Rahmen der unvermeidlichen Schematisierung eines solchen Modells nicht zu berücksichtigen.
10.2 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar ist nicht bekannt, ob und wie viele der im Modell ESchK berücksichtigten Objekte dem Lärm anderer Flughäfen ausgesetzt waren. Die Überlegung der Vorinstanz erscheint jedoch plausibel, da die Flughäfen Genf, Basel-Mulhouse und Bern-Belp lediglich über eine Piste verfügen und ein geringeres Verkehrsaufkommen haben als der Flughafen Zürich. Beim Flughafen Basel-Mulhouse liegen überdies die lärmbelasteten Liegenschaften ganz überwiegend in Frankreich; für das Modell ESchK wurden aber nur Transaktionen in der Schweiz berücksichtigt. Schliesslich ist zu bedenken, dass eine allfällige Verzerrung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - zu einer Unter schätzung der fluglärmbedingten Wertminderung geführt, sich also zugunsten der Enteigner ausgewirkt hätte.
(...)
11. Weiter bemängeln die Enteigner, im Modell ESchK werde der Strassenlärm ungenügend berücksichtigt. Während das Modell MIFLU II die geokodierten Strassenlärmdaten des Kantons Zürich verwende, begnüge sich das Modell ESchK mit einer rudimentären Berücksichtigung des Strassenlärms als Teil der Benotung der Mikrolage. Die Lagebenotung sei subjektiv und vermische den Strassenlärm mit anderen Lagefaktoren (Distanz zu Schulen, Einkaufsmöglichkeiten etc.). (...)
(...)
11.3 Auch wenn die Verwendung geokodierter Strassenverkehrslärmdaten vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht vorgeschrieben wurde, erscheint es sinnvoll, diese objektiven und präzisen Daten zu verwenden, sofern dies möglich ist. Allerdings machen die Enteigner selbst geltend, dass nicht für alle Kantone geokodierte Strassenlärmdaten in genügender Qualität zur Verfügung stehen. Im Modell ESchK - mit Transaktionsdaten aus der ganzen Schweiz - konnten deshalb geokodierte Strassenlärmdaten nicht verwendet werden. Zu prüfen ist daher, ob dies die Plausibilität und Zuverlässigkeit des Modells ESchK beeinträchtigt.
Im Modell ESchK wurde die Lage im Ort (MICRO) durch einen Schätzer mit einer Note zwischen 1 und 4 (sehr gut, gut, mittel und schlecht) beurteilt. Als sehr gut gilt eine bevorzugte ruhige Wohnlage mit Aussicht und guter Besonnung, in direkter Zentrumsnähe, mit kurzen Distanzen zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufsmöglichkeiten und Schulen sowie zu Naherholungsgebieten. Als schlecht wird eine Lage in gemischter Bauzone ohne Aussicht oder genügende Besonnung bewertet, mit mässiger bis starker Lärmbelastung (Verkehr, Gewerbe) oder Geruchsimmissionen, in eher dezentraler Lage mit wenig Einkaufsmöglichkeiten oder längeren Wegen zu öffentlichen Verkehrsmitteln und Schulen. Prof. Scognamiglio führte dazu an der Instruktionsverhandlung der Vorinstanz aus, Analysen hätten gezeigt, dass die Modelle nicht genauer würden, wenn weitere GIS-Faktoren berücksichtigt würden. Er wies darauf hin, dass auch potentielle Käufer lediglich eine qualitative Beurteilung der Grundstückslage vornehmen würden.
Dieses Argument leuchtet grundsätzlich ein. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass der Einfluss des Fluglärms auf den Wert einer Liegenschaft mit schlechter Lagenote unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, ob die Note auf den starken Strassenverkehrslärm zurückzuführen ist (der den Fluglärm überlagern kann) oder auf Nichtlärmfaktoren wie z.B. die dezentrale Lage.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Lage im Ort nur eine Untervariable der Variablen BUILD ist. Um einen möglichen Einfluss der Wahl der Faktoren zum Gebäude und zur Lage auf die Signifikanz der Fluglärmgrössen auszuschalten, wurden im Modell ESchK für jede der sechs getesteten Lärmspezifikationen jeweils 12 verschiedene Modelle berechnet, mit jeweils unterschiedlichen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen (Bericht Hedonisches Bewertungsmodell für fluglärmbelastete Renditeliegenschaften vom 24. September 2009, Ziff. 4.1.2 S. 19). Für ihren Entscheid legte die Schätzungskommission von allen - statistisch gleichermassen signifikanten - Ergebnissen für die Grundbelastung45 dasjenige mit der tiefsten Preissensitivität pro dB (0,9 %) zugrunde. Sollte es daher in einem oder mehreren berechneten Modellen zu einer Überschätzung des Fluglärmeinflusses wegen überlagerndem Strassenverkehrslärm gekommen sein, hätte sich dies im Ergebnis nicht ausgewirkt.
12. Aufgabe der Schätzungskommission war es, ein schematisches Modell für die Bewertung des fluglärmbedingten Minderwerts bei vermieteten Mehrfamilienhäusern zu erstellen, das praktikabel ist und die Gleichbehandlung der Enteigneten garantiert (zitiertes Urteil 1E.9/2007 E. 12 in fine). Ein derartiges Modell kann nicht auf die Besonderheiten des konkreten Falles zugeschnitten sein, muss aber die fluglärmbedingte Wertminderung von Ertragsliegenschaften genügend plausibel und zuverlässig berechnen, um als Basis für die künftigen Entscheide der Schätzungskommission dienen zu können. Die Vorinstanzen überprüften die Genauigkeit des Modells anhand von statistischen Gütekriterien. Dies erscheint grundsätzlich richtig, handelt es sich doch beim hedonischen Bewertungsmodell ESchK um ein statistisches Analyseverfahren.
12.1 Die Vorinstanzen stellten zunächst auf das Bestimmtheitsmass R2 (bzw. adjustiertes R2 ) ab: Dieser Quotient zwischen der durch die Regression erklärten Streuung und der Gesamtstreuung diene als einfache Masszahl zur Beurteilung der Güte eines Regressionssatzes (FAHRMEIR/KÜNSTLER/PIGEOT/TUTZ, Statistik, Der Weg zur Datenanalyse, 7. Aufl., S. 498). Das hedonische Modell ESchK weise ein sehr hohes R2 von über 0,95 auf, d.h. die berechneten Modelle erklärten über 95 % der Varianz der beobachteten Transaktionspreise, bzw. nur 5 % der analysierten Transaktionspreise der 1925 Renditeliegenschaften könnten nicht durch die gewählten Faktoren erklärt werden. (...)
Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, darf allerdings nicht einseitig auf das Bestimmtheitsmass abgestellt werden; anzustreben ist vielmehr ein ausbalanciertes Modell mit durchwegs guten Gütewerten; unerlässlich ist insbesondere die Angabe der Signifikanz des Gesamtmodells, d.h. der Wahrscheinlichkeit, dass die Zusammenhänge - gesamthaft betrachtet - nur zufällig sind (ROMAN GÜNTER, Entwicklungsprozess, Methoden und Gütekriterien ökonometrischer Modelle, in: Kaspar Fierz, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, Anh. XI S. 748). Die Vorinstanzen haben deshalbzu Recht zusätzlich auf den t-Wert und den p-Wert zur Beurteilung der Signifikanz der einzelnen Faktoren abgestellt.
12.2 Die Schätzungskommission führte hierzu im ergänzenden Bericht vom 14. Dezember 2010 aus, die Kolonnen t-value und p-value seien aus technischer Sicht sehr wichtig: Sie geben an, wie signifikant die einzelnen Faktoren für die Bestimmung des Preises seien. Eine Variable sei sehr signifikant, wenn eine kleine Änderung davon eine signifikante Änderung des Schätzpreises verursache. Die Signifikanz lasse sich mit dem t-value quantifizieren, der die Anzahl Standardabweichungen angebe, die den Regressionsparameter von der Null-Hypothese (die Variable erklärt den Preis nicht) unterscheide. Je grösser der absolute t-Wert, desto signifikanter die Variable. Wenig signifikante Variablen würden mit dem sogenannten Backward-Elimination-Standardverfahren aus dem Modell eliminiert. Das Vorzeichen des t-Werts gebe an, ob eine Zunahme der transformierten Variable eine Zunahme (+) oder Abnahme (-) des Preises verursache. Die signifikanteste transformierte Variable im Modell ESchK sei die Variable "IVol", die ein Mass für das Volumen der Liegenschaft darstelle, mit t = 48,47. Basierend auf dem t-Wert und der Anzahl Freiheitsgrade lasse sich der p-Wert (probability value) oder Signifikanzwert bestimmen. Dieser Wert sei eine Kennzahl zur Auswertung statistischer Tests. Ein p-Wert kleiner als 0,05 bedeute, dass die Variable mit einer Wahrscheinlichkeit von grösser als 95 % signifikant sei.
Die Schätzungskommission stellte anhand der t- und p-Werte des Modells eine hohe Signifikanz der erklärenden Variablen des Modells fest. Der Einfluss des Fluglärms auf den Wert der Immobilien werde äusserst genau gemessen: Mit durchschnittlichen t-Werten von 3,5 und p-Werten von 0,001 betrage das statistische Vertrauensniveau 99,9 %. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt: Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Schätzungskommission habe die Qualität des Modells anhand sachgerechter und bewährter Kriterien beurteilt.
Diese Erwägungen werden von den Enteignern nicht (substanziiert) kritisiert und sind nicht zu beanstanden.
12.3 Schliesslich berücksichtigte die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid, im Sinne eines Vergleichsmassstabs, den Entwertungssatz, der sich für die Pilotfälle gemäss dem Modell MIFLU I für selbstgenutztes Wohneigentum ergeben würde. Sie wählte, innerhalb der im Modell ESchK berechneten Bandbreite für die Grundbelastung 45, den geringsten Entwertungssatz (0,9 % pro dB), der leicht unter demjenigen liegt, der sich gemäss MIFLU I ergeben hätte. Dies entspricht den Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsentscheid (Urteil 1E.9/2007 E. 13.1): Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass selbstgenutztes Wohneigentum und Mehrfamilienhäuser durch Fluglärm in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden.
12.4 Nach dem Gesagten durften die Schätzungskommission und das Bundesverwaltungsgericht das hedonische Modell als hinreichend plausibel und zuverlässig einstufen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
12.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, im Detail auf die Kritik der Enteigneten und der Vorinstanzen am Modell MIFLU II einzugehen. (...)
Den Enteignern ist einzuräumen, dass MIFLU II auf einer weit grösseren Datenmenge (86'000 Inserate von Mietwohnungen) beruht und wichtige Lagefaktoren, wie namentlich den Strassenverkehrs- und Bahnlärm, aufgrund von GIS-Daten präziser ermittelt als das Modell ESchK. Diesen Vorteilen stehen dagegen erhebliche Unsicherheiten bei der Festsetzung des Diskontierungssatzes gegenüber. Dieser hat einen erheblichen Einfluss auf das Resultat, d.h. auf die fluglärmbedingte Wertminderung der Liegenschaft.
(Zusammenfassung : Kritik der Enteigneten an dem im Modell MIFLU II gewählten starren Diskontierungssatz und an dessen Höhe)
Da sich das Modell ESchK als bundesrechtskonform erweist, kann auf eine Auseinandersetzung mit diesen Fragen verzichtet werden.
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Enteignung nachbarlicher Ansprüche infolge Fluglärms; schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Minderwerts von Renditeliegenschaften (Mehrfamilienhäusern). Für die gebotene schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens bei Mehrfamilienhäusern (vgl. BGE 134 II 160) darf die Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10 (ESchK) das von einem ihrer Fachrichter entwickelte hedonische Bewertungsmodell (Modell ESchK) anwenden, an Stelle des im Auftrag der Enteigner entwickelten Modells MIFLU II.
Verfahrensrechtliche Anforderungen: Bei der Entwicklung eines Bewertungsmodells durch ein Expertenteam unter der Leitung eines Fachrichters der ESchK finden zwar die Bestimmungen über externe Sachverständigengutachten keine Anwendung, jedoch müssen die Transparenz und die Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet werden (E. 3). Heilung der Verfahrensmängel im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht (E. 4). Zur Doppelfunktion der Fachmitglieder der Schätzungskommission als Richter und Sachverständige (E. 5).
Kognition des Bundesgerichts (E. 6).
Gegenüberstellung der Modelle ESchK und MIFLU II (E. 7.1 und 7.2); zur hedonischen Methode (E. 7.3).
Zu den Einwänden der Enteigner, wonach das auf Transaktionspreise gestützte hedonische Modell ESchK für die Bewertung von Ertragsliegenschaften grundsätzlich ungeeignet sei (E. 8), auf einer ungenügenden Datenmenge beruhe (E. 9), nur den Fluglärm des Flughafens Zürich berücksichtige (E. 10) und den Strassenlärm nur rudimentär erfasse (E. 11).
Überprüfung des Modells ESchK anhand statistischer Gütekriterien (E. 12).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,426
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138 II 77
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138 II 77
Sachverhalt ab Seite 79
A. X. ist Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses in Glattbrugg, das sich im Bereich der Abflüge von Piste 16 des Flughafens Zürich-Kloten befindet. Am 16. November 1998 stellte X. ein Entschädigungsbegehren wegen übermässigen Fluglärms. Dieses wurde am 22. Juni 1999 - zusammen mit einer Vielzahl weiterer Forderungen aus der gleichen Gemeinde - der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10 (nachfolgend: Schätzungskommission bzw. ESchK) überwiesen.
Am 29. November 2006 wies die Schätzungskommission die Minderwertforderung von X. (im Folgenden: die Enteignete) ab, weil ein Ertragsausfall nicht nachgewiesen worden sei. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 28. April 2008 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Entscheid der Schätzungskommission auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an diese zurück (Urteil 1E.9/2007). Es ging davon aus, dass sich die Ertragslage bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, bei Mehrlärm nur langsam verschlechtere. Für solche Ertragsliegenschaften sei die Minderwertermittlung im Einzelfall sehr schwierig, weshalb eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen habe (vgl. auch BGE 134 II 160 ff. zu einem anderen Pilotfall).
B. Mit Entscheid vom 1. März 2010 sprach die Schätzungskommission der Enteigneten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 326'000.- zu. Sie ging von einem Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm aus (Fr. 388'216.-), von dem die Aufwendungen für Schallschutzmassnahmen (Fr. 62'241.-) abzuziehen seien. Die sich daraus ergebende Entschädigung von (gerundet) Fr. 326'000.- sei seit dem 1. Januar 2002 zu verzinsen.
Bei der Berechnung der Minderwertentschädigung verwendete die Schätzungskommission ein hedonisches Berechnungsmodell, das von einem ihrer Fachmitglieder, Prof. Donato Scognamiglio, und dessen Unternehmung, der IAZI AG (Informations- und Ausbildungszentrum für Immobilien AG), entwickelt worden war (im Folgenden: Modell ESchK). Dieses basiert auf den in der Datenbank der IAZI AG erfassten Transaktionsdaten von Ertragsliegenschaften. Diese wurden statistisch ausgewertet, um den Einfluss der verschiedenen Faktoren und namentlich der Fluglärmbelastung zu ermitteln (vgl. dazu unten, E. 7.1).
Die Enteigner hatten ihrerseits von einem Expertengremium in Zusammenarbeit mit der Zürcher Kantonalbank (ZKB) ein Bewertungsmodell "MIFLU II" entwickeln lassen. Dieses ermittelt in einem ersten Schritt - ebenfalls mit einem hedonischen Modell - den Einfluss des Fluglärms auf die Mieten für eine Zeitdauer von 50 Jahren. Aus der so berechneten prozentualen Mietreduktion pro dB Fluglärm wird in einem zweiten Schritt der Minderwert der Ertragsliegenschaften infolge Fluglärms für das Jahr 1997 bestimmt (vgl. dazu unten, E. 7.2). Nach diesem Modell beträgt der Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten nur 10,5 %. Die Enteigner gingen deshalb im Schätzungsverfahren davon aus, es fehle an der notwendigen Schwere des Schadens, weshalb keine Minderwertentschädigung geschuldet sei.
C. Gegen den Entscheid der Schätzungskommission erhoben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 19. bzw. 22. April 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Enteigneten am 19. Januar 2011 im Kostenpunkt gut. Im Übrigen wies es beide Beschwerden ab: Die Verwendung des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu beanstanden und es seien keine Gründe erkennbar, weshalb das Modell MIFLU II demjenigen der ESchK vorzuziehen sei. Die Schätzungskommission habe den lärmbedingten Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten in sachgemässer Ausübung ihres Ermessens ermittelt.
D. Gegen den bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid haben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 25. bzw. 28. Februar 2011 öffentlich-rechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Die Enteigner beanstanden das Modell ESchK und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Die Enteignete ficht einzig den Zinsentscheid der Schätzungskommission an.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Formelle Rügen
(...)
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, inwieweit das rechtliche Gehör der Enteigner in erster Instanz verletzt wurde (E. 3). In einem zweiten Schritt (E. 4) erfolgt die Prüfung, ob das Bundesverwaltungsgericht diese Verfahrensfehler heilen konnte. Anschliessend ist die Rüge der Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters zu behandeln (E. 5).
3.1 Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Schätzungskommission einen ihrer Fachrichter mit der Entwicklung des Modells beauftragt hat. Als Mitglieder der Schätzungskommission sind gemäss Art. 59 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) Personen zu wählen, die verschiedenen Berufsgruppen angehören und die für die Schätzung nötigen Fachkenntnisse besitzen. Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen (VESchK; SR 711.1) bestimmt, dass Gutachten von Seiten Dritter in der Regel nur einzuholen sind, wenn die Kommission nicht über eigene sachverständige Mitglieder verfügt. Gesetz und Verordnung gehen davon aus, dass die Schätzungskommission sich den notwendigen Sachverstand in erster Linie bei ihren Fachmitgliedern holt. Dementsprechend wies das Bundesgericht die Pilotfälle zur Entwicklung eines schematischen Bewertungsmodells an die Schätzungskommission zurück, unter ausdrücklichem Hinweis auf den Sachverstand der Fachrichter (Urteil 1E.9/2007 vom 28. April 2008 E. 13; BGE 134 II 160 E. 14 S. 163).
Die Entwicklung des hedonischen Bewertungsmodells ESchK erfolgte unter der Verantwortung Prof. Scognamiglios, d.h. eines Fachrichters der Schätzungskommission. (...) Allerdings erarbeitete dieser das Modell nicht allein, sondern zog hierfür Experten der IAZI AG bei und verwendete deren Transaktionsdaten. Entscheidend ist jedoch, dass die Leitung des Projekts bei Prof. Scognamiglio verblieb, die IAZI AG also nicht als selbstständige, externe Sachverständige gegenüber der Schätzungskommission und den Parteien auftrat. Die Protokolle der Kommissionssitzungen (...) bestätigen, dass Prof. Scognamiglio mit den Abklärungen und der Verfassung des Berichts beauftragt wurde. Dieser stellte das Bewertungsmodell auch den übrigen Kommissionsmitglieder vor und beantwortete Fragen zum Modell.
Wie die Enteignete zutreffend darlegt, beauftragte die Schätzungskommission Prof. Scognamiglio im Wissen darum, dass dieser (als CEO und Verwaltungsrat der IAZI AG) über den für die Modellentwicklung unerlässlichen "Apparat" verfügte, d.h. über das Team, die Daten und das statistische Know-how der IAZI AG. Die eidgenössischen Schätzungskommissionen sind mit einer minimalen eigenen Infrastruktur ausgestattet, weshalb sie grundsätzlich darauf angewiesen sind, dass die Fachrichter ihre eigene berufliche Infrastruktur für die Kommissionsarbeit einsetzen.
Die Schätzungskommission hat vor Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass es sich bei der IAZI AG um ein privates Forschungsinstitut handelt, das statutarisch vom Immobilienhandel, von der Vergabe von Hypotheken (Finanzierung) und vom Portfolio Management von Immobilien ausgeschlossen ist, d.h. weder Partikularinteressen von Banken noch von Liegenschaftseigentümern vertritt; dies wurde von den Parteien nicht bestritten. Das hedonische Modell ESchK ist Eigentum der Schätzungskommission und wird nur von dieser angewendet. Insofern sind keine eigenen wirtschaftlichen Interessen der IAZI AG am Bewertungsmodell ersichtlich, die zu einem Interessenkonflikt hätten führen können.
3.2 Die Beauftragung eines Fachrichters unterliegt nicht den Regeln von Art. 57 ff. BZP (SR 273) über externe Sachverständigengutachten. Dennoch müssen, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, die Transparenz gewährleistet und die allgemeinen, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 29 ff. VwVG [SR 172.021]) abgeleiteten Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet werden (so schon Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 8.6 zum Beizug sachkundiger Berater durch Verwaltungsbehörden). Insbesondere muss es den Beteiligten möglich sein, allfällige Einwände gegen die vom Fachrichter beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig zu erheben. Zudem müssen sie sich zu den Abklärungen äussern können, die unter Beizug von Dritten vorgenommen wurden. Dies bedingt eine genügende und rechtzeitige Information der Parteien.
3.3 Vorliegend wurden den Parteien die Namen sämtlicher mit der Modellentwicklung befassten Personen erst am 10. März 2010 bei der Informationsveranstaltung der Schätzungskommission bekannt gegeben, d.h. nach dem erstinstanzlichen Entscheid vom 1. März 2010. Zu diesem Zeitpunkt war es nicht mehr möglich, allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Enteigner auch nachträglich keine Ausstandsgründe gegen die am Projekt beteiligten Mitarbeiter der IAZI AG geltend gemacht haben; derartige Gründe sind auch nicht ersichtlich. Unstreitig ist zudem, dass weder Prof. Scognamiglio noch die IAZI AG enge Beziehungen zu den Parteien der Pilotfälle haben, die zu einer unsachgemässen, parteilichen Beeinflussung der Modellentwicklung hätten führen können (zur Doppelrolle von Prof. Scognamiglio als Experte und Fachrichter vgl. unten E. 5).
3.4 Näher zu prüfen ist, wann die Parteien über die Entwicklung eines eigenen, hedonischen Bewertungsmodells ESchK und dessen Ausgestaltung informiert wurden.
(...)
3.4.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der Aushändigung des Berichts am 12. Februar 2010 die Entscheidfällung unmittelbar bevorstand. Die Parteien hatten somit keine Zeit mehr, sich seriös mit dem Modell zu befassen, Einsicht in weitere Unterlagen zu verlangen und dazu Stellung zu nehmen. Vielmehr war das Vorgehen der Schätzungskommission darauf angelegt, die Diskussion um das Bewertungsmodell in das Rechtsmittelverfahren zu verlegen. Dies widerspricht dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Auch wenn die Wahl des Modells zur Bemessung des Minderwerts als Rechtsfrage zu qualifizieren ist (vgl. dazu unten E. 6), musste den Parteien dazu das rechtliche Gehör gewährt werden, da Art und Inhalt des Bewertungsmodells für sie nicht vorhersehbar waren.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung des Bewertungsmodells aufgrund der Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts in vier Pilotfällen erfolgte, zu denen auch der vorliegende Streitfall gehört. Dem Bewertungsmodell kam zentrale Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens zu. Dessen Entwicklung und Auswahl waren daher (zumindest auch) Teil des Schätzungsverfahrens i.S. X. gegen Flughafen Zürich. Die Parteien dieses Verfahrens hätten daher so rechtzeitig über das in Aussicht genommene Modell informiert und angehört werden müssen, dass ihre Stellungnahmen noch effektiv von der Schätzungskommission hätten berücksichtigt und in deren Entscheid hätten einfliessen können.
3.4.3 Zweckmässigerweise hätte die Information schon vor dem Plenumsentscheid vom 3. November 2009 erfolgen müssen: Bei diesem Vorgehen hätte das Fachwissen der Projektgruppe MIFLU II der ZKB und ihres Expertengremiums schon frühzeitig in die Arbeiten der Schätzungskommission einfliessen können. Jedenfalls aber hätte beiden Parteien geraume Zeit vor der Zirkulation des Entscheidantrags unter den Fachrichtern die Möglichkeit zur Akteneinsicht, zum Studium des Modells und zur Stellungnahme gewährt werden müssen. (...)
4. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Mangel in der Rechtsmittelinstanz kompensiert wird (vgl. dazu unten E. 4.1). Zudem muss die obere Instanz die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen können wie die Vorinstanz (vgl. unten E. 4.2). Schliesslich ist zu prüfen, ob die Heilung im vorliegenden Fall (Schwere der Gehörsverletzungen, Verfahrensdauer etc.) bejaht werden durfte (unten, E. 4.3).
4.1 (Zusammenfassung: Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht)
4.2 Den Enteignern ist einzuräumen, dass das Bundesverwaltungsgericht widersprüchliche Aussagen zu seiner Kognition getroffen hat (...).
4.2.1 Entscheidend ist aber nicht, welche Formel vom Bundesverwaltungsgericht zur Umschreibung seiner Kognition verwendet wurde, sondern inwiefern es den angefochtenen Entscheid im konkreten Fall überprüft hat. In den Erwägungen 12-21 prüfte das Bundesverwaltungsgericht alle Einwände der Enteigner gegen das hedonische Bewertungsmodell ESchK frei und legte sich keine Zurückhaltung auf. Ohnehin ging es in erster Linie um methodische/rechtliche Fragen (vgl. unten, E. 6).
4.2.2 Zur Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 49 lit. c VwVG gehört allerdings die Prüfung, ob es eine zweckmässigere, angemessenere Lösung gibt (BGE 130 II 449 E. 4.1 S. 452). Vorliegend stellte sich die Frage, ob das von den Enteignern entwickelte Modell MIFLU II demjenigen der Schätzungskommission vorzuziehen sei, auch wenn beide Modelle aus rechtlicher und tatsächlicher Sicht nicht zu beanstanden wären.
Es ist einzuräumen, dass diese Prüfung sehr knapp ausgefallen ist. Immerhin hat sie stattgefunden (...).
(...)
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht entschied sich für eine Heilung der formellen Mängel im Beschwerdeverfahren, weil davon auszugehen sei, dass sich die Schätzungskommission nicht für ein anderes Modell entscheiden würde, die Rückweisung also einem formalistischen Leerlauf nahekäme. Die Rückweisung nach einem derart langen Verfahren widerspräche auch dem grundrechtlichen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Schliesslich hätten die Enteigner noch die Möglichkeit, die streitigen Fragen zur Berechnung des Minderwertes durch Ergreifen eines Rechtsmittels an das Bundesgericht überprüfen zu lassen. Es entstehe ihnen daher kein Nachteil, der das Interesse an einer raschen Beurteilung des Verfahrens überwiegen würde.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden:
Die Verfahrensfehler in erster Instanz wiegen zwar nicht leicht. Sie sind aber auch nicht so schwerwiegend, dass eine Heilung ausgeschlossen wäre (...). Für die Heilung sprechen die ausserordentlich lange Dauer des Verfahrens (seit 1998) und die Notwendigkeit, auch die übrigen, bis zum rechtskräftigen Entscheid der Pilotfälle sistierten Enteignungsverfahren alsbald abzuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es den Enteignern nicht darum geht, ihre Argumente noch einmal der Schätzungskommission vorlegen zu dürfen. Vielmehr zielen ihre Rügen darauf ab, das Bewertungsmodell ESchK aus formellen Gründen zu eliminieren, um damit ihrem eigenen Modell (MIFLU II) zum Durchbruch zu verhelfen. Ziel des Pilotfalls ist es jedoch, eine schematische Bewertungsmethode zu finden, die den durch Fluglärm bedingten Minderwert bei Ertragsliegenschaften nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen möglichst zuverlässig ermittelt. Sollte die hedonische Bewertungsmethode ESchK diesen Anforderungen entsprechen, darf sie nicht einzig aus verfahrensrechtlichen Gründen definitiv verworfen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht, nach Heilung der formellen Mängel, materiell über die Anwendbarkeit des Bewertungsmodells ESchK entschieden.
5. Schliesslich rügen die Enteigner eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) durch die Doppelrolle von Prof. Scognamiglio. Dieser habe in zentraler Funktion am Entscheid der Schätzungskommission vom 1. März 2010 mitgewirkt, obwohl er im Rubrum nicht als mitwirkender Richter aufgeführt worden sei. (...) Als Projektverantwortlicher sei er jedoch zugunsten des von ihm bzw. seiner Firma erarbeiteten Modells voreingenommen gewesen und habe das Konkurrenzmodell MIFLU II nicht mehr neutral beurteilen können. (...)
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht verwies auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 96 I 292 E. 2 S. 295 f.), wonach die Mitglieder der Schätzungskommissionen ihren Sachverstand nicht nur durch die Mitwirkung an Schätzungsentscheiden, sondern auch durch die Vorprüfung von Fragen zuhanden der Schätzungskommission einbringen. Es sei daher auch im vorliegenden Fall zulässig gewesen, ein zweistufiges Verfahren anzuwenden, indem zunächst die Gesamtkommission in abstrakter Weise einen Raster erstellte, der anschliessend vom ordentlichen Spruchkörper auf den Einzelfall angewendet wurde. Die Mitwirkung eines Fachrichters bei der Durchführung des Beweisverfahrens und die Erstattung begutachtender Berichte zuhanden der Kommission stelle praxisgemäss keinen Grund zum Ausstand wegen Befangenheit dar (BGE 96 I 292 E. 2 S. 296; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. 1, 1986, N. 7 zu Art. 60 EntG). Umso weniger bestehe Anlass, an der Unbefangenheit einer Behörde zu zweifeln, wenn eines ihrer Mitglieder als Entscheidgrundlage einen Bericht oder einen Bewertungsraster verfasst habe. Es gehöre zu den Aufgaben von Mitgliedern einer Kollegialbehörde, sich mit den Anträgen und Ausführungen der übrigen Mitglieder kritisch auseinanderzusetzen und gegebenenfalls eine abweichende Meinung zu vertreten.
5.2 Diese Ausführungen lassen keine Verletzung von Bundesrecht erkennen.
Zwar ist den Enteignern einzuräumen, dass die Doppelfunktion der Fachmitglieder der Schätzungskommission als Richter und Sachverständige nicht dem typischen Bild eines Gerichts entsprechen. Es ist unter dem Blickwinkel von Art. 30 Abs. 1 BV auch nicht unproblematisch, wenn Fachmitglieder, die nicht zum Spruchkörper gehören, zur Vorprüfung von Fragen herangezogen werden, die entscheidende Bedeutung für den Ausgang hängiger Verfahren haben. Diese Funktionsweise ist jedoch in Gesetz und Verordnung angelegt. Die Eidgenössischen Schätzungskommissionen wurden bewusst als Fachkommissionen ausgestaltet, um den Rückgriff auf externe Sachverständige zu erübrigen (Art. 59 Abs. 2 EntG und Art. 49 VESchK). Ergänzend kann auf Art. 81 EntG hingewiesen werden, wonach das Bundesverwaltungsgericht die Oberschätzungskommission zur Beratung von allgemeinen Grundsätzen zu Gesamtsitzungen unter dem Vorsitz eines seiner Richter einberufen kann. Analog müssen auch die Eidgenössischen Schätzungskommissionen befugt sein, Gesamtsitzungen zu grundsätzlichen Schätzungsfragen durchzuführen.
Davon zu unterscheiden ist die Beurteilung konkreter Einzelfälle, gestützt auf die im Plenum angenommenen Grundsätze: An diesen Entscheiden wirken nur die jeweiligen der Besetzung angehörenden Richter mit (Art. 60 EntG). Sie tragen die Verantwortung für den Entscheid und müssen hierfür u.U. eine erneute Beschlussfassung des Plenums beantragen oder von dessen Beschluss abweichen, wenn sie - im Lichte der Vorbringen der Parteien - zur Überzeugung gelangen, dieser sei falsch.
Sofern die gebotene Transparenz gewahrt wird (vgl. oben, E. 3.2), ist diese Vorgehensweise mit den Verfahrensrechten der Parteien vereinbar, zumal diesen nach der Schätzungskommission noch zwei weitere Gerichtsinstanzen offenstehen, von denen eine (das Bundesverwaltungsgericht) über eine umfassende Kognition verfügt. (...)
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die formellen Rügen der Enteigner gegen den angefochtenen Entscheid als unbegründet erweisen.
Materielle Rügen zum Bewertungsmodell ESchK
6. Materiell ist zwischen den Parteien streitig, nach welchem Modell der fluglärmbedingte Minderwert von Ertragsliegenschaften zu ermitteln ist. Während die Schätzungskommission und die Enteignete das hedonische Bewertungsmodell ESchK befürworten und davon ausgehen, das Modell MIFLU II entspreche nicht den Vorgaben des Bundesgerichts, halten die Enteigner einzig das Modell MIFLU II für richtig und massgeblich.
Vorab ist die Kognition des Bundesgerichts zu klären.
6.1 Bis zum 31. Dezember 2006 beurteilte das Bundesgericht gemäss aArt. 77 EntG i.V.m. Art. 104 OG (AS 1969 767) nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit öffentlich-rechtlicher Entschädigungen. Daraus folgerte das Bundesgericht, dass es auch den Sachverhalt (trotz Art. 105 Abs. 2 OG) frei überprüfen könne (vgl. BGE 119 Ib 447 E. 1b S. 451 ff.; zuletzt bestätigt in BGE 132 II 427 E. 1.2 S. 432).
Dies hat sich mit Inkrafttreten des BGG geändert: Nunmehr obliegt es dem Bundesverwaltungsgericht, Entscheide der Schätzungskommission frei zu überprüfen; als zweite Rechtsmittelinstanz ist das Bundesgericht grundsätzlich auf eine Rechtskontrolle beschränkt (Art. 95 BGG). Den Sachverhalt kann das Bundesgericht gemäss Art. 97 und 105 BGG nur noch beschränkt, auf offensichtliche Unrichtigkeit, prüfen.
6.2 In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen wurde, als Rechtsfrage erachtet, die vom Richter frei zu prüfen sei (OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften mit besonderer Berücksichtigung des Fluglärms, 2007, S. 15-31; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, 2006, S. 97).
MARTINA FIERZ (Der Verkehrswert von Liegenschaften aus rechtlicher Sicht, 2001) differenziert: Zwar sei die Frage, ob eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und in concreto richtig angewendet worden sei, eine Rechtsfrage (S. 37); die Beurteilung, welche Methode in concreto anzuwenden sei, setze aber oft umfassende und fachkundige Abklärungen voraus, welche besser in die Hände eines Sachverständigen gelegt würden. Ihres Erachtens sollte das Gericht deshalb den Entscheid über die anzuwendende Bewertungsmethode dem Experten überlassen und bei der Prüfung des Gutachtens in diesem Punkt Zurückhaltung üben (S. 40).
6.3 Für kantonalrechtliche Enteignungen hat das Bundesgericht in BGE 122 I 168 (E. 2c S. 173 mit Hinweisen) festgehalten, dass ihm eine freie Prüfung zustehe, soweit es darum gehe, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 22ter Abs. 3 aBV; heute: Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen worden sei. Soweit sich die Kritik hingegen auf die bei der Anwendung dieser Methoden getroffenen tatsächlichen Feststellungen oder Annahmen beziehe, sei das angefochtene Urteil lediglich unter Willkürgesichtspunkten zu prüfen. Eine etwas andere Formulierung findet sich in BGE 112 Ia 198 (E. 1b S. 201 mit Hinweisen): Danach überprüft das Bundesgericht, ob die Regeln des kantonalen Rechts oder die von den kantonalen Behörden zur Lückenfüllung angewendeten Regeln dem in Art. 26 BV verankerten Prinzip der vollen Entschädigung genügen. Die Anwendung dieser Regeln wie die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen könnten dagegen grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden.
6.4 Vorliegend ist ein Modell für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern streitig, das in einer Vielzahl von Fällen Anwendung finden soll. Insofern geht es um eine abstrakt-generelle Erfassung des nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigenden Minderwerts für Ertragsliegenschaften, unter Beachtung der Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Rechtsicherheit sowie der Vorgaben des Bundesgerichts in seinen Rückweisungsentscheiden. Ob die von der ESchK verwendete Bewertungsmethode zur Bemessung des Minderwerts diesen rechtlichen Anforderungen genügt, ist eine Rechtsfrage (...), die vom Bundesgericht grundsätzlich frei zu prüfen ist. Es übt allerdings eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, wenn die verfügende Behörde über ein besonderes Fachwissen verfügt (BGE 135 II 384 E. 2.2 S. 390 mit Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
Sollte sich das Bewertungsmodell ESchK als tauglich und gesetzeskonform erweisen, so liegt dessen Anwendung im Ermessen der Schätzungskommission, auch wenn das Modell MIFLU II ebenfalls geeignet wäre. Dieses ist daher (im Detail) nur zu prüfen, sofern sich das Bewertungsmodell ESchK als unzulässig erweist.
7. Zur Berechnung des Einflusses des Fluglärms auf den Wert von Ertragsliegenschaften wurden zwei Modelle entwickelt: Das Modell ESchK und das Modell MIFLU II.
7.1 Das Modell ESchK basiert auf der Datenbank der IAZI AG, der umfassendsten Transaktionsdatenbank von Renditeliegenschaften in der Schweiz. Davon konnten insgesamt 1925 Daten über effektive Transaktionen von vermieteten Liegenschaften im Zeitraum 1997 bis 2008 (ohne Übergänge durch Erbschaft oder Schenkung) für die Berechnung des hedonischen Modells verwendet werden. Jeder Transaktion wurden nach einem standardisierten Modell rund 50 Faktoren zur Immobilie (wie Grundstücksfläche, Servitute, Baujahr und Bauqualität, Wohnungsgrössen, Anzahl Nasszellen etc.), zur Mikrolage (Lage innerhalb der Gemeinde bzw. des Quartiers) und zur Makrolage (Lage der Gemeinde) zugewiesen. Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten hektargenau ermittelt.
Mit der statistischen Methode der Regressionsanalyse wurde aus den erfassten Daten der Einfluss der Fluglärmbelastung auf den Wert der Immobilie berechnet. Dabei wurden sechs verschiedene Lärmspezifikationen getestet, die jeweils mit 12 verschiedenen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen berechnet wurden (...).
Als statistisch signifikant erwiesen sich die Lärmspezifikationen Grundbelastung 45 und Grundbelastung 50, bei denen die Wertminderung (in Prozenten des Liegenschaftswerts) pro Dezibel Fluglärm (anhand des von 6 bis 22 Uhr gemittelten Dauerschallpegels Leq16) über der Grenze von 45 bzw. 50 dB berechnet wird. Die Berechnungen ergaben Werte zwischen -0,9 % bis -1,6 % pro dB über Grundbelastung 45 und von -1,2 % bis -2,4 % pro dB über Grundbelastung 50.
Die Schätzungskommission entschied sich für die Grundbelastung 45 dB und den minimalen Minderwert von -0,9 % pro dB, weil dieser in der Grössenordnung den mit dem Modell MIFLU I errechneten Minderwerten für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten am nächsten komme. Dies ergab bei der Liegenschaft der Enteigneten einen Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm.
7.2 Das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell MIFLU II beruht auf der Annahme, dass die Bewertung von Ertragsliegenschaften von den erzielten Erträgen auszugehen habe und dass für eine direkte hedonische Ermittlung des Fluglärmeinflusses zu wenig relevante Transaktionsdaten zur Verfügung stehen. Als Datengrundlage wurden daher die Angebotsmieten von 86'000 Inseraten von Mietwohnungen im Raum Zürich aus der Datenbank von homegate.ch verwendet. Diese wurden geokodiert und mit Daten des geografischen Informationssystems (GIS) der ZKB zur Mikro- und Makrolage angereichert (z.B. Hangneigung und Besonnung, Aussicht, Erreichbarkeit der Zentren Zürich und Winterthur, Strassen und Bahnlärm). Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten erfasst, wobei neben der Grundbelastung (Leq16 über 50 dB) auch der Spitzen- sowie der Morgen- und Abendlärm berücksichtigt wurden. Anhand dieser Daten wurden die Auswirkungen des Fluglärms auf die Mieten nach Altersklassen eruiert.
Aus den so berechneten Mindermieteinnahmen wird in einem zweiten Schritt, in Anlehnung an die Discounted Cash Flow-Methode (DCF), der Minderwert der Liegenschaft bestimmt. Hierfür muss zunächst die Restnutzungsdauer des Gebäudes und der erwartete Sanierungszeitpunkt (für die seit 1997 noch nicht sanierten Objekte) geschätzt werden. Anschliessend wird die nachhaltig erzielbare Bruttomiete vor und nach der tatsächlichen oder erwarteten Sanierung mit und ohne Fluglärm für alle Jahre der Nutzungsdauer bestimmt, wobei eine Mietteuerung von 1 % zugrunde gelegt wird. Die so kalkulierten Mindermieten werden mit einem Diskontsatz von 5,5 % für alle Jahre auf den Bewertungszeitpunkt 1997 abgezinst, um die geschätzte Preisminderung der Ertragsliegenschaft für das Jahr 1997 zu berechnen.
7.3 Beide Modelle verwenden somit die hedonische Methode (oder Methode der multiplen Regression), mit dem Unterschied, dass im Modell ESchK der Einfluss des Fluglärms auf den Liegenschaftswert ausgehend von effektiven Transaktionspreisen ermittelt wird, während im Modell MIFLU II der fluglärmbedingte Minderwert von Mieten gesucht wird, um anschliessend mit einem DCF-Ansatz den Minderwert der Ertragsliegenschaft zu berechnen.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 II 49 (E. 16.4 S. 82 f.) im Zusammenhang mit dem Modell MIFLU I für selbstgenutzte Wohnliegenschaften mit der hedonischen Methode auseinandergesetzt. Es hielt fest, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handle. Verglichen würden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssten, beträchtlich erweitere. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks würden definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaube mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftsmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermögliche damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Die Methode dürfe heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genüge ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so bestehe kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
Das Bundesverwaltungsgericht ergänzte im angefochtenen Entscheid, dass der Preis der einzelnen Eigenschaften mithilfe einer multiplen Regression geschätzt werde. Die Regressionsrechnung ermittle qualitative Zusammenhänge zwischen erklärenden bzw. unabhängigen Variablen und einer zu erklärenden bzw. abhängigen Variablen. Gesucht werde eine mathematische Funktion, die diese Zusammenhänge beschreibe. Bei einer einzigen unabhängigen Variablen spreche man von einfacher Regression, bei mehreren unabhängigen Variablen liege eine multiple Regression vor. Bei einer einfachen linearen Regression werde ein Streudiagramm erstellt, d.h. die Daten würden - bildlich gesprochen - in ein Koordinatensystem eingetragen (x-Achse = unabhängige Variable; y-Achse = abhängige Variable); anschliessend werde eine Gerade bestimmt, welche diesen Punkten möglichst entspreche. In der einfachsten Variante der Regression werde dazu die Summe der Quadrate der Abweichungen der Punkte von der Regressionsfunktion minimiert. Bei einer multiplen Regression würden die Werte in einem drei- oder mehrdimensionalen Koordinatensystem eingetragen und anstelle einer Geraden werde eine Ebene bzw. eine entsprechend mehrdimensionale Funktion gesucht, welche die Werte annähernd abbilde. Die Regression sei ein etabliertes statistisches Verfahren. Dagegen bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften das Güterbündel "Immobilie" ausmachen; dies müsse empirisch festgelegt werden.
8. Die Enteigner kritisieren in erster Linie, das auf Transaktionspreise gestützte hedonische Modell ESchK sei für die Bewertung von Ertragsliegenschaften ungeeignet; insbesondere entbehre es einer theoretischen Grundlage.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass hedonische Methoden in der Literatur auch im Zusammenhang mit der Bewertung von Ertragsliegenschaften genannt würden. Zwar stünden beim Entscheid eines Investors über den Kauf einer Ertragsliegenschaft der Ertrag und die Kosten im Vordergrund. Auch bei einer am Ertrag orientierten Bewertung könne sich jedoch die Fluglärmbelastung in Form von reduzierten Mieterträgen oder Potentialmieten, höheren Kosten oder Leerstandsrisiken auf den Liegenschaftswert auswirken. Sei dieser Effekt empirisch feststellbar, sei nicht zu beanstanden, wenn er mit geeigneten statistischen Methoden beziffert werde. Ziel des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu erklären, wie und weshalb sich Fluglärm auf den Liegenschaftswert auswirke. Mit dem Modell solle dieser Effekt lediglich beschrieben und beziffert werden. Eine ökonomisch theoretische Begründung sei dazu nicht unerlässlich. (...)
Das Bundesverwaltungsgericht verwarf auch den Einwand der Enteigner, wonach die Mieterträge im Modell zwingend hätten berücksichtigt werden müssen. (...)
8.2 Die Enteigner halten dagegen - gestützt auf Gutachten von Prof. Philippe Thalmann vom 14. April 2010 sowie der Wüest & Partner AG Zürich vom 23. Februar 2011 - eine theoretische Grundlage für unerlässlich, um falsche Ergebnisse zu erkennen und Scheinkorrelationen auszuschliessen. (...)
Kerngedanke der hedonischen Theorie sei, dass nicht vordergründig das Gut (Wohnung oder Haus) erworben werde, sondern der damit verbundene Nutzen bzw. die nutzenstiftenden Eigenschaften. Als Finanzinvestition gehaltene Immobilien würden zur Erzielung von Mieterträgen und/oder zum Zwecke der Wertsteigerung erworben. Darin unterschieden sie sich von Wohneigentum, das selbst genutzt werde und das Grundbedürfnis Wohnen befriedige. Der direkte hedonische Ansatz, der den Transaktionspreis mit Qualitätsmerkmalen des Gebäudes korreliere, sei deshalb zur Bewertung von selbstgenutzten Wohnliegenschaften geeignet, nicht aber für Ertragsliegenschaften, weil es bei diesen nicht um den persönlichen Nutzen, sondern um die Erzielung von Ertrag gehe. (...)
Dies würde für die Berücksichtigung der Mieteinnahmen im hedonischen Modell sprechen. Diese seien allerdings ihrerseits von verschiedenen im hedonischen Modell ESchK verwendeten Faktoren abhängig, womit das Problem der Multikollinearität bei der Regressionsanalyse auftrete. Multikollinearität liege vor, wenn zwei oder mehr erklärende Variablen eine sehr starke Korrelation miteinander haben, und könne zu Über- oder Unterschätzungen der hedonischen Preise sowie zu Vorzeichenfehlern führen. Hier offenbare sich der Zielkonflikt des Modells ESchK: Die Modellspezifikation ohne die Mieterträge stehe im Widerspruch zur hedonischen Theorie; der Einbezug der Mieteinnahmen sei dagegen aufgrund des Problems der Multikollinearität nicht ohne weiteres möglich. (...)
Offensichtlich unrichtig sei die Aussage der Vorinstanz, wonach direkte hedonische Modelle zur Bewertung von Renditeliegenschaften etabliert seien (...). Das Modell ESchK sei in der Schweiz einzigartig und geniesse "Exotenstatus". (...)
(...)
8.4 An der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte Prof. Scognamiglio auf die Frage von Prof. Thalmann, ob die hedonische Methode auf Ertragsliegenschaften anwendbar sei, Folgendes aus: Das hedonische Verfahren basiere auf der multiplen Regression, einem weltweit bekannten statistischen Standardverfahren. Damit könne, basierend auf rund 2000 Fällen, der Einfluss von Fluglärm bestimmt werden. Die Rendite einer Liegenschaft hänge direkt von der erzielbaren Miete ab, welche wiederum direkt das Resultat der Eigenschaften der Immobilie und ihrer Lage sei. In der Praxis bewährten sich hedonische Modelle zur Bewertung von Mehrfamilienhäusern. Viele institutionelle Kunden (Banken, Versicherungen, Pensionskassen) wendeten diese in der Schweiz seit Jahren an. Die DCF-Methode werde insbesondere im Büro- und Gewerbebereich verwendet, wo nicht genügend Vergleichsdaten verfügbar seien. Die Erfahrung mit der DCF-Methode zeige, dass je nach getroffenen Annahmen zu den Parametern zwischen einzelnen Bewertern auf Ebene Einzelobjekte Abweichungen in der Grössenordnung von bis zu 20 % auftreten könnten.
Auf die Frage Prof. Thalmanns, warum die für den Investor entscheidenden Elemente (Kosten, Erträge, Risiken) ausgeklammert worden seien, erwiderte Prof. Scognamiglio, dass die Mieten die Gebäude- und Lagefaktoren widerspiegelten; das Modell habe daher statt den Mieten die mietpreisbestimmenden Faktoren verwendet. Die Kosten korrelierten mit dem Gebäudezustand. Die Zinsen würden durch die Timedummies berücksichtigt.
8.5 Unstreitig ist, dass die hedonischen Indizes der IAZI AG in der Praxis weitverbreitet und anerkannt sind, und zwar nicht nur für Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen, sondern auch für Renditeliegenschaften (...). Dagegen erfolgt die Bewertung von Einzelobjekten bei Ertragsliegenschaften überwiegend gestützt auf die DCF-Methode. Immerhin bietet die IAZI AG auch für Mehrfamilienhäuser die Bewertung nach hedonischem Modell als preiswertere Alternative an. In seiner Dissertation (Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, 1999, S. 196 ff., Zusammenfassung S. 205; vgl. auch LODERER/JÖRG/PICHLER/ROTH/ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, Ziff. 26.7 S. 1066 f.) hat Prof. Scognamiglio ein hedonisches Modell für die Bewertung von Mehrfamilienhäusern entwickelt, das sich jedenfalls als genauer erwies als die traditionellen Bewertungsverfahren (Ertragswert- bzw. Realwertmethode).
Im Schweizerischen Schätzerhandbuch (Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVKG und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilienwirtschaft SEK/SVIT [Hrsg.], Ziff. 3.5 S. 93 f.) wird ausgeführt, die hedonische Bewertungsmethode ermögliche einfach und schnell taugliche Rückschlüsse auf den Verkehrswert, wenn das zu bewertende Vergleichsobjekt im Wesentlichen gleiche Haupteigenschaften aufweise wie die in der Statistik enthaltenen Objektarten. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Objektarten wie Ein-und Mehrfamilienhäusern (Hervorhebung des Bundesgerichts) zu. Stünden dagegen bei dem zu bewertenden Objekt besondere Eigenschaften im Vordergrund (z.B. Seeanstoss, luxuriöse Villa in abgelegener Lage, gemischtes Objekt Wohnen/Gewerbe), so stehe erfahrungsgemäss nicht genügend statistisches Vergleichsmaterial zur Verfügung. In diesen Fällen seien brauchbare Rückschlüsse auf den Verkehrswert des Vergleichsobjekts mit Hilfe der hedonischen Methode nur sehr beschränkt möglich und mit entsprechender Vorsicht zu handhaben.
8.5.1 Vorliegend ist zu beachten, dass der Auftrag im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts lautete, Kriterien für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehr
familienhäusern (und nicht für Ertragsliegenschaften anderer Art) zu entwickeln (Urteil 1E.9/2007 E. 13). Zudem soll nicht deren Verkehrswert bzw. der Einfluss des Fluglärms auf diesen im Einzelfall ermittelt werden, sondern es geht um eine schematische Ermittlung der fluglärmbedingten Werteinbusse . Für diese Betrachtungsweise erscheint die hedonische Methode grundsätzlich geeignet, sofern genügend Datensätze vorhanden sind und das Modell den für statistische Modelle dieser Art geforderten Gütekriterien genügt (vgl. dazu im Folgenden, E. 9 und 12).
8.5.2 Bereits aufgrund des verbindlichen Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass sich übermässiger Fluglärm wertmindernd auf Mehrfamilienhäuser auswirkt, weshalb die im Modell ESchK festgestellte negative Korrelation zwischen Fluglärmbelastung und Transaktionspreis keine blosse Scheinkorrelation darstellt. (...)
8.5.3 (Zusammenfassung: Die Nichtberücksichtigung der Mieteinnahmen als erklärende Variable im Modell ESchK ist nicht zu beanstanden, wenn die im Modell verwendeten mietzins- und kostenbestimmenden Faktoren wie Lage, Gebäude etc. die Transaktionspreise genügend genau erklären; vgl. dazu unten, E. 12).
9. Die Enteigner rügen weiter, das Modell ESchK basiere mit insgesamt nur 143 Liegenschaften mit Fluglärmeinfluss auf einer viel zu kleinen Datenbasis. Ungenügend sei insbesondere die Anzahl stark belärmter Liegenschaften: Im entschädigungsrelevanten Bereich von mehr als 60 dB habe der Fluglärmeinfluss nur mit 13 Beobachtungen geschätzt werden können. Dies genüge nicht, da der Fluglärmeinfluss auch nach Auffassung der Vorinstanz nicht linear verlaufe. (...) Problematisch sei schliesslich, dass der überwiegende Teil der Transaktionsdaten nicht aus der Region Zürich stamme. Die Auffassung der Vorinstanz, es bestehe in der ganzen Schweiz ein einheitlicher Markt für Renditeliegenschaften, sei offensichtlich unrichtig.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, es bestehe keine fixe Grenze für die bei einer Regressionsanalyse benötigte Anzahl Datensätze; diese hänge von den konkreten Umständen und verschiedenen Faktoren ab (z.B. Anzahl der Variablen, angestrebter p-Wert). Als Faustregel für eine grobe Schätzung der notwendigen Stichprobengrösse gelte, dass pro erklärender Variable mindestens zehn Elemente benötigt werden. Auch bei Annahme einer Mindeststichprobe von 20 Elementen pro Variable erweise sich die zur Verfügung stehende Datenmenge als bei weitem genügend. (...)
Zwar treffe es zu, dass sich Objekte in der Stadt Zürich erheblich von solchen beispielsweise im Jura unterscheiden könnten. Gerade im Bereich von Renditeliegenschaften könne aber deswegen noch nicht von verschiedenen Märkten gesprochen werden. Regionale Effekte würden im Modell berücksichtigt, so dass die geografische Heterogenität der Transaktionen nicht problematisch erscheine. Im Übrigen werde mit dem Modell nicht eine Liegenschaftsbewertung vorgenommen, sondern der Einfluss des Fluglärms ermittelt. Die Liegenschaftsbewertung sei bereits mittels anderer Schätzmethoden erfolgt. Vor diesem Hintergrund erscheine es nicht problematisch, wenn der Wert eines Parkplatzes in Delémont überbewertet, derjenige eines Parkplatzes in der Stadt Zürich unterbewertet und von einem Durchschnittswert ausgegangen werde. (...)
(...)
9.3 Zwar besteht Einigkeit darüber, dass der Fluglärmeinfluss - zumindest in tieferen Bereichen - nicht linear verläuft, sondern einer Kurve mit zunehmendem Gefälle folgt. Die Vorinstanz erachtete es auch als wahrscheinlich, dass der Einfluss des Fluglärms ab einem bestimmten Wert wieder abnimmt, da ab einem bestimmten Schwellenwert eine vollständige Entwertung zu erwarten sei. Dennoch ging sie - zu Recht - davon aus, dass eine lineare Entwertung zumindest im Bereich der für einen Grossteil der betroffenen Liegenschaften zu erwartenden Lärmbelastung eine vertretbare Schematisierung darstelle. Auch die von den Enteignern erarbeiteten Modelle MIFLU I und MIFLU II gehen von linearen Entwertungen aus.
Die Berechnung der (linearen) Wertminderung stützt sich auf die Gesamtheit der Transaktionen über der gewählten Grundbelastung. Von den insgesamt verwendeten 1925 Transaktionsdaten wiesen immerhin 421 im Zeitpunkt der Transaktion eine Grundbelastung (Leq16) über 45 dB auf (...); bei 143 Transaktionen lag der Leq16 über 50 dB. Damit waren genügend Stichproben vorhanden, unabhängig davon, ob man die Grenze bei 10 bis 20 Datensätzen je Variable oder noch höher ansetzt.
9.4 Das Modell ESchK beruht auf Transaktionen aus der gesamten Schweiz, d.h. aus Regionen mit sehr unterschiedlichen Immobilienpreisen. Die regionalen Unterschiede werden jedoch durch die Variable MACRO berücksichtigt: In diese fliessen eine Vielzahl von geografischen und sozioökonomischen Faktoren der jeweiligen Gemeinde ein, die erfahrungsgemäss das Preisniveau für Immobilien beeinflussen, wie beispielsweise die Zentralität der Gemeinde oder deren Steuererträge (vgl. dazu SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 149 ff.). Die einzelnen Faktoren wurden den Parteien (...) offengelegt und werden von den Enteignern und ihren Experten nicht substanziiert kritisiert.
9.5 (Zusammenfassung: Zu den Einwänden der Enteigner zur Repräsentativität der Daten)
10. Die Enteigner rügen weiter, der Fluglärm sei bei den Vergleichsobjekten im Einzugsgebiet der Flughäfen Genf, Lugano, Basel und Bern nicht berücksichtigt worden.
10.1 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass für die Ermittlung des Fluglärmeffekts nur die Liegenschaften im Einflussbereich des Zürcher Flughafens herangezogen worden seien; die Grundstücke im Einzugsbereich anderer Flughäfen seien somit nur zur Bewertung der übrigen Objekteigenschaften verwendet worden. Dennoch sei die Kritik der Enteigner in diesem Punkt grundsätzlich berechtigt: Die Nichtberücksichtigung des Fluglärms bei den übrigen Liegenschaften könne dazu führen, dass einzelne davon als nicht fluglärmbelastet erscheinen, obwohl sie ebenfalls eine fluglärmbedingte Wertminderung erlitten haben. Dies könne dazu führen, dass die übrigen Eigenschaften dieser Liegenschaften zu tief bewertet und dadurch der Wert der übrigen Eigenschaften im Modell insgesamt vermindert werde. Dies wiederum könne zu einer Unterschätzung des Fluglärms im Modell führen.
Allerdings ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass nur ein sehr kleiner Teil der Liegenschaften im Einflussbereich anderer Flughäfen liege und die Fluglärmbelastung aufgrund der Lage und der Grösse der übrigen Flughäfen deutlich geringer sein dürfte als im Bereich des Flughafens Zürich. Der Effekt sei somit vernachlässigbar; jedenfalls erscheine es vertretbar, ihn im Rahmen der unvermeidlichen Schematisierung eines solchen Modells nicht zu berücksichtigen.
10.2 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar ist nicht bekannt, ob und wie viele der im Modell ESchK berücksichtigten Objekte dem Lärm anderer Flughäfen ausgesetzt waren. Die Überlegung der Vorinstanz erscheint jedoch plausibel, da die Flughäfen Genf, Basel-Mulhouse und Bern-Belp lediglich über eine Piste verfügen und ein geringeres Verkehrsaufkommen haben als der Flughafen Zürich. Beim Flughafen Basel-Mulhouse liegen überdies die lärmbelasteten Liegenschaften ganz überwiegend in Frankreich; für das Modell ESchK wurden aber nur Transaktionen in der Schweiz berücksichtigt. Schliesslich ist zu bedenken, dass eine allfällige Verzerrung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - zu einer Unter schätzung der fluglärmbedingten Wertminderung geführt, sich also zugunsten der Enteigner ausgewirkt hätte.
(...)
11. Weiter bemängeln die Enteigner, im Modell ESchK werde der Strassenlärm ungenügend berücksichtigt. Während das Modell MIFLU II die geokodierten Strassenlärmdaten des Kantons Zürich verwende, begnüge sich das Modell ESchK mit einer rudimentären Berücksichtigung des Strassenlärms als Teil der Benotung der Mikrolage. Die Lagebenotung sei subjektiv und vermische den Strassenlärm mit anderen Lagefaktoren (Distanz zu Schulen, Einkaufsmöglichkeiten etc.). (...)
(...)
11.3 Auch wenn die Verwendung geokodierter Strassenverkehrslärmdaten vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht vorgeschrieben wurde, erscheint es sinnvoll, diese objektiven und präzisen Daten zu verwenden, sofern dies möglich ist. Allerdings machen die Enteigner selbst geltend, dass nicht für alle Kantone geokodierte Strassenlärmdaten in genügender Qualität zur Verfügung stehen. Im Modell ESchK - mit Transaktionsdaten aus der ganzen Schweiz - konnten deshalb geokodierte Strassenlärmdaten nicht verwendet werden. Zu prüfen ist daher, ob dies die Plausibilität und Zuverlässigkeit des Modells ESchK beeinträchtigt.
Im Modell ESchK wurde die Lage im Ort (MICRO) durch einen Schätzer mit einer Note zwischen 1 und 4 (sehr gut, gut, mittel und schlecht) beurteilt. Als sehr gut gilt eine bevorzugte ruhige Wohnlage mit Aussicht und guter Besonnung, in direkter Zentrumsnähe, mit kurzen Distanzen zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufsmöglichkeiten und Schulen sowie zu Naherholungsgebieten. Als schlecht wird eine Lage in gemischter Bauzone ohne Aussicht oder genügende Besonnung bewertet, mit mässiger bis starker Lärmbelastung (Verkehr, Gewerbe) oder Geruchsimmissionen, in eher dezentraler Lage mit wenig Einkaufsmöglichkeiten oder längeren Wegen zu öffentlichen Verkehrsmitteln und Schulen. Prof. Scognamiglio führte dazu an der Instruktionsverhandlung der Vorinstanz aus, Analysen hätten gezeigt, dass die Modelle nicht genauer würden, wenn weitere GIS-Faktoren berücksichtigt würden. Er wies darauf hin, dass auch potentielle Käufer lediglich eine qualitative Beurteilung der Grundstückslage vornehmen würden.
Dieses Argument leuchtet grundsätzlich ein. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass der Einfluss des Fluglärms auf den Wert einer Liegenschaft mit schlechter Lagenote unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, ob die Note auf den starken Strassenverkehrslärm zurückzuführen ist (der den Fluglärm überlagern kann) oder auf Nichtlärmfaktoren wie z.B. die dezentrale Lage.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Lage im Ort nur eine Untervariable der Variablen BUILD ist. Um einen möglichen Einfluss der Wahl der Faktoren zum Gebäude und zur Lage auf die Signifikanz der Fluglärmgrössen auszuschalten, wurden im Modell ESchK für jede der sechs getesteten Lärmspezifikationen jeweils 12 verschiedene Modelle berechnet, mit jeweils unterschiedlichen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen (Bericht Hedonisches Bewertungsmodell für fluglärmbelastete Renditeliegenschaften vom 24. September 2009, Ziff. 4.1.2 S. 19). Für ihren Entscheid legte die Schätzungskommission von allen - statistisch gleichermassen signifikanten - Ergebnissen für die Grundbelastung45 dasjenige mit der tiefsten Preissensitivität pro dB (0,9 %) zugrunde. Sollte es daher in einem oder mehreren berechneten Modellen zu einer Überschätzung des Fluglärmeinflusses wegen überlagerndem Strassenverkehrslärm gekommen sein, hätte sich dies im Ergebnis nicht ausgewirkt.
12. Aufgabe der Schätzungskommission war es, ein schematisches Modell für die Bewertung des fluglärmbedingten Minderwerts bei vermieteten Mehrfamilienhäusern zu erstellen, das praktikabel ist und die Gleichbehandlung der Enteigneten garantiert (zitiertes Urteil 1E.9/2007 E. 12 in fine). Ein derartiges Modell kann nicht auf die Besonderheiten des konkreten Falles zugeschnitten sein, muss aber die fluglärmbedingte Wertminderung von Ertragsliegenschaften genügend plausibel und zuverlässig berechnen, um als Basis für die künftigen Entscheide der Schätzungskommission dienen zu können. Die Vorinstanzen überprüften die Genauigkeit des Modells anhand von statistischen Gütekriterien. Dies erscheint grundsätzlich richtig, handelt es sich doch beim hedonischen Bewertungsmodell ESchK um ein statistisches Analyseverfahren.
12.1 Die Vorinstanzen stellten zunächst auf das Bestimmtheitsmass R2 (bzw. adjustiertes R2 ) ab: Dieser Quotient zwischen der durch die Regression erklärten Streuung und der Gesamtstreuung diene als einfache Masszahl zur Beurteilung der Güte eines Regressionssatzes (FAHRMEIR/KÜNSTLER/PIGEOT/TUTZ, Statistik, Der Weg zur Datenanalyse, 7. Aufl., S. 498). Das hedonische Modell ESchK weise ein sehr hohes R2 von über 0,95 auf, d.h. die berechneten Modelle erklärten über 95 % der Varianz der beobachteten Transaktionspreise, bzw. nur 5 % der analysierten Transaktionspreise der 1925 Renditeliegenschaften könnten nicht durch die gewählten Faktoren erklärt werden. (...)
Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, darf allerdings nicht einseitig auf das Bestimmtheitsmass abgestellt werden; anzustreben ist vielmehr ein ausbalanciertes Modell mit durchwegs guten Gütewerten; unerlässlich ist insbesondere die Angabe der Signifikanz des Gesamtmodells, d.h. der Wahrscheinlichkeit, dass die Zusammenhänge - gesamthaft betrachtet - nur zufällig sind (ROMAN GÜNTER, Entwicklungsprozess, Methoden und Gütekriterien ökonometrischer Modelle, in: Kaspar Fierz, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, Anh. XI S. 748). Die Vorinstanzen haben deshalbzu Recht zusätzlich auf den t-Wert und den p-Wert zur Beurteilung der Signifikanz der einzelnen Faktoren abgestellt.
12.2 Die Schätzungskommission führte hierzu im ergänzenden Bericht vom 14. Dezember 2010 aus, die Kolonnen t-value und p-value seien aus technischer Sicht sehr wichtig: Sie geben an, wie signifikant die einzelnen Faktoren für die Bestimmung des Preises seien. Eine Variable sei sehr signifikant, wenn eine kleine Änderung davon eine signifikante Änderung des Schätzpreises verursache. Die Signifikanz lasse sich mit dem t-value quantifizieren, der die Anzahl Standardabweichungen angebe, die den Regressionsparameter von der Null-Hypothese (die Variable erklärt den Preis nicht) unterscheide. Je grösser der absolute t-Wert, desto signifikanter die Variable. Wenig signifikante Variablen würden mit dem sogenannten Backward-Elimination-Standardverfahren aus dem Modell eliminiert. Das Vorzeichen des t-Werts gebe an, ob eine Zunahme der transformierten Variable eine Zunahme (+) oder Abnahme (-) des Preises verursache. Die signifikanteste transformierte Variable im Modell ESchK sei die Variable "IVol", die ein Mass für das Volumen der Liegenschaft darstelle, mit t = 48,47. Basierend auf dem t-Wert und der Anzahl Freiheitsgrade lasse sich der p-Wert (probability value) oder Signifikanzwert bestimmen. Dieser Wert sei eine Kennzahl zur Auswertung statistischer Tests. Ein p-Wert kleiner als 0,05 bedeute, dass die Variable mit einer Wahrscheinlichkeit von grösser als 95 % signifikant sei.
Die Schätzungskommission stellte anhand der t- und p-Werte des Modells eine hohe Signifikanz der erklärenden Variablen des Modells fest. Der Einfluss des Fluglärms auf den Wert der Immobilien werde äusserst genau gemessen: Mit durchschnittlichen t-Werten von 3,5 und p-Werten von 0,001 betrage das statistische Vertrauensniveau 99,9 %. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt: Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Schätzungskommission habe die Qualität des Modells anhand sachgerechter und bewährter Kriterien beurteilt.
Diese Erwägungen werden von den Enteignern nicht (substanziiert) kritisiert und sind nicht zu beanstanden.
12.3 Schliesslich berücksichtigte die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid, im Sinne eines Vergleichsmassstabs, den Entwertungssatz, der sich für die Pilotfälle gemäss dem Modell MIFLU I für selbstgenutztes Wohneigentum ergeben würde. Sie wählte, innerhalb der im Modell ESchK berechneten Bandbreite für die Grundbelastung 45, den geringsten Entwertungssatz (0,9 % pro dB), der leicht unter demjenigen liegt, der sich gemäss MIFLU I ergeben hätte. Dies entspricht den Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsentscheid (Urteil 1E.9/2007 E. 13.1): Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass selbstgenutztes Wohneigentum und Mehrfamilienhäuser durch Fluglärm in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden.
12.4 Nach dem Gesagten durften die Schätzungskommission und das Bundesverwaltungsgericht das hedonische Modell als hinreichend plausibel und zuverlässig einstufen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
12.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, im Detail auf die Kritik der Enteigneten und der Vorinstanzen am Modell MIFLU II einzugehen. (...)
Den Enteignern ist einzuräumen, dass MIFLU II auf einer weit grösseren Datenmenge (86'000 Inserate von Mietwohnungen) beruht und wichtige Lagefaktoren, wie namentlich den Strassenverkehrs- und Bahnlärm, aufgrund von GIS-Daten präziser ermittelt als das Modell ESchK. Diesen Vorteilen stehen dagegen erhebliche Unsicherheiten bei der Festsetzung des Diskontierungssatzes gegenüber. Dieser hat einen erheblichen Einfluss auf das Resultat, d.h. auf die fluglärmbedingte Wertminderung der Liegenschaft.
(Zusammenfassung : Kritik der Enteigneten an dem im Modell MIFLU II gewählten starren Diskontierungssatz und an dessen Höhe)
Da sich das Modell ESchK als bundesrechtskonform erweist, kann auf eine Auseinandersetzung mit diesen Fragen verzichtet werden.
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Expropriation des droits de voisinage en raison du bruit du trafic aérien; estimation schématique de la moins-value liée au bruit des avions pour les immeubles de rendement (maisons de plusieurs appartements). Pour l'appréciation schématique du dommage causé par le bruit du trafic aérien, dans le cas des immeubles de plusieurs appartements (cf. ATF 134 II 160), la Commission fédérale d'estimation du 10e arrondissement (CFE) peut appliquer le modèle d'évaluation développé par un de ses juges spécialisés (modèle CFE), plutôt que le modèle MIFLU II développé pour le compte de l'expropriant.
Exigences de procédure: dans le cadre du développement d'un modèle d'évaluation par un groupe d'experts sous la direction d'un juge spécialisé de la CFE, les dispositions sur les expertises externes ne s'appliquent pas. Néanmoins, la transparence et les droits de procédure des parties doivent être respectés (consid. 3). Réparation, devant le Tribunal administratif fédéral, des irrégularités de procédure (consid. 4). Question de la double fonction de juge et d'expert du membre spécialisé de la Commission d'estimation (consid. 5).
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 6).
Comparaison des modèles CFE et MIFLU II (consid. 7.1 et 7.2); rappel de la méthode "hédoniste" (consid. 7.3).
Examen des objections de l'expropriant, selon lequel le modèle "hédoniste" CFE fondé sur les prix des transactions ne serait en principe pas adapté aux immeubles de rendement (consid. 8), reposerait sur un nombre insuffisant de données (consid. 9), ne tiendrait compte que du bruit du trafic aérien de l'Aéroport de Zurich (consid. 10) et ne prendrait en considération le bruit routier que de façon rudimentaire (consid. 11).
Examen du modèle CFE, sur la base de critères statistiques de qualité (consid. 12).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 79
A. X. ist Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses in Glattbrugg, das sich im Bereich der Abflüge von Piste 16 des Flughafens Zürich-Kloten befindet. Am 16. November 1998 stellte X. ein Entschädigungsbegehren wegen übermässigen Fluglärms. Dieses wurde am 22. Juni 1999 - zusammen mit einer Vielzahl weiterer Forderungen aus der gleichen Gemeinde - der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10 (nachfolgend: Schätzungskommission bzw. ESchK) überwiesen.
Am 29. November 2006 wies die Schätzungskommission die Minderwertforderung von X. (im Folgenden: die Enteignete) ab, weil ein Ertragsausfall nicht nachgewiesen worden sei. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 28. April 2008 im Sinne der Erwägungen gut, hob den Entscheid der Schätzungskommission auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an diese zurück (Urteil 1E.9/2007). Es ging davon aus, dass sich die Ertragslage bei Mietobjekten, die Wohnzwecken dienen, bei Mehrlärm nur langsam verschlechtere. Für solche Ertragsliegenschaften sei die Minderwertermittlung im Einzelfall sehr schwierig, weshalb eine schematische Beurteilung des fluglärmbedingten Schadens zu erfolgen habe (vgl. auch BGE 134 II 160 ff. zu einem anderen Pilotfall).
B. Mit Entscheid vom 1. März 2010 sprach die Schätzungskommission der Enteigneten eine Minderwertentschädigung in Höhe von Fr. 326'000.- zu. Sie ging von einem Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm aus (Fr. 388'216.-), von dem die Aufwendungen für Schallschutzmassnahmen (Fr. 62'241.-) abzuziehen seien. Die sich daraus ergebende Entschädigung von (gerundet) Fr. 326'000.- sei seit dem 1. Januar 2002 zu verzinsen.
Bei der Berechnung der Minderwertentschädigung verwendete die Schätzungskommission ein hedonisches Berechnungsmodell, das von einem ihrer Fachmitglieder, Prof. Donato Scognamiglio, und dessen Unternehmung, der IAZI AG (Informations- und Ausbildungszentrum für Immobilien AG), entwickelt worden war (im Folgenden: Modell ESchK). Dieses basiert auf den in der Datenbank der IAZI AG erfassten Transaktionsdaten von Ertragsliegenschaften. Diese wurden statistisch ausgewertet, um den Einfluss der verschiedenen Faktoren und namentlich der Fluglärmbelastung zu ermitteln (vgl. dazu unten, E. 7.1).
Die Enteigner hatten ihrerseits von einem Expertengremium in Zusammenarbeit mit der Zürcher Kantonalbank (ZKB) ein Bewertungsmodell "MIFLU II" entwickeln lassen. Dieses ermittelt in einem ersten Schritt - ebenfalls mit einem hedonischen Modell - den Einfluss des Fluglärms auf die Mieten für eine Zeitdauer von 50 Jahren. Aus der so berechneten prozentualen Mietreduktion pro dB Fluglärm wird in einem zweiten Schritt der Minderwert der Ertragsliegenschaften infolge Fluglärms für das Jahr 1997 bestimmt (vgl. dazu unten, E. 7.2). Nach diesem Modell beträgt der Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten nur 10,5 %. Die Enteigner gingen deshalb im Schätzungsverfahren davon aus, es fehle an der notwendigen Schwere des Schadens, weshalb keine Minderwertentschädigung geschuldet sei.
C. Gegen den Entscheid der Schätzungskommission erhoben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 19. bzw. 22. April 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde der Enteigneten am 19. Januar 2011 im Kostenpunkt gut. Im Übrigen wies es beide Beschwerden ab: Die Verwendung des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu beanstanden und es seien keine Gründe erkennbar, weshalb das Modell MIFLU II demjenigen der ESchK vorzuziehen sei. Die Schätzungskommission habe den lärmbedingten Minderwert der Liegenschaft der Enteigneten in sachgemässer Ausübung ihres Ermessens ermittelt.
D. Gegen den bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheid haben sowohl die Enteigner als auch die Enteignete am 25. bzw. 28. Februar 2011 öffentlich-rechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Die Enteigner beanstanden das Modell ESchK und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen. Die Enteignete ficht einzig den Zinsentscheid der Schätzungskommission an.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Formelle Rügen
(...)
3. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, inwieweit das rechtliche Gehör der Enteigner in erster Instanz verletzt wurde (E. 3). In einem zweiten Schritt (E. 4) erfolgt die Prüfung, ob das Bundesverwaltungsgericht diese Verfahrensfehler heilen konnte. Anschliessend ist die Rüge der Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters zu behandeln (E. 5).
3.1 Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Schätzungskommission einen ihrer Fachrichter mit der Entwicklung des Modells beauftragt hat. Als Mitglieder der Schätzungskommission sind gemäss Art. 59 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) Personen zu wählen, die verschiedenen Berufsgruppen angehören und die für die Schätzung nötigen Fachkenntnisse besitzen. Art. 49 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidgenössischen Schätzungskommissionen (VESchK; SR 711.1) bestimmt, dass Gutachten von Seiten Dritter in der Regel nur einzuholen sind, wenn die Kommission nicht über eigene sachverständige Mitglieder verfügt. Gesetz und Verordnung gehen davon aus, dass die Schätzungskommission sich den notwendigen Sachverstand in erster Linie bei ihren Fachmitgliedern holt. Dementsprechend wies das Bundesgericht die Pilotfälle zur Entwicklung eines schematischen Bewertungsmodells an die Schätzungskommission zurück, unter ausdrücklichem Hinweis auf den Sachverstand der Fachrichter (Urteil 1E.9/2007 vom 28. April 2008 E. 13; BGE 134 II 160 E. 14 S. 163).
Die Entwicklung des hedonischen Bewertungsmodells ESchK erfolgte unter der Verantwortung Prof. Scognamiglios, d.h. eines Fachrichters der Schätzungskommission. (...) Allerdings erarbeitete dieser das Modell nicht allein, sondern zog hierfür Experten der IAZI AG bei und verwendete deren Transaktionsdaten. Entscheidend ist jedoch, dass die Leitung des Projekts bei Prof. Scognamiglio verblieb, die IAZI AG also nicht als selbstständige, externe Sachverständige gegenüber der Schätzungskommission und den Parteien auftrat. Die Protokolle der Kommissionssitzungen (...) bestätigen, dass Prof. Scognamiglio mit den Abklärungen und der Verfassung des Berichts beauftragt wurde. Dieser stellte das Bewertungsmodell auch den übrigen Kommissionsmitglieder vor und beantwortete Fragen zum Modell.
Wie die Enteignete zutreffend darlegt, beauftragte die Schätzungskommission Prof. Scognamiglio im Wissen darum, dass dieser (als CEO und Verwaltungsrat der IAZI AG) über den für die Modellentwicklung unerlässlichen "Apparat" verfügte, d.h. über das Team, die Daten und das statistische Know-how der IAZI AG. Die eidgenössischen Schätzungskommissionen sind mit einer minimalen eigenen Infrastruktur ausgestattet, weshalb sie grundsätzlich darauf angewiesen sind, dass die Fachrichter ihre eigene berufliche Infrastruktur für die Kommissionsarbeit einsetzen.
Die Schätzungskommission hat vor Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass es sich bei der IAZI AG um ein privates Forschungsinstitut handelt, das statutarisch vom Immobilienhandel, von der Vergabe von Hypotheken (Finanzierung) und vom Portfolio Management von Immobilien ausgeschlossen ist, d.h. weder Partikularinteressen von Banken noch von Liegenschaftseigentümern vertritt; dies wurde von den Parteien nicht bestritten. Das hedonische Modell ESchK ist Eigentum der Schätzungskommission und wird nur von dieser angewendet. Insofern sind keine eigenen wirtschaftlichen Interessen der IAZI AG am Bewertungsmodell ersichtlich, die zu einem Interessenkonflikt hätten führen können.
3.2 Die Beauftragung eines Fachrichters unterliegt nicht den Regeln von Art. 57 ff. BZP (SR 273) über externe Sachverständigengutachten. Dennoch müssen, wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, die Transparenz gewährleistet und die allgemeinen, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 29 ff. VwVG [SR 172.021]) abgeleiteten Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet werden (so schon Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 8.6 zum Beizug sachkundiger Berater durch Verwaltungsbehörden). Insbesondere muss es den Beteiligten möglich sein, allfällige Einwände gegen die vom Fachrichter beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig zu erheben. Zudem müssen sie sich zu den Abklärungen äussern können, die unter Beizug von Dritten vorgenommen wurden. Dies bedingt eine genügende und rechtzeitige Information der Parteien.
3.3 Vorliegend wurden den Parteien die Namen sämtlicher mit der Modellentwicklung befassten Personen erst am 10. März 2010 bei der Informationsveranstaltung der Schätzungskommission bekannt gegeben, d.h. nach dem erstinstanzlichen Entscheid vom 1. März 2010. Zu diesem Zeitpunkt war es nicht mehr möglich, allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Enteigner auch nachträglich keine Ausstandsgründe gegen die am Projekt beteiligten Mitarbeiter der IAZI AG geltend gemacht haben; derartige Gründe sind auch nicht ersichtlich. Unstreitig ist zudem, dass weder Prof. Scognamiglio noch die IAZI AG enge Beziehungen zu den Parteien der Pilotfälle haben, die zu einer unsachgemässen, parteilichen Beeinflussung der Modellentwicklung hätten führen können (zur Doppelrolle von Prof. Scognamiglio als Experte und Fachrichter vgl. unten E. 5).
3.4 Näher zu prüfen ist, wann die Parteien über die Entwicklung eines eigenen, hedonischen Bewertungsmodells ESchK und dessen Ausgestaltung informiert wurden.
(...)
3.4.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der Aushändigung des Berichts am 12. Februar 2010 die Entscheidfällung unmittelbar bevorstand. Die Parteien hatten somit keine Zeit mehr, sich seriös mit dem Modell zu befassen, Einsicht in weitere Unterlagen zu verlangen und dazu Stellung zu nehmen. Vielmehr war das Vorgehen der Schätzungskommission darauf angelegt, die Diskussion um das Bewertungsmodell in das Rechtsmittelverfahren zu verlegen. Dies widerspricht dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Auch wenn die Wahl des Modells zur Bemessung des Minderwerts als Rechtsfrage zu qualifizieren ist (vgl. dazu unten E. 6), musste den Parteien dazu das rechtliche Gehör gewährt werden, da Art und Inhalt des Bewertungsmodells für sie nicht vorhersehbar waren.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung des Bewertungsmodells aufgrund der Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts in vier Pilotfällen erfolgte, zu denen auch der vorliegende Streitfall gehört. Dem Bewertungsmodell kam zentrale Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens zu. Dessen Entwicklung und Auswahl waren daher (zumindest auch) Teil des Schätzungsverfahrens i.S. X. gegen Flughafen Zürich. Die Parteien dieses Verfahrens hätten daher so rechtzeitig über das in Aussicht genommene Modell informiert und angehört werden müssen, dass ihre Stellungnahmen noch effektiv von der Schätzungskommission hätten berücksichtigt und in deren Entscheid hätten einfliessen können.
3.4.3 Zweckmässigerweise hätte die Information schon vor dem Plenumsentscheid vom 3. November 2009 erfolgen müssen: Bei diesem Vorgehen hätte das Fachwissen der Projektgruppe MIFLU II der ZKB und ihres Expertengremiums schon frühzeitig in die Arbeiten der Schätzungskommission einfliessen können. Jedenfalls aber hätte beiden Parteien geraume Zeit vor der Zirkulation des Entscheidantrags unter den Fachrichtern die Möglichkeit zur Akteneinsicht, zum Studium des Modells und zur Stellungnahme gewährt werden müssen. (...)
4. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Mangel in der Rechtsmittelinstanz kompensiert wird (vgl. dazu unten E. 4.1). Zudem muss die obere Instanz die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen können wie die Vorinstanz (vgl. unten E. 4.2). Schliesslich ist zu prüfen, ob die Heilung im vorliegenden Fall (Schwere der Gehörsverletzungen, Verfahrensdauer etc.) bejaht werden durfte (unten, E. 4.3).
4.1 (Zusammenfassung: Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht)
4.2 Den Enteignern ist einzuräumen, dass das Bundesverwaltungsgericht widersprüchliche Aussagen zu seiner Kognition getroffen hat (...).
4.2.1 Entscheidend ist aber nicht, welche Formel vom Bundesverwaltungsgericht zur Umschreibung seiner Kognition verwendet wurde, sondern inwiefern es den angefochtenen Entscheid im konkreten Fall überprüft hat. In den Erwägungen 12-21 prüfte das Bundesverwaltungsgericht alle Einwände der Enteigner gegen das hedonische Bewertungsmodell ESchK frei und legte sich keine Zurückhaltung auf. Ohnehin ging es in erster Linie um methodische/rechtliche Fragen (vgl. unten, E. 6).
4.2.2 Zur Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 49 lit. c VwVG gehört allerdings die Prüfung, ob es eine zweckmässigere, angemessenere Lösung gibt (BGE 130 II 449 E. 4.1 S. 452). Vorliegend stellte sich die Frage, ob das von den Enteignern entwickelte Modell MIFLU II demjenigen der Schätzungskommission vorzuziehen sei, auch wenn beide Modelle aus rechtlicher und tatsächlicher Sicht nicht zu beanstanden wären.
Es ist einzuräumen, dass diese Prüfung sehr knapp ausgefallen ist. Immerhin hat sie stattgefunden (...).
(...)
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht entschied sich für eine Heilung der formellen Mängel im Beschwerdeverfahren, weil davon auszugehen sei, dass sich die Schätzungskommission nicht für ein anderes Modell entscheiden würde, die Rückweisung also einem formalistischen Leerlauf nahekäme. Die Rückweisung nach einem derart langen Verfahren widerspräche auch dem grundrechtlichen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Schliesslich hätten die Enteigner noch die Möglichkeit, die streitigen Fragen zur Berechnung des Minderwertes durch Ergreifen eines Rechtsmittels an das Bundesgericht überprüfen zu lassen. Es entstehe ihnen daher kein Nachteil, der das Interesse an einer raschen Beurteilung des Verfahrens überwiegen würde.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden:
Die Verfahrensfehler in erster Instanz wiegen zwar nicht leicht. Sie sind aber auch nicht so schwerwiegend, dass eine Heilung ausgeschlossen wäre (...). Für die Heilung sprechen die ausserordentlich lange Dauer des Verfahrens (seit 1998) und die Notwendigkeit, auch die übrigen, bis zum rechtskräftigen Entscheid der Pilotfälle sistierten Enteignungsverfahren alsbald abzuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es den Enteignern nicht darum geht, ihre Argumente noch einmal der Schätzungskommission vorlegen zu dürfen. Vielmehr zielen ihre Rügen darauf ab, das Bewertungsmodell ESchK aus formellen Gründen zu eliminieren, um damit ihrem eigenen Modell (MIFLU II) zum Durchbruch zu verhelfen. Ziel des Pilotfalls ist es jedoch, eine schematische Bewertungsmethode zu finden, die den durch Fluglärm bedingten Minderwert bei Ertragsliegenschaften nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen möglichst zuverlässig ermittelt. Sollte die hedonische Bewertungsmethode ESchK diesen Anforderungen entsprechen, darf sie nicht einzig aus verfahrensrechtlichen Gründen definitiv verworfen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher zu Recht, nach Heilung der formellen Mängel, materiell über die Anwendbarkeit des Bewertungsmodells ESchK entschieden.
5. Schliesslich rügen die Enteigner eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) durch die Doppelrolle von Prof. Scognamiglio. Dieser habe in zentraler Funktion am Entscheid der Schätzungskommission vom 1. März 2010 mitgewirkt, obwohl er im Rubrum nicht als mitwirkender Richter aufgeführt worden sei. (...) Als Projektverantwortlicher sei er jedoch zugunsten des von ihm bzw. seiner Firma erarbeiteten Modells voreingenommen gewesen und habe das Konkurrenzmodell MIFLU II nicht mehr neutral beurteilen können. (...)
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht verwies auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 96 I 292 E. 2 S. 295 f.), wonach die Mitglieder der Schätzungskommissionen ihren Sachverstand nicht nur durch die Mitwirkung an Schätzungsentscheiden, sondern auch durch die Vorprüfung von Fragen zuhanden der Schätzungskommission einbringen. Es sei daher auch im vorliegenden Fall zulässig gewesen, ein zweistufiges Verfahren anzuwenden, indem zunächst die Gesamtkommission in abstrakter Weise einen Raster erstellte, der anschliessend vom ordentlichen Spruchkörper auf den Einzelfall angewendet wurde. Die Mitwirkung eines Fachrichters bei der Durchführung des Beweisverfahrens und die Erstattung begutachtender Berichte zuhanden der Kommission stelle praxisgemäss keinen Grund zum Ausstand wegen Befangenheit dar (BGE 96 I 292 E. 2 S. 296; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. 1, 1986, N. 7 zu Art. 60 EntG). Umso weniger bestehe Anlass, an der Unbefangenheit einer Behörde zu zweifeln, wenn eines ihrer Mitglieder als Entscheidgrundlage einen Bericht oder einen Bewertungsraster verfasst habe. Es gehöre zu den Aufgaben von Mitgliedern einer Kollegialbehörde, sich mit den Anträgen und Ausführungen der übrigen Mitglieder kritisch auseinanderzusetzen und gegebenenfalls eine abweichende Meinung zu vertreten.
5.2 Diese Ausführungen lassen keine Verletzung von Bundesrecht erkennen.
Zwar ist den Enteignern einzuräumen, dass die Doppelfunktion der Fachmitglieder der Schätzungskommission als Richter und Sachverständige nicht dem typischen Bild eines Gerichts entsprechen. Es ist unter dem Blickwinkel von Art. 30 Abs. 1 BV auch nicht unproblematisch, wenn Fachmitglieder, die nicht zum Spruchkörper gehören, zur Vorprüfung von Fragen herangezogen werden, die entscheidende Bedeutung für den Ausgang hängiger Verfahren haben. Diese Funktionsweise ist jedoch in Gesetz und Verordnung angelegt. Die Eidgenössischen Schätzungskommissionen wurden bewusst als Fachkommissionen ausgestaltet, um den Rückgriff auf externe Sachverständige zu erübrigen (Art. 59 Abs. 2 EntG und Art. 49 VESchK). Ergänzend kann auf Art. 81 EntG hingewiesen werden, wonach das Bundesverwaltungsgericht die Oberschätzungskommission zur Beratung von allgemeinen Grundsätzen zu Gesamtsitzungen unter dem Vorsitz eines seiner Richter einberufen kann. Analog müssen auch die Eidgenössischen Schätzungskommissionen befugt sein, Gesamtsitzungen zu grundsätzlichen Schätzungsfragen durchzuführen.
Davon zu unterscheiden ist die Beurteilung konkreter Einzelfälle, gestützt auf die im Plenum angenommenen Grundsätze: An diesen Entscheiden wirken nur die jeweiligen der Besetzung angehörenden Richter mit (Art. 60 EntG). Sie tragen die Verantwortung für den Entscheid und müssen hierfür u.U. eine erneute Beschlussfassung des Plenums beantragen oder von dessen Beschluss abweichen, wenn sie - im Lichte der Vorbringen der Parteien - zur Überzeugung gelangen, dieser sei falsch.
Sofern die gebotene Transparenz gewahrt wird (vgl. oben, E. 3.2), ist diese Vorgehensweise mit den Verfahrensrechten der Parteien vereinbar, zumal diesen nach der Schätzungskommission noch zwei weitere Gerichtsinstanzen offenstehen, von denen eine (das Bundesverwaltungsgericht) über eine umfassende Kognition verfügt. (...)
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die formellen Rügen der Enteigner gegen den angefochtenen Entscheid als unbegründet erweisen.
Materielle Rügen zum Bewertungsmodell ESchK
6. Materiell ist zwischen den Parteien streitig, nach welchem Modell der fluglärmbedingte Minderwert von Ertragsliegenschaften zu ermitteln ist. Während die Schätzungskommission und die Enteignete das hedonische Bewertungsmodell ESchK befürworten und davon ausgehen, das Modell MIFLU II entspreche nicht den Vorgaben des Bundesgerichts, halten die Enteigner einzig das Modell MIFLU II für richtig und massgeblich.
Vorab ist die Kognition des Bundesgerichts zu klären.
6.1 Bis zum 31. Dezember 2006 beurteilte das Bundesgericht gemäss aArt. 77 EntG i.V.m. Art. 104 OG (AS 1969 767) nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit öffentlich-rechtlicher Entschädigungen. Daraus folgerte das Bundesgericht, dass es auch den Sachverhalt (trotz Art. 105 Abs. 2 OG) frei überprüfen könne (vgl. BGE 119 Ib 447 E. 1b S. 451 ff.; zuletzt bestätigt in BGE 132 II 427 E. 1.2 S. 432).
Dies hat sich mit Inkrafttreten des BGG geändert: Nunmehr obliegt es dem Bundesverwaltungsgericht, Entscheide der Schätzungskommission frei zu überprüfen; als zweite Rechtsmittelinstanz ist das Bundesgericht grundsätzlich auf eine Rechtskontrolle beschränkt (Art. 95 BGG). Den Sachverhalt kann das Bundesgericht gemäss Art. 97 und 105 BGG nur noch beschränkt, auf offensichtliche Unrichtigkeit, prüfen.
6.2 In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen wurde, als Rechtsfrage erachtet, die vom Richter frei zu prüfen sei (OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften mit besonderer Berücksichtigung des Fluglärms, 2007, S. 15-31; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, 2006, S. 97).
MARTINA FIERZ (Der Verkehrswert von Liegenschaften aus rechtlicher Sicht, 2001) differenziert: Zwar sei die Frage, ob eine zulässige und nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen und in concreto richtig angewendet worden sei, eine Rechtsfrage (S. 37); die Beurteilung, welche Methode in concreto anzuwenden sei, setze aber oft umfassende und fachkundige Abklärungen voraus, welche besser in die Hände eines Sachverständigen gelegt würden. Ihres Erachtens sollte das Gericht deshalb den Entscheid über die anzuwendende Bewertungsmethode dem Experten überlassen und bei der Prüfung des Gutachtens in diesem Punkt Zurückhaltung üben (S. 40).
6.3 Für kantonalrechtliche Enteignungen hat das Bundesgericht in BGE 122 I 168 (E. 2c S. 173 mit Hinweisen) festgehalten, dass ihm eine freie Prüfung zustehe, soweit es darum gehe, ob die Entschädigung bzw. ihre Höhe methodisch richtig ermittelt und insoweit dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung (Art. 22ter Abs. 3 aBV; heute: Art. 26 Abs. 2 BV) hinreichend Rechnung getragen worden sei. Soweit sich die Kritik hingegen auf die bei der Anwendung dieser Methoden getroffenen tatsächlichen Feststellungen oder Annahmen beziehe, sei das angefochtene Urteil lediglich unter Willkürgesichtspunkten zu prüfen. Eine etwas andere Formulierung findet sich in BGE 112 Ia 198 (E. 1b S. 201 mit Hinweisen): Danach überprüft das Bundesgericht, ob die Regeln des kantonalen Rechts oder die von den kantonalen Behörden zur Lückenfüllung angewendeten Regeln dem in Art. 26 BV verankerten Prinzip der vollen Entschädigung genügen. Die Anwendung dieser Regeln wie die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen könnten dagegen grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden.
6.4 Vorliegend ist ein Modell für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehrfamilienhäusern streitig, das in einer Vielzahl von Fällen Anwendung finden soll. Insofern geht es um eine abstrakt-generelle Erfassung des nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigenden Minderwerts für Ertragsliegenschaften, unter Beachtung der Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Rechtsicherheit sowie der Vorgaben des Bundesgerichts in seinen Rückweisungsentscheiden. Ob die von der ESchK verwendete Bewertungsmethode zur Bemessung des Minderwerts diesen rechtlichen Anforderungen genügt, ist eine Rechtsfrage (...), die vom Bundesgericht grundsätzlich frei zu prüfen ist. Es übt allerdings eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, wenn die verfügende Behörde über ein besonderes Fachwissen verfügt (BGE 135 II 384 E. 2.2 S. 390 mit Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683 f. mit Hinweisen).
Sollte sich das Bewertungsmodell ESchK als tauglich und gesetzeskonform erweisen, so liegt dessen Anwendung im Ermessen der Schätzungskommission, auch wenn das Modell MIFLU II ebenfalls geeignet wäre. Dieses ist daher (im Detail) nur zu prüfen, sofern sich das Bewertungsmodell ESchK als unzulässig erweist.
7. Zur Berechnung des Einflusses des Fluglärms auf den Wert von Ertragsliegenschaften wurden zwei Modelle entwickelt: Das Modell ESchK und das Modell MIFLU II.
7.1 Das Modell ESchK basiert auf der Datenbank der IAZI AG, der umfassendsten Transaktionsdatenbank von Renditeliegenschaften in der Schweiz. Davon konnten insgesamt 1925 Daten über effektive Transaktionen von vermieteten Liegenschaften im Zeitraum 1997 bis 2008 (ohne Übergänge durch Erbschaft oder Schenkung) für die Berechnung des hedonischen Modells verwendet werden. Jeder Transaktion wurden nach einem standardisierten Modell rund 50 Faktoren zur Immobilie (wie Grundstücksfläche, Servitute, Baujahr und Bauqualität, Wohnungsgrössen, Anzahl Nasszellen etc.), zur Mikrolage (Lage innerhalb der Gemeinde bzw. des Quartiers) und zur Makrolage (Lage der Gemeinde) zugewiesen. Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten hektargenau ermittelt.
Mit der statistischen Methode der Regressionsanalyse wurde aus den erfassten Daten der Einfluss der Fluglärmbelastung auf den Wert der Immobilie berechnet. Dabei wurden sechs verschiedene Lärmspezifikationen getestet, die jeweils mit 12 verschiedenen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen berechnet wurden (...).
Als statistisch signifikant erwiesen sich die Lärmspezifikationen Grundbelastung 45 und Grundbelastung 50, bei denen die Wertminderung (in Prozenten des Liegenschaftswerts) pro Dezibel Fluglärm (anhand des von 6 bis 22 Uhr gemittelten Dauerschallpegels Leq16) über der Grenze von 45 bzw. 50 dB berechnet wird. Die Berechnungen ergaben Werte zwischen -0,9 % bis -1,6 % pro dB über Grundbelastung 45 und von -1,2 % bis -2,4 % pro dB über Grundbelastung 50.
Die Schätzungskommission entschied sich für die Grundbelastung 45 dB und den minimalen Minderwert von -0,9 % pro dB, weil dieser in der Grössenordnung den mit dem Modell MIFLU I errechneten Minderwerten für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten am nächsten komme. Dies ergab bei der Liegenschaft der Enteigneten einen Minderwert von 17,5 % des Verkehrswertes ohne Fluglärm.
7.2 Das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell MIFLU II beruht auf der Annahme, dass die Bewertung von Ertragsliegenschaften von den erzielten Erträgen auszugehen habe und dass für eine direkte hedonische Ermittlung des Fluglärmeinflusses zu wenig relevante Transaktionsdaten zur Verfügung stehen. Als Datengrundlage wurden daher die Angebotsmieten von 86'000 Inseraten von Mietwohnungen im Raum Zürich aus der Datenbank von homegate.ch verwendet. Diese wurden geokodiert und mit Daten des geografischen Informationssystems (GIS) der ZKB zur Mikro- und Makrolage angereichert (z.B. Hangneigung und Besonnung, Aussicht, Erreichbarkeit der Zentren Zürich und Winterthur, Strassen und Bahnlärm). Die Fluglärmbelastung wurde anhand der EMPA-Daten erfasst, wobei neben der Grundbelastung (Leq16 über 50 dB) auch der Spitzen- sowie der Morgen- und Abendlärm berücksichtigt wurden. Anhand dieser Daten wurden die Auswirkungen des Fluglärms auf die Mieten nach Altersklassen eruiert.
Aus den so berechneten Mindermieteinnahmen wird in einem zweiten Schritt, in Anlehnung an die Discounted Cash Flow-Methode (DCF), der Minderwert der Liegenschaft bestimmt. Hierfür muss zunächst die Restnutzungsdauer des Gebäudes und der erwartete Sanierungszeitpunkt (für die seit 1997 noch nicht sanierten Objekte) geschätzt werden. Anschliessend wird die nachhaltig erzielbare Bruttomiete vor und nach der tatsächlichen oder erwarteten Sanierung mit und ohne Fluglärm für alle Jahre der Nutzungsdauer bestimmt, wobei eine Mietteuerung von 1 % zugrunde gelegt wird. Die so kalkulierten Mindermieten werden mit einem Diskontsatz von 5,5 % für alle Jahre auf den Bewertungszeitpunkt 1997 abgezinst, um die geschätzte Preisminderung der Ertragsliegenschaft für das Jahr 1997 zu berechnen.
7.3 Beide Modelle verwenden somit die hedonische Methode (oder Methode der multiplen Regression), mit dem Unterschied, dass im Modell ESchK der Einfluss des Fluglärms auf den Liegenschaftswert ausgehend von effektiven Transaktionspreisen ermittelt wird, während im Modell MIFLU II der fluglärmbedingte Minderwert von Mieten gesucht wird, um anschliessend mit einem DCF-Ansatz den Minderwert der Ertragsliegenschaft zu berechnen.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 II 49 (E. 16.4 S. 82 f.) im Zusammenhang mit dem Modell MIFLU I für selbstgenutzte Wohnliegenschaften mit der hedonischen Methode auseinandergesetzt. Es hielt fest, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handle. Verglichen würden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssten, beträchtlich erweitere. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks würden definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaube mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftsmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermögliche damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Die Methode dürfe heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genüge ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so bestehe kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
Das Bundesverwaltungsgericht ergänzte im angefochtenen Entscheid, dass der Preis der einzelnen Eigenschaften mithilfe einer multiplen Regression geschätzt werde. Die Regressionsrechnung ermittle qualitative Zusammenhänge zwischen erklärenden bzw. unabhängigen Variablen und einer zu erklärenden bzw. abhängigen Variablen. Gesucht werde eine mathematische Funktion, die diese Zusammenhänge beschreibe. Bei einer einzigen unabhängigen Variablen spreche man von einfacher Regression, bei mehreren unabhängigen Variablen liege eine multiple Regression vor. Bei einer einfachen linearen Regression werde ein Streudiagramm erstellt, d.h. die Daten würden - bildlich gesprochen - in ein Koordinatensystem eingetragen (x-Achse = unabhängige Variable; y-Achse = abhängige Variable); anschliessend werde eine Gerade bestimmt, welche diesen Punkten möglichst entspreche. In der einfachsten Variante der Regression werde dazu die Summe der Quadrate der Abweichungen der Punkte von der Regressionsfunktion minimiert. Bei einer multiplen Regression würden die Werte in einem drei- oder mehrdimensionalen Koordinatensystem eingetragen und anstelle einer Geraden werde eine Ebene bzw. eine entsprechend mehrdimensionale Funktion gesucht, welche die Werte annähernd abbilde. Die Regression sei ein etabliertes statistisches Verfahren. Dagegen bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften das Güterbündel "Immobilie" ausmachen; dies müsse empirisch festgelegt werden.
8. Die Enteigner kritisieren in erster Linie, das auf Transaktionspreise gestützte hedonische Modell ESchK sei für die Bewertung von Ertragsliegenschaften ungeeignet; insbesondere entbehre es einer theoretischen Grundlage.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass hedonische Methoden in der Literatur auch im Zusammenhang mit der Bewertung von Ertragsliegenschaften genannt würden. Zwar stünden beim Entscheid eines Investors über den Kauf einer Ertragsliegenschaft der Ertrag und die Kosten im Vordergrund. Auch bei einer am Ertrag orientierten Bewertung könne sich jedoch die Fluglärmbelastung in Form von reduzierten Mieterträgen oder Potentialmieten, höheren Kosten oder Leerstandsrisiken auf den Liegenschaftswert auswirken. Sei dieser Effekt empirisch feststellbar, sei nicht zu beanstanden, wenn er mit geeigneten statistischen Methoden beziffert werde. Ziel des hedonischen Modells ESchK sei nicht zu erklären, wie und weshalb sich Fluglärm auf den Liegenschaftswert auswirke. Mit dem Modell solle dieser Effekt lediglich beschrieben und beziffert werden. Eine ökonomisch theoretische Begründung sei dazu nicht unerlässlich. (...)
Das Bundesverwaltungsgericht verwarf auch den Einwand der Enteigner, wonach die Mieterträge im Modell zwingend hätten berücksichtigt werden müssen. (...)
8.2 Die Enteigner halten dagegen - gestützt auf Gutachten von Prof. Philippe Thalmann vom 14. April 2010 sowie der Wüest & Partner AG Zürich vom 23. Februar 2011 - eine theoretische Grundlage für unerlässlich, um falsche Ergebnisse zu erkennen und Scheinkorrelationen auszuschliessen. (...)
Kerngedanke der hedonischen Theorie sei, dass nicht vordergründig das Gut (Wohnung oder Haus) erworben werde, sondern der damit verbundene Nutzen bzw. die nutzenstiftenden Eigenschaften. Als Finanzinvestition gehaltene Immobilien würden zur Erzielung von Mieterträgen und/oder zum Zwecke der Wertsteigerung erworben. Darin unterschieden sie sich von Wohneigentum, das selbst genutzt werde und das Grundbedürfnis Wohnen befriedige. Der direkte hedonische Ansatz, der den Transaktionspreis mit Qualitätsmerkmalen des Gebäudes korreliere, sei deshalb zur Bewertung von selbstgenutzten Wohnliegenschaften geeignet, nicht aber für Ertragsliegenschaften, weil es bei diesen nicht um den persönlichen Nutzen, sondern um die Erzielung von Ertrag gehe. (...)
Dies würde für die Berücksichtigung der Mieteinnahmen im hedonischen Modell sprechen. Diese seien allerdings ihrerseits von verschiedenen im hedonischen Modell ESchK verwendeten Faktoren abhängig, womit das Problem der Multikollinearität bei der Regressionsanalyse auftrete. Multikollinearität liege vor, wenn zwei oder mehr erklärende Variablen eine sehr starke Korrelation miteinander haben, und könne zu Über- oder Unterschätzungen der hedonischen Preise sowie zu Vorzeichenfehlern führen. Hier offenbare sich der Zielkonflikt des Modells ESchK: Die Modellspezifikation ohne die Mieterträge stehe im Widerspruch zur hedonischen Theorie; der Einbezug der Mieteinnahmen sei dagegen aufgrund des Problems der Multikollinearität nicht ohne weiteres möglich. (...)
Offensichtlich unrichtig sei die Aussage der Vorinstanz, wonach direkte hedonische Modelle zur Bewertung von Renditeliegenschaften etabliert seien (...). Das Modell ESchK sei in der Schweiz einzigartig und geniesse "Exotenstatus". (...)
(...)
8.4 An der Instruktionsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht führte Prof. Scognamiglio auf die Frage von Prof. Thalmann, ob die hedonische Methode auf Ertragsliegenschaften anwendbar sei, Folgendes aus: Das hedonische Verfahren basiere auf der multiplen Regression, einem weltweit bekannten statistischen Standardverfahren. Damit könne, basierend auf rund 2000 Fällen, der Einfluss von Fluglärm bestimmt werden. Die Rendite einer Liegenschaft hänge direkt von der erzielbaren Miete ab, welche wiederum direkt das Resultat der Eigenschaften der Immobilie und ihrer Lage sei. In der Praxis bewährten sich hedonische Modelle zur Bewertung von Mehrfamilienhäusern. Viele institutionelle Kunden (Banken, Versicherungen, Pensionskassen) wendeten diese in der Schweiz seit Jahren an. Die DCF-Methode werde insbesondere im Büro- und Gewerbebereich verwendet, wo nicht genügend Vergleichsdaten verfügbar seien. Die Erfahrung mit der DCF-Methode zeige, dass je nach getroffenen Annahmen zu den Parametern zwischen einzelnen Bewertern auf Ebene Einzelobjekte Abweichungen in der Grössenordnung von bis zu 20 % auftreten könnten.
Auf die Frage Prof. Thalmanns, warum die für den Investor entscheidenden Elemente (Kosten, Erträge, Risiken) ausgeklammert worden seien, erwiderte Prof. Scognamiglio, dass die Mieten die Gebäude- und Lagefaktoren widerspiegelten; das Modell habe daher statt den Mieten die mietpreisbestimmenden Faktoren verwendet. Die Kosten korrelierten mit dem Gebäudezustand. Die Zinsen würden durch die Timedummies berücksichtigt.
8.5 Unstreitig ist, dass die hedonischen Indizes der IAZI AG in der Praxis weitverbreitet und anerkannt sind, und zwar nicht nur für Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen, sondern auch für Renditeliegenschaften (...). Dagegen erfolgt die Bewertung von Einzelobjekten bei Ertragsliegenschaften überwiegend gestützt auf die DCF-Methode. Immerhin bietet die IAZI AG auch für Mehrfamilienhäuser die Bewertung nach hedonischem Modell als preiswertere Alternative an. In seiner Dissertation (Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, 1999, S. 196 ff., Zusammenfassung S. 205; vgl. auch LODERER/JÖRG/PICHLER/ROTH/ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, Ziff. 26.7 S. 1066 f.) hat Prof. Scognamiglio ein hedonisches Modell für die Bewertung von Mehrfamilienhäusern entwickelt, das sich jedenfalls als genauer erwies als die traditionellen Bewertungsverfahren (Ertragswert- bzw. Realwertmethode).
Im Schweizerischen Schätzerhandbuch (Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweizerische Vereinigung kantonaler Grundstücksbewertungsexperten SVKG und Schweizerische Schätzungsexpertenkammer/Schweizerischer Verband der Immobilienwirtschaft SEK/SVIT [Hrsg.], Ziff. 3.5 S. 93 f.) wird ausgeführt, die hedonische Bewertungsmethode ermögliche einfach und schnell taugliche Rückschlüsse auf den Verkehrswert, wenn das zu bewertende Vergleichsobjekt im Wesentlichen gleiche Haupteigenschaften aufweise wie die in der Statistik enthaltenen Objektarten. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Objektarten wie Ein-und Mehrfamilienhäusern (Hervorhebung des Bundesgerichts) zu. Stünden dagegen bei dem zu bewertenden Objekt besondere Eigenschaften im Vordergrund (z.B. Seeanstoss, luxuriöse Villa in abgelegener Lage, gemischtes Objekt Wohnen/Gewerbe), so stehe erfahrungsgemäss nicht genügend statistisches Vergleichsmaterial zur Verfügung. In diesen Fällen seien brauchbare Rückschlüsse auf den Verkehrswert des Vergleichsobjekts mit Hilfe der hedonischen Methode nur sehr beschränkt möglich und mit entsprechender Vorsicht zu handhaben.
8.5.1 Vorliegend ist zu beachten, dass der Auftrag im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts lautete, Kriterien für die schematische Beurteilung der immissionsbedingten Entwertung von Mehr
familienhäusern (und nicht für Ertragsliegenschaften anderer Art) zu entwickeln (Urteil 1E.9/2007 E. 13). Zudem soll nicht deren Verkehrswert bzw. der Einfluss des Fluglärms auf diesen im Einzelfall ermittelt werden, sondern es geht um eine schematische Ermittlung der fluglärmbedingten Werteinbusse . Für diese Betrachtungsweise erscheint die hedonische Methode grundsätzlich geeignet, sofern genügend Datensätze vorhanden sind und das Modell den für statistische Modelle dieser Art geforderten Gütekriterien genügt (vgl. dazu im Folgenden, E. 9 und 12).
8.5.2 Bereits aufgrund des verbindlichen Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass sich übermässiger Fluglärm wertmindernd auf Mehrfamilienhäuser auswirkt, weshalb die im Modell ESchK festgestellte negative Korrelation zwischen Fluglärmbelastung und Transaktionspreis keine blosse Scheinkorrelation darstellt. (...)
8.5.3 (Zusammenfassung: Die Nichtberücksichtigung der Mieteinnahmen als erklärende Variable im Modell ESchK ist nicht zu beanstanden, wenn die im Modell verwendeten mietzins- und kostenbestimmenden Faktoren wie Lage, Gebäude etc. die Transaktionspreise genügend genau erklären; vgl. dazu unten, E. 12).
9. Die Enteigner rügen weiter, das Modell ESchK basiere mit insgesamt nur 143 Liegenschaften mit Fluglärmeinfluss auf einer viel zu kleinen Datenbasis. Ungenügend sei insbesondere die Anzahl stark belärmter Liegenschaften: Im entschädigungsrelevanten Bereich von mehr als 60 dB habe der Fluglärmeinfluss nur mit 13 Beobachtungen geschätzt werden können. Dies genüge nicht, da der Fluglärmeinfluss auch nach Auffassung der Vorinstanz nicht linear verlaufe. (...) Problematisch sei schliesslich, dass der überwiegende Teil der Transaktionsdaten nicht aus der Region Zürich stamme. Die Auffassung der Vorinstanz, es bestehe in der ganzen Schweiz ein einheitlicher Markt für Renditeliegenschaften, sei offensichtlich unrichtig.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, es bestehe keine fixe Grenze für die bei einer Regressionsanalyse benötigte Anzahl Datensätze; diese hänge von den konkreten Umständen und verschiedenen Faktoren ab (z.B. Anzahl der Variablen, angestrebter p-Wert). Als Faustregel für eine grobe Schätzung der notwendigen Stichprobengrösse gelte, dass pro erklärender Variable mindestens zehn Elemente benötigt werden. Auch bei Annahme einer Mindeststichprobe von 20 Elementen pro Variable erweise sich die zur Verfügung stehende Datenmenge als bei weitem genügend. (...)
Zwar treffe es zu, dass sich Objekte in der Stadt Zürich erheblich von solchen beispielsweise im Jura unterscheiden könnten. Gerade im Bereich von Renditeliegenschaften könne aber deswegen noch nicht von verschiedenen Märkten gesprochen werden. Regionale Effekte würden im Modell berücksichtigt, so dass die geografische Heterogenität der Transaktionen nicht problematisch erscheine. Im Übrigen werde mit dem Modell nicht eine Liegenschaftsbewertung vorgenommen, sondern der Einfluss des Fluglärms ermittelt. Die Liegenschaftsbewertung sei bereits mittels anderer Schätzmethoden erfolgt. Vor diesem Hintergrund erscheine es nicht problematisch, wenn der Wert eines Parkplatzes in Delémont überbewertet, derjenige eines Parkplatzes in der Stadt Zürich unterbewertet und von einem Durchschnittswert ausgegangen werde. (...)
(...)
9.3 Zwar besteht Einigkeit darüber, dass der Fluglärmeinfluss - zumindest in tieferen Bereichen - nicht linear verläuft, sondern einer Kurve mit zunehmendem Gefälle folgt. Die Vorinstanz erachtete es auch als wahrscheinlich, dass der Einfluss des Fluglärms ab einem bestimmten Wert wieder abnimmt, da ab einem bestimmten Schwellenwert eine vollständige Entwertung zu erwarten sei. Dennoch ging sie - zu Recht - davon aus, dass eine lineare Entwertung zumindest im Bereich der für einen Grossteil der betroffenen Liegenschaften zu erwartenden Lärmbelastung eine vertretbare Schematisierung darstelle. Auch die von den Enteignern erarbeiteten Modelle MIFLU I und MIFLU II gehen von linearen Entwertungen aus.
Die Berechnung der (linearen) Wertminderung stützt sich auf die Gesamtheit der Transaktionen über der gewählten Grundbelastung. Von den insgesamt verwendeten 1925 Transaktionsdaten wiesen immerhin 421 im Zeitpunkt der Transaktion eine Grundbelastung (Leq16) über 45 dB auf (...); bei 143 Transaktionen lag der Leq16 über 50 dB. Damit waren genügend Stichproben vorhanden, unabhängig davon, ob man die Grenze bei 10 bis 20 Datensätzen je Variable oder noch höher ansetzt.
9.4 Das Modell ESchK beruht auf Transaktionen aus der gesamten Schweiz, d.h. aus Regionen mit sehr unterschiedlichen Immobilienpreisen. Die regionalen Unterschiede werden jedoch durch die Variable MACRO berücksichtigt: In diese fliessen eine Vielzahl von geografischen und sozioökonomischen Faktoren der jeweiligen Gemeinde ein, die erfahrungsgemäss das Preisniveau für Immobilien beeinflussen, wie beispielsweise die Zentralität der Gemeinde oder deren Steuererträge (vgl. dazu SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 149 ff.). Die einzelnen Faktoren wurden den Parteien (...) offengelegt und werden von den Enteignern und ihren Experten nicht substanziiert kritisiert.
9.5 (Zusammenfassung: Zu den Einwänden der Enteigner zur Repräsentativität der Daten)
10. Die Enteigner rügen weiter, der Fluglärm sei bei den Vergleichsobjekten im Einzugsgebiet der Flughäfen Genf, Lugano, Basel und Bern nicht berücksichtigt worden.
10.1 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass für die Ermittlung des Fluglärmeffekts nur die Liegenschaften im Einflussbereich des Zürcher Flughafens herangezogen worden seien; die Grundstücke im Einzugsbereich anderer Flughäfen seien somit nur zur Bewertung der übrigen Objekteigenschaften verwendet worden. Dennoch sei die Kritik der Enteigner in diesem Punkt grundsätzlich berechtigt: Die Nichtberücksichtigung des Fluglärms bei den übrigen Liegenschaften könne dazu führen, dass einzelne davon als nicht fluglärmbelastet erscheinen, obwohl sie ebenfalls eine fluglärmbedingte Wertminderung erlitten haben. Dies könne dazu führen, dass die übrigen Eigenschaften dieser Liegenschaften zu tief bewertet und dadurch der Wert der übrigen Eigenschaften im Modell insgesamt vermindert werde. Dies wiederum könne zu einer Unterschätzung des Fluglärms im Modell führen.
Allerdings ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass nur ein sehr kleiner Teil der Liegenschaften im Einflussbereich anderer Flughäfen liege und die Fluglärmbelastung aufgrund der Lage und der Grösse der übrigen Flughäfen deutlich geringer sein dürfte als im Bereich des Flughafens Zürich. Der Effekt sei somit vernachlässigbar; jedenfalls erscheine es vertretbar, ihn im Rahmen der unvermeidlichen Schematisierung eines solchen Modells nicht zu berücksichtigen.
10.2 Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar ist nicht bekannt, ob und wie viele der im Modell ESchK berücksichtigten Objekte dem Lärm anderer Flughäfen ausgesetzt waren. Die Überlegung der Vorinstanz erscheint jedoch plausibel, da die Flughäfen Genf, Basel-Mulhouse und Bern-Belp lediglich über eine Piste verfügen und ein geringeres Verkehrsaufkommen haben als der Flughafen Zürich. Beim Flughafen Basel-Mulhouse liegen überdies die lärmbelasteten Liegenschaften ganz überwiegend in Frankreich; für das Modell ESchK wurden aber nur Transaktionen in der Schweiz berücksichtigt. Schliesslich ist zu bedenken, dass eine allfällige Verzerrung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - zu einer Unter schätzung der fluglärmbedingten Wertminderung geführt, sich also zugunsten der Enteigner ausgewirkt hätte.
(...)
11. Weiter bemängeln die Enteigner, im Modell ESchK werde der Strassenlärm ungenügend berücksichtigt. Während das Modell MIFLU II die geokodierten Strassenlärmdaten des Kantons Zürich verwende, begnüge sich das Modell ESchK mit einer rudimentären Berücksichtigung des Strassenlärms als Teil der Benotung der Mikrolage. Die Lagebenotung sei subjektiv und vermische den Strassenlärm mit anderen Lagefaktoren (Distanz zu Schulen, Einkaufsmöglichkeiten etc.). (...)
(...)
11.3 Auch wenn die Verwendung geokodierter Strassenverkehrslärmdaten vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht vorgeschrieben wurde, erscheint es sinnvoll, diese objektiven und präzisen Daten zu verwenden, sofern dies möglich ist. Allerdings machen die Enteigner selbst geltend, dass nicht für alle Kantone geokodierte Strassenlärmdaten in genügender Qualität zur Verfügung stehen. Im Modell ESchK - mit Transaktionsdaten aus der ganzen Schweiz - konnten deshalb geokodierte Strassenlärmdaten nicht verwendet werden. Zu prüfen ist daher, ob dies die Plausibilität und Zuverlässigkeit des Modells ESchK beeinträchtigt.
Im Modell ESchK wurde die Lage im Ort (MICRO) durch einen Schätzer mit einer Note zwischen 1 und 4 (sehr gut, gut, mittel und schlecht) beurteilt. Als sehr gut gilt eine bevorzugte ruhige Wohnlage mit Aussicht und guter Besonnung, in direkter Zentrumsnähe, mit kurzen Distanzen zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufsmöglichkeiten und Schulen sowie zu Naherholungsgebieten. Als schlecht wird eine Lage in gemischter Bauzone ohne Aussicht oder genügende Besonnung bewertet, mit mässiger bis starker Lärmbelastung (Verkehr, Gewerbe) oder Geruchsimmissionen, in eher dezentraler Lage mit wenig Einkaufsmöglichkeiten oder längeren Wegen zu öffentlichen Verkehrsmitteln und Schulen. Prof. Scognamiglio führte dazu an der Instruktionsverhandlung der Vorinstanz aus, Analysen hätten gezeigt, dass die Modelle nicht genauer würden, wenn weitere GIS-Faktoren berücksichtigt würden. Er wies darauf hin, dass auch potentielle Käufer lediglich eine qualitative Beurteilung der Grundstückslage vornehmen würden.
Dieses Argument leuchtet grundsätzlich ein. Allerdings ist nicht auszuschliessen, dass der Einfluss des Fluglärms auf den Wert einer Liegenschaft mit schlechter Lagenote unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, ob die Note auf den starken Strassenverkehrslärm zurückzuführen ist (der den Fluglärm überlagern kann) oder auf Nichtlärmfaktoren wie z.B. die dezentrale Lage.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Lage im Ort nur eine Untervariable der Variablen BUILD ist. Um einen möglichen Einfluss der Wahl der Faktoren zum Gebäude und zur Lage auf die Signifikanz der Fluglärmgrössen auszuschalten, wurden im Modell ESchK für jede der sechs getesteten Lärmspezifikationen jeweils 12 verschiedene Modelle berechnet, mit jeweils unterschiedlichen Kombinationen von Objekt- und Lagevariablen (Bericht Hedonisches Bewertungsmodell für fluglärmbelastete Renditeliegenschaften vom 24. September 2009, Ziff. 4.1.2 S. 19). Für ihren Entscheid legte die Schätzungskommission von allen - statistisch gleichermassen signifikanten - Ergebnissen für die Grundbelastung45 dasjenige mit der tiefsten Preissensitivität pro dB (0,9 %) zugrunde. Sollte es daher in einem oder mehreren berechneten Modellen zu einer Überschätzung des Fluglärmeinflusses wegen überlagerndem Strassenverkehrslärm gekommen sein, hätte sich dies im Ergebnis nicht ausgewirkt.
12. Aufgabe der Schätzungskommission war es, ein schematisches Modell für die Bewertung des fluglärmbedingten Minderwerts bei vermieteten Mehrfamilienhäusern zu erstellen, das praktikabel ist und die Gleichbehandlung der Enteigneten garantiert (zitiertes Urteil 1E.9/2007 E. 12 in fine). Ein derartiges Modell kann nicht auf die Besonderheiten des konkreten Falles zugeschnitten sein, muss aber die fluglärmbedingte Wertminderung von Ertragsliegenschaften genügend plausibel und zuverlässig berechnen, um als Basis für die künftigen Entscheide der Schätzungskommission dienen zu können. Die Vorinstanzen überprüften die Genauigkeit des Modells anhand von statistischen Gütekriterien. Dies erscheint grundsätzlich richtig, handelt es sich doch beim hedonischen Bewertungsmodell ESchK um ein statistisches Analyseverfahren.
12.1 Die Vorinstanzen stellten zunächst auf das Bestimmtheitsmass R2 (bzw. adjustiertes R2 ) ab: Dieser Quotient zwischen der durch die Regression erklärten Streuung und der Gesamtstreuung diene als einfache Masszahl zur Beurteilung der Güte eines Regressionssatzes (FAHRMEIR/KÜNSTLER/PIGEOT/TUTZ, Statistik, Der Weg zur Datenanalyse, 7. Aufl., S. 498). Das hedonische Modell ESchK weise ein sehr hohes R2 von über 0,95 auf, d.h. die berechneten Modelle erklärten über 95 % der Varianz der beobachteten Transaktionspreise, bzw. nur 5 % der analysierten Transaktionspreise der 1925 Renditeliegenschaften könnten nicht durch die gewählten Faktoren erklärt werden. (...)
Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, darf allerdings nicht einseitig auf das Bestimmtheitsmass abgestellt werden; anzustreben ist vielmehr ein ausbalanciertes Modell mit durchwegs guten Gütewerten; unerlässlich ist insbesondere die Angabe der Signifikanz des Gesamtmodells, d.h. der Wahrscheinlichkeit, dass die Zusammenhänge - gesamthaft betrachtet - nur zufällig sind (ROMAN GÜNTER, Entwicklungsprozess, Methoden und Gütekriterien ökonometrischer Modelle, in: Kaspar Fierz, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, Anh. XI S. 748). Die Vorinstanzen haben deshalbzu Recht zusätzlich auf den t-Wert und den p-Wert zur Beurteilung der Signifikanz der einzelnen Faktoren abgestellt.
12.2 Die Schätzungskommission führte hierzu im ergänzenden Bericht vom 14. Dezember 2010 aus, die Kolonnen t-value und p-value seien aus technischer Sicht sehr wichtig: Sie geben an, wie signifikant die einzelnen Faktoren für die Bestimmung des Preises seien. Eine Variable sei sehr signifikant, wenn eine kleine Änderung davon eine signifikante Änderung des Schätzpreises verursache. Die Signifikanz lasse sich mit dem t-value quantifizieren, der die Anzahl Standardabweichungen angebe, die den Regressionsparameter von der Null-Hypothese (die Variable erklärt den Preis nicht) unterscheide. Je grösser der absolute t-Wert, desto signifikanter die Variable. Wenig signifikante Variablen würden mit dem sogenannten Backward-Elimination-Standardverfahren aus dem Modell eliminiert. Das Vorzeichen des t-Werts gebe an, ob eine Zunahme der transformierten Variable eine Zunahme (+) oder Abnahme (-) des Preises verursache. Die signifikanteste transformierte Variable im Modell ESchK sei die Variable "IVol", die ein Mass für das Volumen der Liegenschaft darstelle, mit t = 48,47. Basierend auf dem t-Wert und der Anzahl Freiheitsgrade lasse sich der p-Wert (probability value) oder Signifikanzwert bestimmen. Dieser Wert sei eine Kennzahl zur Auswertung statistischer Tests. Ein p-Wert kleiner als 0,05 bedeute, dass die Variable mit einer Wahrscheinlichkeit von grösser als 95 % signifikant sei.
Die Schätzungskommission stellte anhand der t- und p-Werte des Modells eine hohe Signifikanz der erklärenden Variablen des Modells fest. Der Einfluss des Fluglärms auf den Wert der Immobilien werde äusserst genau gemessen: Mit durchschnittlichen t-Werten von 3,5 und p-Werten von 0,001 betrage das statistische Vertrauensniveau 99,9 %. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt: Es hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Schätzungskommission habe die Qualität des Modells anhand sachgerechter und bewährter Kriterien beurteilt.
Diese Erwägungen werden von den Enteignern nicht (substanziiert) kritisiert und sind nicht zu beanstanden.
12.3 Schliesslich berücksichtigte die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid, im Sinne eines Vergleichsmassstabs, den Entwertungssatz, der sich für die Pilotfälle gemäss dem Modell MIFLU I für selbstgenutztes Wohneigentum ergeben würde. Sie wählte, innerhalb der im Modell ESchK berechneten Bandbreite für die Grundbelastung 45, den geringsten Entwertungssatz (0,9 % pro dB), der leicht unter demjenigen liegt, der sich gemäss MIFLU I ergeben hätte. Dies entspricht den Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsentscheid (Urteil 1E.9/2007 E. 13.1): Danach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass selbstgenutztes Wohneigentum und Mehrfamilienhäuser durch Fluglärm in ähnlicher Weise beeinträchtigt werden.
12.4 Nach dem Gesagten durften die Schätzungskommission und das Bundesverwaltungsgericht das hedonische Modell als hinreichend plausibel und zuverlässig einstufen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
12.5 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, im Detail auf die Kritik der Enteigneten und der Vorinstanzen am Modell MIFLU II einzugehen. (...)
Den Enteignern ist einzuräumen, dass MIFLU II auf einer weit grösseren Datenmenge (86'000 Inserate von Mietwohnungen) beruht und wichtige Lagefaktoren, wie namentlich den Strassenverkehrs- und Bahnlärm, aufgrund von GIS-Daten präziser ermittelt als das Modell ESchK. Diesen Vorteilen stehen dagegen erhebliche Unsicherheiten bei der Festsetzung des Diskontierungssatzes gegenüber. Dieser hat einen erheblichen Einfluss auf das Resultat, d.h. auf die fluglärmbedingte Wertminderung der Liegenschaft.
(Zusammenfassung : Kritik der Enteigneten an dem im Modell MIFLU II gewählten starren Diskontierungssatz und an dessen Höhe)
Da sich das Modell ESchK als bundesrechtskonform erweist, kann auf eine Auseinandersetzung mit diesen Fragen verzichtet werden.
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de
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Espropriazione dei diritti di vicinato a causa del rumore del traffico aereo; valutazione schematica del minor valore di immobili di reddito (case plurifamiliari) derivante dal rumore del traffico aereo. Per procedere alla valutazione giustificatamente schematica del danno provocato dal rumore del traffico aereo a case plurifamiliari (cfr. DTF 134 II 160), la Commissione federale di stima del 10° circondario (CFS) può applicare il modello di valutazione "edonista" (modello CFS) sviluppato da uno dei suoi membri specializzati anziché il modello MIFLU II elaborato su incarico degli esproprianti.
Presupposti procedurali: nel contesto dello sviluppo di un modello di valutazione da parte di un gruppo di esperti sotto la direzione di un membro specializzato della CFS le norme sulle perizie esterne non si applicano; devono nondimeno essere garantiti la trasparenza e i diritti procedurali
delle parti (consid. 3). I vizi procedurali sono stati sanati nell'ambito del procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale (consid. 4). Sulla doppia funzione del membro specializzato della Commissione di stima quale giudice e perito (consid. 5).
Potere d'esame del Tribunale federale (consid. 6).
Confronto dei modelli CFS e MIFLU II (consid. 7.1 e 7.2); sul metodo "edonista" (consid. 7.3).
Sulle obiezioni degli esproprianti, secondo cui il modello "edonista" della CFS relativamente ai prezzi delle transazioni immobiliari sarebbe di principio inidoneo per valutare immobili di reddito (consid. 8), si fonderebbe su una quantità insufficiente di dati (consid. 9), terrebbe conto unicamente del rumore del traffico aereo dell'aeroporto di Zurigo (consid. 10) e considererebbe il rumore del traffico stradale soltanto in maniera rudimentale (consid. 11).
Esame del modello CFS sulla base di criteri statistici di qualità (consid. 12).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,428
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138 III 107
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138 III 107
Sachverhalt ab Seite 108
A. L'art. 30 cpv. 4 del "Regolamento Organico cantonale per il personale occupato presso le Case per anziani" (ROCA), edizione 2008, prevede che le indennità notturne e festive non sono riconosciute in caso di malattia, infortunio e vacanze. L'11 febbraio 2009 due sindacati si sono rivolti alla Commissione paritetica cantonale delle Case per anziani (qui di seguito: Commissione paritetica), affinché questa verifichi se il predetto contratto collettivo di lavoro (CCL) sia conforme alla DTF 132 III 172 concernente il salario (da pagare durante le vacanze) determinante ai sensi dell'art. 329d cpv. 1 CO.
Il 16 marzo 2009 la Commissione paritetica ha deciso "di far applicare" dal 1° gennaio 2008 la menzionata sentenza del Tribunale federale in merito al pagamento delle indennità per lavoro festivo e notturno durante le assenze pagate del dipendente, precisando che l'applicazione viene finanziata nel quadro del contratto di prestazione (punto n. 1), di subordinare il pagamento di tali indennità arretrate nel periodo 2003-2007 all'approvazione da parte del Cantone Ticino di un credito supplementare per il sussidiamento delle case per anziani, specificando che in caso di mancata o parziale approvazione il tema verrà ridiscusso (punto n. 2). Nel punto 3 della sua decisione, la Commissione paritetica ha precisato che quanto precede vale per il personale ancora in servizio presso le case per anziani, mentre il personale nel frattempo partito deve avanzare una richiesta di rimborso e ha indicato che l'importo annuale supplementare da versare al dipendente va calcolato con la seguente formula: indennità festive e notturne versate durante l'anno in franchi moltiplicate con le ore di assenza giustificate annuali divise dalle ore di presenza annuali.
B. Quattro case per anziani che hanno firmato individualmente il ROCA sono insorte contro la summenzionata decisione alla Commissione speciale di ricorso ai sensi degli art. 68 cpv. 3 e 72 del ROCA (qui di seguito: Commissione speciale). Questa ha, quale tribunale arbitrale, parzialmente accolto i rimedi nel senso che ai dipendenti delle Case per anziani aderenti al ROCA è riconosciuto il pagamento del salario anche in caso di assenze pagate per vacanze, malattie e infortunio con effetto dall'11 febbraio 2009, che sono riconosciute indennità arretrate per il periodo 12.2.2004-10.2.2009 alle medesime condizioni già stabilite al punto n. 2 della decisione della Commissione paritetica e ha lasciato sostanzialmente invariato il dispositivo n. 3 di tale decisione. Il Tribunale arbitrale ha reputato che, alla luce della citata DTF, l'art. 30 cpv. 4 ROCA si rivela contrario all'art. 329d cpv. 1 CO con riferimento alla retribuzione delle vacanze e quindi nullo.
C. Con ricorso in materia civile del 16 agosto 2011 le menzionate case per anziani hanno chiesto al Tribunale federale di annullare il lodo arbitrale.
La Commissione speciale e la Commissione paritetica hanno proposto la reiezione dell'impugnativa con risposte 16 settembre 2011, rispettivamente 3 ottobre 2011.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso in materia civile e ha annullato il lodo.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giova innanzi tutto ribadire che l'art. 329d cpv. 1 CO, in virtù del quale il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e della cui applicazione si è occupata la DTF 132 III 172, è giusta l'art. 362 CO una norma inderogabile a svantaggio del lavoratore. Nel consid. 3.1 della predetta decisione, il Tribunale federale ha stabilito che nel salario determinante nel senso dell'art. 329d cpv. 1 CO devono essere computati i supplementi versati per il lavoro di notte, nei giorni festivi e del fine settimana, se questi hanno un carattere duraturo e regolare. In altre parole, come rilevato dalle ricorrenti, il computo di tali indennità non è stato generalizzato, ma circoscritto al caso in cui esse hanno un carattere duraturo e regolare. Nella fattispecie invece, dal dispositivo del lodo impugnato non risulta alcuna limitazione all'inclusione di tali supplementi nel salario da versare durante le vacanze e le altre assenze.
4.
4.1 Nella propria decisione il Tribunale arbitrale ha indicato di avere, come la Commissione paritetica prima di lui, la competenza di abrogare in tutto o in parte norme del ROCA in conflitto con il diritto federale, rispettivamente di "pronunciarsi nell'ipotesi di due o più norme ROCA in contrasto tra loro".
4.2 Le ricorrenti, prevalendosi del motivo di ricorso dell'art. 393 lett. e CPC (RS 272), affermano che con il lodo impugnato, in cui sono state in sostanza confermate - fatta eccezione delle date - le decisioni prese dalla Commissione paritetica, è stato praticamente abrogato l'art. 30 cpv. 4 ROCA. Esse sostengono che, riconoscendo alla Commissione paritetica la competenza di modificare una disposizione del ROCA, la Commissione speciale ha emanato una decisione arbitraria basata su una manifesta violazione degli art. 356c e 13 cpv. 1 CO. La fattispecie in esame, asseverano le ricorrenti, non concerne infatti le possibilità di modifica previste dal ROCA all'art. 76 cpv. 2 e cpv. 5, che riguardano sostanzialmente il caso di modifiche attinenti al sistema di finanziamento delle case per anziani con una conseguente grave situazione finanziaria, rispettivamente il verificarsi di eventi in campo economico e sociale che modificano sostanzialmente le condizioni acquisite.
4.3 Giusta l'art. 356c cpv. 1 CO la conclusione, la modificazione, lo scioglimento del contratto per accordo delle parti, l'adesione di una nuova parte e la disdetta richiedono per la loro validità la forma scritta. Da questa norma discende che la competenza a cambiare un CCL spetta - esclusivamente - alle parti contraenti. Un'eventuale modifica del CCL avviene in primo luogo mediante un documento firmato da tutti gli stipulanti (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commento bernese, 2a ed. 1999, n. 3 ad art. 356c CO). L'art. 358 CO prevede poi che il diritto imperativo federale e cantonale prevale sul contratto collettivo. Ciò significa che il disposto di diritto imperativo in contrasto con una disposizione normativa del contratto collettivo è direttamente applicabile (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2008, pag. 295 n. 7 ad art. 358 CO; VISCHER/ALBRECHT, Commento zurighese, 4a ed. 2006, n. 29 ad art. 358 CO; STÖCKLI, op.cit., n. 4 ad art. 358 CO).
Nella fattispecie è pacifico che la concessione, generalizzata a tutti i dipendenti che ricevono o hanno ricevuto delle indennità notturne e festive, di un importo supplementare al salario previsto dal CCL durante le assenze pagate per vacanze, malattia e infortunio deroga a quanto previsto dal ROCA. È pure incontestato che essa è stata decisa dalla Commissione paritetica e confermata dalla Commissione speciale. Non si è quindi in presenza di una modifica del CCL concordata dagli stipulanti, né di un semplice parere giuridico sull'interpretazione delle norme del contratto collettivo stilato dalla Commissione speciale in applicazione dell'art. 72 cpv. 2 ROCA. Contrariamente a quanto indicato nella risposta al ricorso dall'opponente, l'adozione del menzionato complemento di salario non concerne nemmeno un caso di esecuzione comune del CCL ai sensi dell'art. 357b CO. Visto l'art. 358 CO, non sussiste inoltre neppure la necessità di formalmente abrogare disposizioni normative del CCL in contrasto con il diritto imperativo per il personale, il cui salario determinante ai sensi dell'art. 329a CO include pure i menzionati supplementi a causa del loro carattere regolare e duraturo. Ne segue che con la contestata decisione il tribunale arbitrale, arrogandosi la competenza di modificare il CCL, ha emanato un lodo arbitrario nel suo esito che poggia su una manifesta violazione dell'art. 356c cpv. 1 CO, norma che invece demanda tale competenza alle parti contraenti.
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it
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Art. 329d Abs. 1 und Art. 356c Abs. 1 OR; Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes; Abänderung eines Gesamtarbeitsvertrages. Die Zulagen für Nacht-, Feiertags- und Wochenendarbeit sind bei der Berechnung des Lohnes gemäss Art. 329d Abs. 1 OR nur zu berücksichtigen, wenn sie einen andauernden und regelmässigen Charakter haben (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Ein Schiedsgericht, das in einem Gesamtarbeitsvertrag vorgesehen ist, hat nicht die Kompetenz, diesen abzuändern (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 108
A. L'art. 30 cpv. 4 del "Regolamento Organico cantonale per il personale occupato presso le Case per anziani" (ROCA), edizione 2008, prevede che le indennità notturne e festive non sono riconosciute in caso di malattia, infortunio e vacanze. L'11 febbraio 2009 due sindacati si sono rivolti alla Commissione paritetica cantonale delle Case per anziani (qui di seguito: Commissione paritetica), affinché questa verifichi se il predetto contratto collettivo di lavoro (CCL) sia conforme alla DTF 132 III 172 concernente il salario (da pagare durante le vacanze) determinante ai sensi dell'art. 329d cpv. 1 CO.
Il 16 marzo 2009 la Commissione paritetica ha deciso "di far applicare" dal 1° gennaio 2008 la menzionata sentenza del Tribunale federale in merito al pagamento delle indennità per lavoro festivo e notturno durante le assenze pagate del dipendente, precisando che l'applicazione viene finanziata nel quadro del contratto di prestazione (punto n. 1), di subordinare il pagamento di tali indennità arretrate nel periodo 2003-2007 all'approvazione da parte del Cantone Ticino di un credito supplementare per il sussidiamento delle case per anziani, specificando che in caso di mancata o parziale approvazione il tema verrà ridiscusso (punto n. 2). Nel punto 3 della sua decisione, la Commissione paritetica ha precisato che quanto precede vale per il personale ancora in servizio presso le case per anziani, mentre il personale nel frattempo partito deve avanzare una richiesta di rimborso e ha indicato che l'importo annuale supplementare da versare al dipendente va calcolato con la seguente formula: indennità festive e notturne versate durante l'anno in franchi moltiplicate con le ore di assenza giustificate annuali divise dalle ore di presenza annuali.
B. Quattro case per anziani che hanno firmato individualmente il ROCA sono insorte contro la summenzionata decisione alla Commissione speciale di ricorso ai sensi degli art. 68 cpv. 3 e 72 del ROCA (qui di seguito: Commissione speciale). Questa ha, quale tribunale arbitrale, parzialmente accolto i rimedi nel senso che ai dipendenti delle Case per anziani aderenti al ROCA è riconosciuto il pagamento del salario anche in caso di assenze pagate per vacanze, malattie e infortunio con effetto dall'11 febbraio 2009, che sono riconosciute indennità arretrate per il periodo 12.2.2004-10.2.2009 alle medesime condizioni già stabilite al punto n. 2 della decisione della Commissione paritetica e ha lasciato sostanzialmente invariato il dispositivo n. 3 di tale decisione. Il Tribunale arbitrale ha reputato che, alla luce della citata DTF, l'art. 30 cpv. 4 ROCA si rivela contrario all'art. 329d cpv. 1 CO con riferimento alla retribuzione delle vacanze e quindi nullo.
C. Con ricorso in materia civile del 16 agosto 2011 le menzionate case per anziani hanno chiesto al Tribunale federale di annullare il lodo arbitrale.
La Commissione speciale e la Commissione paritetica hanno proposto la reiezione dell'impugnativa con risposte 16 settembre 2011, rispettivamente 3 ottobre 2011.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso in materia civile e ha annullato il lodo.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giova innanzi tutto ribadire che l'art. 329d cpv. 1 CO, in virtù del quale il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e della cui applicazione si è occupata la DTF 132 III 172, è giusta l'art. 362 CO una norma inderogabile a svantaggio del lavoratore. Nel consid. 3.1 della predetta decisione, il Tribunale federale ha stabilito che nel salario determinante nel senso dell'art. 329d cpv. 1 CO devono essere computati i supplementi versati per il lavoro di notte, nei giorni festivi e del fine settimana, se questi hanno un carattere duraturo e regolare. In altre parole, come rilevato dalle ricorrenti, il computo di tali indennità non è stato generalizzato, ma circoscritto al caso in cui esse hanno un carattere duraturo e regolare. Nella fattispecie invece, dal dispositivo del lodo impugnato non risulta alcuna limitazione all'inclusione di tali supplementi nel salario da versare durante le vacanze e le altre assenze.
4.
4.1 Nella propria decisione il Tribunale arbitrale ha indicato di avere, come la Commissione paritetica prima di lui, la competenza di abrogare in tutto o in parte norme del ROCA in conflitto con il diritto federale, rispettivamente di "pronunciarsi nell'ipotesi di due o più norme ROCA in contrasto tra loro".
4.2 Le ricorrenti, prevalendosi del motivo di ricorso dell'art. 393 lett. e CPC (RS 272), affermano che con il lodo impugnato, in cui sono state in sostanza confermate - fatta eccezione delle date - le decisioni prese dalla Commissione paritetica, è stato praticamente abrogato l'art. 30 cpv. 4 ROCA. Esse sostengono che, riconoscendo alla Commissione paritetica la competenza di modificare una disposizione del ROCA, la Commissione speciale ha emanato una decisione arbitraria basata su una manifesta violazione degli art. 356c e 13 cpv. 1 CO. La fattispecie in esame, asseverano le ricorrenti, non concerne infatti le possibilità di modifica previste dal ROCA all'art. 76 cpv. 2 e cpv. 5, che riguardano sostanzialmente il caso di modifiche attinenti al sistema di finanziamento delle case per anziani con una conseguente grave situazione finanziaria, rispettivamente il verificarsi di eventi in campo economico e sociale che modificano sostanzialmente le condizioni acquisite.
4.3 Giusta l'art. 356c cpv. 1 CO la conclusione, la modificazione, lo scioglimento del contratto per accordo delle parti, l'adesione di una nuova parte e la disdetta richiedono per la loro validità la forma scritta. Da questa norma discende che la competenza a cambiare un CCL spetta - esclusivamente - alle parti contraenti. Un'eventuale modifica del CCL avviene in primo luogo mediante un documento firmato da tutti gli stipulanti (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commento bernese, 2a ed. 1999, n. 3 ad art. 356c CO). L'art. 358 CO prevede poi che il diritto imperativo federale e cantonale prevale sul contratto collettivo. Ciò significa che il disposto di diritto imperativo in contrasto con una disposizione normativa del contratto collettivo è direttamente applicabile (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2008, pag. 295 n. 7 ad art. 358 CO; VISCHER/ALBRECHT, Commento zurighese, 4a ed. 2006, n. 29 ad art. 358 CO; STÖCKLI, op.cit., n. 4 ad art. 358 CO).
Nella fattispecie è pacifico che la concessione, generalizzata a tutti i dipendenti che ricevono o hanno ricevuto delle indennità notturne e festive, di un importo supplementare al salario previsto dal CCL durante le assenze pagate per vacanze, malattia e infortunio deroga a quanto previsto dal ROCA. È pure incontestato che essa è stata decisa dalla Commissione paritetica e confermata dalla Commissione speciale. Non si è quindi in presenza di una modifica del CCL concordata dagli stipulanti, né di un semplice parere giuridico sull'interpretazione delle norme del contratto collettivo stilato dalla Commissione speciale in applicazione dell'art. 72 cpv. 2 ROCA. Contrariamente a quanto indicato nella risposta al ricorso dall'opponente, l'adozione del menzionato complemento di salario non concerne nemmeno un caso di esecuzione comune del CCL ai sensi dell'art. 357b CO. Visto l'art. 358 CO, non sussiste inoltre neppure la necessità di formalmente abrogare disposizioni normative del CCL in contrasto con il diritto imperativo per il personale, il cui salario determinante ai sensi dell'art. 329a CO include pure i menzionati supplementi a causa del loro carattere regolare e duraturo. Ne segue che con la contestata decisione il tribunale arbitrale, arrogandosi la competenza di modificare il CCL, ha emanato un lodo arbitrario nel suo esito che poggia su una manifesta violazione dell'art. 356c cpv. 1 CO, norma che invece demanda tale competenza alle parti contraenti.
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Art. 329d al. 1 et art. 356c al. 1 CO; calcul du salaire afférent aux vacances; modification d'une convention collective de travail. Les suppléments versés pour le travail effectué la nuit, les jours fériés et en fin de semaine ne sont pris en compte pour calculer le salaire déterminant au sens de l'art. 329d al. 1 CO que s'ils ont un caractère durable et régulier (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
Un tribunal arbitral prévu dans une convention collective de travail n'a pas la compétence de modifier celle-ci (consid. 4).
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A. L'art. 30 cpv. 4 del "Regolamento Organico cantonale per il personale occupato presso le Case per anziani" (ROCA), edizione 2008, prevede che le indennità notturne e festive non sono riconosciute in caso di malattia, infortunio e vacanze. L'11 febbraio 2009 due sindacati si sono rivolti alla Commissione paritetica cantonale delle Case per anziani (qui di seguito: Commissione paritetica), affinché questa verifichi se il predetto contratto collettivo di lavoro (CCL) sia conforme alla DTF 132 III 172 concernente il salario (da pagare durante le vacanze) determinante ai sensi dell'art. 329d cpv. 1 CO.
Il 16 marzo 2009 la Commissione paritetica ha deciso "di far applicare" dal 1° gennaio 2008 la menzionata sentenza del Tribunale federale in merito al pagamento delle indennità per lavoro festivo e notturno durante le assenze pagate del dipendente, precisando che l'applicazione viene finanziata nel quadro del contratto di prestazione (punto n. 1), di subordinare il pagamento di tali indennità arretrate nel periodo 2003-2007 all'approvazione da parte del Cantone Ticino di un credito supplementare per il sussidiamento delle case per anziani, specificando che in caso di mancata o parziale approvazione il tema verrà ridiscusso (punto n. 2). Nel punto 3 della sua decisione, la Commissione paritetica ha precisato che quanto precede vale per il personale ancora in servizio presso le case per anziani, mentre il personale nel frattempo partito deve avanzare una richiesta di rimborso e ha indicato che l'importo annuale supplementare da versare al dipendente va calcolato con la seguente formula: indennità festive e notturne versate durante l'anno in franchi moltiplicate con le ore di assenza giustificate annuali divise dalle ore di presenza annuali.
B. Quattro case per anziani che hanno firmato individualmente il ROCA sono insorte contro la summenzionata decisione alla Commissione speciale di ricorso ai sensi degli art. 68 cpv. 3 e 72 del ROCA (qui di seguito: Commissione speciale). Questa ha, quale tribunale arbitrale, parzialmente accolto i rimedi nel senso che ai dipendenti delle Case per anziani aderenti al ROCA è riconosciuto il pagamento del salario anche in caso di assenze pagate per vacanze, malattie e infortunio con effetto dall'11 febbraio 2009, che sono riconosciute indennità arretrate per il periodo 12.2.2004-10.2.2009 alle medesime condizioni già stabilite al punto n. 2 della decisione della Commissione paritetica e ha lasciato sostanzialmente invariato il dispositivo n. 3 di tale decisione. Il Tribunale arbitrale ha reputato che, alla luce della citata DTF, l'art. 30 cpv. 4 ROCA si rivela contrario all'art. 329d cpv. 1 CO con riferimento alla retribuzione delle vacanze e quindi nullo.
C. Con ricorso in materia civile del 16 agosto 2011 le menzionate case per anziani hanno chiesto al Tribunale federale di annullare il lodo arbitrale.
La Commissione speciale e la Commissione paritetica hanno proposto la reiezione dell'impugnativa con risposte 16 settembre 2011, rispettivamente 3 ottobre 2011.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso in materia civile e ha annullato il lodo.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giova innanzi tutto ribadire che l'art. 329d cpv. 1 CO, in virtù del quale il datore di lavoro deve pagare al lavoratore il salario completo per la durata delle vacanze e della cui applicazione si è occupata la DTF 132 III 172, è giusta l'art. 362 CO una norma inderogabile a svantaggio del lavoratore. Nel consid. 3.1 della predetta decisione, il Tribunale federale ha stabilito che nel salario determinante nel senso dell'art. 329d cpv. 1 CO devono essere computati i supplementi versati per il lavoro di notte, nei giorni festivi e del fine settimana, se questi hanno un carattere duraturo e regolare. In altre parole, come rilevato dalle ricorrenti, il computo di tali indennità non è stato generalizzato, ma circoscritto al caso in cui esse hanno un carattere duraturo e regolare. Nella fattispecie invece, dal dispositivo del lodo impugnato non risulta alcuna limitazione all'inclusione di tali supplementi nel salario da versare durante le vacanze e le altre assenze.
4.
4.1 Nella propria decisione il Tribunale arbitrale ha indicato di avere, come la Commissione paritetica prima di lui, la competenza di abrogare in tutto o in parte norme del ROCA in conflitto con il diritto federale, rispettivamente di "pronunciarsi nell'ipotesi di due o più norme ROCA in contrasto tra loro".
4.2 Le ricorrenti, prevalendosi del motivo di ricorso dell'art. 393 lett. e CPC (RS 272), affermano che con il lodo impugnato, in cui sono state in sostanza confermate - fatta eccezione delle date - le decisioni prese dalla Commissione paritetica, è stato praticamente abrogato l'art. 30 cpv. 4 ROCA. Esse sostengono che, riconoscendo alla Commissione paritetica la competenza di modificare una disposizione del ROCA, la Commissione speciale ha emanato una decisione arbitraria basata su una manifesta violazione degli art. 356c e 13 cpv. 1 CO. La fattispecie in esame, asseverano le ricorrenti, non concerne infatti le possibilità di modifica previste dal ROCA all'art. 76 cpv. 2 e cpv. 5, che riguardano sostanzialmente il caso di modifiche attinenti al sistema di finanziamento delle case per anziani con una conseguente grave situazione finanziaria, rispettivamente il verificarsi di eventi in campo economico e sociale che modificano sostanzialmente le condizioni acquisite.
4.3 Giusta l'art. 356c cpv. 1 CO la conclusione, la modificazione, lo scioglimento del contratto per accordo delle parti, l'adesione di una nuova parte e la disdetta richiedono per la loro validità la forma scritta. Da questa norma discende che la competenza a cambiare un CCL spetta - esclusivamente - alle parti contraenti. Un'eventuale modifica del CCL avviene in primo luogo mediante un documento firmato da tutti gli stipulanti (JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commento bernese, 2a ed. 1999, n. 3 ad art. 356c CO). L'art. 358 CO prevede poi che il diritto imperativo federale e cantonale prevale sul contratto collettivo. Ciò significa che il disposto di diritto imperativo in contrasto con una disposizione normativa del contratto collettivo è direttamente applicabile (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2008, pag. 295 n. 7 ad art. 358 CO; VISCHER/ALBRECHT, Commento zurighese, 4a ed. 2006, n. 29 ad art. 358 CO; STÖCKLI, op.cit., n. 4 ad art. 358 CO).
Nella fattispecie è pacifico che la concessione, generalizzata a tutti i dipendenti che ricevono o hanno ricevuto delle indennità notturne e festive, di un importo supplementare al salario previsto dal CCL durante le assenze pagate per vacanze, malattia e infortunio deroga a quanto previsto dal ROCA. È pure incontestato che essa è stata decisa dalla Commissione paritetica e confermata dalla Commissione speciale. Non si è quindi in presenza di una modifica del CCL concordata dagli stipulanti, né di un semplice parere giuridico sull'interpretazione delle norme del contratto collettivo stilato dalla Commissione speciale in applicazione dell'art. 72 cpv. 2 ROCA. Contrariamente a quanto indicato nella risposta al ricorso dall'opponente, l'adozione del menzionato complemento di salario non concerne nemmeno un caso di esecuzione comune del CCL ai sensi dell'art. 357b CO. Visto l'art. 358 CO, non sussiste inoltre neppure la necessità di formalmente abrogare disposizioni normative del CCL in contrasto con il diritto imperativo per il personale, il cui salario determinante ai sensi dell'art. 329a CO include pure i menzionati supplementi a causa del loro carattere regolare e duraturo. Ne segue che con la contestata decisione il tribunale arbitrale, arrogandosi la competenza di modificare il CCL, ha emanato un lodo arbitrario nel suo esito che poggia su una manifesta violazione dell'art. 356c cpv. 1 CO, norma che invece demanda tale competenza alle parti contraenti.
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Art. 329d cpv. 1 e art. 356c cpv. 1 CO; salario determinante per le vacanze; modifica di un contratto collettivo di lavoro. I supplementi versati per il lavoro di notte, nei giorni festivi e del fine settimana vanno computati nel salario determinante nel senso dell'art. 329d cpv. 1 CO solo se hanno un carattere duraturo e regolare (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
Un tribunale arbitrale previsto in un contratto collettivo di lavoro non ha la competenza di modificare quest'ultimo (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 12
A. D. und B. sind die geschiedenen Eltern von A. (geb. 1996) und C. (geb. 1997). Mutter und Söhne leben in E. (Deutschland). Der Vater wohnt in F.
B. Mit Urteil vom 5. August 2008 verpflichtete das Amtsgericht Ravensburg (Deutschland) D. unter anderem, B. für A. und C. ab 1. März 2008 monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Anteil Kindergeld) zu bezahlen. Der Vater ist seinen Pflichten nicht nachgekommen. Darauf leitete B. die Betreibung ein. Im Rechtsöffnungsverfahren erklärte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land das deutsche Urteil in der Schweiz als vollstreckbar (Entscheid vom 4. Juni 2009). Die Betreibung führte zu einem Verlustschein.
C. Mit Gesuch vom 14. April 2010 beantragte B. beim Amtsgericht Luzern-Land, der jeweilige Arbeitgeber von D. sei anzuweisen, von dessen Lohn monatlich den Betrag von Fr. 1'482.95 abzuziehen und auf ihr Konto zu überweisen. Das Amtsgericht trat mit Entscheid vom 19. August 2010 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch ein. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. Februar 2011 ab.
D. Mit Beschwerde vom 24. März 2011 wenden sich A. und C. (nachfolgend Beschwerdeführer), gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Kriens (vormals Amtsgericht Luzern-Land) für ihr Gesuch um Schuldneranweisung festzustellen und die Sache zur materiellen Entscheidung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Das Obergericht beantragte, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht des Kantons Luzern anerkennt, dass die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB weder die Feststellung noch die Festsetzung, sondern die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs betrifft. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, die Schuldneranweisung sei eine Massnahme zum Schutze des Vermögens des Minderjährigen im Sinne von Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Daher sei dieses Abkommen "im Zusammenhang mit einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB anwendbar". Gestützt auf die im Minderjährigenschutzabkommen enthaltenen Vorschriften kommt das Obergericht zum Schluss, mangels eines Aufenthaltsortes der Kinder in der Schweiz bzw. mangels Vorliegens eines dringenden Falles im Sinne von Art. 9 MSA seien die Schweizer Gerichte örtlich nicht zuständig. Diese Auffassung geht fehl:
5.1 Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt von Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 MSA zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Was als Schutzmassnahme im Sinne der zitierten Bestimmung zu gelten hat, ist nach der herrschenden Auffassung durch eine vertragsautonome, das heisst von den nationalen Rechtsordnungen losgelöste Auslegung zu ermitteln (s. nicht publ. E. 3). Die Lehre spricht sich für ein weites Verständnis der Schutzmassnahme aus, das sich am Zweck der Norm orientiert: Schutzmassnahmen im Sinne des Abkommens sollen alle Einzelmassnahmen sein, die hoheitlich von Behörden oder Gerichten getroffen werden, um die Person oder das Vermögen eines Minderjährigen zu schützen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 23 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10: Einführungsgesetz [...], 3. Aufl. 1998, N. 41 f. zu Art. 19 EGBGB Anh. I; BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, S. 116 f.; JAMETTI GREINER, in: FamKomm Scheidung, 2005, Anh. IPR, N. 96; KROPHOLLER, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, EGBGB/IPR [nachfolgend: Kommentar], 2003, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 39 ff.; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, N. 5 zu Art. 1 MSA). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fallen namentlich die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (BGE 132 III 586 E. 2.2.1 S. 590; BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 392; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179; BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413).
Vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist nach der bundesgerichtlichen Praxis hingegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 302; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach Unterhaltsleistungen vom Minderjährigenschutzabkommen nicht erfasst sind, weil es sich hierbei um eine Materie handelt, die in speziellen Haager Übereinkommen geregelt wurde (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 25 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar [...], a.a.O., N. 92 zu Art. 19 EGBGB Anh. I; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 97; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 109 und 118; vgl. auch SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 85 IPRG). Mit diesen Übereinkommen sind das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431), das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01), das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432) und das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (SR 0.211.213.02) gemeint (PAUL VOLKEN, Die internationale Vermögenssorge für Minderjährige [nachfolgend: Vermögenssorge], in: Familie und Recht, Festschrift Schnyder, 1995, S. 824).
5.2 Ist das Minderjährigenschutzabkommen nach der Rechtsprechung auf die "Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen", das heisst auf die Prüfung der Begründetheit von Unterhaltsansprüchen nicht anwendbar, so stellt sich die Frage, ob damit auch eine Massnahme wie die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, die nach schweizerischem Verständnis der Zwangsvollstreckung rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsleistungen dient (nicht publ. E. 4), vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist.
5.2.1 Ausdrücklich bejaht wird diese Frage von BUCHER (a.a.O., S. 117): Nach der Ansicht dieses Autors fällt nur die Erhaltung und die Verwaltung des Vermögens unter den Vermögensschutz im Sinne von Art. 1 MSA. Die elterliche Unterhaltspflicht hingegen sei keine Rechtsbeziehung, deren wesentliche Funktion im Schutz des Vermögens des Minderjährigen besteht; aus diesem Grund unterstünden Anordnungen und Entscheidungen betreffend den Unterhalt auch nicht dem Minderjährigenschutzabkommen. Da Unterhaltsleistungen vom Abkommen nicht erfasst seien, müsse dies auch für "akzessorische Entscheidungen" gelten, die dazu dienen, die Bezahlung von Alimenten zu sichern (ähnlich der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 S. 304; vgl. auch Art. 3 lit. g des Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern [SR 0.211.231.011], das im Verhältnis zu Deutschland erst am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist und deshalb im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommt).
5.2.2 Demgegenüber führt SCHWANDER (a.a.O., N. 24 zu Art. 85 IPRG) die Schuldneranweisung explizit als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA auf. Art. 291 ZGB diene dazu, die Durchsetzung der Unterhaltsansprüche der Kinder mit individuellen Verfügungen und Entscheidungen zu erleichtern, und könne daher als besondere Schutzmassnahme angesehen werden. Dem Minderjährigen soll eine allfällig günstigere internationale Durchsetzung nach den Regeln des MSA nicht verweigert werden, zumal die Sicherung des laufenden Unterhalts für das Gedeihen des Minderjährigen im Allgemeinen ungleich wichtiger sei als der vom MSA klarerweise erfasste Vermögensschutz (SCHWANDER, a.a.O., N. 57 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 445). Auch für VOLKEN zählt der Unterhaltsanspruch des Minderjährigen zu den Vermögenswerten, die nach dem Minderjährigenschutzabkommen zu schützen sind. Als Massnahmen, die dem Minderjährigen zu Gebote stehen, erwähnt dieser Autor aber nur die unentgeltliche behördliche Hilfe bei der Vollstreckung des Unterhaltsanspruches (Art. 290 ZGB) und die Alimentenbevorschussung, bezüglich derer das Gesetz in Art. 293 Abs. 2 ZGB auf das öffentliche Recht verweist, nicht jedoch die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB (VOLKEN, Vermögenssorge, a.a.O., S. 826 f.).
5.2.3 Die bereits zitierten Autoren JAMETTI GREINER und SIEHR begnügen sich im Wesentlichen mit dem Hinweis, das MSA sei auf Unterhaltspflichten nicht anwendbar, weil für diese Materie andere Staatsverträge massgebend seien (s. E. 5.1). SIEHR führt allerdings aus, die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB beziehe sich auf den Unterhalt, weshalb sich die Zuständigkeit nach dem Lugano-Übereinkommen (in dessen bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung [aLugÜ; AS 1991 2436]) richte (SIEHR, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. 1996, N. 6 zu Art. 46 IPRG). Im Anschluss daran mutmasst NAEGELI (in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 23 zu Art. 17 GestG), wenn die Schuldneranweisung als Unterhaltssache im Sinne des aLugÜ anzusehen sei, schliesse dies eine Qualifikation als Schutzmassnahme im Sinne des MSA aus. Ohne sich für eine Lösung zu entscheiden, weist NAEGELI darauf hin, je nach Qualifikation richte sich die internationale Zuständigkeit für eine Schuldneranweisung nach dem aLugÜ oder nach dem MSA. Der genannte Autor gibt zu bedenken, dass auch auf die Vollstreckbarkeit in der Schweiz zu achten sei und sich die Frage stelle, ob internationales Vollstreckungsrecht zur Anwendung kommt (NAEGELI, a.a.O., N. 24 zu Art. 17 und N. 85 zu Art. 15 GestG). Er stützt sich hierbei auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER. Diese Autoren verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung eine besondere Art der Vollstreckung ist (vgl. nicht publ. E. 4). Daher könne ein Gerichtsstand in der Schweiz nur gegeben sein, wenn die Schweiz auch für die Vollstreckung zuständig ist (Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 30 zu Art. 180 ZGB). Mit Blick auf die internationale Vollstreckung führen HAUSHEER/REUSSER/GEISER aus, es sei nicht einzusehen, warum eine Anweisung nicht möglich sein sollte, wenn der Schuldner, an den sich die Anweisung richten soll, in der Schweiz wohnt, während sich der abzusichernde Unterhaltsanspruch nach ausländischem Recht richtet, weil der Unterhaltsgläubiger seinen Wohnsitz im Ausland hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB).
5.3 Das Minderjährigenschutzabkommen legt als hauptsächliche Zuständigkeit diejenige der Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen fest (Art. 1 MSA). Wie sich dem Schrifttum entnehmen lässt, fusst diese Zuständigkeitsregelung auf der Annahme, die Instanzen am Aufenthaltsort seien wegen ihrer Nähe zum Sachverhalt am besten in der Lage, den Minderjährigen in seiner Person zu schützen. Daher sollen diese Behörden in Anwendung ihres eigenen Rechts (Art. 2 MSA) auch die erforderlichen Schutzmassnahmen ergreifen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 17 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch OBERLOSKAMP, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 MSA; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 27 ff.). Diese Überlegungen lassen sich indes nicht ohne Weiteres auf den Fall übertragen, da finanzielle Interessen des Minderjährigen auf dem Spiel stehen. Geht es - wie im vorliegenden Fall - um die Sicherung des Unterhalts des Minderjährigen, mag die Ausrichtung regelmässiger Unterhaltsleistungen für das Gedeihen des Minderjährigen je nach den Umständen zwar besonders wichtig sein. Daraus folgt aber nicht, dass sich auch die internationale Durchsetzung der Unterhaltsansprüche für den Minderjährigen als günstiger erweist, wenn man die Schuldneranweisung als Massnahme zum Schutz des Vermögens im Sinne von Art. 1 MSA qualifiziert. Wie gerade der angefochtene Entscheid zeigt, kann sich eine solche Qualifikation zum Nachteil des Minderjährigen auswirken: Wären die deutschen Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Beschwerdeführer nach Art. 1 MSA zuständig, zur Durchsetzung deren Unterhaltsanspruchs nach deutschem Recht Vermögensschutzmassnahmen anzuordnen, so könnten sich die Beschwerdeführer die besonderen Vorteile, die ihnen eine Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme böte, nicht zunutze machen. Selbst wenn das deutsche Recht ein der Schuldneranweisung verwandtes Institut kennen sollte, ist fraglich, ob ein deutsches Gericht gestützt auf das Urteil des Amtsgerichts Ravensburg vom 5. August 2008 einen Schuldner des Beschwerdegegners in der Schweiz verbindlich anweisen könnte, anstatt an den Beschwerdegegner an die Beschwerdeführer zu leisten (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB). Für den Fall, dass eine Massnahme Vollstreckungshandlungen in einem anderen Staat erfordert, hält Art. 7 MSA denn auch ausdrücklich fest, dass sich Anerkennung und Vollstreckung nach dem innerstaatlichen Recht des Vollstreckungsstaates oder nach internationalen Übereinkünften richten.
Wohl dient die Schuldneranweisung nach dem Gesagten den finanziellen Interessen des Minderjährigen. Auch lassen sich Unterhaltsansprüche als Aktiven des Vermögens des Minderjährigen begreifen. Diese Erkenntnisse ändern jedoch nichts daran, dass die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB - anders als etwa die in Art. 324 ZGB vorgesehenen vormundschaftlichen Massnahmen zum Schutz des Kindesvermögens - keinen materiell-rechtlichen Anspruch begründet, der unmittelbar den Schutz des Vermögens des Minderjährigen zum Gegenstand hat. Vielmehr handelt es sich um eine Zwangsvollstreckungsmassnahme, die dem Kind zwar gewisse Privilegien bei der Durchsetzung seines rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsanspruches einräumt, deren Zweck sich aber doch darin erschöpft, dem materiellen Unterhaltsrecht zum Durchbruch zu verhelfen (nicht publ. E. 4). Nachdem aber gerade die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen vom Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens ausgenommen ist (E. 5.1), macht es schon unter systematischen Gesichtspunkten keinen Sinn, diesem Abkommen einen vollstreckungsrechtlichen Behelf zu unterstellen, der ausschliesslich auf die Durchsetzung der - vom Abkommen nicht erfassten - Unterhaltsbeiträge zugeschnitten ist. Aufgrund der primären Zuständigkeit der Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Minderjährigen hätte die Qualifikation der Schuldneranweisung als Vermögensschutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA überdies zur Folge, dass eine Zwangsvollstreckungsmassnahme nicht von einer Behörde desjenigen Staates angeordnet wird, in der sich das Vollstreckungssubstrat befindet, sondern von der ausländischen Behörde des Staates, in welchem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine solche Lösung erscheint nicht nur wenig praktikabel, sondern widerspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach zur Anordnung hoheitlicher Zwangsvollstreckungsmassnahmen derjenige Staat zuständig ist, in welchem sich die Vermögenswerte befinden, die Gegenstand der Vollstreckung sind.
5.4 Nach dem Gesagten kann dem Schluss des Obergerichts, bei der Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB gehe es um den in Art. 1 MSA festgeschriebenen Schutz des Kindesvermögens, nicht gefolgt werden. Als Zwangsvollstreckungsmassnahme fällt die Schuldneranweisung nicht in den Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens. Daher kommt dieses Abkommen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, ist vielmehr zu prüfen, ob die schweizerischen Gerichte im vorliegenden Fall zur Vollstreckung des deutschen Unterhaltstitels zuständig sind. Falls eine solche Vollstreckungszuständigkeit besteht, ist das international zuständige Gericht grundsätzlich auch zur Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB zuständig.
(...)
7. Weitere spezielle Staatsverträge, denen sowohl Deutschland als auch die Schweiz angehören und die im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen könnten, werden von den Parteien nicht angerufen und sind nicht ersichtlich. Fehlt es an einem Spezialabkommen, das die gerichtliche Zuständigkeit im internationalen Verhältnis regelt, so bleibt zu prüfen, ob sich diese aus dem Lugano-Übereinkommen (in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) ergibt. Dies hat auch das Obergericht getan. Es befand, die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB sei keine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 aLugÜ. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, das Lugano-Übereinkommen sei nicht anwendbar. Dieser Schluss geht fehl:
7.1
7.1.1 Der Anwendungsbereich des aLugÜ ist in dessen Art. 1 geregelt. Danach ist das Übereinkommen auf Zivil- und Handelssachen anzuwenden (Abs. 1 Satz 1). Ausgenommen sind Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten (Abs. 1 Satz 2), Fragen betreffend den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die gesetzliche Vertretung von natürlichen Personen, die eherechtlichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts (Abs. 2 Nr. 1), Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren (Abs. 2 Nr. 2), die soziale Sicherheit (Abs. 2 Nr. 3) und die Schiedsgerichtsbarkeit (Abs. 2 Nr. 4). Nicht unter diesen Ausnahmekatalog fallen reine Unterhaltsklagen von Ehegatten und Familienangehörigen (BGE 119 II 167 E. 4b S. 172 und Urteil 5P.252/2003 vom 18. März 2004 E. 4.2; je mit Hinweisen).
7.1.2 Der Sache nach betrifft die vorliegende Streitsache den Anspruch der Kinder auf Erfüllung der Unterhaltspflicht des Vaters. Um diesen Anspruch durchzusetzen, ersuchen die Beschwerdeführer gestützt auf ein ausländisches Unterhaltsurteil, das den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, ein schweizerisches Gericht um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB. Damit liegt eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 aLugÜ vor, und die hier zur Diskussion stehende Streitsache fällt in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung. Anwendbar wäre im Übrigen auch das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12), das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, denn durch die Revision hat sich am Anwendungsbereich des Übereinkommens jedenfalls mit Bezug auf den vorliegenden Fall nichts geändert.
7.2 Zu prüfen bleibt, ob die schweizerischen Gerichte in der beschriebenen, hier in Frage stehenden (E. 7.1.2) Konstellation gestützt auf das Lugano-Übereinkommen zur Anordnung der Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB international zuständig sind.
7.2.1 Nach Art. 2 aLugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften dieses Übereinkommens (BGE 132 III 778 E. 2.1 S. 782). Diese sehen teils mit Art. 2 aLugÜ konkurrierende, das heisst dem Kläger alternativ zur Wahl stehende Zuständigkeiten (bspw. Art. 5-6a aLugÜ), teils ausschliessliche Gerichtsstände (bspw. Art. 16 aLugÜ) vor.
7.2.2 Das europäische Prozessrecht geht grundsätzlich von der strikten Zweiteilung der Rechtsdurchsetzung in ein Erkenntnis- und ein Vollstreckungsverfahren aus (OBERHAMMER, Klägergerichtsstand für die Aberkennungsklage nach Art. 83 SchKG und Art. 2 LugÜ: Schweizerische Praxis und europäisches Zivilprozessrecht im Konflikt, Zeitschrift für Zivilprozessrecht International 9/2004 S. 222). Auf diesem Modell beruht auch das Lugano-Übereinkommen. Die in Titel II enthaltenen Vorschriften über die "besonderen Zuständigkeiten" regeln die direkte Zuständigkeit nur für diese zwei Arten von Hauptsacheverfahren, nämlich in Art. 5-15 aLugÜ für Verfahren zur Herstellung eines Vollstreckungstitels (Erkenntnisverfahren) und in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ für Verfahren zur Vollstreckung eines bereits vorhandenen Vollstreckungstitels; eine dritte Kategorie von Verfahren wird in Titel II des Übereinkommens weder geregelt noch zugelassen (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nr. 27 E. 4.2 S. 56; MARKUS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 159 und 169 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Auch wenn das Lugano-Übereinkommen nicht selbst definiert, was unter einem Erkenntnis- und einem Zwangsvollstreckungsverfahren zu verstehen ist, richtet sich diese Abgrenzung nach einer staatsvertragsautonomen Auslegung (MARKUS, a.a.O., N. 158 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; ALFONS VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, ZWR 1992 S. 136; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, a.a.O., E. 4.2 S. 55; KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 21 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; GÜNGERICH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 62 zu Art. 22 LugÜ; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht [nachfolgend: Zivilprozessrecht], 8. Aufl., Frankfurt am Main 2005, N. 61 zu Art. 22 EuGVO). Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, lässt sich dem Lugano-Übereinkommen freilich nicht entnehmen; diese Frage lässt sich auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung nicht beantworten (BGE 124 III 505 E. 3a S. 507). Daher ist in einem ersten Schritt das fragliche nationale Verfahren nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht zu qualifizieren, um es in einem zweiten Schritt nach autonomen Grundsätzen entweder dem Erkenntnis- oder dem Vollstreckungsverfahren zuzuordnen (KILLIAS, a.a.O.; SCHLOSSER, Gläubigeranfechtungsklage nach französischem Recht und Art. 16 EuGVÜ, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 1991 S. 29 f.). Der erste Schritt ist schon getan (s. nicht publ. E. 4). An dieser Stelle erfolgt nun die Zuordnung nach staatsvertragsautonomen Gesichtspunkten.
7.2.3 Nach dem Verständnis, das dem Lugano-Übereinkommen zugrunde liegt, sind mit Erkenntnisverfahren Verfahren gemeint, in denen Rechtsgewissheit im Einzelfall erst geschaffen und ein Vollstreckungstitel erst hergestellt werden soll (MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 58 zu Art. 22 Brüssel I-VO), in denen die Parteien also über die materiell-rechtliche Begründetheit eines Anspruchs streiten.
Im Schrifttum wird teilweise die Meinung vertreten, die vom Schweizer Richter angeordnete Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB sei - unter dem Gesichtspunkt des Lugano-Übereinkommens - eine "zivilrechtliche Massnahme" (so ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 177 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ) bzw. eine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 LugÜ (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 383 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ; ähnlich: ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 291 ZGB; WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkungen, AJP 2002 S. 241; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 Nr. 70 E. 7 ff. S. 304 f.). Zumindest implizite qualifizieren die erwähnten Autoren den Prozess um die Schuldneranweisung damit als Erkenntnisverfahren. Eine Begründung für ihre Auffassung liefern sie indes nicht. Namentlich bleibt unklar, welche Ausgangslage sie vor Augen haben.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es den Unterhaltsberechtigten um die Durchsetzung ihres Unterhaltsanspruchs, dessen Bestand und Höhe in einem Erkenntnisverfahren bereits festgestellt wurden; die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ist nicht Prozessgegenstand (s. ausführlich nicht publ. E. 4.3). Wenn nun die Unterhaltsberechtigten auf der Basis eines im Ausland gefällten, in der Schweiz aber anerkannten und vollstreckbar erklärten Unterhaltsurteils um Vollstreckung mittels Schuldneranweisung ersuchen, kann von einem Erkenntnisverfahren nicht mehr gesprochen werden. Diese Schlussfolgerung präjudiziert indessen nicht den ganz anders gelagerten Fall, in welchem bereits das ausländische Gericht eine der schweizerischen Schuldneranweisung vergleichbare Anordnung getroffen hat und ein Schweizer Gericht diese ausländische "Schuldneranweisung" anerkennen und vollstrecken soll. Denn die Frage, ob ein solch ausländisches Verfahren ebenfalls als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ bzw. Art. 22 Nr. 5 LugÜ oder als Erkenntnisverfahren zu qualifizieren wäre (so OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 84 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
7.2.4 Damit bleibt nur mehr zu untersuchen, ob das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung ein Vollstreckungsverfahren im Sinne des Lugano-Übereinkommens ist. Für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, bestimmt das Lugano-Übereinkommen in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, dass die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschliesslich zuständig sind. Der Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates liegt darin, dass es Sache der Gerichte desjenigen Vertragsstaats sein soll, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden (Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 1992 C-261/90 Reichert II, Slg. 1992 I-2149 Randnr. 26). Der Grundsatz der Territorialität fusst auf dem Souveränitätsprinzip, das umgekehrt auch ausländischen Vollstreckungsorganen eine hoheitliche Tätigkeit auf fremdem Gebiet verbietet (MANKOWSKI, a.a.O., N. 54 zu Art. 22 Brüssel I-VO; SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; DE LIMA PINHEIRO, in: Brussels I Regulation, Magnus/Mankowski [Hrsg.], N. 74 zu Art. 22 Brüssel I-VO; CUNIBERTI, Le principe de la territorialité des voies d'exécution, Journal du Droit International 135/2008 S. 963 ff., insbes. 982 ff.). Daher verdrängt die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte im Vollstreckungsstaat auch die allgemeine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 aLugÜ) und die besonderen Zuständigkeiten nach Art. 5 ff. aLugÜ (KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 EuGVO). Den Materialien zufolge fallen unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ all jene Verfahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden ergeben (JENARD, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unterzeichnet in Brüssel am 27. September 1968, ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1 ff., 36). Gemeint sind kontradiktorische Verfahren, in denen es um die gerichtliche Anordnung oder Überprüfung eigentlicher Vollstreckungsmassnahmen geht, die also einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung aufweisen (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift Oscar Vogel, 1991, S. 372; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 61 zu Art. 22 EuGVO; SCHLOSSER, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; MARKUS, a.a.O., N. 168 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Entsprechend der Natur eines solchen Vollstreckungsverfahrens setzt Art. 16 Nr. 5 aLugÜ das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels voraus (BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 73 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 169 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ).
Über die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners hat das Amtsgericht Ravensburg bereits befunden. Dessen Urteil vom 5. August 2008 ist in Rechtskraft erwachsen und in der Schweiz für vollstreckbar erklärt worden (s. Bst. B). Wie oben ausgeführt, besteht das Ziel des von den Beschwerdeführern gegen den Beschwerdegegner angehobenen Prozesses in der Vollstreckung des rechtskräftigen und für vollstreckbar erklärten Unterhaltsentscheides. Die Schuldneranweisung, um deren Anordnung die Beschwerdeführer ersuchen, ist eine Massnahme, die dazu dient, die Zahlung einer Schuld gegen den Willen des Schuldners zu erwirken: Die Geldmittel, die zur Tilgung der Unterhaltsforderung erforderlich sind, sollen zwangsweise aus dem Vermögen des Alimentenschuldners in dasjenige des Gläubigers überführt werden (nicht publ. E. 4.1). Das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist deshalb als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ anzusehen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt. Ist nämlich das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) einschliesslich des ihm vorgelagerten Zahlungsbefehlsverfahrens nach einhelliger Auffassung ein Titelvollstreckungsverfahren, das unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ fällt (GÜNGERICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 22 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 45 ff. zu Art. 22 LugÜ; BUCHER, a.a.O., N. 72 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 211 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; VOLKEN, Zuständigkeit, a.a.O., S. 136; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 249; STOFFEL, a.a.O., S. 372; SCHLOSSER, a.a.O., N. 29 zu Art. 22 EuGVVO; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 64 zu Art. 22 EuGVO; MANKOWSKI, a.a.O., N. 60 zu Art. 22 Brüssel I-VO), so muss dies auch für die Schuldneranweisung gelten, die im Sinne einer privilegierten Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis an die Stelle der definitiven Rechtsöffnung tritt.
7.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die schweizerischen Gerichte für das Verfahren um Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, das die Beschwerdeführer gegen den in der Schweiz wohnhaften Beschwerdegegner gestützt auf ein deutsches Unterhaltserkenntnis angehoben haben, im internationalen Verhältnis nach Art. 16 Nr. 5 aLugÜ zuständig sind. Zur gleichen Erkenntnis würde im Übrigen auch die Anwendung des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 führen, denn die in Art. 22 Nr. 5 der revidierten Fassung enthaltene Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 16 Nr. 5 aLugÜ überein. Im Ergebnis ist die Beschwerde im beschriebenen Sinne (E. 7.2) gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Streitsache ist zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Das Urteil des Obergerichts vom 8. Februar 2011 äussert sich nur zur internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Die landesinterne örtliche Zuständigkeit ist somit nicht Gegenstand der vorliegenden Streitsache. Sie ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, denn diese Vorschrift regelt lediglich die internationale Zuständigkeit, während sich die örtliche Zuständigkeit nach dem internen Recht des betroffenen Vertragsstaates bestimmt (MARKUS, a.a.O., N. 220 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; STOFFEL, a.a.O., S. 367).
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Internationale Zuständigkeit zur Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB; Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen; altes Lugano-Übereinkommen. Die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, die sich auf ein im Ausland gefälltes und in der Schweiz anerkanntes und vollstreckbar erklärtes Unterhaltsurteil stützt, fällt nicht in den Anwendungsbereich des Haager Minderjährigenschutzabkommens (E. 5). Das Verfahren um Anordnung einer solchen Schuldneranweisung ist ein Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ (E. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 11
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Sachverhalt ab Seite 12
A. D. und B. sind die geschiedenen Eltern von A. (geb. 1996) und C. (geb. 1997). Mutter und Söhne leben in E. (Deutschland). Der Vater wohnt in F.
B. Mit Urteil vom 5. August 2008 verpflichtete das Amtsgericht Ravensburg (Deutschland) D. unter anderem, B. für A. und C. ab 1. März 2008 monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Anteil Kindergeld) zu bezahlen. Der Vater ist seinen Pflichten nicht nachgekommen. Darauf leitete B. die Betreibung ein. Im Rechtsöffnungsverfahren erklärte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land das deutsche Urteil in der Schweiz als vollstreckbar (Entscheid vom 4. Juni 2009). Die Betreibung führte zu einem Verlustschein.
C. Mit Gesuch vom 14. April 2010 beantragte B. beim Amtsgericht Luzern-Land, der jeweilige Arbeitgeber von D. sei anzuweisen, von dessen Lohn monatlich den Betrag von Fr. 1'482.95 abzuziehen und auf ihr Konto zu überweisen. Das Amtsgericht trat mit Entscheid vom 19. August 2010 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch ein. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. Februar 2011 ab.
D. Mit Beschwerde vom 24. März 2011 wenden sich A. und C. (nachfolgend Beschwerdeführer), gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Kriens (vormals Amtsgericht Luzern-Land) für ihr Gesuch um Schuldneranweisung festzustellen und die Sache zur materiellen Entscheidung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Das Obergericht beantragte, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht des Kantons Luzern anerkennt, dass die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB weder die Feststellung noch die Festsetzung, sondern die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs betrifft. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, die Schuldneranweisung sei eine Massnahme zum Schutze des Vermögens des Minderjährigen im Sinne von Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Daher sei dieses Abkommen "im Zusammenhang mit einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB anwendbar". Gestützt auf die im Minderjährigenschutzabkommen enthaltenen Vorschriften kommt das Obergericht zum Schluss, mangels eines Aufenthaltsortes der Kinder in der Schweiz bzw. mangels Vorliegens eines dringenden Falles im Sinne von Art. 9 MSA seien die Schweizer Gerichte örtlich nicht zuständig. Diese Auffassung geht fehl:
5.1 Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt von Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 MSA zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Was als Schutzmassnahme im Sinne der zitierten Bestimmung zu gelten hat, ist nach der herrschenden Auffassung durch eine vertragsautonome, das heisst von den nationalen Rechtsordnungen losgelöste Auslegung zu ermitteln (s. nicht publ. E. 3). Die Lehre spricht sich für ein weites Verständnis der Schutzmassnahme aus, das sich am Zweck der Norm orientiert: Schutzmassnahmen im Sinne des Abkommens sollen alle Einzelmassnahmen sein, die hoheitlich von Behörden oder Gerichten getroffen werden, um die Person oder das Vermögen eines Minderjährigen zu schützen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 23 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10: Einführungsgesetz [...], 3. Aufl. 1998, N. 41 f. zu Art. 19 EGBGB Anh. I; BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, S. 116 f.; JAMETTI GREINER, in: FamKomm Scheidung, 2005, Anh. IPR, N. 96; KROPHOLLER, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, EGBGB/IPR [nachfolgend: Kommentar], 2003, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 39 ff.; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, N. 5 zu Art. 1 MSA). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fallen namentlich die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (BGE 132 III 586 E. 2.2.1 S. 590; BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 392; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179; BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413).
Vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist nach der bundesgerichtlichen Praxis hingegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 302; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach Unterhaltsleistungen vom Minderjährigenschutzabkommen nicht erfasst sind, weil es sich hierbei um eine Materie handelt, die in speziellen Haager Übereinkommen geregelt wurde (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 25 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar [...], a.a.O., N. 92 zu Art. 19 EGBGB Anh. I; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 97; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 109 und 118; vgl. auch SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 85 IPRG). Mit diesen Übereinkommen sind das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431), das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01), das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432) und das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (SR 0.211.213.02) gemeint (PAUL VOLKEN, Die internationale Vermögenssorge für Minderjährige [nachfolgend: Vermögenssorge], in: Familie und Recht, Festschrift Schnyder, 1995, S. 824).
5.2 Ist das Minderjährigenschutzabkommen nach der Rechtsprechung auf die "Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen", das heisst auf die Prüfung der Begründetheit von Unterhaltsansprüchen nicht anwendbar, so stellt sich die Frage, ob damit auch eine Massnahme wie die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, die nach schweizerischem Verständnis der Zwangsvollstreckung rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsleistungen dient (nicht publ. E. 4), vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist.
5.2.1 Ausdrücklich bejaht wird diese Frage von BUCHER (a.a.O., S. 117): Nach der Ansicht dieses Autors fällt nur die Erhaltung und die Verwaltung des Vermögens unter den Vermögensschutz im Sinne von Art. 1 MSA. Die elterliche Unterhaltspflicht hingegen sei keine Rechtsbeziehung, deren wesentliche Funktion im Schutz des Vermögens des Minderjährigen besteht; aus diesem Grund unterstünden Anordnungen und Entscheidungen betreffend den Unterhalt auch nicht dem Minderjährigenschutzabkommen. Da Unterhaltsleistungen vom Abkommen nicht erfasst seien, müsse dies auch für "akzessorische Entscheidungen" gelten, die dazu dienen, die Bezahlung von Alimenten zu sichern (ähnlich der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 S. 304; vgl. auch Art. 3 lit. g des Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern [SR 0.211.231.011], das im Verhältnis zu Deutschland erst am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist und deshalb im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommt).
5.2.2 Demgegenüber führt SCHWANDER (a.a.O., N. 24 zu Art. 85 IPRG) die Schuldneranweisung explizit als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA auf. Art. 291 ZGB diene dazu, die Durchsetzung der Unterhaltsansprüche der Kinder mit individuellen Verfügungen und Entscheidungen zu erleichtern, und könne daher als besondere Schutzmassnahme angesehen werden. Dem Minderjährigen soll eine allfällig günstigere internationale Durchsetzung nach den Regeln des MSA nicht verweigert werden, zumal die Sicherung des laufenden Unterhalts für das Gedeihen des Minderjährigen im Allgemeinen ungleich wichtiger sei als der vom MSA klarerweise erfasste Vermögensschutz (SCHWANDER, a.a.O., N. 57 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 445). Auch für VOLKEN zählt der Unterhaltsanspruch des Minderjährigen zu den Vermögenswerten, die nach dem Minderjährigenschutzabkommen zu schützen sind. Als Massnahmen, die dem Minderjährigen zu Gebote stehen, erwähnt dieser Autor aber nur die unentgeltliche behördliche Hilfe bei der Vollstreckung des Unterhaltsanspruches (Art. 290 ZGB) und die Alimentenbevorschussung, bezüglich derer das Gesetz in Art. 293 Abs. 2 ZGB auf das öffentliche Recht verweist, nicht jedoch die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB (VOLKEN, Vermögenssorge, a.a.O., S. 826 f.).
5.2.3 Die bereits zitierten Autoren JAMETTI GREINER und SIEHR begnügen sich im Wesentlichen mit dem Hinweis, das MSA sei auf Unterhaltspflichten nicht anwendbar, weil für diese Materie andere Staatsverträge massgebend seien (s. E. 5.1). SIEHR führt allerdings aus, die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB beziehe sich auf den Unterhalt, weshalb sich die Zuständigkeit nach dem Lugano-Übereinkommen (in dessen bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung [aLugÜ; AS 1991 2436]) richte (SIEHR, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. 1996, N. 6 zu Art. 46 IPRG). Im Anschluss daran mutmasst NAEGELI (in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 23 zu Art. 17 GestG), wenn die Schuldneranweisung als Unterhaltssache im Sinne des aLugÜ anzusehen sei, schliesse dies eine Qualifikation als Schutzmassnahme im Sinne des MSA aus. Ohne sich für eine Lösung zu entscheiden, weist NAEGELI darauf hin, je nach Qualifikation richte sich die internationale Zuständigkeit für eine Schuldneranweisung nach dem aLugÜ oder nach dem MSA. Der genannte Autor gibt zu bedenken, dass auch auf die Vollstreckbarkeit in der Schweiz zu achten sei und sich die Frage stelle, ob internationales Vollstreckungsrecht zur Anwendung kommt (NAEGELI, a.a.O., N. 24 zu Art. 17 und N. 85 zu Art. 15 GestG). Er stützt sich hierbei auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER. Diese Autoren verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung eine besondere Art der Vollstreckung ist (vgl. nicht publ. E. 4). Daher könne ein Gerichtsstand in der Schweiz nur gegeben sein, wenn die Schweiz auch für die Vollstreckung zuständig ist (Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 30 zu Art. 180 ZGB). Mit Blick auf die internationale Vollstreckung führen HAUSHEER/REUSSER/GEISER aus, es sei nicht einzusehen, warum eine Anweisung nicht möglich sein sollte, wenn der Schuldner, an den sich die Anweisung richten soll, in der Schweiz wohnt, während sich der abzusichernde Unterhaltsanspruch nach ausländischem Recht richtet, weil der Unterhaltsgläubiger seinen Wohnsitz im Ausland hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB).
5.3 Das Minderjährigenschutzabkommen legt als hauptsächliche Zuständigkeit diejenige der Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen fest (Art. 1 MSA). Wie sich dem Schrifttum entnehmen lässt, fusst diese Zuständigkeitsregelung auf der Annahme, die Instanzen am Aufenthaltsort seien wegen ihrer Nähe zum Sachverhalt am besten in der Lage, den Minderjährigen in seiner Person zu schützen. Daher sollen diese Behörden in Anwendung ihres eigenen Rechts (Art. 2 MSA) auch die erforderlichen Schutzmassnahmen ergreifen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 17 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch OBERLOSKAMP, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 MSA; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 27 ff.). Diese Überlegungen lassen sich indes nicht ohne Weiteres auf den Fall übertragen, da finanzielle Interessen des Minderjährigen auf dem Spiel stehen. Geht es - wie im vorliegenden Fall - um die Sicherung des Unterhalts des Minderjährigen, mag die Ausrichtung regelmässiger Unterhaltsleistungen für das Gedeihen des Minderjährigen je nach den Umständen zwar besonders wichtig sein. Daraus folgt aber nicht, dass sich auch die internationale Durchsetzung der Unterhaltsansprüche für den Minderjährigen als günstiger erweist, wenn man die Schuldneranweisung als Massnahme zum Schutz des Vermögens im Sinne von Art. 1 MSA qualifiziert. Wie gerade der angefochtene Entscheid zeigt, kann sich eine solche Qualifikation zum Nachteil des Minderjährigen auswirken: Wären die deutschen Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Beschwerdeführer nach Art. 1 MSA zuständig, zur Durchsetzung deren Unterhaltsanspruchs nach deutschem Recht Vermögensschutzmassnahmen anzuordnen, so könnten sich die Beschwerdeführer die besonderen Vorteile, die ihnen eine Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme böte, nicht zunutze machen. Selbst wenn das deutsche Recht ein der Schuldneranweisung verwandtes Institut kennen sollte, ist fraglich, ob ein deutsches Gericht gestützt auf das Urteil des Amtsgerichts Ravensburg vom 5. August 2008 einen Schuldner des Beschwerdegegners in der Schweiz verbindlich anweisen könnte, anstatt an den Beschwerdegegner an die Beschwerdeführer zu leisten (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB). Für den Fall, dass eine Massnahme Vollstreckungshandlungen in einem anderen Staat erfordert, hält Art. 7 MSA denn auch ausdrücklich fest, dass sich Anerkennung und Vollstreckung nach dem innerstaatlichen Recht des Vollstreckungsstaates oder nach internationalen Übereinkünften richten.
Wohl dient die Schuldneranweisung nach dem Gesagten den finanziellen Interessen des Minderjährigen. Auch lassen sich Unterhaltsansprüche als Aktiven des Vermögens des Minderjährigen begreifen. Diese Erkenntnisse ändern jedoch nichts daran, dass die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB - anders als etwa die in Art. 324 ZGB vorgesehenen vormundschaftlichen Massnahmen zum Schutz des Kindesvermögens - keinen materiell-rechtlichen Anspruch begründet, der unmittelbar den Schutz des Vermögens des Minderjährigen zum Gegenstand hat. Vielmehr handelt es sich um eine Zwangsvollstreckungsmassnahme, die dem Kind zwar gewisse Privilegien bei der Durchsetzung seines rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsanspruches einräumt, deren Zweck sich aber doch darin erschöpft, dem materiellen Unterhaltsrecht zum Durchbruch zu verhelfen (nicht publ. E. 4). Nachdem aber gerade die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen vom Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens ausgenommen ist (E. 5.1), macht es schon unter systematischen Gesichtspunkten keinen Sinn, diesem Abkommen einen vollstreckungsrechtlichen Behelf zu unterstellen, der ausschliesslich auf die Durchsetzung der - vom Abkommen nicht erfassten - Unterhaltsbeiträge zugeschnitten ist. Aufgrund der primären Zuständigkeit der Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Minderjährigen hätte die Qualifikation der Schuldneranweisung als Vermögensschutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA überdies zur Folge, dass eine Zwangsvollstreckungsmassnahme nicht von einer Behörde desjenigen Staates angeordnet wird, in der sich das Vollstreckungssubstrat befindet, sondern von der ausländischen Behörde des Staates, in welchem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine solche Lösung erscheint nicht nur wenig praktikabel, sondern widerspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach zur Anordnung hoheitlicher Zwangsvollstreckungsmassnahmen derjenige Staat zuständig ist, in welchem sich die Vermögenswerte befinden, die Gegenstand der Vollstreckung sind.
5.4 Nach dem Gesagten kann dem Schluss des Obergerichts, bei der Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB gehe es um den in Art. 1 MSA festgeschriebenen Schutz des Kindesvermögens, nicht gefolgt werden. Als Zwangsvollstreckungsmassnahme fällt die Schuldneranweisung nicht in den Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens. Daher kommt dieses Abkommen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, ist vielmehr zu prüfen, ob die schweizerischen Gerichte im vorliegenden Fall zur Vollstreckung des deutschen Unterhaltstitels zuständig sind. Falls eine solche Vollstreckungszuständigkeit besteht, ist das international zuständige Gericht grundsätzlich auch zur Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB zuständig.
(...)
7. Weitere spezielle Staatsverträge, denen sowohl Deutschland als auch die Schweiz angehören und die im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen könnten, werden von den Parteien nicht angerufen und sind nicht ersichtlich. Fehlt es an einem Spezialabkommen, das die gerichtliche Zuständigkeit im internationalen Verhältnis regelt, so bleibt zu prüfen, ob sich diese aus dem Lugano-Übereinkommen (in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) ergibt. Dies hat auch das Obergericht getan. Es befand, die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB sei keine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 aLugÜ. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, das Lugano-Übereinkommen sei nicht anwendbar. Dieser Schluss geht fehl:
7.1
7.1.1 Der Anwendungsbereich des aLugÜ ist in dessen Art. 1 geregelt. Danach ist das Übereinkommen auf Zivil- und Handelssachen anzuwenden (Abs. 1 Satz 1). Ausgenommen sind Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten (Abs. 1 Satz 2), Fragen betreffend den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die gesetzliche Vertretung von natürlichen Personen, die eherechtlichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts (Abs. 2 Nr. 1), Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren (Abs. 2 Nr. 2), die soziale Sicherheit (Abs. 2 Nr. 3) und die Schiedsgerichtsbarkeit (Abs. 2 Nr. 4). Nicht unter diesen Ausnahmekatalog fallen reine Unterhaltsklagen von Ehegatten und Familienangehörigen (BGE 119 II 167 E. 4b S. 172 und Urteil 5P.252/2003 vom 18. März 2004 E. 4.2; je mit Hinweisen).
7.1.2 Der Sache nach betrifft die vorliegende Streitsache den Anspruch der Kinder auf Erfüllung der Unterhaltspflicht des Vaters. Um diesen Anspruch durchzusetzen, ersuchen die Beschwerdeführer gestützt auf ein ausländisches Unterhaltsurteil, das den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, ein schweizerisches Gericht um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB. Damit liegt eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 aLugÜ vor, und die hier zur Diskussion stehende Streitsache fällt in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung. Anwendbar wäre im Übrigen auch das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12), das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, denn durch die Revision hat sich am Anwendungsbereich des Übereinkommens jedenfalls mit Bezug auf den vorliegenden Fall nichts geändert.
7.2 Zu prüfen bleibt, ob die schweizerischen Gerichte in der beschriebenen, hier in Frage stehenden (E. 7.1.2) Konstellation gestützt auf das Lugano-Übereinkommen zur Anordnung der Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB international zuständig sind.
7.2.1 Nach Art. 2 aLugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften dieses Übereinkommens (BGE 132 III 778 E. 2.1 S. 782). Diese sehen teils mit Art. 2 aLugÜ konkurrierende, das heisst dem Kläger alternativ zur Wahl stehende Zuständigkeiten (bspw. Art. 5-6a aLugÜ), teils ausschliessliche Gerichtsstände (bspw. Art. 16 aLugÜ) vor.
7.2.2 Das europäische Prozessrecht geht grundsätzlich von der strikten Zweiteilung der Rechtsdurchsetzung in ein Erkenntnis- und ein Vollstreckungsverfahren aus (OBERHAMMER, Klägergerichtsstand für die Aberkennungsklage nach Art. 83 SchKG und Art. 2 LugÜ: Schweizerische Praxis und europäisches Zivilprozessrecht im Konflikt, Zeitschrift für Zivilprozessrecht International 9/2004 S. 222). Auf diesem Modell beruht auch das Lugano-Übereinkommen. Die in Titel II enthaltenen Vorschriften über die "besonderen Zuständigkeiten" regeln die direkte Zuständigkeit nur für diese zwei Arten von Hauptsacheverfahren, nämlich in Art. 5-15 aLugÜ für Verfahren zur Herstellung eines Vollstreckungstitels (Erkenntnisverfahren) und in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ für Verfahren zur Vollstreckung eines bereits vorhandenen Vollstreckungstitels; eine dritte Kategorie von Verfahren wird in Titel II des Übereinkommens weder geregelt noch zugelassen (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nr. 27 E. 4.2 S. 56; MARKUS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 159 und 169 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Auch wenn das Lugano-Übereinkommen nicht selbst definiert, was unter einem Erkenntnis- und einem Zwangsvollstreckungsverfahren zu verstehen ist, richtet sich diese Abgrenzung nach einer staatsvertragsautonomen Auslegung (MARKUS, a.a.O., N. 158 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; ALFONS VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, ZWR 1992 S. 136; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, a.a.O., E. 4.2 S. 55; KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 21 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; GÜNGERICH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 62 zu Art. 22 LugÜ; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht [nachfolgend: Zivilprozessrecht], 8. Aufl., Frankfurt am Main 2005, N. 61 zu Art. 22 EuGVO). Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, lässt sich dem Lugano-Übereinkommen freilich nicht entnehmen; diese Frage lässt sich auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung nicht beantworten (BGE 124 III 505 E. 3a S. 507). Daher ist in einem ersten Schritt das fragliche nationale Verfahren nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht zu qualifizieren, um es in einem zweiten Schritt nach autonomen Grundsätzen entweder dem Erkenntnis- oder dem Vollstreckungsverfahren zuzuordnen (KILLIAS, a.a.O.; SCHLOSSER, Gläubigeranfechtungsklage nach französischem Recht und Art. 16 EuGVÜ, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 1991 S. 29 f.). Der erste Schritt ist schon getan (s. nicht publ. E. 4). An dieser Stelle erfolgt nun die Zuordnung nach staatsvertragsautonomen Gesichtspunkten.
7.2.3 Nach dem Verständnis, das dem Lugano-Übereinkommen zugrunde liegt, sind mit Erkenntnisverfahren Verfahren gemeint, in denen Rechtsgewissheit im Einzelfall erst geschaffen und ein Vollstreckungstitel erst hergestellt werden soll (MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 58 zu Art. 22 Brüssel I-VO), in denen die Parteien also über die materiell-rechtliche Begründetheit eines Anspruchs streiten.
Im Schrifttum wird teilweise die Meinung vertreten, die vom Schweizer Richter angeordnete Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB sei - unter dem Gesichtspunkt des Lugano-Übereinkommens - eine "zivilrechtliche Massnahme" (so ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 177 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ) bzw. eine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 LugÜ (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 383 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ; ähnlich: ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 291 ZGB; WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkungen, AJP 2002 S. 241; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 Nr. 70 E. 7 ff. S. 304 f.). Zumindest implizite qualifizieren die erwähnten Autoren den Prozess um die Schuldneranweisung damit als Erkenntnisverfahren. Eine Begründung für ihre Auffassung liefern sie indes nicht. Namentlich bleibt unklar, welche Ausgangslage sie vor Augen haben.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es den Unterhaltsberechtigten um die Durchsetzung ihres Unterhaltsanspruchs, dessen Bestand und Höhe in einem Erkenntnisverfahren bereits festgestellt wurden; die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ist nicht Prozessgegenstand (s. ausführlich nicht publ. E. 4.3). Wenn nun die Unterhaltsberechtigten auf der Basis eines im Ausland gefällten, in der Schweiz aber anerkannten und vollstreckbar erklärten Unterhaltsurteils um Vollstreckung mittels Schuldneranweisung ersuchen, kann von einem Erkenntnisverfahren nicht mehr gesprochen werden. Diese Schlussfolgerung präjudiziert indessen nicht den ganz anders gelagerten Fall, in welchem bereits das ausländische Gericht eine der schweizerischen Schuldneranweisung vergleichbare Anordnung getroffen hat und ein Schweizer Gericht diese ausländische "Schuldneranweisung" anerkennen und vollstrecken soll. Denn die Frage, ob ein solch ausländisches Verfahren ebenfalls als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ bzw. Art. 22 Nr. 5 LugÜ oder als Erkenntnisverfahren zu qualifizieren wäre (so OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 84 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
7.2.4 Damit bleibt nur mehr zu untersuchen, ob das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung ein Vollstreckungsverfahren im Sinne des Lugano-Übereinkommens ist. Für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, bestimmt das Lugano-Übereinkommen in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, dass die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschliesslich zuständig sind. Der Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates liegt darin, dass es Sache der Gerichte desjenigen Vertragsstaats sein soll, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden (Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 1992 C-261/90 Reichert II, Slg. 1992 I-2149 Randnr. 26). Der Grundsatz der Territorialität fusst auf dem Souveränitätsprinzip, das umgekehrt auch ausländischen Vollstreckungsorganen eine hoheitliche Tätigkeit auf fremdem Gebiet verbietet (MANKOWSKI, a.a.O., N. 54 zu Art. 22 Brüssel I-VO; SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; DE LIMA PINHEIRO, in: Brussels I Regulation, Magnus/Mankowski [Hrsg.], N. 74 zu Art. 22 Brüssel I-VO; CUNIBERTI, Le principe de la territorialité des voies d'exécution, Journal du Droit International 135/2008 S. 963 ff., insbes. 982 ff.). Daher verdrängt die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte im Vollstreckungsstaat auch die allgemeine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 aLugÜ) und die besonderen Zuständigkeiten nach Art. 5 ff. aLugÜ (KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 EuGVO). Den Materialien zufolge fallen unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ all jene Verfahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden ergeben (JENARD, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unterzeichnet in Brüssel am 27. September 1968, ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1 ff., 36). Gemeint sind kontradiktorische Verfahren, in denen es um die gerichtliche Anordnung oder Überprüfung eigentlicher Vollstreckungsmassnahmen geht, die also einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung aufweisen (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift Oscar Vogel, 1991, S. 372; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 61 zu Art. 22 EuGVO; SCHLOSSER, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; MARKUS, a.a.O., N. 168 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Entsprechend der Natur eines solchen Vollstreckungsverfahrens setzt Art. 16 Nr. 5 aLugÜ das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels voraus (BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 73 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 169 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ).
Über die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners hat das Amtsgericht Ravensburg bereits befunden. Dessen Urteil vom 5. August 2008 ist in Rechtskraft erwachsen und in der Schweiz für vollstreckbar erklärt worden (s. Bst. B). Wie oben ausgeführt, besteht das Ziel des von den Beschwerdeführern gegen den Beschwerdegegner angehobenen Prozesses in der Vollstreckung des rechtskräftigen und für vollstreckbar erklärten Unterhaltsentscheides. Die Schuldneranweisung, um deren Anordnung die Beschwerdeführer ersuchen, ist eine Massnahme, die dazu dient, die Zahlung einer Schuld gegen den Willen des Schuldners zu erwirken: Die Geldmittel, die zur Tilgung der Unterhaltsforderung erforderlich sind, sollen zwangsweise aus dem Vermögen des Alimentenschuldners in dasjenige des Gläubigers überführt werden (nicht publ. E. 4.1). Das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist deshalb als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ anzusehen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt. Ist nämlich das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) einschliesslich des ihm vorgelagerten Zahlungsbefehlsverfahrens nach einhelliger Auffassung ein Titelvollstreckungsverfahren, das unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ fällt (GÜNGERICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 22 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 45 ff. zu Art. 22 LugÜ; BUCHER, a.a.O., N. 72 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 211 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; VOLKEN, Zuständigkeit, a.a.O., S. 136; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 249; STOFFEL, a.a.O., S. 372; SCHLOSSER, a.a.O., N. 29 zu Art. 22 EuGVVO; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 64 zu Art. 22 EuGVO; MANKOWSKI, a.a.O., N. 60 zu Art. 22 Brüssel I-VO), so muss dies auch für die Schuldneranweisung gelten, die im Sinne einer privilegierten Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis an die Stelle der definitiven Rechtsöffnung tritt.
7.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die schweizerischen Gerichte für das Verfahren um Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, das die Beschwerdeführer gegen den in der Schweiz wohnhaften Beschwerdegegner gestützt auf ein deutsches Unterhaltserkenntnis angehoben haben, im internationalen Verhältnis nach Art. 16 Nr. 5 aLugÜ zuständig sind. Zur gleichen Erkenntnis würde im Übrigen auch die Anwendung des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 führen, denn die in Art. 22 Nr. 5 der revidierten Fassung enthaltene Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 16 Nr. 5 aLugÜ überein. Im Ergebnis ist die Beschwerde im beschriebenen Sinne (E. 7.2) gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Streitsache ist zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Das Urteil des Obergerichts vom 8. Februar 2011 äussert sich nur zur internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Die landesinterne örtliche Zuständigkeit ist somit nicht Gegenstand der vorliegenden Streitsache. Sie ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, denn diese Vorschrift regelt lediglich die internationale Zuständigkeit, während sich die örtliche Zuständigkeit nach dem internen Recht des betroffenen Vertragsstaates bestimmt (MARKUS, a.a.O., N. 220 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; STOFFEL, a.a.O., S. 367).
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de
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Compétence internationale pour ordonner l'avis aux débiteurs selon l'art. 291 CC; Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs; ancienne Convention de Lugano. La Convention de La Haye en matière de protection des mineurs n'est pas applicable à l'avis aux débiteurs selon l'art. 291 CC, qui repose sur un jugement concernant l'entretien rendu à l'étranger, reconnu en Suisse et déclaré exécutoire (consid. 5). La procédure relative à la décision d'ordonner un tel avis aux débiteurs constitue une procédure d'exécution au sens de l'art. 16 ch. 5 aCL (consid. 7).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 11
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138 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
A. D. und B. sind die geschiedenen Eltern von A. (geb. 1996) und C. (geb. 1997). Mutter und Söhne leben in E. (Deutschland). Der Vater wohnt in F.
B. Mit Urteil vom 5. August 2008 verpflichtete das Amtsgericht Ravensburg (Deutschland) D. unter anderem, B. für A. und C. ab 1. März 2008 monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Anteil Kindergeld) zu bezahlen. Der Vater ist seinen Pflichten nicht nachgekommen. Darauf leitete B. die Betreibung ein. Im Rechtsöffnungsverfahren erklärte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land das deutsche Urteil in der Schweiz als vollstreckbar (Entscheid vom 4. Juni 2009). Die Betreibung führte zu einem Verlustschein.
C. Mit Gesuch vom 14. April 2010 beantragte B. beim Amtsgericht Luzern-Land, der jeweilige Arbeitgeber von D. sei anzuweisen, von dessen Lohn monatlich den Betrag von Fr. 1'482.95 abzuziehen und auf ihr Konto zu überweisen. Das Amtsgericht trat mit Entscheid vom 19. August 2010 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht auf das Gesuch ein. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. Februar 2011 ab.
D. Mit Beschwerde vom 24. März 2011 wenden sich A. und C. (nachfolgend Beschwerdeführer), gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Kriens (vormals Amtsgericht Luzern-Land) für ihr Gesuch um Schuldneranweisung festzustellen und die Sache zur materiellen Entscheidung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. Das Obergericht beantragte, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Das Obergericht des Kantons Luzern anerkennt, dass die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB weder die Feststellung noch die Festsetzung, sondern die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs betrifft. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, die Schuldneranweisung sei eine Massnahme zum Schutze des Vermögens des Minderjährigen im Sinne von Art. 1 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01). Daher sei dieses Abkommen "im Zusammenhang mit einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB anwendbar". Gestützt auf die im Minderjährigenschutzabkommen enthaltenen Vorschriften kommt das Obergericht zum Schluss, mangels eines Aufenthaltsortes der Kinder in der Schweiz bzw. mangels Vorliegens eines dringenden Falles im Sinne von Art. 9 MSA seien die Schweizer Gerichte örtlich nicht zuständig. Diese Auffassung geht fehl:
5.1 Nach Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt von Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 MSA zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Was als Schutzmassnahme im Sinne der zitierten Bestimmung zu gelten hat, ist nach der herrschenden Auffassung durch eine vertragsautonome, das heisst von den nationalen Rechtsordnungen losgelöste Auslegung zu ermitteln (s. nicht publ. E. 3). Die Lehre spricht sich für ein weites Verständnis der Schutzmassnahme aus, das sich am Zweck der Norm orientiert: Schutzmassnahmen im Sinne des Abkommens sollen alle Einzelmassnahmen sein, die hoheitlich von Behörden oder Gerichten getroffen werden, um die Person oder das Vermögen eines Minderjährigen zu schützen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 23 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10: Einführungsgesetz [...], 3. Aufl. 1998, N. 41 f. zu Art. 19 EGBGB Anh. I; BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, S. 116 f.; JAMETTI GREINER, in: FamKomm Scheidung, 2005, Anh. IPR, N. 96; KROPHOLLER, in: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, EGBGB/IPR [nachfolgend: Kommentar], 2003, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 39 ff.; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, 1983, N. 5 zu Art. 1 MSA). Unter die vom Abkommen beherrschten Schutzmassnahmen fallen namentlich die Zuteilung der elterlichen Gewalt sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (BGE 132 III 586 E. 2.2.1 S. 590; BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 392; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179; BGE 123 III 411 E. 2a/bb S. 413).
Vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist nach der bundesgerichtlichen Praxis hingegen die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen (BGE 126 III 298 E. 2a/bb S. 302; BGE 124 III 176 E. 4 S. 179 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach Unterhaltsleistungen vom Minderjährigenschutzabkommen nicht erfasst sind, weil es sich hierbei um eine Materie handelt, die in speziellen Haager Übereinkommen geregelt wurde (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 25 zu Art. 85 IPRG; ders., in: Münchener Kommentar [...], a.a.O., N. 92 zu Art. 19 EGBGB Anh. I; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 97; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 109 und 118; vgl. auch SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 25 zu Art. 85 IPRG). Mit diesen Übereinkommen sind das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (SR 0.211.221.431), das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (SR 0.211.213.01), das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (SR 0.211.221.432) und das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (SR 0.211.213.02) gemeint (PAUL VOLKEN, Die internationale Vermögenssorge für Minderjährige [nachfolgend: Vermögenssorge], in: Familie und Recht, Festschrift Schnyder, 1995, S. 824).
5.2 Ist das Minderjährigenschutzabkommen nach der Rechtsprechung auf die "Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen", das heisst auf die Prüfung der Begründetheit von Unterhaltsansprüchen nicht anwendbar, so stellt sich die Frage, ob damit auch eine Massnahme wie die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, die nach schweizerischem Verständnis der Zwangsvollstreckung rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsleistungen dient (nicht publ. E. 4), vom Anwendungsbereich des MSA ausgeschlossen ist.
5.2.1 Ausdrücklich bejaht wird diese Frage von BUCHER (a.a.O., S. 117): Nach der Ansicht dieses Autors fällt nur die Erhaltung und die Verwaltung des Vermögens unter den Vermögensschutz im Sinne von Art. 1 MSA. Die elterliche Unterhaltspflicht hingegen sei keine Rechtsbeziehung, deren wesentliche Funktion im Schutz des Vermögens des Minderjährigen besteht; aus diesem Grund unterstünden Anordnungen und Entscheidungen betreffend den Unterhalt auch nicht dem Minderjährigenschutzabkommen. Da Unterhaltsleistungen vom Abkommen nicht erfasst seien, müsse dies auch für "akzessorische Entscheidungen" gelten, die dazu dienen, die Bezahlung von Alimenten zu sichern (ähnlich der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 S. 304; vgl. auch Art. 3 lit. g des Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern [SR 0.211.231.011], das im Verhältnis zu Deutschland erst am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist und deshalb im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommt).
5.2.2 Demgegenüber führt SCHWANDER (a.a.O., N. 24 zu Art. 85 IPRG) die Schuldneranweisung explizit als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA auf. Art. 291 ZGB diene dazu, die Durchsetzung der Unterhaltsansprüche der Kinder mit individuellen Verfügungen und Entscheidungen zu erleichtern, und könne daher als besondere Schutzmassnahme angesehen werden. Dem Minderjährigen soll eine allfällig günstigere internationale Durchsetzung nach den Regeln des MSA nicht verweigert werden, zumal die Sicherung des laufenden Unterhalts für das Gedeihen des Minderjährigen im Allgemeinen ungleich wichtiger sei als der vom MSA klarerweise erfasste Vermögensschutz (SCHWANDER, a.a.O., N. 57 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch TRACHSEL, Konkurrierende Zuständigkeiten in internationalen Familienrechtsfällen - einige praktische Hinweise, AJP 2003 S. 445). Auch für VOLKEN zählt der Unterhaltsanspruch des Minderjährigen zu den Vermögenswerten, die nach dem Minderjährigenschutzabkommen zu schützen sind. Als Massnahmen, die dem Minderjährigen zu Gebote stehen, erwähnt dieser Autor aber nur die unentgeltliche behördliche Hilfe bei der Vollstreckung des Unterhaltsanspruches (Art. 290 ZGB) und die Alimentenbevorschussung, bezüglich derer das Gesetz in Art. 293 Abs. 2 ZGB auf das öffentliche Recht verweist, nicht jedoch die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB (VOLKEN, Vermögenssorge, a.a.O., S. 826 f.).
5.2.3 Die bereits zitierten Autoren JAMETTI GREINER und SIEHR begnügen sich im Wesentlichen mit dem Hinweis, das MSA sei auf Unterhaltspflichten nicht anwendbar, weil für diese Materie andere Staatsverträge massgebend seien (s. E. 5.1). SIEHR führt allerdings aus, die Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB beziehe sich auf den Unterhalt, weshalb sich die Zuständigkeit nach dem Lugano-Übereinkommen (in dessen bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung [aLugÜ; AS 1991 2436]) richte (SIEHR, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. 1996, N. 6 zu Art. 46 IPRG). Im Anschluss daran mutmasst NAEGELI (in: Gerichtsstandsgesetz, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 23 zu Art. 17 GestG), wenn die Schuldneranweisung als Unterhaltssache im Sinne des aLugÜ anzusehen sei, schliesse dies eine Qualifikation als Schutzmassnahme im Sinne des MSA aus. Ohne sich für eine Lösung zu entscheiden, weist NAEGELI darauf hin, je nach Qualifikation richte sich die internationale Zuständigkeit für eine Schuldneranweisung nach dem aLugÜ oder nach dem MSA. Der genannte Autor gibt zu bedenken, dass auch auf die Vollstreckbarkeit in der Schweiz zu achten sei und sich die Frage stelle, ob internationales Vollstreckungsrecht zur Anwendung kommt (NAEGELI, a.a.O., N. 24 zu Art. 17 und N. 85 zu Art. 15 GestG). Er stützt sich hierbei auf HAUSHEER/REUSSER/GEISER. Diese Autoren verweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung eine besondere Art der Vollstreckung ist (vgl. nicht publ. E. 4). Daher könne ein Gerichtsstand in der Schweiz nur gegeben sein, wenn die Schweiz auch für die Vollstreckung zuständig ist (Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 30 zu Art. 180 ZGB). Mit Blick auf die internationale Vollstreckung führen HAUSHEER/REUSSER/GEISER aus, es sei nicht einzusehen, warum eine Anweisung nicht möglich sein sollte, wenn der Schuldner, an den sich die Anweisung richten soll, in der Schweiz wohnt, während sich der abzusichernde Unterhaltsanspruch nach ausländischem Recht richtet, weil der Unterhaltsgläubiger seinen Wohnsitz im Ausland hat (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB).
5.3 Das Minderjährigenschutzabkommen legt als hauptsächliche Zuständigkeit diejenige der Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen fest (Art. 1 MSA). Wie sich dem Schrifttum entnehmen lässt, fusst diese Zuständigkeitsregelung auf der Annahme, die Instanzen am Aufenthaltsort seien wegen ihrer Nähe zum Sachverhalt am besten in der Lage, den Minderjährigen in seiner Person zu schützen. Daher sollen diese Behörden in Anwendung ihres eigenen Rechts (Art. 2 MSA) auch die erforderlichen Schutzmassnahmen ergreifen (SIEHR, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 17 zu Art. 85 IPRG; vgl. auch OBERLOSKAMP, a.a.O., N. 2 zu Art. 1 MSA; KROPHOLLER, Kommentar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, N. 27 ff.). Diese Überlegungen lassen sich indes nicht ohne Weiteres auf den Fall übertragen, da finanzielle Interessen des Minderjährigen auf dem Spiel stehen. Geht es - wie im vorliegenden Fall - um die Sicherung des Unterhalts des Minderjährigen, mag die Ausrichtung regelmässiger Unterhaltsleistungen für das Gedeihen des Minderjährigen je nach den Umständen zwar besonders wichtig sein. Daraus folgt aber nicht, dass sich auch die internationale Durchsetzung der Unterhaltsansprüche für den Minderjährigen als günstiger erweist, wenn man die Schuldneranweisung als Massnahme zum Schutz des Vermögens im Sinne von Art. 1 MSA qualifiziert. Wie gerade der angefochtene Entscheid zeigt, kann sich eine solche Qualifikation zum Nachteil des Minderjährigen auswirken: Wären die deutschen Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Beschwerdeführer nach Art. 1 MSA zuständig, zur Durchsetzung deren Unterhaltsanspruchs nach deutschem Recht Vermögensschutzmassnahmen anzuordnen, so könnten sich die Beschwerdeführer die besonderen Vorteile, die ihnen eine Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme böte, nicht zunutze machen. Selbst wenn das deutsche Recht ein der Schuldneranweisung verwandtes Institut kennen sollte, ist fraglich, ob ein deutsches Gericht gestützt auf das Urteil des Amtsgerichts Ravensburg vom 5. August 2008 einen Schuldner des Beschwerdegegners in der Schweiz verbindlich anweisen könnte, anstatt an den Beschwerdegegner an die Beschwerdeführer zu leisten (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 26 zu Art. 177 ZGB). Für den Fall, dass eine Massnahme Vollstreckungshandlungen in einem anderen Staat erfordert, hält Art. 7 MSA denn auch ausdrücklich fest, dass sich Anerkennung und Vollstreckung nach dem innerstaatlichen Recht des Vollstreckungsstaates oder nach internationalen Übereinkünften richten.
Wohl dient die Schuldneranweisung nach dem Gesagten den finanziellen Interessen des Minderjährigen. Auch lassen sich Unterhaltsansprüche als Aktiven des Vermögens des Minderjährigen begreifen. Diese Erkenntnisse ändern jedoch nichts daran, dass die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB - anders als etwa die in Art. 324 ZGB vorgesehenen vormundschaftlichen Massnahmen zum Schutz des Kindesvermögens - keinen materiell-rechtlichen Anspruch begründet, der unmittelbar den Schutz des Vermögens des Minderjährigen zum Gegenstand hat. Vielmehr handelt es sich um eine Zwangsvollstreckungsmassnahme, die dem Kind zwar gewisse Privilegien bei der Durchsetzung seines rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsanspruches einräumt, deren Zweck sich aber doch darin erschöpft, dem materiellen Unterhaltsrecht zum Durchbruch zu verhelfen (nicht publ. E. 4). Nachdem aber gerade die Zuerkennung von Unterhaltsbeiträgen vom Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens ausgenommen ist (E. 5.1), macht es schon unter systematischen Gesichtspunkten keinen Sinn, diesem Abkommen einen vollstreckungsrechtlichen Behelf zu unterstellen, der ausschliesslich auf die Durchsetzung der - vom Abkommen nicht erfassten - Unterhaltsbeiträge zugeschnitten ist. Aufgrund der primären Zuständigkeit der Behörden am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Minderjährigen hätte die Qualifikation der Schuldneranweisung als Vermögensschutzmassnahme im Sinne von Art. 1 MSA überdies zur Folge, dass eine Zwangsvollstreckungsmassnahme nicht von einer Behörde desjenigen Staates angeordnet wird, in der sich das Vollstreckungssubstrat befindet, sondern von der ausländischen Behörde des Staates, in welchem der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Eine solche Lösung erscheint nicht nur wenig praktikabel, sondern widerspricht auch dem allgemeinen Grundsatz, wonach zur Anordnung hoheitlicher Zwangsvollstreckungsmassnahmen derjenige Staat zuständig ist, in welchem sich die Vermögenswerte befinden, die Gegenstand der Vollstreckung sind.
5.4 Nach dem Gesagten kann dem Schluss des Obergerichts, bei der Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB gehe es um den in Art. 1 MSA festgeschriebenen Schutz des Kindesvermögens, nicht gefolgt werden. Als Zwangsvollstreckungsmassnahme fällt die Schuldneranweisung nicht in den Anwendungsbereich des Minderjährigenschutzabkommens. Daher kommt dieses Abkommen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Wie die Beschwerdeführer zu Recht ausführen, ist vielmehr zu prüfen, ob die schweizerischen Gerichte im vorliegenden Fall zur Vollstreckung des deutschen Unterhaltstitels zuständig sind. Falls eine solche Vollstreckungszuständigkeit besteht, ist das international zuständige Gericht grundsätzlich auch zur Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB zuständig.
(...)
7. Weitere spezielle Staatsverträge, denen sowohl Deutschland als auch die Schweiz angehören und die im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangen könnten, werden von den Parteien nicht angerufen und sind nicht ersichtlich. Fehlt es an einem Spezialabkommen, das die gerichtliche Zuständigkeit im internationalen Verhältnis regelt, so bleibt zu prüfen, ob sich diese aus dem Lugano-Übereinkommen (in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) ergibt. Dies hat auch das Obergericht getan. Es befand, die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB sei keine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 aLugÜ. Aus dieser Erkenntnis folgert das Obergericht, das Lugano-Übereinkommen sei nicht anwendbar. Dieser Schluss geht fehl:
7.1
7.1.1 Der Anwendungsbereich des aLugÜ ist in dessen Art. 1 geregelt. Danach ist das Übereinkommen auf Zivil- und Handelssachen anzuwenden (Abs. 1 Satz 1). Ausgenommen sind Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten (Abs. 1 Satz 2), Fragen betreffend den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die gesetzliche Vertretung von natürlichen Personen, die eherechtlichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts (Abs. 2 Nr. 1), Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren (Abs. 2 Nr. 2), die soziale Sicherheit (Abs. 2 Nr. 3) und die Schiedsgerichtsbarkeit (Abs. 2 Nr. 4). Nicht unter diesen Ausnahmekatalog fallen reine Unterhaltsklagen von Ehegatten und Familienangehörigen (BGE 119 II 167 E. 4b S. 172 und Urteil 5P.252/2003 vom 18. März 2004 E. 4.2; je mit Hinweisen).
7.1.2 Der Sache nach betrifft die vorliegende Streitsache den Anspruch der Kinder auf Erfüllung der Unterhaltspflicht des Vaters. Um diesen Anspruch durchzusetzen, ersuchen die Beschwerdeführer gestützt auf ein ausländisches Unterhaltsurteil, das den Beschwerdegegner zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, ein schweizerisches Gericht um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB. Damit liegt eine Zivilsache im Sinne von Art. 1 aLugÜ vor, und die hier zur Diskussion stehende Streitsache fällt in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in seiner bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung. Anwendbar wäre im Übrigen auch das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12), das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten ist, denn durch die Revision hat sich am Anwendungsbereich des Übereinkommens jedenfalls mit Bezug auf den vorliegenden Fall nichts geändert.
7.2 Zu prüfen bleibt, ob die schweizerischen Gerichte in der beschriebenen, hier in Frage stehenden (E. 7.1.2) Konstellation gestützt auf das Lugano-Übereinkommen zur Anordnung der Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB international zuständig sind.
7.2.1 Nach Art. 2 aLugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften dieses Übereinkommens (BGE 132 III 778 E. 2.1 S. 782). Diese sehen teils mit Art. 2 aLugÜ konkurrierende, das heisst dem Kläger alternativ zur Wahl stehende Zuständigkeiten (bspw. Art. 5-6a aLugÜ), teils ausschliessliche Gerichtsstände (bspw. Art. 16 aLugÜ) vor.
7.2.2 Das europäische Prozessrecht geht grundsätzlich von der strikten Zweiteilung der Rechtsdurchsetzung in ein Erkenntnis- und ein Vollstreckungsverfahren aus (OBERHAMMER, Klägergerichtsstand für die Aberkennungsklage nach Art. 83 SchKG und Art. 2 LugÜ: Schweizerische Praxis und europäisches Zivilprozessrecht im Konflikt, Zeitschrift für Zivilprozessrecht International 9/2004 S. 222). Auf diesem Modell beruht auch das Lugano-Übereinkommen. Die in Titel II enthaltenen Vorschriften über die "besonderen Zuständigkeiten" regeln die direkte Zuständigkeit nur für diese zwei Arten von Hauptsacheverfahren, nämlich in Art. 5-15 aLugÜ für Verfahren zur Herstellung eines Vollstreckungstitels (Erkenntnisverfahren) und in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ für Verfahren zur Vollstreckung eines bereits vorhandenen Vollstreckungstitels; eine dritte Kategorie von Verfahren wird in Titel II des Übereinkommens weder geregelt noch zugelassen (Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nr. 27 E. 4.2 S. 56; MARKUS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 159 und 169 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Auch wenn das Lugano-Übereinkommen nicht selbst definiert, was unter einem Erkenntnis- und einem Zwangsvollstreckungsverfahren zu verstehen ist, richtet sich diese Abgrenzung nach einer staatsvertragsautonomen Auslegung (MARKUS, a.a.O., N. 158 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; ALFONS VOLKEN, Die örtliche Zuständigkeit gemäss Lugano-Übereinkommen, ZWR 1992 S. 136; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 2003, a.a.O., E. 4.2 S. 55; KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 21 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; GÜNGERICH, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 62 zu Art. 22 LugÜ; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht [nachfolgend: Zivilprozessrecht], 8. Aufl., Frankfurt am Main 2005, N. 61 zu Art. 22 EuGVO). Unter welchen Voraussetzungen in einem Vertragsstaat eine Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann, lässt sich dem Lugano-Übereinkommen freilich nicht entnehmen; diese Frage lässt sich auch im Wege vertragsautonomer Begriffsauslegung nicht beantworten (BGE 124 III 505 E. 3a S. 507). Daher ist in einem ersten Schritt das fragliche nationale Verfahren nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht zu qualifizieren, um es in einem zweiten Schritt nach autonomen Grundsätzen entweder dem Erkenntnis- oder dem Vollstreckungsverfahren zuzuordnen (KILLIAS, a.a.O.; SCHLOSSER, Gläubigeranfechtungsklage nach französischem Recht und Art. 16 EuGVÜ, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts [IPRax] 1991 S. 29 f.). Der erste Schritt ist schon getan (s. nicht publ. E. 4). An dieser Stelle erfolgt nun die Zuordnung nach staatsvertragsautonomen Gesichtspunkten.
7.2.3 Nach dem Verständnis, das dem Lugano-Übereinkommen zugrunde liegt, sind mit Erkenntnisverfahren Verfahren gemeint, in denen Rechtsgewissheit im Einzelfall erst geschaffen und ein Vollstreckungstitel erst hergestellt werden soll (MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], München 2011, N. 58 zu Art. 22 Brüssel I-VO), in denen die Parteien also über die materiell-rechtliche Begründetheit eines Anspruchs streiten.
Im Schrifttum wird teilweise die Meinung vertreten, die vom Schweizer Richter angeordnete Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB sei - unter dem Gesichtspunkt des Lugano-Übereinkommens - eine "zivilrechtliche Massnahme" (so ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 177 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ) bzw. eine Unterhaltssache im Sinne von Art. 5 Nr. 2 LugÜ (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 383 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ; ähnlich: ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 291 ZGB; WEBER, Anweisung an die Schuldner, Sicherstellung der Unterhaltsforderung und Verfügungsbeschränkungen, AJP 2002 S. 241; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010, in: ZR 109/2010 Nr. 70 E. 7 ff. S. 304 f.). Zumindest implizite qualifizieren die erwähnten Autoren den Prozess um die Schuldneranweisung damit als Erkenntnisverfahren. Eine Begründung für ihre Auffassung liefern sie indes nicht. Namentlich bleibt unklar, welche Ausgangslage sie vor Augen haben.
Im hier zu beurteilenden Fall geht es den Unterhaltsberechtigten um die Durchsetzung ihres Unterhaltsanspruchs, dessen Bestand und Höhe in einem Erkenntnisverfahren bereits festgestellt wurden; die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ist nicht Prozessgegenstand (s. ausführlich nicht publ. E. 4.3). Wenn nun die Unterhaltsberechtigten auf der Basis eines im Ausland gefällten, in der Schweiz aber anerkannten und vollstreckbar erklärten Unterhaltsurteils um Vollstreckung mittels Schuldneranweisung ersuchen, kann von einem Erkenntnisverfahren nicht mehr gesprochen werden. Diese Schlussfolgerung präjudiziert indessen nicht den ganz anders gelagerten Fall, in welchem bereits das ausländische Gericht eine der schweizerischen Schuldneranweisung vergleichbare Anordnung getroffen hat und ein Schweizer Gericht diese ausländische "Schuldneranweisung" anerkennen und vollstrecken soll. Denn die Frage, ob ein solch ausländisches Verfahren ebenfalls als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ bzw. Art. 22 Nr. 5 LugÜ oder als Erkenntnisverfahren zu qualifizieren wäre (so OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 84 zu Art. 5 Nr. 2 LugÜ), ist nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
7.2.4 Damit bleibt nur mehr zu untersuchen, ob das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung ein Vollstreckungsverfahren im Sinne des Lugano-Übereinkommens ist. Für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, bestimmt das Lugano-Übereinkommen in Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, dass die Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschliesslich zuständig sind. Der Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte des Vollstreckungsstaates liegt darin, dass es Sache der Gerichte desjenigen Vertragsstaats sein soll, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird, die Vorschriften über die Tätigkeit der Vollstreckungsbehörden anzuwenden (Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 1992 C-261/90 Reichert II, Slg. 1992 I-2149 Randnr. 26). Der Grundsatz der Territorialität fusst auf dem Souveränitätsprinzip, das umgekehrt auch ausländischen Vollstreckungsorganen eine hoheitliche Tätigkeit auf fremdem Gebiet verbietet (MANKOWSKI, a.a.O., N. 54 zu Art. 22 Brüssel I-VO; SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009, N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; DE LIMA PINHEIRO, in: Brussels I Regulation, Magnus/Mankowski [Hrsg.], N. 74 zu Art. 22 Brüssel I-VO; CUNIBERTI, Le principe de la territorialité des voies d'exécution, Journal du Droit International 135/2008 S. 963 ff., insbes. 982 ff.). Daher verdrängt die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte im Vollstreckungsstaat auch die allgemeine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 aLugÜ) und die besonderen Zuständigkeiten nach Art. 5 ff. aLugÜ (KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 EuGVO). Den Materialien zufolge fallen unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ all jene Verfahren, die sich aus der Inanspruchnahme von Zwangsmitteln, insbesondere bei der Herausgabe oder Pfändung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen im Hinblick auf die Vollstreckung von Entscheidungen und Urkunden ergeben (JENARD, Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, unterzeichnet in Brüssel am 27. September 1968, ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1 ff., 36). Gemeint sind kontradiktorische Verfahren, in denen es um die gerichtliche Anordnung oder Überprüfung eigentlicher Vollstreckungsmassnahmen geht, die also einen unmittelbaren Bezug zur Zwangsvollstreckung aufweisen (STOFFEL, Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in: Festschrift Oscar Vogel, 1991, S. 372; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 61 zu Art. 22 EuGVO; SCHLOSSER, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 EuGVVO; MARKUS, a.a.O., N. 168 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 24 zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ). Entsprechend der Natur eines solchen Vollstreckungsverfahrens setzt Art. 16 Nr. 5 aLugÜ das Vorhandensein eines Vollstreckungstitels voraus (BUCHER, in: Commentaire romand, Convention de Lugano, 2011, N. 73 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 169 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 22 Nr. 5 LugÜ).
Über die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners hat das Amtsgericht Ravensburg bereits befunden. Dessen Urteil vom 5. August 2008 ist in Rechtskraft erwachsen und in der Schweiz für vollstreckbar erklärt worden (s. Bst. B). Wie oben ausgeführt, besteht das Ziel des von den Beschwerdeführern gegen den Beschwerdegegner angehobenen Prozesses in der Vollstreckung des rechtskräftigen und für vollstreckbar erklärten Unterhaltsentscheides. Die Schuldneranweisung, um deren Anordnung die Beschwerdeführer ersuchen, ist eine Massnahme, die dazu dient, die Zahlung einer Schuld gegen den Willen des Schuldners zu erwirken: Die Geldmittel, die zur Tilgung der Unterhaltsforderung erforderlich sind, sollen zwangsweise aus dem Vermögen des Alimentenschuldners in dasjenige des Gläubigers überführt werden (nicht publ. E. 4.1). Das Verfahren um Anordnung einer Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist deshalb als Zwangsvollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 16 Nr. 5 aLugÜ anzusehen. Zum gleichen Ergebnis führt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Schuldneranweisung als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt. Ist nämlich das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) einschliesslich des ihm vorgelagerten Zahlungsbefehlsverfahrens nach einhelliger Auffassung ein Titelvollstreckungsverfahren, das unter Art. 16 Nr. 5 aLugÜ fällt (GÜNGERICH, a.a.O., N. 73 zu Art. 22 LugÜ; KILLIAS, a.a.O., N. 45 ff. zu Art. 22 LugÜ; BUCHER, a.a.O., N. 72 zu Art. 22 LugÜ; MARKUS, a.a.O., N. 211 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; VOLKEN, Zuständigkeit, a.a.O., S. 136; WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. Aufl. 2007, S. 249; STOFFEL, a.a.O., S. 372; SCHLOSSER, a.a.O., N. 29 zu Art. 22 EuGVVO; KROPHOLLER, Zivilprozessrecht, a.a.O., N. 64 zu Art. 22 EuGVO; MANKOWSKI, a.a.O., N. 60 zu Art. 22 Brüssel I-VO), so muss dies auch für die Schuldneranweisung gelten, die im Sinne einer privilegierten Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis an die Stelle der definitiven Rechtsöffnung tritt.
7.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die schweizerischen Gerichte für das Verfahren um Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB, das die Beschwerdeführer gegen den in der Schweiz wohnhaften Beschwerdegegner gestützt auf ein deutsches Unterhaltserkenntnis angehoben haben, im internationalen Verhältnis nach Art. 16 Nr. 5 aLugÜ zuständig sind. Zur gleichen Erkenntnis würde im Übrigen auch die Anwendung des revidierten Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 führen, denn die in Art. 22 Nr. 5 der revidierten Fassung enthaltene Vorschrift stimmt inhaltlich mit Art. 16 Nr. 5 aLugÜ überein. Im Ergebnis ist die Beschwerde im beschriebenen Sinne (E. 7.2) gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Streitsache ist zur weiteren Behandlung an das Bezirksgericht Kriens zurückzuweisen. Das Urteil des Obergerichts vom 8. Februar 2011 äussert sich nur zur internationalen Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. Die landesinterne örtliche Zuständigkeit ist somit nicht Gegenstand der vorliegenden Streitsache. Sie ergibt sich auch nicht aus Art. 16 Nr. 5 aLugÜ, denn diese Vorschrift regelt lediglich die internationale Zuständigkeit, während sich die örtliche Zuständigkeit nach dem internen Recht des betroffenen Vertragsstaates bestimmt (MARKUS, a.a.O., N. 220 zu Art. 22 Nr. 5 aLugÜ; STOFFEL, a.a.O., S. 367).
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Competenza internazionale per ordinare una diffida ai debitori secondo l'art. 291 CC; Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni; vecchia Convenzione di Lugano. La diffida ai debitori secondo l'art. 291 CC, che si fonda su una sentenza relativa al mantenimento pronunciata all'estero e riconosciuta e dichiarata esecutiva in Svizzera, non rientra nel campo di applicazione della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (consid. 5). La procedura per ordinare una tale diffida ai debitori costituisce una procedura in materia di esecuzione ai sensi dell'art. 16 n. 5 CL (consid. 7).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,434
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138 III 111
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138 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.
A.a Die Y. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) war zunächst Lizenznehmerin von A. (Beklagter 1 im kantonalen Verfahren), der das CH-Patent Nr. 1 hielt. Sie ist Inhaberin dieses Patents, das ihr während des kantonalen Verfahrens übertragen worden ist. Das Patent betrifft eine induktive Heizvorrichtung in einem Kochgerät.
A.b Die X. GesmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin) mit Sitz in Österreich befasst sich mit dem Vertrieb von Induktions-Kochherden. Sie gelangte mit Eingabe vom 8. März 2005 an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Rechtsbegehren, es sei gegenüber den Beklagten festzustellen, dass das schweizerische Patent Nr. 1 nichtig sei.
A.c Im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht schränkte der Beklagte 1, damals Patentinhaber, in einem Eventualbegehren die Patentansprüche ein. Die Klägerin beantragte darauf in ihrer nachträglichen Eingabe vom 30. Januar 2006, die Nichtigkeit des Patents sei auch hinsichtlich der je acht neuen Patentansprüche gemäss den beiden neuen Eventualbegehren der Duplik festzustellen.
A.d Mit Entscheid vom 21. April 2008 wies das Handelsgericht die Klage auf Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 in der Fassung gemäss Eventualantrag ab. Da die Beklagten die Nichtigkeit in der Fassung gemäss ursprünglicher Patentschrift anerkannten, schrieb das Handelsgericht die Klage in diesem Punkt als erledigt ab. Die Klage gegen die Beschwerdegegnerin, die damals Lizenznehmerin war, wies das Gericht wegen fehlender Passivlegitimation ab.
A.e Mit Urteil vom 18. November 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid des Handelsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück mit der Vorgabe, dass die nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 6. Juli 2007 zuzulassen sei. Das Kassationsgericht hielt die Rüge der Verletzung von Art. 164 ZPO/SG für begründet und nahm an, dass der Prozess in Kenntnis der US-Patentschrift 2 einen anderen Verlauf genommen hätte. Das Handelsgericht nahm danach den Prozess wieder auf.
B. Mit Entscheid vom 10. Mai 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage mit Bezug auf die Frage der Rechtsbeständigkeit von CH 1 in der Fassung gemäss Patentschrift zufolge Anerkennung der Nichtigkeit als erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1), es wies die Klage gegen den Beklagten 1 ab (Dispositiv-Ziffer 2) und wies die Klage mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass CH 1 auch in den eingeschränkten Fassungen nichtig sei, ebenfalls ab (Dispositiv-Ziffer 3). Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Eventualantrags der Beklagten stelle eine patentfähige Erfindung dar, dessen Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 3 wie folgt wiedergegeben wird:
1. Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2), welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dass diese Heizelemente derart ausgeführt und angeordnet sind, dass auch der zwischen diesen benachbarten Heizelementen (6, 7) befindliche Bereich der Kochplatte (1) für Kochzwecke verwendbar ist, dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet, dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist, welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist und dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet.
2. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das Heizelement (6 bis 9) einen Flächeninduktor (10) mit im wesentlichen spiralförmigen Windungen umfasst, dass die jeweilige Windung (13 bis 19) eines solchen Induktors (10) praktisch geradlinig verlaufende und hintereinander geschaltete Abschnitte (21 bis 24) aufweist und dass der jeweilige geradlinig verlaufende Windungsabschnitt parallel zu einer der Seiten (101 bzw. 102) der Kochplatte (1) verläuft.
3. Kochgerät nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die geradlinig verlaufenden Abschnitte (21 bzw. 24) der aussen liegenden Windungen (19) der benachbarten Heizelemente parallel zueinander verlaufen und dass der Abstand A2 zwischen den äusseren geradlinig verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der benachbarten Wicklungen (6 bzw. 7 bzw. 8 bzw. 9) zweimal so gross ist wie der Abstand zwischen den benachbarten Windungen (z.B. 18 und 19) eines der Heizelemente.
4. Kochgerät nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Induktoren (10) der Heizelemente (6 bis 9) in Serie geschaltet und an eine Stromquelle (60) angeschlossen sind und dass der Wicklungssinn der Induktoren (10) derart ist, dass der Strom in den geradlinigen und parallel zueinander verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der äusseren Windungen (19) der benachbarten Heizelemente (6 bis 9) in gleicher Richtung fliesst.
5. Kochgerät nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Anschlussleiter (11) an die aussen am Rande liegende Windung (19) des Induktors (10) eines ersten Heizelementes (6) angeschlossen ist, dass ein zweiter Anschlussleiter (12) an die mittig liegende Windung (13) des Induktors (10) eines zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass der spiralförmige Induktor (10) des ersten Heizelementes (6) sich im Gegenuhrzeigersinn und der Induktor (10) des zweiten Heizelementes (7) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
6. Kochgerät nach Anspruch 5, welches zwei Heizelemente (6, 7) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Windung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Windung (19) des zweiten Heizelementes (9) verbunden ist.
7. Kochgerät nach Anspruch 5, welches vier in einem Viereck angeordnete Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Induktorwindung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Induktorwindung (19) des vierten Heizelementes (9) verbunden ist, dass die mittige Windung (13) dieses vierten Heizelementes (9) mit Hilfe eines weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Induktorwindung (19) des dritten Heizelementes (8) verbunden ist, dass die mittige Induktorwindung (13) dieses dritten Heizelementes (8) mit Hilfe eines noch weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Windung (19) des zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass die Spirale des Induktors (10) des dritten Heizelementes (8) sich im Gegenuhrzeigersinn öffnet und dass der Induktor (10) des vierten Heizelementes (9) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
8. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Stromquelle (60) vorgesehen ist, an welche die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass diese Stromquelle (60) einen Generator (61) von Stromimpulsen aufweist, welcher über Leiter (62, 63) an die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass dieser Generator (61) derart ist, dass sich sowohl die erzeugte Frequenz als auch die Leistung der Impulse steuern lässt, dass einem der Zuführleiter (63) ein Stromwandler (64) zugeordnet ist, welcher an erste Eingänge einer Phasenmessvorrichtung (65) angeschlossen ist, dass ein weiterer Eingang dieser Phasenmessvorrichtung (65) über eine Leitung (67) an den Stromgenerator (61) direkt angeschlossen ist, dass ein Einstellelement (66) zur Steuerung der Arbeitsweise der Phasenmessvorrichtung (65) an diese angeschlossen ist, dass der Ausgang der Phasenvorrichtung (65) über Leitungen (68, 69) an eine Ansteuerungsvorrichtung (70) für den Generator (61) angeschlossen ist, dass diese Vorrichtung (70) über weitere Leiter (71, 72) mit dem Generator (61) verbunden ist, dass eine weitere Leitung (73) vom Generator (61) zur Ansteuerungsvorrichtung (70) zurückführt, dass die Ansteuerungsvorrichtung (70) an die Phasenmessvorrichtung (65) über eine weitere Leitung (74) zurückgekoppelt ist und dass zur Einstellung der gewünschten Leistung die Ansteuerungsvorrichtung (70) mit einem zweiten Einstellelement (75) versehen ist.
9. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Leiter (32) auf der Trägerplatte (31) mäanderförmig verlegt ist."
Das Handelsgericht, das bereits im ersten Verfahren ein Gutachten eingeholt hatte, beauftragte den Experten B. mit Schreiben vom 27. August 2009, die von ihm erstattete Expertise unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zu ergänzen. Der Experte gelangte zum Schluss, dass das Patent der Beklagten in der eingeschränkten Fassung auch unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 gültig sei. Das Handelsgericht folgte dieser Auffassung.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Mai 2011 sei bezüglich der Dispositiv-Ziffer 3 sowie der Kosten aufzuheben (Ziffer 1), die Klage sei vollständig gutzuheissen und es sei gegenüber der Beklagten und Beschwerdegegnerin die Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 festzustellen (Ziffer 2), eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ein Obergutachten über die Frage des Naheliegens der beanspruchten Erfindung einzuholen, und zwar ausgehend von der Europäischen Patentanmeldung 3 (D2) als nächstliegendem Stand der Technik (Ziffer 2.1).
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt, indem sie mit dem Gutachter als nächstliegenden Stand der Technik die US-Patentschrift 2 statt wie im ursprünglichen Gutachten die EP Patentanmeldung 3 als Ausgangspunkt gewählt habe, indem sie eine blosse Aggregation von technischen Merkmalen als nicht naheliegend qualifiziert und indem sie allgemeines Fachwissen der hypothetischen Fachperson unberücksichtigt gelassen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 Abs. 2 PatG (SR 232.14) ist keine patentierbare Erfindung, was sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 7 Abs. 2 PatG) ergibt (vgl. entsprechend Art. 56 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 [EPÜ 2000; SR 0.232.142.2]). Den Stand der Technik bildet insofern alles, was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 Abs. 2 PatG, vgl. Art. 54 Abs. 2 EPÜ 2000). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der umstrittene Anspruch sei neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt mit dem Schluss, der selbständige Anspruch 1 des umstrittenen Patents habe sich für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben.
2.1 Zur Beurteilung des Erfinderischen ist nach der Rechtsprechung entscheidend, ob ein Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Denn der Bereich des Erfinderischen beginnt nach konstanter Praxis nicht bereits unmittelbar jenseits des vorbekannten Stands der Technik, sondern erst jenseits dessen, was ein durchschnittlich gut ausgebildeter Fachmann des einschlägigen Gebietes gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann (BGE 123 III 485 E. 2a S. 488; BGE 121 III 125 E. 5b S. 137; BGE 120 II 312 E. 4b S. 317).
Die erfinderische Tätigkeit ist von der Ausgangslage her zu beurteilen, wie sie im massgebenden Zeitpunkt objektiv gegeben war. Es sollen keine Lehren patentiert werden, die der Fachmann in Kenntnis des Standes der Technik und gestützt auf seine durchschnittlichen Fähigkeiten folgerichtig aus dem Stand der Technik entwickeln kann; es bedarf vielmehr einer qualitativen Weiterentwicklung, einer intuitiv-assoziativen Tätigkeit (vgl. CHRISTOPH BERTSCHINGER, Patentfähige Erfindung, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, Rz. 4.113). Der Stand der Technik im massgebenden Zeitpunkt ist in seiner Gesamtheit, gewissermassen als "Mosaik", zu betrachten (JÜRGEN KROHER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Singer/Stauder [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 16 zu Art. 56 EPÜ; RAINER MOUFANG, in: Patentgesetz mit EPÜ, Rainer Schulte [Hrsg.], 8. Aufl. 2008, N. 19 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.118). Alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren, alle Entgegenhaltungen sind miteinander als der technische Erfahrungsschatz anzusehen, der dem mit normaler Kombinationsgabe ausgestatteten Fachmann bzw. Fachteam für die Lösung der Aufgabe zur freien Auswertung zur Verfügung gestanden hat. Die Kombination von Einzelelementen aus dem Stand der Technik findet aber dort ihre Grenze, wo sie zu einer künstlichen ex-post-Betrachtung in Kenntnis der neuen Lösung führen würde (vgl. BGE 120 II 312 E. 4b S. 318; Urteile 4C.52/2005 vom 18. Mai 2005 E. 2.1, in: sic! 11/2005 S. 826; 4C.10/2003 vom 18. März 2003 E. 3, in: sic! 7-8/2003 S. 604).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes wird gemäss dem sogenannten "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" zunächst der "nächstliegende Stand der Technik" ermittelt, um das technische Problem festzustellen, das durch die Erfindung gelöst wird, wobei von den Angaben in der Anmeldung ausgegangen wird, sofern der Anmeldung nicht ein unzutreffender Stand der Technik zugrunde gelegt wird. Dieses Vorgehen bildet jedoch nur den Ausgangspunkt zur Beurteilung, ob dem Fachmann die Erfindung aus der Gesamtschau des Standes der Technik nahegelegen hat (vgl. dazu BERNHARD JESTAEDT, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 16 f. zu Art. 56 EPÜ; ASENDORF/SCHMIDT, in: Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl. 2006, N. 13 zu § 4 DPatG; MOUFANG, a.a.O., N. 28 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; KROHER, a.a.O., N. 38 zu Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126). Der "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" wurde in der Praxis als ein Werkzeug ermittelt, um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu objektivieren und eine rückschauende Betrachtungsweise soweit möglich zu vermeiden (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 132; KROHER, a.a.O., N. 40 zu Art. 56 EPÜ; MOUFANG, a.a.O., N. 26 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ). Dieses Vorgehen ist nicht das einzig mögliche. In der Praxis der deutschen Gerichte wird etwa gefragt, welche Schritte der Fachmann vollziehen muss, um zu der Lösung des Streitpatents zu gelangen, ob er Anlass hatte, Überlegungen in diese Richtung anzustellen, und was im Einzelnen dafür oder dagegen spricht, dass der Fachmann aufgrund solcher Überlegungen zur Lösung des Streitpatents gelangt. Dabei wird darauf abgestellt, was die beanspruchte Lösung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet (vgl. ASENDORF/SCHMIDT, a.a.O., N. 10/12 zu § 4 DPatG; JESTAEDT, a.a.O., N. 18 zu Art. 56 EPÜ).
Wenn die Beschwerdeführerin rügt, der Gutachter sei von einer falschen Veröffentlichung als nächstliegendem Stand der Technik ausgegangen und habe statt der EP-Patentanmeldung 3 (D2 nach Gutachten) die US-Patentschrift 2 (D9 nach Ergänzungsgutachten) gewählt, so verkennt sie zunächst die Bedeutung des "Aufgabe-Lösungs-Ansatzes". Es handelt sich dabei entgegen ihrer Ansicht nicht um die ausschliesslich vorgeschriebene Methode, sondern um eine der möglichen Arten des Vorgehens, um auf nachvollziehbare Weise die Schritte zu ermitteln, welche die Fachperson aufgrund des massgebenden Standes der Technik machen musste, um zur technischen Lösung zu gelangen, welche im Patent beansprucht wird. In jedem Fall ist der (qualitative) Abstand der beanspruchten Lösung vom entgegengehaltenen Stand der Technik insgesamt massgebend zur Beurteilung, ob diese der Fachperson nahegelegen hatte oder nicht. Da auch ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik die übrigen Entgegenhaltungen darauf zu prüfen sind, ob sie für die massgebende Fachperson Anregungen zu vermitteln vermögen, die ihr die beanspruchte Lösung nahelegen, sollte bei korrektem Vorgehen nicht wesentlich sein, welches von regelmässig mehreren naheliegenden Elementen im Stande der Technik zum Ausgangspunkt der allein entscheidenden Frage genommen wird, ob die Fachperson schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu eines schöpferischen Aufwandes bedarf. Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, die objektiv vom Streitpatent gelöste Aufgabe sei von der Vorinstanz gestützt auf die Expertise falsch definiert worden. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Tragweite von Art. 1 Abs. 2 PatG verkannt, indem sie gestützt auf die Ergänzung der Expertise einen falschen "nächstliegenden Stand der Technik" zum Ausgangspunkt der Beurteilung des Naheliegens der beanspruchten Lösung gewählt habe, ist unbegründet.
2.3 Als naheliegend gilt die blosse Aneinanderreihung oder Kombination bekannter Vorrichtungen oder Verfahren, die jeweils auf übliche Art und Weise funktionieren, ohne funktionelle Wechselwirkung; demgegenüber gilt als nicht naheliegend eine Kombination von Merkmalen, die sich gegenseitig wirkungsmässig derart unterstützen, dass ein neuer technischer Erfolg erzielt wird (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.136 S. 148; vgl. KROHER, a.a.O., N. 59 zu Art. 56 EPÜ). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Expertise und gestützt darauf die Vorinstanz hätten den Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination nicht beachtet. Sie bringt insofern vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherds mit einem geerdeten Leiter gehöre nun nach der US-Patentschrift schon zum Stand der Technik, weshalb eine Induktionskochplatte mit einer geerdeten Abschirmvorrichtung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung nicht mehr als Erfindung betrachtet werden könne. Dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies zum allgemeinen Fachwissen der massgeblichen Fachperson gehöre.
2.3.1 Nach dem Gutachten - das insoweit von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird - besitzt die hypothetische Fachperson, ausgebildet als Ingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik (Fachhochschule oder Hochschule), grundlegende Kenntnisse über elektromagnetische Felder und gute Kenntnisse in der Konzeption und Entwicklung von elektronischen Schaltungen. Sie hat Berufserfahrung in der Ausgestaltung, Anordnung und Ansteuerung von induktiven Heizvorrichtungen und in der zugehörigen Messtechnik elektromagnetischer Felder. Den selbständigen Patentanspruch 1 des eingeschränkten Patents in der hier umstrittenen Fassung gliedert der Gutachter sodann in die (mit einer Ziffer 2 versehenen) Merkmale A bis I wie folgt:
"A Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2)
B welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass
C die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist,
D welche derart ausgeführt sind, dass nicht nur die Randbereiche (55) der Kochplatte (1), sondern auch die Bereiche zwischen den Heizelementen (7, 8) für Kochzwecke ausgenützt werden können,
E dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet,
F dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist,
G welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist,
H dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet ..."
(unberücksichtigt lässt der Experte sodann das Merkmal I, wonach der Leiter [32] auf der Trägerplatte mäanderförmig verlegt sein kann).
Im Gutachten vom 19. Dezember 2006 gelangt der Gerichtsexperte zum Schluss, die entgegengehaltenen Dokumente D1 und D4 zeigten gerade das Gegenteil der beanspruchten Abschirmung mit einem Leiter und beschränkten sich auf eine rein elektrische und thermische Isolation. Die Dokumente D2, D3 und D5 bis D7 sodann zeigten keine Zwischenlage zwischen den Heizelementen und der Kochplatte. Aufgabe der beanspruchten Abschirmung mit geerdetem Leiter zwischen Heizelement und Kochplatte solle sein, elektrische Entladungen zwischen auf der Kochplatte nahe aneinander aufgestellten Kochtöpfen zu verhindern. Diese Aufgabe sei in keinem Dokument des Standes der Technik erwähnt und es schlage auch keines der Dokumente einen geerdeten, auf oder in einer Trägerplatte verlegten Leiter vor. In der am 20. Januar 2010 erstellten Ergänzung zur Expertise erläutert der Gutachter sodann, dass das Dokument D9 (US-Patentschrift 2) ein Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung zeigt. Er legt dar, dass die Merkmale A bis E sowie G des Streitpatents beim entgegengehaltenen Dokument D9 vorhanden sind. Nach den Merkmalen D und H, welche in der Entgegenhaltung D9 fehlen, formuliert der Experte die objektiv durch das Streitpatent gelöste Aufgabe so, dass ein induktives Kochgerät mit einer Abschirmung geschaffen werden soll, bei dem die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke platzierbar sind, wobei elektrische Potentialdifferenzen zwischen den Kochgeschirren möglichst vermieden werden sollen. Diese Aufgabe löst das Streitpatent nach den Feststellungen des Gutachters mit der speziellen Ausgestaltung und Anordnung der Heizelemente in Kombination mit der Abschirmvorrichtung, die einen geerdeten Leiter - im Unterschied zu D9 ohne Bildung einer Schleife - umfasst. Der Gutachter verneint, dass die Fachperson durch den Stand der Technik veranlasst werden könnte, das Kochgerät D9 so zu ändern, dass sie zu den Merkmalen D und H des Streitpatents gelangt. Die Fachperson kann danach zwar aus der Entgegenhaltung D2 entnehmen, dass die Heizelemente bzw. die Induktionsspulen so ausgestaltet und angeordnet werden können, dass eine metallene Kochfläche gleichmässig erhitzt werden kann, und sie würde daher eine solche Ausführung und Anordnung der Heizmittel auch für ein Kochgerät nach D9 verwenden. Die Fachperson findet aber nach dem Ergänzungsgutachten im Stand der Technik keine Anregung dafür, die Abschirmung dabei mit einem geerdeten Leiter auszuführen, der keine geschlossene Schleife bildet. D9 weist danach von der Lösung mit dem geerdeten Leiter weg, indem er die flächige Beschichtung mit einem Material empfiehlt, das einen bestimmten elektrischen Widerstand nicht unterschreiten sollte. Bei der Variante mit geerdetem Leiter aus Kupfer setzt D9 anderseits gerade einen Leiter mit einer geschlossenen Schleife ein. Aus den weiteren Dokumenten D1 und D3 bis D8 kann die Fachperson nach den Ausführungen des Gerichtsexperten ebenfalls keine Anregung entnehmen, das Kochgerät von D9 wie im Streitpatent beansprucht zu ändern.
2.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, die gestützt auf das Gerichtsgutachten die erfinderische Tätigkeit bejahte. Sie bringt vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherdes mit einem geerdeten Leiter (Merkmale E-G des Streitpatents) gehörten nach Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zum Stand der Technik. Sie vertritt die Ansicht, dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies das "unvermeidliche und aktenmässig erstellte Resultat" des allgemeinen Fachwissens bilde. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die von ihr so genannte Merkmalsgruppe 1 - d.h. die Merkmale A bis D, die sich nach dem Gerichtsgutachten auch in der Entgegenhaltung D9 finden - einerseits und die Abschirmung nach den Merkmalen E bis H des Streitpatents anderseits wirkten entgegen der Ansicht des Gutachters nicht zusammen. Sie hält dafür, wenn Induktionskochfelder mit den Merkmalen A-D bekannt waren und wenn bei Induktionskochfeldern geerdete Abschirmungen mit den Merkmalen E-H bekannt waren, so sei offensichtlich nichts entgegengestanden, auch bei einem Induktionskochfeld mit den Merkmalen A-D eine solche geerdete Abschirmung einzusetzen.
2.3.3 Die Beschwerdeführerin verfällt mit ihrer dem Gerichtsgutachten widersprechenden Ansicht in eine (verpönte) nachträgliche Betrachtung. Sie verkennt, dass in der Regel die einzelnen Merkmale einer beanspruchten Erfindung für sich bekannt sind und je einzeln oder in bestimmter Gruppierung im Stand der Technik nachgewiesen werden können. Es geht jedoch gerade um die Beurteilung, ob die - regelmässig aus dem Zusammenwirken bisher bekannter Elemente gewonnene - als Erfindung beanspruchte technische Anleitung der Fachperson nahegelegt war oder ob sie überraschend erscheint. Insofern kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die Abschirmung der Heizfläche (zwischen den tradierten Kochfeldern) einerseits und die zusätzliche Nutzung des Bereichs zwischen den Kochfeldern anderseits seien zwei voneinander unabhängige Aufgaben, welche je separat und ohne Zusammenwirken der technischen Merkmale zu sehen seien. Wie der Experte im Ergänzungsgutachten überzeugend darlegt, wird mit dem Streitpatent gerade die Aufgabe gelöst, die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke zu platzieren, ohne zwischen den Kochgeschirren elektrische Potentialdifferenzen hervorzurufen. Diese technische Aufgabe wird mit geerdeten Leitern gelöst, welche Lösung im massgebenden Stand der Technik nicht nahegelegt ist.
2.4 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Vorinstanz habe mit dem Gutachter die allgemeinen Kenntnisse der Fachperson unberücksichtigt gelassen. Dass die Abschirmung bei einem Induktionskochherd für die einzelnen, voneinander getrennten Kochfelder je durch Leiter erfolgte, bei denen nach allgemeinem Fachwissen geschlossene Schleifen zu vermeiden waren, bedeutet nicht, dass diese Technik nach allgemeinem Fachwissen auch geeignet sei für die Abschirmung zusammenhängender Kochflächen bzw. für Flächen, auf denen Kochtöpfe nahe beieinander beheizt werden. Der Gutachter hat im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar erklärt, dass das Dokument in Entgegenhaltung D9 von einer solchen Lösung wegweist, indem es Leiter mit geschlossenen Schleifen vorsieht. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie mit dem Gerichtsgutachter die beanspruchte Erfindung in der während des Verfahrens eingeschränkten Fassung als vom Stand der Technik nicht nahegelegt ansah und damit als gültig anerkannte.
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Art. 1 Abs. 2 PatG; Nichtnaheliegen bzw. erfinderische Tätigkeit. Grundsätze der Beurteilung des Erfinderischen (E. 2.1). "Aufgabe-Lösungs- Ansatz" als eine der möglichen Vorgehensweisen zur Beurteilung des Nichtnaheliegens (E. 2.2). Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination von Merkmalen; Beurteilung des Erfinderischen im konkreten Fall (E. 2.3 und 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,435
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138 III 111
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138 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.
A.a Die Y. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) war zunächst Lizenznehmerin von A. (Beklagter 1 im kantonalen Verfahren), der das CH-Patent Nr. 1 hielt. Sie ist Inhaberin dieses Patents, das ihr während des kantonalen Verfahrens übertragen worden ist. Das Patent betrifft eine induktive Heizvorrichtung in einem Kochgerät.
A.b Die X. GesmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin) mit Sitz in Österreich befasst sich mit dem Vertrieb von Induktions-Kochherden. Sie gelangte mit Eingabe vom 8. März 2005 an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Rechtsbegehren, es sei gegenüber den Beklagten festzustellen, dass das schweizerische Patent Nr. 1 nichtig sei.
A.c Im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht schränkte der Beklagte 1, damals Patentinhaber, in einem Eventualbegehren die Patentansprüche ein. Die Klägerin beantragte darauf in ihrer nachträglichen Eingabe vom 30. Januar 2006, die Nichtigkeit des Patents sei auch hinsichtlich der je acht neuen Patentansprüche gemäss den beiden neuen Eventualbegehren der Duplik festzustellen.
A.d Mit Entscheid vom 21. April 2008 wies das Handelsgericht die Klage auf Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 in der Fassung gemäss Eventualantrag ab. Da die Beklagten die Nichtigkeit in der Fassung gemäss ursprünglicher Patentschrift anerkannten, schrieb das Handelsgericht die Klage in diesem Punkt als erledigt ab. Die Klage gegen die Beschwerdegegnerin, die damals Lizenznehmerin war, wies das Gericht wegen fehlender Passivlegitimation ab.
A.e Mit Urteil vom 18. November 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid des Handelsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück mit der Vorgabe, dass die nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 6. Juli 2007 zuzulassen sei. Das Kassationsgericht hielt die Rüge der Verletzung von Art. 164 ZPO/SG für begründet und nahm an, dass der Prozess in Kenntnis der US-Patentschrift 2 einen anderen Verlauf genommen hätte. Das Handelsgericht nahm danach den Prozess wieder auf.
B. Mit Entscheid vom 10. Mai 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage mit Bezug auf die Frage der Rechtsbeständigkeit von CH 1 in der Fassung gemäss Patentschrift zufolge Anerkennung der Nichtigkeit als erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1), es wies die Klage gegen den Beklagten 1 ab (Dispositiv-Ziffer 2) und wies die Klage mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass CH 1 auch in den eingeschränkten Fassungen nichtig sei, ebenfalls ab (Dispositiv-Ziffer 3). Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Eventualantrags der Beklagten stelle eine patentfähige Erfindung dar, dessen Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 3 wie folgt wiedergegeben wird:
1. Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2), welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dass diese Heizelemente derart ausgeführt und angeordnet sind, dass auch der zwischen diesen benachbarten Heizelementen (6, 7) befindliche Bereich der Kochplatte (1) für Kochzwecke verwendbar ist, dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet, dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist, welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist und dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet.
2. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das Heizelement (6 bis 9) einen Flächeninduktor (10) mit im wesentlichen spiralförmigen Windungen umfasst, dass die jeweilige Windung (13 bis 19) eines solchen Induktors (10) praktisch geradlinig verlaufende und hintereinander geschaltete Abschnitte (21 bis 24) aufweist und dass der jeweilige geradlinig verlaufende Windungsabschnitt parallel zu einer der Seiten (101 bzw. 102) der Kochplatte (1) verläuft.
3. Kochgerät nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die geradlinig verlaufenden Abschnitte (21 bzw. 24) der aussen liegenden Windungen (19) der benachbarten Heizelemente parallel zueinander verlaufen und dass der Abstand A2 zwischen den äusseren geradlinig verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der benachbarten Wicklungen (6 bzw. 7 bzw. 8 bzw. 9) zweimal so gross ist wie der Abstand zwischen den benachbarten Windungen (z.B. 18 und 19) eines der Heizelemente.
4. Kochgerät nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Induktoren (10) der Heizelemente (6 bis 9) in Serie geschaltet und an eine Stromquelle (60) angeschlossen sind und dass der Wicklungssinn der Induktoren (10) derart ist, dass der Strom in den geradlinigen und parallel zueinander verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der äusseren Windungen (19) der benachbarten Heizelemente (6 bis 9) in gleicher Richtung fliesst.
5. Kochgerät nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Anschlussleiter (11) an die aussen am Rande liegende Windung (19) des Induktors (10) eines ersten Heizelementes (6) angeschlossen ist, dass ein zweiter Anschlussleiter (12) an die mittig liegende Windung (13) des Induktors (10) eines zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass der spiralförmige Induktor (10) des ersten Heizelementes (6) sich im Gegenuhrzeigersinn und der Induktor (10) des zweiten Heizelementes (7) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
6. Kochgerät nach Anspruch 5, welches zwei Heizelemente (6, 7) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Windung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Windung (19) des zweiten Heizelementes (9) verbunden ist.
7. Kochgerät nach Anspruch 5, welches vier in einem Viereck angeordnete Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Induktorwindung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Induktorwindung (19) des vierten Heizelementes (9) verbunden ist, dass die mittige Windung (13) dieses vierten Heizelementes (9) mit Hilfe eines weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Induktorwindung (19) des dritten Heizelementes (8) verbunden ist, dass die mittige Induktorwindung (13) dieses dritten Heizelementes (8) mit Hilfe eines noch weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Windung (19) des zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass die Spirale des Induktors (10) des dritten Heizelementes (8) sich im Gegenuhrzeigersinn öffnet und dass der Induktor (10) des vierten Heizelementes (9) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
8. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Stromquelle (60) vorgesehen ist, an welche die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass diese Stromquelle (60) einen Generator (61) von Stromimpulsen aufweist, welcher über Leiter (62, 63) an die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass dieser Generator (61) derart ist, dass sich sowohl die erzeugte Frequenz als auch die Leistung der Impulse steuern lässt, dass einem der Zuführleiter (63) ein Stromwandler (64) zugeordnet ist, welcher an erste Eingänge einer Phasenmessvorrichtung (65) angeschlossen ist, dass ein weiterer Eingang dieser Phasenmessvorrichtung (65) über eine Leitung (67) an den Stromgenerator (61) direkt angeschlossen ist, dass ein Einstellelement (66) zur Steuerung der Arbeitsweise der Phasenmessvorrichtung (65) an diese angeschlossen ist, dass der Ausgang der Phasenvorrichtung (65) über Leitungen (68, 69) an eine Ansteuerungsvorrichtung (70) für den Generator (61) angeschlossen ist, dass diese Vorrichtung (70) über weitere Leiter (71, 72) mit dem Generator (61) verbunden ist, dass eine weitere Leitung (73) vom Generator (61) zur Ansteuerungsvorrichtung (70) zurückführt, dass die Ansteuerungsvorrichtung (70) an die Phasenmessvorrichtung (65) über eine weitere Leitung (74) zurückgekoppelt ist und dass zur Einstellung der gewünschten Leistung die Ansteuerungsvorrichtung (70) mit einem zweiten Einstellelement (75) versehen ist.
9. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Leiter (32) auf der Trägerplatte (31) mäanderförmig verlegt ist."
Das Handelsgericht, das bereits im ersten Verfahren ein Gutachten eingeholt hatte, beauftragte den Experten B. mit Schreiben vom 27. August 2009, die von ihm erstattete Expertise unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zu ergänzen. Der Experte gelangte zum Schluss, dass das Patent der Beklagten in der eingeschränkten Fassung auch unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 gültig sei. Das Handelsgericht folgte dieser Auffassung.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Mai 2011 sei bezüglich der Dispositiv-Ziffer 3 sowie der Kosten aufzuheben (Ziffer 1), die Klage sei vollständig gutzuheissen und es sei gegenüber der Beklagten und Beschwerdegegnerin die Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 festzustellen (Ziffer 2), eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ein Obergutachten über die Frage des Naheliegens der beanspruchten Erfindung einzuholen, und zwar ausgehend von der Europäischen Patentanmeldung 3 (D2) als nächstliegendem Stand der Technik (Ziffer 2.1).
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt, indem sie mit dem Gutachter als nächstliegenden Stand der Technik die US-Patentschrift 2 statt wie im ursprünglichen Gutachten die EP Patentanmeldung 3 als Ausgangspunkt gewählt habe, indem sie eine blosse Aggregation von technischen Merkmalen als nicht naheliegend qualifiziert und indem sie allgemeines Fachwissen der hypothetischen Fachperson unberücksichtigt gelassen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 Abs. 2 PatG (SR 232.14) ist keine patentierbare Erfindung, was sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 7 Abs. 2 PatG) ergibt (vgl. entsprechend Art. 56 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 [EPÜ 2000; SR 0.232.142.2]). Den Stand der Technik bildet insofern alles, was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 Abs. 2 PatG, vgl. Art. 54 Abs. 2 EPÜ 2000). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der umstrittene Anspruch sei neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt mit dem Schluss, der selbständige Anspruch 1 des umstrittenen Patents habe sich für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben.
2.1 Zur Beurteilung des Erfinderischen ist nach der Rechtsprechung entscheidend, ob ein Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Denn der Bereich des Erfinderischen beginnt nach konstanter Praxis nicht bereits unmittelbar jenseits des vorbekannten Stands der Technik, sondern erst jenseits dessen, was ein durchschnittlich gut ausgebildeter Fachmann des einschlägigen Gebietes gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann (BGE 123 III 485 E. 2a S. 488; BGE 121 III 125 E. 5b S. 137; BGE 120 II 312 E. 4b S. 317).
Die erfinderische Tätigkeit ist von der Ausgangslage her zu beurteilen, wie sie im massgebenden Zeitpunkt objektiv gegeben war. Es sollen keine Lehren patentiert werden, die der Fachmann in Kenntnis des Standes der Technik und gestützt auf seine durchschnittlichen Fähigkeiten folgerichtig aus dem Stand der Technik entwickeln kann; es bedarf vielmehr einer qualitativen Weiterentwicklung, einer intuitiv-assoziativen Tätigkeit (vgl. CHRISTOPH BERTSCHINGER, Patentfähige Erfindung, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, Rz. 4.113). Der Stand der Technik im massgebenden Zeitpunkt ist in seiner Gesamtheit, gewissermassen als "Mosaik", zu betrachten (JÜRGEN KROHER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Singer/Stauder [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 16 zu Art. 56 EPÜ; RAINER MOUFANG, in: Patentgesetz mit EPÜ, Rainer Schulte [Hrsg.], 8. Aufl. 2008, N. 19 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.118). Alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren, alle Entgegenhaltungen sind miteinander als der technische Erfahrungsschatz anzusehen, der dem mit normaler Kombinationsgabe ausgestatteten Fachmann bzw. Fachteam für die Lösung der Aufgabe zur freien Auswertung zur Verfügung gestanden hat. Die Kombination von Einzelelementen aus dem Stand der Technik findet aber dort ihre Grenze, wo sie zu einer künstlichen ex-post-Betrachtung in Kenntnis der neuen Lösung führen würde (vgl. BGE 120 II 312 E. 4b S. 318; Urteile 4C.52/2005 vom 18. Mai 2005 E. 2.1, in: sic! 11/2005 S. 826; 4C.10/2003 vom 18. März 2003 E. 3, in: sic! 7-8/2003 S. 604).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes wird gemäss dem sogenannten "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" zunächst der "nächstliegende Stand der Technik" ermittelt, um das technische Problem festzustellen, das durch die Erfindung gelöst wird, wobei von den Angaben in der Anmeldung ausgegangen wird, sofern der Anmeldung nicht ein unzutreffender Stand der Technik zugrunde gelegt wird. Dieses Vorgehen bildet jedoch nur den Ausgangspunkt zur Beurteilung, ob dem Fachmann die Erfindung aus der Gesamtschau des Standes der Technik nahegelegen hat (vgl. dazu BERNHARD JESTAEDT, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 16 f. zu Art. 56 EPÜ; ASENDORF/SCHMIDT, in: Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl. 2006, N. 13 zu § 4 DPatG; MOUFANG, a.a.O., N. 28 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; KROHER, a.a.O., N. 38 zu Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126). Der "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" wurde in der Praxis als ein Werkzeug ermittelt, um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu objektivieren und eine rückschauende Betrachtungsweise soweit möglich zu vermeiden (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 132; KROHER, a.a.O., N. 40 zu Art. 56 EPÜ; MOUFANG, a.a.O., N. 26 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ). Dieses Vorgehen ist nicht das einzig mögliche. In der Praxis der deutschen Gerichte wird etwa gefragt, welche Schritte der Fachmann vollziehen muss, um zu der Lösung des Streitpatents zu gelangen, ob er Anlass hatte, Überlegungen in diese Richtung anzustellen, und was im Einzelnen dafür oder dagegen spricht, dass der Fachmann aufgrund solcher Überlegungen zur Lösung des Streitpatents gelangt. Dabei wird darauf abgestellt, was die beanspruchte Lösung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet (vgl. ASENDORF/SCHMIDT, a.a.O., N. 10/12 zu § 4 DPatG; JESTAEDT, a.a.O., N. 18 zu Art. 56 EPÜ).
Wenn die Beschwerdeführerin rügt, der Gutachter sei von einer falschen Veröffentlichung als nächstliegendem Stand der Technik ausgegangen und habe statt der EP-Patentanmeldung 3 (D2 nach Gutachten) die US-Patentschrift 2 (D9 nach Ergänzungsgutachten) gewählt, so verkennt sie zunächst die Bedeutung des "Aufgabe-Lösungs-Ansatzes". Es handelt sich dabei entgegen ihrer Ansicht nicht um die ausschliesslich vorgeschriebene Methode, sondern um eine der möglichen Arten des Vorgehens, um auf nachvollziehbare Weise die Schritte zu ermitteln, welche die Fachperson aufgrund des massgebenden Standes der Technik machen musste, um zur technischen Lösung zu gelangen, welche im Patent beansprucht wird. In jedem Fall ist der (qualitative) Abstand der beanspruchten Lösung vom entgegengehaltenen Stand der Technik insgesamt massgebend zur Beurteilung, ob diese der Fachperson nahegelegen hatte oder nicht. Da auch ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik die übrigen Entgegenhaltungen darauf zu prüfen sind, ob sie für die massgebende Fachperson Anregungen zu vermitteln vermögen, die ihr die beanspruchte Lösung nahelegen, sollte bei korrektem Vorgehen nicht wesentlich sein, welches von regelmässig mehreren naheliegenden Elementen im Stande der Technik zum Ausgangspunkt der allein entscheidenden Frage genommen wird, ob die Fachperson schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu eines schöpferischen Aufwandes bedarf. Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, die objektiv vom Streitpatent gelöste Aufgabe sei von der Vorinstanz gestützt auf die Expertise falsch definiert worden. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Tragweite von Art. 1 Abs. 2 PatG verkannt, indem sie gestützt auf die Ergänzung der Expertise einen falschen "nächstliegenden Stand der Technik" zum Ausgangspunkt der Beurteilung des Naheliegens der beanspruchten Lösung gewählt habe, ist unbegründet.
2.3 Als naheliegend gilt die blosse Aneinanderreihung oder Kombination bekannter Vorrichtungen oder Verfahren, die jeweils auf übliche Art und Weise funktionieren, ohne funktionelle Wechselwirkung; demgegenüber gilt als nicht naheliegend eine Kombination von Merkmalen, die sich gegenseitig wirkungsmässig derart unterstützen, dass ein neuer technischer Erfolg erzielt wird (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.136 S. 148; vgl. KROHER, a.a.O., N. 59 zu Art. 56 EPÜ). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Expertise und gestützt darauf die Vorinstanz hätten den Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination nicht beachtet. Sie bringt insofern vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherds mit einem geerdeten Leiter gehöre nun nach der US-Patentschrift schon zum Stand der Technik, weshalb eine Induktionskochplatte mit einer geerdeten Abschirmvorrichtung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung nicht mehr als Erfindung betrachtet werden könne. Dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies zum allgemeinen Fachwissen der massgeblichen Fachperson gehöre.
2.3.1 Nach dem Gutachten - das insoweit von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird - besitzt die hypothetische Fachperson, ausgebildet als Ingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik (Fachhochschule oder Hochschule), grundlegende Kenntnisse über elektromagnetische Felder und gute Kenntnisse in der Konzeption und Entwicklung von elektronischen Schaltungen. Sie hat Berufserfahrung in der Ausgestaltung, Anordnung und Ansteuerung von induktiven Heizvorrichtungen und in der zugehörigen Messtechnik elektromagnetischer Felder. Den selbständigen Patentanspruch 1 des eingeschränkten Patents in der hier umstrittenen Fassung gliedert der Gutachter sodann in die (mit einer Ziffer 2 versehenen) Merkmale A bis I wie folgt:
"A Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2)
B welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass
C die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist,
D welche derart ausgeführt sind, dass nicht nur die Randbereiche (55) der Kochplatte (1), sondern auch die Bereiche zwischen den Heizelementen (7, 8) für Kochzwecke ausgenützt werden können,
E dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet,
F dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist,
G welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist,
H dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet ..."
(unberücksichtigt lässt der Experte sodann das Merkmal I, wonach der Leiter [32] auf der Trägerplatte mäanderförmig verlegt sein kann).
Im Gutachten vom 19. Dezember 2006 gelangt der Gerichtsexperte zum Schluss, die entgegengehaltenen Dokumente D1 und D4 zeigten gerade das Gegenteil der beanspruchten Abschirmung mit einem Leiter und beschränkten sich auf eine rein elektrische und thermische Isolation. Die Dokumente D2, D3 und D5 bis D7 sodann zeigten keine Zwischenlage zwischen den Heizelementen und der Kochplatte. Aufgabe der beanspruchten Abschirmung mit geerdetem Leiter zwischen Heizelement und Kochplatte solle sein, elektrische Entladungen zwischen auf der Kochplatte nahe aneinander aufgestellten Kochtöpfen zu verhindern. Diese Aufgabe sei in keinem Dokument des Standes der Technik erwähnt und es schlage auch keines der Dokumente einen geerdeten, auf oder in einer Trägerplatte verlegten Leiter vor. In der am 20. Januar 2010 erstellten Ergänzung zur Expertise erläutert der Gutachter sodann, dass das Dokument D9 (US-Patentschrift 2) ein Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung zeigt. Er legt dar, dass die Merkmale A bis E sowie G des Streitpatents beim entgegengehaltenen Dokument D9 vorhanden sind. Nach den Merkmalen D und H, welche in der Entgegenhaltung D9 fehlen, formuliert der Experte die objektiv durch das Streitpatent gelöste Aufgabe so, dass ein induktives Kochgerät mit einer Abschirmung geschaffen werden soll, bei dem die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke platzierbar sind, wobei elektrische Potentialdifferenzen zwischen den Kochgeschirren möglichst vermieden werden sollen. Diese Aufgabe löst das Streitpatent nach den Feststellungen des Gutachters mit der speziellen Ausgestaltung und Anordnung der Heizelemente in Kombination mit der Abschirmvorrichtung, die einen geerdeten Leiter - im Unterschied zu D9 ohne Bildung einer Schleife - umfasst. Der Gutachter verneint, dass die Fachperson durch den Stand der Technik veranlasst werden könnte, das Kochgerät D9 so zu ändern, dass sie zu den Merkmalen D und H des Streitpatents gelangt. Die Fachperson kann danach zwar aus der Entgegenhaltung D2 entnehmen, dass die Heizelemente bzw. die Induktionsspulen so ausgestaltet und angeordnet werden können, dass eine metallene Kochfläche gleichmässig erhitzt werden kann, und sie würde daher eine solche Ausführung und Anordnung der Heizmittel auch für ein Kochgerät nach D9 verwenden. Die Fachperson findet aber nach dem Ergänzungsgutachten im Stand der Technik keine Anregung dafür, die Abschirmung dabei mit einem geerdeten Leiter auszuführen, der keine geschlossene Schleife bildet. D9 weist danach von der Lösung mit dem geerdeten Leiter weg, indem er die flächige Beschichtung mit einem Material empfiehlt, das einen bestimmten elektrischen Widerstand nicht unterschreiten sollte. Bei der Variante mit geerdetem Leiter aus Kupfer setzt D9 anderseits gerade einen Leiter mit einer geschlossenen Schleife ein. Aus den weiteren Dokumenten D1 und D3 bis D8 kann die Fachperson nach den Ausführungen des Gerichtsexperten ebenfalls keine Anregung entnehmen, das Kochgerät von D9 wie im Streitpatent beansprucht zu ändern.
2.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, die gestützt auf das Gerichtsgutachten die erfinderische Tätigkeit bejahte. Sie bringt vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherdes mit einem geerdeten Leiter (Merkmale E-G des Streitpatents) gehörten nach Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zum Stand der Technik. Sie vertritt die Ansicht, dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies das "unvermeidliche und aktenmässig erstellte Resultat" des allgemeinen Fachwissens bilde. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die von ihr so genannte Merkmalsgruppe 1 - d.h. die Merkmale A bis D, die sich nach dem Gerichtsgutachten auch in der Entgegenhaltung D9 finden - einerseits und die Abschirmung nach den Merkmalen E bis H des Streitpatents anderseits wirkten entgegen der Ansicht des Gutachters nicht zusammen. Sie hält dafür, wenn Induktionskochfelder mit den Merkmalen A-D bekannt waren und wenn bei Induktionskochfeldern geerdete Abschirmungen mit den Merkmalen E-H bekannt waren, so sei offensichtlich nichts entgegengestanden, auch bei einem Induktionskochfeld mit den Merkmalen A-D eine solche geerdete Abschirmung einzusetzen.
2.3.3 Die Beschwerdeführerin verfällt mit ihrer dem Gerichtsgutachten widersprechenden Ansicht in eine (verpönte) nachträgliche Betrachtung. Sie verkennt, dass in der Regel die einzelnen Merkmale einer beanspruchten Erfindung für sich bekannt sind und je einzeln oder in bestimmter Gruppierung im Stand der Technik nachgewiesen werden können. Es geht jedoch gerade um die Beurteilung, ob die - regelmässig aus dem Zusammenwirken bisher bekannter Elemente gewonnene - als Erfindung beanspruchte technische Anleitung der Fachperson nahegelegt war oder ob sie überraschend erscheint. Insofern kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die Abschirmung der Heizfläche (zwischen den tradierten Kochfeldern) einerseits und die zusätzliche Nutzung des Bereichs zwischen den Kochfeldern anderseits seien zwei voneinander unabhängige Aufgaben, welche je separat und ohne Zusammenwirken der technischen Merkmale zu sehen seien. Wie der Experte im Ergänzungsgutachten überzeugend darlegt, wird mit dem Streitpatent gerade die Aufgabe gelöst, die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke zu platzieren, ohne zwischen den Kochgeschirren elektrische Potentialdifferenzen hervorzurufen. Diese technische Aufgabe wird mit geerdeten Leitern gelöst, welche Lösung im massgebenden Stand der Technik nicht nahegelegt ist.
2.4 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Vorinstanz habe mit dem Gutachter die allgemeinen Kenntnisse der Fachperson unberücksichtigt gelassen. Dass die Abschirmung bei einem Induktionskochherd für die einzelnen, voneinander getrennten Kochfelder je durch Leiter erfolgte, bei denen nach allgemeinem Fachwissen geschlossene Schleifen zu vermeiden waren, bedeutet nicht, dass diese Technik nach allgemeinem Fachwissen auch geeignet sei für die Abschirmung zusammenhängender Kochflächen bzw. für Flächen, auf denen Kochtöpfe nahe beieinander beheizt werden. Der Gutachter hat im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar erklärt, dass das Dokument in Entgegenhaltung D9 von einer solchen Lösung wegweist, indem es Leiter mit geschlossenen Schleifen vorsieht. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie mit dem Gerichtsgutachter die beanspruchte Erfindung in der während des Verfahrens eingeschränkten Fassung als vom Stand der Technik nicht nahegelegt ansah und damit als gültig anerkannte.
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de
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Art. 1 al. 2 LBI; non-évidence ou activité inventive. Critères d'appréciation de l'activité inventive (consid. 2.1). L'approche "problème-solution" est une des méthodes envisageables pour apprécier la non- évidence (consid. 2.2). Distinction entre agrégation (activité non inventive) et combinaison (activité inventive) de caractéristiques; appréciation de l'activité inventive dans le cas d'espèce (consid. 2.3 et 2.4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,436
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138 III 111
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138 III 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.
A.a Die Y. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) war zunächst Lizenznehmerin von A. (Beklagter 1 im kantonalen Verfahren), der das CH-Patent Nr. 1 hielt. Sie ist Inhaberin dieses Patents, das ihr während des kantonalen Verfahrens übertragen worden ist. Das Patent betrifft eine induktive Heizvorrichtung in einem Kochgerät.
A.b Die X. GesmbH (Klägerin und Beschwerdeführerin) mit Sitz in Österreich befasst sich mit dem Vertrieb von Induktions-Kochherden. Sie gelangte mit Eingabe vom 8. März 2005 an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Rechtsbegehren, es sei gegenüber den Beklagten festzustellen, dass das schweizerische Patent Nr. 1 nichtig sei.
A.c Im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht schränkte der Beklagte 1, damals Patentinhaber, in einem Eventualbegehren die Patentansprüche ein. Die Klägerin beantragte darauf in ihrer nachträglichen Eingabe vom 30. Januar 2006, die Nichtigkeit des Patents sei auch hinsichtlich der je acht neuen Patentansprüche gemäss den beiden neuen Eventualbegehren der Duplik festzustellen.
A.d Mit Entscheid vom 21. April 2008 wies das Handelsgericht die Klage auf Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 in der Fassung gemäss Eventualantrag ab. Da die Beklagten die Nichtigkeit in der Fassung gemäss ursprünglicher Patentschrift anerkannten, schrieb das Handelsgericht die Klage in diesem Punkt als erledigt ab. Die Klage gegen die Beschwerdegegnerin, die damals Lizenznehmerin war, wies das Gericht wegen fehlender Passivlegitimation ab.
A.e Mit Urteil vom 18. November 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen den Entscheid des Handelsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurück mit der Vorgabe, dass die nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 6. Juli 2007 zuzulassen sei. Das Kassationsgericht hielt die Rüge der Verletzung von Art. 164 ZPO/SG für begründet und nahm an, dass der Prozess in Kenntnis der US-Patentschrift 2 einen anderen Verlauf genommen hätte. Das Handelsgericht nahm danach den Prozess wieder auf.
B. Mit Entscheid vom 10. Mai 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Klage mit Bezug auf die Frage der Rechtsbeständigkeit von CH 1 in der Fassung gemäss Patentschrift zufolge Anerkennung der Nichtigkeit als erledigt ab (Dispositiv-Ziffer 1), es wies die Klage gegen den Beklagten 1 ab (Dispositiv-Ziffer 2) und wies die Klage mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass CH 1 auch in den eingeschränkten Fassungen nichtig sei, ebenfalls ab (Dispositiv-Ziffer 3). Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Eventualantrags der Beklagten stelle eine patentfähige Erfindung dar, dessen Wortlaut in Dispositiv-Ziffer 3 wie folgt wiedergegeben wird:
1. Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2), welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dass diese Heizelemente derart ausgeführt und angeordnet sind, dass auch der zwischen diesen benachbarten Heizelementen (6, 7) befindliche Bereich der Kochplatte (1) für Kochzwecke verwendbar ist, dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet, dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist, welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist und dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet.
2. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass das Heizelement (6 bis 9) einen Flächeninduktor (10) mit im wesentlichen spiralförmigen Windungen umfasst, dass die jeweilige Windung (13 bis 19) eines solchen Induktors (10) praktisch geradlinig verlaufende und hintereinander geschaltete Abschnitte (21 bis 24) aufweist und dass der jeweilige geradlinig verlaufende Windungsabschnitt parallel zu einer der Seiten (101 bzw. 102) der Kochplatte (1) verläuft.
3. Kochgerät nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, dass die geradlinig verlaufenden Abschnitte (21 bzw. 24) der aussen liegenden Windungen (19) der benachbarten Heizelemente parallel zueinander verlaufen und dass der Abstand A2 zwischen den äusseren geradlinig verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der benachbarten Wicklungen (6 bzw. 7 bzw. 8 bzw. 9) zweimal so gross ist wie der Abstand zwischen den benachbarten Windungen (z.B. 18 und 19) eines der Heizelemente.
4. Kochgerät nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Induktoren (10) der Heizelemente (6 bis 9) in Serie geschaltet und an eine Stromquelle (60) angeschlossen sind und dass der Wicklungssinn der Induktoren (10) derart ist, dass der Strom in den geradlinigen und parallel zueinander verlaufenden Abschnitten (21 bzw. 24) der äusseren Windungen (19) der benachbarten Heizelemente (6 bis 9) in gleicher Richtung fliesst.
5. Kochgerät nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Anschlussleiter (11) an die aussen am Rande liegende Windung (19) des Induktors (10) eines ersten Heizelementes (6) angeschlossen ist, dass ein zweiter Anschlussleiter (12) an die mittig liegende Windung (13) des Induktors (10) eines zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass der spiralförmige Induktor (10) des ersten Heizelementes (6) sich im Gegenuhrzeigersinn und der Induktor (10) des zweiten Heizelementes (7) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
6. Kochgerät nach Anspruch 5, welches zwei Heizelemente (6, 7) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Windung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Windung (19) des zweiten Heizelementes (9) verbunden ist.
7. Kochgerät nach Anspruch 5, welches vier in einem Viereck angeordnete Heizelemente (6 bis 9) aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass die mittige Induktorwindung (13) des ersten Heizelementes (6) mit Hilfe eines ersten Verbindungsleiters (20) mit der äusseren Induktorwindung (19) des vierten Heizelementes (9) verbunden ist, dass die mittige Windung (13) dieses vierten Heizelementes (9) mit Hilfe eines weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Induktorwindung (19) des dritten Heizelementes (8) verbunden ist, dass die mittige Induktorwindung (13) dieses dritten Heizelementes (8) mit Hilfe eines noch weiteren Verbindungsleiters (20) an die äussere Windung (19) des zweiten Heizelementes (7) angeschlossen ist, dass die Spirale des Induktors (10) des dritten Heizelementes (8) sich im Gegenuhrzeigersinn öffnet und dass der Induktor (10) des vierten Heizelementes (9) sich im Uhrzeigersinn öffnet.
8. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass eine Stromquelle (60) vorgesehen ist, an welche die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass diese Stromquelle (60) einen Generator (61) von Stromimpulsen aufweist, welcher über Leiter (62, 63) an die Heizvorrichtung (2) angeschlossen ist, dass dieser Generator (61) derart ist, dass sich sowohl die erzeugte Frequenz als auch die Leistung der Impulse steuern lässt, dass einem der Zuführleiter (63) ein Stromwandler (64) zugeordnet ist, welcher an erste Eingänge einer Phasenmessvorrichtung (65) angeschlossen ist, dass ein weiterer Eingang dieser Phasenmessvorrichtung (65) über eine Leitung (67) an den Stromgenerator (61) direkt angeschlossen ist, dass ein Einstellelement (66) zur Steuerung der Arbeitsweise der Phasenmessvorrichtung (65) an diese angeschlossen ist, dass der Ausgang der Phasenvorrichtung (65) über Leitungen (68, 69) an eine Ansteuerungsvorrichtung (70) für den Generator (61) angeschlossen ist, dass diese Vorrichtung (70) über weitere Leiter (71, 72) mit dem Generator (61) verbunden ist, dass eine weitere Leitung (73) vom Generator (61) zur Ansteuerungsvorrichtung (70) zurückführt, dass die Ansteuerungsvorrichtung (70) an die Phasenmessvorrichtung (65) über eine weitere Leitung (74) zurückgekoppelt ist und dass zur Einstellung der gewünschten Leistung die Ansteuerungsvorrichtung (70) mit einem zweiten Einstellelement (75) versehen ist.
9. Kochgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass der Leiter (32) auf der Trägerplatte (31) mäanderförmig verlegt ist."
Das Handelsgericht, das bereits im ersten Verfahren ein Gutachten eingeholt hatte, beauftragte den Experten B. mit Schreiben vom 27. August 2009, die von ihm erstattete Expertise unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zu ergänzen. Der Experte gelangte zum Schluss, dass das Patent der Beklagten in der eingeschränkten Fassung auch unter Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 gültig sei. Das Handelsgericht folgte dieser Auffassung.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. Mai 2011 sei bezüglich der Dispositiv-Ziffer 3 sowie der Kosten aufzuheben (Ziffer 1), die Klage sei vollständig gutzuheissen und es sei gegenüber der Beklagten und Beschwerdegegnerin die Nichtigkeit des schweizerischen Patents 1 festzustellen (Ziffer 2), eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen, ein Obergutachten über die Frage des Naheliegens der beanspruchten Erfindung einzuholen, und zwar ausgehend von der Europäischen Patentanmeldung 3 (D2) als nächstliegendem Stand der Technik (Ziffer 2.1).
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt, indem sie mit dem Gutachter als nächstliegenden Stand der Technik die US-Patentschrift 2 statt wie im ursprünglichen Gutachten die EP Patentanmeldung 3 als Ausgangspunkt gewählt habe, indem sie eine blosse Aggregation von technischen Merkmalen als nicht naheliegend qualifiziert und indem sie allgemeines Fachwissen der hypothetischen Fachperson unberücksichtigt gelassen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 1 Abs. 2 PatG (SR 232.14) ist keine patentierbare Erfindung, was sich in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik (Art. 7 Abs. 2 PatG) ergibt (vgl. entsprechend Art. 56 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 [EPÜ 2000; SR 0.232.142.2]). Den Stand der Technik bildet insofern alles, was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 Abs. 2 PatG, vgl. Art. 54 Abs. 2 EPÜ 2000). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, der umstrittene Anspruch sei neuheitsschädlich vorweggenommen worden. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt mit dem Schluss, der selbständige Anspruch 1 des umstrittenen Patents habe sich für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben.
2.1 Zur Beurteilung des Erfinderischen ist nach der Rechtsprechung entscheidend, ob ein Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Denn der Bereich des Erfinderischen beginnt nach konstanter Praxis nicht bereits unmittelbar jenseits des vorbekannten Stands der Technik, sondern erst jenseits dessen, was ein durchschnittlich gut ausgebildeter Fachmann des einschlägigen Gebietes gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann (BGE 123 III 485 E. 2a S. 488; BGE 121 III 125 E. 5b S. 137; BGE 120 II 312 E. 4b S. 317).
Die erfinderische Tätigkeit ist von der Ausgangslage her zu beurteilen, wie sie im massgebenden Zeitpunkt objektiv gegeben war. Es sollen keine Lehren patentiert werden, die der Fachmann in Kenntnis des Standes der Technik und gestützt auf seine durchschnittlichen Fähigkeiten folgerichtig aus dem Stand der Technik entwickeln kann; es bedarf vielmehr einer qualitativen Weiterentwicklung, einer intuitiv-assoziativen Tätigkeit (vgl. CHRISTOPH BERTSCHINGER, Patentfähige Erfindung, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, Rz. 4.113). Der Stand der Technik im massgebenden Zeitpunkt ist in seiner Gesamtheit, gewissermassen als "Mosaik", zu betrachten (JÜRGEN KROHER, in: Europäisches Patentübereinkommen, Singer/Stauder [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 16 zu Art. 56 EPÜ; RAINER MOUFANG, in: Patentgesetz mit EPÜ, Rainer Schulte [Hrsg.], 8. Aufl. 2008, N. 19 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.118). Alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren, alle Entgegenhaltungen sind miteinander als der technische Erfahrungsschatz anzusehen, der dem mit normaler Kombinationsgabe ausgestatteten Fachmann bzw. Fachteam für die Lösung der Aufgabe zur freien Auswertung zur Verfügung gestanden hat. Die Kombination von Einzelelementen aus dem Stand der Technik findet aber dort ihre Grenze, wo sie zu einer künstlichen ex-post-Betrachtung in Kenntnis der neuen Lösung führen würde (vgl. BGE 120 II 312 E. 4b S. 318; Urteile 4C.52/2005 vom 18. Mai 2005 E. 2.1, in: sic! 11/2005 S. 826; 4C.10/2003 vom 18. März 2003 E. 3, in: sic! 7-8/2003 S. 604).
2.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Patentamtes wird gemäss dem sogenannten "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" zunächst der "nächstliegende Stand der Technik" ermittelt, um das technische Problem festzustellen, das durch die Erfindung gelöst wird, wobei von den Angaben in der Anmeldung ausgegangen wird, sofern der Anmeldung nicht ein unzutreffender Stand der Technik zugrunde gelegt wird. Dieses Vorgehen bildet jedoch nur den Ausgangspunkt zur Beurteilung, ob dem Fachmann die Erfindung aus der Gesamtschau des Standes der Technik nahegelegen hat (vgl. dazu BERNHARD JESTAEDT, in: Benkard, Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 16 f. zu Art. 56 EPÜ; ASENDORF/SCHMIDT, in: Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl. 2006, N. 13 zu § 4 DPatG; MOUFANG, a.a.O., N. 28 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ; KROHER, a.a.O., N. 38 zu Art. 56 EPÜ; BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126). Der "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" wurde in der Praxis als ein Werkzeug ermittelt, um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit zu objektivieren und eine rückschauende Betrachtungsweise soweit möglich zu vermeiden (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.126; PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 132; KROHER, a.a.O., N. 40 zu Art. 56 EPÜ; MOUFANG, a.a.O., N. 26 zu § 4 DPatG/Art. 56 EPÜ). Dieses Vorgehen ist nicht das einzig mögliche. In der Praxis der deutschen Gerichte wird etwa gefragt, welche Schritte der Fachmann vollziehen muss, um zu der Lösung des Streitpatents zu gelangen, ob er Anlass hatte, Überlegungen in diese Richtung anzustellen, und was im Einzelnen dafür oder dagegen spricht, dass der Fachmann aufgrund solcher Überlegungen zur Lösung des Streitpatents gelangt. Dabei wird darauf abgestellt, was die beanspruchte Lösung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet (vgl. ASENDORF/SCHMIDT, a.a.O., N. 10/12 zu § 4 DPatG; JESTAEDT, a.a.O., N. 18 zu Art. 56 EPÜ).
Wenn die Beschwerdeführerin rügt, der Gutachter sei von einer falschen Veröffentlichung als nächstliegendem Stand der Technik ausgegangen und habe statt der EP-Patentanmeldung 3 (D2 nach Gutachten) die US-Patentschrift 2 (D9 nach Ergänzungsgutachten) gewählt, so verkennt sie zunächst die Bedeutung des "Aufgabe-Lösungs-Ansatzes". Es handelt sich dabei entgegen ihrer Ansicht nicht um die ausschliesslich vorgeschriebene Methode, sondern um eine der möglichen Arten des Vorgehens, um auf nachvollziehbare Weise die Schritte zu ermitteln, welche die Fachperson aufgrund des massgebenden Standes der Technik machen musste, um zur technischen Lösung zu gelangen, welche im Patent beansprucht wird. In jedem Fall ist der (qualitative) Abstand der beanspruchten Lösung vom entgegengehaltenen Stand der Technik insgesamt massgebend zur Beurteilung, ob diese der Fachperson nahegelegen hatte oder nicht. Da auch ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik die übrigen Entgegenhaltungen darauf zu prüfen sind, ob sie für die massgebende Fachperson Anregungen zu vermitteln vermögen, die ihr die beanspruchte Lösung nahelegen, sollte bei korrektem Vorgehen nicht wesentlich sein, welches von regelmässig mehreren naheliegenden Elementen im Stande der Technik zum Ausgangspunkt der allein entscheidenden Frage genommen wird, ob die Fachperson schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann oder ob es dazu eines schöpferischen Aufwandes bedarf. Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, die objektiv vom Streitpatent gelöste Aufgabe sei von der Vorinstanz gestützt auf die Expertise falsch definiert worden. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Tragweite von Art. 1 Abs. 2 PatG verkannt, indem sie gestützt auf die Ergänzung der Expertise einen falschen "nächstliegenden Stand der Technik" zum Ausgangspunkt der Beurteilung des Naheliegens der beanspruchten Lösung gewählt habe, ist unbegründet.
2.3 Als naheliegend gilt die blosse Aneinanderreihung oder Kombination bekannter Vorrichtungen oder Verfahren, die jeweils auf übliche Art und Weise funktionieren, ohne funktionelle Wechselwirkung; demgegenüber gilt als nicht naheliegend eine Kombination von Merkmalen, die sich gegenseitig wirkungsmässig derart unterstützen, dass ein neuer technischer Erfolg erzielt wird (BERTSCHINGER, a.a.O., Rz. 4.136 S. 148; vgl. KROHER, a.a.O., N. 59 zu Art. 56 EPÜ). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Expertise und gestützt darauf die Vorinstanz hätten den Unterschied zwischen (nicht erfinderischer) Aggregation und (erfinderischer) Kombination nicht beachtet. Sie bringt insofern vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherds mit einem geerdeten Leiter gehöre nun nach der US-Patentschrift schon zum Stand der Technik, weshalb eine Induktionskochplatte mit einer geerdeten Abschirmvorrichtung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung nicht mehr als Erfindung betrachtet werden könne. Dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies zum allgemeinen Fachwissen der massgeblichen Fachperson gehöre.
2.3.1 Nach dem Gutachten - das insoweit von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird - besitzt die hypothetische Fachperson, ausgebildet als Ingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik (Fachhochschule oder Hochschule), grundlegende Kenntnisse über elektromagnetische Felder und gute Kenntnisse in der Konzeption und Entwicklung von elektronischen Schaltungen. Sie hat Berufserfahrung in der Ausgestaltung, Anordnung und Ansteuerung von induktiven Heizvorrichtungen und in der zugehörigen Messtechnik elektromagnetischer Felder. Den selbständigen Patentanspruch 1 des eingeschränkten Patents in der hier umstrittenen Fassung gliedert der Gutachter sodann in die (mit einer Ziffer 2 versehenen) Merkmale A bis I wie folgt:
"A Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung (2)
B welche sich unter einer viereckigen Kochplatte (1) befindet, dadurch gekennzeichnet, dass
C die Heizvorrichtung (2) zumindest zwei Heizelemente (6 bis 9) aufweist,
D welche derart ausgeführt sind, dass nicht nur die Randbereiche (55) der Kochplatte (1), sondern auch die Bereiche zwischen den Heizelementen (7, 8) für Kochzwecke ausgenützt werden können,
E dass eine Abschirmvorrichtung (3) sich zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung (2) befindet,
F dass diese Abschirmvorrichtung (3) einen geerdeten Leiter (32) aufweist,
G welcher in bzw. auf einer Trägerplatte (31) derart verlegt ist, dass möglichst die ganze Fläche der Trägerplatte (31) durch den Leiter bedeckt ist,
H dass dieser Leiter keine geschlossene Schleife bildet ..."
(unberücksichtigt lässt der Experte sodann das Merkmal I, wonach der Leiter [32] auf der Trägerplatte mäanderförmig verlegt sein kann).
Im Gutachten vom 19. Dezember 2006 gelangt der Gerichtsexperte zum Schluss, die entgegengehaltenen Dokumente D1 und D4 zeigten gerade das Gegenteil der beanspruchten Abschirmung mit einem Leiter und beschränkten sich auf eine rein elektrische und thermische Isolation. Die Dokumente D2, D3 und D5 bis D7 sodann zeigten keine Zwischenlage zwischen den Heizelementen und der Kochplatte. Aufgabe der beanspruchten Abschirmung mit geerdetem Leiter zwischen Heizelement und Kochplatte solle sein, elektrische Entladungen zwischen auf der Kochplatte nahe aneinander aufgestellten Kochtöpfen zu verhindern. Diese Aufgabe sei in keinem Dokument des Standes der Technik erwähnt und es schlage auch keines der Dokumente einen geerdeten, auf oder in einer Trägerplatte verlegten Leiter vor. In der am 20. Januar 2010 erstellten Ergänzung zur Expertise erläutert der Gutachter sodann, dass das Dokument D9 (US-Patentschrift 2) ein Kochgerät mit einer induktiven Heizvorrichtung zeigt. Er legt dar, dass die Merkmale A bis E sowie G des Streitpatents beim entgegengehaltenen Dokument D9 vorhanden sind. Nach den Merkmalen D und H, welche in der Entgegenhaltung D9 fehlen, formuliert der Experte die objektiv durch das Streitpatent gelöste Aufgabe so, dass ein induktives Kochgerät mit einer Abschirmung geschaffen werden soll, bei dem die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke platzierbar sind, wobei elektrische Potentialdifferenzen zwischen den Kochgeschirren möglichst vermieden werden sollen. Diese Aufgabe löst das Streitpatent nach den Feststellungen des Gutachters mit der speziellen Ausgestaltung und Anordnung der Heizelemente in Kombination mit der Abschirmvorrichtung, die einen geerdeten Leiter - im Unterschied zu D9 ohne Bildung einer Schleife - umfasst. Der Gutachter verneint, dass die Fachperson durch den Stand der Technik veranlasst werden könnte, das Kochgerät D9 so zu ändern, dass sie zu den Merkmalen D und H des Streitpatents gelangt. Die Fachperson kann danach zwar aus der Entgegenhaltung D2 entnehmen, dass die Heizelemente bzw. die Induktionsspulen so ausgestaltet und angeordnet werden können, dass eine metallene Kochfläche gleichmässig erhitzt werden kann, und sie würde daher eine solche Ausführung und Anordnung der Heizmittel auch für ein Kochgerät nach D9 verwenden. Die Fachperson findet aber nach dem Ergänzungsgutachten im Stand der Technik keine Anregung dafür, die Abschirmung dabei mit einem geerdeten Leiter auszuführen, der keine geschlossene Schleife bildet. D9 weist danach von der Lösung mit dem geerdeten Leiter weg, indem er die flächige Beschichtung mit einem Material empfiehlt, das einen bestimmten elektrischen Widerstand nicht unterschreiten sollte. Bei der Variante mit geerdetem Leiter aus Kupfer setzt D9 anderseits gerade einen Leiter mit einer geschlossenen Schleife ein. Aus den weiteren Dokumenten D1 und D3 bis D8 kann die Fachperson nach den Ausführungen des Gerichtsexperten ebenfalls keine Anregung entnehmen, das Kochgerät von D9 wie im Streitpatent beansprucht zu ändern.
2.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert den Schluss der Vorinstanz, die gestützt auf das Gerichtsgutachten die erfinderische Tätigkeit bejahte. Sie bringt vor, die Abschirmung zwischen der Kochplatte und der Heizvorrichtung eines Induktionskochherdes mit einem geerdeten Leiter (Merkmale E-G des Streitpatents) gehörten nach Berücksichtigung der US-Patentschrift 2 zum Stand der Technik. Sie vertritt die Ansicht, dies schliesse auch eine Abschirmung mit elektrischen Leitern ein, die keine geschlossene Schleife bildeten, da dies das "unvermeidliche und aktenmässig erstellte Resultat" des allgemeinen Fachwissens bilde. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die von ihr so genannte Merkmalsgruppe 1 - d.h. die Merkmale A bis D, die sich nach dem Gerichtsgutachten auch in der Entgegenhaltung D9 finden - einerseits und die Abschirmung nach den Merkmalen E bis H des Streitpatents anderseits wirkten entgegen der Ansicht des Gutachters nicht zusammen. Sie hält dafür, wenn Induktionskochfelder mit den Merkmalen A-D bekannt waren und wenn bei Induktionskochfeldern geerdete Abschirmungen mit den Merkmalen E-H bekannt waren, so sei offensichtlich nichts entgegengestanden, auch bei einem Induktionskochfeld mit den Merkmalen A-D eine solche geerdete Abschirmung einzusetzen.
2.3.3 Die Beschwerdeführerin verfällt mit ihrer dem Gerichtsgutachten widersprechenden Ansicht in eine (verpönte) nachträgliche Betrachtung. Sie verkennt, dass in der Regel die einzelnen Merkmale einer beanspruchten Erfindung für sich bekannt sind und je einzeln oder in bestimmter Gruppierung im Stand der Technik nachgewiesen werden können. Es geht jedoch gerade um die Beurteilung, ob die - regelmässig aus dem Zusammenwirken bisher bekannter Elemente gewonnene - als Erfindung beanspruchte technische Anleitung der Fachperson nahegelegt war oder ob sie überraschend erscheint. Insofern kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die Abschirmung der Heizfläche (zwischen den tradierten Kochfeldern) einerseits und die zusätzliche Nutzung des Bereichs zwischen den Kochfeldern anderseits seien zwei voneinander unabhängige Aufgaben, welche je separat und ohne Zusammenwirken der technischen Merkmale zu sehen seien. Wie der Experte im Ergänzungsgutachten überzeugend darlegt, wird mit dem Streitpatent gerade die Aufgabe gelöst, die Kochgeschirre auf der Kochplatte frei für Kochzwecke zu platzieren, ohne zwischen den Kochgeschirren elektrische Potentialdifferenzen hervorzurufen. Diese technische Aufgabe wird mit geerdeten Leitern gelöst, welche Lösung im massgebenden Stand der Technik nicht nahegelegt ist.
2.4 Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Vorinstanz habe mit dem Gutachter die allgemeinen Kenntnisse der Fachperson unberücksichtigt gelassen. Dass die Abschirmung bei einem Induktionskochherd für die einzelnen, voneinander getrennten Kochfelder je durch Leiter erfolgte, bei denen nach allgemeinem Fachwissen geschlossene Schleifen zu vermeiden waren, bedeutet nicht, dass diese Technik nach allgemeinem Fachwissen auch geeignet sei für die Abschirmung zusammenhängender Kochflächen bzw. für Flächen, auf denen Kochtöpfe nahe beieinander beheizt werden. Der Gutachter hat im Ergänzungsgutachten nachvollziehbar erklärt, dass das Dokument in Entgegenhaltung D9 von einer solchen Lösung wegweist, indem es Leiter mit geschlossenen Schleifen vorsieht. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie mit dem Gerichtsgutachter die beanspruchte Erfindung in der während des Verfahrens eingeschränkten Fassung als vom Stand der Technik nicht nahegelegt ansah und damit als gültig anerkannte.
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de
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Art. 1 cpv. 2 LBI; non evidenza, rispettivamente attività inventiva. Principi per giudicare l'attività inventiva (consid. 2.1). L'approccio "problema-soluzione" quale possibilità per giudicare la non evidenza (consid. 2.2). Differenza fra l'aggregazione (non inventiva) e la combinazione (inventiva) di caratteristiche; apprezzamento dell'attività inventiva nel caso concreto (consid. 2.3 e 2.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,437
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138 III 123
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138 III 123
Sachverhalt ab Seite 124
A. Mit Vertrag vom 11. April 2008 vermietete die X. AG (Vermieterin) A. (Mieter) per 1. Mai 2008 im Erdgeschoss des Centers Y. in Z. ein 188 m2 umfassendes Restaurant. Der Vertrag sah eine feste Vertragsdauer von drei Jahren und im Anhang I Ziff. 11 folgende Verlängerungsoption vor:
"Bis Ende April 2010 kann der Mieter dem Vermieter schriftlich anzeigen, dass er das Mietobjekt für weitere drei Jahre mietet. Die Miete endet dann Ende April 2014."
Am 13. März 2010 übergab der Mieter in den Büroräumlichkeiten der Vermieterin ihrem Buchhalter G. ein nicht unterzeichnetes Schreiben vom 18. Februar 2010, in welchem der Mieter erklärte, den Vertrag bis Ende April 2014 zu verlängern.
B. Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 beantragte die Vermieterin dem Bezirksgericht Dielsdorf im summarischen Verfahren, es sei dem Mieter unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhandlungsfall zu befehlen, 188 m2 Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des Centers Y. unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 27. Juni 2011 machte die Vermieterin geltend, das Mietverhältnis habe mit Ablauf der festen Vertragsdauer am 30. April 2011 geendet, da die Verlängerungserklärung im Schreiben vom 18. Februar 2010 mangels Unterschrift nicht formgültig erfolgt sei. Ihr Buchhalter, G., habe dem Mieter bereits bei der Übergabe des Schreibens am 13. März 2010 seine Bedenken bezüglich der Einhaltung der Formvorschrift geäussert, da die Unterschrift gefehlt habe. Der Mieter bestritt, von G. auf die fehlende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. Das Bezirksgericht vernahm zu dieser Frage den von der Vermieterin an die Verhandlung mitgebrachten G. als Zeugen und hiess das Ausweisungsbegehren der Vermieterin mit Urteil vom 27. Juni 2011 gut. In Gutheissung einer dagegen gerichteten Berufung des Mieters hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil am 8. September 2011 auf und trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.
C. Die Vermieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 8. September 2011 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.
Der Mieter (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Als Nachfolgeinstitut des so genannten "Befehlsverfahrens", wie es verschiedene Kantone kannten, hat der Gesetzgeber in Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) den "Rechtsschutz in klaren Fällen" als besonderes Summarverfahren vorgesehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7351 Ziff. 5.18). Dieses Verfahren setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, ist auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.1.1 Ein klarer Fall setzt demnach zum einen voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird dazu dem Sinne nach ausgeführt, ein bestrittener Sachverhalt sei nur dann sofort beweisbar bzw. liquid, wenn er durch Urkunden oder allenfalls einen Augenschein an einem mitgebrachten Objekt bewiesen werden könne. Dagegen fielen Beweise durch Expertisen, Zeugen- sowie auch Parteiaussagen grundsätzlich ausser Betracht, da im Zweifel die Angelegenheit in einem einlässlichen Prozess auszutragen sei (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18). Diese Beweismittelbeschränkung wird von einem Teil der Lehre befürwortet (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 257 ZPO, der die sofortige Beweisbarkeit bei einer anspruchsvollen Beweiswürdigung verneint; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 257 ZPO; FRANO KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 ff. zu Art. 257 ZPO). Dagegen vertritt ein anderer Teil der Lehre die Meinung, für den Rechtsschutz in klaren Fällen sei die für das summarische Verfahren allgemein geltende Regelung gemäss Art. 254 ZPO anwendbar, die neben Urkunden andere Beweismittel zulasse, wenn diese das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies treffe bei der Einvernahme von direkt zur angezeigten mündlichen Verhandlung mitgebrachten Zeugen zu (DIETER HOFMANN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 13 zu Art. 257 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54 S. 357; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 257 ZPO).
2.1.2 Zum anderen setzt ein klarer Fall voraus, dass die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7352 Ziff. 5.18; vgl. auch BGE 118 II 302 E. 3 S. 304). Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (HOFMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZGB; KOSLAR, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch: BOHNET, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz folgte der Lehrmeinung, wonach beim Rechtsschutz in klaren Fällen Zeugenbefragungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie kam zum Ergebnis, die Liquidität bzw. sofortige Beweisbarkeit des Sachverhalts fehle in Bezug auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Buchhalter habe den Beschwerdegegner am 13. März 2010 auf das Fehlen der Unterschrift auf dem ihm übergebenen Schreiben vom 18. Februar 2010 hingewiesen, zumal die erste Instanz insoweit eine eingehende Würdigung der Zeugenaussage und eine Abwägung gegen die Angaben des Beschwerdegegners habe vornehmen müssen. Zur Rechtserheblichkeit dieser Behauptung erwog die Vorinstanz, das Optionsrecht sei zufolge der hierfür vereinbarten Schriftform mangels Unterzeichnung des streitgegenständlichen Schreibens vom 18. Februar 2010 nicht formgültig ausgeübt worden. Indessen sei auch der Beschwerdeführerin klar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Verlängerungsoption vorbehaltlos habe ausüben wollen, nachdem dieser das Schreiben nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 13. März 2010 ins Büro der Beschwerdeführerin gebracht und G. übergeben habe. Dass der Beschwerdegegner die Restauranträumlichkeiten für weitere drei Jahre habe mieten wollen, sei ihr somit bekannt gewesen, und sie habe auch das Fehlen der Unterschrift ohne Weiteres erkennen können. Ihre Berufung darauf und damit auf die Nichtausübung der Verlängerungsoption im Rahmen des rund ein Jahr nach Erhalt des genannten Schreibens gestellten Ausweisungsbegehrens erscheine vor diesem Hintergrund grundsätzlich als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Anders verhielte es sich allerdings, wenn die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht hätte. Diesfalls könnte ihr keine Verletzung des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben vorgeworfen werden, und es hätte im Risikobereich des Beschwerdegegners gelegen, den Formfehler fristgerecht zu beheben.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Argumentation verletze Art. 2 ZGB, da keine Umstände vorlägen, welche ihre Berufung auf die Ungültigkeit der Optionsausübung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lasse. Dass sie aus dem nicht unterzeichneten Schreiben vom 18. Februar 2010 habe erkennen können, dass der Beschwerdegegner sein Verlängerungsrecht habe geltend machen wollen, spiele keine Rolle, da keine Partei verpflichtet sei, den Vertragspartner auf formelle Fehler hinzuweisen. So sei gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 III 156 E. 1c/bb) ein Mieter bei formnichtiger oder unwirksamer Kündigung weder zur Anfechtung der Kündigung noch zu einer sonstigen Reaktion verpflichtet, sondern dürfe schweigen und die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung erst im Ausweisungsverfahren geltend machen.
2.4
2.4.1 Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Unterschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Die Anbringung der Unterschrift dient dazu, die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (BGE 119 III 4 E. 3 S. 6 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien eines an keine gesetzliche Form gebundenen Vertrages, welche die Anwendung einer Form vereinbart haben, vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann durch den Beweis widerlegt werden, dass die Parteien die Form bloss zu Beweiszwecken vereinbart haben (vgl. BGE 112 II 326 E. 3). Die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat (BGE 95 II 43 E. 2a S. 46 f. mit Hinweisen; vgl. auch INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 16 OR).
2.4.2 Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (BGE 116 II 700 E. 3b; BGE 112 II 107 E. 3b S. 111 f., BGE 112 II 330 E. 2a S. 333 f.; vgl. auch BGE 127 III 506 E. 4a S. 513). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft (BGE 112 II 330 E. 3b S. 336 f. mit Hinweisen). Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Mieter nach dem Erhalt einer unwirksamen Kündigung schweigen und sich nachträglich auf deren Unwirksamkeit berufen. Er handelt jedoch rechtsmissbräuchlich, wenn er durch sein Schweigen bei seinem Vertragspartner den Eindruck erweckt, er anerkenne die Gültigkeit der Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c/bb S. 161 f. mit Hinweis).
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB die Frage auf, ob bezüglich der Anwendung dieser Norm die Voraussetzung der klaren Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass bei der Prüfung der Rechtsfrage, ob die Berufung der Beschwerdeführerin auf die fehlende Unterschrift auf dem Schreiben des Beschwerdegegners betreffend die Vertragsverlängerung rechtsmissbräuchlich ist, nicht nur die Geschehnisse bei Übergabe dieses Schreibens, sondern auch das darauf folgende Verhalten der Parteien berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Buchhalter der Beschwerdeführerin habe den Beschwerdegegner bei der Übergabe dieses Schreibens auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht, müsste somit geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin durch das nachträgliche Zuwarten oder ihr sonstiges Verhalten beim Beschwerdegegner den berechtigten Eindruck erweckte, die Vertragsverlängerung zu anerkennen. Insoweit wäre auch seine Behauptung zu prüfen, wonach die Parteien nach Ablauf der Optionsfrist über die Miete zusätzlicher Räume für Hochzeitsanlässe diskutiert hätten. Weiter müsste untersucht werden, ob der Schutzzweck des Erfordernisses der Unterschrift in Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht bereits dadurch erreicht wurde, dass für sie aufgrund der persönlichen Übergabe des Schreibens die Zuordnung zum Beschwerdegegner und seine Anerkennung der Erklärung der Vertragsverlängerung ohne Weiteres erkennbar war (vgl. E. 2.4.1 hiervor). Demnach erfordert die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall auch dann, wenn von der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen würde, eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände, ohne dass von einem eindeutigen Ergebnis gesprochen werden kann. Damit ist die Voraussetzung der klaren Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht erfüllt (vgl. E. 2.1.2 hiervor).
2.6 Die Vorinstanz hat daher bereits aus diesem Grund kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Rechtsschutz in klaren Fällen verweigerte. Daraus folgt, dass ihre Verneinung der liquiden tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht entscheiderheblich ist, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist und eine Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises unterbleiben kann.
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Art. 257 Abs. 1 ZPO; Rechtsschutz in klaren Fällen; klare Rechtslage, Zeugenbeweis. Eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO setzt voraus, dass die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dies trifft in der Regel nicht zu, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid erfordert (E. 2.1.2).
Im vorliegenden Fall wurde eine klare Rechtslage verneint, da die Beantwortung der Frage, ob die Geltendmachung eines Formmangels gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstiess, eine wertende Betrachtung der gesamten Umständen erforderte und nicht von einem eindeutigen Ergebnis ausgegangen werden konnte (E. 2.5).
Die umstrittene Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises beim Rechtsschutz in klaren Fällen wurde offengelassen (E. 2.1.1 und 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 124
A. Mit Vertrag vom 11. April 2008 vermietete die X. AG (Vermieterin) A. (Mieter) per 1. Mai 2008 im Erdgeschoss des Centers Y. in Z. ein 188 m2 umfassendes Restaurant. Der Vertrag sah eine feste Vertragsdauer von drei Jahren und im Anhang I Ziff. 11 folgende Verlängerungsoption vor:
"Bis Ende April 2010 kann der Mieter dem Vermieter schriftlich anzeigen, dass er das Mietobjekt für weitere drei Jahre mietet. Die Miete endet dann Ende April 2014."
Am 13. März 2010 übergab der Mieter in den Büroräumlichkeiten der Vermieterin ihrem Buchhalter G. ein nicht unterzeichnetes Schreiben vom 18. Februar 2010, in welchem der Mieter erklärte, den Vertrag bis Ende April 2014 zu verlängern.
B. Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 beantragte die Vermieterin dem Bezirksgericht Dielsdorf im summarischen Verfahren, es sei dem Mieter unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhandlungsfall zu befehlen, 188 m2 Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des Centers Y. unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 27. Juni 2011 machte die Vermieterin geltend, das Mietverhältnis habe mit Ablauf der festen Vertragsdauer am 30. April 2011 geendet, da die Verlängerungserklärung im Schreiben vom 18. Februar 2010 mangels Unterschrift nicht formgültig erfolgt sei. Ihr Buchhalter, G., habe dem Mieter bereits bei der Übergabe des Schreibens am 13. März 2010 seine Bedenken bezüglich der Einhaltung der Formvorschrift geäussert, da die Unterschrift gefehlt habe. Der Mieter bestritt, von G. auf die fehlende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. Das Bezirksgericht vernahm zu dieser Frage den von der Vermieterin an die Verhandlung mitgebrachten G. als Zeugen und hiess das Ausweisungsbegehren der Vermieterin mit Urteil vom 27. Juni 2011 gut. In Gutheissung einer dagegen gerichteten Berufung des Mieters hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil am 8. September 2011 auf und trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.
C. Die Vermieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 8. September 2011 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.
Der Mieter (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Als Nachfolgeinstitut des so genannten "Befehlsverfahrens", wie es verschiedene Kantone kannten, hat der Gesetzgeber in Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) den "Rechtsschutz in klaren Fällen" als besonderes Summarverfahren vorgesehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7351 Ziff. 5.18). Dieses Verfahren setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, ist auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.1.1 Ein klarer Fall setzt demnach zum einen voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird dazu dem Sinne nach ausgeführt, ein bestrittener Sachverhalt sei nur dann sofort beweisbar bzw. liquid, wenn er durch Urkunden oder allenfalls einen Augenschein an einem mitgebrachten Objekt bewiesen werden könne. Dagegen fielen Beweise durch Expertisen, Zeugen- sowie auch Parteiaussagen grundsätzlich ausser Betracht, da im Zweifel die Angelegenheit in einem einlässlichen Prozess auszutragen sei (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18). Diese Beweismittelbeschränkung wird von einem Teil der Lehre befürwortet (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 257 ZPO, der die sofortige Beweisbarkeit bei einer anspruchsvollen Beweiswürdigung verneint; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 257 ZPO; FRANO KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 ff. zu Art. 257 ZPO). Dagegen vertritt ein anderer Teil der Lehre die Meinung, für den Rechtsschutz in klaren Fällen sei die für das summarische Verfahren allgemein geltende Regelung gemäss Art. 254 ZPO anwendbar, die neben Urkunden andere Beweismittel zulasse, wenn diese das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies treffe bei der Einvernahme von direkt zur angezeigten mündlichen Verhandlung mitgebrachten Zeugen zu (DIETER HOFMANN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 13 zu Art. 257 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54 S. 357; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 257 ZPO).
2.1.2 Zum anderen setzt ein klarer Fall voraus, dass die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7352 Ziff. 5.18; vgl. auch BGE 118 II 302 E. 3 S. 304). Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (HOFMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZGB; KOSLAR, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch: BOHNET, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz folgte der Lehrmeinung, wonach beim Rechtsschutz in klaren Fällen Zeugenbefragungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie kam zum Ergebnis, die Liquidität bzw. sofortige Beweisbarkeit des Sachverhalts fehle in Bezug auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Buchhalter habe den Beschwerdegegner am 13. März 2010 auf das Fehlen der Unterschrift auf dem ihm übergebenen Schreiben vom 18. Februar 2010 hingewiesen, zumal die erste Instanz insoweit eine eingehende Würdigung der Zeugenaussage und eine Abwägung gegen die Angaben des Beschwerdegegners habe vornehmen müssen. Zur Rechtserheblichkeit dieser Behauptung erwog die Vorinstanz, das Optionsrecht sei zufolge der hierfür vereinbarten Schriftform mangels Unterzeichnung des streitgegenständlichen Schreibens vom 18. Februar 2010 nicht formgültig ausgeübt worden. Indessen sei auch der Beschwerdeführerin klar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Verlängerungsoption vorbehaltlos habe ausüben wollen, nachdem dieser das Schreiben nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 13. März 2010 ins Büro der Beschwerdeführerin gebracht und G. übergeben habe. Dass der Beschwerdegegner die Restauranträumlichkeiten für weitere drei Jahre habe mieten wollen, sei ihr somit bekannt gewesen, und sie habe auch das Fehlen der Unterschrift ohne Weiteres erkennen können. Ihre Berufung darauf und damit auf die Nichtausübung der Verlängerungsoption im Rahmen des rund ein Jahr nach Erhalt des genannten Schreibens gestellten Ausweisungsbegehrens erscheine vor diesem Hintergrund grundsätzlich als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Anders verhielte es sich allerdings, wenn die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht hätte. Diesfalls könnte ihr keine Verletzung des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben vorgeworfen werden, und es hätte im Risikobereich des Beschwerdegegners gelegen, den Formfehler fristgerecht zu beheben.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Argumentation verletze Art. 2 ZGB, da keine Umstände vorlägen, welche ihre Berufung auf die Ungültigkeit der Optionsausübung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lasse. Dass sie aus dem nicht unterzeichneten Schreiben vom 18. Februar 2010 habe erkennen können, dass der Beschwerdegegner sein Verlängerungsrecht habe geltend machen wollen, spiele keine Rolle, da keine Partei verpflichtet sei, den Vertragspartner auf formelle Fehler hinzuweisen. So sei gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 III 156 E. 1c/bb) ein Mieter bei formnichtiger oder unwirksamer Kündigung weder zur Anfechtung der Kündigung noch zu einer sonstigen Reaktion verpflichtet, sondern dürfe schweigen und die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung erst im Ausweisungsverfahren geltend machen.
2.4
2.4.1 Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Unterschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Die Anbringung der Unterschrift dient dazu, die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (BGE 119 III 4 E. 3 S. 6 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien eines an keine gesetzliche Form gebundenen Vertrages, welche die Anwendung einer Form vereinbart haben, vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann durch den Beweis widerlegt werden, dass die Parteien die Form bloss zu Beweiszwecken vereinbart haben (vgl. BGE 112 II 326 E. 3). Die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat (BGE 95 II 43 E. 2a S. 46 f. mit Hinweisen; vgl. auch INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 16 OR).
2.4.2 Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (BGE 116 II 700 E. 3b; BGE 112 II 107 E. 3b S. 111 f., BGE 112 II 330 E. 2a S. 333 f.; vgl. auch BGE 127 III 506 E. 4a S. 513). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft (BGE 112 II 330 E. 3b S. 336 f. mit Hinweisen). Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Mieter nach dem Erhalt einer unwirksamen Kündigung schweigen und sich nachträglich auf deren Unwirksamkeit berufen. Er handelt jedoch rechtsmissbräuchlich, wenn er durch sein Schweigen bei seinem Vertragspartner den Eindruck erweckt, er anerkenne die Gültigkeit der Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c/bb S. 161 f. mit Hinweis).
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB die Frage auf, ob bezüglich der Anwendung dieser Norm die Voraussetzung der klaren Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass bei der Prüfung der Rechtsfrage, ob die Berufung der Beschwerdeführerin auf die fehlende Unterschrift auf dem Schreiben des Beschwerdegegners betreffend die Vertragsverlängerung rechtsmissbräuchlich ist, nicht nur die Geschehnisse bei Übergabe dieses Schreibens, sondern auch das darauf folgende Verhalten der Parteien berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Buchhalter der Beschwerdeführerin habe den Beschwerdegegner bei der Übergabe dieses Schreibens auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht, müsste somit geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin durch das nachträgliche Zuwarten oder ihr sonstiges Verhalten beim Beschwerdegegner den berechtigten Eindruck erweckte, die Vertragsverlängerung zu anerkennen. Insoweit wäre auch seine Behauptung zu prüfen, wonach die Parteien nach Ablauf der Optionsfrist über die Miete zusätzlicher Räume für Hochzeitsanlässe diskutiert hätten. Weiter müsste untersucht werden, ob der Schutzzweck des Erfordernisses der Unterschrift in Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht bereits dadurch erreicht wurde, dass für sie aufgrund der persönlichen Übergabe des Schreibens die Zuordnung zum Beschwerdegegner und seine Anerkennung der Erklärung der Vertragsverlängerung ohne Weiteres erkennbar war (vgl. E. 2.4.1 hiervor). Demnach erfordert die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall auch dann, wenn von der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen würde, eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände, ohne dass von einem eindeutigen Ergebnis gesprochen werden kann. Damit ist die Voraussetzung der klaren Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht erfüllt (vgl. E. 2.1.2 hiervor).
2.6 Die Vorinstanz hat daher bereits aus diesem Grund kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Rechtsschutz in klaren Fällen verweigerte. Daraus folgt, dass ihre Verneinung der liquiden tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht entscheiderheblich ist, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist und eine Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises unterbleiben kann.
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Art. 257 al. 1 CPC; cas clairs; situation juridique claire, preuve testimoniale. Une situation juridique claire au sens de l'art. 257 al. 1 let. b CPC suppose que l'application du droit conduise à un résultat sans ambiguïté. Ce n'est en règle générale pas le cas si l'application d'une norme exige une décision en équité ou relève de l'appréciation (consid. 2.1.2).
Dans le cas présent, l'existence d'une situation juridique claire a été niée, la question de savoir si l'invocation d'un vice de forme était constitutive d'un abus de droit exigeant une prise en considération de l'ensemble des circonstances et ne pouvant conduire à un résultat sans ambiguïté (consid. 2.5).
La question controversée de l'admissibilité de la preuve testimoniale aux cas clairs a été laissée ouverte (consid. 2.1.1 et 2.6).
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A. Mit Vertrag vom 11. April 2008 vermietete die X. AG (Vermieterin) A. (Mieter) per 1. Mai 2008 im Erdgeschoss des Centers Y. in Z. ein 188 m2 umfassendes Restaurant. Der Vertrag sah eine feste Vertragsdauer von drei Jahren und im Anhang I Ziff. 11 folgende Verlängerungsoption vor:
"Bis Ende April 2010 kann der Mieter dem Vermieter schriftlich anzeigen, dass er das Mietobjekt für weitere drei Jahre mietet. Die Miete endet dann Ende April 2014."
Am 13. März 2010 übergab der Mieter in den Büroräumlichkeiten der Vermieterin ihrem Buchhalter G. ein nicht unterzeichnetes Schreiben vom 18. Februar 2010, in welchem der Mieter erklärte, den Vertrag bis Ende April 2014 zu verlängern.
B. Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 beantragte die Vermieterin dem Bezirksgericht Dielsdorf im summarischen Verfahren, es sei dem Mieter unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhandlungsfall zu befehlen, 188 m2 Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des Centers Y. unverzüglich zu räumen und ordnungsgemäss zurückzugeben. Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 27. Juni 2011 machte die Vermieterin geltend, das Mietverhältnis habe mit Ablauf der festen Vertragsdauer am 30. April 2011 geendet, da die Verlängerungserklärung im Schreiben vom 18. Februar 2010 mangels Unterschrift nicht formgültig erfolgt sei. Ihr Buchhalter, G., habe dem Mieter bereits bei der Übergabe des Schreibens am 13. März 2010 seine Bedenken bezüglich der Einhaltung der Formvorschrift geäussert, da die Unterschrift gefehlt habe. Der Mieter bestritt, von G. auf die fehlende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. Das Bezirksgericht vernahm zu dieser Frage den von der Vermieterin an die Verhandlung mitgebrachten G. als Zeugen und hiess das Ausweisungsbegehren der Vermieterin mit Urteil vom 27. Juni 2011 gut. In Gutheissung einer dagegen gerichteten Berufung des Mieters hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil am 8. September 2011 auf und trat auf das Ausweisungsbegehren nicht ein.
C. Die Vermieterin (Beschwerdeführerin) beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 8. September 2011 aufzuheben und das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.
Der Mieter (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde und auf Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Als Nachfolgeinstitut des so genannten "Befehlsverfahrens", wie es verschiedene Kantone kannten, hat der Gesetzgeber in Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) den "Rechtsschutz in klaren Fällen" als besonderes Summarverfahren vorgesehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7351 Ziff. 5.18). Dieses Verfahren setzt gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, ist auf das Gesuch um Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.1.1 Ein klarer Fall setzt demnach zum einen voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung wird dazu dem Sinne nach ausgeführt, ein bestrittener Sachverhalt sei nur dann sofort beweisbar bzw. liquid, wenn er durch Urkunden oder allenfalls einen Augenschein an einem mitgebrachten Objekt bewiesen werden könne. Dagegen fielen Beweise durch Expertisen, Zeugen- sowie auch Parteiaussagen grundsätzlich ausser Betracht, da im Zweifel die Angelegenheit in einem einlässlichen Prozess auszutragen sei (BBl 2006 7352 Ziff. 5.18). Diese Beweismittelbeschränkung wird von einem Teil der Lehre befürwortet (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2010, N. 8 zu Art. 257 ZPO, der die sofortige Beweisbarkeit bei einer anspruchsvollen Beweiswürdigung verneint; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 257 ZPO; FRANO KOSLAR, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 ff. zu Art. 257 ZPO). Dagegen vertritt ein anderer Teil der Lehre die Meinung, für den Rechtsschutz in klaren Fällen sei die für das summarische Verfahren allgemein geltende Regelung gemäss Art. 254 ZPO anwendbar, die neben Urkunden andere Beweismittel zulasse, wenn diese das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies treffe bei der Einvernahme von direkt zur angezeigten mündlichen Verhandlung mitgebrachten Zeugen zu (DIETER HOFMANN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 13 zu Art. 257 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 21 Rz. 54 S. 357; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu Art. 257 ZPO).
2.1.2 Zum anderen setzt ein klarer Fall voraus, dass die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7352 Ziff. 5.18; vgl. auch BGE 118 II 302 E. 3 S. 304). Dagegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (HOFMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZGB; KOSLAR, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 11 zu Art. 257 ZPO; JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 7 zu Art. 257 ZPO; vgl. auch: BOHNET, a.a.O., N. 14 zu Art. 257 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz folgte der Lehrmeinung, wonach beim Rechtsschutz in klaren Fällen Zeugenbefragungen grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie kam zum Ergebnis, die Liquidität bzw. sofortige Beweisbarkeit des Sachverhalts fehle in Bezug auf die bestrittene Behauptung der Beschwerdeführerin, ihr Buchhalter habe den Beschwerdegegner am 13. März 2010 auf das Fehlen der Unterschrift auf dem ihm übergebenen Schreiben vom 18. Februar 2010 hingewiesen, zumal die erste Instanz insoweit eine eingehende Würdigung der Zeugenaussage und eine Abwägung gegen die Angaben des Beschwerdegegners habe vornehmen müssen. Zur Rechtserheblichkeit dieser Behauptung erwog die Vorinstanz, das Optionsrecht sei zufolge der hierfür vereinbarten Schriftform mangels Unterzeichnung des streitgegenständlichen Schreibens vom 18. Februar 2010 nicht formgültig ausgeübt worden. Indessen sei auch der Beschwerdeführerin klar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Verlängerungsoption vorbehaltlos habe ausüben wollen, nachdem dieser das Schreiben nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 13. März 2010 ins Büro der Beschwerdeführerin gebracht und G. übergeben habe. Dass der Beschwerdegegner die Restauranträumlichkeiten für weitere drei Jahre habe mieten wollen, sei ihr somit bekannt gewesen, und sie habe auch das Fehlen der Unterschrift ohne Weiteres erkennen können. Ihre Berufung darauf und damit auf die Nichtausübung der Verlängerungsoption im Rahmen des rund ein Jahr nach Erhalt des genannten Schreibens gestellten Ausweisungsbegehrens erscheine vor diesem Hintergrund grundsätzlich als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Anders verhielte es sich allerdings, wenn die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht hätte. Diesfalls könnte ihr keine Verletzung des Gebots des Handelns nach Treu und Glauben vorgeworfen werden, und es hätte im Risikobereich des Beschwerdegegners gelegen, den Formfehler fristgerecht zu beheben.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Argumentation verletze Art. 2 ZGB, da keine Umstände vorlägen, welche ihre Berufung auf die Ungültigkeit der Optionsausübung als offenbar rechtsmissbräuchlich erscheinen lasse. Dass sie aus dem nicht unterzeichneten Schreiben vom 18. Februar 2010 habe erkennen können, dass der Beschwerdegegner sein Verlängerungsrecht habe geltend machen wollen, spiele keine Rolle, da keine Partei verpflichtet sei, den Vertragspartner auf formelle Fehler hinzuweisen. So sei gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 III 156 E. 1c/bb) ein Mieter bei formnichtiger oder unwirksamer Kündigung weder zur Anfechtung der Kündigung noch zu einer sonstigen Reaktion verpflichtet, sondern dürfe schweigen und die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung erst im Ausweisungsverfahren geltend machen.
2.4
2.4.1 Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Unterschrift aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen (Art. 13 Abs. 1 OR). Die Anbringung der Unterschrift dient dazu, die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (BGE 119 III 4 E. 3 S. 6 mit Hinweisen). Nach Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien eines an keine gesetzliche Form gebundenen Vertrages, welche die Anwendung einer Form vereinbart haben, vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann durch den Beweis widerlegt werden, dass die Parteien die Form bloss zu Beweiszwecken vereinbart haben (vgl. BGE 112 II 326 E. 3). Die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR bezweckt den Schutz der Partei, die zum Zustandekommen einer rechtlichen Bindung eine Erklärung abzugeben hat. Es wird zu ihrem Schutz vermutet, sie wolle an ihre Willenserklärung nur gebunden sein, wenn sie schriftlich erfolgt. Dieser Grundsatz gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen jemand ein vertraglich eingeräumtes Gestaltungsrecht ausübt, z.B. einen Vertrag kündigt oder von ihm zurücktritt. Ist für eine Gestaltungserklärung, mit der ein Erklärender ein Rechtsverhältnis umformt, die Schriftlichkeit vereinbart, so ist zu vermuten, dass der Erklärende die sich daraus ergebenden Verpflichtungen und Verzichte erst auf sich nehmen will, wenn er seinen Willen in der vorbehaltenen Form geäussert hat (BGE 95 II 43 E. 2a S. 46 f. mit Hinweisen; vgl. auch INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 16 OR).
2.4.2 Das Bundesgericht hält die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrages für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (BGE 116 II 700 E. 3b; BGE 112 II 107 E. 3b S. 111 f., BGE 112 II 330 E. 2a S. 333 f.; vgl. auch BGE 127 III 506 E. 4a S. 513). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft (BGE 112 II 330 E. 3b S. 336 f. mit Hinweisen). Zwar darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Mieter nach dem Erhalt einer unwirksamen Kündigung schweigen und sich nachträglich auf deren Unwirksamkeit berufen. Er handelt jedoch rechtsmissbräuchlich, wenn er durch sein Schweigen bei seinem Vertragspartner den Eindruck erweckt, er anerkenne die Gültigkeit der Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c/bb S. 161 f. mit Hinweis).
2.5 Die Beschwerdeführerin wirft mit ihrer Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB die Frage auf, ob bezüglich der Anwendung dieser Norm die Voraussetzung der klaren Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass bei der Prüfung der Rechtsfrage, ob die Berufung der Beschwerdeführerin auf die fehlende Unterschrift auf dem Schreiben des Beschwerdegegners betreffend die Vertragsverlängerung rechtsmissbräuchlich ist, nicht nur die Geschehnisse bei Übergabe dieses Schreibens, sondern auch das darauf folgende Verhalten der Parteien berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Buchhalter der Beschwerdeführerin habe den Beschwerdegegner bei der Übergabe dieses Schreibens auf die fehlende Unterschrift aufmerksam gemacht, müsste somit geklärt werden, ob die Beschwerdeführerin durch das nachträgliche Zuwarten oder ihr sonstiges Verhalten beim Beschwerdegegner den berechtigten Eindruck erweckte, die Vertragsverlängerung zu anerkennen. Insoweit wäre auch seine Behauptung zu prüfen, wonach die Parteien nach Ablauf der Optionsfrist über die Miete zusätzlicher Räume für Hochzeitsanlässe diskutiert hätten. Weiter müsste untersucht werden, ob der Schutzzweck des Erfordernisses der Unterschrift in Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht bereits dadurch erreicht wurde, dass für sie aufgrund der persönlichen Übergabe des Schreibens die Zuordnung zum Beschwerdegegner und seine Anerkennung der Erklärung der Vertragsverlängerung ohne Weiteres erkennbar war (vgl. E. 2.4.1 hiervor). Demnach erfordert die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall auch dann, wenn von der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin ausgegangen würde, eine wertende Betrachtung der gesamten Umstände, ohne dass von einem eindeutigen Ergebnis gesprochen werden kann. Damit ist die Voraussetzung der klaren Rechtslage gemäss Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht erfüllt (vgl. E. 2.1.2 hiervor).
2.6 Die Vorinstanz hat daher bereits aus diesem Grund kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Rechtsschutz in klaren Fällen verweigerte. Daraus folgt, dass ihre Verneinung der liquiden tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht entscheiderheblich ist, weshalb auf die dagegen gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist und eine Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit des Zeugenbeweises unterbleiben kann.
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Art. 257 cpv. 1 CPC; tutela giurisdizionale in casi manifesti; situazione giuridica chiara, prova testimoniale. Una situazione giuridica chiara nel senso dell'art. 257 cpv. 1 lett. b CPC presuppone che l'applicazione del diritto conduca a un risultato univoco. Ciò non accade di regola se l'applicazione di una norma richiede una decisione fondata sull'apprezzamento o sull'equità (consid. 2.1.2).
L'esistenza di una situazione giuridica chiara è stata negata in concreto, poiché la risposta al quesito di sapere se l'invocazione di un vizio di forma costituisse un abuso di diritto necessitava di una valutazione di tutte le circostanze e non permetteva di ritenere che vi sarebbe stato un esito univoco (consid. 2.5).
Il quesito controverso concernente l'ammissibilità di una prova testimoniale nella tutela giurisdizionale in casi manifesti è stato lasciato indeciso (consid. 2.1.1 e 2.6).
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Erwägungen ab Seite 130
Considérant en fait et en droit:
1.
1.1 Le 3 août 2011, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 196'333 fr. 75, sans intérêts; la poursuivante se fonde sur des actes de défaut de biens délivrés le 20 juillet 1988 par l'Office des faillites de Cully. Le poursuivi a formé opposition totale, excipant de son non-retour à meilleure fortune.
1.2 Statuant le 5 janvier 2012, le Juge III du district de Sion a déclaré l'opposition irrecevable à concurrence de 14'161 fr. 20 (1), mis les frais, fixés à 600 fr., pour 1/3 à la charge du poursuivi et pour 2/3 à la charge de la poursuivante (2), dit que le poursuivi versera à la poursuivante la somme de 200 fr. à titre de remboursement de l'avance (3) et condamné la poursuivante à payer au poursuivi une indemnité de 400 fr. à titre de dépens (4).
Le 11 janvier 2012, la Banque X. a recouru contre cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à la réforme de ses chiffres 2, 3 et 4. Par lettre du 13 janvier 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a transmis au Tribunal fédéral, en vertu de "l'art. 48 al. 3 2e phrase LTF", l'écriture en question, dès lors que le "prononcé [attaqué] n'est sujet à aucun recours cantonal ordinaire ou extraordinaire". (...)
2.
2.1 En vertu de l'art. 75 al. 1 LTF, le recours est recevable contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance, ce qui implique que les griefs soulevés en instance fédérale ne soient pas susceptibles d'un recours cantonal (ATF 135 III 1 consid. 1.2).
2.2 Conformément à l'art. 265a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849) -, la décision rendue en procédure sommaire (art. 251 let. d CPC) sur le retour à meilleure fortune n'est "sujette à aucun recours" (cantonal); cette solution rejoint celle que la jurisprudence avait déduite de l'ancienne version de cette disposition (ATF 126 III 110 consid. 1b; ATF 131 I 24 consid. 2.2; ATF 134 III 524 consid. 1.2). Cependant, la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune; tel n'est pas le cas lorsque - comme en l'occurrence - seule la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance est litigieuse (cf. dans ce sens: arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 8 juillet 2003 consid. 2, in ZR 103/2004 n° 7 p. 23; cf. implicitement, la jurisprudence en matière d'avance de frais recensée par PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 1146 ch. 2). En effet, en vertu de l'art. 110 CPC, la décision du premier juge pouvait faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
2.3 En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour qu'il statue sur le recours formé par la recourante le 11 janvier 2012. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
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Art. 75 Abs. 1 BGG, Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 110 und 319 ff. ZPO; Rechtsvorschlag wegen fehlenden neuen Vermögens, Erschöpfung der kantonalen Instanzen. Die im summarischen Verfahren ergangene Entscheidung über die Feststellung des neuen Vermögens kann Gegenstand einer Beschwerde im Sinn von Art. 319 ff. ZPO bilden, wenn einzig die Verteilung der Kosten und Auslagen des erstinstanzlichen Verfahrens strittig ist (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 130
Considérant en fait et en droit:
1.
1.1 Le 3 août 2011, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 196'333 fr. 75, sans intérêts; la poursuivante se fonde sur des actes de défaut de biens délivrés le 20 juillet 1988 par l'Office des faillites de Cully. Le poursuivi a formé opposition totale, excipant de son non-retour à meilleure fortune.
1.2 Statuant le 5 janvier 2012, le Juge III du district de Sion a déclaré l'opposition irrecevable à concurrence de 14'161 fr. 20 (1), mis les frais, fixés à 600 fr., pour 1/3 à la charge du poursuivi et pour 2/3 à la charge de la poursuivante (2), dit que le poursuivi versera à la poursuivante la somme de 200 fr. à titre de remboursement de l'avance (3) et condamné la poursuivante à payer au poursuivi une indemnité de 400 fr. à titre de dépens (4).
Le 11 janvier 2012, la Banque X. a recouru contre cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à la réforme de ses chiffres 2, 3 et 4. Par lettre du 13 janvier 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a transmis au Tribunal fédéral, en vertu de "l'art. 48 al. 3 2e phrase LTF", l'écriture en question, dès lors que le "prononcé [attaqué] n'est sujet à aucun recours cantonal ordinaire ou extraordinaire". (...)
2.
2.1 En vertu de l'art. 75 al. 1 LTF, le recours est recevable contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance, ce qui implique que les griefs soulevés en instance fédérale ne soient pas susceptibles d'un recours cantonal (ATF 135 III 1 consid. 1.2).
2.2 Conformément à l'art. 265a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849) -, la décision rendue en procédure sommaire (art. 251 let. d CPC) sur le retour à meilleure fortune n'est "sujette à aucun recours" (cantonal); cette solution rejoint celle que la jurisprudence avait déduite de l'ancienne version de cette disposition (ATF 126 III 110 consid. 1b; ATF 131 I 24 consid. 2.2; ATF 134 III 524 consid. 1.2). Cependant, la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune; tel n'est pas le cas lorsque - comme en l'occurrence - seule la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance est litigieuse (cf. dans ce sens: arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 8 juillet 2003 consid. 2, in ZR 103/2004 n° 7 p. 23; cf. implicitement, la jurisprudence en matière d'avance de frais recensée par PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 1146 ch. 2). En effet, en vertu de l'art. 110 CPC, la décision du premier juge pouvait faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
2.3 En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour qu'il statue sur le recours formé par la recourante le 11 janvier 2012. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
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Art. 75 al. 1 LTF, art. 265a al. 1 LP, art. 110 et 319 ss CPC; opposition pour non-retour à meilleure fortune, épuisement des instances cantonales. La décision rendue en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC lorsque seule est litigieuse la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance (consid. 2).
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Considérant en fait et en droit:
1.
1.1 Le 3 août 2011, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer la somme de 196'333 fr. 75, sans intérêts; la poursuivante se fonde sur des actes de défaut de biens délivrés le 20 juillet 1988 par l'Office des faillites de Cully. Le poursuivi a formé opposition totale, excipant de son non-retour à meilleure fortune.
1.2 Statuant le 5 janvier 2012, le Juge III du district de Sion a déclaré l'opposition irrecevable à concurrence de 14'161 fr. 20 (1), mis les frais, fixés à 600 fr., pour 1/3 à la charge du poursuivi et pour 2/3 à la charge de la poursuivante (2), dit que le poursuivi versera à la poursuivante la somme de 200 fr. à titre de remboursement de l'avance (3) et condamné la poursuivante à payer au poursuivi une indemnité de 400 fr. à titre de dépens (4).
Le 11 janvier 2012, la Banque X. a recouru contre cette décision au Tribunal cantonal du canton du Valais, concluant à la réforme de ses chiffres 2, 3 et 4. Par lettre du 13 janvier 2012, le Président de la Chambre civile du Tribunal cantonal valaisan a transmis au Tribunal fédéral, en vertu de "l'art. 48 al. 3 2e phrase LTF", l'écriture en question, dès lors que le "prononcé [attaqué] n'est sujet à aucun recours cantonal ordinaire ou extraordinaire". (...)
2.
2.1 En vertu de l'art. 75 al. 1 LTF, le recours est recevable contre les décisions rendues par les autorités cantonales de dernière instance, ce qui implique que les griefs soulevés en instance fédérale ne soient pas susceptibles d'un recours cantonal (ATF 135 III 1 consid. 1.2).
2.2 Conformément à l'art. 265a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849) -, la décision rendue en procédure sommaire (art. 251 let. d CPC) sur le retour à meilleure fortune n'est "sujette à aucun recours" (cantonal); cette solution rejoint celle que la jurisprudence avait déduite de l'ancienne version de cette disposition (ATF 126 III 110 consid. 1b; ATF 131 I 24 consid. 2.2; ATF 134 III 524 consid. 1.2). Cependant, la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune; tel n'est pas le cas lorsque - comme en l'occurrence - seule la répartition des frais et dépens de la procédure de première instance est litigieuse (cf. dans ce sens: arrêt du Tribunal supérieur du canton de Zurich du 8 juillet 2003 consid. 2, in ZR 103/2004 n° 7 p. 23; cf. implicitement, la jurisprudence en matière d'avance de frais recensée par PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 1146 ch. 2). En effet, en vertu de l'art. 110 CPC, la décision du premier juge pouvait faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
2.3 En conclusion, le recours doit être déclaré irrecevable et la cause renvoyée au Tribunal cantonal du canton du Valais pour qu'il statue sur le recours formé par la recourante le 11 janvier 2012. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
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Art. 75 cpv. 1 LTF, art. 265a cpv. 1 LEF, art. 110 e 319 segg. CPC; opposizione per non essere ritornato a miglior fortuna, esaurimento delle istanze cantonali. La decisione, emanata in procedura sommaria, d'accertamento del ritorno a miglior fortuna può essere oggetto di un reclamo ai sensi degli art. 319 segg. CPC quando è unicamente litigiosa la ripartizione delle spese e ripetibili della procedura di prima istanza (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 133
A. Par jugement du 8 juin 2009, confirmé le 12 février 2010 par la Cour de justice, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné en faveur de A. SA, l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur la parcelle n° 7023 de la commune de X., propriété de B., à concurrence de 61'882 fr. 51 avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
B. Le 3 juin 2010, A. SA a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier tendant au paiement de la somme de 44'000 fr. (61'882 fr. 51 sous déduction de 17'882 fr. 51), avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007; elle a invoqué, comme cause de l'obligation, le jugement du 8 juin 2009 ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur l'immeuble du poursuivi. Celui-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 17 novembre 2010 sur la requête de mainlevée définitive, le Tribunal de première instance a levé définitivement l'opposition au commandement de payer.
Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a, par arrêt du 10 février 2011, annulé ce jugement et rejeté la requête de mainlevée définitive.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la poursuivante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Invoquant, en qualité de titre au sens de l'art. 80 al. 1 LP, le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur la parcelle de l'intimé, rendu en sa faveur le 8 juin 2009, la poursuivante requiert le prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier qu'elle a ouverte contre l'intimé.
Il s'impose donc d'examiner si la créancière poursuivante est au bénéfice d'un jugement exécutoire lui permettant de requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition en vertu de l'art. 80 al. 1 LP.
4.1 Le créancier au bénéfice d'un gage immobilier agissant à l'encontre de son débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP) engage une procédure régie par des dispositions particulières. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'objet de la poursuite est la créance garantie par un gage immobilier (art. 151 al. 1 LP). L'art. 85 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition à un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage, cette opposition est, sauf mention contraire, censée se rapporter tant au droit de gage qu'à la créance (arrêt 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). En conséquence, le Tribunal fédéral a opéré une distinction entre les notions de "Pfandsumme" (montant du gage) et de "Schuldsumme" (montant de la créance; ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472 pour la mainlevée définitive; ATF 111 III 8 consid. 3b p. 10 ss dans un cas de mainlevée provisoire). Si opposition est formée, le créancier peut requérir la mainlevée ou ouvrir action en constatation de la créance ou du droit de gage (art. 153a al. 1 LP). Si le créancier poursuivant n'obtient pas gain de cause dans la procédure de mainlevée, il peut encore ouvrir action en constatation de la créance et/ou du gage dans les dix jours dès notification de la décision de mainlevée (art. 153a al. 2 LP). Le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition sans précision sur sa portée, est présumé se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage; cependant, la mainlevée de l'opposition peut être levée pour le montant de la créance indépendamment du gage (ATF 71 III 15 consid. 2a, in JdT 1945 II 12 p. 16; arrêt de l'Obergericht Zurich du 23 mars 1994, in RSJ 119/1944 p. 193 s., commenté par USTERI; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, n° 20 p. 126).
4.2 Le poursuivi ayant fait opposition totale, la créancière poursuivante ne pourra faire écarter l'opposition que si elle est au bénéfice d'un titre de mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, 1998, p. 160 s., spéc. n° 186 p. 163 ss).
L'objet de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est de confirmer l'hypothèque légale annotée provisoirement (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (arrêt du 5 juin 1984 du Tribunal cantonal du canton du Tessin, in DC 1986 p. 69, commenté par STEINAUER).
4.2.1 Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée définitive pour le gage (Pfandsumme), car il n'apporte pas la preuve que celui-ci a effectivement été constitué (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 57 ad art. 80 LP; VALLAT, op. cit., n° 186 p. 165. Contra, SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3e éd. 2008, n° 1632 p. 600 in fine). En effet, l'hypothèque légale de l'art. 837 CC est dite "indirecte"; le gage n'existe que par l'inscription constitutive au Registre foncier (art. 22 de l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier [ORF; RS 211. 432.1]; STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Journées suisses du droit de la construction 2005, p. 227 s.; le même, Les droits réels, vol. I, 4e éd. 2007, n° 698a p. 251; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 101/1982 II p. 57 et 76; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, RDS 101/1982 II p. 285). En d'autres termes, en cas d'opposition au droit de gage, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut se contenter de produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale à l'appui de sa requête de mainlevée définitive pour le gage; le poursuivant doit démontrer l'existence du droit de gage en produisant l'extrait du Registre foncier prouvant qu'il a effectivement été inscrit définitivement dans le registre (ATF 125 III 248 consid. 2 p. 249 s.; STAEHELIN, op. cit., n° 57 ad art. 80 LP).
4.2.2 Le juge saisi de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas à reconnaître, respectivement à fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur (Schuldsumme); il fixe uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire (ATF 126 III 467 consid. 4d p. 474; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n° 2888 p. 287). Le juge examine certes la créance personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (Schuldsumme), mais uniquement à titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage. Dès lors, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'art. 80 al. 1 LP (SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 p. 599). Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une hypothèque légale. En général, l'artisan ou l'entrepreneur aura donc intérêt à intenter parallèlement à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance (ATF 105 II 149 consid. 2b p. 152 s.; SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 s. p. 600), le jugement condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 al. 1 LP (VALLAT, op. cit., n° 195 p. 170).
4.3 En l'occurrence, la recourante fonde sa requête de mainlevée définitive sur le jugement du 8 juin 2009 du Tribunal de première instance du canton de Genève ordonnant l'inscription définitive en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle dont le poursuivi est le propriétaire, à concurrence de 61'882 fr. 51, intérêts en sus. Le point de savoir si le jugement du 8 juin 2009 constitue en l'espèce un titre à la mainlevée définitive doit être examiné par rapport au montant du droit de gage (Pfandsumme), d'une part, et à la créance en poursuite (Schuldsumme), d'autre part (ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472).
4.3.1 Le créancier poursuivant s'est limité en l'espèce à produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale, sans démontrer l'existence de l'inscription définitive du droit de gage sur l'immeuble du poursuivi par la production d'un extrait du Registre foncier. En conséquence, la mainlevée de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier doit, en ce qui concerne le droit de gage (Pfandsumme), être refusée.
4.3.2 Le jugement du 8 juin 2009 ne constitue pas non plus un titre de mainlevée de l'opposition pour la créance (Schuldsumme). Il ressort en effet du dispositif du jugement produit pour valoir titre de mainlevée définitive que le Tribunal de première instance a "ordonn[é] l'inscription définitive, à concurrence de Frs 61'882,51 avec intérêts à 5 % dès le 5 juillet 2007, de l'hypothèque légale provisoire inscrite sur la parcelle n° 7023 de la commune de X. propriété de B. suite à l'ordonnance du Tribunal du 2 octobre 2007" et réglé le sort des frais liés à la procédure. Il résulte des conclusions prises par la demanderesse à l'action, des motifs et du dispositif du jugement du 8 juin 2009 que la décision a pour seul objet d'ordonner une inscription définitive d'hypothèque légale, à l'exclusion de toute condamnation du poursuivi au paiement de la créance garantie par le droit de gage. Le Tribunal de première instance n'a examiné qu'à titre préjudiciel les prétentions pécuniaires de la demanderesse à l'action en inscription de l'hypothèque légale, afin de déterminer l'étendue de la garantie offerte par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le premier juge de la mainlevée a d'ailleurs constaté que le montant de la créance "ne figure pas au dispositif du prononcé" et la Cour de justice a retenu que la poursuivante est titulaire "a priori" d'une créance de 61'882 fr. 51. La poursuivante l'admet également puisqu'elle indique dans son recours que le "[j]ugement pris à l'appui de la requête de mainlevée définitive [...] tend bel et bien à l'établissement du montant garanti par l'hypothèque légale". On ne peut, dans de telles circonstances, considérer que le jugement du 8 juin 2009 - dont le dispositif ne condamne pas expressément l'intimé à payer une somme d'argent à la poursuivante - constitue un titre de mainlevée définitive pour la créance en poursuite (Schuldsumme) au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Par conséquent, la requête de mainlevée de l'opposition doit être rejetée en ce qui concerne la créance également.
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Art. 80 Abs. 1, Art. 151 und 153a SchKG; Art. 85 VZG; Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 Abs. 3 ZGB; Gesuch um definitive Rechtsöffnung in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung gestützt auf ein Urteil, das die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes anordnet. In einer Betreibung auf Pfandverwertung kann die betreibende Partei den gegen den Zahlungsbefehl erhobenen Rechtsvorschlag nur dann beseitigen lassen, wenn sie für die Pfandsumme und für die gesicherte Forderung über einen Rechtsöffnungstitel verfügt. Das Urteil, das die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anordnet, stellt keinen solchen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (E. 4).
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A. Par jugement du 8 juin 2009, confirmé le 12 février 2010 par la Cour de justice, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné en faveur de A. SA, l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur la parcelle n° 7023 de la commune de X., propriété de B., à concurrence de 61'882 fr. 51 avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
B. Le 3 juin 2010, A. SA a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier tendant au paiement de la somme de 44'000 fr. (61'882 fr. 51 sous déduction de 17'882 fr. 51), avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007; elle a invoqué, comme cause de l'obligation, le jugement du 8 juin 2009 ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur l'immeuble du poursuivi. Celui-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 17 novembre 2010 sur la requête de mainlevée définitive, le Tribunal de première instance a levé définitivement l'opposition au commandement de payer.
Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a, par arrêt du 10 février 2011, annulé ce jugement et rejeté la requête de mainlevée définitive.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la poursuivante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Invoquant, en qualité de titre au sens de l'art. 80 al. 1 LP, le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur la parcelle de l'intimé, rendu en sa faveur le 8 juin 2009, la poursuivante requiert le prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier qu'elle a ouverte contre l'intimé.
Il s'impose donc d'examiner si la créancière poursuivante est au bénéfice d'un jugement exécutoire lui permettant de requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition en vertu de l'art. 80 al. 1 LP.
4.1 Le créancier au bénéfice d'un gage immobilier agissant à l'encontre de son débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP) engage une procédure régie par des dispositions particulières. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'objet de la poursuite est la créance garantie par un gage immobilier (art. 151 al. 1 LP). L'art. 85 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition à un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage, cette opposition est, sauf mention contraire, censée se rapporter tant au droit de gage qu'à la créance (arrêt 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). En conséquence, le Tribunal fédéral a opéré une distinction entre les notions de "Pfandsumme" (montant du gage) et de "Schuldsumme" (montant de la créance; ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472 pour la mainlevée définitive; ATF 111 III 8 consid. 3b p. 10 ss dans un cas de mainlevée provisoire). Si opposition est formée, le créancier peut requérir la mainlevée ou ouvrir action en constatation de la créance ou du droit de gage (art. 153a al. 1 LP). Si le créancier poursuivant n'obtient pas gain de cause dans la procédure de mainlevée, il peut encore ouvrir action en constatation de la créance et/ou du gage dans les dix jours dès notification de la décision de mainlevée (art. 153a al. 2 LP). Le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition sans précision sur sa portée, est présumé se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage; cependant, la mainlevée de l'opposition peut être levée pour le montant de la créance indépendamment du gage (ATF 71 III 15 consid. 2a, in JdT 1945 II 12 p. 16; arrêt de l'Obergericht Zurich du 23 mars 1994, in RSJ 119/1944 p. 193 s., commenté par USTERI; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, n° 20 p. 126).
4.2 Le poursuivi ayant fait opposition totale, la créancière poursuivante ne pourra faire écarter l'opposition que si elle est au bénéfice d'un titre de mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, 1998, p. 160 s., spéc. n° 186 p. 163 ss).
L'objet de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est de confirmer l'hypothèque légale annotée provisoirement (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (arrêt du 5 juin 1984 du Tribunal cantonal du canton du Tessin, in DC 1986 p. 69, commenté par STEINAUER).
4.2.1 Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée définitive pour le gage (Pfandsumme), car il n'apporte pas la preuve que celui-ci a effectivement été constitué (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 57 ad art. 80 LP; VALLAT, op. cit., n° 186 p. 165. Contra, SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3e éd. 2008, n° 1632 p. 600 in fine). En effet, l'hypothèque légale de l'art. 837 CC est dite "indirecte"; le gage n'existe que par l'inscription constitutive au Registre foncier (art. 22 de l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier [ORF; RS 211. 432.1]; STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Journées suisses du droit de la construction 2005, p. 227 s.; le même, Les droits réels, vol. I, 4e éd. 2007, n° 698a p. 251; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 101/1982 II p. 57 et 76; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, RDS 101/1982 II p. 285). En d'autres termes, en cas d'opposition au droit de gage, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut se contenter de produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale à l'appui de sa requête de mainlevée définitive pour le gage; le poursuivant doit démontrer l'existence du droit de gage en produisant l'extrait du Registre foncier prouvant qu'il a effectivement été inscrit définitivement dans le registre (ATF 125 III 248 consid. 2 p. 249 s.; STAEHELIN, op. cit., n° 57 ad art. 80 LP).
4.2.2 Le juge saisi de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas à reconnaître, respectivement à fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur (Schuldsumme); il fixe uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire (ATF 126 III 467 consid. 4d p. 474; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n° 2888 p. 287). Le juge examine certes la créance personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (Schuldsumme), mais uniquement à titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage. Dès lors, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'art. 80 al. 1 LP (SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 p. 599). Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une hypothèque légale. En général, l'artisan ou l'entrepreneur aura donc intérêt à intenter parallèlement à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance (ATF 105 II 149 consid. 2b p. 152 s.; SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 s. p. 600), le jugement condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 al. 1 LP (VALLAT, op. cit., n° 195 p. 170).
4.3 En l'occurrence, la recourante fonde sa requête de mainlevée définitive sur le jugement du 8 juin 2009 du Tribunal de première instance du canton de Genève ordonnant l'inscription définitive en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle dont le poursuivi est le propriétaire, à concurrence de 61'882 fr. 51, intérêts en sus. Le point de savoir si le jugement du 8 juin 2009 constitue en l'espèce un titre à la mainlevée définitive doit être examiné par rapport au montant du droit de gage (Pfandsumme), d'une part, et à la créance en poursuite (Schuldsumme), d'autre part (ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472).
4.3.1 Le créancier poursuivant s'est limité en l'espèce à produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale, sans démontrer l'existence de l'inscription définitive du droit de gage sur l'immeuble du poursuivi par la production d'un extrait du Registre foncier. En conséquence, la mainlevée de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier doit, en ce qui concerne le droit de gage (Pfandsumme), être refusée.
4.3.2 Le jugement du 8 juin 2009 ne constitue pas non plus un titre de mainlevée de l'opposition pour la créance (Schuldsumme). Il ressort en effet du dispositif du jugement produit pour valoir titre de mainlevée définitive que le Tribunal de première instance a "ordonn[é] l'inscription définitive, à concurrence de Frs 61'882,51 avec intérêts à 5 % dès le 5 juillet 2007, de l'hypothèque légale provisoire inscrite sur la parcelle n° 7023 de la commune de X. propriété de B. suite à l'ordonnance du Tribunal du 2 octobre 2007" et réglé le sort des frais liés à la procédure. Il résulte des conclusions prises par la demanderesse à l'action, des motifs et du dispositif du jugement du 8 juin 2009 que la décision a pour seul objet d'ordonner une inscription définitive d'hypothèque légale, à l'exclusion de toute condamnation du poursuivi au paiement de la créance garantie par le droit de gage. Le Tribunal de première instance n'a examiné qu'à titre préjudiciel les prétentions pécuniaires de la demanderesse à l'action en inscription de l'hypothèque légale, afin de déterminer l'étendue de la garantie offerte par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le premier juge de la mainlevée a d'ailleurs constaté que le montant de la créance "ne figure pas au dispositif du prononcé" et la Cour de justice a retenu que la poursuivante est titulaire "a priori" d'une créance de 61'882 fr. 51. La poursuivante l'admet également puisqu'elle indique dans son recours que le "[j]ugement pris à l'appui de la requête de mainlevée définitive [...] tend bel et bien à l'établissement du montant garanti par l'hypothèque légale". On ne peut, dans de telles circonstances, considérer que le jugement du 8 juin 2009 - dont le dispositif ne condamne pas expressément l'intimé à payer une somme d'argent à la poursuivante - constitue un titre de mainlevée définitive pour la créance en poursuite (Schuldsumme) au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Par conséquent, la requête de mainlevée de l'opposition doit être rejetée en ce qui concerne la créance également.
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Art. 80 al. 1, art. 151 et 153a LP; art. 85 ORFI; art. 837 al. 1 ch. 3 et art. 839 al. 3 CC; requête de mainlevée définitive dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, fondée sur un jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. La partie poursuivante ne peut faire écarter l'opposition à un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage que si elle est au bénéfice d'un titre de mainlevée pour le montant du gage et la créance garantie. Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne constitue pas un tel titre de mainlevée définitive (consid. 4).
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A. Par jugement du 8 juin 2009, confirmé le 12 février 2010 par la Cour de justice, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné en faveur de A. SA, l'inscription définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur la parcelle n° 7023 de la commune de X., propriété de B., à concurrence de 61'882 fr. 51 avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007.
B. Le 3 juin 2010, A. SA a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier tendant au paiement de la somme de 44'000 fr. (61'882 fr. 51 sous déduction de 17'882 fr. 51), avec intérêts à 5 % l'an dès le 5 juillet 2007; elle a invoqué, comme cause de l'obligation, le jugement du 8 juin 2009 ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur l'immeuble du poursuivi. Celui-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 17 novembre 2010 sur la requête de mainlevée définitive, le Tribunal de première instance a levé définitivement l'opposition au commandement de payer.
Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a, par arrêt du 10 février 2011, annulé ce jugement et rejeté la requête de mainlevée définitive.
C. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de la poursuivante.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Invoquant, en qualité de titre au sens de l'art. 80 al. 1 LP, le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale sur la parcelle de l'intimé, rendu en sa faveur le 8 juin 2009, la poursuivante requiert le prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier qu'elle a ouverte contre l'intimé.
Il s'impose donc d'examiner si la créancière poursuivante est au bénéfice d'un jugement exécutoire lui permettant de requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition en vertu de l'art. 80 al. 1 LP.
4.1 Le créancier au bénéfice d'un gage immobilier agissant à l'encontre de son débiteur par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP) engage une procédure régie par des dispositions particulières. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'objet de la poursuite est la créance garantie par un gage immobilier (art. 151 al. 1 LP). L'art. 85 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42) prévoit que, lorsque le débiteur fait opposition à un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage, cette opposition est, sauf mention contraire, censée se rapporter tant au droit de gage qu'à la créance (arrêt 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). En conséquence, le Tribunal fédéral a opéré une distinction entre les notions de "Pfandsumme" (montant du gage) et de "Schuldsumme" (montant de la créance; ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472 pour la mainlevée définitive; ATF 111 III 8 consid. 3b p. 10 ss dans un cas de mainlevée provisoire). Si opposition est formée, le créancier peut requérir la mainlevée ou ouvrir action en constatation de la créance ou du droit de gage (art. 153a al. 1 LP). Si le créancier poursuivant n'obtient pas gain de cause dans la procédure de mainlevée, il peut encore ouvrir action en constatation de la créance et/ou du gage dans les dix jours dès notification de la décision de mainlevée (art. 153a al. 2 LP). Le jugement qui prononce la mainlevée de l'opposition sans précision sur sa portée, est présumé se rapporter tant à la créance qu'au droit de gage; cependant, la mainlevée de l'opposition peut être levée pour le montant de la créance indépendamment du gage (ATF 71 III 15 consid. 2a, in JdT 1945 II 12 p. 16; arrêt de l'Obergericht Zurich du 23 mars 1994, in RSJ 119/1944 p. 193 s., commenté par USTERI; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 2e éd. 1980, n° 20 p. 126).
4.2 Le poursuivi ayant fait opposition totale, la créancière poursuivante ne pourra faire écarter l'opposition que si elle est au bénéfice d'un titre de mainlevée non seulement pour le gage, mais aussi pour le montant de la créance (VALLAT, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, 1998, p. 160 s., spéc. n° 186 p. 163 ss).
L'objet de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est de confirmer l'hypothèque légale annotée provisoirement (respect des conditions du droit à l'inscription et de l'inscription elle-même) ainsi que la somme garantie par le gage (arrêt du 5 juin 1984 du Tribunal cantonal du canton du Tessin, in DC 1986 p. 69, commenté par STEINAUER).
4.2.1 Le jugement ordonnant l'inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne constitue pas à lui seul un titre de mainlevée définitive pour le gage (Pfandsumme), car il n'apporte pas la preuve que celui-ci a effectivement été constitué (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 57 ad art. 80 LP; VALLAT, op. cit., n° 186 p. 165. Contra, SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3e éd. 2008, n° 1632 p. 600 in fine). En effet, l'hypothèque légale de l'art. 837 CC est dite "indirecte"; le gage n'existe que par l'inscription constitutive au Registre foncier (art. 22 de l'ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier [ORF; RS 211. 432.1]; STEINAUER, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in Journées suisses du droit de la construction 2005, p. 227 s.; le même, Les droits réels, vol. I, 4e éd. 2007, n° 698a p. 251; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, RDS 101/1982 II p. 57 et 76; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, RDS 101/1982 II p. 285). En d'autres termes, en cas d'opposition au droit de gage, l'artisan ou l'entrepreneur ne peut se contenter de produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale à l'appui de sa requête de mainlevée définitive pour le gage; le poursuivant doit démontrer l'existence du droit de gage en produisant l'extrait du Registre foncier prouvant qu'il a effectivement été inscrit définitivement dans le registre (ATF 125 III 248 consid. 2 p. 249 s.; STAEHELIN, op. cit., n° 57 ad art. 80 LP).
4.2.2 Le juge saisi de l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs n'a pas à reconnaître, respectivement à fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur (Schuldsumme); il fixe uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire (ATF 126 III 467 consid. 4d p. 474; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n° 2888 p. 287). Le juge examine certes la créance personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (Schuldsumme), mais uniquement à titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage. Dès lors, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'art. 80 al. 1 LP (SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 p. 599). Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une hypothèque légale. En général, l'artisan ou l'entrepreneur aura donc intérêt à intenter parallèlement à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance (ATF 105 II 149 consid. 2b p. 152 s.; SCHUMACHER, op. cit., n° 1630 s. p. 600), le jugement condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 al. 1 LP (VALLAT, op. cit., n° 195 p. 170).
4.3 En l'occurrence, la recourante fonde sa requête de mainlevée définitive sur le jugement du 8 juin 2009 du Tribunal de première instance du canton de Genève ordonnant l'inscription définitive en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur la parcelle dont le poursuivi est le propriétaire, à concurrence de 61'882 fr. 51, intérêts en sus. Le point de savoir si le jugement du 8 juin 2009 constitue en l'espèce un titre à la mainlevée définitive doit être examiné par rapport au montant du droit de gage (Pfandsumme), d'une part, et à la créance en poursuite (Schuldsumme), d'autre part (ATF 126 III 467 consid. 3b/cc p. 472).
4.3.1 Le créancier poursuivant s'est limité en l'espèce à produire le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale, sans démontrer l'existence de l'inscription définitive du droit de gage sur l'immeuble du poursuivi par la production d'un extrait du Registre foncier. En conséquence, la mainlevée de l'opposition à la poursuite en réalisation de gage immobilier doit, en ce qui concerne le droit de gage (Pfandsumme), être refusée.
4.3.2 Le jugement du 8 juin 2009 ne constitue pas non plus un titre de mainlevée de l'opposition pour la créance (Schuldsumme). Il ressort en effet du dispositif du jugement produit pour valoir titre de mainlevée définitive que le Tribunal de première instance a "ordonn[é] l'inscription définitive, à concurrence de Frs 61'882,51 avec intérêts à 5 % dès le 5 juillet 2007, de l'hypothèque légale provisoire inscrite sur la parcelle n° 7023 de la commune de X. propriété de B. suite à l'ordonnance du Tribunal du 2 octobre 2007" et réglé le sort des frais liés à la procédure. Il résulte des conclusions prises par la demanderesse à l'action, des motifs et du dispositif du jugement du 8 juin 2009 que la décision a pour seul objet d'ordonner une inscription définitive d'hypothèque légale, à l'exclusion de toute condamnation du poursuivi au paiement de la créance garantie par le droit de gage. Le Tribunal de première instance n'a examiné qu'à titre préjudiciel les prétentions pécuniaires de la demanderesse à l'action en inscription de l'hypothèque légale, afin de déterminer l'étendue de la garantie offerte par l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Le premier juge de la mainlevée a d'ailleurs constaté que le montant de la créance "ne figure pas au dispositif du prononcé" et la Cour de justice a retenu que la poursuivante est titulaire "a priori" d'une créance de 61'882 fr. 51. La poursuivante l'admet également puisqu'elle indique dans son recours que le "[j]ugement pris à l'appui de la requête de mainlevée définitive [...] tend bel et bien à l'établissement du montant garanti par l'hypothèque légale". On ne peut, dans de telles circonstances, considérer que le jugement du 8 juin 2009 - dont le dispositif ne condamne pas expressément l'intimé à payer une somme d'argent à la poursuivante - constitue un titre de mainlevée définitive pour la créance en poursuite (Schuldsumme) au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Par conséquent, la requête de mainlevée de l'opposition doit être rejetée en ce qui concerne la créance également.
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Art. 80 cpv. 1, art. 151 e 153a LEF; art. 85 RFF; art. 837 cpv. 1 n. 3 e art. 839 cpv. 3 CC; domanda di rigetto definitivo in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare fondata su una sentenza che ordina l'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori. La parte procedente può far togliere l'opposizione ad un precetto esecutivo in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno unicamente se dispone di un titolo di rigetto per l'ammontare del pegno e per il credito garantito. La sentenza che ordina l'iscrizione definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori non costituisce un tale titolo di rigetto definitivo (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass er gar nicht im vollen Umfang der Klage passivlegitimiert sei, da die Hälfte des eingeklagten Betrags bzw. die Hälfte der Titel, welche herausverlangt würden, unbestrittenermassen an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen seien. Selbst wenn er zur Zahlung des vollen Geldbetrags verurteilt werden könnte, gelte dies aber sicherlich nicht für die Herausgabe der Titel, welche gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB nur vom aktuellen Besitzer verlangt werden könne.
5.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe als direkter Stellvertreter des Beschwerdegegners (lediglich) dessen 1'833 Namenaktien zum zehnfachen Nennwert verkauft, obwohl der Auftrag des Beschwerdegegners auf Verkauf der Namenaktien, der Inhaberaktien sowie der Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert gelautet hatte. Ein ohne Ermächtigung geschlossener Vertrag könne aber vom Vertretenen genehmigt werden (Art. 38 OR), wobei eine solche Genehmigung als stillschweigend erteilt gelten könne, wenn wie im vorliegenden Fall der Stellvertreter für den Vertretenen ein günstigeres Ergebnis erzielt habe. Damit habe der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Bezahlung des eingeklagten Betrages von Fr. 562'072.50 und auf Herausgabe der nicht verkauften 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine, deren Eigentümer er geblieben sei.
Was die Herausgabe der Inhaberaktien und der Partizipationsscheine angehe, sei zu beachten, dass diese zentral bei der SIX SIS AG (vormals SEGA) sammelverwahrt würden. Die Titel seien nach wie vor im Depot der Bank Y. eingebucht. Bei dieser Sachlage richte sich das Vindikationsbegehren des Beschwerdegegners zwar in erster Linie gegen die Bank Y. Ein dinglicher Herausgabeanspruch könne sich aber auch gegen einen mittelbaren Besitzer richten. Als solcher sei der Beschwerdeführer zu betrachten, nachdem dieser die Verwaltung des Depots von B.E. übernommen habe. Damit habe der Beschwerdeführer die 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine herauszugeben.
5.2 Die Vorinstanz qualifizierte den Beschwerdeführer als mittelbaren Besitzer der Titel und demzufolge bezüglich sämtlicher Titel als passivlegitimiert. Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass der Beschwerdegegner einen dinglichen Herausgabeanspruch gegen den Beschwerdeführer hat.
5.2.1 Das vorinstanzliche Urteil erging am 23. Dezember 2010. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz über Bucheffekten (BEG; SR 957.1) in Kraft getreten. Bucheffekten sind vertretbare Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Emittenten, die einem Effektenkonto gutgeschrieben sind und über welche der Kontoinhaber nach den Vorschriften des BEG verfügen kann (Art. 3 Abs. 1 BEG). Sie sind Vermögensobjekte sui generis (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen [im Folgenden: Botschaft BEG], BBl 2006 9339 Ziff. 2.1.1.1; HESS/STÖCKLI, Das Bucheffektengesetz: Grundzüge und Missverständnisse, Anwaltsrevue 3/2010 S. 115). Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verstehen (Botschaft BEG, a.a.O., 9342 Ziff. 2.1.2 Art. 1 Abs. 2; vgl. zur rechtssystematischen Einordnung HANS KUHN, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, 2011, § 26 N. 20 mit Hinweisen; WIEGAND, Die Bucheffekte - Ein neues Vermögensrecht?, in: Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, 2010, S. 1127, 1136 f.). Die sachenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert (HESS/STÖCKLI, a.a.O., S. 115). Sie lebt wieder auf, wenn die Wertpapiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl. Art. 8 BEG).
Diesen Grundsätzen entsprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschutzes ausgeschlossen (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten Bucheffektengesetz, SZW 2/2008 S. 206; KUHN, a.a.O., § 26 N. 25). Eine Rückabwicklung hat vielmehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen, wobei sich ein entsprechender Anspruch etwa auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben kann (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, a.a.O., S. 206).
5.2.2 Das BEG ist während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getreten. Neue Gesetzesbestimmungen sind grundsätzlich auch in Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen, wenn sie nach den intertemporalrechtlichen Regeln in der Sache anwendbar sind (vgl. MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 99 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, N. 9 zu Art. 99 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, N. 5 zu Art. 99 BGG). Das intertemporale Recht findet sich vorliegend in den Übergangsbestimmungen nach Art. 35 BEG und subsidiär im Schlusstitel zum ZGB (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35).
Das BEG befasst sich in Artikel 35 Absatz 1 mit Wertrechten, auf welche das Gesetz nur anwendbar ist, wenn sie im Hauptregister einer Verwahrungsstelle eingetragen sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c BEG). Übergangsrechtlich ist daher vorgesehen, dass Emittenten von Wertrechten, die einem durch eine Verwahrungsstelle geführten Effektenkonto gutgeschrieben sind, innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des BEG bei einer Verwahrungsstelle das Hauptregister einzurichten und die Wertrechte darin eintragen zu lassen haben (Art. 35 Abs. 1 BEG). Erst dann werden die Wertrechte in Bucheffekten umgewandelt und vom Geltungsbereich des BEG erfasst (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1). Anders verhält es sich hingegen bei den sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle wie einer Bank gutgeschrieben sind. Diese werden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1; DALLA TORRE/GERMANN, 12 Antworten zum neuen Bucheffektengesetz, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 4/2009 S. 575; MARTIN LANZ, Aktientransfers unter dem neuen Bucheffektengesetz, in: Kapitalmarkttransaktionen IV, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2009, S. 200; HARALD BÄRTSCHI, Die rechtliche Umsetzung des Bucheffektengesetzes, AJP 2009 S. 1085). Dies hat zur Folge, dass eine Vindikation von sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Bank gutgeschrieben waren, ab dem Inkrafttreten des BEG am 1. Januar 2010 nicht mehr möglich ist. Ein Wertpapier ist eine Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Dazu gehören sowohl Inhaberaktien als auch Partizipationsscheine (FURTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 965 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, § 1 N. 17, § 2 N. 134, § 19 N. 64). Die streitgegenständlichen sammelverwahrten Inhaberaktien und Partizipationsscheine, welche auf dem Bankdepot eingebucht sind, wurden somit am 1. Januar 2010 zu Bucheffekten, mit der Konsequenz, dass eine Vindikation vorliegend nicht mehr möglich ist. Der Beschwerdegegner ist damit auf vertragliche Ansprüche verwiesen.
5.3 Die Parteien standen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Titel in einem Auftragsverhältnis. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdegegner aus diesem Auftragsverhältnis einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von als Bucheffekten ausgestalteten 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheinen hat. Zu prüfen ist zudem der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der teils fehlenden Passivlegitimation in Bezug auf diese Titel und den Geldbetrag von Fr. 562'072.50.
5.3.1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Er hat alles, was ihm infolge seiner Geschäftsführung aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR). Die Herausgabepflicht betrifft neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die der Beauftragte infolge der Auftragsausführung erlangt (BGE 137 III 393 E. 2.1; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464). Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Wird ein Vermögenswert etwa teurer verkauft, als der Auftraggeber vorgegeben hat, steht der Vorteil diesem zu (VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten", ZSR 128/2009 I S. 35). Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Gegenstand der Herausgabepflicht können etwa Wertpapiere, Geld oder auch obligatorische Rechte sein (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 129 zu Art. 400 OR).
5.3.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ursprünglich damit beauftragt hatte, seine Namenaktien, Inhaberaktien sowie Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert zu verkaufen. Stattdessen hat der Beschwerdeführer lediglich die 1'833 Namenaktien des Beschwerdegegners verkauft, diese hingegen zum zehnfachen Nennwert. Diese Variante war für den Beschwerdegegner unbestrittenermassen günstiger, da daraus ein Erlös von Fr. 1'833'000.- resultierte und zudem die Inhaberaktien und Partizipationsscheine in seinem Eigentum verblieben, wogegen nach der von ihm gewünschten Variante sämtliche Titel zu einem Erlös von lediglich Fr. 1'265'250.- verkauft worden wären. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der Beschwerdegegner den Abschluss des Kaufvertrags in dieser Form genehmigt hat. In Kenntnis des Kaufvertrags forderte der Beschwerdegegner von B.E. die Herausgabe seiner nicht verkauften hinterlegten Titel, worauf dieser mitteilte, die erwähnten Titel seien auf Anweisung des Beschwerdeführers diesem ausgehändigt worden. Festgestellt ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Verwaltung des Bankdepots von B.E. übernommen hat und dass sich sämtliche Titel noch in diesem Depot befinden.
5.3.3 Sowohl der Differenzbetrag aus dem Erlös als auch die als Bucheffekten ausgestalteten Titel stellen Vermögenswerte dar und können Gegenstand der Herausgabepflicht sein. Den Erlös hat der Beschwerdeführer als Stellvertreter der Verkäufer und in Ausführung des Auftrags, die Wertpapiere zu verkaufen, entgegengenommen. Die Inhaberpapiere und Partizipationsscheine hat er vom damaligen Verwalter des Bankdepots, B.E., durch seine Stellung als Beauftragter zur internen Abrechnung des Aktienverkaufs erlangt, nachdem B.E. im Glauben war, der Beschwerdegegner hätte alle Titel verkauft. Sowohl den Erlös als auch die Titel des Beschwerdegegners hat der Beschwerdeführer damit infolge der Auftragsausführung erlangt. Die Vermögenswerte stehen zudem in einem inneren Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags, der gerade im Verkauf der Titel des Beschwerdegegners bestand.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der von ihm nach Abschluss des Kaufvertrags vorgenommene Ausgleich durch Aufteilung der Erlösdifferenz und der Inhaberaktien und Partizipationsscheine auf sich und seinen Bruder sei ihm nicht vorzuwerfen, da der Beschwerdegegner schliesslich genau das erhalten habe, was er gefordert hatte. Er übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner den von ihm geschlossenen Kaufvertrag wie von der Vorinstanz ausgeführt genehmigt hat, was auch konkludent möglich ist (BGE 101 II 222 E. 6b/bb S. 230). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Nachdem der Vertrag aber vom Beschwerdegegner genehmigt wurde, kann der Beschwerdeführer den gestützt auf diesen Vertrag erzielten Erlös und die übrig gebliebenen Titel dem Beschwerdegegner nicht mit dem blossen Hinweis auf die ursprünglich beabsichtigte Lösung vorenthalten. Denn dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass der Beauftragte durch den Auftrag keinen Vermögensvorteil erlangen soll. Der Beschwerdegegner verlangt lediglich die Herausgabe der nicht verkauften Titel und des Differenzbetrags zwischen dem erhaltenen und dem höheren Erlös, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf der Namenaktien zum zehnfachen Nennwert erzielt hat. Dieser Vorteil steht dem Beschwerdegegner zu. Eine Herausgabepflicht ist damit zu bejahen. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner sowohl den Differenzbetrag von Fr. 562'072.50 aus dem Erlös als auch (nunmehr als Bucheffekten ausgestaltete) 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine nach den Bestimmungen des BEG zu übertragen bzw. herauszugeben.
5.3.4 Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts, dass ein Teil dieses Geldbetrags sowie der Inhaberaktien und Partizipationsscheine an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen ist. Der Anspruch des Beschwerdegegners auf Herausgabe des gesamten Erlöses und sämtlicher Titel stützt sich auf einen obligatorischen Anspruch, der einzig gegen den Beschwerdeführer kraft seiner Stellung als Beauftragter gerichtet ist. Ob der Beschwerdeführer einen Teil des Erlöses und der Titel auf einen Dritten übertragen hat, ist daher vorliegend für die Passivlegitimation nicht relevant. Die Rüge ist unbegründet.
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BEG, Art. 400 Abs. 1 OR; Rechtsnatur und Herausgabe von Bucheffekten; intertemporales Recht. Rechtsnatur von Bucheffekten. Bucheffekten können weder vindiziert noch nach den Regeln des Besitzesschutzes herausverlangt werden. Eine Rückabwicklung hat nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen (E. 5.2.1).
Sammelverwahrte Wertpapiere, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle gutgeschrieben sind, wurden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (E. 5.2.2).
Pflicht zur Herausgabe von Bucheffekten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR (E. 5.3).
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Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass er gar nicht im vollen Umfang der Klage passivlegitimiert sei, da die Hälfte des eingeklagten Betrags bzw. die Hälfte der Titel, welche herausverlangt würden, unbestrittenermassen an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen seien. Selbst wenn er zur Zahlung des vollen Geldbetrags verurteilt werden könnte, gelte dies aber sicherlich nicht für die Herausgabe der Titel, welche gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB nur vom aktuellen Besitzer verlangt werden könne.
5.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe als direkter Stellvertreter des Beschwerdegegners (lediglich) dessen 1'833 Namenaktien zum zehnfachen Nennwert verkauft, obwohl der Auftrag des Beschwerdegegners auf Verkauf der Namenaktien, der Inhaberaktien sowie der Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert gelautet hatte. Ein ohne Ermächtigung geschlossener Vertrag könne aber vom Vertretenen genehmigt werden (Art. 38 OR), wobei eine solche Genehmigung als stillschweigend erteilt gelten könne, wenn wie im vorliegenden Fall der Stellvertreter für den Vertretenen ein günstigeres Ergebnis erzielt habe. Damit habe der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Bezahlung des eingeklagten Betrages von Fr. 562'072.50 und auf Herausgabe der nicht verkauften 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine, deren Eigentümer er geblieben sei.
Was die Herausgabe der Inhaberaktien und der Partizipationsscheine angehe, sei zu beachten, dass diese zentral bei der SIX SIS AG (vormals SEGA) sammelverwahrt würden. Die Titel seien nach wie vor im Depot der Bank Y. eingebucht. Bei dieser Sachlage richte sich das Vindikationsbegehren des Beschwerdegegners zwar in erster Linie gegen die Bank Y. Ein dinglicher Herausgabeanspruch könne sich aber auch gegen einen mittelbaren Besitzer richten. Als solcher sei der Beschwerdeführer zu betrachten, nachdem dieser die Verwaltung des Depots von B.E. übernommen habe. Damit habe der Beschwerdeführer die 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine herauszugeben.
5.2 Die Vorinstanz qualifizierte den Beschwerdeführer als mittelbaren Besitzer der Titel und demzufolge bezüglich sämtlicher Titel als passivlegitimiert. Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass der Beschwerdegegner einen dinglichen Herausgabeanspruch gegen den Beschwerdeführer hat.
5.2.1 Das vorinstanzliche Urteil erging am 23. Dezember 2010. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz über Bucheffekten (BEG; SR 957.1) in Kraft getreten. Bucheffekten sind vertretbare Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Emittenten, die einem Effektenkonto gutgeschrieben sind und über welche der Kontoinhaber nach den Vorschriften des BEG verfügen kann (Art. 3 Abs. 1 BEG). Sie sind Vermögensobjekte sui generis (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen [im Folgenden: Botschaft BEG], BBl 2006 9339 Ziff. 2.1.1.1; HESS/STÖCKLI, Das Bucheffektengesetz: Grundzüge und Missverständnisse, Anwaltsrevue 3/2010 S. 115). Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verstehen (Botschaft BEG, a.a.O., 9342 Ziff. 2.1.2 Art. 1 Abs. 2; vgl. zur rechtssystematischen Einordnung HANS KUHN, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, 2011, § 26 N. 20 mit Hinweisen; WIEGAND, Die Bucheffekte - Ein neues Vermögensrecht?, in: Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, 2010, S. 1127, 1136 f.). Die sachenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert (HESS/STÖCKLI, a.a.O., S. 115). Sie lebt wieder auf, wenn die Wertpapiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl. Art. 8 BEG).
Diesen Grundsätzen entsprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschutzes ausgeschlossen (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten Bucheffektengesetz, SZW 2/2008 S. 206; KUHN, a.a.O., § 26 N. 25). Eine Rückabwicklung hat vielmehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen, wobei sich ein entsprechender Anspruch etwa auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben kann (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, a.a.O., S. 206).
5.2.2 Das BEG ist während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getreten. Neue Gesetzesbestimmungen sind grundsätzlich auch in Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen, wenn sie nach den intertemporalrechtlichen Regeln in der Sache anwendbar sind (vgl. MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 99 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, N. 9 zu Art. 99 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, N. 5 zu Art. 99 BGG). Das intertemporale Recht findet sich vorliegend in den Übergangsbestimmungen nach Art. 35 BEG und subsidiär im Schlusstitel zum ZGB (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35).
Das BEG befasst sich in Artikel 35 Absatz 1 mit Wertrechten, auf welche das Gesetz nur anwendbar ist, wenn sie im Hauptregister einer Verwahrungsstelle eingetragen sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c BEG). Übergangsrechtlich ist daher vorgesehen, dass Emittenten von Wertrechten, die einem durch eine Verwahrungsstelle geführten Effektenkonto gutgeschrieben sind, innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des BEG bei einer Verwahrungsstelle das Hauptregister einzurichten und die Wertrechte darin eintragen zu lassen haben (Art. 35 Abs. 1 BEG). Erst dann werden die Wertrechte in Bucheffekten umgewandelt und vom Geltungsbereich des BEG erfasst (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1). Anders verhält es sich hingegen bei den sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle wie einer Bank gutgeschrieben sind. Diese werden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1; DALLA TORRE/GERMANN, 12 Antworten zum neuen Bucheffektengesetz, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 4/2009 S. 575; MARTIN LANZ, Aktientransfers unter dem neuen Bucheffektengesetz, in: Kapitalmarkttransaktionen IV, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2009, S. 200; HARALD BÄRTSCHI, Die rechtliche Umsetzung des Bucheffektengesetzes, AJP 2009 S. 1085). Dies hat zur Folge, dass eine Vindikation von sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Bank gutgeschrieben waren, ab dem Inkrafttreten des BEG am 1. Januar 2010 nicht mehr möglich ist. Ein Wertpapier ist eine Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Dazu gehören sowohl Inhaberaktien als auch Partizipationsscheine (FURTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 965 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, § 1 N. 17, § 2 N. 134, § 19 N. 64). Die streitgegenständlichen sammelverwahrten Inhaberaktien und Partizipationsscheine, welche auf dem Bankdepot eingebucht sind, wurden somit am 1. Januar 2010 zu Bucheffekten, mit der Konsequenz, dass eine Vindikation vorliegend nicht mehr möglich ist. Der Beschwerdegegner ist damit auf vertragliche Ansprüche verwiesen.
5.3 Die Parteien standen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Titel in einem Auftragsverhältnis. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdegegner aus diesem Auftragsverhältnis einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von als Bucheffekten ausgestalteten 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheinen hat. Zu prüfen ist zudem der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der teils fehlenden Passivlegitimation in Bezug auf diese Titel und den Geldbetrag von Fr. 562'072.50.
5.3.1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Er hat alles, was ihm infolge seiner Geschäftsführung aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR). Die Herausgabepflicht betrifft neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die der Beauftragte infolge der Auftragsausführung erlangt (BGE 137 III 393 E. 2.1; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464). Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Wird ein Vermögenswert etwa teurer verkauft, als der Auftraggeber vorgegeben hat, steht der Vorteil diesem zu (VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten", ZSR 128/2009 I S. 35). Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Gegenstand der Herausgabepflicht können etwa Wertpapiere, Geld oder auch obligatorische Rechte sein (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 129 zu Art. 400 OR).
5.3.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ursprünglich damit beauftragt hatte, seine Namenaktien, Inhaberaktien sowie Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert zu verkaufen. Stattdessen hat der Beschwerdeführer lediglich die 1'833 Namenaktien des Beschwerdegegners verkauft, diese hingegen zum zehnfachen Nennwert. Diese Variante war für den Beschwerdegegner unbestrittenermassen günstiger, da daraus ein Erlös von Fr. 1'833'000.- resultierte und zudem die Inhaberaktien und Partizipationsscheine in seinem Eigentum verblieben, wogegen nach der von ihm gewünschten Variante sämtliche Titel zu einem Erlös von lediglich Fr. 1'265'250.- verkauft worden wären. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der Beschwerdegegner den Abschluss des Kaufvertrags in dieser Form genehmigt hat. In Kenntnis des Kaufvertrags forderte der Beschwerdegegner von B.E. die Herausgabe seiner nicht verkauften hinterlegten Titel, worauf dieser mitteilte, die erwähnten Titel seien auf Anweisung des Beschwerdeführers diesem ausgehändigt worden. Festgestellt ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Verwaltung des Bankdepots von B.E. übernommen hat und dass sich sämtliche Titel noch in diesem Depot befinden.
5.3.3 Sowohl der Differenzbetrag aus dem Erlös als auch die als Bucheffekten ausgestalteten Titel stellen Vermögenswerte dar und können Gegenstand der Herausgabepflicht sein. Den Erlös hat der Beschwerdeführer als Stellvertreter der Verkäufer und in Ausführung des Auftrags, die Wertpapiere zu verkaufen, entgegengenommen. Die Inhaberpapiere und Partizipationsscheine hat er vom damaligen Verwalter des Bankdepots, B.E., durch seine Stellung als Beauftragter zur internen Abrechnung des Aktienverkaufs erlangt, nachdem B.E. im Glauben war, der Beschwerdegegner hätte alle Titel verkauft. Sowohl den Erlös als auch die Titel des Beschwerdegegners hat der Beschwerdeführer damit infolge der Auftragsausführung erlangt. Die Vermögenswerte stehen zudem in einem inneren Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags, der gerade im Verkauf der Titel des Beschwerdegegners bestand.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der von ihm nach Abschluss des Kaufvertrags vorgenommene Ausgleich durch Aufteilung der Erlösdifferenz und der Inhaberaktien und Partizipationsscheine auf sich und seinen Bruder sei ihm nicht vorzuwerfen, da der Beschwerdegegner schliesslich genau das erhalten habe, was er gefordert hatte. Er übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner den von ihm geschlossenen Kaufvertrag wie von der Vorinstanz ausgeführt genehmigt hat, was auch konkludent möglich ist (BGE 101 II 222 E. 6b/bb S. 230). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Nachdem der Vertrag aber vom Beschwerdegegner genehmigt wurde, kann der Beschwerdeführer den gestützt auf diesen Vertrag erzielten Erlös und die übrig gebliebenen Titel dem Beschwerdegegner nicht mit dem blossen Hinweis auf die ursprünglich beabsichtigte Lösung vorenthalten. Denn dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass der Beauftragte durch den Auftrag keinen Vermögensvorteil erlangen soll. Der Beschwerdegegner verlangt lediglich die Herausgabe der nicht verkauften Titel und des Differenzbetrags zwischen dem erhaltenen und dem höheren Erlös, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf der Namenaktien zum zehnfachen Nennwert erzielt hat. Dieser Vorteil steht dem Beschwerdegegner zu. Eine Herausgabepflicht ist damit zu bejahen. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner sowohl den Differenzbetrag von Fr. 562'072.50 aus dem Erlös als auch (nunmehr als Bucheffekten ausgestaltete) 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine nach den Bestimmungen des BEG zu übertragen bzw. herauszugeben.
5.3.4 Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts, dass ein Teil dieses Geldbetrags sowie der Inhaberaktien und Partizipationsscheine an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen ist. Der Anspruch des Beschwerdegegners auf Herausgabe des gesamten Erlöses und sämtlicher Titel stützt sich auf einen obligatorischen Anspruch, der einzig gegen den Beschwerdeführer kraft seiner Stellung als Beauftragter gerichtet ist. Ob der Beschwerdeführer einen Teil des Erlöses und der Titel auf einen Dritten übertragen hat, ist daher vorliegend für die Passivlegitimation nicht relevant. Die Rüge ist unbegründet.
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LTI, art. 400 al. 1 CO; nature juridique et restitution de titres intermédiés; droit intertemporel. Nature juridique des titres intermédiés. Les titres intermédiés ne peuvent être ni revendiqués ni réclamés selon les règles de la protection de la possession. Leur restitution est soumise aux principes du droit des obligations (consid. 5.2.1).
Lors de l'entrée en vigueur de la LTI, les papiers-valeurs en dépôt collectif inscrits au crédit d'un compte de titres auprès d'un dépositaire sont devenus automatiquement des titres intermédiés (consid. 5.2.2).
Devoir de restitution de titres intermédiés fondé sur l'art. 400 al. 1 CO (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 138
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe verkannt, dass er gar nicht im vollen Umfang der Klage passivlegitimiert sei, da die Hälfte des eingeklagten Betrags bzw. die Hälfte der Titel, welche herausverlangt würden, unbestrittenermassen an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen seien. Selbst wenn er zur Zahlung des vollen Geldbetrags verurteilt werden könnte, gelte dies aber sicherlich nicht für die Herausgabe der Titel, welche gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB nur vom aktuellen Besitzer verlangt werden könne.
5.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der Beschwerdeführer habe als direkter Stellvertreter des Beschwerdegegners (lediglich) dessen 1'833 Namenaktien zum zehnfachen Nennwert verkauft, obwohl der Auftrag des Beschwerdegegners auf Verkauf der Namenaktien, der Inhaberaktien sowie der Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert gelautet hatte. Ein ohne Ermächtigung geschlossener Vertrag könne aber vom Vertretenen genehmigt werden (Art. 38 OR), wobei eine solche Genehmigung als stillschweigend erteilt gelten könne, wenn wie im vorliegenden Fall der Stellvertreter für den Vertretenen ein günstigeres Ergebnis erzielt habe. Damit habe der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer grundsätzlich einen Anspruch auf Bezahlung des eingeklagten Betrages von Fr. 562'072.50 und auf Herausgabe der nicht verkauften 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine, deren Eigentümer er geblieben sei.
Was die Herausgabe der Inhaberaktien und der Partizipationsscheine angehe, sei zu beachten, dass diese zentral bei der SIX SIS AG (vormals SEGA) sammelverwahrt würden. Die Titel seien nach wie vor im Depot der Bank Y. eingebucht. Bei dieser Sachlage richte sich das Vindikationsbegehren des Beschwerdegegners zwar in erster Linie gegen die Bank Y. Ein dinglicher Herausgabeanspruch könne sich aber auch gegen einen mittelbaren Besitzer richten. Als solcher sei der Beschwerdeführer zu betrachten, nachdem dieser die Verwaltung des Depots von B.E. übernommen habe. Damit habe der Beschwerdeführer die 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine herauszugeben.
5.2 Die Vorinstanz qualifizierte den Beschwerdeführer als mittelbaren Besitzer der Titel und demzufolge bezüglich sämtlicher Titel als passivlegitimiert. Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass der Beschwerdegegner einen dinglichen Herausgabeanspruch gegen den Beschwerdeführer hat.
5.2.1 Das vorinstanzliche Urteil erging am 23. Dezember 2010. Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz über Bucheffekten (BEG; SR 957.1) in Kraft getreten. Bucheffekten sind vertretbare Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechte gegenüber dem Emittenten, die einem Effektenkonto gutgeschrieben sind und über welche der Kontoinhaber nach den Vorschriften des BEG verfügen kann (Art. 3 Abs. 1 BEG). Sie sind Vermögensobjekte sui generis (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen [im Folgenden: Botschaft BEG], BBl 2006 9339 Ziff. 2.1.1.1; HESS/STÖCKLI, Das Bucheffektengesetz: Grundzüge und Missverständnisse, Anwaltsrevue 3/2010 S. 115). Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verstehen (Botschaft BEG, a.a.O., 9342 Ziff. 2.1.2 Art. 1 Abs. 2; vgl. zur rechtssystematischen Einordnung HANS KUHN, Schweizerisches Kreditsicherungsrecht, 2011, § 26 N. 20 mit Hinweisen; WIEGAND, Die Bucheffekte - Ein neues Vermögensrecht?, in: Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, 2010, S. 1127, 1136 f.). Die sachenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert (HESS/STÖCKLI, a.a.O., S. 115). Sie lebt wieder auf, wenn die Wertpapiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl. Art. 8 BEG).
Diesen Grundsätzen entsprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschutzes ausgeschlossen (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten Bucheffektengesetz, SZW 2/2008 S. 206; KUHN, a.a.O., § 26 N. 25). Eine Rückabwicklung hat vielmehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen, wobei sich ein entsprechender Anspruch etwa auch aus einem Vertragsverhältnis ergeben kann (Botschaft BEG, a.a.O., 9378 Ziff. 2.1.6.3 Art. 29 Abs. 2; VON DER CRONE/BILEK, a.a.O., S. 206).
5.2.2 Das BEG ist während des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getreten. Neue Gesetzesbestimmungen sind grundsätzlich auch in Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen, wenn sie nach den intertemporalrechtlichen Regeln in der Sache anwendbar sind (vgl. MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, BGG, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 99 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, N. 9 zu Art. 99 BGG; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, N. 5 zu Art. 99 BGG). Das intertemporale Recht findet sich vorliegend in den Übergangsbestimmungen nach Art. 35 BEG und subsidiär im Schlusstitel zum ZGB (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35).
Das BEG befasst sich in Artikel 35 Absatz 1 mit Wertrechten, auf welche das Gesetz nur anwendbar ist, wenn sie im Hauptregister einer Verwahrungsstelle eingetragen sind (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. c BEG). Übergangsrechtlich ist daher vorgesehen, dass Emittenten von Wertrechten, die einem durch eine Verwahrungsstelle geführten Effektenkonto gutgeschrieben sind, innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des BEG bei einer Verwahrungsstelle das Hauptregister einzurichten und die Wertrechte darin eintragen zu lassen haben (Art. 35 Abs. 1 BEG). Erst dann werden die Wertrechte in Bucheffekten umgewandelt und vom Geltungsbereich des BEG erfasst (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1). Anders verhält es sich hingegen bei den sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle wie einer Bank gutgeschrieben sind. Diese werden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten (Botschaft BEG, a.a.O., 9385 Ziff. 2.1.9 Art. 35 Abs. 1; DALLA TORRE/GERMANN, 12 Antworten zum neuen Bucheffektengesetz, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 4/2009 S. 575; MARTIN LANZ, Aktientransfers unter dem neuen Bucheffektengesetz, in: Kapitalmarkttransaktionen IV, Reutter/Werlen [Hrsg.], 2009, S. 200; HARALD BÄRTSCHI, Die rechtliche Umsetzung des Bucheffektengesetzes, AJP 2009 S. 1085). Dies hat zur Folge, dass eine Vindikation von sammelverwahrten Wertpapieren, die einem Effektenkonto bei einer Bank gutgeschrieben waren, ab dem Inkrafttreten des BEG am 1. Januar 2010 nicht mehr möglich ist. Ein Wertpapier ist eine Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Dazu gehören sowohl Inhaberaktien als auch Partizipationsscheine (FURTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 15 zu Art. 965 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, § 1 N. 17, § 2 N. 134, § 19 N. 64). Die streitgegenständlichen sammelverwahrten Inhaberaktien und Partizipationsscheine, welche auf dem Bankdepot eingebucht sind, wurden somit am 1. Januar 2010 zu Bucheffekten, mit der Konsequenz, dass eine Vindikation vorliegend nicht mehr möglich ist. Der Beschwerdegegner ist damit auf vertragliche Ansprüche verwiesen.
5.3 Die Parteien standen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Titel in einem Auftragsverhältnis. Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdegegner aus diesem Auftragsverhältnis einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von als Bucheffekten ausgestalteten 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheinen hat. Zu prüfen ist zudem der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der teils fehlenden Passivlegitimation in Bezug auf diese Titel und den Geldbetrag von Fr. 562'072.50.
5.3.1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Er hat alles, was ihm infolge seiner Geschäftsführung aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR). Die Herausgabepflicht betrifft neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die der Beauftragte infolge der Auftragsausführung erlangt (BGE 137 III 393 E. 2.1; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464). Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Wird ein Vermögenswert etwa teurer verkauft, als der Auftraggeber vorgegeben hat, steht der Vorteil diesem zu (VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten", ZSR 128/2009 I S. 35). Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Gegenstand der Herausgabepflicht können etwa Wertpapiere, Geld oder auch obligatorische Rechte sein (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 129 zu Art. 400 OR).
5.3.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer ursprünglich damit beauftragt hatte, seine Namenaktien, Inhaberaktien sowie Partizipationsscheine zum fünffachen Nennwert zu verkaufen. Stattdessen hat der Beschwerdeführer lediglich die 1'833 Namenaktien des Beschwerdegegners verkauft, diese hingegen zum zehnfachen Nennwert. Diese Variante war für den Beschwerdegegner unbestrittenermassen günstiger, da daraus ein Erlös von Fr. 1'833'000.- resultierte und zudem die Inhaberaktien und Partizipationsscheine in seinem Eigentum verblieben, wogegen nach der von ihm gewünschten Variante sämtliche Titel zu einem Erlös von lediglich Fr. 1'265'250.- verkauft worden wären. Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der Beschwerdegegner den Abschluss des Kaufvertrags in dieser Form genehmigt hat. In Kenntnis des Kaufvertrags forderte der Beschwerdegegner von B.E. die Herausgabe seiner nicht verkauften hinterlegten Titel, worauf dieser mitteilte, die erwähnten Titel seien auf Anweisung des Beschwerdeführers diesem ausgehändigt worden. Festgestellt ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Verwaltung des Bankdepots von B.E. übernommen hat und dass sich sämtliche Titel noch in diesem Depot befinden.
5.3.3 Sowohl der Differenzbetrag aus dem Erlös als auch die als Bucheffekten ausgestalteten Titel stellen Vermögenswerte dar und können Gegenstand der Herausgabepflicht sein. Den Erlös hat der Beschwerdeführer als Stellvertreter der Verkäufer und in Ausführung des Auftrags, die Wertpapiere zu verkaufen, entgegengenommen. Die Inhaberpapiere und Partizipationsscheine hat er vom damaligen Verwalter des Bankdepots, B.E., durch seine Stellung als Beauftragter zur internen Abrechnung des Aktienverkaufs erlangt, nachdem B.E. im Glauben war, der Beschwerdegegner hätte alle Titel verkauft. Sowohl den Erlös als auch die Titel des Beschwerdegegners hat der Beschwerdeführer damit infolge der Auftragsausführung erlangt. Die Vermögenswerte stehen zudem in einem inneren Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags, der gerade im Verkauf der Titel des Beschwerdegegners bestand.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der von ihm nach Abschluss des Kaufvertrags vorgenommene Ausgleich durch Aufteilung der Erlösdifferenz und der Inhaberaktien und Partizipationsscheine auf sich und seinen Bruder sei ihm nicht vorzuwerfen, da der Beschwerdegegner schliesslich genau das erhalten habe, was er gefordert hatte. Er übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner den von ihm geschlossenen Kaufvertrag wie von der Vorinstanz ausgeführt genehmigt hat, was auch konkludent möglich ist (BGE 101 II 222 E. 6b/bb S. 230). Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Nachdem der Vertrag aber vom Beschwerdegegner genehmigt wurde, kann der Beschwerdeführer den gestützt auf diesen Vertrag erzielten Erlös und die übrig gebliebenen Titel dem Beschwerdegegner nicht mit dem blossen Hinweis auf die ursprünglich beabsichtigte Lösung vorenthalten. Denn dies würde dem Grundsatz widersprechen, dass der Beauftragte durch den Auftrag keinen Vermögensvorteil erlangen soll. Der Beschwerdegegner verlangt lediglich die Herausgabe der nicht verkauften Titel und des Differenzbetrags zwischen dem erhaltenen und dem höheren Erlös, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf der Namenaktien zum zehnfachen Nennwert erzielt hat. Dieser Vorteil steht dem Beschwerdegegner zu. Eine Herausgabepflicht ist damit zu bejahen. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner sowohl den Differenzbetrag von Fr. 562'072.50 aus dem Erlös als auch (nunmehr als Bucheffekten ausgestaltete) 40 Inhaberaktien und 1'075 Partizipationsscheine nach den Bestimmungen des BEG zu übertragen bzw. herauszugeben.
5.3.4 Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts, dass ein Teil dieses Geldbetrags sowie der Inhaberaktien und Partizipationsscheine an den gemeinsamen Bruder der Parteien geflossen ist. Der Anspruch des Beschwerdegegners auf Herausgabe des gesamten Erlöses und sämtlicher Titel stützt sich auf einen obligatorischen Anspruch, der einzig gegen den Beschwerdeführer kraft seiner Stellung als Beauftragter gerichtet ist. Ob der Beschwerdeführer einen Teil des Erlöses und der Titel auf einen Dritten übertragen hat, ist daher vorliegend für die Passivlegitimation nicht relevant. Die Rüge ist unbegründet.
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LTCo, art. 400 cpv. 1 CO; natura giuridica e restituzione di titoli contabili; diritto transitorio. Natura giuridica dei titoli contabili. I titoli contabili non possono essere rivendicati né può esserne chiesta la consegna in base alle regole sulla protezione del possesso. La loro restituzione è sottoposta ai principi del diritto delle obbligazioni (consid. 5.2.1).
I titoli di credito, custoditi collettivamente presso un ente di custodia e accreditati su un conto titoli, sono diventati automaticamente titoli contabili con l'entrata in vigore della LTCo (consid. 5.2.2).
Obbligo di restituzione di titoli contabili basato sull'art. 400 cpv. 1 CO (consid. 5.3).
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138 III 145
Sachverhalt ab Seite 145
A. In der gegen X. laufenden Betreibung der Krankenkasse A. vollzog das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, am 10. Dezember 2010 die Pfändung (Gruppe Nr. x). Auf entsprechende Mitteilung hin gelangte die Stadt Zürich, Soziale Dienste/Alimentenstelle, am 5. Januar 2011 an das Betreibungsamt. Sie verlangte den privilegierten Anschluss an die Pfändung nach Art. 111 SchKG für Alimentenforderungen gegenüber dem Schuldner, die sie für dessen Sohn vom 1. Juli 2008 bis 1. Januar 2011 bevorschusst hatte. Darauf teilte das Betreibungsamt der Stadt Zürich am 14. Januar 2011 mit, dass Unterhaltsbeiträge, die durch das Gemeinwesen bevorschusst werden, zur privilegierten Anschlusspfändung nicht berechtigt seien.
B. Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Stadt Zürich Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welche mit Entscheid vom 7. Juni 2011 abgewiesen wurde.
C. Die Stadt Zürich ist am 16. Juni 2011 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. Juni 2011 sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, den privilegierten Anschluss an die Pfändung vom 10. Dezember 2010 zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Begehren der Beschwerdeführerin, welche gestützt auf Art. 111 SchKG an der gegenüber dem Schuldner vollzogenen Pfändung teilnehmen will. Nach dieser Gesetzesbestimmung können bestimmte Personen an einer Pfändung ohne vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug teilnehmen (Abs. 1), u.a. die Kinder des Schuldners für Forderungen aus dem elterlichen Verhältnis (Abs. 1 Ziff. 2). Sodann bestimmt Art. 289 Abs. 2 ZGB, dass der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergeht, falls das Gemeinwesen für den Unterhalt aufkommt (Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 193 E. 2.1 S. 197). Dass die Beschwerdeführerin als Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltsansprüche für das Kind des Schuldners geltend macht, steht nicht in Frage. Streitpunkt ist hingegen, ob sie infolge Subrogation die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG verlangen kann.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde in Frage. Dieses Vorbringen ist nicht haltbar. Es geht hier nicht um die Entscheidung, ob der Beschwerdeführerin materiell ein Unterhaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, was im Anschlussprozess zu klären wäre (Art. 111 Abs. 5 SchKG), sondern darum, ob ein nach Art. 111 SchKG privilegierter Forderungsanspruch vorliegt. Der Streit dreht sich m.a.W. um die Legitimation eines Gläubigers zur Stellung des Anschlusspfändungsbegehrens. Diese zu prüfen ist Sache des Betreibungsamtes, dessen Entscheid mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG weitergezogen werden kann (BGE 61 III 80 E. 2 S. 84; ZR 1905 Nr. 86 E. 1 S. 137).
3.2 Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Unterhaltsbeiträge bevorschussende Gemeinwesen den privilegierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) verlangen kann, noch nicht entschieden. In der Lehre und Praxis findet sich keine einheitliche Antwort.
3.2.1 Ein Teil der Autoren vertritt die Auffassung, dass zu "allen Rechten", die auf das Gemeinwesen übergehen (Art. 289 Abs. 2 ZGB), auch das Recht zum privilegierten Pfändungsanschluss gehört, weil es um die qualitative Sicherung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs gehe (u.a. BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [...], SJZ 1992 S. 64; HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 97 zu Art. 289 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, S. 386 Rz. 6.42; BASTONS BULLETTI, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Droit patrimonial de la famille, 2004, S. 72; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, S. 211 Rz. 457).
3.2.2 Nach anderer Meinung handelt es sich beim Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG um ein Vorzugsrecht, welches mit Blick auf die persönliche Rücksichtnahme untrennbar mit der Person des Abtretenden verbunden sei und nicht nach Art. 170 OR übergehe (u.a. JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 111 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 36 zu Art. 111 SchKG; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 10 zu Art. 170 OR; GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 170 OR). Die kantonale Rechtsprechung ist von dieser Auffassung bzw. von der Verweigerung des Anschlussprivilegs nicht überzeugt (ZR 1991 Nr. 40 E. 4a S. 126 obiter dictum).
3.3 Nach dem Wortlaut von Art. 289 Abs. 2 ZGB geht der bevorschusste Unterhalt "mit allen Rechten" ("avec tous les droits", "con tutti i diritti") auf das Gemeinwesen über. Dies lässt den Einbezug des Übergangs des Rechts auf privilegierte Anschlusspfändung grundsätzlich zu. Nichts anderes ergibt sich aus der weiteren Auslegung der Bestimmung.
3.3.1 Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Subrogation "namentlich" die Unterhaltsklage (Art. 279 ff. ZGB), den Anspruch auf Schuldneranweisung (Art. 291 ZGB) und auf Sicherstellung (Art. 292 ZGB) erfasst (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus kann ebenso wenig wie aus der systematischen Einordnung von Art. 289 Abs. 2 ZGB (im Kindesunterhaltsrecht) abgeleitet werden, dass der Übergang von zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorzugsrechten ausgeschlossen sei. Der Revisionsgesetzgeber wollte die Geltendmachung und Vollstreckung des Unterhaltsanspruchs erleichtern. Mit dem Ausbau der privatrechtlichen Regelung wurde auch klargestellt, dass es sich bei der Bevorschussung des Unterhaltsanspruchs durch das Gemeinwesen nicht um Sozialleistungen handelt. Das Kind soll nicht Anspruch auf Bevorschussung haben, weil es Not leidet, sondern weil der Unterhaltspflichtige säumig ist. Das Gemeinwesen erbringt die Leistung an Stelle des Pflichtigen, weshalb der privatrechtliche (Unterhalts-)Anspruch übergeht (Botschaft, a.a.O., 66 Ziff. 322.7).
3.3.2 Zweck der Subrogation ist demnach, dass der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren soll. Aus diesem Grund kann das bevorschussende Gemeinwesen die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB verlangen, wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201). Die gleiche Überlegung gilt für das Recht des Gemeinwesens, die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG zu verlangen. Sie dient - ebenso wie die Schuldneranweisung - nicht dem unmittelbaren Unterhalt des Berechtigten, sondern vielmehr der Sicherung der Durchsetzung der Unterhaltsforderung (vgl. BREITSCHMID, a.a.O.). Demnach verlangt eine auf Art. 289 Abs. 2 ZGB bzw. die zivilrechtliche Funktion der Subrogation abgestimmte Handhabung von Art. 111 SchKG, dass das Anschlussprivileg ohne Weiteres an der Unterhaltsforderung haftet (privilegium causae) und vom bevorschussenden Gemeinwesen geltend gemacht werden kann.
3.4 Betreibungs- oder obligationenrechtliche Aspekte stehen dieser Auslegung nicht entgegen.
3.4.1 Wohl hat das Anschlussprivileg nach Art. 111 SchKG seinen Grund in der für bestimmte Gläubiger bestehenden Schwierigkeit, wegen des familien- oder vormundschaftlichen Verhältnisses ihre Forderung durch selbständige Schuldbetreibung durchzusetzen (BGE 72 I 151 S. 154). Um den Nachteil gegenüber Fremdgläubigern wettzumachen, erleichtert das Gesetz den betreffenden benachteiligten Gläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist, ohne vorgängige Betreibung). Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner, dessen Unterhaltsleistungen das Gemeinwesen bevorschussen muss, besser fahren soll (weil er nur mit vorgängiger Betreibung belangt werden kann) als ein Schuldner, dessen Gläubiger nicht auf die Bevorschussung angewiesen ist. Diese Unterscheidung, auf welche die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, ist durch den Zweck von Art. 111 SchKG nicht geboten und lässt sich betreibungsrechtlich nicht rechtfertigen.
3.4.2 Zu Recht hat die Vorinstanz die Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB mit Blick auf Art. 170 Abs. 1 OR gewürdigt. Nach dieser Bestimmung ist der Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte eingeschränkt: Diese Rechte gehen nicht über, wenn sie "untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind". Die Verknüpfung kann sich aus dem Willen der Parteien oder der Natur der Rechte ergeben (BGE 103 II 75 E. 4 S. 79; GIRSBERGER, a.a.O.; PROBST, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Für die Frage, ob das Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG als "untrennbar mit der Person" betrachtet werden muss, ist auf die "Natur" bzw. den Sinn und Zweck der Legalzession von Art. 289 Abs. 2 ZGB abzustellen (vgl. BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201, betreffend Schuldneranweisung). Wie dargelegt soll der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren (E. 3.3.2). Da mit der Bevorschussung der Unterhaltsleistung durch das Gemeinwesen nicht eine Entlastung des Schuldners eintreten soll, ist das Anschlussprivileg als privilegium causae aufzufassen bzw. kann es nicht an der Person des Gläubigers haften. Es überzeugt daher nicht, wenn die Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin den Anschluss nach Art. 111 SchKG unter Hinweis auf Art. 170 OR verweigert hat.
3.4.3 Schliesslich kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz (sowie offenbar MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, S. 556 Fn. 2058) aus BGE 116 III 10 keine Verweigerung des Anschlussprivilegs abgeleitet werden. Nach der zitierten Rechtsprechung kann bei der Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG) nur dann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn die Pfändung (oder der Arrest) von unterhaltsberechtigten Familienmitgliedern verlangt wird, nicht aber, wenn das Gemeinwesen im Rahmen von Art. 289 Abs. 2 ZGB als Gläubiger auftritt (BGE 106 III 18 E. 2 S. 20; zuletzt BGE 137 III 193 E. 3.9 S. 204). Dieser Rechtsprechung liegt die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger den gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkungen unterliegen sollen, wenn beide Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermögen (BGE 116 III 10 E. 4 S. 15); es überwiegt die Verknüpfung mit der Person. Der Eingriff in den Notbedarf, der als Ausnahme zugelassen wird, haftet daher als privilegium personae am Unterhaltsberechtigten (BGE 106 III 18 E. 2 S. 21). Dem steht jedoch nicht entgegen, dass andere betreibungsrechtliche Privilegien von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst sind. Das Anschlussprivileg erleichtert zwar die betreibungsrechtliche Geltendmachung der Forderung (keine vorgängige Betreibung notwendig), ist jedoch mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners nicht vergleichbar. Die privilegierte Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG wird daher von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst, ebenso wie das Privileg im Kollokationsplan (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG), was allgemein anerkannt ist (vgl. BGE 57 II 10 E. 3 S. 13 sowie u.a. GILLIÉRON, a.a.O., Bd. III, 2001, N. 84 zu Art. 219 SchKG; LORANDI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., N. 247 zu Art. 219 SchKG).
3.5 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde die Legitimation der Beschwerdeführerin zum Anschlussbegehren nach Art. 111 SchKG verweigert hat, weil sie eine Unterhaltsforderung gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB geltend macht. Die Rüge einer Rechtsverletzung ist begründet.
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de
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Art. 111 SchKG, Art. 289 Abs. 2 ZGB; privilegierte Anschlusspfändung, Übergang des Privilegs auf das Gemeinwesen. Das Gemeinwesen ist nach Art. 289 Abs. 2 ZGB berechtigt, den privilegierten Anschluss an die Pfändung zu verlangen (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,450
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138 III 145
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138 III 145
Sachverhalt ab Seite 145
A. In der gegen X. laufenden Betreibung der Krankenkasse A. vollzog das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, am 10. Dezember 2010 die Pfändung (Gruppe Nr. x). Auf entsprechende Mitteilung hin gelangte die Stadt Zürich, Soziale Dienste/Alimentenstelle, am 5. Januar 2011 an das Betreibungsamt. Sie verlangte den privilegierten Anschluss an die Pfändung nach Art. 111 SchKG für Alimentenforderungen gegenüber dem Schuldner, die sie für dessen Sohn vom 1. Juli 2008 bis 1. Januar 2011 bevorschusst hatte. Darauf teilte das Betreibungsamt der Stadt Zürich am 14. Januar 2011 mit, dass Unterhaltsbeiträge, die durch das Gemeinwesen bevorschusst werden, zur privilegierten Anschlusspfändung nicht berechtigt seien.
B. Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Stadt Zürich Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welche mit Entscheid vom 7. Juni 2011 abgewiesen wurde.
C. Die Stadt Zürich ist am 16. Juni 2011 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. Juni 2011 sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, den privilegierten Anschluss an die Pfändung vom 10. Dezember 2010 zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Begehren der Beschwerdeführerin, welche gestützt auf Art. 111 SchKG an der gegenüber dem Schuldner vollzogenen Pfändung teilnehmen will. Nach dieser Gesetzesbestimmung können bestimmte Personen an einer Pfändung ohne vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug teilnehmen (Abs. 1), u.a. die Kinder des Schuldners für Forderungen aus dem elterlichen Verhältnis (Abs. 1 Ziff. 2). Sodann bestimmt Art. 289 Abs. 2 ZGB, dass der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergeht, falls das Gemeinwesen für den Unterhalt aufkommt (Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 193 E. 2.1 S. 197). Dass die Beschwerdeführerin als Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltsansprüche für das Kind des Schuldners geltend macht, steht nicht in Frage. Streitpunkt ist hingegen, ob sie infolge Subrogation die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG verlangen kann.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde in Frage. Dieses Vorbringen ist nicht haltbar. Es geht hier nicht um die Entscheidung, ob der Beschwerdeführerin materiell ein Unterhaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, was im Anschlussprozess zu klären wäre (Art. 111 Abs. 5 SchKG), sondern darum, ob ein nach Art. 111 SchKG privilegierter Forderungsanspruch vorliegt. Der Streit dreht sich m.a.W. um die Legitimation eines Gläubigers zur Stellung des Anschlusspfändungsbegehrens. Diese zu prüfen ist Sache des Betreibungsamtes, dessen Entscheid mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG weitergezogen werden kann (BGE 61 III 80 E. 2 S. 84; ZR 1905 Nr. 86 E. 1 S. 137).
3.2 Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Unterhaltsbeiträge bevorschussende Gemeinwesen den privilegierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) verlangen kann, noch nicht entschieden. In der Lehre und Praxis findet sich keine einheitliche Antwort.
3.2.1 Ein Teil der Autoren vertritt die Auffassung, dass zu "allen Rechten", die auf das Gemeinwesen übergehen (Art. 289 Abs. 2 ZGB), auch das Recht zum privilegierten Pfändungsanschluss gehört, weil es um die qualitative Sicherung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs gehe (u.a. BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [...], SJZ 1992 S. 64; HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 97 zu Art. 289 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, S. 386 Rz. 6.42; BASTONS BULLETTI, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Droit patrimonial de la famille, 2004, S. 72; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, S. 211 Rz. 457).
3.2.2 Nach anderer Meinung handelt es sich beim Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG um ein Vorzugsrecht, welches mit Blick auf die persönliche Rücksichtnahme untrennbar mit der Person des Abtretenden verbunden sei und nicht nach Art. 170 OR übergehe (u.a. JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 111 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 36 zu Art. 111 SchKG; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 10 zu Art. 170 OR; GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 170 OR). Die kantonale Rechtsprechung ist von dieser Auffassung bzw. von der Verweigerung des Anschlussprivilegs nicht überzeugt (ZR 1991 Nr. 40 E. 4a S. 126 obiter dictum).
3.3 Nach dem Wortlaut von Art. 289 Abs. 2 ZGB geht der bevorschusste Unterhalt "mit allen Rechten" ("avec tous les droits", "con tutti i diritti") auf das Gemeinwesen über. Dies lässt den Einbezug des Übergangs des Rechts auf privilegierte Anschlusspfändung grundsätzlich zu. Nichts anderes ergibt sich aus der weiteren Auslegung der Bestimmung.
3.3.1 Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Subrogation "namentlich" die Unterhaltsklage (Art. 279 ff. ZGB), den Anspruch auf Schuldneranweisung (Art. 291 ZGB) und auf Sicherstellung (Art. 292 ZGB) erfasst (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus kann ebenso wenig wie aus der systematischen Einordnung von Art. 289 Abs. 2 ZGB (im Kindesunterhaltsrecht) abgeleitet werden, dass der Übergang von zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorzugsrechten ausgeschlossen sei. Der Revisionsgesetzgeber wollte die Geltendmachung und Vollstreckung des Unterhaltsanspruchs erleichtern. Mit dem Ausbau der privatrechtlichen Regelung wurde auch klargestellt, dass es sich bei der Bevorschussung des Unterhaltsanspruchs durch das Gemeinwesen nicht um Sozialleistungen handelt. Das Kind soll nicht Anspruch auf Bevorschussung haben, weil es Not leidet, sondern weil der Unterhaltspflichtige säumig ist. Das Gemeinwesen erbringt die Leistung an Stelle des Pflichtigen, weshalb der privatrechtliche (Unterhalts-)Anspruch übergeht (Botschaft, a.a.O., 66 Ziff. 322.7).
3.3.2 Zweck der Subrogation ist demnach, dass der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren soll. Aus diesem Grund kann das bevorschussende Gemeinwesen die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB verlangen, wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201). Die gleiche Überlegung gilt für das Recht des Gemeinwesens, die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG zu verlangen. Sie dient - ebenso wie die Schuldneranweisung - nicht dem unmittelbaren Unterhalt des Berechtigten, sondern vielmehr der Sicherung der Durchsetzung der Unterhaltsforderung (vgl. BREITSCHMID, a.a.O.). Demnach verlangt eine auf Art. 289 Abs. 2 ZGB bzw. die zivilrechtliche Funktion der Subrogation abgestimmte Handhabung von Art. 111 SchKG, dass das Anschlussprivileg ohne Weiteres an der Unterhaltsforderung haftet (privilegium causae) und vom bevorschussenden Gemeinwesen geltend gemacht werden kann.
3.4 Betreibungs- oder obligationenrechtliche Aspekte stehen dieser Auslegung nicht entgegen.
3.4.1 Wohl hat das Anschlussprivileg nach Art. 111 SchKG seinen Grund in der für bestimmte Gläubiger bestehenden Schwierigkeit, wegen des familien- oder vormundschaftlichen Verhältnisses ihre Forderung durch selbständige Schuldbetreibung durchzusetzen (BGE 72 I 151 S. 154). Um den Nachteil gegenüber Fremdgläubigern wettzumachen, erleichtert das Gesetz den betreffenden benachteiligten Gläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist, ohne vorgängige Betreibung). Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner, dessen Unterhaltsleistungen das Gemeinwesen bevorschussen muss, besser fahren soll (weil er nur mit vorgängiger Betreibung belangt werden kann) als ein Schuldner, dessen Gläubiger nicht auf die Bevorschussung angewiesen ist. Diese Unterscheidung, auf welche die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, ist durch den Zweck von Art. 111 SchKG nicht geboten und lässt sich betreibungsrechtlich nicht rechtfertigen.
3.4.2 Zu Recht hat die Vorinstanz die Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB mit Blick auf Art. 170 Abs. 1 OR gewürdigt. Nach dieser Bestimmung ist der Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte eingeschränkt: Diese Rechte gehen nicht über, wenn sie "untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind". Die Verknüpfung kann sich aus dem Willen der Parteien oder der Natur der Rechte ergeben (BGE 103 II 75 E. 4 S. 79; GIRSBERGER, a.a.O.; PROBST, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Für die Frage, ob das Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG als "untrennbar mit der Person" betrachtet werden muss, ist auf die "Natur" bzw. den Sinn und Zweck der Legalzession von Art. 289 Abs. 2 ZGB abzustellen (vgl. BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201, betreffend Schuldneranweisung). Wie dargelegt soll der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren (E. 3.3.2). Da mit der Bevorschussung der Unterhaltsleistung durch das Gemeinwesen nicht eine Entlastung des Schuldners eintreten soll, ist das Anschlussprivileg als privilegium causae aufzufassen bzw. kann es nicht an der Person des Gläubigers haften. Es überzeugt daher nicht, wenn die Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin den Anschluss nach Art. 111 SchKG unter Hinweis auf Art. 170 OR verweigert hat.
3.4.3 Schliesslich kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz (sowie offenbar MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, S. 556 Fn. 2058) aus BGE 116 III 10 keine Verweigerung des Anschlussprivilegs abgeleitet werden. Nach der zitierten Rechtsprechung kann bei der Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG) nur dann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn die Pfändung (oder der Arrest) von unterhaltsberechtigten Familienmitgliedern verlangt wird, nicht aber, wenn das Gemeinwesen im Rahmen von Art. 289 Abs. 2 ZGB als Gläubiger auftritt (BGE 106 III 18 E. 2 S. 20; zuletzt BGE 137 III 193 E. 3.9 S. 204). Dieser Rechtsprechung liegt die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger den gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkungen unterliegen sollen, wenn beide Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermögen (BGE 116 III 10 E. 4 S. 15); es überwiegt die Verknüpfung mit der Person. Der Eingriff in den Notbedarf, der als Ausnahme zugelassen wird, haftet daher als privilegium personae am Unterhaltsberechtigten (BGE 106 III 18 E. 2 S. 21). Dem steht jedoch nicht entgegen, dass andere betreibungsrechtliche Privilegien von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst sind. Das Anschlussprivileg erleichtert zwar die betreibungsrechtliche Geltendmachung der Forderung (keine vorgängige Betreibung notwendig), ist jedoch mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners nicht vergleichbar. Die privilegierte Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG wird daher von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst, ebenso wie das Privileg im Kollokationsplan (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG), was allgemein anerkannt ist (vgl. BGE 57 II 10 E. 3 S. 13 sowie u.a. GILLIÉRON, a.a.O., Bd. III, 2001, N. 84 zu Art. 219 SchKG; LORANDI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., N. 247 zu Art. 219 SchKG).
3.5 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde die Legitimation der Beschwerdeführerin zum Anschlussbegehren nach Art. 111 SchKG verweigert hat, weil sie eine Unterhaltsforderung gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB geltend macht. Die Rüge einer Rechtsverletzung ist begründet.
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Art. 111 LP, art. 289 al. 2 CC; participation privilégiée à la saisie, transfert du privilège à la collectivité publique. La collectivité publique a le droit, en vertu de l'art. 289 al. 2 CC, de requérir la participation privilégiée à la saisie (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 145
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138 III 145
Sachverhalt ab Seite 145
A. In der gegen X. laufenden Betreibung der Krankenkasse A. vollzog das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, am 10. Dezember 2010 die Pfändung (Gruppe Nr. x). Auf entsprechende Mitteilung hin gelangte die Stadt Zürich, Soziale Dienste/Alimentenstelle, am 5. Januar 2011 an das Betreibungsamt. Sie verlangte den privilegierten Anschluss an die Pfändung nach Art. 111 SchKG für Alimentenforderungen gegenüber dem Schuldner, die sie für dessen Sohn vom 1. Juli 2008 bis 1. Januar 2011 bevorschusst hatte. Darauf teilte das Betreibungsamt der Stadt Zürich am 14. Januar 2011 mit, dass Unterhaltsbeiträge, die durch das Gemeinwesen bevorschusst werden, zur privilegierten Anschlusspfändung nicht berechtigt seien.
B. Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes erhob die Stadt Zürich Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, welche mit Entscheid vom 7. Juni 2011 abgewiesen wurde.
C. Die Stadt Zürich ist am 16. Juni 2011 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 7. Juni 2011 sei aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, den privilegierten Anschluss an die Pfändung vom 10. Dezember 2010 zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Begehren der Beschwerdeführerin, welche gestützt auf Art. 111 SchKG an der gegenüber dem Schuldner vollzogenen Pfändung teilnehmen will. Nach dieser Gesetzesbestimmung können bestimmte Personen an einer Pfändung ohne vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug teilnehmen (Abs. 1), u.a. die Kinder des Schuldners für Forderungen aus dem elterlichen Verhältnis (Abs. 1 Ziff. 2). Sodann bestimmt Art. 289 Abs. 2 ZGB, dass der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergeht, falls das Gemeinwesen für den Unterhalt aufkommt (Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 193 E. 2.1 S. 197). Dass die Beschwerdeführerin als Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltsansprüche für das Kind des Schuldners geltend macht, steht nicht in Frage. Streitpunkt ist hingegen, ob sie infolge Subrogation die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG verlangen kann.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde in Frage. Dieses Vorbringen ist nicht haltbar. Es geht hier nicht um die Entscheidung, ob der Beschwerdeführerin materiell ein Unterhaltsanspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, was im Anschlussprozess zu klären wäre (Art. 111 Abs. 5 SchKG), sondern darum, ob ein nach Art. 111 SchKG privilegierter Forderungsanspruch vorliegt. Der Streit dreht sich m.a.W. um die Legitimation eines Gläubigers zur Stellung des Anschlusspfändungsbegehrens. Diese zu prüfen ist Sache des Betreibungsamtes, dessen Entscheid mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG weitergezogen werden kann (BGE 61 III 80 E. 2 S. 84; ZR 1905 Nr. 86 E. 1 S. 137).
3.2 Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Unterhaltsbeiträge bevorschussende Gemeinwesen den privilegierten Pfändungsanschluss (Art. 111 SchKG) verlangen kann, noch nicht entschieden. In der Lehre und Praxis findet sich keine einheitliche Antwort.
3.2.1 Ein Teil der Autoren vertritt die Auffassung, dass zu "allen Rechten", die auf das Gemeinwesen übergehen (Art. 289 Abs. 2 ZGB), auch das Recht zum privilegierten Pfändungsanschluss gehört, weil es um die qualitative Sicherung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs gehe (u.a. BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [...], SJZ 1992 S. 64; HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 97 zu Art. 289 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, S. 386 Rz. 6.42; BASTONS BULLETTI, Les moyens d'exécution des contributions d'entretien après divorce et les prestations d'aide sociale, in: Droit patrimonial de la famille, 2004, S. 72; MATHEY, La saisie de salaire et de revenu, 1989, S. 211 Rz. 457).
3.2.2 Nach anderer Meinung handelt es sich beim Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG um ein Vorzugsrecht, welches mit Blick auf die persönliche Rücksichtnahme untrennbar mit der Person des Abtretenden verbunden sei und nicht nach Art. 170 OR übergehe (u.a. JENT-SØRENSEN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 111 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. II, 2000, N. 36 zu Art. 111 SchKG; PROBST, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 10 zu Art. 170 OR; GIRSBERGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 170 OR). Die kantonale Rechtsprechung ist von dieser Auffassung bzw. von der Verweigerung des Anschlussprivilegs nicht überzeugt (ZR 1991 Nr. 40 E. 4a S. 126 obiter dictum).
3.3 Nach dem Wortlaut von Art. 289 Abs. 2 ZGB geht der bevorschusste Unterhalt "mit allen Rechten" ("avec tous les droits", "con tutti i diritti") auf das Gemeinwesen über. Dies lässt den Einbezug des Übergangs des Rechts auf privilegierte Anschlusspfändung grundsätzlich zu. Nichts anderes ergibt sich aus der weiteren Auslegung der Bestimmung.
3.3.1 Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Subrogation "namentlich" die Unterhaltsklage (Art. 279 ff. ZGB), den Anspruch auf Schuldneranweisung (Art. 291 ZGB) und auf Sicherstellung (Art. 292 ZGB) erfasst (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 64 Ziff. 322.6). Daraus kann ebenso wenig wie aus der systematischen Einordnung von Art. 289 Abs. 2 ZGB (im Kindesunterhaltsrecht) abgeleitet werden, dass der Übergang von zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorzugsrechten ausgeschlossen sei. Der Revisionsgesetzgeber wollte die Geltendmachung und Vollstreckung des Unterhaltsanspruchs erleichtern. Mit dem Ausbau der privatrechtlichen Regelung wurde auch klargestellt, dass es sich bei der Bevorschussung des Unterhaltsanspruchs durch das Gemeinwesen nicht um Sozialleistungen handelt. Das Kind soll nicht Anspruch auf Bevorschussung haben, weil es Not leidet, sondern weil der Unterhaltspflichtige säumig ist. Das Gemeinwesen erbringt die Leistung an Stelle des Pflichtigen, weshalb der privatrechtliche (Unterhalts-)Anspruch übergeht (Botschaft, a.a.O., 66 Ziff. 322.7).
3.3.2 Zweck der Subrogation ist demnach, dass der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren soll. Aus diesem Grund kann das bevorschussende Gemeinwesen die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB verlangen, wie das Bundesgericht kürzlich entschieden hat (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201). Die gleiche Überlegung gilt für das Recht des Gemeinwesens, die privilegierte Anschlusspfändung nach Art. 111 SchKG zu verlangen. Sie dient - ebenso wie die Schuldneranweisung - nicht dem unmittelbaren Unterhalt des Berechtigten, sondern vielmehr der Sicherung der Durchsetzung der Unterhaltsforderung (vgl. BREITSCHMID, a.a.O.). Demnach verlangt eine auf Art. 289 Abs. 2 ZGB bzw. die zivilrechtliche Funktion der Subrogation abgestimmte Handhabung von Art. 111 SchKG, dass das Anschlussprivileg ohne Weiteres an der Unterhaltsforderung haftet (privilegium causae) und vom bevorschussenden Gemeinwesen geltend gemacht werden kann.
3.4 Betreibungs- oder obligationenrechtliche Aspekte stehen dieser Auslegung nicht entgegen.
3.4.1 Wohl hat das Anschlussprivileg nach Art. 111 SchKG seinen Grund in der für bestimmte Gläubiger bestehenden Schwierigkeit, wegen des familien- oder vormundschaftlichen Verhältnisses ihre Forderung durch selbständige Schuldbetreibung durchzusetzen (BGE 72 I 151 S. 154). Um den Nachteil gegenüber Fremdgläubigern wettzumachen, erleichtert das Gesetz den betreffenden benachteiligten Gläubigern die Teilnahme an einer bereits vollzogenen Pfändung durch ein doppeltes Vorrecht (Anschluss innert längerer Frist, ohne vorgängige Betreibung). Es ist jedoch nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner, dessen Unterhaltsleistungen das Gemeinwesen bevorschussen muss, besser fahren soll (weil er nur mit vorgängiger Betreibung belangt werden kann) als ein Schuldner, dessen Gläubiger nicht auf die Bevorschussung angewiesen ist. Diese Unterscheidung, auf welche die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, ist durch den Zweck von Art. 111 SchKG nicht geboten und lässt sich betreibungsrechtlich nicht rechtfertigen.
3.4.2 Zu Recht hat die Vorinstanz die Subrogation bzw. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB mit Blick auf Art. 170 Abs. 1 OR gewürdigt. Nach dieser Bestimmung ist der Übergang der Vorzugs- und Nebenrechte eingeschränkt: Diese Rechte gehen nicht über, wenn sie "untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind". Die Verknüpfung kann sich aus dem Willen der Parteien oder der Natur der Rechte ergeben (BGE 103 II 75 E. 4 S. 79; GIRSBERGER, a.a.O.; PROBST, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Für die Frage, ob das Anschlussrecht nach Art. 111 SchKG als "untrennbar mit der Person" betrachtet werden muss, ist auf die "Natur" bzw. den Sinn und Zweck der Legalzession von Art. 289 Abs. 2 ZGB abzustellen (vgl. BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201, betreffend Schuldneranweisung). Wie dargelegt soll der Unterhaltsschuldner nicht von seiner Nachlässigkeit profitieren (E. 3.3.2). Da mit der Bevorschussung der Unterhaltsleistung durch das Gemeinwesen nicht eine Entlastung des Schuldners eintreten soll, ist das Anschlussprivileg als privilegium causae aufzufassen bzw. kann es nicht an der Person des Gläubigers haften. Es überzeugt daher nicht, wenn die Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin den Anschluss nach Art. 111 SchKG unter Hinweis auf Art. 170 OR verweigert hat.
3.4.3 Schliesslich kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz (sowie offenbar MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, S. 556 Fn. 2058) aus BGE 116 III 10 keine Verweigerung des Anschlussprivilegs abgeleitet werden. Nach der zitierten Rechtsprechung kann bei der Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG) nur dann in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden, wenn die Pfändung (oder der Arrest) von unterhaltsberechtigten Familienmitgliedern verlangt wird, nicht aber, wenn das Gemeinwesen im Rahmen von Art. 289 Abs. 2 ZGB als Gläubiger auftritt (BGE 106 III 18 E. 2 S. 20; zuletzt BGE 137 III 193 E. 3.9 S. 204). Dieser Rechtsprechung liegt die sozialpolitische Überlegung zugrunde, dass Schuldner und Gläubiger den gleich schweren wirtschaftlichen Einschränkungen unterliegen sollen, wenn beide Einkommen den Notbedarf nicht zu decken vermögen (BGE 116 III 10 E. 4 S. 15); es überwiegt die Verknüpfung mit der Person. Der Eingriff in den Notbedarf, der als Ausnahme zugelassen wird, haftet daher als privilegium personae am Unterhaltsberechtigten (BGE 106 III 18 E. 2 S. 21). Dem steht jedoch nicht entgegen, dass andere betreibungsrechtliche Privilegien von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst sind. Das Anschlussprivileg erleichtert zwar die betreibungsrechtliche Geltendmachung der Forderung (keine vorgängige Betreibung notwendig), ist jedoch mit dem Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners nicht vergleichbar. Die privilegierte Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG wird daher von der Subrogation nach Art. 289 Abs. 2 ZGB erfasst, ebenso wie das Privileg im Kollokationsplan (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG), was allgemein anerkannt ist (vgl. BGE 57 II 10 E. 3 S. 13 sowie u.a. GILLIÉRON, a.a.O., Bd. III, 2001, N. 84 zu Art. 219 SchKG; LORANDI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, a.a.O., N. 247 zu Art. 219 SchKG).
3.5 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde die Legitimation der Beschwerdeführerin zum Anschlussbegehren nach Art. 111 SchKG verweigert hat, weil sie eine Unterhaltsforderung gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB geltend macht. Die Rüge einer Rechtsverletzung ist begründet.
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Art. 111 LEF, art. 289 cpv. 2 CC; partecipazione privilegiata al pignoramento, trasmissione del privilegio all'ente pubblico. L'ente pubblico ha il diritto, in virtù dell'art. 289 cpv. 2 CC, di chiedere la partecipazione privilegiata al pignoramento (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 150
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138 III 150
Sachverhalt ab Seite 151
A. A., né en 1952, et dame A., née en 1956, se sont mariés le 14 novembre 1986. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 1988 et 1990.
Le 4 septembre 1997, les époux A. ont acquis en copropriété, chacun pour moitié, les immeubles nos 356 et 360 sis sur la commune de B. Une maison est érigée sur la parcelle n° 356, d'une surface de 1785 m2, tandis que le bien-fonds n° 360 constitue une place-jardin de 318 m2. Les immeubles ont été acquis pour un montant de 1'025'000 fr., financé par l'épouse à raison de 355'000 fr. et par la conclusion d'un prêt hypothécaire, d'un montant de 670'000 fr.
Lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, le bien-fonds n° 356 a été estimé à 1'700'000 fr.; la dette hypothécaire n'était pas amortie.
B. A. a ouvert action en divorce le 18 juin 2004 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
Par jugement du 26 mai 2010, le Tribunal d'arrondissement a notamment prononcé le divorce des parties, déclaré le mari débiteur de son épouse d'un montant de 95'316 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et ordonné au conservateur du registre foncier de Vevey d'inscrire l'épouse en qualité de seule et unique propriétaire de l'immeuble n° 342 de la commune de B., sur lequel est érigée la villa familiale.
Statuant le 6 décembre 2010 sur recours de l'ex-épouse et recours joint de l'ex-mari, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, entre autres, rectifié l'erreur de désignation de la parcelle attribuée en pleine propriété, le bien-fonds étant immatriculé sous le n° 356 et non 342 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
L'arrêt motivé a été notifié au conseil de l'épouse le 26 avril 2011.
C. Le 26 mai 2011, dame A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle réclame notamment que sa créance de liquidation du régime matrimonial soit majorée, principalement à concurrence de "233'955 fr. + 441'180 fr.", subsidiairement à concurrence de 65'835 fr.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
Par arrêt du 17 février 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante s'en prend avant tout au résultat de la liquidation du régime matrimonial en tant qu'elle concerne l'immeuble familial acquis en copropriété, prétendant que celui-ci appartiendrait à ses biens propres et que cette dernière masse devrait en outre profiter de l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition. C'est sous cet angle uniquement que sera ainsi revue la liquidation du régime matrimonial des parties (consid. 5).
4. A l'instar du notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, la Chambre des recours a procédé à ladite liquidation sans préalablement régler le partage de la maison familiale, acquise en copropriété par les parties. Ce partage a été effectué au cours de la liquidation elle-même, l'instance cantonale créditant les acquêts de chaque époux d'un montant de 850'000 fr. (montant correspondant à la moitié de la valeur estimée de la maison au jour de la liquidation), tout en les grevant d'une dette d'un montant de 335'000 fr. chacun (montant équivalant à la moitié de la dette hypothécaire). La juridiction a en effet retenu qu'à l'exception d'un avancement d'hoirie de 100'000 fr., la recourante n'avait pas démontré que les autres montants ayant servi au financement de l'immeuble détenu en copropriété avec son mari - à savoir une somme totale de 355'000 fr. - provenaient de ses biens propres. La note manuscrite, établie de la main de l'intimé et à laquelle la recourante se référait pour appuyer son affirmation ne permettait pas d'en déduire que les montants qui y figuraient constituaient des biens propres; la présomption de l'art. 200 al. 3 CC ne pouvait en outre être renversée en se référant à sa fortune au moment du mariage, au fait qu'elle n'avait plus travaillé depuis le mois de septembre 1987 ou encore aux comptes sur lesquels les fonds en cause avaient été prélevés. Ayant ainsi principalement été financée par les fonds présumés acquêts, la part de la recourante sur l'immeuble devait être considérée comme un acquêt.
5. Cette manière de procéder n'est pas conforme au droit fédéral et à la jurisprudence y relative.
5.1
5.1.1 En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme aussi le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les art. 205 ss CC (arrêts 5C.87/2003 du 19 juin 2003 consid. 4.1; 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et la référence). Si la liquidation du régime matrimonial n'impose pas nécessairement le partage de la copropriété, les époux saisiront toutefois en général cette occasion pour y procéder (arrêt 5C.87/2003 précité consid. 4.1).
Le partage de la copropriété est régi par les règles ordinaires des art. 650 et 651 CC, auxquelles s'ajoute le mode de partage prévu par l'art. 205 al. 2 CC. Chacun des copropriétaires a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique, par suite de la constitution d'une propriété par étages ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable (art. 650 al. 1 CC) ou parce que le partage interviendrait en temps inopportun (art. 650 al. 3 CC). Selon la jurisprudence, en cas de divorce, le partage n'intervient en règle générale pas en temps inopportun et la condition du but durable n'est plus réalisée (ATF 119 II 197 consid. 2 et les références citées). Si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publiques ou entre les copropriétaires (art. 651 al. 2 CC), ou attribue le bien entièrement à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant, à charge pour lui de désintéresser son conjoint (art. 205 al. 2 CC).
5.1.2 Lorsqu'il attribue l'immeuble à l'un des époux, le juge fixe l'indemnité due à l'autre en se fondant sur la valeur vénale (arrêt 5A_600/ 2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2011 p. 417; pour la propriété commune: arrêt 5A_283/2011 du 29 août 2011 consid. 2, in FamPra.ch 2011 p. 965) ainsi que sur les règles de la copropriété. Si les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'art. 9 CC (ATF 122 III 150 consid. 2b; arrêt 5A_28/2009 du 5 février 2010 consid. 4.2.1, in FamPra.ch 2010 p. 420). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'art. 937 al. 1 CC, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. arrêt 5A_28/2009 précité consid. 4.2.1).
5.1.3 Au vu des considérations qui précèdent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en omettant de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble selon les règles établies par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Il convient dès lors de partager la copropriété selon ces dernières dispositions.
5.1.4 En l'espèce, l'immeuble a été acheté en copropriété par les époux en 1997 pour le prix de 1'025'000 fr. Il a été financé à raison de 355'000 fr. par l'épouse et à raison de 670'0000 fr. par un prêt hypothécaire. Les époux ont été inscrits au registre foncier comme copropriétaires à raison de la moitié chacun. Il faut ainsi en déduire qu'ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement. Si l'ex-épouse prétend implicitement le contraire en réclamant l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition, il lui appartenait de l'établir en prouvant la nullité du contrat de vente à la base de l'inscription ou de démontrer l'existence d'une convention interne entre les conjoints en vertu de laquelle ils n'entendaient être copropriétaires qu'à l'égard des tiers, le mari reconnaissant que son épouse était seule propriétaire. Or, la recourante n'établit rien de tel, la répartition initiale du financement ne permettant pas de parvenir à une telle conclusion.
L'immeuble est ainsi attribué à l'épouse à la valeur de 1'700'000 fr. Dans la mesure où elle a financé l'acquisition de l'immeuble à hauteur de 355'000 fr. - fait que l'intimé ne conteste pas -, elle doit à son conjoint la somme de 337'500 fr. ([1'700'000 fr. - 670'000 fr. {dette hypothécaire} - 355'000 fr. ] / 2).
5.2 Une fois la copropriété liquidée, il convient ensuite d'intégrer le résultat du partage de la copropriété dans les différentes masses des époux, soumis au régime de la participation aux acquêts (art. 181 CC; cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, no 65 ad art. 205 CC). Il faut donc déterminer à quelle(s) masse(s) de l'épouse doivent être intégrés l'immeuble et l'indemnité due à son conjoint selon l'art. 205 al. 2 CC, de même qu'à quelle masse du mari cette dernière créance doit être rattachée. Cela fait, il s'agira d'établir le bénéfice des masses d'acquêts de chaque époux pour ensuite liquider le régime matrimonial (REGINA AEBI-MÜLLER, Güterrechtliche Auseinandersetzung einer "einfachen Gesellschaft", Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, 5 octobre 2011, n. 8).
5.2.1 Les ex-conjoints divergent à propos de la masse à laquelle il convient d'attribuer la maison, désormais propriété de l'ex-épouse. Alors que l'intimé, à l'instar de la cour cantonale, soutient que la présomption d'acquêts s'applique, la recourante affirme que, dans la mesure où sa participation à l'acquisition de l'immeuble litigieux proviendrait exclusivement de ses biens propres, celui-ci appartiendrait à cette dernière masse. Elle appuie ses affirmations en se référant à une note manuscrite de son ex-mari déjà produite en instance cantonale, en observant n'avoir exercé qu'une activité professionnelle très limitée durant son mariage tout en ayant subi parallèlement une diminution de ses valeurs mobilières d'un montant de 394'456 fr. 75 et en précisant que cette dernière perte de valeur, presque identique à celle des fonds propres investis dans l'immeuble, serait au demeurant proche, temporellement, de l'acquisition du bien immobilier.
5.2.2 Selon l'art. 197 al. 1 CC, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Il s'agit non seulement des biens énumérés à titre exemplatif à l'al. 2 ch. 1 à 5 de l'art. 197 CC, mais de tous les biens qui, selon l'énumération exhaustive de l'art. 198 CC, ne sont pas des biens propres (art. 200 al. 3 CC).
Conformément à l'art. 197 al. 2 CC, les acquêts d'un époux comprennent notamment le produit de son travail (ch. 1), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail (ch. 3), les revenus de ses biens propres (ch. 4) et les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5). Sont en revanche biens propres de par la loi, selon l'art. 198 CC: les effets d'un époux exclusivement affectés à son usage personnel (ch. 1), les biens qui lui appartiennent au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit (ch. 2), les créances en réparation d'un tort moral (ch. 3) et les biens acquis en remploi des biens propres (ch. 4).
5.2.3 On ne peut en l'espèce suivre la cour cantonale lorsque celle-ci affirme que le montant investi par l'ex-épouse, à savoir 355'000 fr., constituerait des acquêts à raison de 255'000 fr. Pendant la durée du mariage, la recourante a travaillé de manière particulièrement limitée: elle a en effet cessé toute activité professionnelle en septembre 1987, soit un peu moins d'une année après la conclusion du mariage, et l'immeuble a été acquis en 1997. Dès lors que la recourante travaillait en vue d'acquérir une formation de psychiatre-psychothérapeute FMH, il est arbitraire de retenir qu'elle ait pu se constituer un capital d'acquêt d'un montant de 255'000 fr. en l'espace de quelques mois. Les fonds investis ne peuvent en conséquence provenir que de ses biens propres, étant souligné qu'à l'époque du mariage, la fortune de la recourante se chiffrait à 776'645 fr.
5.2.4
5.2.4.1 Lorsque l'acquisition d'un immeuble est partiellement financée par la reprise ou la constitution d'une dette hypothécaire, le bien entre par remploi dans la masse qui a fait la prestation au comptant (ATF 123 III 152 consid. 6 b/aa), cette masse étant grevée, sur le plan interne, de la dette hypothécaire (ATF 132 III 145 consid. 2.3.2; ATF 123 III 152 consid. 6b/aa). Une dette grève en effet la masse avec laquelle elle est en rapport de connexité (art. 209 al. 2 CC).
5.2.4.2 L'immeuble de l'épouse a été financé par ses biens propres (consid. 5.2.3) et la constitution d'une dette hypothécaire. Le bien-fonds appartient ainsi à ses biens propres et le prêt hypothécaire doit également être rattaché à cette dernière masse.
Dès lors que seuls les biens propres ont financé le bien immobilier, la plus-value correspondant à la partie non remboursée du prêt hypothécaire est entièrement acquise à cette dernière masse, les acquêts ne disposant à cet égard d'aucune récompense selon l'art. 209 al. 3 CC (ATF 123 III 152 consid. 6b/bb).
Ce sont enfin les biens propres de l'ex-épouse qui assureront le versement de l'indemnité équitable due au mari suite au partage de la copropriété, selon le principe de connexité établi par l'art. 209 al. 2 CC.
5.3 Compte tenu du raisonnement qui précède (consid. 5.1 et 5.2), il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède à nouveau à la liquidation du régime matrimonial.
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Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB; Aufhebung des Miteigentums an einem Grundstück im Scheidungsfall; Auswirkungen auf die güterrechtliche Auseinandersetzung in der Errungenschaftsbeteiligung. Die Aufhebung des Miteigentums am Grundstück ist vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung durchzuführen. Die Aufhebung richtet sich nach den Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB. Ihr Ergebnis muss in die verschiedenen Vermögensmassen der Ehegatten, die der Errungenschaftsbeteiligung unterstehen, einbezogen werden, um anschliessend bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt zu werden (E. 5.1 und 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 151
A. A., né en 1952, et dame A., née en 1956, se sont mariés le 14 novembre 1986. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 1988 et 1990.
Le 4 septembre 1997, les époux A. ont acquis en copropriété, chacun pour moitié, les immeubles nos 356 et 360 sis sur la commune de B. Une maison est érigée sur la parcelle n° 356, d'une surface de 1785 m2, tandis que le bien-fonds n° 360 constitue une place-jardin de 318 m2. Les immeubles ont été acquis pour un montant de 1'025'000 fr., financé par l'épouse à raison de 355'000 fr. et par la conclusion d'un prêt hypothécaire, d'un montant de 670'000 fr.
Lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, le bien-fonds n° 356 a été estimé à 1'700'000 fr.; la dette hypothécaire n'était pas amortie.
B. A. a ouvert action en divorce le 18 juin 2004 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
Par jugement du 26 mai 2010, le Tribunal d'arrondissement a notamment prononcé le divorce des parties, déclaré le mari débiteur de son épouse d'un montant de 95'316 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et ordonné au conservateur du registre foncier de Vevey d'inscrire l'épouse en qualité de seule et unique propriétaire de l'immeuble n° 342 de la commune de B., sur lequel est érigée la villa familiale.
Statuant le 6 décembre 2010 sur recours de l'ex-épouse et recours joint de l'ex-mari, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, entre autres, rectifié l'erreur de désignation de la parcelle attribuée en pleine propriété, le bien-fonds étant immatriculé sous le n° 356 et non 342 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
L'arrêt motivé a été notifié au conseil de l'épouse le 26 avril 2011.
C. Le 26 mai 2011, dame A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle réclame notamment que sa créance de liquidation du régime matrimonial soit majorée, principalement à concurrence de "233'955 fr. + 441'180 fr.", subsidiairement à concurrence de 65'835 fr.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
Par arrêt du 17 février 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante s'en prend avant tout au résultat de la liquidation du régime matrimonial en tant qu'elle concerne l'immeuble familial acquis en copropriété, prétendant que celui-ci appartiendrait à ses biens propres et que cette dernière masse devrait en outre profiter de l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition. C'est sous cet angle uniquement que sera ainsi revue la liquidation du régime matrimonial des parties (consid. 5).
4. A l'instar du notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, la Chambre des recours a procédé à ladite liquidation sans préalablement régler le partage de la maison familiale, acquise en copropriété par les parties. Ce partage a été effectué au cours de la liquidation elle-même, l'instance cantonale créditant les acquêts de chaque époux d'un montant de 850'000 fr. (montant correspondant à la moitié de la valeur estimée de la maison au jour de la liquidation), tout en les grevant d'une dette d'un montant de 335'000 fr. chacun (montant équivalant à la moitié de la dette hypothécaire). La juridiction a en effet retenu qu'à l'exception d'un avancement d'hoirie de 100'000 fr., la recourante n'avait pas démontré que les autres montants ayant servi au financement de l'immeuble détenu en copropriété avec son mari - à savoir une somme totale de 355'000 fr. - provenaient de ses biens propres. La note manuscrite, établie de la main de l'intimé et à laquelle la recourante se référait pour appuyer son affirmation ne permettait pas d'en déduire que les montants qui y figuraient constituaient des biens propres; la présomption de l'art. 200 al. 3 CC ne pouvait en outre être renversée en se référant à sa fortune au moment du mariage, au fait qu'elle n'avait plus travaillé depuis le mois de septembre 1987 ou encore aux comptes sur lesquels les fonds en cause avaient été prélevés. Ayant ainsi principalement été financée par les fonds présumés acquêts, la part de la recourante sur l'immeuble devait être considérée comme un acquêt.
5. Cette manière de procéder n'est pas conforme au droit fédéral et à la jurisprudence y relative.
5.1
5.1.1 En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme aussi le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les art. 205 ss CC (arrêts 5C.87/2003 du 19 juin 2003 consid. 4.1; 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et la référence). Si la liquidation du régime matrimonial n'impose pas nécessairement le partage de la copropriété, les époux saisiront toutefois en général cette occasion pour y procéder (arrêt 5C.87/2003 précité consid. 4.1).
Le partage de la copropriété est régi par les règles ordinaires des art. 650 et 651 CC, auxquelles s'ajoute le mode de partage prévu par l'art. 205 al. 2 CC. Chacun des copropriétaires a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique, par suite de la constitution d'une propriété par étages ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable (art. 650 al. 1 CC) ou parce que le partage interviendrait en temps inopportun (art. 650 al. 3 CC). Selon la jurisprudence, en cas de divorce, le partage n'intervient en règle générale pas en temps inopportun et la condition du but durable n'est plus réalisée (ATF 119 II 197 consid. 2 et les références citées). Si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publiques ou entre les copropriétaires (art. 651 al. 2 CC), ou attribue le bien entièrement à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant, à charge pour lui de désintéresser son conjoint (art. 205 al. 2 CC).
5.1.2 Lorsqu'il attribue l'immeuble à l'un des époux, le juge fixe l'indemnité due à l'autre en se fondant sur la valeur vénale (arrêt 5A_600/ 2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2011 p. 417; pour la propriété commune: arrêt 5A_283/2011 du 29 août 2011 consid. 2, in FamPra.ch 2011 p. 965) ainsi que sur les règles de la copropriété. Si les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'art. 9 CC (ATF 122 III 150 consid. 2b; arrêt 5A_28/2009 du 5 février 2010 consid. 4.2.1, in FamPra.ch 2010 p. 420). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'art. 937 al. 1 CC, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. arrêt 5A_28/2009 précité consid. 4.2.1).
5.1.3 Au vu des considérations qui précèdent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en omettant de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble selon les règles établies par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Il convient dès lors de partager la copropriété selon ces dernières dispositions.
5.1.4 En l'espèce, l'immeuble a été acheté en copropriété par les époux en 1997 pour le prix de 1'025'000 fr. Il a été financé à raison de 355'000 fr. par l'épouse et à raison de 670'0000 fr. par un prêt hypothécaire. Les époux ont été inscrits au registre foncier comme copropriétaires à raison de la moitié chacun. Il faut ainsi en déduire qu'ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement. Si l'ex-épouse prétend implicitement le contraire en réclamant l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition, il lui appartenait de l'établir en prouvant la nullité du contrat de vente à la base de l'inscription ou de démontrer l'existence d'une convention interne entre les conjoints en vertu de laquelle ils n'entendaient être copropriétaires qu'à l'égard des tiers, le mari reconnaissant que son épouse était seule propriétaire. Or, la recourante n'établit rien de tel, la répartition initiale du financement ne permettant pas de parvenir à une telle conclusion.
L'immeuble est ainsi attribué à l'épouse à la valeur de 1'700'000 fr. Dans la mesure où elle a financé l'acquisition de l'immeuble à hauteur de 355'000 fr. - fait que l'intimé ne conteste pas -, elle doit à son conjoint la somme de 337'500 fr. ([1'700'000 fr. - 670'000 fr. {dette hypothécaire} - 355'000 fr. ] / 2).
5.2 Une fois la copropriété liquidée, il convient ensuite d'intégrer le résultat du partage de la copropriété dans les différentes masses des époux, soumis au régime de la participation aux acquêts (art. 181 CC; cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, no 65 ad art. 205 CC). Il faut donc déterminer à quelle(s) masse(s) de l'épouse doivent être intégrés l'immeuble et l'indemnité due à son conjoint selon l'art. 205 al. 2 CC, de même qu'à quelle masse du mari cette dernière créance doit être rattachée. Cela fait, il s'agira d'établir le bénéfice des masses d'acquêts de chaque époux pour ensuite liquider le régime matrimonial (REGINA AEBI-MÜLLER, Güterrechtliche Auseinandersetzung einer "einfachen Gesellschaft", Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, 5 octobre 2011, n. 8).
5.2.1 Les ex-conjoints divergent à propos de la masse à laquelle il convient d'attribuer la maison, désormais propriété de l'ex-épouse. Alors que l'intimé, à l'instar de la cour cantonale, soutient que la présomption d'acquêts s'applique, la recourante affirme que, dans la mesure où sa participation à l'acquisition de l'immeuble litigieux proviendrait exclusivement de ses biens propres, celui-ci appartiendrait à cette dernière masse. Elle appuie ses affirmations en se référant à une note manuscrite de son ex-mari déjà produite en instance cantonale, en observant n'avoir exercé qu'une activité professionnelle très limitée durant son mariage tout en ayant subi parallèlement une diminution de ses valeurs mobilières d'un montant de 394'456 fr. 75 et en précisant que cette dernière perte de valeur, presque identique à celle des fonds propres investis dans l'immeuble, serait au demeurant proche, temporellement, de l'acquisition du bien immobilier.
5.2.2 Selon l'art. 197 al. 1 CC, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Il s'agit non seulement des biens énumérés à titre exemplatif à l'al. 2 ch. 1 à 5 de l'art. 197 CC, mais de tous les biens qui, selon l'énumération exhaustive de l'art. 198 CC, ne sont pas des biens propres (art. 200 al. 3 CC).
Conformément à l'art. 197 al. 2 CC, les acquêts d'un époux comprennent notamment le produit de son travail (ch. 1), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail (ch. 3), les revenus de ses biens propres (ch. 4) et les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5). Sont en revanche biens propres de par la loi, selon l'art. 198 CC: les effets d'un époux exclusivement affectés à son usage personnel (ch. 1), les biens qui lui appartiennent au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit (ch. 2), les créances en réparation d'un tort moral (ch. 3) et les biens acquis en remploi des biens propres (ch. 4).
5.2.3 On ne peut en l'espèce suivre la cour cantonale lorsque celle-ci affirme que le montant investi par l'ex-épouse, à savoir 355'000 fr., constituerait des acquêts à raison de 255'000 fr. Pendant la durée du mariage, la recourante a travaillé de manière particulièrement limitée: elle a en effet cessé toute activité professionnelle en septembre 1987, soit un peu moins d'une année après la conclusion du mariage, et l'immeuble a été acquis en 1997. Dès lors que la recourante travaillait en vue d'acquérir une formation de psychiatre-psychothérapeute FMH, il est arbitraire de retenir qu'elle ait pu se constituer un capital d'acquêt d'un montant de 255'000 fr. en l'espace de quelques mois. Les fonds investis ne peuvent en conséquence provenir que de ses biens propres, étant souligné qu'à l'époque du mariage, la fortune de la recourante se chiffrait à 776'645 fr.
5.2.4
5.2.4.1 Lorsque l'acquisition d'un immeuble est partiellement financée par la reprise ou la constitution d'une dette hypothécaire, le bien entre par remploi dans la masse qui a fait la prestation au comptant (ATF 123 III 152 consid. 6 b/aa), cette masse étant grevée, sur le plan interne, de la dette hypothécaire (ATF 132 III 145 consid. 2.3.2; ATF 123 III 152 consid. 6b/aa). Une dette grève en effet la masse avec laquelle elle est en rapport de connexité (art. 209 al. 2 CC).
5.2.4.2 L'immeuble de l'épouse a été financé par ses biens propres (consid. 5.2.3) et la constitution d'une dette hypothécaire. Le bien-fonds appartient ainsi à ses biens propres et le prêt hypothécaire doit également être rattaché à cette dernière masse.
Dès lors que seuls les biens propres ont financé le bien immobilier, la plus-value correspondant à la partie non remboursée du prêt hypothécaire est entièrement acquise à cette dernière masse, les acquêts ne disposant à cet égard d'aucune récompense selon l'art. 209 al. 3 CC (ATF 123 III 152 consid. 6b/bb).
Ce sont enfin les biens propres de l'ex-épouse qui assureront le versement de l'indemnité équitable due au mari suite au partage de la copropriété, selon le principe de connexité établi par l'art. 209 al. 2 CC.
5.3 Compte tenu du raisonnement qui précède (consid. 5.1 et 5.2), il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède à nouveau à la liquidation du régime matrimonial.
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Art. 650 s. et 205 al. 2 CC; partage de la copropriété d'un immeuble en cas de divorce; incidences sur la liquidation du régime matrimonial de la participation aux acquêts. Le partage de l'immeuble en copropriété est effectué avant de procéder à la liquidation du régime matrimonial. Il est régi par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Son résultat doit être intégré dans les différentes masses des époux soumis au régime de la participation aux acquêts pour être ensuite pris en compte dans la liquidation du régime matrimonial (consid. 5.1 et 5.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 150
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138 III 150
Sachverhalt ab Seite 151
A. A., né en 1952, et dame A., née en 1956, se sont mariés le 14 novembre 1986. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 1988 et 1990.
Le 4 septembre 1997, les époux A. ont acquis en copropriété, chacun pour moitié, les immeubles nos 356 et 360 sis sur la commune de B. Une maison est érigée sur la parcelle n° 356, d'une surface de 1785 m2, tandis que le bien-fonds n° 360 constitue une place-jardin de 318 m2. Les immeubles ont été acquis pour un montant de 1'025'000 fr., financé par l'épouse à raison de 355'000 fr. et par la conclusion d'un prêt hypothécaire, d'un montant de 670'000 fr.
Lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, le bien-fonds n° 356 a été estimé à 1'700'000 fr.; la dette hypothécaire n'était pas amortie.
B. A. a ouvert action en divorce le 18 juin 2004 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
Par jugement du 26 mai 2010, le Tribunal d'arrondissement a notamment prononcé le divorce des parties, déclaré le mari débiteur de son épouse d'un montant de 95'316 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et ordonné au conservateur du registre foncier de Vevey d'inscrire l'épouse en qualité de seule et unique propriétaire de l'immeuble n° 342 de la commune de B., sur lequel est érigée la villa familiale.
Statuant le 6 décembre 2010 sur recours de l'ex-épouse et recours joint de l'ex-mari, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, entre autres, rectifié l'erreur de désignation de la parcelle attribuée en pleine propriété, le bien-fonds étant immatriculé sous le n° 356 et non 342 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
L'arrêt motivé a été notifié au conseil de l'épouse le 26 avril 2011.
C. Le 26 mai 2011, dame A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle réclame notamment que sa créance de liquidation du régime matrimonial soit majorée, principalement à concurrence de "233'955 fr. + 441'180 fr.", subsidiairement à concurrence de 65'835 fr.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
Par arrêt du 17 février 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante s'en prend avant tout au résultat de la liquidation du régime matrimonial en tant qu'elle concerne l'immeuble familial acquis en copropriété, prétendant que celui-ci appartiendrait à ses biens propres et que cette dernière masse devrait en outre profiter de l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition. C'est sous cet angle uniquement que sera ainsi revue la liquidation du régime matrimonial des parties (consid. 5).
4. A l'instar du notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, la Chambre des recours a procédé à ladite liquidation sans préalablement régler le partage de la maison familiale, acquise en copropriété par les parties. Ce partage a été effectué au cours de la liquidation elle-même, l'instance cantonale créditant les acquêts de chaque époux d'un montant de 850'000 fr. (montant correspondant à la moitié de la valeur estimée de la maison au jour de la liquidation), tout en les grevant d'une dette d'un montant de 335'000 fr. chacun (montant équivalant à la moitié de la dette hypothécaire). La juridiction a en effet retenu qu'à l'exception d'un avancement d'hoirie de 100'000 fr., la recourante n'avait pas démontré que les autres montants ayant servi au financement de l'immeuble détenu en copropriété avec son mari - à savoir une somme totale de 355'000 fr. - provenaient de ses biens propres. La note manuscrite, établie de la main de l'intimé et à laquelle la recourante se référait pour appuyer son affirmation ne permettait pas d'en déduire que les montants qui y figuraient constituaient des biens propres; la présomption de l'art. 200 al. 3 CC ne pouvait en outre être renversée en se référant à sa fortune au moment du mariage, au fait qu'elle n'avait plus travaillé depuis le mois de septembre 1987 ou encore aux comptes sur lesquels les fonds en cause avaient été prélevés. Ayant ainsi principalement été financée par les fonds présumés acquêts, la part de la recourante sur l'immeuble devait être considérée comme un acquêt.
5. Cette manière de procéder n'est pas conforme au droit fédéral et à la jurisprudence y relative.
5.1
5.1.1 En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme aussi le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les art. 205 ss CC (arrêts 5C.87/2003 du 19 juin 2003 consid. 4.1; 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et la référence). Si la liquidation du régime matrimonial n'impose pas nécessairement le partage de la copropriété, les époux saisiront toutefois en général cette occasion pour y procéder (arrêt 5C.87/2003 précité consid. 4.1).
Le partage de la copropriété est régi par les règles ordinaires des art. 650 et 651 CC, auxquelles s'ajoute le mode de partage prévu par l'art. 205 al. 2 CC. Chacun des copropriétaires a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique, par suite de la constitution d'une propriété par étages ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable (art. 650 al. 1 CC) ou parce que le partage interviendrait en temps inopportun (art. 650 al. 3 CC). Selon la jurisprudence, en cas de divorce, le partage n'intervient en règle générale pas en temps inopportun et la condition du but durable n'est plus réalisée (ATF 119 II 197 consid. 2 et les références citées). Si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publiques ou entre les copropriétaires (art. 651 al. 2 CC), ou attribue le bien entièrement à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant, à charge pour lui de désintéresser son conjoint (art. 205 al. 2 CC).
5.1.2 Lorsqu'il attribue l'immeuble à l'un des époux, le juge fixe l'indemnité due à l'autre en se fondant sur la valeur vénale (arrêt 5A_600/ 2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2011 p. 417; pour la propriété commune: arrêt 5A_283/2011 du 29 août 2011 consid. 2, in FamPra.ch 2011 p. 965) ainsi que sur les règles de la copropriété. Si les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'art. 9 CC (ATF 122 III 150 consid. 2b; arrêt 5A_28/2009 du 5 février 2010 consid. 4.2.1, in FamPra.ch 2010 p. 420). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'art. 937 al. 1 CC, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. arrêt 5A_28/2009 précité consid. 4.2.1).
5.1.3 Au vu des considérations qui précèdent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en omettant de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble selon les règles établies par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Il convient dès lors de partager la copropriété selon ces dernières dispositions.
5.1.4 En l'espèce, l'immeuble a été acheté en copropriété par les époux en 1997 pour le prix de 1'025'000 fr. Il a été financé à raison de 355'000 fr. par l'épouse et à raison de 670'0000 fr. par un prêt hypothécaire. Les époux ont été inscrits au registre foncier comme copropriétaires à raison de la moitié chacun. Il faut ainsi en déduire qu'ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement. Si l'ex-épouse prétend implicitement le contraire en réclamant l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition, il lui appartenait de l'établir en prouvant la nullité du contrat de vente à la base de l'inscription ou de démontrer l'existence d'une convention interne entre les conjoints en vertu de laquelle ils n'entendaient être copropriétaires qu'à l'égard des tiers, le mari reconnaissant que son épouse était seule propriétaire. Or, la recourante n'établit rien de tel, la répartition initiale du financement ne permettant pas de parvenir à une telle conclusion.
L'immeuble est ainsi attribué à l'épouse à la valeur de 1'700'000 fr. Dans la mesure où elle a financé l'acquisition de l'immeuble à hauteur de 355'000 fr. - fait que l'intimé ne conteste pas -, elle doit à son conjoint la somme de 337'500 fr. ([1'700'000 fr. - 670'000 fr. {dette hypothécaire} - 355'000 fr. ] / 2).
5.2 Une fois la copropriété liquidée, il convient ensuite d'intégrer le résultat du partage de la copropriété dans les différentes masses des époux, soumis au régime de la participation aux acquêts (art. 181 CC; cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, no 65 ad art. 205 CC). Il faut donc déterminer à quelle(s) masse(s) de l'épouse doivent être intégrés l'immeuble et l'indemnité due à son conjoint selon l'art. 205 al. 2 CC, de même qu'à quelle masse du mari cette dernière créance doit être rattachée. Cela fait, il s'agira d'établir le bénéfice des masses d'acquêts de chaque époux pour ensuite liquider le régime matrimonial (REGINA AEBI-MÜLLER, Güterrechtliche Auseinandersetzung einer "einfachen Gesellschaft", Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, 5 octobre 2011, n. 8).
5.2.1 Les ex-conjoints divergent à propos de la masse à laquelle il convient d'attribuer la maison, désormais propriété de l'ex-épouse. Alors que l'intimé, à l'instar de la cour cantonale, soutient que la présomption d'acquêts s'applique, la recourante affirme que, dans la mesure où sa participation à l'acquisition de l'immeuble litigieux proviendrait exclusivement de ses biens propres, celui-ci appartiendrait à cette dernière masse. Elle appuie ses affirmations en se référant à une note manuscrite de son ex-mari déjà produite en instance cantonale, en observant n'avoir exercé qu'une activité professionnelle très limitée durant son mariage tout en ayant subi parallèlement une diminution de ses valeurs mobilières d'un montant de 394'456 fr. 75 et en précisant que cette dernière perte de valeur, presque identique à celle des fonds propres investis dans l'immeuble, serait au demeurant proche, temporellement, de l'acquisition du bien immobilier.
5.2.2 Selon l'art. 197 al. 1 CC, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Il s'agit non seulement des biens énumérés à titre exemplatif à l'al. 2 ch. 1 à 5 de l'art. 197 CC, mais de tous les biens qui, selon l'énumération exhaustive de l'art. 198 CC, ne sont pas des biens propres (art. 200 al. 3 CC).
Conformément à l'art. 197 al. 2 CC, les acquêts d'un époux comprennent notamment le produit de son travail (ch. 1), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail (ch. 3), les revenus de ses biens propres (ch. 4) et les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5). Sont en revanche biens propres de par la loi, selon l'art. 198 CC: les effets d'un époux exclusivement affectés à son usage personnel (ch. 1), les biens qui lui appartiennent au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit (ch. 2), les créances en réparation d'un tort moral (ch. 3) et les biens acquis en remploi des biens propres (ch. 4).
5.2.3 On ne peut en l'espèce suivre la cour cantonale lorsque celle-ci affirme que le montant investi par l'ex-épouse, à savoir 355'000 fr., constituerait des acquêts à raison de 255'000 fr. Pendant la durée du mariage, la recourante a travaillé de manière particulièrement limitée: elle a en effet cessé toute activité professionnelle en septembre 1987, soit un peu moins d'une année après la conclusion du mariage, et l'immeuble a été acquis en 1997. Dès lors que la recourante travaillait en vue d'acquérir une formation de psychiatre-psychothérapeute FMH, il est arbitraire de retenir qu'elle ait pu se constituer un capital d'acquêt d'un montant de 255'000 fr. en l'espace de quelques mois. Les fonds investis ne peuvent en conséquence provenir que de ses biens propres, étant souligné qu'à l'époque du mariage, la fortune de la recourante se chiffrait à 776'645 fr.
5.2.4
5.2.4.1 Lorsque l'acquisition d'un immeuble est partiellement financée par la reprise ou la constitution d'une dette hypothécaire, le bien entre par remploi dans la masse qui a fait la prestation au comptant (ATF 123 III 152 consid. 6 b/aa), cette masse étant grevée, sur le plan interne, de la dette hypothécaire (ATF 132 III 145 consid. 2.3.2; ATF 123 III 152 consid. 6b/aa). Une dette grève en effet la masse avec laquelle elle est en rapport de connexité (art. 209 al. 2 CC).
5.2.4.2 L'immeuble de l'épouse a été financé par ses biens propres (consid. 5.2.3) et la constitution d'une dette hypothécaire. Le bien-fonds appartient ainsi à ses biens propres et le prêt hypothécaire doit également être rattaché à cette dernière masse.
Dès lors que seuls les biens propres ont financé le bien immobilier, la plus-value correspondant à la partie non remboursée du prêt hypothécaire est entièrement acquise à cette dernière masse, les acquêts ne disposant à cet égard d'aucune récompense selon l'art. 209 al. 3 CC (ATF 123 III 152 consid. 6b/bb).
Ce sont enfin les biens propres de l'ex-épouse qui assureront le versement de l'indemnité équitable due au mari suite au partage de la copropriété, selon le principe de connexité établi par l'art. 209 al. 2 CC.
5.3 Compte tenu du raisonnement qui précède (consid. 5.1 et 5.2), il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède à nouveau à la liquidation du régime matrimonial.
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Art. 650 seg. e 205 cpv. 2 CC; divisione della comproprietà di un immobile in caso di divorzio; effetti sulla liquidazione del regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti. La divisione dell'immobile in comproprietà è effettuata prima di procedere alla liquidazione del regime matrimoniale. La divisione è retta dagli art. 650 seg. e 205 cpv. 2 CC. Il suo risultato deve essere integrato nelle diverse masse patrimoniali dei coniugi soggetti al regime della partecipazione agli acquisti per essere in seguito preso in considerazione nella liquidazione del regime matrimoniale (consid. 5.1 e 5.2).
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A. Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-de-Trême entre le motard A. et l'automobiliste Y. Celle-ci, en s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. Le défunt était marié avec B. mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il vivait en concubinage avec X.
B. Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu Y. coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, dont le défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X. et des enfants de celle-ci, et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.
C. Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel pénal formé par Y. et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions civiles de la concubine X. et de ses enfants.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.
Y. a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.
2.1 L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'art. 47 CO. Elle a ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral. Elle a dès lors estimé que le droit, dans son principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la recourante puisse en obtenir une de son côté.
2.2 La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une victime au sens de l'art. 1 al. 2 LAVI et l'aide à une telle victime comprend notamment la réparation morale (art. 2 let. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat (cf. art. 19 ss LAVI, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3e éd. 2009, n° 12 ad art. 22 LAVI; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 38 ss, § 21 p. 53 et les références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la question litigieuse.
2.3 Selon l'art. 47 CO, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.
2.3.1 Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous réserve, dans le cas de la recourante, que l'art. 47 CO ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2 Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (ATF 114 II 144 consid. 3a p. 149; arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, op. cit., n° 15 ad art. 22 LAVI et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 413 ss ad art. 47 CO et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 24; ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2009, n° 9 in fine ad art. 47 CO; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 17 ad art. 47 CO; dubitatif: ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 160 à 160b ad art. 47 CO, au vu de la ratio legis de l'art. 47 CO et du terme "famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I p. 9, 13, qui se réfère à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, in BJM 2009 p. 35, niant le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français de "famille" employé par l'art. 47 CO; HÜTTE/GROSS, Le tort moral, tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 3e éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'art. 47 CO ne tient pas compte juridiquement de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la version française de l'actuel art. 47 CO (ancien art. 54 CO; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de "proches" ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., n° 133 ad art. 47 CO).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un "Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'art. 47 CO au seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3 Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n° 15 ad art. 47 CO; dans ce sens également BREHM, op. cit., n° 134 ad art. 47 CO). Seule la personne vivant dans une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un "Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3bp. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (ancien art. 153 CC), un concubinage de 5 ans fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du droit à la rente (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce (art. 129 CC), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier de la protection prévue par l'art. 8 CEDH (arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). L'art. 20a al. 1 let. a LPP (RS 831.40) subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (ATF 134 V 369 consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une indemnité pour tort moral.
2.4 Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
La Ire Cour de droit civil ainsi que les Ire et IIe Cours de droit public du Tribunal fédéral ont approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'art. 23 al. 2 LTF.
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Art. 47 OR, Art. 62 Abs. 1 SVG; Genugtuung bei Konkubinatsverhältnis. Ein stabiles Konkubinatsverhältnis kann im Sinne von Art. 47 OR einen Anspruch auf Genugtuung zugunsten des überlebenden Konkubinatspartners begründen; Begriff des stabilen Konkubinatsverhältnisses (E. 2).
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A. Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-de-Trême entre le motard A. et l'automobiliste Y. Celle-ci, en s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. Le défunt était marié avec B. mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il vivait en concubinage avec X.
B. Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu Y. coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, dont le défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X. et des enfants de celle-ci, et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.
C. Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel pénal formé par Y. et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions civiles de la concubine X. et de ses enfants.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.
Y. a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
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Extrait des considérants:
2. La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.
2.1 L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'art. 47 CO. Elle a ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral. Elle a dès lors estimé que le droit, dans son principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la recourante puisse en obtenir une de son côté.
2.2 La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une victime au sens de l'art. 1 al. 2 LAVI et l'aide à une telle victime comprend notamment la réparation morale (art. 2 let. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat (cf. art. 19 ss LAVI, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3e éd. 2009, n° 12 ad art. 22 LAVI; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 38 ss, § 21 p. 53 et les références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la question litigieuse.
2.3 Selon l'art. 47 CO, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.
2.3.1 Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous réserve, dans le cas de la recourante, que l'art. 47 CO ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2 Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (ATF 114 II 144 consid. 3a p. 149; arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, op. cit., n° 15 ad art. 22 LAVI et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 413 ss ad art. 47 CO et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 24; ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2009, n° 9 in fine ad art. 47 CO; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 17 ad art. 47 CO; dubitatif: ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 160 à 160b ad art. 47 CO, au vu de la ratio legis de l'art. 47 CO et du terme "famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I p. 9, 13, qui se réfère à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, in BJM 2009 p. 35, niant le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français de "famille" employé par l'art. 47 CO; HÜTTE/GROSS, Le tort moral, tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 3e éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'art. 47 CO ne tient pas compte juridiquement de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la version française de l'actuel art. 47 CO (ancien art. 54 CO; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de "proches" ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., n° 133 ad art. 47 CO).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un "Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'art. 47 CO au seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3 Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n° 15 ad art. 47 CO; dans ce sens également BREHM, op. cit., n° 134 ad art. 47 CO). Seule la personne vivant dans une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un "Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3bp. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (ancien art. 153 CC), un concubinage de 5 ans fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du droit à la rente (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce (art. 129 CC), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier de la protection prévue par l'art. 8 CEDH (arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). L'art. 20a al. 1 let. a LPP (RS 831.40) subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (ATF 134 V 369 consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une indemnité pour tort moral.
2.4 Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
La Ire Cour de droit civil ainsi que les Ire et IIe Cours de droit public du Tribunal fédéral ont approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'art. 23 al. 2 LTF.
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Art. 47 CO, art. 62 al. 1 LCR; indemnité pour tort moral, concubin. Une relation de concubinage stable peut donner droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO en faveur du concubin survivant; notion de relation de concubinage stable (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 157
A. Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-de-Trême entre le motard A. et l'automobiliste Y. Celle-ci, en s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. Le défunt était marié avec B. mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il vivait en concubinage avec X.
B. Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu Y. coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, dont le défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X. et des enfants de celle-ci, et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.
C. Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel pénal formé par Y. et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions civiles de la concubine X. et de ses enfants.
D. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.
Y. a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.
2.1 L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'art. 47 CO. Elle a ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral. Elle a dès lors estimé que le droit, dans son principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la recourante puisse en obtenir une de son côté.
2.2 La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une victime au sens de l'art. 1 al. 2 LAVI et l'aide à une telle victime comprend notamment la réparation morale (art. 2 let. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat (cf. art. 19 ss LAVI, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3e éd. 2009, n° 12 ad art. 22 LAVI; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 38 ss, § 21 p. 53 et les références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la question litigieuse.
2.3 Selon l'art. 47 CO, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.
2.3.1 Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous réserve, dans le cas de la recourante, que l'art. 47 CO ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2 Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (ATF 114 II 144 consid. 3a p. 149; arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, op. cit., n° 15 ad art. 22 LAVI et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 413 ss ad art. 47 CO et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 24; ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2009, n° 9 in fine ad art. 47 CO; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 17 ad art. 47 CO; dubitatif: ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 160 à 160b ad art. 47 CO, au vu de la ratio legis de l'art. 47 CO et du terme "famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I p. 9, 13, qui se réfère à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, in BJM 2009 p. 35, niant le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français de "famille" employé par l'art. 47 CO; HÜTTE/GROSS, Le tort moral, tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 3e éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'art. 47 CO ne tient pas compte juridiquement de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la version française de l'actuel art. 47 CO (ancien art. 54 CO; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de "proches" ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., n° 133 ad art. 47 CO).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un "Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'art. 47 CO au seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3 Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n° 15 ad art. 47 CO; dans ce sens également BREHM, op. cit., n° 134 ad art. 47 CO). Seule la personne vivant dans une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un "Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3bp. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (ancien art. 153 CC), un concubinage de 5 ans fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du droit à la rente (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce (art. 129 CC), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier de la protection prévue par l'art. 8 CEDH (arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). L'art. 20a al. 1 let. a LPP (RS 831.40) subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (ATF 134 V 369 consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une indemnité pour tort moral.
2.4 Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort moral au sens de l'art. 47 CO. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
La Ire Cour de droit civil ainsi que les Ire et IIe Cours de droit public du Tribunal fédéral ont approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'art. 23 al. 2 LTF.
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Art. 47 CO, art. 62 cpv. 1 LCStr; riparazione del torto morale, convivente. Un rapporto di concubinato stabile può fondare un diritto alla riparazione del torto morale giusta l'art. 47 CO in favore del convivente superstite; nozione di rapporto di concubinato stabile (consid. 2).
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A.
A.a Le 10 juin 2011, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A. au commandement de payer que lui avait fait notifier la Banque X. (...)
A.b A. a recouru contre cette décision devant la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Un délai au 8 septembre 2011 lui a été imparti pour effectuer l'avance des frais du recours.
Par courrier du 8 septembre 2011, A. a requis l'assistance judiciaire (...).
Le président de la Cour des poursuites et faillites lui a adressé le formulaire de requête d'assistance judiciaire par pli recommandé du 21 septembre 2011, lui impartissant un délai au 3 octobre 2011 pour le retourner, accompagné des justificatifs nécessaires, faute de quoi la requête ne serait pas prise en considération.
L'avis précisait également que le délai pour verser l'avance de frais était prolongé au 3 octobre 2011, à défaut de quoi il ne serait pas entré en matière sur le recours.
A. a déposé le formulaire de requête d'assistance judiciaire le 5 octobre 2011, sollicitant par ailleurs la restitution des délais impartis au 3 octobre 2011.
Par arrêt du 12 octobre 2011, le juge présidant de la Cour des poursuites et faillites a considéré le recours non avenu et rayé la cause du rôle.
B. Par acte du 25 novembre 2011, A. (ci-après: le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, le recourant invoque la violation des art. 118 al. 1 let. a, 119 al. 3 et 121 CPC ainsi que celle de l'interdiction du formalisme excessif et de l'art. 147 CPC. (...)
L'intimée et l'autorité cantonale ont renoncé à se déterminer.
Par arrêt du 29 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle fixe au recourant un nouveau délai pour s'acquitter de l'avance de frais.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a avant tout constaté que le formulaire de requête d'assistance judiciaire, déposé par le recourant le 5 octobre 2011, l'avait été tardivement, et que l'avance de frais n'avait pas été versée dans le délai imparti. Une restitution de délai n'entrait pas en ligne de compte dès lors que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable que son défaut serait dû à une faute légère, le fait qu'il se prétendait "empêché" et qu'il avait fait retenir son courrier jusqu'au 4 octobre 2011 étant à cet égard insuffisant dans la mesure où il se savait engagé dans une procédure. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le formulaire d'assistance judiciaire qui lui avait été adressé le 5 octobre 2011 n'était pas accompagné des justificatifs requis, de sorte qu'à supposer qu'il eût été déposé dans les délais, il n'aurait de toute manière pas pu être pris en considération.
4.
4.1 Le recourant soutient avant tout que le fait de lui avoir imparti un délai identique pour déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire et pour verser l'avance de frais n'est pas admissible dès lors que ces deux éléments s'excluent l'un l'autre: le recourant serait en réalité contraint de s'acquitter de l'émolument demandé, en dépit de son indigence, afin d'éviter qu'en cas de rejet de sa requête d'assistance judiciaire, il laisse passer le délai d'avance de frais. Le recourant y voit une violation de l'art. 118 al. 1 let. a CPC (RS 272) et prétend ainsi que la requête d'assistance judiciaire devait faire l'objet d'une décision sujette à recours, l'avance de frais ne devant être ordonnée que dans un second temps.
4.2 L'art. 101 al. 1 CPC prévoit que le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés. Un délai supplémentaire est octroyé d'office le cas échéant et, si les avances ou sûretés ne sont pas fournies à l'échéance de ce dernier délai, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (art. 101 al. 3 CPC).
Aux termes de l'art. 119 al. 1 CPC, la requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Elle peut ainsi être déposée dans les délais impartis pour effectuer l'avance de frais (art. 101 al. 1 et 3 CPC).
Bien qu'aucune règle en ce sens ne figure expressément dans le CPC, la doctrine estime qu'il convient d'admettre que le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire entraîne une sorte d'effet suspensif implicite du délai imparti pour payer l'avance de frais. Si la prudence recommande certes à l'intéressé de solliciter, simultanément au dépôt de sa requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai fixé pour la fourniture des avances et sûretés jusqu'à droit connu sur ladite requête, à défaut d'une telle précaution, et en cas de rejet de la requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai devrait être admise d'office, voire un nouveau délai refixé d'office (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad art. 101 CPC; ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 5 ad art. 101 CPC).
La solution préconisée par la doctrine pour le CPC est celle qui prévaut devant le Tribunal fédéral selon la LTF: le juge instructeur ne peut exiger du recourant une avance de frais aussi longtemps que sa requête d'assistance judiciaire n'a pas été rejetée (arrêt 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 21 ad art. 62 LTF; THOMAS GEISER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 35 ad art. 62 LTF).
Il n'existe aucune raison de s'écarter de cette dernière solution dans l'application du CPC. En fixant un délai identique au recourant pour fournir l'avance de frais et déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire, le Tribunal cantonal le contraint, alors qu'il est dans l'incertitude quant à l'issue de cette dernière requête, à verser l'avance réclamée afin de sauvegarder la recevabilité de son recours. Cette manière de procéder va clairement à l'encontre de l'art. 101 al. 3 CPC.
4.3 Il s'ensuit que, déclarant irrecevable la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant, la juridiction se devait de lui impartir un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais sollicitée.
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Art. 101 Abs. 1 und 3 sowie Art. 119 Abs. 1 ZPO; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Solange das Gericht nicht über das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, kann es von ihm nicht die Leistung eines Kostenvorschusses verlangen (E. 4.2).
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A.a Le 10 juin 2011, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A. au commandement de payer que lui avait fait notifier la Banque X. (...)
A.b A. a recouru contre cette décision devant la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Un délai au 8 septembre 2011 lui a été imparti pour effectuer l'avance des frais du recours.
Par courrier du 8 septembre 2011, A. a requis l'assistance judiciaire (...).
Le président de la Cour des poursuites et faillites lui a adressé le formulaire de requête d'assistance judiciaire par pli recommandé du 21 septembre 2011, lui impartissant un délai au 3 octobre 2011 pour le retourner, accompagné des justificatifs nécessaires, faute de quoi la requête ne serait pas prise en considération.
L'avis précisait également que le délai pour verser l'avance de frais était prolongé au 3 octobre 2011, à défaut de quoi il ne serait pas entré en matière sur le recours.
A. a déposé le formulaire de requête d'assistance judiciaire le 5 octobre 2011, sollicitant par ailleurs la restitution des délais impartis au 3 octobre 2011.
Par arrêt du 12 octobre 2011, le juge présidant de la Cour des poursuites et faillites a considéré le recours non avenu et rayé la cause du rôle.
B. Par acte du 25 novembre 2011, A. (ci-après: le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, le recourant invoque la violation des art. 118 al. 1 let. a, 119 al. 3 et 121 CPC ainsi que celle de l'interdiction du formalisme excessif et de l'art. 147 CPC. (...)
L'intimée et l'autorité cantonale ont renoncé à se déterminer.
Par arrêt du 29 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle fixe au recourant un nouveau délai pour s'acquitter de l'avance de frais.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a avant tout constaté que le formulaire de requête d'assistance judiciaire, déposé par le recourant le 5 octobre 2011, l'avait été tardivement, et que l'avance de frais n'avait pas été versée dans le délai imparti. Une restitution de délai n'entrait pas en ligne de compte dès lors que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable que son défaut serait dû à une faute légère, le fait qu'il se prétendait "empêché" et qu'il avait fait retenir son courrier jusqu'au 4 octobre 2011 étant à cet égard insuffisant dans la mesure où il se savait engagé dans une procédure. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le formulaire d'assistance judiciaire qui lui avait été adressé le 5 octobre 2011 n'était pas accompagné des justificatifs requis, de sorte qu'à supposer qu'il eût été déposé dans les délais, il n'aurait de toute manière pas pu être pris en considération.
4.
4.1 Le recourant soutient avant tout que le fait de lui avoir imparti un délai identique pour déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire et pour verser l'avance de frais n'est pas admissible dès lors que ces deux éléments s'excluent l'un l'autre: le recourant serait en réalité contraint de s'acquitter de l'émolument demandé, en dépit de son indigence, afin d'éviter qu'en cas de rejet de sa requête d'assistance judiciaire, il laisse passer le délai d'avance de frais. Le recourant y voit une violation de l'art. 118 al. 1 let. a CPC (RS 272) et prétend ainsi que la requête d'assistance judiciaire devait faire l'objet d'une décision sujette à recours, l'avance de frais ne devant être ordonnée que dans un second temps.
4.2 L'art. 101 al. 1 CPC prévoit que le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés. Un délai supplémentaire est octroyé d'office le cas échéant et, si les avances ou sûretés ne sont pas fournies à l'échéance de ce dernier délai, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (art. 101 al. 3 CPC).
Aux termes de l'art. 119 al. 1 CPC, la requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Elle peut ainsi être déposée dans les délais impartis pour effectuer l'avance de frais (art. 101 al. 1 et 3 CPC).
Bien qu'aucune règle en ce sens ne figure expressément dans le CPC, la doctrine estime qu'il convient d'admettre que le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire entraîne une sorte d'effet suspensif implicite du délai imparti pour payer l'avance de frais. Si la prudence recommande certes à l'intéressé de solliciter, simultanément au dépôt de sa requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai fixé pour la fourniture des avances et sûretés jusqu'à droit connu sur ladite requête, à défaut d'une telle précaution, et en cas de rejet de la requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai devrait être admise d'office, voire un nouveau délai refixé d'office (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad art. 101 CPC; ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 5 ad art. 101 CPC).
La solution préconisée par la doctrine pour le CPC est celle qui prévaut devant le Tribunal fédéral selon la LTF: le juge instructeur ne peut exiger du recourant une avance de frais aussi longtemps que sa requête d'assistance judiciaire n'a pas été rejetée (arrêt 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 21 ad art. 62 LTF; THOMAS GEISER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 35 ad art. 62 LTF).
Il n'existe aucune raison de s'écarter de cette dernière solution dans l'application du CPC. En fixant un délai identique au recourant pour fournir l'avance de frais et déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire, le Tribunal cantonal le contraint, alors qu'il est dans l'incertitude quant à l'issue de cette dernière requête, à verser l'avance réclamée afin de sauvegarder la recevabilité de son recours. Cette manière de procéder va clairement à l'encontre de l'art. 101 al. 3 CPC.
4.3 Il s'ensuit que, déclarant irrecevable la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant, la juridiction se devait de lui impartir un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais sollicitée.
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A.a Le 10 juin 2011, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A. au commandement de payer que lui avait fait notifier la Banque X. (...)
A.b A. a recouru contre cette décision devant la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Un délai au 8 septembre 2011 lui a été imparti pour effectuer l'avance des frais du recours.
Par courrier du 8 septembre 2011, A. a requis l'assistance judiciaire (...).
Le président de la Cour des poursuites et faillites lui a adressé le formulaire de requête d'assistance judiciaire par pli recommandé du 21 septembre 2011, lui impartissant un délai au 3 octobre 2011 pour le retourner, accompagné des justificatifs nécessaires, faute de quoi la requête ne serait pas prise en considération.
L'avis précisait également que le délai pour verser l'avance de frais était prolongé au 3 octobre 2011, à défaut de quoi il ne serait pas entré en matière sur le recours.
A. a déposé le formulaire de requête d'assistance judiciaire le 5 octobre 2011, sollicitant par ailleurs la restitution des délais impartis au 3 octobre 2011.
Par arrêt du 12 octobre 2011, le juge présidant de la Cour des poursuites et faillites a considéré le recours non avenu et rayé la cause du rôle.
B. Par acte du 25 novembre 2011, A. (ci-après: le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, le recourant invoque la violation des art. 118 al. 1 let. a, 119 al. 3 et 121 CPC ainsi que celle de l'interdiction du formalisme excessif et de l'art. 147 CPC. (...)
L'intimée et l'autorité cantonale ont renoncé à se déterminer.
Par arrêt du 29 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle fixe au recourant un nouveau délai pour s'acquitter de l'avance de frais.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La cour cantonale a avant tout constaté que le formulaire de requête d'assistance judiciaire, déposé par le recourant le 5 octobre 2011, l'avait été tardivement, et que l'avance de frais n'avait pas été versée dans le délai imparti. Une restitution de délai n'entrait pas en ligne de compte dès lors que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable que son défaut serait dû à une faute légère, le fait qu'il se prétendait "empêché" et qu'il avait fait retenir son courrier jusqu'au 4 octobre 2011 étant à cet égard insuffisant dans la mesure où il se savait engagé dans une procédure. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le formulaire d'assistance judiciaire qui lui avait été adressé le 5 octobre 2011 n'était pas accompagné des justificatifs requis, de sorte qu'à supposer qu'il eût été déposé dans les délais, il n'aurait de toute manière pas pu être pris en considération.
4.
4.1 Le recourant soutient avant tout que le fait de lui avoir imparti un délai identique pour déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire et pour verser l'avance de frais n'est pas admissible dès lors que ces deux éléments s'excluent l'un l'autre: le recourant serait en réalité contraint de s'acquitter de l'émolument demandé, en dépit de son indigence, afin d'éviter qu'en cas de rejet de sa requête d'assistance judiciaire, il laisse passer le délai d'avance de frais. Le recourant y voit une violation de l'art. 118 al. 1 let. a CPC (RS 272) et prétend ainsi que la requête d'assistance judiciaire devait faire l'objet d'une décision sujette à recours, l'avance de frais ne devant être ordonnée que dans un second temps.
4.2 L'art. 101 al. 1 CPC prévoit que le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés. Un délai supplémentaire est octroyé d'office le cas échéant et, si les avances ou sûretés ne sont pas fournies à l'échéance de ce dernier délai, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (art. 101 al. 3 CPC).
Aux termes de l'art. 119 al. 1 CPC, la requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Elle peut ainsi être déposée dans les délais impartis pour effectuer l'avance de frais (art. 101 al. 1 et 3 CPC).
Bien qu'aucune règle en ce sens ne figure expressément dans le CPC, la doctrine estime qu'il convient d'admettre que le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire entraîne une sorte d'effet suspensif implicite du délai imparti pour payer l'avance de frais. Si la prudence recommande certes à l'intéressé de solliciter, simultanément au dépôt de sa requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai fixé pour la fourniture des avances et sûretés jusqu'à droit connu sur ladite requête, à défaut d'une telle précaution, et en cas de rejet de la requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai devrait être admise d'office, voire un nouveau délai refixé d'office (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad art. 101 CPC; ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 5 ad art. 101 CPC).
La solution préconisée par la doctrine pour le CPC est celle qui prévaut devant le Tribunal fédéral selon la LTF: le juge instructeur ne peut exiger du recourant une avance de frais aussi longtemps que sa requête d'assistance judiciaire n'a pas été rejetée (arrêt 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 21 ad art. 62 LTF; THOMAS GEISER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 35 ad art. 62 LTF).
Il n'existe aucune raison de s'écarter de cette dernière solution dans l'application du CPC. En fixant un délai identique au recourant pour fournir l'avance de frais et déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire, le Tribunal cantonal le contraint, alors qu'il est dans l'incertitude quant à l'issue de cette dernière requête, à verser l'avance réclamée afin de sauvegarder la recevabilité de son recours. Cette manière de procéder va clairement à l'encontre de l'art. 101 al. 3 CPC.
4.3 Il s'ensuit que, déclarant irrecevable la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant, la juridiction se devait de lui impartir un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais sollicitée.
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Art. 101 cpv. 1 e 3 e art. 119 cpv. 1 CPC; termine impartito per il versamento dell'anticipo spese; istanza di assistenza giudiziaria. Fintantoché non ha statuito sull'istanza di assistenza giudiziaria del ricorrente, il tribunale non può esigere da lui il pagamento di un anticipo spese (consid. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,461
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138 III 166
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138 III 166
Sachverhalt ab Seite 167
A. Le 8 février 2011, X. et Y. ont déposé une requête en dissolution de la société anonyme Z. SA devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... dans le canton de Fribourg. Invoquant des carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO, ils soutenaient que la cause relevait de la procédure sommaire conformément à l'art. 250 let. c ch. 6 CPC. Dans sa réponse du 1er avril 2011, la société a conclu principalement à l'irrecevabilité de la requête.
Par décision du 21 juillet 2011, le Président a déclaré la requête recevable quant à la compétence ratione materiae. En bref, il a considéré que la procédure sommaire était applicable à l'action en dissolution de la société et qu'il était l'autorité compétente pour en connaître en vertu de l'art. 51 al. 1 let. b LJ (loi du 31 mai 2010 sur la justice [RSF; 130.1]).
B. La société a saisi la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois. Par arrêt du 7 septembre 2011, cette autorité a admis l'appel et déclaré irrecevable la requête du 8 février 2011. En substance, la cour a concédé qu'il paraissait justifié d'appliquer la procédure sommaire à l'ensemble des mesures prévues par l'art. 731b CO, mais a jugé que la requête fondée sur cette disposition du droit des obligations cachait en réalité une action relative à un conflit d'actionnaires relevant de la procédure ordinaire et, sur le fond, du Tribunal civil (art. 50 al. 2 LJ); la demande aurait dû être précédée d'une tentative de conciliation. En conséquence, la requête devait être déclarée irrecevable.
C. Les requérants ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Le recours a été admis par arrêt du 7 mars 2012. La requête introduite le 8 février 2011 a été déclarée recevable quant à la compétence ratione materiae et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 248 CPC (RS 272) énonce que la procédure sommaire s'applique
a. aux cas prévus par la loi;
b. aux cas clairs;
c. à la mise à ban;
d. aux mesures provisionnelles;
e. à la juridiction gracieuse.
Aux art. 249 à 251, le Code énumère des causes de droit civil, droit des obligations et droit des poursuites soumises à la procédure sommaire. L'art. 250 CPC dispose notamment ce qui suit:
"Art. 250 Code des obligations
La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
(...)
c. droit des sociétés
(...)
6. fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO)
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b CO)
(...)."
Les recourants déduisent de l'art. 250 CPC que toute mesure fondée sur l'art. 731b CO, y compris une action en dissolution, relève de la procédure sommaire.
3.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; ATF 136 I 297 consid. 4.1 p. 299).
3.3 L'art. 731b CO énonce trois types de mesures générales que le juge peut prendre en cas de carences dans l'organisation de la société, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, la désignation d'un organe et la dissolution de la société. Comme l'indique la lettre de la loi, ce catalogue n'est pas exhaustif (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 7 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 16 ad art. 731b CO).
L'art. 250 CPC ne soumet expressément à la procédure sommaire que deux mesures particulières fondées sur l'art. 731b CO et ne mentionne notamment pas la dissolution de la société. Il est vrai que l'art. 250 CPC ne se veut pas exhaustif, ce qui peut faire inférer que toute mesure d'organisation autre que les deux citées relève aussi de la procédure sommaire. Dès lors toutefois que l'art. 250 CPC traite spécifiquement du cas de l'art. 731b CO, l'on peut se demander s'il faut accorder une signification particulière au fait que le législateur n'use pas d'une tournure plus générale, en indiquant par exemple que les mesures d'organisation fondées sur l'art. 731b CO relèvent de la procédure sommaire.
3.4 Au stade de l'avant-projet de CPC, la commission d'experts proposait déjà des catalogues tels que ceux dressés aux actuels art. 249 et 250 CPC. Elle disait renoncer à établir des listes exhaustives au motif qu'il y aurait toujours des cas où la procédure sommaire découlerait de la nature de la cause; elle ajoutait que les affaires régies par le droit privé cantonal pouvaient aussi relever d'une telle procédure (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 125 ad art. 259 et 260; documentation accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch, en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets terminés/Unification de la procédure civile). L'avant-projet proposait même une clause générale prescrivant l'application de la procédure sommaire "lorsque la nature de la cause l'impose" (art. 258 let. e de l'avant-projet). Ce critère a été jugé trop imprécis et peu compatible avec la sécurité du droit, de sorte qu'il a été supprimé dans le projet de 2006 (cf. Classement des réponses à la procédure de consultation, 2004, p. 657 ss ad art. 258; FF 2006 7073 ad art. 244 du projet).
Dans son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a précisé qu'il se limitait à dresser une liste non exhaustive des plus importantes causes du CC et du CO régies par la procédure sommaire et que ce catalogue reprenait des cas classiques prévus dans des lois d'introduction cantonales (FF 2006 6957 ad art. 244 à 247). L'art. 246 let. c du projet soumettait expressément à la procédure sommaire notamment les cas suivants (FF 2006 7075):
"6. dispositions à prendre si le nombre des membres est insuffisant ou que des organes nécessaires manquent (art. 625, al. 2, 775, al. 2, et 831, al. 2 CO),
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 727e, al. 3 et 727f, al. 2 à 4 CO).
(...)"
La version française du chiffre 6 précité ne correspondait pas aux textes allemand et italien, lesquels mentionnaient uniquement la fixation d'un délai ("Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern [...]", BBl 2006 7470; "fissazione del termine in caso di mancanza di membri [...]", FF 2006 6841).
Les délibérations du parlement ont commencé le 14 juin 2007 devant le Conseil des Etats et se sont achevées au début du mois de décembre 2008. Les deux Chambres ont accepté sans discussion l'art. 246 let. c ch. 6 et 11 du projet (cf. BO 2007 CE 532 s.; BO 2008 CN 968, CE 729, CN 1631 s.).
3.5 Dans l'intervalle, le droit des sociétés a été révisé. Il a été décidé d'harmoniser la procédure à suivre en cas de carences dans l'organisation d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société coopérative. Selon les termes mêmes du Message du Conseil fédéral, les bases légales étaient "nombreuses et touffues" et manquaient de coordination (Message du 19 décembre 2001 concernant la révision du code des obligations [...], FF 2002 3028). Sous l'ancien droit, le juge pouvait notamment dissoudre la société,après fixation d'un délai convenable pour rétablir la situation légale, lorsque le nombre d'actionnaires, respectivement d'associés, tombait en dessous du minimum légal ou que la société ne possédait pas les organes prescrits (anciens art. 625 al. 2, 775 al. 2 et 831 al. 2 CO; RO 53 200, 241 et 255); cette mesure n'était plus appliquée en pratique (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, p. 1739 s. n° 491). Le juge pouvait en outre désigner ou révoquer un réviseur (anciens art. 727e al. 3 et 727f CO; RO 1992 773 s.). L'ancienne réglementation se caractérisait par un partage de compétences entre le juge, les autorités de tutelle et le préposé au registre du commerce (WATTER/WIESER, op. cit., n° 4 ad art. 731b CO).
L'art. 731b CO confie désormais au seul juge la compétence de remédier aux carences dans l'organisation de la société. Il ne limite pas les mesures envisageables, afin de laisser au juge une liberté d'action suffisante et lui permettre d'adopter la mesure adéquate au regard des circonstances concrètes; le juge peut ordonner une autre mesure que celle demandée par la partie requérante (FF 2002 3028 s.; WATTER/WIESER, op. cit., nos 16 s. ad art. 731b CO; PETER/CAVADINI, op. cit., nos 7 s. ad art. 731b CO).
Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
3.6 Les délibérations parlementaires sur le CPC n'ont pas intégré cette révision du Code des obligations. Toutefois, en prévision du vote final du 19 décembre 2008, la Commission de rédaction des Chambres fédérales a établi un projet de CPC (accessible sur le site Internet www.parlement.ch, rubriques Sessions/Textes soumis au vote final/Archives/2008 IV). A l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC, les art. 731b, 819 et 908 CO ont été simplement substitués aux dispositions de l'ancien droit, et le texte français a été aligné sur les versions allemande et italienne. Le texte proposé a été adopté tel quel (cf. BO 2008 CN 1974, CE 1058).
3.7 Avant la révision du Code des obligations, la quasi-totalité des lois cantonales (accessibles sur le site Internet www.lexfind.ch) soumettaient à la procédure sommaire ou à une procédure spéciale la désignation et révocation de l'organe de révision (cf., entre autres, LICC/BE art. 2 al. 2; LICC/FR art. 349quater al. 1 ch. 7-8 et al. 2; CPC/ZH § 219 ch. 14a). Un petit nombre de cantons assujettissaient aussi à une telle procédure la fixation d'un délai pour doter la société des organes prescrits et en nombre suffisant (ancien art. 625 al. 2 CO), respectivement pour adapter ses statuts au nouveau droit (art. 2 al. 2 disp. fin. titre 26 CO) (cf. notamment CPC/AR art. 7 al. 1 ch. 4 et art. 221; LU/Grossratsbeschluss [LU/GB] vom 27. Juni 1994über die Anwendung des summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten, § 2 ch. 56; CPC/ZH § 219 ch. 20). Quelques rares cantons consacraient la procédure sommaire ou spéciale pour dissoudre la société anonyme en vertu de l'art. 2 al. 2 des dispositions finales du titre 26 CO, voire de l'ancien art. 625 al. 2 CO (cf. notamment LICC/BE art. 2 al. 2; LU/GB vom 27. Juni 1994, § 2 ch. 67; LICO/VD art. 1 ch. 19 et 20 et art. 4 ch. 3; CPC/ZG § 135 ch. 52bis ; CPC/ZH § 219 ch. 20). Le canton d'Argovie soumettait à la procédure sommaire toutes les décisions confiées au juge dans les matières régies par les titres 24 à 33 CO, et donc notamment les mesures en cas de carences dans la société (cf. AG/V vom 23. Juli 1937 über den Vollzug des BG über die Revision der Titel 24-33 OR, § 1).
La plupart des cantons se sont abstenus d'adapter leur droit de procédure à l'art. 731b CO. Ceux qui l'ont fait ont adopté une tournure générale selon laquelle les mesures prévues par l'art. 731b CO en cas de carences dans l'organisation de la société relevaient de la procédure sommaire ou d'une procédure spéciale (CPC/AI art. 38 ch. 2 et art. 236; LICC/BS § 217c ch. 7 en relation avec CPC/BS § 214; LICO/GR art. 1 ch. 32 et art. 2; LICO/NE titres 23-34 art. 2 let. b; LICO/NW § 40 al. 1 ch. 3 et § 51; SG/Zivilprozessverordnung vom 5. Februar 1991, annexe 1 ch. 71; LICC/VS art. 78 al. 1 ch. 33 et al. 2 let. a).
3.8 Avant l'entrée en vigueur du CPC, des auteurs avaient déjà souligné la nécessité de soumettre les mesures de l'art. 731b CO à la procédure sommaire, à l'instar de ce que les cantons prévoyaient déjà pour la désignation et la révocation des réviseurs (WATTER/WIESER, op. cit., n° 10 ad art. 731b CO).
Les commentateurs de l'art. 250 CPC qui s'expriment sur la question sont d'avis que la procédure sommaire doit s'appliquer à toutes les mesures fondées sur l'art. 731b CO. Selon eux, il n'y a pas de raison de limiter le champ d'application de cette procédure spéciale à quelques mesures précises alors que l'art. 731b CO n'est pas exhaustif (MICHAEL LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, 2010, n° 39 ad art. 250 CPC). Il n'est pas cohérent de soumettre à des procédures différentes la fixation d'un délai pour rétablir une situation régulière et la mesure tirant les conséquences de l'inobservation de cet ordre. En outre, la nécessité d'assurer une situation conforme au droit appelle une certaine célérité (BERNHARD RUBIN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad art. 250 CPC).
De manière plus générale, la doctrine considère les listes des art. 249- 251 CPC comme des lignes directrices susceptibles d'être complétées non seulement dans les domaines du droit civil, droit des obligations et droit des poursuites, mais aussi dans d'autres domaines du droit (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 13 ad art. 248 CPC; FRANÇOIS BOHNET, La procédure sommaire selon le Code de procédure civile suisse, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2008 p. 279 s.).
3.9 Il résulte de ce qui précède que l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC a été élaboré sur la base des anciennes législations cantonales, sans tenir compte de l'entrée en vigueur de l'art. 731b CO. Une rectification purement rédactionnelle a tout au plus été apportée avant le vote final du CPC, adaptation qui se confinait à renvoyer aux dispositions correspondantes du nouveau droit. L'on ne saurait ainsi conclure à un silence qualifié du législateur s'agissant de l'action en dissolution fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
Cette disposition entend laisser au juge une grande latitude pour remédier aux carences d'organisation, quitte à devoir s'écarter des conclusions de la partie requérante. Avec les auteurs précités et les cantons ayant adapté leur procédure entre 2008 et 2011, il faut admettre qu'il n'apparaît pas conforme à la logique de l'art. 731b CO de soumettre les différentes mesures envisageables à deux types de procédure. L'intimée objecte que la dissolution de la société est une mesure grave incompatible avec la procédure sommaire, qui limite les moyens de preuve. Le litige lié aux carences dans la société implique d'établir l'incapacité civile ou l'inexistence d'un organe, l'impossibilité d'élire un organe ou de gérer les affaires en raison d'une situation de blocage, toutes situations qui ne devraient en principe pas poser de difficultés particulières au niveau de l'établissement des faits. Quoi qu'il en soit, la loi admet d'autres moyens que la preuve par titres lorsque le but de la procédure l'exige (art. 254 al. 2 let. b CPC). A cet égard, la doctrine relève que les procédures aboutissant à une décision définitive supposent un examen complet de la cause, en fait et en droit (cf. ATF 120 II 352 consid. 2a); elle en déduit à juste titre que l'élargissement des moyens de preuve doit toujours être possible pour ce type de procédure (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 254 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, nos 6 s. ad art. 254 CPC; CHEVALIER, op. cit., nos 11 s. ad art. 254 CPC; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 254 CPC).
En conclusion, il faut comprendre l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC en ce sens que les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation de la société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution prévue par l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
3.10 Dans le canton de Fribourg, le président du tribunal d'arrondissement connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 51 al. 1 let. b LJ). Ce point n'est pas contesté, pas plus que la compétence ratione loci du juge de l'arrondissement de ....
Il s'ensuit que la décision par laquelle le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... avait constaté sa compétence ratione materiae pour connaître de la requête introduite le 8 février 2011 par les recourants était bien fondée. (...)
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Art. 250 lit. c Ziff. 6 und 11 ZPO; Art. 731b OR. Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens auf die aktienrechtliche Auflösungsklage nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR. Jede auf Behebung von Organisationsmängeln der Gesellschaft gerichtete Massnahme untersteht dem summarischen Verfahren, ungeachtet der Tatsache, dass Art. 250 lit. c ZPO in Ziff. 6 und 11 bloss zwei der Massnahmen nennt, die aufgrund der nicht abschliessenden Aufzählung von Art. 731b OR angeordnet werden können (E. 3.4-3.9).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. Le 8 février 2011, X. et Y. ont déposé une requête en dissolution de la société anonyme Z. SA devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... dans le canton de Fribourg. Invoquant des carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO, ils soutenaient que la cause relevait de la procédure sommaire conformément à l'art. 250 let. c ch. 6 CPC. Dans sa réponse du 1er avril 2011, la société a conclu principalement à l'irrecevabilité de la requête.
Par décision du 21 juillet 2011, le Président a déclaré la requête recevable quant à la compétence ratione materiae. En bref, il a considéré que la procédure sommaire était applicable à l'action en dissolution de la société et qu'il était l'autorité compétente pour en connaître en vertu de l'art. 51 al. 1 let. b LJ (loi du 31 mai 2010 sur la justice [RSF; 130.1]).
B. La société a saisi la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois. Par arrêt du 7 septembre 2011, cette autorité a admis l'appel et déclaré irrecevable la requête du 8 février 2011. En substance, la cour a concédé qu'il paraissait justifié d'appliquer la procédure sommaire à l'ensemble des mesures prévues par l'art. 731b CO, mais a jugé que la requête fondée sur cette disposition du droit des obligations cachait en réalité une action relative à un conflit d'actionnaires relevant de la procédure ordinaire et, sur le fond, du Tribunal civil (art. 50 al. 2 LJ); la demande aurait dû être précédée d'une tentative de conciliation. En conséquence, la requête devait être déclarée irrecevable.
C. Les requérants ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Le recours a été admis par arrêt du 7 mars 2012. La requête introduite le 8 février 2011 a été déclarée recevable quant à la compétence ratione materiae et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 248 CPC (RS 272) énonce que la procédure sommaire s'applique
a. aux cas prévus par la loi;
b. aux cas clairs;
c. à la mise à ban;
d. aux mesures provisionnelles;
e. à la juridiction gracieuse.
Aux art. 249 à 251, le Code énumère des causes de droit civil, droit des obligations et droit des poursuites soumises à la procédure sommaire. L'art. 250 CPC dispose notamment ce qui suit:
"Art. 250 Code des obligations
La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
(...)
c. droit des sociétés
(...)
6. fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO)
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b CO)
(...)."
Les recourants déduisent de l'art. 250 CPC que toute mesure fondée sur l'art. 731b CO, y compris une action en dissolution, relève de la procédure sommaire.
3.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; ATF 136 I 297 consid. 4.1 p. 299).
3.3 L'art. 731b CO énonce trois types de mesures générales que le juge peut prendre en cas de carences dans l'organisation de la société, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, la désignation d'un organe et la dissolution de la société. Comme l'indique la lettre de la loi, ce catalogue n'est pas exhaustif (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 7 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 16 ad art. 731b CO).
L'art. 250 CPC ne soumet expressément à la procédure sommaire que deux mesures particulières fondées sur l'art. 731b CO et ne mentionne notamment pas la dissolution de la société. Il est vrai que l'art. 250 CPC ne se veut pas exhaustif, ce qui peut faire inférer que toute mesure d'organisation autre que les deux citées relève aussi de la procédure sommaire. Dès lors toutefois que l'art. 250 CPC traite spécifiquement du cas de l'art. 731b CO, l'on peut se demander s'il faut accorder une signification particulière au fait que le législateur n'use pas d'une tournure plus générale, en indiquant par exemple que les mesures d'organisation fondées sur l'art. 731b CO relèvent de la procédure sommaire.
3.4 Au stade de l'avant-projet de CPC, la commission d'experts proposait déjà des catalogues tels que ceux dressés aux actuels art. 249 et 250 CPC. Elle disait renoncer à établir des listes exhaustives au motif qu'il y aurait toujours des cas où la procédure sommaire découlerait de la nature de la cause; elle ajoutait que les affaires régies par le droit privé cantonal pouvaient aussi relever d'une telle procédure (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 125 ad art. 259 et 260; documentation accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch, en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets terminés/Unification de la procédure civile). L'avant-projet proposait même une clause générale prescrivant l'application de la procédure sommaire "lorsque la nature de la cause l'impose" (art. 258 let. e de l'avant-projet). Ce critère a été jugé trop imprécis et peu compatible avec la sécurité du droit, de sorte qu'il a été supprimé dans le projet de 2006 (cf. Classement des réponses à la procédure de consultation, 2004, p. 657 ss ad art. 258; FF 2006 7073 ad art. 244 du projet).
Dans son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a précisé qu'il se limitait à dresser une liste non exhaustive des plus importantes causes du CC et du CO régies par la procédure sommaire et que ce catalogue reprenait des cas classiques prévus dans des lois d'introduction cantonales (FF 2006 6957 ad art. 244 à 247). L'art. 246 let. c du projet soumettait expressément à la procédure sommaire notamment les cas suivants (FF 2006 7075):
"6. dispositions à prendre si le nombre des membres est insuffisant ou que des organes nécessaires manquent (art. 625, al. 2, 775, al. 2, et 831, al. 2 CO),
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 727e, al. 3 et 727f, al. 2 à 4 CO).
(...)"
La version française du chiffre 6 précité ne correspondait pas aux textes allemand et italien, lesquels mentionnaient uniquement la fixation d'un délai ("Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern [...]", BBl 2006 7470; "fissazione del termine in caso di mancanza di membri [...]", FF 2006 6841).
Les délibérations du parlement ont commencé le 14 juin 2007 devant le Conseil des Etats et se sont achevées au début du mois de décembre 2008. Les deux Chambres ont accepté sans discussion l'art. 246 let. c ch. 6 et 11 du projet (cf. BO 2007 CE 532 s.; BO 2008 CN 968, CE 729, CN 1631 s.).
3.5 Dans l'intervalle, le droit des sociétés a été révisé. Il a été décidé d'harmoniser la procédure à suivre en cas de carences dans l'organisation d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société coopérative. Selon les termes mêmes du Message du Conseil fédéral, les bases légales étaient "nombreuses et touffues" et manquaient de coordination (Message du 19 décembre 2001 concernant la révision du code des obligations [...], FF 2002 3028). Sous l'ancien droit, le juge pouvait notamment dissoudre la société,après fixation d'un délai convenable pour rétablir la situation légale, lorsque le nombre d'actionnaires, respectivement d'associés, tombait en dessous du minimum légal ou que la société ne possédait pas les organes prescrits (anciens art. 625 al. 2, 775 al. 2 et 831 al. 2 CO; RO 53 200, 241 et 255); cette mesure n'était plus appliquée en pratique (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, p. 1739 s. n° 491). Le juge pouvait en outre désigner ou révoquer un réviseur (anciens art. 727e al. 3 et 727f CO; RO 1992 773 s.). L'ancienne réglementation se caractérisait par un partage de compétences entre le juge, les autorités de tutelle et le préposé au registre du commerce (WATTER/WIESER, op. cit., n° 4 ad art. 731b CO).
L'art. 731b CO confie désormais au seul juge la compétence de remédier aux carences dans l'organisation de la société. Il ne limite pas les mesures envisageables, afin de laisser au juge une liberté d'action suffisante et lui permettre d'adopter la mesure adéquate au regard des circonstances concrètes; le juge peut ordonner une autre mesure que celle demandée par la partie requérante (FF 2002 3028 s.; WATTER/WIESER, op. cit., nos 16 s. ad art. 731b CO; PETER/CAVADINI, op. cit., nos 7 s. ad art. 731b CO).
Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
3.6 Les délibérations parlementaires sur le CPC n'ont pas intégré cette révision du Code des obligations. Toutefois, en prévision du vote final du 19 décembre 2008, la Commission de rédaction des Chambres fédérales a établi un projet de CPC (accessible sur le site Internet www.parlement.ch, rubriques Sessions/Textes soumis au vote final/Archives/2008 IV). A l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC, les art. 731b, 819 et 908 CO ont été simplement substitués aux dispositions de l'ancien droit, et le texte français a été aligné sur les versions allemande et italienne. Le texte proposé a été adopté tel quel (cf. BO 2008 CN 1974, CE 1058).
3.7 Avant la révision du Code des obligations, la quasi-totalité des lois cantonales (accessibles sur le site Internet www.lexfind.ch) soumettaient à la procédure sommaire ou à une procédure spéciale la désignation et révocation de l'organe de révision (cf., entre autres, LICC/BE art. 2 al. 2; LICC/FR art. 349quater al. 1 ch. 7-8 et al. 2; CPC/ZH § 219 ch. 14a). Un petit nombre de cantons assujettissaient aussi à une telle procédure la fixation d'un délai pour doter la société des organes prescrits et en nombre suffisant (ancien art. 625 al. 2 CO), respectivement pour adapter ses statuts au nouveau droit (art. 2 al. 2 disp. fin. titre 26 CO) (cf. notamment CPC/AR art. 7 al. 1 ch. 4 et art. 221; LU/Grossratsbeschluss [LU/GB] vom 27. Juni 1994über die Anwendung des summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten, § 2 ch. 56; CPC/ZH § 219 ch. 20). Quelques rares cantons consacraient la procédure sommaire ou spéciale pour dissoudre la société anonyme en vertu de l'art. 2 al. 2 des dispositions finales du titre 26 CO, voire de l'ancien art. 625 al. 2 CO (cf. notamment LICC/BE art. 2 al. 2; LU/GB vom 27. Juni 1994, § 2 ch. 67; LICO/VD art. 1 ch. 19 et 20 et art. 4 ch. 3; CPC/ZG § 135 ch. 52bis ; CPC/ZH § 219 ch. 20). Le canton d'Argovie soumettait à la procédure sommaire toutes les décisions confiées au juge dans les matières régies par les titres 24 à 33 CO, et donc notamment les mesures en cas de carences dans la société (cf. AG/V vom 23. Juli 1937 über den Vollzug des BG über die Revision der Titel 24-33 OR, § 1).
La plupart des cantons se sont abstenus d'adapter leur droit de procédure à l'art. 731b CO. Ceux qui l'ont fait ont adopté une tournure générale selon laquelle les mesures prévues par l'art. 731b CO en cas de carences dans l'organisation de la société relevaient de la procédure sommaire ou d'une procédure spéciale (CPC/AI art. 38 ch. 2 et art. 236; LICC/BS § 217c ch. 7 en relation avec CPC/BS § 214; LICO/GR art. 1 ch. 32 et art. 2; LICO/NE titres 23-34 art. 2 let. b; LICO/NW § 40 al. 1 ch. 3 et § 51; SG/Zivilprozessverordnung vom 5. Februar 1991, annexe 1 ch. 71; LICC/VS art. 78 al. 1 ch. 33 et al. 2 let. a).
3.8 Avant l'entrée en vigueur du CPC, des auteurs avaient déjà souligné la nécessité de soumettre les mesures de l'art. 731b CO à la procédure sommaire, à l'instar de ce que les cantons prévoyaient déjà pour la désignation et la révocation des réviseurs (WATTER/WIESER, op. cit., n° 10 ad art. 731b CO).
Les commentateurs de l'art. 250 CPC qui s'expriment sur la question sont d'avis que la procédure sommaire doit s'appliquer à toutes les mesures fondées sur l'art. 731b CO. Selon eux, il n'y a pas de raison de limiter le champ d'application de cette procédure spéciale à quelques mesures précises alors que l'art. 731b CO n'est pas exhaustif (MICHAEL LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, 2010, n° 39 ad art. 250 CPC). Il n'est pas cohérent de soumettre à des procédures différentes la fixation d'un délai pour rétablir une situation régulière et la mesure tirant les conséquences de l'inobservation de cet ordre. En outre, la nécessité d'assurer une situation conforme au droit appelle une certaine célérité (BERNHARD RUBIN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad art. 250 CPC).
De manière plus générale, la doctrine considère les listes des art. 249- 251 CPC comme des lignes directrices susceptibles d'être complétées non seulement dans les domaines du droit civil, droit des obligations et droit des poursuites, mais aussi dans d'autres domaines du droit (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 13 ad art. 248 CPC; FRANÇOIS BOHNET, La procédure sommaire selon le Code de procédure civile suisse, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2008 p. 279 s.).
3.9 Il résulte de ce qui précède que l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC a été élaboré sur la base des anciennes législations cantonales, sans tenir compte de l'entrée en vigueur de l'art. 731b CO. Une rectification purement rédactionnelle a tout au plus été apportée avant le vote final du CPC, adaptation qui se confinait à renvoyer aux dispositions correspondantes du nouveau droit. L'on ne saurait ainsi conclure à un silence qualifié du législateur s'agissant de l'action en dissolution fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
Cette disposition entend laisser au juge une grande latitude pour remédier aux carences d'organisation, quitte à devoir s'écarter des conclusions de la partie requérante. Avec les auteurs précités et les cantons ayant adapté leur procédure entre 2008 et 2011, il faut admettre qu'il n'apparaît pas conforme à la logique de l'art. 731b CO de soumettre les différentes mesures envisageables à deux types de procédure. L'intimée objecte que la dissolution de la société est une mesure grave incompatible avec la procédure sommaire, qui limite les moyens de preuve. Le litige lié aux carences dans la société implique d'établir l'incapacité civile ou l'inexistence d'un organe, l'impossibilité d'élire un organe ou de gérer les affaires en raison d'une situation de blocage, toutes situations qui ne devraient en principe pas poser de difficultés particulières au niveau de l'établissement des faits. Quoi qu'il en soit, la loi admet d'autres moyens que la preuve par titres lorsque le but de la procédure l'exige (art. 254 al. 2 let. b CPC). A cet égard, la doctrine relève que les procédures aboutissant à une décision définitive supposent un examen complet de la cause, en fait et en droit (cf. ATF 120 II 352 consid. 2a); elle en déduit à juste titre que l'élargissement des moyens de preuve doit toujours être possible pour ce type de procédure (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 254 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, nos 6 s. ad art. 254 CPC; CHEVALIER, op. cit., nos 11 s. ad art. 254 CPC; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 254 CPC).
En conclusion, il faut comprendre l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC en ce sens que les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation de la société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution prévue par l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
3.10 Dans le canton de Fribourg, le président du tribunal d'arrondissement connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 51 al. 1 let. b LJ). Ce point n'est pas contesté, pas plus que la compétence ratione loci du juge de l'arrondissement de ....
Il s'ensuit que la décision par laquelle le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... avait constaté sa compétence ratione materiae pour connaître de la requête introduite le 8 février 2011 par les recourants était bien fondée. (...)
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Art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC; art. 731b CO. Application de la procédure sommaire à l'action en dissolution de la société anonyme fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO. Relève d'une telle procédure toute mesure destinée à remédier aux carences dans l'organisation de la société, nonobstant le fait que l'art. 250 let. c CPC n'énonce sous chiffres 6 et 11 que deux des mesures susceptibles d'être ordonnées en vertu du catalogue non exhaustif de l'art. 731b CO (consid. 3.4-3.9).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 166
Sachverhalt ab Seite 167
A. Le 8 février 2011, X. et Y. ont déposé une requête en dissolution de la société anonyme Z. SA devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... dans le canton de Fribourg. Invoquant des carences dans l'organisation de la société au sens de l'art. 731b CO, ils soutenaient que la cause relevait de la procédure sommaire conformément à l'art. 250 let. c ch. 6 CPC. Dans sa réponse du 1er avril 2011, la société a conclu principalement à l'irrecevabilité de la requête.
Par décision du 21 juillet 2011, le Président a déclaré la requête recevable quant à la compétence ratione materiae. En bref, il a considéré que la procédure sommaire était applicable à l'action en dissolution de la société et qu'il était l'autorité compétente pour en connaître en vertu de l'art. 51 al. 1 let. b LJ (loi du 31 mai 2010 sur la justice [RSF; 130.1]).
B. La société a saisi la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois. Par arrêt du 7 septembre 2011, cette autorité a admis l'appel et déclaré irrecevable la requête du 8 février 2011. En substance, la cour a concédé qu'il paraissait justifié d'appliquer la procédure sommaire à l'ensemble des mesures prévues par l'art. 731b CO, mais a jugé que la requête fondée sur cette disposition du droit des obligations cachait en réalité une action relative à un conflit d'actionnaires relevant de la procédure ordinaire et, sur le fond, du Tribunal civil (art. 50 al. 2 LJ); la demande aurait dû être précédée d'une tentative de conciliation. En conséquence, la requête devait être déclarée irrecevable.
C. Les requérants ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Le recours a été admis par arrêt du 7 mars 2012. La requête introduite le 8 février 2011 a été déclarée recevable quant à la compétence ratione materiae et la cause a été renvoyée à l'autorité précédente.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 248 CPC (RS 272) énonce que la procédure sommaire s'applique
a. aux cas prévus par la loi;
b. aux cas clairs;
c. à la mise à ban;
d. aux mesures provisionnelles;
e. à la juridiction gracieuse.
Aux art. 249 à 251, le Code énumère des causes de droit civil, droit des obligations et droit des poursuites soumises à la procédure sommaire. L'art. 250 CPC dispose notamment ce qui suit:
"Art. 250 Code des obligations
La procédure sommaire s'applique notamment dans les affaires suivantes:
(...)
c. droit des sociétés
(...)
6. fixation d'un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO)
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 731b CO)
(...)."
Les recourants déduisent de l'art. 250 CPC que toute mesure fondée sur l'art. 731b CO, y compris une action en dissolution, relève de la procédure sommaire.
3.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte se prête à plusieurs interprétations, s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'il ne correspond pas à la volonté du législateur, il convient de rechercher sa véritable portée au regard notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 p. 284; ATF 136 I 297 consid. 4.1 p. 299).
3.3 L'art. 731b CO énonce trois types de mesures générales que le juge peut prendre en cas de carences dans l'organisation de la société, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, la désignation d'un organe et la dissolution de la société. Comme l'indique la lettre de la loi, ce catalogue n'est pas exhaustif (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 7 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 16 ad art. 731b CO).
L'art. 250 CPC ne soumet expressément à la procédure sommaire que deux mesures particulières fondées sur l'art. 731b CO et ne mentionne notamment pas la dissolution de la société. Il est vrai que l'art. 250 CPC ne se veut pas exhaustif, ce qui peut faire inférer que toute mesure d'organisation autre que les deux citées relève aussi de la procédure sommaire. Dès lors toutefois que l'art. 250 CPC traite spécifiquement du cas de l'art. 731b CO, l'on peut se demander s'il faut accorder une signification particulière au fait que le législateur n'use pas d'une tournure plus générale, en indiquant par exemple que les mesures d'organisation fondées sur l'art. 731b CO relèvent de la procédure sommaire.
3.4 Au stade de l'avant-projet de CPC, la commission d'experts proposait déjà des catalogues tels que ceux dressés aux actuels art. 249 et 250 CPC. Elle disait renoncer à établir des listes exhaustives au motif qu'il y aurait toujours des cas où la procédure sommaire découlerait de la nature de la cause; elle ajoutait que les affaires régies par le droit privé cantonal pouvaient aussi relever d'une telle procédure (Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 125 ad art. 259 et 260; documentation accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch, en sélectionnant les rubriques Thèmes/Etat & Citoyen/Législation/Projets terminés/Unification de la procédure civile). L'avant-projet proposait même une clause générale prescrivant l'application de la procédure sommaire "lorsque la nature de la cause l'impose" (art. 258 let. e de l'avant-projet). Ce critère a été jugé trop imprécis et peu compatible avec la sécurité du droit, de sorte qu'il a été supprimé dans le projet de 2006 (cf. Classement des réponses à la procédure de consultation, 2004, p. 657 ss ad art. 258; FF 2006 7073 ad art. 244 du projet).
Dans son Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, le Conseil fédéral a précisé qu'il se limitait à dresser une liste non exhaustive des plus importantes causes du CC et du CO régies par la procédure sommaire et que ce catalogue reprenait des cas classiques prévus dans des lois d'introduction cantonales (FF 2006 6957 ad art. 244 à 247). L'art. 246 let. c du projet soumettait expressément à la procédure sommaire notamment les cas suivants (FF 2006 7075):
"6. dispositions à prendre si le nombre des membres est insuffisant ou que des organes nécessaires manquent (art. 625, al. 2, 775, al. 2, et 831, al. 2 CO),
(...)
11. désignation et révocation de l'organe de révision (art. 727e, al. 3 et 727f, al. 2 à 4 CO).
(...)"
La version française du chiffre 6 précité ne correspondait pas aux textes allemand et italien, lesquels mentionnaient uniquement la fixation d'un délai ("Ansetzung einer Frist bei ungenügender Anzahl von Mitgliedern [...]", BBl 2006 7470; "fissazione del termine in caso di mancanza di membri [...]", FF 2006 6841).
Les délibérations du parlement ont commencé le 14 juin 2007 devant le Conseil des Etats et se sont achevées au début du mois de décembre 2008. Les deux Chambres ont accepté sans discussion l'art. 246 let. c ch. 6 et 11 du projet (cf. BO 2007 CE 532 s.; BO 2008 CN 968, CE 729, CN 1631 s.).
3.5 Dans l'intervalle, le droit des sociétés a été révisé. Il a été décidé d'harmoniser la procédure à suivre en cas de carences dans l'organisation d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société coopérative. Selon les termes mêmes du Message du Conseil fédéral, les bases légales étaient "nombreuses et touffues" et manquaient de coordination (Message du 19 décembre 2001 concernant la révision du code des obligations [...], FF 2002 3028). Sous l'ancien droit, le juge pouvait notamment dissoudre la société,après fixation d'un délai convenable pour rétablir la situation légale, lorsque le nombre d'actionnaires, respectivement d'associés, tombait en dessous du minimum légal ou que la société ne possédait pas les organes prescrits (anciens art. 625 al. 2, 775 al. 2 et 831 al. 2 CO; RO 53 200, 241 et 255); cette mesure n'était plus appliquée en pratique (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, p. 1739 s. n° 491). Le juge pouvait en outre désigner ou révoquer un réviseur (anciens art. 727e al. 3 et 727f CO; RO 1992 773 s.). L'ancienne réglementation se caractérisait par un partage de compétences entre le juge, les autorités de tutelle et le préposé au registre du commerce (WATTER/WIESER, op. cit., n° 4 ad art. 731b CO).
L'art. 731b CO confie désormais au seul juge la compétence de remédier aux carences dans l'organisation de la société. Il ne limite pas les mesures envisageables, afin de laisser au juge une liberté d'action suffisante et lui permettre d'adopter la mesure adéquate au regard des circonstances concrètes; le juge peut ordonner une autre mesure que celle demandée par la partie requérante (FF 2002 3028 s.; WATTER/WIESER, op. cit., nos 16 s. ad art. 731b CO; PETER/CAVADINI, op. cit., nos 7 s. ad art. 731b CO).
Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.
3.6 Les délibérations parlementaires sur le CPC n'ont pas intégré cette révision du Code des obligations. Toutefois, en prévision du vote final du 19 décembre 2008, la Commission de rédaction des Chambres fédérales a établi un projet de CPC (accessible sur le site Internet www.parlement.ch, rubriques Sessions/Textes soumis au vote final/Archives/2008 IV). A l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC, les art. 731b, 819 et 908 CO ont été simplement substitués aux dispositions de l'ancien droit, et le texte français a été aligné sur les versions allemande et italienne. Le texte proposé a été adopté tel quel (cf. BO 2008 CN 1974, CE 1058).
3.7 Avant la révision du Code des obligations, la quasi-totalité des lois cantonales (accessibles sur le site Internet www.lexfind.ch) soumettaient à la procédure sommaire ou à une procédure spéciale la désignation et révocation de l'organe de révision (cf., entre autres, LICC/BE art. 2 al. 2; LICC/FR art. 349quater al. 1 ch. 7-8 et al. 2; CPC/ZH § 219 ch. 14a). Un petit nombre de cantons assujettissaient aussi à une telle procédure la fixation d'un délai pour doter la société des organes prescrits et en nombre suffisant (ancien art. 625 al. 2 CO), respectivement pour adapter ses statuts au nouveau droit (art. 2 al. 2 disp. fin. titre 26 CO) (cf. notamment CPC/AR art. 7 al. 1 ch. 4 et art. 221; LU/Grossratsbeschluss [LU/GB] vom 27. Juni 1994über die Anwendung des summarischen Verfahrens bei bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten, § 2 ch. 56; CPC/ZH § 219 ch. 20). Quelques rares cantons consacraient la procédure sommaire ou spéciale pour dissoudre la société anonyme en vertu de l'art. 2 al. 2 des dispositions finales du titre 26 CO, voire de l'ancien art. 625 al. 2 CO (cf. notamment LICC/BE art. 2 al. 2; LU/GB vom 27. Juni 1994, § 2 ch. 67; LICO/VD art. 1 ch. 19 et 20 et art. 4 ch. 3; CPC/ZG § 135 ch. 52bis ; CPC/ZH § 219 ch. 20). Le canton d'Argovie soumettait à la procédure sommaire toutes les décisions confiées au juge dans les matières régies par les titres 24 à 33 CO, et donc notamment les mesures en cas de carences dans la société (cf. AG/V vom 23. Juli 1937 über den Vollzug des BG über die Revision der Titel 24-33 OR, § 1).
La plupart des cantons se sont abstenus d'adapter leur droit de procédure à l'art. 731b CO. Ceux qui l'ont fait ont adopté une tournure générale selon laquelle les mesures prévues par l'art. 731b CO en cas de carences dans l'organisation de la société relevaient de la procédure sommaire ou d'une procédure spéciale (CPC/AI art. 38 ch. 2 et art. 236; LICC/BS § 217c ch. 7 en relation avec CPC/BS § 214; LICO/GR art. 1 ch. 32 et art. 2; LICO/NE titres 23-34 art. 2 let. b; LICO/NW § 40 al. 1 ch. 3 et § 51; SG/Zivilprozessverordnung vom 5. Februar 1991, annexe 1 ch. 71; LICC/VS art. 78 al. 1 ch. 33 et al. 2 let. a).
3.8 Avant l'entrée en vigueur du CPC, des auteurs avaient déjà souligné la nécessité de soumettre les mesures de l'art. 731b CO à la procédure sommaire, à l'instar de ce que les cantons prévoyaient déjà pour la désignation et la révocation des réviseurs (WATTER/WIESER, op. cit., n° 10 ad art. 731b CO).
Les commentateurs de l'art. 250 CPC qui s'expriment sur la question sont d'avis que la procédure sommaire doit s'appliquer à toutes les mesures fondées sur l'art. 731b CO. Selon eux, il n'y a pas de raison de limiter le champ d'application de cette procédure spéciale à quelques mesures précises alors que l'art. 731b CO n'est pas exhaustif (MICHAEL LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, 2010, n° 39 ad art. 250 CPC). Il n'est pas cohérent de soumettre à des procédures différentes la fixation d'un délai pour rétablir une situation régulière et la mesure tirant les conséquences de l'inobservation de cet ordre. En outre, la nécessité d'assurer une situation conforme au droit appelle une certaine célérité (BERNHARD RUBIN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 22 ad art. 250 CPC).
De manière plus générale, la doctrine considère les listes des art. 249- 251 CPC comme des lignes directrices susceptibles d'être complétées non seulement dans les domaines du droit civil, droit des obligations et droit des poursuites, mais aussi dans d'autres domaines du droit (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 13 ad art. 248 CPC; FRANÇOIS BOHNET, La procédure sommaire selon le Code de procédure civile suisse, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2008 p. 279 s.).
3.9 Il résulte de ce qui précède que l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC a été élaboré sur la base des anciennes législations cantonales, sans tenir compte de l'entrée en vigueur de l'art. 731b CO. Une rectification purement rédactionnelle a tout au plus été apportée avant le vote final du CPC, adaptation qui se confinait à renvoyer aux dispositions correspondantes du nouveau droit. L'on ne saurait ainsi conclure à un silence qualifié du législateur s'agissant de l'action en dissolution fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
Cette disposition entend laisser au juge une grande latitude pour remédier aux carences d'organisation, quitte à devoir s'écarter des conclusions de la partie requérante. Avec les auteurs précités et les cantons ayant adapté leur procédure entre 2008 et 2011, il faut admettre qu'il n'apparaît pas conforme à la logique de l'art. 731b CO de soumettre les différentes mesures envisageables à deux types de procédure. L'intimée objecte que la dissolution de la société est une mesure grave incompatible avec la procédure sommaire, qui limite les moyens de preuve. Le litige lié aux carences dans la société implique d'établir l'incapacité civile ou l'inexistence d'un organe, l'impossibilité d'élire un organe ou de gérer les affaires en raison d'une situation de blocage, toutes situations qui ne devraient en principe pas poser de difficultés particulières au niveau de l'établissement des faits. Quoi qu'il en soit, la loi admet d'autres moyens que la preuve par titres lorsque le but de la procédure l'exige (art. 254 al. 2 let. b CPC). A cet égard, la doctrine relève que les procédures aboutissant à une décision définitive supposent un examen complet de la cause, en fait et en droit (cf. ATF 120 II 352 consid. 2a); elle en déduit à juste titre que l'élargissement des moyens de preuve doit toujours être possible pour ce type de procédure (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 254 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, nos 6 s. ad art. 254 CPC; CHEVALIER, op. cit., nos 11 s. ad art. 254 CPC; RUBIN, op. cit., n° 5 ad art. 254 CPC).
En conclusion, il faut comprendre l'art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC en ce sens que les mesures destinées à remédier aux carences dans l'organisation de la société relèvent toutes de la procédure sommaire, en particulier la dissolution prévue par l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO.
3.10 Dans le canton de Fribourg, le président du tribunal d'arrondissement connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 51 al. 1 let. b LJ). Ce point n'est pas contesté, pas plus que la compétence ratione loci du juge de l'arrondissement de ....
Il s'ensuit que la décision par laquelle le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de ... avait constaté sa compétence ratione materiae pour connaître de la requête introduite le 8 février 2011 par les recourants était bien fondée. (...)
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Art. 250 lett. c n. 6 e 11 CPC; art. 731b CO. Applicazione della procedura sommaria all'azione di scioglimento della società anonima fondata sull'art. 731b cpv. 1 n. 3 CO. Sottostà a tale procedura ogni misura destinata a rimediare alle carenze nell'organizzazione della società, nonostante il fatto che l'art. 250 lett. c CPC enunci nelle cifre 6 e 11 solo due misure suscettibili di essere ordinate in virtù dell'elencazione non esaustiva dell'art. 731b CO (consid. 3.4.-3.9).
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Sachverhalt ab Seite 175
A. La vicenda ha origine nel fallimento della società di investimenti F. Ltd. e di diverse società appartenenti al gruppo. Al dissesto sono seguite innumerevoli procedure giudiziarie avviate in diversi Paesi contro gli amministratori da società canadesi che avevano investito nel gruppo, rispettivamente da trustee che le rappresentano. E., cittadino svizzero con domicilio ticinese, è stato consigliere d'amministrazione di diverse società del gruppo F. Con decisioni del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 la High Court of Justice of England and Wales di Londra lo ha condannato a risarcire 241'347'608.- dollari canadesi e 129'974'770.- dollari statunitensi. Sentenze analoghe sono state emanate contro di lui dalla Superior Court of Justice della Provincia dell'Ontario. Un'azione è ancora pendente davanti alla Superior Court of Justice della Provincia del Quebec.
B. Con sentenze 23 novembre e 22 dicembre 2000 il Pretore del distretto di Lugano, pronunciatosi su istanza di A. e B. Inc., successori in diritto delle società creditrici, ha riconosciuto l'esecutività delle due decisioni inglesi per un importo complessivo di fr. 20'000'000.-. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha però accolto l'opposizione di E. con sentenza del 25 febbraio 2004. Il 9 novembre 2004 la I Camera civile del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico delle procedenti.
La Pretura di Lugano ha respinto, il 6 dicembre 2004, una seconda domanda di eseguire in Svizzera le due decisioni inglesi; l'opposizione a quella decisione è stata dichiarata tardiva il 25 febbraio 2005 dal Tribunale di appello. L'exequatur è stato in seguito rifiutato anche nel principato di Monaco. È invece stato accordato in Italia, nel Granducato del Lussemburgo, in Francia, nello Stato di New York e Jersey.
Il 26 novembre 2004 e l'11 gennaio 2005 la High Court of Justice of England and Wales ha emanato due post judgement freezing order per 260'000'000.- sterline inglesi, il cui exequatur è ancora stato rifiutato dalla Pretura di Lugano il 23 febbraio 2005.
C. Il 3 ottobre 2005 E. ha convenuto in giudizio A., B. Inc., C. e D. davanti al Pretore di Lugano, chiedendogli in sostanza di accertare l'inesistenza delle pretese vantate dalle convenute nei suoi confronti.
Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore si è limitato all'esame delle eccezioni sollevate dalle parti, ha respinto quelle delle convenute concernenti la proponibilità dell'azione e ha parzialmente accolto quella dell'attore, accertando che le sentenze pronunciate in Svizzera a partire dal 9 novembre 2004 "sono munite di forza di cosa giudicata materiale".
La successiva appellazione delle convenute è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 12 gennaio 2011.
D. Le convenute sono insorte davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 17 febbraio 2011, chiedendo la riforma del giudizio cantonale con la reiezione integrale della petizione di E. Questi, con risposta del 27 maggio 2011, ha proposto che il ricorso sia respinto e che siano confermate le sentenze di primo e secondo grado. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Gli ultimi capitoli della sentenza cantonale trattano l'eccezione di litispendenza fondata sull'art. 21 della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CL; RU 1991 2436) e riferita alle sentenze del 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Davanti alle due istanze cantonali le convenute hanno sostenuto che la norma convenzionale è di ostacolo all'azione in Svizzera, sia che il processo inglese fosse terminato, sia, in via subordinata, ch'esso sia da considerarsi ancora pendente, perché sarebbero in corso delle appendici cautelari e le sentenze non sarebbero ancora state eseguite. La Camera d'appello, confermando anche su questo punto la sentenza del Pretore, ha osservato che il testo letterale dell'art. 21 CL, inserito nella sezione intitolata "Litispendenza e connessione", presuppone che due cause siano pendenti e che di conseguenza la norma non è più applicabile "in caso di cessata pendenza". Essa ha respinto anche la tesi ricorsuale subordinata, rilevando che le cause di merito inglesi sono indubbiamente terminate.
5.1 Nel ricorso in materia civile le ricorrenti abbandonano la tesi subordinata. Ribadiscono invece che i giudici svizzeri devono dichiararsi incompetenti in forza dell'art. 21 cpv. 2 CL, che pone solo due condizioni - l'identità delle parti e del titolo o dell'oggetto - e che avrebbe "effetto preclusivo" anche se nel momento in cui è invocato, il primo procedimento fosse già terminato. Le ricorrenti ritengono che la sentenza cantonale ignori la ratio dell'art. 21 CL, che si propone di evitare che nei paesi contraenti siano pronunciate sentenze contraddittorie, e non regga di fronte all'interpretazione autonoma, grammaticale, sistematica e teleologica. In sostanza sostengono che per l'applicazione dell'art. 21 CL - contrariamente all'art. 22 CL - la "litispendenza contemporanea non sia necessaria".
L'opponente definisce temeraria questa argomentazione, che ignora la differenza tra litispendenza e res iudicata, ovvero tra processo di merito e procedura di riconoscimento. Egli ritiene che, una volta cresciuta in giudicato una prima decisione di merito, la questione della litispendenza cessi di porsi e la causa passi nella sfera della res iudicata, estranea al campo di applicazione dell'art. 21 CL.
5.2 Le norme sulla litispendenza e il riconoscimento mirano a impedire che negli Stati vincolati dalla Convenzione siano emanate decisioni contraddittorie. Esse attuano questo obiettivo in due momenti diversi. D'un canto l'art. 21 CL - come il vigente art. 27 della Convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CLug; RS 0.275.12) - dirime i conflitti che possono sorgere per il fatto che due cause identiche, per oggetto e parti, sono avviate in Stati diversi; lo fa adottando il criterio della priorità, imponendo cioè al giudice "successivamente adito" di sospendere il procedimento in attesa che il primo accerti la propria competenza. D'altro canto il riconoscimento degli art. 26 CL e 33 CLug rende efficace negli Stati vincolati dalla Convenzione la forza di cosa giudicata materiale di una decisione già pronunciata in uno di essi.
I due campi d'intervento sono pertanto nettamente distinti. In un primo tempo l'art. 21 CL cerca di anticipare il conflitto, impedendo fin dall'inizio l'emanazione di decisioni contraddittorie. Esso presuppone per forza di cose che i due processi siano in corso, pendenti (FELIX DASSER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 20 ad art. 21 CL; RAMON MABILLARD, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 11 ad art. 27 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9a ed. 2011, n. 1 a prima dell'art. 27 del Regolamento [CE]n. 44/2001; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2010, n. 1 ad art. 27 del Regolamento [CE] n. 44/2001 e introduzione n. 251). In seguito, una voltaconclusosi il primo processo, i conflitti tra decisioni contraddittorie sono risolti grazie all'istituto del riconoscimento, che ha come conseguenza principale d'impedire che in uno Stato contraente sia proposta un'azione vertente tra le medesime parti e avente il medesimo oggetto di una decisione già emanata e cresciuta in giudicato in un altro Stato vincolato dalla Convenzione, qualora quest'ultima decisione sia riconosciuta o suscettibile di esserlo (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2011, n. 326 pag. 115; FRIDOLIN WALTHER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 8 seg. ad art. 26 CL; ROLF SCHULER, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 10 ad art. 33 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, op. cit., n. 12 a prima dell'art. 33 e n. 7 ad art. 32 del Regolamento [CE] n. 44/2001;GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 18 segg., in particolare n. 26 ad art. 33 del Regolamento [CE] n. 44/2001). A questo momento non vi è più litispendenza e l'art. 21 CL diviene inapplicabile.
La censura ricorsuale concernente l'eccezione di litispendenza secondo l'art. 21 CL è quindi infondata. Fin qui la sentenza cantonale, sostenuta dall'opponente, è giusta. Occorre tuttavia completare il ragionamento.
6. Sulla base di quanto appena detto, l'azione dell'opponente si scontrerebbe contro l'effetto della res iudicata se avesse le medesime parti e il medesimo oggetto dei procedimenti inglesi terminati con le sentenze del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 e se queste sentenze fossero state o potessero essere riconosciute in Svizzera.
6.1 Il primo requisito è adempiuto. Nel riassumere l'argomentazione del Pretore a proposito dell'art. 21 CL la Corte ticinese ha osservato che l'identità delle parti e del titolo è pacifica. Non è chiaro se con tale osservazione, espressa solo con un breve inciso, essa abbia eseguito un accertamento autonomo o abbia semplicemente riferito della sentenza di primo grado. Poco importa, poiché le ricorrenti ribadiscono davanti al Tribunale federale che "l'adempimento dei presupposti dell'identità tra le parti e dell'esistenza di domande derivanti dal medesimo titolo non è in discussione" e l'opponente risponde, riferendosi a quel punto del ricorso, che "la litis contestatio è definita correttamente".
6.2 S'è detto che l'exequatur è stato negato una prima volta con sentenza 25 febbraio 2004 della II Camera civile del Tribunale d'appello ticinese, cresciuta in giudicato dopo la reiezione del ricorso di diritto pubblico proposto dalle procedenti di allora. Per stabilire se un giudizio diverso sia ancora ipotizzabile occorre chiarire se la suddetta sentenza cantonale abbia o no acquisito forza di cosa giudicata materiale.
Basandosi sulla dottrina quasi unanime e la giurisprudenza zurighese, il Pretore ha risolto affermativamente il quesito con il dispositivo n. 4, accertando che tutte le sentenze ticinesi - che si sono pronunciate in una procedura ad hoc sull'exequatur - "sono munite di forza di cosa giudicata materiale". Questo dispositivo del giudizio di primo grado non è stato impugnato davanti al Tribunale d'appello, il quale non se ne è conseguentemente occupato. Gli effetti del rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della cosa giudicata sono però intrinseci alla natura della decisione che lo pronuncia; non possono dipendere da un accertamento giudiziario, sia esso contestato o no.
6.3 Nel diritto interno la giurisprudenza attribuisce forza di cosa giudicata materiale alle decisioni adottate nell'ambito di una procedura indipendente di riconoscimento di sentenze straniere; nega invece tale effetto alle decisioni di carattere pregiudiziale. La regola vale solo per i giudizi che si pronunciano nel merito della domanda; le decisioni processuali rimangono tutt'al più vincolanti limitatamente alla questione di ricevibilità che risolvono (DTF 134 III 467 consid. 3.1 e 3.2; DTF 127 I 133 consid. 7a).
Anche sotto il regime della Convenzione di Lugano la dottrina (si vedano, tra gli altri, ANDREAS BUCHER, in Commentaire Romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n. 5 ad art. 33 CLug; ROLF SCHULER, op. cit., n. 19 seg. ad art. 33 CLug; FRIDOLIN WALTHER, op. cit., n. 10 e 15 ad art. 26 CL) non ha dubbi sull'effetto vincolante del riconoscimento pronunciato a titolo principale (art. 26 cpv. 2 CL - art. 33 n. 2 CLug), per opposizione a quello incidentale (art. 26 cpv. 3 CL - art. 33 n. 3 CLug). Questi autori non considerano, perlomeno non espressamente, le conseguenze del giudizio negativo. La questione è stata approfondita da PHILIPP GROZ (Die materielle Rechtskraft von Entscheiden betreffend Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Geldleistung, AJP 2006 pag. 683 segg.), il quale giunge alla conclusione che anche la decisione di rifiuto dell'exequatur, se è adottata a seguito di una procedura indipendente, ha forza di cosa giudicata materiale. La sua opinione è condivisa da IVO SCHWANDER (Aktuelle Fragen des Exequaturs und des Exequaturverfahrens, PCEF 2007 pag. 14 seg.) e da LORENZ DROESE (in Commento basilese, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 31 ad art. 339 CPC).
6.4 Il parere contrario di YVES DONZALLAZ, al quale ha alluso il Pretore, non è così categorico; esso cerca la risposta nella portata che il diritto cantonale attribuisce alle decisioni adottate in procedura sommaria (La Convention de Lugano, vol. II, 1997, n. 3442 seg. e 3450 seg.).
Questo argomento è superato dall'entrata in vigore - il 1° gennaio 2011 - del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). In precedenza erano effettivamente i Cantoni a stabilire la procedura. La giurisprudenza vuole tuttavia che, qualora essi sottopongano una pretesa di diritto federale esclusivamente alla procedura sommaria, la decisione che ne scaturisce acquisti forza di cosa giudicata per diritto federale (DTF 137 III 255 consid. 4.1.2; DTF 120 II 352 consid. 2a; DTF 119 II 89 consid. 2c). La pretesa di riconoscimento di una sentenza straniera, o di conferimento dell'exequatur, attiene al diritto federale - il diritto convenzionale - e nel caso specifico l'opposizione all'exequatur è stata accolta definitivamente dal Tribunale d'appello ticinese il 25 febbraio 2004 secondo la procedura sommaria di camera di consiglio degli art. 361 segg. CPC/TI (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 5.3.2.1). Pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata, la portata della decisione cantonale di rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della res iudicata non dipende dal diritto cantonale.
6.5 Venendo a cadere i dubbi espressi da YVES DONZALLAZ, non sono ravvisabili altri motivi che possano giustificare di negare l'effetto materiale vincolante alle decisioni indipendenti di rifiuto dell'exequatur. Sarebbe del resto piuttosto anomalo - o non spiegabile sotto il profilo dogmatico, come osserva con pertinenza PHILIPP GROZ (op. cit., pag. 686) - attribuire forza di cosa giudicata alla decisione positiva e rifiutarla invece a quella negativa.
Si potrebbe tutt'al più esitare di fronte a giudizi che non entrano nel merito a causa di vizi della domanda di carattere formale (v. ad esempio sulla possibilità di ripresentare la domanda nel caso di documentazione incompleta DTF 127 III 186 consid. 4 e RtiD 2010 I pag. 844, 5A_241/2009 consid. 3.1). La questione non si pone tuttavia nel caso in esame, poiché già con la prima sentenza del 25 febbraio 2004 il Tribunale d'appello ha rifiutato l'exequatur alle decisioni inglesi per motivi di merito fondati sull'art. 27 n. 1 CL (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 2).
6.6 La sentenza cantonale del 25 febbraio 2004 ha pertanto acquisito forza di cosa giudicata materiale, con la conseguenza che il rifiuto dell'exequatur è vincolante e potrà essere opposto in Svizzera a domande future di riconoscimento delle sentenze 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Il corollario di questa situazione è che i giudizi inglesi, che non sono stati riconosciuti e non sono più suscettibili di esserlo, non hanno e non potranno avere effetto di cosa giudicata materiale in Svizzera, ove un nuovo processo, come quello avviato dall'opponente, rimane quindi ammissibile. L'esito della causa potrebbe anche essere diverso ma, non essendo i giudizi inglesi eseguibili in Svizzera, non si tratterebbe di una contraddizione nel senso inteso dalla Convenzione di Lugano, la quale presuppone il riconoscimento delle sentenze estere.
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Art. 21 und 26 aLugÜ; Art. 27 und 33 LugÜ; negative Feststellungsklage; Wirkungen des Entscheids, der die Anerkennung eines ausländischen Urteils verweigert; Einrede der Rechtshängigkeit und der abgeurteilten Sache (res iudicata). Die Regeln betreffend die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 aLugÜ respektive Art. 27 LugÜ finden nur Anwendung, wenn beide Prozesse noch rechtshängig sind. Ist der erste Prozess abgeschlossen, werden die Konflikte sich widersprechender Entscheide über das Institut der Anerkennung gelöst (E. 5).
Bildet die Frage, ob eine Entscheidung anzuerkennen ist, als solche den Gegenstand eines Streites, erwächst das Urteil, das die Anerkennung des ausländischen Entscheides in der Schweiz verweigert, im Prinzip in materielle Rechtskraft. Der nicht anerkannte ausländische Entscheid entfaltet in der Schweiz keine Wirkung der abgeurteilten Sache (res iudicata) und steht daher in diesem Staat der Einleitung einer negativen Feststellungsklage zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand nicht entgegen (E. 6).
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A. La vicenda ha origine nel fallimento della società di investimenti F. Ltd. e di diverse società appartenenti al gruppo. Al dissesto sono seguite innumerevoli procedure giudiziarie avviate in diversi Paesi contro gli amministratori da società canadesi che avevano investito nel gruppo, rispettivamente da trustee che le rappresentano. E., cittadino svizzero con domicilio ticinese, è stato consigliere d'amministrazione di diverse società del gruppo F. Con decisioni del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 la High Court of Justice of England and Wales di Londra lo ha condannato a risarcire 241'347'608.- dollari canadesi e 129'974'770.- dollari statunitensi. Sentenze analoghe sono state emanate contro di lui dalla Superior Court of Justice della Provincia dell'Ontario. Un'azione è ancora pendente davanti alla Superior Court of Justice della Provincia del Quebec.
B. Con sentenze 23 novembre e 22 dicembre 2000 il Pretore del distretto di Lugano, pronunciatosi su istanza di A. e B. Inc., successori in diritto delle società creditrici, ha riconosciuto l'esecutività delle due decisioni inglesi per un importo complessivo di fr. 20'000'000.-. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha però accolto l'opposizione di E. con sentenza del 25 febbraio 2004. Il 9 novembre 2004 la I Camera civile del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico delle procedenti.
La Pretura di Lugano ha respinto, il 6 dicembre 2004, una seconda domanda di eseguire in Svizzera le due decisioni inglesi; l'opposizione a quella decisione è stata dichiarata tardiva il 25 febbraio 2005 dal Tribunale di appello. L'exequatur è stato in seguito rifiutato anche nel principato di Monaco. È invece stato accordato in Italia, nel Granducato del Lussemburgo, in Francia, nello Stato di New York e Jersey.
Il 26 novembre 2004 e l'11 gennaio 2005 la High Court of Justice of England and Wales ha emanato due post judgement freezing order per 260'000'000.- sterline inglesi, il cui exequatur è ancora stato rifiutato dalla Pretura di Lugano il 23 febbraio 2005.
C. Il 3 ottobre 2005 E. ha convenuto in giudizio A., B. Inc., C. e D. davanti al Pretore di Lugano, chiedendogli in sostanza di accertare l'inesistenza delle pretese vantate dalle convenute nei suoi confronti.
Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore si è limitato all'esame delle eccezioni sollevate dalle parti, ha respinto quelle delle convenute concernenti la proponibilità dell'azione e ha parzialmente accolto quella dell'attore, accertando che le sentenze pronunciate in Svizzera a partire dal 9 novembre 2004 "sono munite di forza di cosa giudicata materiale".
La successiva appellazione delle convenute è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 12 gennaio 2011.
D. Le convenute sono insorte davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 17 febbraio 2011, chiedendo la riforma del giudizio cantonale con la reiezione integrale della petizione di E. Questi, con risposta del 27 maggio 2011, ha proposto che il ricorso sia respinto e che siano confermate le sentenze di primo e secondo grado. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Gli ultimi capitoli della sentenza cantonale trattano l'eccezione di litispendenza fondata sull'art. 21 della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CL; RU 1991 2436) e riferita alle sentenze del 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Davanti alle due istanze cantonali le convenute hanno sostenuto che la norma convenzionale è di ostacolo all'azione in Svizzera, sia che il processo inglese fosse terminato, sia, in via subordinata, ch'esso sia da considerarsi ancora pendente, perché sarebbero in corso delle appendici cautelari e le sentenze non sarebbero ancora state eseguite. La Camera d'appello, confermando anche su questo punto la sentenza del Pretore, ha osservato che il testo letterale dell'art. 21 CL, inserito nella sezione intitolata "Litispendenza e connessione", presuppone che due cause siano pendenti e che di conseguenza la norma non è più applicabile "in caso di cessata pendenza". Essa ha respinto anche la tesi ricorsuale subordinata, rilevando che le cause di merito inglesi sono indubbiamente terminate.
5.1 Nel ricorso in materia civile le ricorrenti abbandonano la tesi subordinata. Ribadiscono invece che i giudici svizzeri devono dichiararsi incompetenti in forza dell'art. 21 cpv. 2 CL, che pone solo due condizioni - l'identità delle parti e del titolo o dell'oggetto - e che avrebbe "effetto preclusivo" anche se nel momento in cui è invocato, il primo procedimento fosse già terminato. Le ricorrenti ritengono che la sentenza cantonale ignori la ratio dell'art. 21 CL, che si propone di evitare che nei paesi contraenti siano pronunciate sentenze contraddittorie, e non regga di fronte all'interpretazione autonoma, grammaticale, sistematica e teleologica. In sostanza sostengono che per l'applicazione dell'art. 21 CL - contrariamente all'art. 22 CL - la "litispendenza contemporanea non sia necessaria".
L'opponente definisce temeraria questa argomentazione, che ignora la differenza tra litispendenza e res iudicata, ovvero tra processo di merito e procedura di riconoscimento. Egli ritiene che, una volta cresciuta in giudicato una prima decisione di merito, la questione della litispendenza cessi di porsi e la causa passi nella sfera della res iudicata, estranea al campo di applicazione dell'art. 21 CL.
5.2 Le norme sulla litispendenza e il riconoscimento mirano a impedire che negli Stati vincolati dalla Convenzione siano emanate decisioni contraddittorie. Esse attuano questo obiettivo in due momenti diversi. D'un canto l'art. 21 CL - come il vigente art. 27 della Convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CLug; RS 0.275.12) - dirime i conflitti che possono sorgere per il fatto che due cause identiche, per oggetto e parti, sono avviate in Stati diversi; lo fa adottando il criterio della priorità, imponendo cioè al giudice "successivamente adito" di sospendere il procedimento in attesa che il primo accerti la propria competenza. D'altro canto il riconoscimento degli art. 26 CL e 33 CLug rende efficace negli Stati vincolati dalla Convenzione la forza di cosa giudicata materiale di una decisione già pronunciata in uno di essi.
I due campi d'intervento sono pertanto nettamente distinti. In un primo tempo l'art. 21 CL cerca di anticipare il conflitto, impedendo fin dall'inizio l'emanazione di decisioni contraddittorie. Esso presuppone per forza di cose che i due processi siano in corso, pendenti (FELIX DASSER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 20 ad art. 21 CL; RAMON MABILLARD, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 11 ad art. 27 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9a ed. 2011, n. 1 a prima dell'art. 27 del Regolamento [CE]n. 44/2001; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2010, n. 1 ad art. 27 del Regolamento [CE] n. 44/2001 e introduzione n. 251). In seguito, una voltaconclusosi il primo processo, i conflitti tra decisioni contraddittorie sono risolti grazie all'istituto del riconoscimento, che ha come conseguenza principale d'impedire che in uno Stato contraente sia proposta un'azione vertente tra le medesime parti e avente il medesimo oggetto di una decisione già emanata e cresciuta in giudicato in un altro Stato vincolato dalla Convenzione, qualora quest'ultima decisione sia riconosciuta o suscettibile di esserlo (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2011, n. 326 pag. 115; FRIDOLIN WALTHER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 8 seg. ad art. 26 CL; ROLF SCHULER, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 10 ad art. 33 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, op. cit., n. 12 a prima dell'art. 33 e n. 7 ad art. 32 del Regolamento [CE] n. 44/2001;GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 18 segg., in particolare n. 26 ad art. 33 del Regolamento [CE] n. 44/2001). A questo momento non vi è più litispendenza e l'art. 21 CL diviene inapplicabile.
La censura ricorsuale concernente l'eccezione di litispendenza secondo l'art. 21 CL è quindi infondata. Fin qui la sentenza cantonale, sostenuta dall'opponente, è giusta. Occorre tuttavia completare il ragionamento.
6. Sulla base di quanto appena detto, l'azione dell'opponente si scontrerebbe contro l'effetto della res iudicata se avesse le medesime parti e il medesimo oggetto dei procedimenti inglesi terminati con le sentenze del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 e se queste sentenze fossero state o potessero essere riconosciute in Svizzera.
6.1 Il primo requisito è adempiuto. Nel riassumere l'argomentazione del Pretore a proposito dell'art. 21 CL la Corte ticinese ha osservato che l'identità delle parti e del titolo è pacifica. Non è chiaro se con tale osservazione, espressa solo con un breve inciso, essa abbia eseguito un accertamento autonomo o abbia semplicemente riferito della sentenza di primo grado. Poco importa, poiché le ricorrenti ribadiscono davanti al Tribunale federale che "l'adempimento dei presupposti dell'identità tra le parti e dell'esistenza di domande derivanti dal medesimo titolo non è in discussione" e l'opponente risponde, riferendosi a quel punto del ricorso, che "la litis contestatio è definita correttamente".
6.2 S'è detto che l'exequatur è stato negato una prima volta con sentenza 25 febbraio 2004 della II Camera civile del Tribunale d'appello ticinese, cresciuta in giudicato dopo la reiezione del ricorso di diritto pubblico proposto dalle procedenti di allora. Per stabilire se un giudizio diverso sia ancora ipotizzabile occorre chiarire se la suddetta sentenza cantonale abbia o no acquisito forza di cosa giudicata materiale.
Basandosi sulla dottrina quasi unanime e la giurisprudenza zurighese, il Pretore ha risolto affermativamente il quesito con il dispositivo n. 4, accertando che tutte le sentenze ticinesi - che si sono pronunciate in una procedura ad hoc sull'exequatur - "sono munite di forza di cosa giudicata materiale". Questo dispositivo del giudizio di primo grado non è stato impugnato davanti al Tribunale d'appello, il quale non se ne è conseguentemente occupato. Gli effetti del rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della cosa giudicata sono però intrinseci alla natura della decisione che lo pronuncia; non possono dipendere da un accertamento giudiziario, sia esso contestato o no.
6.3 Nel diritto interno la giurisprudenza attribuisce forza di cosa giudicata materiale alle decisioni adottate nell'ambito di una procedura indipendente di riconoscimento di sentenze straniere; nega invece tale effetto alle decisioni di carattere pregiudiziale. La regola vale solo per i giudizi che si pronunciano nel merito della domanda; le decisioni processuali rimangono tutt'al più vincolanti limitatamente alla questione di ricevibilità che risolvono (DTF 134 III 467 consid. 3.1 e 3.2; DTF 127 I 133 consid. 7a).
Anche sotto il regime della Convenzione di Lugano la dottrina (si vedano, tra gli altri, ANDREAS BUCHER, in Commentaire Romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n. 5 ad art. 33 CLug; ROLF SCHULER, op. cit., n. 19 seg. ad art. 33 CLug; FRIDOLIN WALTHER, op. cit., n. 10 e 15 ad art. 26 CL) non ha dubbi sull'effetto vincolante del riconoscimento pronunciato a titolo principale (art. 26 cpv. 2 CL - art. 33 n. 2 CLug), per opposizione a quello incidentale (art. 26 cpv. 3 CL - art. 33 n. 3 CLug). Questi autori non considerano, perlomeno non espressamente, le conseguenze del giudizio negativo. La questione è stata approfondita da PHILIPP GROZ (Die materielle Rechtskraft von Entscheiden betreffend Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Geldleistung, AJP 2006 pag. 683 segg.), il quale giunge alla conclusione che anche la decisione di rifiuto dell'exequatur, se è adottata a seguito di una procedura indipendente, ha forza di cosa giudicata materiale. La sua opinione è condivisa da IVO SCHWANDER (Aktuelle Fragen des Exequaturs und des Exequaturverfahrens, PCEF 2007 pag. 14 seg.) e da LORENZ DROESE (in Commento basilese, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 31 ad art. 339 CPC).
6.4 Il parere contrario di YVES DONZALLAZ, al quale ha alluso il Pretore, non è così categorico; esso cerca la risposta nella portata che il diritto cantonale attribuisce alle decisioni adottate in procedura sommaria (La Convention de Lugano, vol. II, 1997, n. 3442 seg. e 3450 seg.).
Questo argomento è superato dall'entrata in vigore - il 1° gennaio 2011 - del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). In precedenza erano effettivamente i Cantoni a stabilire la procedura. La giurisprudenza vuole tuttavia che, qualora essi sottopongano una pretesa di diritto federale esclusivamente alla procedura sommaria, la decisione che ne scaturisce acquisti forza di cosa giudicata per diritto federale (DTF 137 III 255 consid. 4.1.2; DTF 120 II 352 consid. 2a; DTF 119 II 89 consid. 2c). La pretesa di riconoscimento di una sentenza straniera, o di conferimento dell'exequatur, attiene al diritto federale - il diritto convenzionale - e nel caso specifico l'opposizione all'exequatur è stata accolta definitivamente dal Tribunale d'appello ticinese il 25 febbraio 2004 secondo la procedura sommaria di camera di consiglio degli art. 361 segg. CPC/TI (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 5.3.2.1). Pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata, la portata della decisione cantonale di rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della res iudicata non dipende dal diritto cantonale.
6.5 Venendo a cadere i dubbi espressi da YVES DONZALLAZ, non sono ravvisabili altri motivi che possano giustificare di negare l'effetto materiale vincolante alle decisioni indipendenti di rifiuto dell'exequatur. Sarebbe del resto piuttosto anomalo - o non spiegabile sotto il profilo dogmatico, come osserva con pertinenza PHILIPP GROZ (op. cit., pag. 686) - attribuire forza di cosa giudicata alla decisione positiva e rifiutarla invece a quella negativa.
Si potrebbe tutt'al più esitare di fronte a giudizi che non entrano nel merito a causa di vizi della domanda di carattere formale (v. ad esempio sulla possibilità di ripresentare la domanda nel caso di documentazione incompleta DTF 127 III 186 consid. 4 e RtiD 2010 I pag. 844, 5A_241/2009 consid. 3.1). La questione non si pone tuttavia nel caso in esame, poiché già con la prima sentenza del 25 febbraio 2004 il Tribunale d'appello ha rifiutato l'exequatur alle decisioni inglesi per motivi di merito fondati sull'art. 27 n. 1 CL (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 2).
6.6 La sentenza cantonale del 25 febbraio 2004 ha pertanto acquisito forza di cosa giudicata materiale, con la conseguenza che il rifiuto dell'exequatur è vincolante e potrà essere opposto in Svizzera a domande future di riconoscimento delle sentenze 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Il corollario di questa situazione è che i giudizi inglesi, che non sono stati riconosciuti e non sono più suscettibili di esserlo, non hanno e non potranno avere effetto di cosa giudicata materiale in Svizzera, ove un nuovo processo, come quello avviato dall'opponente, rimane quindi ammissibile. L'esito della causa potrebbe anche essere diverso ma, non essendo i giudizi inglesi eseguibili in Svizzera, non si tratterebbe di una contraddizione nel senso inteso dalla Convenzione di Lugano, la quale presuppone il riconoscimento delle sentenze estere.
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it
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Art. 21 et 26 aCL; art. 27 et 33 CL; action négatoire de droit; effets de la décision qui nie la reconnaissance d'une décision étrangère; exception de litispendance et de chose jugée. L'exception de litispendance au sens de l'art. 21 aCL, respectivement de l'art. 27 CL, trouve uniquement application lorsque les deux procès sont encore pendants. Une fois clos le premier procès, les conflits entre décisions contradictoires sont résolus par l'institution de la reconnaissance (consid. 5).
En principe, la sentence qui refuse à titre principal la reconnaissance en Suisse d'une décision étrangère acquiert force de chose jugée matérielle. La décision étrangère non reconnue n'a pas l'effet de chose jugée en Suisse et n'empêche donc pas l'introduction dans ce pays d'une action négatoire de droit entre les mêmes parties sur le même objet (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,466
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138 III 174
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138 III 174
Sachverhalt ab Seite 175
A. La vicenda ha origine nel fallimento della società di investimenti F. Ltd. e di diverse società appartenenti al gruppo. Al dissesto sono seguite innumerevoli procedure giudiziarie avviate in diversi Paesi contro gli amministratori da società canadesi che avevano investito nel gruppo, rispettivamente da trustee che le rappresentano. E., cittadino svizzero con domicilio ticinese, è stato consigliere d'amministrazione di diverse società del gruppo F. Con decisioni del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 la High Court of Justice of England and Wales di Londra lo ha condannato a risarcire 241'347'608.- dollari canadesi e 129'974'770.- dollari statunitensi. Sentenze analoghe sono state emanate contro di lui dalla Superior Court of Justice della Provincia dell'Ontario. Un'azione è ancora pendente davanti alla Superior Court of Justice della Provincia del Quebec.
B. Con sentenze 23 novembre e 22 dicembre 2000 il Pretore del distretto di Lugano, pronunciatosi su istanza di A. e B. Inc., successori in diritto delle società creditrici, ha riconosciuto l'esecutività delle due decisioni inglesi per un importo complessivo di fr. 20'000'000.-. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha però accolto l'opposizione di E. con sentenza del 25 febbraio 2004. Il 9 novembre 2004 la I Camera civile del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il ricorso di diritto pubblico delle procedenti.
La Pretura di Lugano ha respinto, il 6 dicembre 2004, una seconda domanda di eseguire in Svizzera le due decisioni inglesi; l'opposizione a quella decisione è stata dichiarata tardiva il 25 febbraio 2005 dal Tribunale di appello. L'exequatur è stato in seguito rifiutato anche nel principato di Monaco. È invece stato accordato in Italia, nel Granducato del Lussemburgo, in Francia, nello Stato di New York e Jersey.
Il 26 novembre 2004 e l'11 gennaio 2005 la High Court of Justice of England and Wales ha emanato due post judgement freezing order per 260'000'000.- sterline inglesi, il cui exequatur è ancora stato rifiutato dalla Pretura di Lugano il 23 febbraio 2005.
C. Il 3 ottobre 2005 E. ha convenuto in giudizio A., B. Inc., C. e D. davanti al Pretore di Lugano, chiedendogli in sostanza di accertare l'inesistenza delle pretese vantate dalle convenute nei suoi confronti.
Con sentenza del 3 novembre 2008 il Pretore si è limitato all'esame delle eccezioni sollevate dalle parti, ha respinto quelle delle convenute concernenti la proponibilità dell'azione e ha parzialmente accolto quella dell'attore, accertando che le sentenze pronunciate in Svizzera a partire dal 9 novembre 2004 "sono munite di forza di cosa giudicata materiale".
La successiva appellazione delle convenute è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 12 gennaio 2011.
D. Le convenute sono insorte davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 17 febbraio 2011, chiedendo la riforma del giudizio cantonale con la reiezione integrale della petizione di E. Questi, con risposta del 27 maggio 2011, ha proposto che il ricorso sia respinto e che siano confermate le sentenze di primo e secondo grado. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
5. Gli ultimi capitoli della sentenza cantonale trattano l'eccezione di litispendenza fondata sull'art. 21 della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CL; RU 1991 2436) e riferita alle sentenze del 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Davanti alle due istanze cantonali le convenute hanno sostenuto che la norma convenzionale è di ostacolo all'azione in Svizzera, sia che il processo inglese fosse terminato, sia, in via subordinata, ch'esso sia da considerarsi ancora pendente, perché sarebbero in corso delle appendici cautelari e le sentenze non sarebbero ancora state eseguite. La Camera d'appello, confermando anche su questo punto la sentenza del Pretore, ha osservato che il testo letterale dell'art. 21 CL, inserito nella sezione intitolata "Litispendenza e connessione", presuppone che due cause siano pendenti e che di conseguenza la norma non è più applicabile "in caso di cessata pendenza". Essa ha respinto anche la tesi ricorsuale subordinata, rilevando che le cause di merito inglesi sono indubbiamente terminate.
5.1 Nel ricorso in materia civile le ricorrenti abbandonano la tesi subordinata. Ribadiscono invece che i giudici svizzeri devono dichiararsi incompetenti in forza dell'art. 21 cpv. 2 CL, che pone solo due condizioni - l'identità delle parti e del titolo o dell'oggetto - e che avrebbe "effetto preclusivo" anche se nel momento in cui è invocato, il primo procedimento fosse già terminato. Le ricorrenti ritengono che la sentenza cantonale ignori la ratio dell'art. 21 CL, che si propone di evitare che nei paesi contraenti siano pronunciate sentenze contraddittorie, e non regga di fronte all'interpretazione autonoma, grammaticale, sistematica e teleologica. In sostanza sostengono che per l'applicazione dell'art. 21 CL - contrariamente all'art. 22 CL - la "litispendenza contemporanea non sia necessaria".
L'opponente definisce temeraria questa argomentazione, che ignora la differenza tra litispendenza e res iudicata, ovvero tra processo di merito e procedura di riconoscimento. Egli ritiene che, una volta cresciuta in giudicato una prima decisione di merito, la questione della litispendenza cessi di porsi e la causa passi nella sfera della res iudicata, estranea al campo di applicazione dell'art. 21 CL.
5.2 Le norme sulla litispendenza e il riconoscimento mirano a impedire che negli Stati vincolati dalla Convenzione siano emanate decisioni contraddittorie. Esse attuano questo obiettivo in due momenti diversi. D'un canto l'art. 21 CL - come il vigente art. 27 della Convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (CLug; RS 0.275.12) - dirime i conflitti che possono sorgere per il fatto che due cause identiche, per oggetto e parti, sono avviate in Stati diversi; lo fa adottando il criterio della priorità, imponendo cioè al giudice "successivamente adito" di sospendere il procedimento in attesa che il primo accerti la propria competenza. D'altro canto il riconoscimento degli art. 26 CL e 33 CLug rende efficace negli Stati vincolati dalla Convenzione la forza di cosa giudicata materiale di una decisione già pronunciata in uno di essi.
I due campi d'intervento sono pertanto nettamente distinti. In un primo tempo l'art. 21 CL cerca di anticipare il conflitto, impedendo fin dall'inizio l'emanazione di decisioni contraddittorie. Esso presuppone per forza di cose che i due processi siano in corso, pendenti (FELIX DASSER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 20 ad art. 21 CL; RAMON MABILLARD, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 11 ad art. 27 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9a ed. 2011, n. 1 a prima dell'art. 27 del Regolamento [CE]n. 44/2001; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2010, n. 1 ad art. 27 del Regolamento [CE] n. 44/2001 e introduzione n. 251). In seguito, una voltaconclusosi il primo processo, i conflitti tra decisioni contraddittorie sono risolti grazie all'istituto del riconoscimento, che ha come conseguenza principale d'impedire che in uno Stato contraente sia proposta un'azione vertente tra le medesime parti e avente il medesimo oggetto di una decisione già emanata e cresciuta in giudicato in un altro Stato vincolato dalla Convenzione, qualora quest'ultima decisione sia riconosciuta o suscettibile di esserlo (SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3a ed. 2011, n. 326 pag. 115; FRIDOLIN WALTHER, in Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [ed.], 2008, n. 8 seg. ad art. 26 CL; ROLF SCHULER, in Commento basilese, Lugano-Übereinkommen, 2011, n. 10 ad art. 33 CLug; KROPHOLLER/VON HEIN, op. cit., n. 12 a prima dell'art. 33 e n. 7 ad art. 32 del Regolamento [CE] n. 44/2001;GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 18 segg., in particolare n. 26 ad art. 33 del Regolamento [CE] n. 44/2001). A questo momento non vi è più litispendenza e l'art. 21 CL diviene inapplicabile.
La censura ricorsuale concernente l'eccezione di litispendenza secondo l'art. 21 CL è quindi infondata. Fin qui la sentenza cantonale, sostenuta dall'opponente, è giusta. Occorre tuttavia completare il ragionamento.
6. Sulla base di quanto appena detto, l'azione dell'opponente si scontrerebbe contro l'effetto della res iudicata se avesse le medesime parti e il medesimo oggetto dei procedimenti inglesi terminati con le sentenze del 10 dicembre 1998 e 17 marzo 1999 e se queste sentenze fossero state o potessero essere riconosciute in Svizzera.
6.1 Il primo requisito è adempiuto. Nel riassumere l'argomentazione del Pretore a proposito dell'art. 21 CL la Corte ticinese ha osservato che l'identità delle parti e del titolo è pacifica. Non è chiaro se con tale osservazione, espressa solo con un breve inciso, essa abbia eseguito un accertamento autonomo o abbia semplicemente riferito della sentenza di primo grado. Poco importa, poiché le ricorrenti ribadiscono davanti al Tribunale federale che "l'adempimento dei presupposti dell'identità tra le parti e dell'esistenza di domande derivanti dal medesimo titolo non è in discussione" e l'opponente risponde, riferendosi a quel punto del ricorso, che "la litis contestatio è definita correttamente".
6.2 S'è detto che l'exequatur è stato negato una prima volta con sentenza 25 febbraio 2004 della II Camera civile del Tribunale d'appello ticinese, cresciuta in giudicato dopo la reiezione del ricorso di diritto pubblico proposto dalle procedenti di allora. Per stabilire se un giudizio diverso sia ancora ipotizzabile occorre chiarire se la suddetta sentenza cantonale abbia o no acquisito forza di cosa giudicata materiale.
Basandosi sulla dottrina quasi unanime e la giurisprudenza zurighese, il Pretore ha risolto affermativamente il quesito con il dispositivo n. 4, accertando che tutte le sentenze ticinesi - che si sono pronunciate in una procedura ad hoc sull'exequatur - "sono munite di forza di cosa giudicata materiale". Questo dispositivo del giudizio di primo grado non è stato impugnato davanti al Tribunale d'appello, il quale non se ne è conseguentemente occupato. Gli effetti del rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della cosa giudicata sono però intrinseci alla natura della decisione che lo pronuncia; non possono dipendere da un accertamento giudiziario, sia esso contestato o no.
6.3 Nel diritto interno la giurisprudenza attribuisce forza di cosa giudicata materiale alle decisioni adottate nell'ambito di una procedura indipendente di riconoscimento di sentenze straniere; nega invece tale effetto alle decisioni di carattere pregiudiziale. La regola vale solo per i giudizi che si pronunciano nel merito della domanda; le decisioni processuali rimangono tutt'al più vincolanti limitatamente alla questione di ricevibilità che risolvono (DTF 134 III 467 consid. 3.1 e 3.2; DTF 127 I 133 consid. 7a).
Anche sotto il regime della Convenzione di Lugano la dottrina (si vedano, tra gli altri, ANDREAS BUCHER, in Commentaire Romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n. 5 ad art. 33 CLug; ROLF SCHULER, op. cit., n. 19 seg. ad art. 33 CLug; FRIDOLIN WALTHER, op. cit., n. 10 e 15 ad art. 26 CL) non ha dubbi sull'effetto vincolante del riconoscimento pronunciato a titolo principale (art. 26 cpv. 2 CL - art. 33 n. 2 CLug), per opposizione a quello incidentale (art. 26 cpv. 3 CL - art. 33 n. 3 CLug). Questi autori non considerano, perlomeno non espressamente, le conseguenze del giudizio negativo. La questione è stata approfondita da PHILIPP GROZ (Die materielle Rechtskraft von Entscheiden betreffend Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile auf Geldleistung, AJP 2006 pag. 683 segg.), il quale giunge alla conclusione che anche la decisione di rifiuto dell'exequatur, se è adottata a seguito di una procedura indipendente, ha forza di cosa giudicata materiale. La sua opinione è condivisa da IVO SCHWANDER (Aktuelle Fragen des Exequaturs und des Exequaturverfahrens, PCEF 2007 pag. 14 seg.) e da LORENZ DROESE (in Commento basilese, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 31 ad art. 339 CPC).
6.4 Il parere contrario di YVES DONZALLAZ, al quale ha alluso il Pretore, non è così categorico; esso cerca la risposta nella portata che il diritto cantonale attribuisce alle decisioni adottate in procedura sommaria (La Convention de Lugano, vol. II, 1997, n. 3442 seg. e 3450 seg.).
Questo argomento è superato dall'entrata in vigore - il 1° gennaio 2011 - del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). In precedenza erano effettivamente i Cantoni a stabilire la procedura. La giurisprudenza vuole tuttavia che, qualora essi sottopongano una pretesa di diritto federale esclusivamente alla procedura sommaria, la decisione che ne scaturisce acquisti forza di cosa giudicata per diritto federale (DTF 137 III 255 consid. 4.1.2; DTF 120 II 352 consid. 2a; DTF 119 II 89 consid. 2c). La pretesa di riconoscimento di una sentenza straniera, o di conferimento dell'exequatur, attiene al diritto federale - il diritto convenzionale - e nel caso specifico l'opposizione all'exequatur è stata accolta definitivamente dal Tribunale d'appello ticinese il 25 febbraio 2004 secondo la procedura sommaria di camera di consiglio degli art. 361 segg. CPC/TI (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 5.3.2.1). Pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata, la portata della decisione cantonale di rifiuto dell'exequatur sotto il profilo della res iudicata non dipende dal diritto cantonale.
6.5 Venendo a cadere i dubbi espressi da YVES DONZALLAZ, non sono ravvisabili altri motivi che possano giustificare di negare l'effetto materiale vincolante alle decisioni indipendenti di rifiuto dell'exequatur. Sarebbe del resto piuttosto anomalo - o non spiegabile sotto il profilo dogmatico, come osserva con pertinenza PHILIPP GROZ (op. cit., pag. 686) - attribuire forza di cosa giudicata alla decisione positiva e rifiutarla invece a quella negativa.
Si potrebbe tutt'al più esitare di fronte a giudizi che non entrano nel merito a causa di vizi della domanda di carattere formale (v. ad esempio sulla possibilità di ripresentare la domanda nel caso di documentazione incompleta DTF 127 III 186 consid. 4 e RtiD 2010 I pag. 844, 5A_241/2009 consid. 3.1). La questione non si pone tuttavia nel caso in esame, poiché già con la prima sentenza del 25 febbraio 2004 il Tribunale d'appello ha rifiutato l'exequatur alle decisioni inglesi per motivi di merito fondati sull'art. 27 n. 1 CL (sentenza 4P.82/2004 del 9 novembre 2004 consid. 2).
6.6 La sentenza cantonale del 25 febbraio 2004 ha pertanto acquisito forza di cosa giudicata materiale, con la conseguenza che il rifiuto dell'exequatur è vincolante e potrà essere opposto in Svizzera a domande future di riconoscimento delle sentenze 26 novembre 2004 e 11 gennaio 2005 della High Court of Justice of England and Wales. Il corollario di questa situazione è che i giudizi inglesi, che non sono stati riconosciuti e non sono più suscettibili di esserlo, non hanno e non potranno avere effetto di cosa giudicata materiale in Svizzera, ove un nuovo processo, come quello avviato dall'opponente, rimane quindi ammissibile. L'esito della causa potrebbe anche essere diverso ma, non essendo i giudizi inglesi eseguibili in Svizzera, non si tratterebbe di una contraddizione nel senso inteso dalla Convenzione di Lugano, la quale presuppone il riconoscimento delle sentenze estere.
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Art. 21 e 26 CL; art. 27 e 33 CLug; azione di accertamento negativo; effetti della decisione che nega il riconoscimento di una decisione estera; eccezione di litispendenza e res iudicata. L'eccezione di litispendenza ai sensi dell'art. 21 CL rispettivamente dell'art. 27 CLug trova unicamente applicazione quando entrambi i processi sono ancora pendenti. Una volta conclusosi il primo processo, i conflitti tra decisioni contraddittorie sono risolti tramite l'istituto del riconoscimento (consid. 5).
La sentenza che rifiuta, a titolo principale, il riconoscimento in Svizzera di una decisione estera acquista in linea di principio forza di cosa giudicata materiale. La decisione estera non riconosciuta non esplica l'effetto della res iudicata in Svizzera e non osta quindi all'introduzione in questo Paese di un'azione di accertamento negativo fra le medesime parti e avente il medesimo oggetto (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 182
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138 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. Le 19 mai 2009, l'Office des poursuites de l'arrondissement de D. a notifié à A., à la réquisition de B. SA, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° x portant sur la somme de 400'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 18 avril 2009. Le commandement de payer contenait les indications suivantes:
"Titre de la créance ou cause de l'obligation:
Montant dû au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF n° y remise en pleine propriété selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 1er rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ce titre garantit les engagements souscrits par les codébiteurs sous la relation n° z et totalisant 17'158'741.86 CHF conformément à notre correspondance du 12 février 2009. Ces engagements sont également garantis par d'autres immeubles faisant l'objet de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation de l'immeuble:
Parcelle RF 200, fo 9 sise Av. ... à D., consistant en place-jardin et bâtiment commercial d'une surface totale de 1'263 m2. Propriété en mains communes de Monsieur A. et Madame C.".
Le poursuivi a fait opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'appui de sa requête, elle a notamment produit une convention de crédit-cadre conclue les 6/11 septembre 2006, un acte de transfert de propriété à fin de garantie de diverses cédules hypothécaires au porteur, acte signé les mêmes jours, une copie de ces dernières, ainsi qu'une lettre de dénonciation de la relation n° z du 12 février 2009.
Par la convention de crédit-cadre, B. SA accordait à A. et C., solidairement entre eux, une limite de crédit d'un montant maximum de 17'443'177 fr., utilisable sous forme d'hypothèque fixe d'un montant minimum de 1'000'000 fr. d'une durée de un à sept ans, moyennant paiement trimestriel des intérêts et de l'amortissement (46'000 fr.), toutes les prétentions de B. SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les commissions, devant être couvertes par des sûretés, notamment le transfert de propriété à fin de garantie, des cédules hypothécaires au porteur suivantes:
- trois cédules de 3'500'000 fr., 2'500'000fr. et 2'100'000 fr. grevant en 1er et parité de rang la parcelle n° 261 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 10 %),
- une cédule de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 940 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- deux cédules de 2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement en 1er et 2e rangs la parcelle n° 198 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal respectivement 8 % et 10 %),
- une cédule de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 200 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 834 et 839 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 835 et 841 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 1205 de la commune de F. (taux d'intérêt maximal 10 %).
Aux termes de ladite convention de crédit-cadre, B. SA était en droit de la résilier à tout moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre appréciation du cas d'espèce et sans indication de motifs, cette résiliation - ordinaire (ch. 10.1) - entraînant l'annulation immédiate de la part de limite de crédit non utilisée, le remboursement des montants déjà utilisés étant exigible à l'échéance de la durée convenue pour l'hypothèque fixe. Elle était aussi en droit de résilier et de provoquer ainsi l'exigibilité immédiate de toutes les parts utilisées du crédit et d'exiger leur remboursement sans délai lorsque, notamment, le preneur était en demeure, en cessation de paiement ou violait d'autres engagements stipulés dans la convention (résiliation extraordinaire, ch. 10.2). Par ailleurs, selon le chiffre 17.2, en cas de pluralité de sûretés garantissant les prétentions de la banque et devant être mises à contribution, la banque décidait, selon sa propre appréciation, de l'étendue, de l'ordre de réalisation et de la répartition du produit de celle-ci en vue de couvrir les différentes utilisations qui avaient été faites du crédit.
L'acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoyait notamment que les cédules hypothécaires étaient remises à la banque "en propriété fiduciaire" aux fins de garantir l'exécution de toutes créances issues des contrats conclus ou à conclure entre les parties (ch. 1), le(s) preneur(s) de crédit déclarant, pour le cas où les titres transférés à titre de sûreté ne le désignaient pas comme débiteur, reprendre les dettes que constataient ces mêmes titres hypothécaires et reconnaissant ainsi devoir à la banque le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre (ch. 2); l'acte permettait à la banque, "plutôt que d'exiger l'exécution des créances de crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu'incorpor[ai]ent les titres hypothécaires remis à titre de garantie", dispense lui étant faite, "dans un tel cas, de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant des titres" (ch. 3); en outre, "dès l'exigibilité, fût-elle seulement partielle, de l'une des créances résultant des crédits, [la banque était] en droit d'exiger l'exécution des créances hypothécaires constituées en garantie [...]; en cas de pluralité de créances de crédits et de titres hypothécaires, [la banque] décide[rait] seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres ser[aie]nt amortis, ou réalisés" (ch. 4).
La lettre de dénonciation du 12 février 2009 faisait état de prêts déjà échus pour le 31 mars 2009, totalisant 14'087'480 fr., et d'un prêt à échoir le 17 avril 2009, dont le montant total s'élevait à 3'040'910 fr. 11.
B. Par prononcé du 2 septembre 2009, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 400'000 fr. plus intérêts au taux de 8 % l'an dès le 18 avril 2009 et constaté l'existence du droit de gage.
Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 17 juin 2010, réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition était provisoirement levée à concurrence de 287'480 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 18 avril 2009, l'opposition étant maintenue pour le surplus. Elle a considéré en substance que la poursuivante n'ayant pas établi que le dernier prêt accordé était exigible, seule une somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible le 21 avril 2009, lors de l'envoi des réquisitions de poursuite. Déterminant pour quelles cédules la mainlevée pouvait être octroyée, la cour cantonale s'est fondée sur l'ordre figurant dans la convention de crédit-cadre et a considéré que la mainlevée pouvait être accordée pour les poursuites en réalisation de gage concernant les parcelles n° 261 (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.), n° 940 (2'500'000 fr.), n° 198 (2'700'000 fr. et 500'000 fr.) et partiellement pour la poursuite concernant la parcelle n° 200, à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. moins 13'800'000 fr.), la mainlevée devant en revanche être refusée pour les autres poursuites concernant les parcelles nos 834 et 839 (205'000 fr.), nos 835 et 841 (219'300 fr.) et n° 1205 (3'800'000 fr.).
C. Le recours en matière civile interjeté au Tribunal fédéral par la poursuivante, qui se plaignait notamment de la manière dont l'ordre de réduction de ses prétentions avait été déterminé, a été partiellement admis, l'opposition devant être provisoirement levée, dans la poursuite en cause, à concurrence de 305'845 fr. 60 plus intérêts de trois années à 8 %. Le recours en matière civile interjeté par le poursuivi dans la même poursuite a, quant à lui, été rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Dans les autres poursuites simultanées, les recours en matière civile émanant tant de la poursuivante que du poursuivi ont été partiellement admis et les décisions attaquées réformées pour tenir compte d'une répartition de la garantie qui soit, conformément à l'art. 798 al. 3 CC, proportionnelle à la valeur des divers immeubles.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En se faisant remettre les cédules en cause pour garantir sa créance de base, d'un montant maximum de 17'443'177 fr., la recourante a obtenu le droit, incorporé dans les cédules (art. 842 al. 1 CC), de faire réaliser les immeubles mis en gage, à concurrence du montant total garanti par les cédules, soit le montant nominal de 18'424'300 fr. (cf. faits ci-dessus, let. A).
Lorsqu'une créance est ainsi garantie par plusieurs immeubles, la poursuite en réalisation de gage doit porter sur tous les immeubles et le créancier doit poursuivre la réalisation de ceux-ci simultanément (art. 816 al. 3, 1re phrase, CC; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3e éd. 2003, n. 2787). Cette règle est impérative et doit au besoin être appliquée d'office (ATF 100 III 48). En l'espèce, elle a été respectée.
4.2 En principe, la mise en gage de plusieurs immeubles pour garantir une seule créance implique une répartition de la garantie sur les divers immeubles (art. 798 al. 2 et 3 CC), chacun de ceux-ci ne répondant alors que pour la somme fixée lors de la répartition. A certaines conditions cependant (appartenance des immeubles grevés au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires), la mise en gage peut être réalisée au moyen d'un droit de gage collectif (art. 798 al. 1 CC). Dans ce cas, chaque immeuble garantit la totalité de la créance et le créancier peut se faire désintéresser sur le produit de la réalisation de chacun des immeubles grevés, mais il n'a qu'un seul et même droit de gage, l'engagement collectif devant en outre ressortir de l'inscription au registre foncier (art. 42 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 2, 514]) et, pour les cédules hypothécaires, figurer sur le titre (art. 53 al. 3 ORF; cf. STEINAUER, op. cit., nos 2661 s. et les références de doctrine citées à la note 52, nos 2665 et 2667).
En l'espèce, l'on ne se trouve pas en présence d'un gage collectif au sens de l'art. 798 al. 1 CC, dès lors, notamment, qu'il n'existe pas qu'un seul et même droit de gage (cf. ATF 126 III 33 consid. 2), mais plusieurs, et qu'un engagement collectif n'est pas spécifié sur les titres comme le requiert l'art. 53 al. 3 ORF. L'on a donc affaire ici à un engagement de plusieurs immeubles avec répartition de la garantie au sens de l'art. 798 al. 2 CC. Dans ce cas, la répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles (art. 798 al. 3 CC).
Cette répartition intervient en principe lors de la réalisation (art. 133 ss/156 al. 1 LP). En l'espèce, toutefois, elle a fait l'objet d'une décision cantonale qui est contestée devant le Tribunal fédéral au stade déjà de la mainlevée d'opposition. L'arrêt que celui-ci est appelé à rendre à ce stade ne peut avoir de portée définitive qu'en ce qui concerne le mode de répartition; il ne saurait en avoir quant aux montants puisque, selon la jurisprudence, le créancier gagiste poursuivant peut, au stade de l'épuration de l'état des charges (art. 140 LP), produire d'autres ou de plus amples droits que ceux réclamés dans la réquisition de poursuite, par exemple des intérêts supplémentaires ou la partie de la créance pour laquelle la mainlevée de l'opposition lui a été refusée, étant en outre observé qu'au stade de la mainlevée, le juge qui la prononce ne connaît pas encore le jour de la réquisition de vente et n'est donc pas en mesure d'allouer les intérêts courants prévus par l'art. 818 al. 1 ch. 3 in fine CC (ATF 136 III 288 consid. 3.4 et la jurisprudence citée).
4.3 La recourante était autorisée par la convention de crédit-cadre (ch. 17.2) et l'acte de transfert de propriété à fin de garantie (ch. 4) à décider seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres seraient amortis ou réalisés, dès lors et au besoin en dérogeant au système légal en cas de pluralité de gages (droit dispositif; cf. STEINAUER, op. cit., n. 2668 s.; DAVID DÜRR, in Commentaire zurichois, nos 145, 148 ss ad art. 798 CC; TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4e éd. 2011, n° 19 ad art. 798 CC). Or, une manifestation de volonté de sa part fait défaut à cet égard. Cela étant, l'art. 798 al. 3 CC s'applique.
4.4 La décision attaquée viole l'art. 798 al. 3 CC en ordonnant un autre mode de répartition que celui de la répartition proportionnelle. Conformément à ce mode de répartition, la fraction (ci-après: c) de la créance totale (ci-après: C) que doit garantir chaque immeuble correspond à la valeur estimative de cet immeuble (ci-après: v) par rapport à la valeur estimative de l'ensemble des immeubles (ci-après: V). A défaut d'estimation, qui n'est ordonnée qu'au stade de la réalisation (art. 140 al. 3 LP), il y a lieu de prendre en considération le montant nominal des cédules hypothécaires. Selon la formule établie par STEINAUER (op. cit., nos 2669 s.), la répartition donne les résultats suivants pour les immeubles objet des poursuites parallèles en cause:
parcelle
C
v
V
c
261
14'087'480 x
(8'100'000/
18'424'300)
=
6'193'374.40
940
14'087'480 x
(2'500'000/
18'424'300)
=
1'911'535.30
198
14'087'480 x
(3'200'000/
18'424'300)
=
2'446'765.20
200
14'087'480 x
(400'000/
18'424'300)
=
305'845.60
834/839
14'087'480 x
(205'000/
18'424'300)
=
156'745.90
835/841
14'087'480 x
(219'300/
18'424'300)
=
167'679.90
1205
14'087'480 x
(3'800'000/
18'424'300)
=
2'905'533.70
14'087'480.00
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier visée par le présent recours, la décision attaquée a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 287'480 fr. plus intérêt à 5 %, taux applicable à la créance causale. La recourante demande qu'elle le soit à hauteur de 400'000 fr. plus intérêt à 8 % comme en première instance et l'intimé, qu'elle soit refusée en totalité. Il résulte de la répartition ci-dessus que la mainlevée provisoire doit être accordée à concurrence de 305'845 fr. 60. Quant aux intérêts, soit ceux de la créance cédulaire en poursuite, l'acte de transfert de propriété à fin de garantie des cédules hypothécaires prévoit, sous chiffre 2, que "le/les preneur(s) de crédit reconnaît/reconnaissent ainsi devoir à B. le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre". Le Tribunal fédéral ne pouvant aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), le taux qu'il y a lieu d'appliquer pour les intérêts de trois années est donc celui de 8 % (ATF 136 III 288 consid. 3.2; 4A_451/2009 du 25 février 2010 consid. 5).
Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée étant réformée dans le sens précité, et rejeté pour le surplus.
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Rechtsöffnung in einer Mehrheit von Betreibungen auf Verwertung von Grundpfändern, welche für die gleiche Forderung haften; Aufteilung der Belastung (Art. 82 SchKG; Art. 798 und 816 Abs. 3 ZGB). Abgesehen vom hier nicht gegebenen Fall des Gesamtpfandes, wo jedes Grundstück für die gesamte Forderung haftet, beinhaltet die Verpfändung mehrerer Grundstücke für eine einzige Forderung, wenn nichts anderes vereinbart ist, eine verhältnismässige Aufteilung der Belastung auf die verschiedenen Grundstücke. Wird der Entscheid über die Aufteilung bereits im Stadium der Rechtsöffnung getroffen, so ist nur die Art der Aufteilung endgültig festgesetzt, jedoch nicht der betragsmässige Umfang der Sicherung. Verletzung von Art. 798 Abs. 3 ZGB durch einen kantonalen Entscheid, der sich nicht auf die verhältnismässige Aufteilung, sondern auf die Reihenfolge in einer Rahmenkreditvereinbarung stützt (E. 4).
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A. Le 19 mai 2009, l'Office des poursuites de l'arrondissement de D. a notifié à A., à la réquisition de B. SA, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° x portant sur la somme de 400'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 18 avril 2009. Le commandement de payer contenait les indications suivantes:
"Titre de la créance ou cause de l'obligation:
Montant dû au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF n° y remise en pleine propriété selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 1er rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ce titre garantit les engagements souscrits par les codébiteurs sous la relation n° z et totalisant 17'158'741.86 CHF conformément à notre correspondance du 12 février 2009. Ces engagements sont également garantis par d'autres immeubles faisant l'objet de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation de l'immeuble:
Parcelle RF 200, fo 9 sise Av. ... à D., consistant en place-jardin et bâtiment commercial d'une surface totale de 1'263 m2. Propriété en mains communes de Monsieur A. et Madame C.".
Le poursuivi a fait opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'appui de sa requête, elle a notamment produit une convention de crédit-cadre conclue les 6/11 septembre 2006, un acte de transfert de propriété à fin de garantie de diverses cédules hypothécaires au porteur, acte signé les mêmes jours, une copie de ces dernières, ainsi qu'une lettre de dénonciation de la relation n° z du 12 février 2009.
Par la convention de crédit-cadre, B. SA accordait à A. et C., solidairement entre eux, une limite de crédit d'un montant maximum de 17'443'177 fr., utilisable sous forme d'hypothèque fixe d'un montant minimum de 1'000'000 fr. d'une durée de un à sept ans, moyennant paiement trimestriel des intérêts et de l'amortissement (46'000 fr.), toutes les prétentions de B. SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les commissions, devant être couvertes par des sûretés, notamment le transfert de propriété à fin de garantie, des cédules hypothécaires au porteur suivantes:
- trois cédules de 3'500'000 fr., 2'500'000fr. et 2'100'000 fr. grevant en 1er et parité de rang la parcelle n° 261 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 10 %),
- une cédule de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 940 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- deux cédules de 2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement en 1er et 2e rangs la parcelle n° 198 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal respectivement 8 % et 10 %),
- une cédule de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 200 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 834 et 839 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 835 et 841 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 1205 de la commune de F. (taux d'intérêt maximal 10 %).
Aux termes de ladite convention de crédit-cadre, B. SA était en droit de la résilier à tout moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre appréciation du cas d'espèce et sans indication de motifs, cette résiliation - ordinaire (ch. 10.1) - entraînant l'annulation immédiate de la part de limite de crédit non utilisée, le remboursement des montants déjà utilisés étant exigible à l'échéance de la durée convenue pour l'hypothèque fixe. Elle était aussi en droit de résilier et de provoquer ainsi l'exigibilité immédiate de toutes les parts utilisées du crédit et d'exiger leur remboursement sans délai lorsque, notamment, le preneur était en demeure, en cessation de paiement ou violait d'autres engagements stipulés dans la convention (résiliation extraordinaire, ch. 10.2). Par ailleurs, selon le chiffre 17.2, en cas de pluralité de sûretés garantissant les prétentions de la banque et devant être mises à contribution, la banque décidait, selon sa propre appréciation, de l'étendue, de l'ordre de réalisation et de la répartition du produit de celle-ci en vue de couvrir les différentes utilisations qui avaient été faites du crédit.
L'acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoyait notamment que les cédules hypothécaires étaient remises à la banque "en propriété fiduciaire" aux fins de garantir l'exécution de toutes créances issues des contrats conclus ou à conclure entre les parties (ch. 1), le(s) preneur(s) de crédit déclarant, pour le cas où les titres transférés à titre de sûreté ne le désignaient pas comme débiteur, reprendre les dettes que constataient ces mêmes titres hypothécaires et reconnaissant ainsi devoir à la banque le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre (ch. 2); l'acte permettait à la banque, "plutôt que d'exiger l'exécution des créances de crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu'incorpor[ai]ent les titres hypothécaires remis à titre de garantie", dispense lui étant faite, "dans un tel cas, de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant des titres" (ch. 3); en outre, "dès l'exigibilité, fût-elle seulement partielle, de l'une des créances résultant des crédits, [la banque était] en droit d'exiger l'exécution des créances hypothécaires constituées en garantie [...]; en cas de pluralité de créances de crédits et de titres hypothécaires, [la banque] décide[rait] seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres ser[aie]nt amortis, ou réalisés" (ch. 4).
La lettre de dénonciation du 12 février 2009 faisait état de prêts déjà échus pour le 31 mars 2009, totalisant 14'087'480 fr., et d'un prêt à échoir le 17 avril 2009, dont le montant total s'élevait à 3'040'910 fr. 11.
B. Par prononcé du 2 septembre 2009, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 400'000 fr. plus intérêts au taux de 8 % l'an dès le 18 avril 2009 et constaté l'existence du droit de gage.
Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 17 juin 2010, réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition était provisoirement levée à concurrence de 287'480 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 18 avril 2009, l'opposition étant maintenue pour le surplus. Elle a considéré en substance que la poursuivante n'ayant pas établi que le dernier prêt accordé était exigible, seule une somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible le 21 avril 2009, lors de l'envoi des réquisitions de poursuite. Déterminant pour quelles cédules la mainlevée pouvait être octroyée, la cour cantonale s'est fondée sur l'ordre figurant dans la convention de crédit-cadre et a considéré que la mainlevée pouvait être accordée pour les poursuites en réalisation de gage concernant les parcelles n° 261 (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.), n° 940 (2'500'000 fr.), n° 198 (2'700'000 fr. et 500'000 fr.) et partiellement pour la poursuite concernant la parcelle n° 200, à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. moins 13'800'000 fr.), la mainlevée devant en revanche être refusée pour les autres poursuites concernant les parcelles nos 834 et 839 (205'000 fr.), nos 835 et 841 (219'300 fr.) et n° 1205 (3'800'000 fr.).
C. Le recours en matière civile interjeté au Tribunal fédéral par la poursuivante, qui se plaignait notamment de la manière dont l'ordre de réduction de ses prétentions avait été déterminé, a été partiellement admis, l'opposition devant être provisoirement levée, dans la poursuite en cause, à concurrence de 305'845 fr. 60 plus intérêts de trois années à 8 %. Le recours en matière civile interjeté par le poursuivi dans la même poursuite a, quant à lui, été rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Dans les autres poursuites simultanées, les recours en matière civile émanant tant de la poursuivante que du poursuivi ont été partiellement admis et les décisions attaquées réformées pour tenir compte d'une répartition de la garantie qui soit, conformément à l'art. 798 al. 3 CC, proportionnelle à la valeur des divers immeubles.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En se faisant remettre les cédules en cause pour garantir sa créance de base, d'un montant maximum de 17'443'177 fr., la recourante a obtenu le droit, incorporé dans les cédules (art. 842 al. 1 CC), de faire réaliser les immeubles mis en gage, à concurrence du montant total garanti par les cédules, soit le montant nominal de 18'424'300 fr. (cf. faits ci-dessus, let. A).
Lorsqu'une créance est ainsi garantie par plusieurs immeubles, la poursuite en réalisation de gage doit porter sur tous les immeubles et le créancier doit poursuivre la réalisation de ceux-ci simultanément (art. 816 al. 3, 1re phrase, CC; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3e éd. 2003, n. 2787). Cette règle est impérative et doit au besoin être appliquée d'office (ATF 100 III 48). En l'espèce, elle a été respectée.
4.2 En principe, la mise en gage de plusieurs immeubles pour garantir une seule créance implique une répartition de la garantie sur les divers immeubles (art. 798 al. 2 et 3 CC), chacun de ceux-ci ne répondant alors que pour la somme fixée lors de la répartition. A certaines conditions cependant (appartenance des immeubles grevés au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires), la mise en gage peut être réalisée au moyen d'un droit de gage collectif (art. 798 al. 1 CC). Dans ce cas, chaque immeuble garantit la totalité de la créance et le créancier peut se faire désintéresser sur le produit de la réalisation de chacun des immeubles grevés, mais il n'a qu'un seul et même droit de gage, l'engagement collectif devant en outre ressortir de l'inscription au registre foncier (art. 42 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 2, 514]) et, pour les cédules hypothécaires, figurer sur le titre (art. 53 al. 3 ORF; cf. STEINAUER, op. cit., nos 2661 s. et les références de doctrine citées à la note 52, nos 2665 et 2667).
En l'espèce, l'on ne se trouve pas en présence d'un gage collectif au sens de l'art. 798 al. 1 CC, dès lors, notamment, qu'il n'existe pas qu'un seul et même droit de gage (cf. ATF 126 III 33 consid. 2), mais plusieurs, et qu'un engagement collectif n'est pas spécifié sur les titres comme le requiert l'art. 53 al. 3 ORF. L'on a donc affaire ici à un engagement de plusieurs immeubles avec répartition de la garantie au sens de l'art. 798 al. 2 CC. Dans ce cas, la répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles (art. 798 al. 3 CC).
Cette répartition intervient en principe lors de la réalisation (art. 133 ss/156 al. 1 LP). En l'espèce, toutefois, elle a fait l'objet d'une décision cantonale qui est contestée devant le Tribunal fédéral au stade déjà de la mainlevée d'opposition. L'arrêt que celui-ci est appelé à rendre à ce stade ne peut avoir de portée définitive qu'en ce qui concerne le mode de répartition; il ne saurait en avoir quant aux montants puisque, selon la jurisprudence, le créancier gagiste poursuivant peut, au stade de l'épuration de l'état des charges (art. 140 LP), produire d'autres ou de plus amples droits que ceux réclamés dans la réquisition de poursuite, par exemple des intérêts supplémentaires ou la partie de la créance pour laquelle la mainlevée de l'opposition lui a été refusée, étant en outre observé qu'au stade de la mainlevée, le juge qui la prononce ne connaît pas encore le jour de la réquisition de vente et n'est donc pas en mesure d'allouer les intérêts courants prévus par l'art. 818 al. 1 ch. 3 in fine CC (ATF 136 III 288 consid. 3.4 et la jurisprudence citée).
4.3 La recourante était autorisée par la convention de crédit-cadre (ch. 17.2) et l'acte de transfert de propriété à fin de garantie (ch. 4) à décider seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres seraient amortis ou réalisés, dès lors et au besoin en dérogeant au système légal en cas de pluralité de gages (droit dispositif; cf. STEINAUER, op. cit., n. 2668 s.; DAVID DÜRR, in Commentaire zurichois, nos 145, 148 ss ad art. 798 CC; TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4e éd. 2011, n° 19 ad art. 798 CC). Or, une manifestation de volonté de sa part fait défaut à cet égard. Cela étant, l'art. 798 al. 3 CC s'applique.
4.4 La décision attaquée viole l'art. 798 al. 3 CC en ordonnant un autre mode de répartition que celui de la répartition proportionnelle. Conformément à ce mode de répartition, la fraction (ci-après: c) de la créance totale (ci-après: C) que doit garantir chaque immeuble correspond à la valeur estimative de cet immeuble (ci-après: v) par rapport à la valeur estimative de l'ensemble des immeubles (ci-après: V). A défaut d'estimation, qui n'est ordonnée qu'au stade de la réalisation (art. 140 al. 3 LP), il y a lieu de prendre en considération le montant nominal des cédules hypothécaires. Selon la formule établie par STEINAUER (op. cit., nos 2669 s.), la répartition donne les résultats suivants pour les immeubles objet des poursuites parallèles en cause:
parcelle
C
v
V
c
261
14'087'480 x
(8'100'000/
18'424'300)
=
6'193'374.40
940
14'087'480 x
(2'500'000/
18'424'300)
=
1'911'535.30
198
14'087'480 x
(3'200'000/
18'424'300)
=
2'446'765.20
200
14'087'480 x
(400'000/
18'424'300)
=
305'845.60
834/839
14'087'480 x
(205'000/
18'424'300)
=
156'745.90
835/841
14'087'480 x
(219'300/
18'424'300)
=
167'679.90
1205
14'087'480 x
(3'800'000/
18'424'300)
=
2'905'533.70
14'087'480.00
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier visée par le présent recours, la décision attaquée a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 287'480 fr. plus intérêt à 5 %, taux applicable à la créance causale. La recourante demande qu'elle le soit à hauteur de 400'000 fr. plus intérêt à 8 % comme en première instance et l'intimé, qu'elle soit refusée en totalité. Il résulte de la répartition ci-dessus que la mainlevée provisoire doit être accordée à concurrence de 305'845 fr. 60. Quant aux intérêts, soit ceux de la créance cédulaire en poursuite, l'acte de transfert de propriété à fin de garantie des cédules hypothécaires prévoit, sous chiffre 2, que "le/les preneur(s) de crédit reconnaît/reconnaissent ainsi devoir à B. le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre". Le Tribunal fédéral ne pouvant aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), le taux qu'il y a lieu d'appliquer pour les intérêts de trois années est donc celui de 8 % (ATF 136 III 288 consid. 3.2; 4A_451/2009 du 25 février 2010 consid. 5).
Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée étant réformée dans le sens précité, et rejeté pour le surplus.
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fr
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Mainlevée d'opposition dans une pluralité de poursuites en réalisation de gages immobiliers garantissant une même créance; répartition de la garantie (art. 82 LP; art. 798 et 816 al. 3 CC). Hormis le cas, non réalisé en l'occurrence, du gage collectif où chaque immeuble garantit la totalité de la créance, la mise en gage de plusieurs immeubles pour garantir une seule créance implique, sauf convention contraire, une répartition proportionnelle de la garantie sur les divers immeubles. La décision prise à ce sujet déjà au stade de la mainlevée d'opposition ne peut avoir de portée définitive que quant au mode de répartition, non quant aux montants. Violation de l'art. 798 al. 3 CC par une décision cantonale qui se fonde, non sur le mode de la répartition proportionnelle, mais sur l'ordre figurant dans une convention de crédit-cadre (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,469
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138 III 182
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138 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
A. Le 19 mai 2009, l'Office des poursuites de l'arrondissement de D. a notifié à A., à la réquisition de B. SA, un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° x portant sur la somme de 400'000 fr. plus intérêt à 10 % l'an dès le 18 avril 2009. Le commandement de payer contenait les indications suivantes:
"Titre de la créance ou cause de l'obligation:
Montant dû au 17.04.2009, en capital, sur la cédule hypothécaire au porteur RF n° y remise en pleine propriété selon acte de transfert du 11.09.2006 et grevant en 1er rang la parcelle désignée sous objet du gage. Ce titre garantit les engagements souscrits par les codébiteurs sous la relation n° z et totalisant 17'158'741.86 CHF conformément à notre correspondance du 12 février 2009. Ces engagements sont également garantis par d'autres immeubles faisant l'objet de poursuites distinctes. Créances exigibles au remboursement.
Désignation de l'immeuble:
Parcelle RF 200, fo 9 sise Av. ... à D., consistant en place-jardin et bâtiment commercial d'une surface totale de 1'263 m2. Propriété en mains communes de Monsieur A. et Madame C.".
Le poursuivi a fait opposition totale.
Le 30 juin 2009, la poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. A l'appui de sa requête, elle a notamment produit une convention de crédit-cadre conclue les 6/11 septembre 2006, un acte de transfert de propriété à fin de garantie de diverses cédules hypothécaires au porteur, acte signé les mêmes jours, une copie de ces dernières, ainsi qu'une lettre de dénonciation de la relation n° z du 12 février 2009.
Par la convention de crédit-cadre, B. SA accordait à A. et C., solidairement entre eux, une limite de crédit d'un montant maximum de 17'443'177 fr., utilisable sous forme d'hypothèque fixe d'un montant minimum de 1'000'000 fr. d'une durée de un à sept ans, moyennant paiement trimestriel des intérêts et de l'amortissement (46'000 fr.), toutes les prétentions de B. SA, y compris les intérêts échus et courants ainsi que les commissions, devant être couvertes par des sûretés, notamment le transfert de propriété à fin de garantie, des cédules hypothécaires au porteur suivantes:
- trois cédules de 3'500'000 fr., 2'500'000fr. et 2'100'000 fr. grevant en 1er et parité de rang la parcelle n° 261 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 10 %),
- une cédule de 2'500'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 940 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- deux cédules de 2'700'000 fr. et 500'000 fr. grevant respectivement en 1er et 2e rangs la parcelle n° 198 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal respectivement 8 % et 10 %),
- une cédule de 400'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 200 de la commune de D. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 205'000 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 834 et 839 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 219'300 fr. grevant en 1er rang les parts de propriété par étages nos 835 et 841 de la commune de E. (taux d'intérêt maximal 8 %),
- une cédule de 3'800'000 fr. grevant en 1er rang la parcelle n° 1205 de la commune de F. (taux d'intérêt maximal 10 %).
Aux termes de ladite convention de crédit-cadre, B. SA était en droit de la résilier à tout moment avec effet immédiat ainsi que de refuser de mettre la limite de crédit à disposition, selon sa propre appréciation du cas d'espèce et sans indication de motifs, cette résiliation - ordinaire (ch. 10.1) - entraînant l'annulation immédiate de la part de limite de crédit non utilisée, le remboursement des montants déjà utilisés étant exigible à l'échéance de la durée convenue pour l'hypothèque fixe. Elle était aussi en droit de résilier et de provoquer ainsi l'exigibilité immédiate de toutes les parts utilisées du crédit et d'exiger leur remboursement sans délai lorsque, notamment, le preneur était en demeure, en cessation de paiement ou violait d'autres engagements stipulés dans la convention (résiliation extraordinaire, ch. 10.2). Par ailleurs, selon le chiffre 17.2, en cas de pluralité de sûretés garantissant les prétentions de la banque et devant être mises à contribution, la banque décidait, selon sa propre appréciation, de l'étendue, de l'ordre de réalisation et de la répartition du produit de celle-ci en vue de couvrir les différentes utilisations qui avaient été faites du crédit.
L'acte de transfert de propriété à fin de garantie prévoyait notamment que les cédules hypothécaires étaient remises à la banque "en propriété fiduciaire" aux fins de garantir l'exécution de toutes créances issues des contrats conclus ou à conclure entre les parties (ch. 1), le(s) preneur(s) de crédit déclarant, pour le cas où les titres transférés à titre de sûreté ne le désignaient pas comme débiteur, reprendre les dettes que constataient ces mêmes titres hypothécaires et reconnaissant ainsi devoir à la banque le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre (ch. 2); l'acte permettait à la banque, "plutôt que d'exiger l'exécution des créances de crédits devenues exigibles, de faire directement valoir les créances qu'incorpor[ai]ent les titres hypothécaires remis à titre de garantie", dispense lui étant faite, "dans un tel cas, de dénoncer, par avis supplémentaire, les créances dérivant des titres" (ch. 3); en outre, "dès l'exigibilité, fût-elle seulement partielle, de l'une des créances résultant des crédits, [la banque était] en droit d'exiger l'exécution des créances hypothécaires constituées en garantie [...]; en cas de pluralité de créances de crédits et de titres hypothécaires, [la banque] décide[rait] seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres ser[aie]nt amortis, ou réalisés" (ch. 4).
La lettre de dénonciation du 12 février 2009 faisait état de prêts déjà échus pour le 31 mars 2009, totalisant 14'087'480 fr., et d'un prêt à échoir le 17 avril 2009, dont le montant total s'élevait à 3'040'910 fr. 11.
B. Par prononcé du 2 septembre 2009, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 400'000 fr. plus intérêts au taux de 8 % l'an dès le 18 avril 2009 et constaté l'existence du droit de gage.
Sur recours du poursuivi, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 17 juin 2010, réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition était provisoirement levée à concurrence de 287'480 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 18 avril 2009, l'opposition étant maintenue pour le surplus. Elle a considéré en substance que la poursuivante n'ayant pas établi que le dernier prêt accordé était exigible, seule une somme en capital de 14'087'480 fr. était exigible le 21 avril 2009, lors de l'envoi des réquisitions de poursuite. Déterminant pour quelles cédules la mainlevée pouvait être octroyée, la cour cantonale s'est fondée sur l'ordre figurant dans la convention de crédit-cadre et a considéré que la mainlevée pouvait être accordée pour les poursuites en réalisation de gage concernant les parcelles n° 261 (3'500'000 fr., 2'500'000 fr. et 2'100'000 fr.), n° 940 (2'500'000 fr.), n° 198 (2'700'000 fr. et 500'000 fr.) et partiellement pour la poursuite concernant la parcelle n° 200, à concurrence de 287'480 fr. (soit 14'087'480 fr. moins 13'800'000 fr.), la mainlevée devant en revanche être refusée pour les autres poursuites concernant les parcelles nos 834 et 839 (205'000 fr.), nos 835 et 841 (219'300 fr.) et n° 1205 (3'800'000 fr.).
C. Le recours en matière civile interjeté au Tribunal fédéral par la poursuivante, qui se plaignait notamment de la manière dont l'ordre de réduction de ses prétentions avait été déterminé, a été partiellement admis, l'opposition devant être provisoirement levée, dans la poursuite en cause, à concurrence de 305'845 fr. 60 plus intérêts de trois années à 8 %. Le recours en matière civile interjeté par le poursuivi dans la même poursuite a, quant à lui, été rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Dans les autres poursuites simultanées, les recours en matière civile émanant tant de la poursuivante que du poursuivi ont été partiellement admis et les décisions attaquées réformées pour tenir compte d'une répartition de la garantie qui soit, conformément à l'art. 798 al. 3 CC, proportionnelle à la valeur des divers immeubles.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 En se faisant remettre les cédules en cause pour garantir sa créance de base, d'un montant maximum de 17'443'177 fr., la recourante a obtenu le droit, incorporé dans les cédules (art. 842 al. 1 CC), de faire réaliser les immeubles mis en gage, à concurrence du montant total garanti par les cédules, soit le montant nominal de 18'424'300 fr. (cf. faits ci-dessus, let. A).
Lorsqu'une créance est ainsi garantie par plusieurs immeubles, la poursuite en réalisation de gage doit porter sur tous les immeubles et le créancier doit poursuivre la réalisation de ceux-ci simultanément (art. 816 al. 3, 1re phrase, CC; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 3e éd. 2003, n. 2787). Cette règle est impérative et doit au besoin être appliquée d'office (ATF 100 III 48). En l'espèce, elle a été respectée.
4.2 En principe, la mise en gage de plusieurs immeubles pour garantir une seule créance implique une répartition de la garantie sur les divers immeubles (art. 798 al. 2 et 3 CC), chacun de ceux-ci ne répondant alors que pour la somme fixée lors de la répartition. A certaines conditions cependant (appartenance des immeubles grevés au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires), la mise en gage peut être réalisée au moyen d'un droit de gage collectif (art. 798 al. 1 CC). Dans ce cas, chaque immeuble garantit la totalité de la créance et le créancier peut se faire désintéresser sur le produit de la réalisation de chacun des immeubles grevés, mais il n'a qu'un seul et même droit de gage, l'engagement collectif devant en outre ressortir de l'inscription au registre foncier (art. 42 al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier [ORF; RS 2, 514]) et, pour les cédules hypothécaires, figurer sur le titre (art. 53 al. 3 ORF; cf. STEINAUER, op. cit., nos 2661 s. et les références de doctrine citées à la note 52, nos 2665 et 2667).
En l'espèce, l'on ne se trouve pas en présence d'un gage collectif au sens de l'art. 798 al. 1 CC, dès lors, notamment, qu'il n'existe pas qu'un seul et même droit de gage (cf. ATF 126 III 33 consid. 2), mais plusieurs, et qu'un engagement collectif n'est pas spécifié sur les titres comme le requiert l'art. 53 al. 3 ORF. L'on a donc affaire ici à un engagement de plusieurs immeubles avec répartition de la garantie au sens de l'art. 798 al. 2 CC. Dans ce cas, la répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles (art. 798 al. 3 CC).
Cette répartition intervient en principe lors de la réalisation (art. 133 ss/156 al. 1 LP). En l'espèce, toutefois, elle a fait l'objet d'une décision cantonale qui est contestée devant le Tribunal fédéral au stade déjà de la mainlevée d'opposition. L'arrêt que celui-ci est appelé à rendre à ce stade ne peut avoir de portée définitive qu'en ce qui concerne le mode de répartition; il ne saurait en avoir quant aux montants puisque, selon la jurisprudence, le créancier gagiste poursuivant peut, au stade de l'épuration de l'état des charges (art. 140 LP), produire d'autres ou de plus amples droits que ceux réclamés dans la réquisition de poursuite, par exemple des intérêts supplémentaires ou la partie de la créance pour laquelle la mainlevée de l'opposition lui a été refusée, étant en outre observé qu'au stade de la mainlevée, le juge qui la prononce ne connaît pas encore le jour de la réquisition de vente et n'est donc pas en mesure d'allouer les intérêts courants prévus par l'art. 818 al. 1 ch. 3 in fine CC (ATF 136 III 288 consid. 3.4 et la jurisprudence citée).
4.3 La recourante était autorisée par la convention de crédit-cadre (ch. 17.2) et l'acte de transfert de propriété à fin de garantie (ch. 4) à décider seule de l'ordre prioritaire dans lequel créances et titres seraient amortis ou réalisés, dès lors et au besoin en dérogeant au système légal en cas de pluralité de gages (droit dispositif; cf. STEINAUER, op. cit., n. 2668 s.; DAVID DÜRR, in Commentaire zurichois, nos 145, 148 ss ad art. 798 CC; TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4e éd. 2011, n° 19 ad art. 798 CC). Or, une manifestation de volonté de sa part fait défaut à cet égard. Cela étant, l'art. 798 al. 3 CC s'applique.
4.4 La décision attaquée viole l'art. 798 al. 3 CC en ordonnant un autre mode de répartition que celui de la répartition proportionnelle. Conformément à ce mode de répartition, la fraction (ci-après: c) de la créance totale (ci-après: C) que doit garantir chaque immeuble correspond à la valeur estimative de cet immeuble (ci-après: v) par rapport à la valeur estimative de l'ensemble des immeubles (ci-après: V). A défaut d'estimation, qui n'est ordonnée qu'au stade de la réalisation (art. 140 al. 3 LP), il y a lieu de prendre en considération le montant nominal des cédules hypothécaires. Selon la formule établie par STEINAUER (op. cit., nos 2669 s.), la répartition donne les résultats suivants pour les immeubles objet des poursuites parallèles en cause:
parcelle
C
v
V
c
261
14'087'480 x
(8'100'000/
18'424'300)
=
6'193'374.40
940
14'087'480 x
(2'500'000/
18'424'300)
=
1'911'535.30
198
14'087'480 x
(3'200'000/
18'424'300)
=
2'446'765.20
200
14'087'480 x
(400'000/
18'424'300)
=
305'845.60
834/839
14'087'480 x
(205'000/
18'424'300)
=
156'745.90
835/841
14'087'480 x
(219'300/
18'424'300)
=
167'679.90
1205
14'087'480 x
(3'800'000/
18'424'300)
=
2'905'533.70
14'087'480.00
Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier visée par le présent recours, la décision attaquée a accordé la mainlevée provisoire à concurrence de 287'480 fr. plus intérêt à 5 %, taux applicable à la créance causale. La recourante demande qu'elle le soit à hauteur de 400'000 fr. plus intérêt à 8 % comme en première instance et l'intimé, qu'elle soit refusée en totalité. Il résulte de la répartition ci-dessus que la mainlevée provisoire doit être accordée à concurrence de 305'845 fr. 60. Quant aux intérêts, soit ceux de la créance cédulaire en poursuite, l'acte de transfert de propriété à fin de garantie des cédules hypothécaires prévoit, sous chiffre 2, que "le/les preneur(s) de crédit reconnaît/reconnaissent ainsi devoir à B. le montant nominal de chaque titre hypothécaire ainsi que - sans égard à d'éventuelles clauses contraires figurant dans les titres - les intérêts courants et les intérêts échus de trois années au taux de 10 % l'an, aux échéances des 30 juin et 31 décembre". Le Tribunal fédéral ne pouvant aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), le taux qu'il y a lieu d'appliquer pour les intérêts de trois années est donc celui de 8 % (ATF 136 III 288 consid. 3.2; 4A_451/2009 du 25 février 2010 consid. 5).
Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée étant réformée dans le sens précité, et rejeté pour le surplus.
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Rigetto dell'opposizione in una pluralità di esecuzioni in via di realizzazione di pegni immobiliari che garantiscono un medesimo credito; ripartizione dell'onere (art. 82 LEF; art. 798 e 816 cpv. 3 CC). Eccettuato il caso, non realizzato in concreto, del pegno collettivo nel quale ogni fondo garantisce la totalità del credito, la costituzione in pegno di più fondi per garantire un solo credito implica, salvo convenzione contraria, una ripartizione proporzionale dell'onere sui diversi fondi. La decisione pronunciata al riguardo già allo stadio del rigetto dell'opposizione può avere un effetto definitivo unicamente per il metodo di ripartizione, non per gli importi. Viola l'art. 798 cpv. 3 CC una decisione cantonale che non si fonda sul metodo di ripartizione proporzionale, ma sull'ordine che figura in un contratto quadro di credito (consid. 4).
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138 III 190
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Erwägungen ab Seite 191
Extrait des considérants:
1. (Le Tribunal de première instance genevois a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une action pendante devant un tribunal vaudois. La Cour de justice a confirmé cette décision.)
(...)
5. L'art. 92 al. 1 LTF prévoit que les décisions incidentes relatives à la compétence peuvent être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, une décision de suspension fondée sur l'art. 21 al. 1 aCL (RO 1991 2436) s'apparente étroitement à une décision en matière de compétence et elle est donc susceptible du recours indépendant prévu par l'art. 92 al. 1 LTF (ATF 123 III 414 consid. 2 p. 417; arrêt 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 consid. 1.1). Une décision de dessaisissement fondée sur l'art. 36 al. 2 LFors (RO 2000 2355) se rapporte elle aussi à la compétence du juge saisi et elle est donc susceptible du même recours (ATF 132 III 178 consid. 1.2 p. 181). En revanche, une décision de suspension de l'instance fondée sur l'art. 36 al. 1 LFors, seulement destinée à prévenir des décisions ou solutions divergentes sur des questions de fait ou de droit connexes (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n° 2 ad art. 36 LFors), n'anticipe pas un éventuel refus d'entrer en matière ni un dessaisissement en faveur d'un autre for; la compétence n'est donc pas en cause et le recours prévu par l'art. 92 al. 1 LTF n'est pas ouvert.
Le Tribunal fédéral a certes jugé que toutes les décisions fondées sur les art. 35 ou 36 LFors sont globalement susceptibles de ce recours (arrêt 4P.302/2006 du 16 février 2007 consid. 3.2, in RSPC 2007 p. 245), mais il s'agissait d'un cas où la décision attaquée ne précisait pas si la suspension réclamée par l'une des parties devait être fondée, le cas échéant, sur l'art. 35 al. 1 ou sur l'art. 36 al. 1 LFors. Ce précédent n'est donc pas concluant en ce qui concerne cette dernière disposition, seule déterminante dans la présente contestation, et il n'y a pas lieu de le confirmer.
6. L'art. 93 al. 1 let. a LTF prévoit que les décisions incidentes propres à causer un préjudice irréparable peuvent elles aussi être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'un préjudice irréparable n'est pas opposable à la partie recourante lorsque celle-ci expose et rend vraisemblable que l'ordonnance de suspension qu'elle conteste entraînera une violation du principe de la célérité, c'est-à-dire du droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 134 IV 43 consid. 2.5 p. 47). En l'occurrence, la demanderesse se réfère au principe de la célérité, toutefois sans tenter de démontrer que, compte tenu de la nature du procès concerné, la suspension litigieuse risque réellement de différer le jugement final au-delà de ce qui est raisonnable. Ce moyen est insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence précitée (arrêt 4A_542/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.2).
Un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (ATF 134 III 188 consid. 2.2 p. 191; ATF 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632; ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59). La demanderesse fait seulement valoir que la suspension "[l'empêchera] pour longtemps de faire valoir ses droits", sans faire état d'aucune autre sorte de préjudice; elle ne se plaint donc pas d'un inconvénient pertinent au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il s'ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.
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Art. 36 Abs. 1 GestG; Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Zwischenentscheid über die Sistierung des Verfahrens. Bei der auf Art. 36 Abs. 1 GestG gestützten Anordnung der Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über eine in einem sachlichen Zusammenhang stehende Klage, die bereits bei einem anderem Gericht rechtshängig gemacht worden ist, handelt es sich nicht um einen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BGG (E. 5).
Der Sistierungsentscheid kann auch dann selbständig angefochten werden, wenn er keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirkt, falls die beschwerdeführende Partei geltend macht, die Sistierung führe zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots und dieses Vorbringen hinreichend begründet wird (E. 6).
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Erwägungen ab Seite 191
Extrait des considérants:
1. (Le Tribunal de première instance genevois a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une action pendante devant un tribunal vaudois. La Cour de justice a confirmé cette décision.)
(...)
5. L'art. 92 al. 1 LTF prévoit que les décisions incidentes relatives à la compétence peuvent être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, une décision de suspension fondée sur l'art. 21 al. 1 aCL (RO 1991 2436) s'apparente étroitement à une décision en matière de compétence et elle est donc susceptible du recours indépendant prévu par l'art. 92 al. 1 LTF (ATF 123 III 414 consid. 2 p. 417; arrêt 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 consid. 1.1). Une décision de dessaisissement fondée sur l'art. 36 al. 2 LFors (RO 2000 2355) se rapporte elle aussi à la compétence du juge saisi et elle est donc susceptible du même recours (ATF 132 III 178 consid. 1.2 p. 181). En revanche, une décision de suspension de l'instance fondée sur l'art. 36 al. 1 LFors, seulement destinée à prévenir des décisions ou solutions divergentes sur des questions de fait ou de droit connexes (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n° 2 ad art. 36 LFors), n'anticipe pas un éventuel refus d'entrer en matière ni un dessaisissement en faveur d'un autre for; la compétence n'est donc pas en cause et le recours prévu par l'art. 92 al. 1 LTF n'est pas ouvert.
Le Tribunal fédéral a certes jugé que toutes les décisions fondées sur les art. 35 ou 36 LFors sont globalement susceptibles de ce recours (arrêt 4P.302/2006 du 16 février 2007 consid. 3.2, in RSPC 2007 p. 245), mais il s'agissait d'un cas où la décision attaquée ne précisait pas si la suspension réclamée par l'une des parties devait être fondée, le cas échéant, sur l'art. 35 al. 1 ou sur l'art. 36 al. 1 LFors. Ce précédent n'est donc pas concluant en ce qui concerne cette dernière disposition, seule déterminante dans la présente contestation, et il n'y a pas lieu de le confirmer.
6. L'art. 93 al. 1 let. a LTF prévoit que les décisions incidentes propres à causer un préjudice irréparable peuvent elles aussi être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'un préjudice irréparable n'est pas opposable à la partie recourante lorsque celle-ci expose et rend vraisemblable que l'ordonnance de suspension qu'elle conteste entraînera une violation du principe de la célérité, c'est-à-dire du droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 134 IV 43 consid. 2.5 p. 47). En l'occurrence, la demanderesse se réfère au principe de la célérité, toutefois sans tenter de démontrer que, compte tenu de la nature du procès concerné, la suspension litigieuse risque réellement de différer le jugement final au-delà de ce qui est raisonnable. Ce moyen est insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence précitée (arrêt 4A_542/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.2).
Un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (ATF 134 III 188 consid. 2.2 p. 191; ATF 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632; ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59). La demanderesse fait seulement valoir que la suspension "[l'empêchera] pour longtemps de faire valoir ses droits", sans faire état d'aucune autre sorte de préjudice; elle ne se plaint donc pas d'un inconvénient pertinent au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il s'ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.
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Art. 36 al. 1 LFors; art. 92 al. 1 et art. 93 al. 1 let. a LTF; décision incidente ordonnant la suspension de la cause. La décision de suspendre la cause jusqu'à droit connu sur une action connexe déjà introduite devant un autre tribunal, fondée sur l'art. 36 al. 1 LFors, n'est pas une décision portant sur la compétence aux termes de l'art. 92 al. 1 LTF (consid. 5).
La décision de suspendre la cause peut être attaquée séparément même s'il n'en résultera pas de préjudice irréparable selon l'art. 93 al. 1 let. a LTF, lorsque la partie recourante fait valoir que la suspension entraînera une violation du principe de la célérité et que ce moyen est suffisamment motivé (consid. 6).
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1. (Le Tribunal de première instance genevois a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur une action pendante devant un tribunal vaudois. La Cour de justice a confirmé cette décision.)
(...)
5. L'art. 92 al. 1 LTF prévoit que les décisions incidentes relatives à la compétence peuvent être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, une décision de suspension fondée sur l'art. 21 al. 1 aCL (RO 1991 2436) s'apparente étroitement à une décision en matière de compétence et elle est donc susceptible du recours indépendant prévu par l'art. 92 al. 1 LTF (ATF 123 III 414 consid. 2 p. 417; arrêt 4A_538/2010 du 20 décembre 2010 consid. 1.1). Une décision de dessaisissement fondée sur l'art. 36 al. 2 LFors (RO 2000 2355) se rapporte elle aussi à la compétence du juge saisi et elle est donc susceptible du même recours (ATF 132 III 178 consid. 1.2 p. 181). En revanche, une décision de suspension de l'instance fondée sur l'art. 36 al. 1 LFors, seulement destinée à prévenir des décisions ou solutions divergentes sur des questions de fait ou de droit connexes (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, n° 2 ad art. 36 LFors), n'anticipe pas un éventuel refus d'entrer en matière ni un dessaisissement en faveur d'un autre for; la compétence n'est donc pas en cause et le recours prévu par l'art. 92 al. 1 LTF n'est pas ouvert.
Le Tribunal fédéral a certes jugé que toutes les décisions fondées sur les art. 35 ou 36 LFors sont globalement susceptibles de ce recours (arrêt 4P.302/2006 du 16 février 2007 consid. 3.2, in RSPC 2007 p. 245), mais il s'agissait d'un cas où la décision attaquée ne précisait pas si la suspension réclamée par l'une des parties devait être fondée, le cas échéant, sur l'art. 35 al. 1 ou sur l'art. 36 al. 1 LFors. Ce précédent n'est donc pas concluant en ce qui concerne cette dernière disposition, seule déterminante dans la présente contestation, et il n'y a pas lieu de le confirmer.
6. L'art. 93 al. 1 let. a LTF prévoit que les décisions incidentes propres à causer un préjudice irréparable peuvent elles aussi être attaquées séparément de la décision finale.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'un préjudice irréparable n'est pas opposable à la partie recourante lorsque celle-ci expose et rend vraisemblable que l'ordonnance de suspension qu'elle conteste entraînera une violation du principe de la célérité, c'est-à-dire du droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 134 IV 43 consid. 2.5 p. 47). En l'occurrence, la demanderesse se réfère au principe de la célérité, toutefois sans tenter de démontrer que, compte tenu de la nature du procès concerné, la suspension litigieuse risque réellement de différer le jugement final au-delà de ce qui est raisonnable. Ce moyen est insuffisamment motivé, de sorte que le recours n'échappe pas à l'exigence précitée (arrêt 4A_542/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.2).
Un préjudice irréparable n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu'un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d'un accroissement de la durée et des frais de la procédure, est insuffisant (ATF 134 III 188 consid. 2.2 p. 191; ATF 133 III 629 consid. 2.3.1 p. 632; ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59). La demanderesse fait seulement valoir que la suspension "[l'empêchera] pour longtemps de faire valoir ses droits", sans faire état d'aucune autre sorte de préjudice; elle ne se plaint donc pas d'un inconvénient pertinent au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Il s'ensuit que le recours en matière civile est irrecevable.
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Art. 36 cpv. 1 LForo; art. 92 cpv. 1 e art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; decisione incidentale che ordina la sospensione della causa. La decisione, fondata sull'art. 36 cpv. 1 LForo, di sospendere la causa fino al giudizio di un'azione connessa già introdotta innanzi a un altro tribunale non è una decisione concernente la competenza nel senso dell'art. 92 cpv. 1 LTF (consid. 5).
La decisione di sospendere la causa può essere impugnata separatamente anche se non ne risulterà un pregiudizio irreparabile secondo l'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, qualora la parte ricorrente faccia valere che la sospensione provoca una violazione del principio della celerità e questa censura sia sufficientemente motivata (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 194
X. (Ehefrau und Beschwerdeführerin), Jahrgang 1943, und Y. (Ehemann und Beschwerdegegner), Jahrgang 1948, heirateten im Juni 1969. Sie wurden Eltern dreier Kinder, geboren in den Jahren 1969, 1972 und 1973. Der Beschwerdegegner führte den familieneigenen Weinbaubetrieb. Die Beschwerdeführerin besorgte den Haushalt der Familie, betreute die Kinder und arbeitete zusätzlich im Familienbetrieb mit. Die Ehegatten trennten sich Ende Februar 2003. Am 1. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin die Scheidungsklage ein. Auf Veranlassung der Beschwerdeführerin und des ältesten Sohnes der Parteien war dem Beschwerdegegner im Rahmen vormundschaftlicher Anordnungen vom September 2004 bis Juni 2006 und aufgrund vorsorglicher Massnahmen vom Juni 2007 bis Mai 2010 die Führung des Weinbaubetriebes ganz oder teilweise entzogen. Die Geschäfte besorgten während dieser Zeit die Beschwerdeführerin und der älteste Sohn der Parteien, der selber als Winzer und Küfer ausgebildet ist.
Das Bezirksgericht schied die Ehe. Es verpflichtete den Beschwerdegegner, einen Unterhaltsbeitrag und aus Güterrecht Fr. 845'554.- an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. Auf Berufungen beider Parteien hin verpflichtete das Kantonsgericht den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin einen Unterhaltsbeitrag und in güterrechtlicher Hinsicht eine Ausgleichszahlung von Fr. 289'423.- auszurichten.
Die Beschwerdeführerin beantragt vor Bundesgericht eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 723'694.-. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil betrifft die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. Art. 196 ff. ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - im weiteren rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) - Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Hauptgegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist der Weinbaubetrieb, den der Beschwerdegegner 1978 von seinem Vater übernommen und als Einzelfirma ("Kellerei Y.") weitergeführt hat.
2.1 Ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet, ist bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung gemäss Art. 212 Abs. 1 ZGB zum Ertragswert einzusetzen. Bereits vor Kantonsgericht ist unbestritten geblieben, dass der Weinbaubetrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu gelten hat und der Beschwerdegegner als Selbstbewirtschafter anzusehen ist. Massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung war damit im Grundsatz der Ertragswert des Weinbaubetriebs.
2.2 Das Kantonsgericht hat den Weinbaubetrieb als einen Vermögensgegenstand und damit als eine rechtlich finanzielle Einheit erfasst und - zufolge erbrechtlicher bzw. unentgeltlicher Übernahme (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) - dem Eigengut des Beschwerdegegners zugeordnet. Von dieser Zuweisung des Weinbaubetriebs als Ganzes, d.h. mit allen Aktiven und Passiven, in das Eigengut des Beschwerdegegners, geht auch die Beschwerdeführerin aus. Das Kantonsgericht hat sodann die Finanzierungsanteile von Eigengut und Errungenschaft am Weinbaubetrieb festgelegt und daraus die Forderung der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut berechnet. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die vereinfachte Gesamtabrechnung nichts ein und übernimmt die Berechnungsweise.
2.3 Auf die vorstehenden, in der Beschwerde unangefochten gebliebenen Schritte in der Abwicklung des güterrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien ist heute nicht zurückzukommen. Das Bundesgericht hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung neu durchzuführen, sondern das angefochtene Urteil einzig aufgrund der Beschwerdebegründung und in deren Rahmen zu beurteilen (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; BGE 137 III 241 E. 5 S. 243). Streitig und zu prüfen sind die Fragen, wie die selbst produzierten Vorräte und das Inventar des Weinbaubetriebs bewertet werden müssen und ob im Zusammenhang mit dem Erwerb einzelner Rebparzellen für den Weinbaubetrieb Ersatzforderungen der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut bestehen.
3. Für die Ermittlung des Ertragswertes eines landwirtschaftlichen Gewerbes gelten gemäss Art. 212 Abs. 3 ZGB die erbrechtlichen Bestimmungen über die Bewertung sinngemäss.
3.1 Im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 1988 (AS 1986 122, 153) betraf die Verweisung in Art. 212 Abs. 3 ZGB unter anderem die erbrechtlichen Bestimmungen, wonach die Feststellung des Anrechnungswertes des landwirtschaftlichen Gewerbes nach dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; BS 9 80) erfolgt (aArt. 620 Abs. 3 ZGB von 1972/73) und der Übernehmer des landwirtschaftlichen Gewerbes die Zuweisung der dem Betriebe dienenden Gerätschaften, Vorräte und Viehbestände zu ihrem Nutzwerte beanspruchen kann (aArt. 620bis ZGB von 1972/73; AS 1973 93). Die Verweisung betrifft heute Art. 619 ZGB, der für die Übernahme und Anrechnung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) weiterverweist. Danach kann der Erbe, der die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung geltend macht, zudem verlangen, dass ihm das Betriebsinventar (Vieh, Gerätschaften, Vorräte usw.) zugewiesen wird (Art. 15 Abs. 1 BGBB). Gemäss Art. 17 BGBB wird das landwirtschaftliche Gewerbe dem selbstbewirtschaftenden Erben zum Ertragswert an den Erbteil angerechnet (Abs. 1), während das Betriebsinventar zum Nutzwert anzurechnen ist (Abs. 2).
3.2 Für die Ertragswertschätzung sieht Art. 10 Abs. 2 BGBB vor, dass der Bundesrat die Art der Berechnung, die Bemessungsperiode und die Einzelheiten der Schätzung regelt. Die behördliche Schätzung des Ertragswertes (Art. 87 BGBB) unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 88 f. BGBB.
3.2.1 Die rechtskräftige Schätzung ist - wie bis anhin (vgl. Art. 7 LEG; BS 9 81 f.) - endgültig und für das Zivilgericht verbindlich, d.h. der freien gerichtlichen Beweiswürdigung hier im Güterrechtsprozess entzogen (vgl. BGE 129 III 186 E. 2.2 S. 191; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 46 und 81 zu Art. 212/213 ZGB; STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 7, und STECK, Scheidung, in: FamKomm Bd. I, 2. Aufl. 2011, N. 4, je zu Art. 212 ZGB). Leidet die Schätzung an groben Mängeln, hat das Zivilgericht sie aufzuheben und die Sache zu neuer Schätzung zurückzuweisen. Eine selbstständige Bestimmung des Anrechnungswertes durch das Zivilgericht ist ausgeschlossen (vgl. BGE 58 II 406 S. 410 f.; ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 3/4, und TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 7 zu aArt. 618 ZGB).
3.2.2 Die behördliche Schätzung umfasst nach dem Gesetzeswortlaut den Ertragswert (Art. 87 Abs. 1 BGBB) und seit der BGBB-Revision von 2003/04 auf Antrag des Berechtigten auch den Nutzwert des Inventars (Art. 87 Abs. 1bis BGBB). Das geltende bäuerliche Bodenrecht kennt - im Gegensatz zum früheren Recht - keine Vorschrift, die die Feststellung des Verkehrswertes der kantonalen Schätzungsbehörde vorbehält und eine Verkehrswertermittlung durch ein gewöhnliches Gutachten ausschliesst (vgl. THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004, S. 140 N. 393; zum früheren Recht: BGE 87 II 74 E. 3b S. 80 ff., mit Hinweis auf Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, BS 9 145, 154).
3.2.3 Im Güterrechtsprozess hat das Zivilgericht somit den Ertragswert und den Nutzwert durch die kantonale Schätzungsbehörde bestimmen zu lassen, ist hingegen frei, die Schätzung des Verkehrswertes einem gewöhnlichen Gerichtsgutachter oder aus Zweckmässigkeitsgründen ebenfalls der kantonalen Schätzungsbehörde zu übertragen. Die Verkehrswertschätzung unterliegt im Gegensatz zur Ertragswert- und Nutzwertschätzung der freien gerichtlichen Beweiswürdigung.
3.3 Das Bezirksgericht hat die kantonale Schätzungsbehörde beauftragt, den Ertragswert des Weinbaubetriebs festzustellen, das Betriebsinventar zu bewerten und zusätzlich den Verkehrswert der Lagerbestände zu bestimmen. Das Schätzungsgutachten vom 22. Dezember 2008 hat den Weinbaubetrieb in allen Teilen insgesamt auf den 6. November 2008 bewertet. Die Einholung eines weiteren Gutachtens (z.B. zur Bestimmung des aktuellen Wertes) wurde weder von den Parteien verlangt noch gerichtlich angeordnet.
4. Streitig ist die Bewertung des Lagerbestandes an Wein und Schnaps. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kantonsgericht habe "selbst produzierte Vorräte" mit Fr. 881'391.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gezählt, obwohl der Wert dieser Vorräte gemäss Schätzungsgutachten Fr. 1'762'800.- betrage. Sie rügt ein unzulässiges Abweichen vom Gutachten. Die zum Verkauf bestimmten, selbst produzierten Vorräte als Teil des Geschäftsvermögens seien zum Verkehrswert einzusetzen.
4.1 Da der Weinbaubetrieb dem Eigengut des Beschwerdegegners zuzuordnen ist (E. 2.2), stellen die zum Betrieb gehörenden Vorräte an Wein und Schnaps rechtlich Erträge des Eigenguts dar, die - mangels abweichender Vereinbarung (Art. 199 Abs. 2 ZGB) - in die Errungenschaft des Beschwerdegegners fallen (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Vorräte sind Teil des Betriebsinventars und zum Nutzwert anzurechnen (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Das Nutzwertprinzip erfasst allerdings nur selbst produzierte Vorräte, die für eine normale Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Gewerbes erforderlich sind, hingegen nicht die für den Verkauf bestimmten Vorräte, die zum Verkehrswert einzusetzen sind (vgl. BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 15 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, N. 219 zu Art. 17 LDFR).
4.2 Das Kantonsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Vorräte an Wein ganz oder zum Teil betriebsnotwendig, d.h. für den offenen Ausschank an Degustationen, für die Präsentation an Weinmessen, als Werbegeschenke oder für Ähnliches bestimmt sind. Es hat vielmehr angenommen, die selbst produzierten Lagervorräte seien "zum Marktwert einzusetzen". Dass das Kantonsgericht dabei einen Kommentar an unzutreffender Stelle zitiert haben soll, wie die Beschwerdeführerin das bemängelt, ändert nichts am insoweit zutreffenden Beurteilungsmassstab "Verkehrswert", d.h. dem Wert, der bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.1 S. 215) und den das Kantonsgericht seiner Bewertung der selbst produzierten Vorräte zugrunde gelegt hat (vgl. zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: BGE 121 III 152 E. 3c S. 155; BGE 132 III 489 E. 2.3 S. 491).
4.3 Mit Bezug auf die tatsächliche Wertermittlung ergibt sich was folgt:
4.3.1 Das Kantonsgericht hat nicht auf das Schätzungsgutachten abgestellt, sondern die Wertermittlung anhand der Bilanzen und Steuererklärungen des Weinbaubetriebs selber vorgenommen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Schätzungsgutachten sei verbindlich. Der Einwand ist unbegründet. Soweit das behördliche Schätzungsgutachten den Verkehrswert der Lagerbestände betrifft, ist es für die Zivilgerichte nicht verbindlich und unterliegt der freien Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), die das Bundesgericht auf Willkür hin überprüft (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (vgl. BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f.).
4.3.2 An triftigen Gründen für sein Abweichen vom Gutachten hat das Kantonsgericht angeführt, dass der Gutachter selber einen Vorbehalt angebracht und darauf hingewiesen habe, dem Bewertungsdatum sei in Bezug auf die Werte der Lagerbestände besondere Beachtung zu schenken, entstünden doch enorme Wertunterschiede je nach dem, ob die Bewertung vor oder nach der Traubenlese stattfinde. Wäre die Bewertung statt auf den 6. November 2008 im September 2008 und damit vor der Lese erfolgt, reduzierte sich der Lagerbestand um den Wert der gepressten und in Fässer abgefüllten Trauben von rund Fr. 400'000.-. Das Gutachten geht insoweit selbst von einem durch die Wahl des Stichtages zufallsbedingten Schätzwert aus. Entscheidend kommt hinzu, dass die selbst produzierten Vorräte nicht zum Weinbaubetrieb gehören, der zum Ertragswert einzusetzen ist, sondern als gleichsam betriebsfremder, einzelner Vermögensgegenstand separat zum Verkehrswert geschätzt werden mussten (vgl. E. 4.1 und 4.2 soeben). Für die selbst produzierten Vorräte gilt deshalb der Grundsatz, dass nach Auflösung des Güterstandes, d.h. hier am 1. März 2007, dem Tag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (Art. 204 Abs. 2 ZGB), keine Errungenschaft mehr entsteht, die unter den Ehegatten zu teilen wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 5.2 S. 211 f.). Das Schätzungsgutachten hätte deshalb den Bestand der Vorräte am 1. März 2007 bewerten müssen und die Produktion der Jahre 2007 und 2008 nicht miteinbeziehen dürfen. Schliesslich fällt auf, dass der Gutachter im Lager einfach Flaschen und Fässer bzw. Tanks an Wein und Schnaps gezählt und mit dem je nach Sorten und Jahrgängen massgebenden Verkaufspreis ohne Mehrwertsteuer multipliziert hat. Davon wurden der Aufwand für den Verkauf und Vertrieb sowie die Kosten für Arbeit und Material der Etikettierung und Kapselung von Weinflaschen abgezogen und schliesslich der erhaltene Betrag im Hinblick auf die länger andauernde Lagerung der Weine mit 3.5 % abgezinst. Nicht berücksichtigt sind im Schätzungsgutachten damit Risiken, die zu einer Wertreduktion führen können wie Verderbnis des gelagerten Weins (Korkgeschmack usw.), Änderungen im Konsumverhalten oder sonstige Absatzschwierigkeiten. Erkennbare Risiken aber sind zu ermitteln und in der Warenlagerbewertung zu berücksichtigen (vgl. ARNOLD H. LANZ, Die Finanzbuchhaltung, 2. Aufl. 2002, S. 125 f.; für die Einzelheiten der Bewertung: KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 216 ff. zu Art. 960 OR).
4.3.3 Insgesamt durfte das Kantonsgericht willkürfrei vom eingeholten Gutachten abweichen und den Wert der Lagerbestände anhand der im Recht liegenden Beweisurkunden wie der Jahresrechnung und der Steuererklärung 2006 des Weinbaubetriebs selbstständig ermitteln. Darin sind die selbst produzierten Vorräte mit einem Wert von Fr. 548'000.- verzeichnet. Diesen Wert hat das Kantonsgericht um 33.36 % erhöht, d.h. um die sog. privilegierte Warenlagerreserve (vgl. LANZ, a.a.O., S. 125) bzw. um die nach der Steuerpraxis zulässige Unterbewertung (vgl. KÄFER, a.a.O., N. 225 f. zu Art. 960 OR). Der so errechnete Wert von Fr. 822'340.- hat mit der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgten Bewertung in der Tabelle über die Wein- und Schnapsvorräte per 31. Dezember 2006 übereingestimmt. In die güterrechtliche Auseinandersetzung eingesetzt hat das Kantonsgericht für die selbst produzierten Vorräte schliesslich den Wert von Fr. 881'391.-, den der Beschwerdegegner in seinem Vortrag an der 2. Hauptverhandlung vor Bezirksgericht am 20. Mai 2009 zugestanden hatte.
4.3.4 Stichhaltiges vermag die Beschwerdeführerin gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht einzuwenden. Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass keine triftigen Gründe für ein Abweichen vom Gutachten bestanden haben, dass der Beschwerdegegner die Bewertung im Schätzungsgutachten nicht bestritten hat und dass auf blosse Steuerwerte abgestellt worden ist. Es wird durch nichts belegt, dass der Beschwerdegegner die Weinvorräte in der Jahresrechnung und in der Steuerklärung 2006 angeblich zu tief angegeben hat. Dem Beschwerdegegner war damals die Leitung des Weinbaubetriebes offenkundig entzogen. Auch die Besichtigung und Inventaraufnahme im Betrieb hat der Gutachter mit dem Sohn der Parteien und nicht mit dem Beschwerdegegner durchgeführt. Das Schätzungsgutachten und die erwähnten Beweisurkunden, die im Übrigen die Beschwerdeführerin eingereicht hat, belegen ferner, dass das Kantonsgericht weder auf eine blosse Behauptung des Beschwerdegegners abgestellt noch ohne eigenes Fachwissen die selbst produzierten Vorräte bewertet hat, wie die Beschwerdeführerin das heute behauptet.
4.3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die Ermittlung des tatsächlichen Wertes der selbst produzierten Vorräte - jedenfalls aufgrund der Willkürrügen der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Kantonsgericht habe ohne Begründung nicht berücksichtigt, dass auch das Betriebsinventar, das nach der Geschäftsübernahme sukzessive aus den Betriebserträgen erneuert worden sei, ebenfalls eine Investition aus der Errungenschaft darstelle und demzufolge gemäss dem Gutachten mit Fr. 339'800.- anzurechnen sei.
5.1 Gemäss den Feststellungen des Kantonsgerichts gehören zum Betriebsinventar namentlich Zugkräfte, Maschinen, Geräte, Büroinventar, spezielle Rebmaschinen und -geräte sowie Tanks für die Lagerung von Wein. Es handelt sich damit um betriebsnotwendige Maschinen und Gerätschaften, die zum Nutzwert anzurechnen sind (vgl. Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Der Gutachter hat den Wert des Betriebsinventars anhand des Ankaufspreises abzüglich einer der Nutzungsdauer entsprechenden Abschreibung bestimmt und dabei die Nutzungsdauer aufgrund des Maschinentyps, der Auslastung sowie des Unterhalts festgelegt und wertvermehrende Reparaturen angemessen berücksichtigt. Im Schätzungsgutachten wird damit von einem zutreffenden Begriff des Nutzwertes als Zeitwert unter Berücksichtigung des tatsächlichen Zustandes der Maschinen und Gerätschaften ausgegangen (vgl. STUDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 17 BGBB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 212/213 ZGB).
5.2 Das Kantonsgericht hat das behördliche Schätzungsgutachten in diesem Punkt als verbindlich angesehen und das Betriebsinventar zum gutachterlich geschätzten Wert von Fr. 339'800.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gerechnet. Es hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschwerdegegner von seinem Vater 1978 mit dem Weinbaubetrieb auch das Betriebsinventar im Wert von Fr. 58'109.- übernommen hat, das ebenfalls zu seinem Eigengut gehört. Wie die Beschwerdeführerin einräumt, wurde das gesamte Betriebsinventar nach der Geschäftsübernahme aus Betriebserträgen sukzessive "erneuert". Dem Schätzungsgutachten lässt sich denn auch entnehmen, dass kein Gegenstand des Betriebsinventars aus der Zeit der tatsächlichen Übernahme stammt. Unter diesen Umständen besteht zu Gunsten der Errungenschaft des Beschwerdegegners keine Forderung gegen das Eigengut unter dem Titel "Eigengutsertrag". Als "Erträge seines Eigengutes" (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) erfasst das Gesetz zwar grundsätzlich den Bruttoertrag, d.h. alles, was die Substanz an Ertrag abwirft. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Ertrag produktiver Vermögenswerte des Eigenguts nicht auch für deren Substanzerhaltung bzw. Substanzerneuerung, wie sie insbesondere das wirtschaftliche Unternehmen kennzeichnet, herangezogen werden dürfte. Vielmehr stehen die Erträge des Eigenguts nur insoweit der Errungenschaft zu, als sie nicht der Erhaltung und Erneuerung von betriebsnotwenigen Vermögenswerten dienen, die der Alterung und Abnutzung unterliegen. Der Errungenschaft verbleibt unter dieser Voraussetzung der Nettoertrag des wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 99 ff., STECK, a.a.O., N. 38, und STEINAUER, a.a.O., N. 16, je zu Art. 197 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Im Ergebnis kann somit nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht die aus dem Betriebsertrag bestrittenen Aufwendungen für die Erneuerung des Betriebsinventars nicht zur Errungenschaft gerechnet hat.
6. Die Beschwerdeführerin macht Investitionen aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit Liegenschaften des Weinbaubetriebs geltend.
6.1 Das Kantonsgericht hat festgestellt, im Jahre 1997 habe der Beschwerdegegner die Liegenschaft "A." für Fr. 910'000.- verkauft und den Erlös zur Tilgung weiterer Hypothekardarlehen verwendet, was mit dem Rückgang der Passiven im Vergleich zu den Vorjahren in der Jahresrechnung 1998 des Weinbaubetriebs bestätigt werde. Da das Kantonsgericht die entsprechende Behauptung des Beschwerdegegners als durch Beweisurkunden belegt anerkannt hat und insoweit zu einem Beweisergebnis gelangt ist, erweist sich die von der Beschwerdeführerin angerufene Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB als gegenstandslos (vgl. BGE 137 III 226 E. 4.3 S. 235 und 268 E. 3 S. 282). Inwiefern das kantonsgerichtliche Beweisergebnis willkürlich sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG). Entgegen ihrer Ansicht sind dem Betrieb wertmässig sowohl die Beiträge anzurechnen, die die Aktiven vermehren, als auch die Beiträge, die die Passiven vermindern und damit ebenfalls der Erhaltung des Betriebs dienen (vgl. zur Schuldentilgung: Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.5.2, in: FamPra. ch 2005 S. 319 f.). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht die Eigengutsliegenschaft "A." mit ihrem späteren Verkaufserlös (abzüglich der darauf lastenden Hypothek) als Eigengutsanteil in die Bewertung des Weinbaubetriebs einbezogen hat.
6.2 Ersatzforderungen der Errungenschaft bestehen nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund des Kaufs der Grundstücke "B." und des Miteigentumsanteils am Grundstück "C.". Was die Parzellen "B." betreffe, so hat das Kantonsgericht ausgeführt, gehe aus dem entsprechenden Kaufvertrag hervor, dass der Beschwerdegegner diese am 23. November 2000 zu einem Preis von Fr. 200'000.- erworben habe. Die Finanzierung sei hier über einen Kontokorrent-Kredit, errichtet am 19. Januar 2001, erfolgt. Des Weiteren habe der Beschwerdegegner am 15. November 2001 einen weiteren Miteigentumsanteil von einem Drittel an der Parzelle "C." erworben und den Erwerb ausschliesslich mittels Hypotheken finanziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Kaufpreis in beiden Fällen vollständig fremdfinanziert worden sei, zumal der Beschwerdegegner im Jahre 2000 aufgrund der vorhandenen Mittel zur Finanzierung gar kein Fremdkapital benötigt habe. Die Investition in die Parzellen sei ebenfalls aus der Errungenschaft erfolgt und der Errungenschaft als Ersatzforderung anzurechnen. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht zu belegen. Die blosse Tatsache, dass angeblich auch andere Finanzierungsmittel vorhanden gewesen sind, lässt die gegenteilige Annahme, die Finanzierung sei ausschliesslich durch Fremdkapital erfolgt, nicht als willkürlich erscheinen. Zu beweisen sind nicht Finanzierungsmöglichkeiten, sondern der konkrete Zahlungsfluss (vgl. Urteil 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009 E. 6.5, nicht publ. in: BGE 135 III 241 mit Hinweis auf BÄHLER, Zur Führung von Prozessen über das Güterrecht, in dubio 2006, S. 236 ff., 242).
6.3 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen weder Willkür in der kantonsgerichtlichen Beweiswürdigung (Art. 9 BV; vgl. BGE 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362) noch eine Verletzung von Bundesrecht darzutun (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
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Art. 212 ZGB; Bewertung eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Eigengut eines Ehegatten; Ersatzforderungen der Errungenschaft auf Unternehmensertrag. Das behördliche Schätzungsgutachten über den Ertragswert und den Nutzwert ist für das Zivilgericht verbindlich (E. 3), während die Ermittlung des Verkehrswertes der freien gerichtlichen Beweiswürdigung unterliegt (E. 4). Aufwendungen zur Erhaltung und Erneuerung des Betriebsinventars vermindern den Unternehmensertrag und damit die Errungenschaft (E. 5). Beweisthema bei Investitionen ist der konkrete Zahlungsfluss (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,474
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138 III 193
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138 III 193
Sachverhalt ab Seite 194
X. (Ehefrau und Beschwerdeführerin), Jahrgang 1943, und Y. (Ehemann und Beschwerdegegner), Jahrgang 1948, heirateten im Juni 1969. Sie wurden Eltern dreier Kinder, geboren in den Jahren 1969, 1972 und 1973. Der Beschwerdegegner führte den familieneigenen Weinbaubetrieb. Die Beschwerdeführerin besorgte den Haushalt der Familie, betreute die Kinder und arbeitete zusätzlich im Familienbetrieb mit. Die Ehegatten trennten sich Ende Februar 2003. Am 1. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin die Scheidungsklage ein. Auf Veranlassung der Beschwerdeführerin und des ältesten Sohnes der Parteien war dem Beschwerdegegner im Rahmen vormundschaftlicher Anordnungen vom September 2004 bis Juni 2006 und aufgrund vorsorglicher Massnahmen vom Juni 2007 bis Mai 2010 die Führung des Weinbaubetriebes ganz oder teilweise entzogen. Die Geschäfte besorgten während dieser Zeit die Beschwerdeführerin und der älteste Sohn der Parteien, der selber als Winzer und Küfer ausgebildet ist.
Das Bezirksgericht schied die Ehe. Es verpflichtete den Beschwerdegegner, einen Unterhaltsbeitrag und aus Güterrecht Fr. 845'554.- an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. Auf Berufungen beider Parteien hin verpflichtete das Kantonsgericht den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin einen Unterhaltsbeitrag und in güterrechtlicher Hinsicht eine Ausgleichszahlung von Fr. 289'423.- auszurichten.
Die Beschwerdeführerin beantragt vor Bundesgericht eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 723'694.-. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil betrifft die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. Art. 196 ff. ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - im weiteren rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) - Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Hauptgegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist der Weinbaubetrieb, den der Beschwerdegegner 1978 von seinem Vater übernommen und als Einzelfirma ("Kellerei Y.") weitergeführt hat.
2.1 Ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet, ist bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung gemäss Art. 212 Abs. 1 ZGB zum Ertragswert einzusetzen. Bereits vor Kantonsgericht ist unbestritten geblieben, dass der Weinbaubetrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu gelten hat und der Beschwerdegegner als Selbstbewirtschafter anzusehen ist. Massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung war damit im Grundsatz der Ertragswert des Weinbaubetriebs.
2.2 Das Kantonsgericht hat den Weinbaubetrieb als einen Vermögensgegenstand und damit als eine rechtlich finanzielle Einheit erfasst und - zufolge erbrechtlicher bzw. unentgeltlicher Übernahme (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) - dem Eigengut des Beschwerdegegners zugeordnet. Von dieser Zuweisung des Weinbaubetriebs als Ganzes, d.h. mit allen Aktiven und Passiven, in das Eigengut des Beschwerdegegners, geht auch die Beschwerdeführerin aus. Das Kantonsgericht hat sodann die Finanzierungsanteile von Eigengut und Errungenschaft am Weinbaubetrieb festgelegt und daraus die Forderung der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut berechnet. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die vereinfachte Gesamtabrechnung nichts ein und übernimmt die Berechnungsweise.
2.3 Auf die vorstehenden, in der Beschwerde unangefochten gebliebenen Schritte in der Abwicklung des güterrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien ist heute nicht zurückzukommen. Das Bundesgericht hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung neu durchzuführen, sondern das angefochtene Urteil einzig aufgrund der Beschwerdebegründung und in deren Rahmen zu beurteilen (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; BGE 137 III 241 E. 5 S. 243). Streitig und zu prüfen sind die Fragen, wie die selbst produzierten Vorräte und das Inventar des Weinbaubetriebs bewertet werden müssen und ob im Zusammenhang mit dem Erwerb einzelner Rebparzellen für den Weinbaubetrieb Ersatzforderungen der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut bestehen.
3. Für die Ermittlung des Ertragswertes eines landwirtschaftlichen Gewerbes gelten gemäss Art. 212 Abs. 3 ZGB die erbrechtlichen Bestimmungen über die Bewertung sinngemäss.
3.1 Im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 1988 (AS 1986 122, 153) betraf die Verweisung in Art. 212 Abs. 3 ZGB unter anderem die erbrechtlichen Bestimmungen, wonach die Feststellung des Anrechnungswertes des landwirtschaftlichen Gewerbes nach dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; BS 9 80) erfolgt (aArt. 620 Abs. 3 ZGB von 1972/73) und der Übernehmer des landwirtschaftlichen Gewerbes die Zuweisung der dem Betriebe dienenden Gerätschaften, Vorräte und Viehbestände zu ihrem Nutzwerte beanspruchen kann (aArt. 620bis ZGB von 1972/73; AS 1973 93). Die Verweisung betrifft heute Art. 619 ZGB, der für die Übernahme und Anrechnung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) weiterverweist. Danach kann der Erbe, der die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung geltend macht, zudem verlangen, dass ihm das Betriebsinventar (Vieh, Gerätschaften, Vorräte usw.) zugewiesen wird (Art. 15 Abs. 1 BGBB). Gemäss Art. 17 BGBB wird das landwirtschaftliche Gewerbe dem selbstbewirtschaftenden Erben zum Ertragswert an den Erbteil angerechnet (Abs. 1), während das Betriebsinventar zum Nutzwert anzurechnen ist (Abs. 2).
3.2 Für die Ertragswertschätzung sieht Art. 10 Abs. 2 BGBB vor, dass der Bundesrat die Art der Berechnung, die Bemessungsperiode und die Einzelheiten der Schätzung regelt. Die behördliche Schätzung des Ertragswertes (Art. 87 BGBB) unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 88 f. BGBB.
3.2.1 Die rechtskräftige Schätzung ist - wie bis anhin (vgl. Art. 7 LEG; BS 9 81 f.) - endgültig und für das Zivilgericht verbindlich, d.h. der freien gerichtlichen Beweiswürdigung hier im Güterrechtsprozess entzogen (vgl. BGE 129 III 186 E. 2.2 S. 191; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 46 und 81 zu Art. 212/213 ZGB; STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 7, und STECK, Scheidung, in: FamKomm Bd. I, 2. Aufl. 2011, N. 4, je zu Art. 212 ZGB). Leidet die Schätzung an groben Mängeln, hat das Zivilgericht sie aufzuheben und die Sache zu neuer Schätzung zurückzuweisen. Eine selbstständige Bestimmung des Anrechnungswertes durch das Zivilgericht ist ausgeschlossen (vgl. BGE 58 II 406 S. 410 f.; ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 3/4, und TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 7 zu aArt. 618 ZGB).
3.2.2 Die behördliche Schätzung umfasst nach dem Gesetzeswortlaut den Ertragswert (Art. 87 Abs. 1 BGBB) und seit der BGBB-Revision von 2003/04 auf Antrag des Berechtigten auch den Nutzwert des Inventars (Art. 87 Abs. 1bis BGBB). Das geltende bäuerliche Bodenrecht kennt - im Gegensatz zum früheren Recht - keine Vorschrift, die die Feststellung des Verkehrswertes der kantonalen Schätzungsbehörde vorbehält und eine Verkehrswertermittlung durch ein gewöhnliches Gutachten ausschliesst (vgl. THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004, S. 140 N. 393; zum früheren Recht: BGE 87 II 74 E. 3b S. 80 ff., mit Hinweis auf Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, BS 9 145, 154).
3.2.3 Im Güterrechtsprozess hat das Zivilgericht somit den Ertragswert und den Nutzwert durch die kantonale Schätzungsbehörde bestimmen zu lassen, ist hingegen frei, die Schätzung des Verkehrswertes einem gewöhnlichen Gerichtsgutachter oder aus Zweckmässigkeitsgründen ebenfalls der kantonalen Schätzungsbehörde zu übertragen. Die Verkehrswertschätzung unterliegt im Gegensatz zur Ertragswert- und Nutzwertschätzung der freien gerichtlichen Beweiswürdigung.
3.3 Das Bezirksgericht hat die kantonale Schätzungsbehörde beauftragt, den Ertragswert des Weinbaubetriebs festzustellen, das Betriebsinventar zu bewerten und zusätzlich den Verkehrswert der Lagerbestände zu bestimmen. Das Schätzungsgutachten vom 22. Dezember 2008 hat den Weinbaubetrieb in allen Teilen insgesamt auf den 6. November 2008 bewertet. Die Einholung eines weiteren Gutachtens (z.B. zur Bestimmung des aktuellen Wertes) wurde weder von den Parteien verlangt noch gerichtlich angeordnet.
4. Streitig ist die Bewertung des Lagerbestandes an Wein und Schnaps. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kantonsgericht habe "selbst produzierte Vorräte" mit Fr. 881'391.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gezählt, obwohl der Wert dieser Vorräte gemäss Schätzungsgutachten Fr. 1'762'800.- betrage. Sie rügt ein unzulässiges Abweichen vom Gutachten. Die zum Verkauf bestimmten, selbst produzierten Vorräte als Teil des Geschäftsvermögens seien zum Verkehrswert einzusetzen.
4.1 Da der Weinbaubetrieb dem Eigengut des Beschwerdegegners zuzuordnen ist (E. 2.2), stellen die zum Betrieb gehörenden Vorräte an Wein und Schnaps rechtlich Erträge des Eigenguts dar, die - mangels abweichender Vereinbarung (Art. 199 Abs. 2 ZGB) - in die Errungenschaft des Beschwerdegegners fallen (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Vorräte sind Teil des Betriebsinventars und zum Nutzwert anzurechnen (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Das Nutzwertprinzip erfasst allerdings nur selbst produzierte Vorräte, die für eine normale Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Gewerbes erforderlich sind, hingegen nicht die für den Verkauf bestimmten Vorräte, die zum Verkehrswert einzusetzen sind (vgl. BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 15 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, N. 219 zu Art. 17 LDFR).
4.2 Das Kantonsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Vorräte an Wein ganz oder zum Teil betriebsnotwendig, d.h. für den offenen Ausschank an Degustationen, für die Präsentation an Weinmessen, als Werbegeschenke oder für Ähnliches bestimmt sind. Es hat vielmehr angenommen, die selbst produzierten Lagervorräte seien "zum Marktwert einzusetzen". Dass das Kantonsgericht dabei einen Kommentar an unzutreffender Stelle zitiert haben soll, wie die Beschwerdeführerin das bemängelt, ändert nichts am insoweit zutreffenden Beurteilungsmassstab "Verkehrswert", d.h. dem Wert, der bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.1 S. 215) und den das Kantonsgericht seiner Bewertung der selbst produzierten Vorräte zugrunde gelegt hat (vgl. zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: BGE 121 III 152 E. 3c S. 155; BGE 132 III 489 E. 2.3 S. 491).
4.3 Mit Bezug auf die tatsächliche Wertermittlung ergibt sich was folgt:
4.3.1 Das Kantonsgericht hat nicht auf das Schätzungsgutachten abgestellt, sondern die Wertermittlung anhand der Bilanzen und Steuererklärungen des Weinbaubetriebs selber vorgenommen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Schätzungsgutachten sei verbindlich. Der Einwand ist unbegründet. Soweit das behördliche Schätzungsgutachten den Verkehrswert der Lagerbestände betrifft, ist es für die Zivilgerichte nicht verbindlich und unterliegt der freien Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), die das Bundesgericht auf Willkür hin überprüft (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (vgl. BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f.).
4.3.2 An triftigen Gründen für sein Abweichen vom Gutachten hat das Kantonsgericht angeführt, dass der Gutachter selber einen Vorbehalt angebracht und darauf hingewiesen habe, dem Bewertungsdatum sei in Bezug auf die Werte der Lagerbestände besondere Beachtung zu schenken, entstünden doch enorme Wertunterschiede je nach dem, ob die Bewertung vor oder nach der Traubenlese stattfinde. Wäre die Bewertung statt auf den 6. November 2008 im September 2008 und damit vor der Lese erfolgt, reduzierte sich der Lagerbestand um den Wert der gepressten und in Fässer abgefüllten Trauben von rund Fr. 400'000.-. Das Gutachten geht insoweit selbst von einem durch die Wahl des Stichtages zufallsbedingten Schätzwert aus. Entscheidend kommt hinzu, dass die selbst produzierten Vorräte nicht zum Weinbaubetrieb gehören, der zum Ertragswert einzusetzen ist, sondern als gleichsam betriebsfremder, einzelner Vermögensgegenstand separat zum Verkehrswert geschätzt werden mussten (vgl. E. 4.1 und 4.2 soeben). Für die selbst produzierten Vorräte gilt deshalb der Grundsatz, dass nach Auflösung des Güterstandes, d.h. hier am 1. März 2007, dem Tag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (Art. 204 Abs. 2 ZGB), keine Errungenschaft mehr entsteht, die unter den Ehegatten zu teilen wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 5.2 S. 211 f.). Das Schätzungsgutachten hätte deshalb den Bestand der Vorräte am 1. März 2007 bewerten müssen und die Produktion der Jahre 2007 und 2008 nicht miteinbeziehen dürfen. Schliesslich fällt auf, dass der Gutachter im Lager einfach Flaschen und Fässer bzw. Tanks an Wein und Schnaps gezählt und mit dem je nach Sorten und Jahrgängen massgebenden Verkaufspreis ohne Mehrwertsteuer multipliziert hat. Davon wurden der Aufwand für den Verkauf und Vertrieb sowie die Kosten für Arbeit und Material der Etikettierung und Kapselung von Weinflaschen abgezogen und schliesslich der erhaltene Betrag im Hinblick auf die länger andauernde Lagerung der Weine mit 3.5 % abgezinst. Nicht berücksichtigt sind im Schätzungsgutachten damit Risiken, die zu einer Wertreduktion führen können wie Verderbnis des gelagerten Weins (Korkgeschmack usw.), Änderungen im Konsumverhalten oder sonstige Absatzschwierigkeiten. Erkennbare Risiken aber sind zu ermitteln und in der Warenlagerbewertung zu berücksichtigen (vgl. ARNOLD H. LANZ, Die Finanzbuchhaltung, 2. Aufl. 2002, S. 125 f.; für die Einzelheiten der Bewertung: KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 216 ff. zu Art. 960 OR).
4.3.3 Insgesamt durfte das Kantonsgericht willkürfrei vom eingeholten Gutachten abweichen und den Wert der Lagerbestände anhand der im Recht liegenden Beweisurkunden wie der Jahresrechnung und der Steuererklärung 2006 des Weinbaubetriebs selbstständig ermitteln. Darin sind die selbst produzierten Vorräte mit einem Wert von Fr. 548'000.- verzeichnet. Diesen Wert hat das Kantonsgericht um 33.36 % erhöht, d.h. um die sog. privilegierte Warenlagerreserve (vgl. LANZ, a.a.O., S. 125) bzw. um die nach der Steuerpraxis zulässige Unterbewertung (vgl. KÄFER, a.a.O., N. 225 f. zu Art. 960 OR). Der so errechnete Wert von Fr. 822'340.- hat mit der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgten Bewertung in der Tabelle über die Wein- und Schnapsvorräte per 31. Dezember 2006 übereingestimmt. In die güterrechtliche Auseinandersetzung eingesetzt hat das Kantonsgericht für die selbst produzierten Vorräte schliesslich den Wert von Fr. 881'391.-, den der Beschwerdegegner in seinem Vortrag an der 2. Hauptverhandlung vor Bezirksgericht am 20. Mai 2009 zugestanden hatte.
4.3.4 Stichhaltiges vermag die Beschwerdeführerin gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht einzuwenden. Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass keine triftigen Gründe für ein Abweichen vom Gutachten bestanden haben, dass der Beschwerdegegner die Bewertung im Schätzungsgutachten nicht bestritten hat und dass auf blosse Steuerwerte abgestellt worden ist. Es wird durch nichts belegt, dass der Beschwerdegegner die Weinvorräte in der Jahresrechnung und in der Steuerklärung 2006 angeblich zu tief angegeben hat. Dem Beschwerdegegner war damals die Leitung des Weinbaubetriebes offenkundig entzogen. Auch die Besichtigung und Inventaraufnahme im Betrieb hat der Gutachter mit dem Sohn der Parteien und nicht mit dem Beschwerdegegner durchgeführt. Das Schätzungsgutachten und die erwähnten Beweisurkunden, die im Übrigen die Beschwerdeführerin eingereicht hat, belegen ferner, dass das Kantonsgericht weder auf eine blosse Behauptung des Beschwerdegegners abgestellt noch ohne eigenes Fachwissen die selbst produzierten Vorräte bewertet hat, wie die Beschwerdeführerin das heute behauptet.
4.3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die Ermittlung des tatsächlichen Wertes der selbst produzierten Vorräte - jedenfalls aufgrund der Willkürrügen der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Kantonsgericht habe ohne Begründung nicht berücksichtigt, dass auch das Betriebsinventar, das nach der Geschäftsübernahme sukzessive aus den Betriebserträgen erneuert worden sei, ebenfalls eine Investition aus der Errungenschaft darstelle und demzufolge gemäss dem Gutachten mit Fr. 339'800.- anzurechnen sei.
5.1 Gemäss den Feststellungen des Kantonsgerichts gehören zum Betriebsinventar namentlich Zugkräfte, Maschinen, Geräte, Büroinventar, spezielle Rebmaschinen und -geräte sowie Tanks für die Lagerung von Wein. Es handelt sich damit um betriebsnotwendige Maschinen und Gerätschaften, die zum Nutzwert anzurechnen sind (vgl. Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Der Gutachter hat den Wert des Betriebsinventars anhand des Ankaufspreises abzüglich einer der Nutzungsdauer entsprechenden Abschreibung bestimmt und dabei die Nutzungsdauer aufgrund des Maschinentyps, der Auslastung sowie des Unterhalts festgelegt und wertvermehrende Reparaturen angemessen berücksichtigt. Im Schätzungsgutachten wird damit von einem zutreffenden Begriff des Nutzwertes als Zeitwert unter Berücksichtigung des tatsächlichen Zustandes der Maschinen und Gerätschaften ausgegangen (vgl. STUDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 17 BGBB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 212/213 ZGB).
5.2 Das Kantonsgericht hat das behördliche Schätzungsgutachten in diesem Punkt als verbindlich angesehen und das Betriebsinventar zum gutachterlich geschätzten Wert von Fr. 339'800.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gerechnet. Es hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschwerdegegner von seinem Vater 1978 mit dem Weinbaubetrieb auch das Betriebsinventar im Wert von Fr. 58'109.- übernommen hat, das ebenfalls zu seinem Eigengut gehört. Wie die Beschwerdeführerin einräumt, wurde das gesamte Betriebsinventar nach der Geschäftsübernahme aus Betriebserträgen sukzessive "erneuert". Dem Schätzungsgutachten lässt sich denn auch entnehmen, dass kein Gegenstand des Betriebsinventars aus der Zeit der tatsächlichen Übernahme stammt. Unter diesen Umständen besteht zu Gunsten der Errungenschaft des Beschwerdegegners keine Forderung gegen das Eigengut unter dem Titel "Eigengutsertrag". Als "Erträge seines Eigengutes" (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) erfasst das Gesetz zwar grundsätzlich den Bruttoertrag, d.h. alles, was die Substanz an Ertrag abwirft. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Ertrag produktiver Vermögenswerte des Eigenguts nicht auch für deren Substanzerhaltung bzw. Substanzerneuerung, wie sie insbesondere das wirtschaftliche Unternehmen kennzeichnet, herangezogen werden dürfte. Vielmehr stehen die Erträge des Eigenguts nur insoweit der Errungenschaft zu, als sie nicht der Erhaltung und Erneuerung von betriebsnotwenigen Vermögenswerten dienen, die der Alterung und Abnutzung unterliegen. Der Errungenschaft verbleibt unter dieser Voraussetzung der Nettoertrag des wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 99 ff., STECK, a.a.O., N. 38, und STEINAUER, a.a.O., N. 16, je zu Art. 197 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Im Ergebnis kann somit nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht die aus dem Betriebsertrag bestrittenen Aufwendungen für die Erneuerung des Betriebsinventars nicht zur Errungenschaft gerechnet hat.
6. Die Beschwerdeführerin macht Investitionen aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit Liegenschaften des Weinbaubetriebs geltend.
6.1 Das Kantonsgericht hat festgestellt, im Jahre 1997 habe der Beschwerdegegner die Liegenschaft "A." für Fr. 910'000.- verkauft und den Erlös zur Tilgung weiterer Hypothekardarlehen verwendet, was mit dem Rückgang der Passiven im Vergleich zu den Vorjahren in der Jahresrechnung 1998 des Weinbaubetriebs bestätigt werde. Da das Kantonsgericht die entsprechende Behauptung des Beschwerdegegners als durch Beweisurkunden belegt anerkannt hat und insoweit zu einem Beweisergebnis gelangt ist, erweist sich die von der Beschwerdeführerin angerufene Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB als gegenstandslos (vgl. BGE 137 III 226 E. 4.3 S. 235 und 268 E. 3 S. 282). Inwiefern das kantonsgerichtliche Beweisergebnis willkürlich sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG). Entgegen ihrer Ansicht sind dem Betrieb wertmässig sowohl die Beiträge anzurechnen, die die Aktiven vermehren, als auch die Beiträge, die die Passiven vermindern und damit ebenfalls der Erhaltung des Betriebs dienen (vgl. zur Schuldentilgung: Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.5.2, in: FamPra. ch 2005 S. 319 f.). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht die Eigengutsliegenschaft "A." mit ihrem späteren Verkaufserlös (abzüglich der darauf lastenden Hypothek) als Eigengutsanteil in die Bewertung des Weinbaubetriebs einbezogen hat.
6.2 Ersatzforderungen der Errungenschaft bestehen nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund des Kaufs der Grundstücke "B." und des Miteigentumsanteils am Grundstück "C.". Was die Parzellen "B." betreffe, so hat das Kantonsgericht ausgeführt, gehe aus dem entsprechenden Kaufvertrag hervor, dass der Beschwerdegegner diese am 23. November 2000 zu einem Preis von Fr. 200'000.- erworben habe. Die Finanzierung sei hier über einen Kontokorrent-Kredit, errichtet am 19. Januar 2001, erfolgt. Des Weiteren habe der Beschwerdegegner am 15. November 2001 einen weiteren Miteigentumsanteil von einem Drittel an der Parzelle "C." erworben und den Erwerb ausschliesslich mittels Hypotheken finanziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Kaufpreis in beiden Fällen vollständig fremdfinanziert worden sei, zumal der Beschwerdegegner im Jahre 2000 aufgrund der vorhandenen Mittel zur Finanzierung gar kein Fremdkapital benötigt habe. Die Investition in die Parzellen sei ebenfalls aus der Errungenschaft erfolgt und der Errungenschaft als Ersatzforderung anzurechnen. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht zu belegen. Die blosse Tatsache, dass angeblich auch andere Finanzierungsmittel vorhanden gewesen sind, lässt die gegenteilige Annahme, die Finanzierung sei ausschliesslich durch Fremdkapital erfolgt, nicht als willkürlich erscheinen. Zu beweisen sind nicht Finanzierungsmöglichkeiten, sondern der konkrete Zahlungsfluss (vgl. Urteil 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009 E. 6.5, nicht publ. in: BGE 135 III 241 mit Hinweis auf BÄHLER, Zur Führung von Prozessen über das Güterrecht, in dubio 2006, S. 236 ff., 242).
6.3 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen weder Willkür in der kantonsgerichtlichen Beweiswürdigung (Art. 9 BV; vgl. BGE 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362) noch eine Verletzung von Bundesrecht darzutun (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
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de
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Art. 212 CC; évaluation d'une entreprise agricole appartenant aux biens propres d'un époux; récompense des acquêts sur le bénéfice de l'entreprise. L'estimation par l'autorité compétente de la valeur de rendement et de la valeur d'exploitation lie le tribunal civil (consid. 3), alors que la détermination de la valeur vénale relève de sa libre appréciation des preuves (consid. 4). Des dépenses de maintien ou de renouvellement de l'inventaire d'exploitation diminuent le rendement de l'entreprise et, en conséquence, les acquêts (consid. 5). L'objet de la preuve en cas d'investissements est le flux concret des paiements (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,475
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138 III 193
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138 III 193
Sachverhalt ab Seite 194
X. (Ehefrau und Beschwerdeführerin), Jahrgang 1943, und Y. (Ehemann und Beschwerdegegner), Jahrgang 1948, heirateten im Juni 1969. Sie wurden Eltern dreier Kinder, geboren in den Jahren 1969, 1972 und 1973. Der Beschwerdegegner führte den familieneigenen Weinbaubetrieb. Die Beschwerdeführerin besorgte den Haushalt der Familie, betreute die Kinder und arbeitete zusätzlich im Familienbetrieb mit. Die Ehegatten trennten sich Ende Februar 2003. Am 1. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin die Scheidungsklage ein. Auf Veranlassung der Beschwerdeführerin und des ältesten Sohnes der Parteien war dem Beschwerdegegner im Rahmen vormundschaftlicher Anordnungen vom September 2004 bis Juni 2006 und aufgrund vorsorglicher Massnahmen vom Juni 2007 bis Mai 2010 die Führung des Weinbaubetriebes ganz oder teilweise entzogen. Die Geschäfte besorgten während dieser Zeit die Beschwerdeführerin und der älteste Sohn der Parteien, der selber als Winzer und Küfer ausgebildet ist.
Das Bezirksgericht schied die Ehe. Es verpflichtete den Beschwerdegegner, einen Unterhaltsbeitrag und aus Güterrecht Fr. 845'554.- an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. Auf Berufungen beider Parteien hin verpflichtete das Kantonsgericht den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin einen Unterhaltsbeitrag und in güterrechtlicher Hinsicht eine Ausgleichszahlung von Fr. 289'423.- auszurichten.
Die Beschwerdeführerin beantragt vor Bundesgericht eine güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 723'694.-. Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil betrifft die güterrechtliche Auseinandersetzung nach den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung (Art. 120 i.V.m. Art. 196 ff. ZGB) und damit eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 BGG). Auf die - im weiteren rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) - Beschwerde kann eingetreten werden.
2. Hauptgegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist der Weinbaubetrieb, den der Beschwerdegegner 1978 von seinem Vater übernommen und als Einzelfirma ("Kellerei Y.") weitergeführt hat.
2.1 Ein landwirtschaftliches Gewerbe, das ein Ehegatte als Eigentümer selber weiterbewirtschaftet, ist bei Berechnung des Mehrwertanteils und der Beteiligungsforderung gemäss Art. 212 Abs. 1 ZGB zum Ertragswert einzusetzen. Bereits vor Kantonsgericht ist unbestritten geblieben, dass der Weinbaubetrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu gelten hat und der Beschwerdegegner als Selbstbewirtschafter anzusehen ist. Massgebend für die güterrechtliche Auseinandersetzung war damit im Grundsatz der Ertragswert des Weinbaubetriebs.
2.2 Das Kantonsgericht hat den Weinbaubetrieb als einen Vermögensgegenstand und damit als eine rechtlich finanzielle Einheit erfasst und - zufolge erbrechtlicher bzw. unentgeltlicher Übernahme (Art. 198 Ziff. 2 ZGB) - dem Eigengut des Beschwerdegegners zugeordnet. Von dieser Zuweisung des Weinbaubetriebs als Ganzes, d.h. mit allen Aktiven und Passiven, in das Eigengut des Beschwerdegegners, geht auch die Beschwerdeführerin aus. Das Kantonsgericht hat sodann die Finanzierungsanteile von Eigengut und Errungenschaft am Weinbaubetrieb festgelegt und daraus die Forderung der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut berechnet. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die vereinfachte Gesamtabrechnung nichts ein und übernimmt die Berechnungsweise.
2.3 Auf die vorstehenden, in der Beschwerde unangefochten gebliebenen Schritte in der Abwicklung des güterrechtlichen Verhältnisses zwischen den Parteien ist heute nicht zurückzukommen. Das Bundesgericht hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung neu durchzuführen, sondern das angefochtene Urteil einzig aufgrund der Beschwerdebegründung und in deren Rahmen zu beurteilen (vgl. BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; BGE 137 III 241 E. 5 S. 243). Streitig und zu prüfen sind die Fragen, wie die selbst produzierten Vorräte und das Inventar des Weinbaubetriebs bewertet werden müssen und ob im Zusammenhang mit dem Erwerb einzelner Rebparzellen für den Weinbaubetrieb Ersatzforderungen der Errungenschaft des Beschwerdegegners gegen dessen Eigengut bestehen.
3. Für die Ermittlung des Ertragswertes eines landwirtschaftlichen Gewerbes gelten gemäss Art. 212 Abs. 3 ZGB die erbrechtlichen Bestimmungen über die Bewertung sinngemäss.
3.1 Im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 1988 (AS 1986 122, 153) betraf die Verweisung in Art. 212 Abs. 3 ZGB unter anderem die erbrechtlichen Bestimmungen, wonach die Feststellung des Anrechnungswertes des landwirtschaftlichen Gewerbes nach dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG; BS 9 80) erfolgt (aArt. 620 Abs. 3 ZGB von 1972/73) und der Übernehmer des landwirtschaftlichen Gewerbes die Zuweisung der dem Betriebe dienenden Gerätschaften, Vorräte und Viehbestände zu ihrem Nutzwerte beanspruchen kann (aArt. 620bis ZGB von 1972/73; AS 1973 93). Die Verweisung betrifft heute Art. 619 ZGB, der für die Übernahme und Anrechnung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken auf das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) weiterverweist. Danach kann der Erbe, der die Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes zur Selbstbewirtschaftung geltend macht, zudem verlangen, dass ihm das Betriebsinventar (Vieh, Gerätschaften, Vorräte usw.) zugewiesen wird (Art. 15 Abs. 1 BGBB). Gemäss Art. 17 BGBB wird das landwirtschaftliche Gewerbe dem selbstbewirtschaftenden Erben zum Ertragswert an den Erbteil angerechnet (Abs. 1), während das Betriebsinventar zum Nutzwert anzurechnen ist (Abs. 2).
3.2 Für die Ertragswertschätzung sieht Art. 10 Abs. 2 BGBB vor, dass der Bundesrat die Art der Berechnung, die Bemessungsperiode und die Einzelheiten der Schätzung regelt. Die behördliche Schätzung des Ertragswertes (Art. 87 BGBB) unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 88 f. BGBB.
3.2.1 Die rechtskräftige Schätzung ist - wie bis anhin (vgl. Art. 7 LEG; BS 9 81 f.) - endgültig und für das Zivilgericht verbindlich, d.h. der freien gerichtlichen Beweiswürdigung hier im Güterrechtsprozess entzogen (vgl. BGE 129 III 186 E. 2.2 S. 191; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 46 und 81 zu Art. 212/213 ZGB; STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 7, und STECK, Scheidung, in: FamKomm Bd. I, 2. Aufl. 2011, N. 4, je zu Art. 212 ZGB). Leidet die Schätzung an groben Mängeln, hat das Zivilgericht sie aufzuheben und die Sache zu neuer Schätzung zurückzuweisen. Eine selbstständige Bestimmung des Anrechnungswertes durch das Zivilgericht ist ausgeschlossen (vgl. BGE 58 II 406 S. 410 f.; ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 3/4, und TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 7 zu aArt. 618 ZGB).
3.2.2 Die behördliche Schätzung umfasst nach dem Gesetzeswortlaut den Ertragswert (Art. 87 Abs. 1 BGBB) und seit der BGBB-Revision von 2003/04 auf Antrag des Berechtigten auch den Nutzwert des Inventars (Art. 87 Abs. 1bis BGBB). Das geltende bäuerliche Bodenrecht kennt - im Gegensatz zum früheren Recht - keine Vorschrift, die die Feststellung des Verkehrswertes der kantonalen Schätzungsbehörde vorbehält und eine Verkehrswertermittlung durch ein gewöhnliches Gutachten ausschliesst (vgl. THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004, S. 140 N. 393; zum früheren Recht: BGE 87 II 74 E. 3b S. 80 ff., mit Hinweis auf Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, BS 9 145, 154).
3.2.3 Im Güterrechtsprozess hat das Zivilgericht somit den Ertragswert und den Nutzwert durch die kantonale Schätzungsbehörde bestimmen zu lassen, ist hingegen frei, die Schätzung des Verkehrswertes einem gewöhnlichen Gerichtsgutachter oder aus Zweckmässigkeitsgründen ebenfalls der kantonalen Schätzungsbehörde zu übertragen. Die Verkehrswertschätzung unterliegt im Gegensatz zur Ertragswert- und Nutzwertschätzung der freien gerichtlichen Beweiswürdigung.
3.3 Das Bezirksgericht hat die kantonale Schätzungsbehörde beauftragt, den Ertragswert des Weinbaubetriebs festzustellen, das Betriebsinventar zu bewerten und zusätzlich den Verkehrswert der Lagerbestände zu bestimmen. Das Schätzungsgutachten vom 22. Dezember 2008 hat den Weinbaubetrieb in allen Teilen insgesamt auf den 6. November 2008 bewertet. Die Einholung eines weiteren Gutachtens (z.B. zur Bestimmung des aktuellen Wertes) wurde weder von den Parteien verlangt noch gerichtlich angeordnet.
4. Streitig ist die Bewertung des Lagerbestandes an Wein und Schnaps. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kantonsgericht habe "selbst produzierte Vorräte" mit Fr. 881'391.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gezählt, obwohl der Wert dieser Vorräte gemäss Schätzungsgutachten Fr. 1'762'800.- betrage. Sie rügt ein unzulässiges Abweichen vom Gutachten. Die zum Verkauf bestimmten, selbst produzierten Vorräte als Teil des Geschäftsvermögens seien zum Verkehrswert einzusetzen.
4.1 Da der Weinbaubetrieb dem Eigengut des Beschwerdegegners zuzuordnen ist (E. 2.2), stellen die zum Betrieb gehörenden Vorräte an Wein und Schnaps rechtlich Erträge des Eigenguts dar, die - mangels abweichender Vereinbarung (Art. 199 Abs. 2 ZGB) - in die Errungenschaft des Beschwerdegegners fallen (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Vorräte sind Teil des Betriebsinventars und zum Nutzwert anzurechnen (Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Das Nutzwertprinzip erfasst allerdings nur selbst produzierte Vorräte, die für eine normale Bewirtschaftung des landwirtschaftlichen Gewerbes erforderlich sind, hingegen nicht die für den Verkauf bestimmten Vorräte, die zum Verkehrswert einzusetzen sind (vgl. BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 15 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, 1993, N. 219 zu Art. 17 LDFR).
4.2 Das Kantonsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Vorräte an Wein ganz oder zum Teil betriebsnotwendig, d.h. für den offenen Ausschank an Degustationen, für die Präsentation an Weinmessen, als Werbegeschenke oder für Ähnliches bestimmt sind. Es hat vielmehr angenommen, die selbst produzierten Lagervorräte seien "zum Marktwert einzusetzen". Dass das Kantonsgericht dabei einen Kommentar an unzutreffender Stelle zitiert haben soll, wie die Beschwerdeführerin das bemängelt, ändert nichts am insoweit zutreffenden Beurteilungsmassstab "Verkehrswert", d.h. dem Wert, der bei einem Verkauf auf dem freien Markt realisierbar wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.1 S. 215) und den das Kantonsgericht seiner Bewertung der selbst produzierten Vorräte zugrunde gelegt hat (vgl. zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage: BGE 121 III 152 E. 3c S. 155; BGE 132 III 489 E. 2.3 S. 491).
4.3 Mit Bezug auf die tatsächliche Wertermittlung ergibt sich was folgt:
4.3.1 Das Kantonsgericht hat nicht auf das Schätzungsgutachten abgestellt, sondern die Wertermittlung anhand der Bilanzen und Steuererklärungen des Weinbaubetriebs selber vorgenommen. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Schätzungsgutachten sei verbindlich. Der Einwand ist unbegründet. Soweit das behördliche Schätzungsgutachten den Verkehrswert der Lagerbestände betrifft, ist es für die Zivilgerichte nicht verbindlich und unterliegt der freien Beweiswürdigung (E. 3 hiervor), die das Bundesgericht auf Willkür hin überprüft (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (vgl. BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f.).
4.3.2 An triftigen Gründen für sein Abweichen vom Gutachten hat das Kantonsgericht angeführt, dass der Gutachter selber einen Vorbehalt angebracht und darauf hingewiesen habe, dem Bewertungsdatum sei in Bezug auf die Werte der Lagerbestände besondere Beachtung zu schenken, entstünden doch enorme Wertunterschiede je nach dem, ob die Bewertung vor oder nach der Traubenlese stattfinde. Wäre die Bewertung statt auf den 6. November 2008 im September 2008 und damit vor der Lese erfolgt, reduzierte sich der Lagerbestand um den Wert der gepressten und in Fässer abgefüllten Trauben von rund Fr. 400'000.-. Das Gutachten geht insoweit selbst von einem durch die Wahl des Stichtages zufallsbedingten Schätzwert aus. Entscheidend kommt hinzu, dass die selbst produzierten Vorräte nicht zum Weinbaubetrieb gehören, der zum Ertragswert einzusetzen ist, sondern als gleichsam betriebsfremder, einzelner Vermögensgegenstand separat zum Verkehrswert geschätzt werden mussten (vgl. E. 4.1 und 4.2 soeben). Für die selbst produzierten Vorräte gilt deshalb der Grundsatz, dass nach Auflösung des Güterstandes, d.h. hier am 1. März 2007, dem Tag der Einreichung des Scheidungsbegehrens (Art. 204 Abs. 2 ZGB), keine Errungenschaft mehr entsteht, die unter den Ehegatten zu teilen wäre (vgl. BGE 136 III 209 E. 5.2 S. 211 f.). Das Schätzungsgutachten hätte deshalb den Bestand der Vorräte am 1. März 2007 bewerten müssen und die Produktion der Jahre 2007 und 2008 nicht miteinbeziehen dürfen. Schliesslich fällt auf, dass der Gutachter im Lager einfach Flaschen und Fässer bzw. Tanks an Wein und Schnaps gezählt und mit dem je nach Sorten und Jahrgängen massgebenden Verkaufspreis ohne Mehrwertsteuer multipliziert hat. Davon wurden der Aufwand für den Verkauf und Vertrieb sowie die Kosten für Arbeit und Material der Etikettierung und Kapselung von Weinflaschen abgezogen und schliesslich der erhaltene Betrag im Hinblick auf die länger andauernde Lagerung der Weine mit 3.5 % abgezinst. Nicht berücksichtigt sind im Schätzungsgutachten damit Risiken, die zu einer Wertreduktion führen können wie Verderbnis des gelagerten Weins (Korkgeschmack usw.), Änderungen im Konsumverhalten oder sonstige Absatzschwierigkeiten. Erkennbare Risiken aber sind zu ermitteln und in der Warenlagerbewertung zu berücksichtigen (vgl. ARNOLD H. LANZ, Die Finanzbuchhaltung, 2. Aufl. 2002, S. 125 f.; für die Einzelheiten der Bewertung: KÄFER, Berner Kommentar, 1981, N. 216 ff. zu Art. 960 OR).
4.3.3 Insgesamt durfte das Kantonsgericht willkürfrei vom eingeholten Gutachten abweichen und den Wert der Lagerbestände anhand der im Recht liegenden Beweisurkunden wie der Jahresrechnung und der Steuererklärung 2006 des Weinbaubetriebs selbstständig ermitteln. Darin sind die selbst produzierten Vorräte mit einem Wert von Fr. 548'000.- verzeichnet. Diesen Wert hat das Kantonsgericht um 33.36 % erhöht, d.h. um die sog. privilegierte Warenlagerreserve (vgl. LANZ, a.a.O., S. 125) bzw. um die nach der Steuerpraxis zulässige Unterbewertung (vgl. KÄFER, a.a.O., N. 225 f. zu Art. 960 OR). Der so errechnete Wert von Fr. 822'340.- hat mit der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erfolgten Bewertung in der Tabelle über die Wein- und Schnapsvorräte per 31. Dezember 2006 übereingestimmt. In die güterrechtliche Auseinandersetzung eingesetzt hat das Kantonsgericht für die selbst produzierten Vorräte schliesslich den Wert von Fr. 881'391.-, den der Beschwerdegegner in seinem Vortrag an der 2. Hauptverhandlung vor Bezirksgericht am 20. Mai 2009 zugestanden hatte.
4.3.4 Stichhaltiges vermag die Beschwerdeführerin gegen die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht einzuwenden. Es trifft nach dem Gesagten nicht zu, dass keine triftigen Gründe für ein Abweichen vom Gutachten bestanden haben, dass der Beschwerdegegner die Bewertung im Schätzungsgutachten nicht bestritten hat und dass auf blosse Steuerwerte abgestellt worden ist. Es wird durch nichts belegt, dass der Beschwerdegegner die Weinvorräte in der Jahresrechnung und in der Steuerklärung 2006 angeblich zu tief angegeben hat. Dem Beschwerdegegner war damals die Leitung des Weinbaubetriebes offenkundig entzogen. Auch die Besichtigung und Inventaraufnahme im Betrieb hat der Gutachter mit dem Sohn der Parteien und nicht mit dem Beschwerdegegner durchgeführt. Das Schätzungsgutachten und die erwähnten Beweisurkunden, die im Übrigen die Beschwerdeführerin eingereicht hat, belegen ferner, dass das Kantonsgericht weder auf eine blosse Behauptung des Beschwerdegegners abgestellt noch ohne eigenes Fachwissen die selbst produzierten Vorräte bewertet hat, wie die Beschwerdeführerin das heute behauptet.
4.3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die Ermittlung des tatsächlichen Wertes der selbst produzierten Vorräte - jedenfalls aufgrund der Willkürrügen der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 2 BGG) - nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Kantonsgericht habe ohne Begründung nicht berücksichtigt, dass auch das Betriebsinventar, das nach der Geschäftsübernahme sukzessive aus den Betriebserträgen erneuert worden sei, ebenfalls eine Investition aus der Errungenschaft darstelle und demzufolge gemäss dem Gutachten mit Fr. 339'800.- anzurechnen sei.
5.1 Gemäss den Feststellungen des Kantonsgerichts gehören zum Betriebsinventar namentlich Zugkräfte, Maschinen, Geräte, Büroinventar, spezielle Rebmaschinen und -geräte sowie Tanks für die Lagerung von Wein. Es handelt sich damit um betriebsnotwendige Maschinen und Gerätschaften, die zum Nutzwert anzurechnen sind (vgl. Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 2 BGBB). Der Gutachter hat den Wert des Betriebsinventars anhand des Ankaufspreises abzüglich einer der Nutzungsdauer entsprechenden Abschreibung bestimmt und dabei die Nutzungsdauer aufgrund des Maschinentyps, der Auslastung sowie des Unterhalts festgelegt und wertvermehrende Reparaturen angemessen berücksichtigt. Im Schätzungsgutachten wird damit von einem zutreffenden Begriff des Nutzwertes als Zeitwert unter Berücksichtigung des tatsächlichen Zustandes der Maschinen und Gerätschaften ausgegangen (vgl. STUDER, a.a.O., N. 9 zu Art. 17 BGBB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 47 zu Art. 212/213 ZGB).
5.2 Das Kantonsgericht hat das behördliche Schätzungsgutachten in diesem Punkt als verbindlich angesehen und das Betriebsinventar zum gutachterlich geschätzten Wert von Fr. 339'800.- zu den Aktiven des Weinbaubetriebs gerechnet. Es hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschwerdegegner von seinem Vater 1978 mit dem Weinbaubetrieb auch das Betriebsinventar im Wert von Fr. 58'109.- übernommen hat, das ebenfalls zu seinem Eigengut gehört. Wie die Beschwerdeführerin einräumt, wurde das gesamte Betriebsinventar nach der Geschäftsübernahme aus Betriebserträgen sukzessive "erneuert". Dem Schätzungsgutachten lässt sich denn auch entnehmen, dass kein Gegenstand des Betriebsinventars aus der Zeit der tatsächlichen Übernahme stammt. Unter diesen Umständen besteht zu Gunsten der Errungenschaft des Beschwerdegegners keine Forderung gegen das Eigengut unter dem Titel "Eigengutsertrag". Als "Erträge seines Eigengutes" (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) erfasst das Gesetz zwar grundsätzlich den Bruttoertrag, d.h. alles, was die Substanz an Ertrag abwirft. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Ertrag produktiver Vermögenswerte des Eigenguts nicht auch für deren Substanzerhaltung bzw. Substanzerneuerung, wie sie insbesondere das wirtschaftliche Unternehmen kennzeichnet, herangezogen werden dürfte. Vielmehr stehen die Erträge des Eigenguts nur insoweit der Errungenschaft zu, als sie nicht der Erhaltung und Erneuerung von betriebsnotwenigen Vermögenswerten dienen, die der Alterung und Abnutzung unterliegen. Der Errungenschaft verbleibt unter dieser Voraussetzung der Nettoertrag des wirtschaftlichen Unternehmens (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 99 ff., STECK, a.a.O., N. 38, und STEINAUER, a.a.O., N. 16, je zu Art. 197 ZGB, mit Hinweisen).
5.3 Im Ergebnis kann somit nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht die aus dem Betriebsertrag bestrittenen Aufwendungen für die Erneuerung des Betriebsinventars nicht zur Errungenschaft gerechnet hat.
6. Die Beschwerdeführerin macht Investitionen aus der Errungenschaft des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit Liegenschaften des Weinbaubetriebs geltend.
6.1 Das Kantonsgericht hat festgestellt, im Jahre 1997 habe der Beschwerdegegner die Liegenschaft "A." für Fr. 910'000.- verkauft und den Erlös zur Tilgung weiterer Hypothekardarlehen verwendet, was mit dem Rückgang der Passiven im Vergleich zu den Vorjahren in der Jahresrechnung 1998 des Weinbaubetriebs bestätigt werde. Da das Kantonsgericht die entsprechende Behauptung des Beschwerdegegners als durch Beweisurkunden belegt anerkannt hat und insoweit zu einem Beweisergebnis gelangt ist, erweist sich die von der Beschwerdeführerin angerufene Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB als gegenstandslos (vgl. BGE 137 III 226 E. 4.3 S. 235 und 268 E. 3 S. 282). Inwiefern das kantonsgerichtliche Beweisergebnis willkürlich sein könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG). Entgegen ihrer Ansicht sind dem Betrieb wertmässig sowohl die Beiträge anzurechnen, die die Aktiven vermehren, als auch die Beiträge, die die Passiven vermindern und damit ebenfalls der Erhaltung des Betriebs dienen (vgl. zur Schuldentilgung: Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.5.2, in: FamPra. ch 2005 S. 319 f.). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht die Eigengutsliegenschaft "A." mit ihrem späteren Verkaufserlös (abzüglich der darauf lastenden Hypothek) als Eigengutsanteil in die Bewertung des Weinbaubetriebs einbezogen hat.
6.2 Ersatzforderungen der Errungenschaft bestehen nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund des Kaufs der Grundstücke "B." und des Miteigentumsanteils am Grundstück "C.". Was die Parzellen "B." betreffe, so hat das Kantonsgericht ausgeführt, gehe aus dem entsprechenden Kaufvertrag hervor, dass der Beschwerdegegner diese am 23. November 2000 zu einem Preis von Fr. 200'000.- erworben habe. Die Finanzierung sei hier über einen Kontokorrent-Kredit, errichtet am 19. Januar 2001, erfolgt. Des Weiteren habe der Beschwerdegegner am 15. November 2001 einen weiteren Miteigentumsanteil von einem Drittel an der Parzelle "C." erworben und den Erwerb ausschliesslich mittels Hypotheken finanziert. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Kaufpreis in beiden Fällen vollständig fremdfinanziert worden sei, zumal der Beschwerdegegner im Jahre 2000 aufgrund der vorhandenen Mittel zur Finanzierung gar kein Fremdkapital benötigt habe. Die Investition in die Parzellen sei ebenfalls aus der Errungenschaft erfolgt und der Errungenschaft als Ersatzforderung anzurechnen. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht zu belegen. Die blosse Tatsache, dass angeblich auch andere Finanzierungsmittel vorhanden gewesen sind, lässt die gegenteilige Annahme, die Finanzierung sei ausschliesslich durch Fremdkapital erfolgt, nicht als willkürlich erscheinen. Zu beweisen sind nicht Finanzierungsmöglichkeiten, sondern der konkrete Zahlungsfluss (vgl. Urteil 5A_605/2008 vom 28. Januar 2009 E. 6.5, nicht publ. in: BGE 135 III 241 mit Hinweis auf BÄHLER, Zur Führung von Prozessen über das Güterrecht, in dubio 2006, S. 236 ff., 242).
6.3 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen weder Willkür in der kantonsgerichtlichen Beweiswürdigung (Art. 9 BV; vgl. BGE 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362) noch eine Verletzung von Bundesrecht darzutun (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
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de
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Art. 212 CC; valutazione di un'azienda agricola nei beni propri di un coniuge; compenso degli acquisti sull'utile aziendale. La perizia ufficiale sul valore di reddito e sul valore d'uso vincola il tribunale civile (consid. 3), mentre la determinazione del valore venale soggiace al libero apprezzamento delle prove da parte del giudice (consid. 4). Le spese di conservazione e di rinnovamento delle pertinenze aziendali diminuiscono l'utile aziendale e di conseguenza gli acquisti (consid. 5). L'oggetto della prova in caso di investimenti è il flusso concreto dei pagamenti (consid. 6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,476
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138 III 2
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138 III 2
Regeste b
Art. 20 Abs. 1-3, Art. 21 Abs. 1 und 2 VVG; Anforderungen an eine Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG. Die Folgen des Zahlungsverzugs nach Art. 20 f. VVG (insbesondere gemäss Art. 20 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 VVG) müssen der versicherten Person in der Mahnung explizit, klar und umfassend angedroht werden (E. 4).
Erwägungen ab Seite 3
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), welcher durch Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich anfechtbar ist. Bei der vorliegenden Streitsache, mit welcher Taggeldleistungen verlangt werden, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) oder ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Ferner bedingt das Eintreten auf die Rechtsvorkehr das Vorliegen des Entscheids einer als Rechtsmittelinstanz eingesetzten letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 1) BGG bzw. einer vom Bundesgesetz vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 2) lit. a BGG.
1.2.1 Unbestrittenermassen liegt der massgebliche Streitwert in casu unter Fr. 30'000.-. Fraglich ist indes, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG gefällt hat.
1.2.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entscheidet in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG gemäss kantonalem Recht als einzige kantonale Instanz (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] sowie § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Es nimmt zwar von seiner Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts ein (Art. 74 Abs. 2 KV/ZH), fungiert aber im vorliegenden Fall nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 Teilsatz 1 BGG (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; vgl. auch ROLF KUHN, Krankentaggeldversicherung nach VVG: Verfassungswidrige Verkürzung des Rechtsmittelzuges im Kanton Zürich-, Jusletter vom 25. Juni 2007 Rz. 17).
Dieser Umstand steht einem Eintreten auf das Rechtsmittel aus folgendem Grund jedoch nicht entgegen: Nach Art. 7 der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Gleichzeitig wurde Art. 75 Abs. 2 lit. a (sowie Art. 74 Abs. 2 lit. b) BGG dahingehend geändert, dass als Ausnahme vom doppelten Instanzenzug eine einzige kantonale Instanz nicht mehr von einem Bundesgesetz vorgeschrieben sein muss, sondern dass es genügt, wenn ein Bundesgesetz eine solche vorsieht (Anhang 1 zur ZPO Ziff. II [Änderung bisherigen Rechts]; Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 3. April 2008, S. 9 oben; Urteile des Bundesgerichts 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E. 1.1; 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262; 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 1). Art. 7 ZPO hat demnach in erster Linie die bedeutsame Änderung mit sich gebracht, dass die Kantone das bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 BGG vorgeschriebene Prinzip der "double instance" durchbrechen dürfen. Die Bestimmung soll weiterhin eine einheitliche Zuständigkeitsordnung für Prozesse nach KVG und VVG ermöglichen respektive den Kantonen die Beibehaltung des bisherigen Systems erlauben (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3; AB 2007 S 500 f.; AB 2008 N 644; ferner UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 6 und 8 ff.). In der Volksabstimmung vom 26. September 2010 wurde Art. 76 Abs. 1 KV/ZH denn auch nicht zuletzt als Folge der in Art. 7 ZPO stipulierten Regelung insofern ergänzt, als das Gesetz nun in begründeten Fällen Ausnahmen vom zweistufigen Instanzenzug vorsehen kann, wenn das Bundesrecht die Beurteilung durch eine einzige Instanz zulässt (SPITZ, a.a.O., Rz. 15). In Umsetzung dieser Norm modifizierte der kantonale Gesetzgeber § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in dem Sinne, als das Sozialversicherungsgericht, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt, als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig ist.
Nach dem Dargelegten hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO (in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH und § 2 Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden, sodass sich die Beschwerde gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG als zulässig erweist (so auch: PAUL OBERHAMMER, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 7 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; nicht länger einschlägig: BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; anders für das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241] betreffende Streitigkeiten: Urteil des Bundesgerichts 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262). Da es sodann als Vorinstanz nach Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG tätig geworden ist, kann auf die fristgerecht erhobene Beschwerde eingetreten werden. (...)
4.
4.1 Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in Art. 20 VVG festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (Art. 21 Abs. 1 VVG).
Das Gesetz räumt dem Versicherer somit bei Nichtbezahlung der ausstehenden Prämie durch den Versicherungsnehmer ein Wahlrecht ein: Er kann zwischen der Weiterführung des Vertrags oder - unter Verzicht auf die rückständige Prämie - dessen Beendigung entscheiden (BGE 128 III 186 E. 2a S. 188 mit Hinweis). Wählt er die Auflösung des Vertragsverhältnisses, steht es ihm offen, diese durch eine vorzeitige Rücktrittserklärung oder durch Fristablauf herbeizuführen. Verhält der Versicherer sich während zweier Monate seit Verzugseintritt, d.h. dem Zeitpunkt des Ablaufs der 14-tägigen Mahnfrist, passiv, indem er die rückständige Prämie nicht rechtlich einfordert, so wird angenommen, dass er vom Vertrag zurücktrete (Art. 21 Abs. 1 VVG). Er ist indes nicht gehalten, bis zum Ablauf der zweimonatigen Frist mit der Vertragsbeendigung zuzuwarten. Vielmehr kann er bereits auf den Verzugseintritt hin mit der Rücktrittserklärung reagieren (FRANZ HASENBÖHLER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 4 ff. zu Art. 21 VVG; FELIX RAJOWER, Die Einforderung von Versicherungsprämien nach VVG, AJP 2002 S. 500 ff., insb. 505).
4.2 Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versicherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (BGE 128 III 186 E. 2d S. 189; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 56 oben mit weiteren Hinweisen und S. 60 in fine). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil des Bundesgerichts 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, in: SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Verzugsfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen, wobei sämtliche Säumnisfolgen zu nennen sind, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (BGE 128 III 186 E. 2 S. 187 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3). Ein blosser Hinweis auf die (dem Mahnschreiben beigefügten) Gesetzesnormen von Art. 20 f. VVG reicht dabei ebenso wenig aus wie eine Verweisung auf entsprechende Bestimmungen der Allgemeinen oder Besonderen Versicherungsbedingungen. Ungenügend ist ferner die Angabe, dass beim Versicherer zusätzliche Auskünfte über die Folgen der unterlassenen Zahlung eingeholt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3 und 4.4; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 42 zu Art. 20 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 66; RAJOWER, a.a.O., S. 504; BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II S. 247 ff., insb. 258 f.; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 9.32 S. 244; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 344; ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Eine Mahnung, welche nicht auf diese Folgen hinweist, ist rechtswidrig und kann die Wirkungen, auf die zu verweisen sie unterlässt, nicht erzeugen (BGE 128 III 186 E. 2b in fine S. 188 mit diversen Hinweisen und E. 2f S. 190; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.4 in fine; KIEFER, a.a.O., S. 61 oben und 66).
5.
5.1 Das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 enthält im Anschluss an die Bezifferung der unbeglichen gebliebenen Prämien und der Mahngebühr sowie den Hinweis, dass der ausstehende Betrag zur Aufrechterhaltung der Versicherungsdeckung vollständig bis zum 27. Februar 2008 bei ihr einzutreffen habe, nachstehenden Passus:
"Bleibt Ihre Zahlung aus, würden nach dem 27. Februar 2008 folgende Verzugsfolgen eintreten:
- Die Leistungspflicht der X. ruht, d.h. Sie haben bei einem versicherten Ereignis nach dem 27. Februar 2008 keinen Versicherungsschutz mehr.
- Die X. kann unter Verzicht auf die Prämie vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
- Die X. kann den ausstehenden Betrag inkl. Zinsen und Kosten aber auch auf dem Betreibungsweg einfordern. Zudem fallen weitere Betreibungskosten für Sie an, welche von den Behörden erhoben werden.
- Verspätete Überweisung des uns geschuldeten Betrages genügt zur Abwendung dieser Verzugsfolgen dann nicht mehr."
Dem Schreiben können somit die Elemente der Zahlungsaufforderung, der Angabe und Aufschlüsselung des ausstehenden Betrages sowie der Fristansetzung entnommen werden. Was die Verzugsfolgen anbelangt, geht daraus für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht bis zum 27. Februar 2008 beglichen würde, klar die Androhung des Ruhens der Versicherungsdeckung hervor. Ebenfalls vorhanden ist sodann die Anmerkung, wonach der Versicherer unter Verzicht auf die Prämie nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist, d.h. nach Inverzugsetzung, vom Vertrag zurücktreten oder den ausstehenden Betrag mittels Betreibung einfordern könne und verspätete Überweisungen die Verzugsfolgen nicht mehr zu beheben vermöchten. Demgegenüber fehlt der Hinweis auf die in Art. 21 Abs. 1 VVG festgehaltene Rücktrittsvermutung (bzw. -fiktion; BGE 128 III 186 E. 2c S. 189 mit Hinweisen; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 105 f.).
5.2 Hintergrund der unwiderlegbaren Rechtsvermutung nach Art. 21 Abs. 1 VVG bildet das Bestreben des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Versicherer während längerer Zeit untätig bleibt und erst in einem späteren Zeitpunkt die rückständigen sowie mittlerweile fällig gewordenen Prämien einfordert, ohne aber für die Zwischenzeit leistungspflichtig zu werden (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG mit weiteren Hinweisen). Der Versicherungsnehmer soll rechtzeitig wissen, woran er ist, damit er gegebenenfalls anderswo Versicherungsschutz finden kann. Der Zweckgedanke liegt mit anderen Worten darin, Klarheit in Bezug auf die Weitergeltung des Vertrages zu schaffen. Die Suspension des Versicherungsschutzes bei (vorläufig) weiter bestehendem Vertragsverhältnis bewirkt einen Schwebezustand, der im Interesse des Versicherungsnehmers - gerade auch im Rahmen von Kollektivkrankentaggeldversicherungsverträgen und den dabei unmittelbar betroffenen Arbeitnehmenden als versicherten Personen (siehe im Detail FUHRER, a.a.O., N. 9.46 S. 248; KIEFER, a.a.O., S. 112) - nicht lange andauern darf (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 114 oben). Wird der Versicherungsnehmer bezüglich der Rücktrittsvermutung im Unklaren gelassen, ist für ihn ein stillschweigendes Zuwarten des Versicherers (ohne Einforderung der ausstehenden Prämien und ohne Erklärung des Rücktritts unmittelbar nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist) nicht ohne Weiteres einzuordnen. Diese Rechtsunsicherheit gilt es mit einem entsprechenden klaren Hinweis im Mahnschreiben zu verhindern. Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis denn auch erst mit Annullationsschreiben vom 3. Juni 2008 - und damit mehr als drei Monate nach Inverzugsetzung - für rückwirkend beendet erklärt.
5.2.1 Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 genügt folglich den Anforderungen an eine rechtswirksame Mahnung nach Art. 20 f. VVG, insbesondere Art. 21 Abs. 1 VVG, nicht und ist, entgegen der Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts, als unvollständig zu bezeichnen. Konnten sich die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen damit nicht entfalten, ist mithin weder von einem Ruhen der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 20 Abs. 3 VVG auszugehen, noch gilt die Annahme eines Vertragsrücktritts laut Art. 21 Abs. 1 VVG.
5.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die "gesamten Umstände rund um die Mahnung bzw. Vertragsaufhebung", welche ebenfalls zu berücksichtigen und näher abzuklären seien, nichts zu ändern, haben sich die Verzugsfolgen gemäss Art. 20 f. VVG doch unmittelbar aus dem Mahnschreiben selber zu ergeben. Einer Befragung des ehemaligen Geschäftsführers der Y. GmbH zu diesem Punkt, wie seitens der Beschwerdegegnerin beantragt, bedarf es demnach nicht. Ebenso wenig spielt bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Mahnschreibens der Grund für die Prämienausstände eine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus wirtschaftlichen Motiven auf die Zahlung der Prämien bewusst verzichtet hätte, würde dieser Umstand den Versicherer nicht von seiner Pflicht entbinden, das Mahnverfahren gemäss Art. 20 f. VVG im vorstehend beschriebenen Sinne durchzuführen. Für die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Y. GmbH sei bereits im Januar 2008 von der Sistierung der Versicherungsdeckung ausgegangen, bestehen ferner vor dem Hintergrund, dass die Leistungspflicht bei rechtswirksam erfolgter Mahnung vom 13. Februar 2008 erst ab Ende Februar 2008 geruht hätte, keine Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdegegnerin auch diesfalls eine ordentliche Mahnung hätte vornehmen müssen. Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Argument, dass die in Art. 21 Abs. 1 VVG verankerte Rechtsfolge ohnehin von der späteren Vorgehensweise des Versicherers (Eintreiben der Prämien oder nicht), nicht aber vom Verhalten des Versicherungsnehmers (mehr) abhänge, ebenfalls nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Das Bundesgericht hat mit BGE 128 III 186 (letztmals bestätigt durch Urteil 4A_397/2010 vom 28. September 2010) klar deklariert, dass das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen zu nennen hat, d.h. nicht nur das - durch den Versicherungsnehmer mittels Begleichung der ausstehenden Prämien samt Kosten innert 14-tägiger Frist noch abwendbare - Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 1 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG. Überdies tritt, sofern die rückständige Prämie (samt Zinsen und Kosten) nachträglich innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist beglichen und vom Versicherer angenommen wird, der suspendierte Vertrag gemäss Art. 21 Abs. 2 VVG ohne Weiteres wieder (ex nunc) in Kraft (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 362; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 25 zu Art. 21 VVG). Der Versicherungsnehmer ist mithin auch nach Beendigung der Frist nach Art. 20 Abs. 1 VVG noch in der Lage, das Schicksal des Vertragsverhältnisses durch eigene Handlungen zu beeinflussen. Um diese (rechtzeitig) vornehmen zu können, ist indes eine vorgängige Aufklärung bezüglich der nach zwei Monaten eintretenden Rücktrittsfiktion erforderlich.
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de
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Regeste a
Art. 7 ZPO; Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005; § 2 Abs. 2 lit. b des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG. Da das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO beurteilt, ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen dessen Entscheide nach Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig, auch wenn der Streitwert Fr. 30'000.- nicht erreicht (E. 1).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,477
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138 III 2
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138 III 2
Regeste b
Art. 20 Abs. 1-3, Art. 21 Abs. 1 und 2 VVG; Anforderungen an eine Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG. Die Folgen des Zahlungsverzugs nach Art. 20 f. VVG (insbesondere gemäss Art. 20 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 VVG) müssen der versicherten Person in der Mahnung explizit, klar und umfassend angedroht werden (E. 4).
Erwägungen ab Seite 3
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), welcher durch Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich anfechtbar ist. Bei der vorliegenden Streitsache, mit welcher Taggeldleistungen verlangt werden, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) oder ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Ferner bedingt das Eintreten auf die Rechtsvorkehr das Vorliegen des Entscheids einer als Rechtsmittelinstanz eingesetzten letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 1) BGG bzw. einer vom Bundesgesetz vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 2) lit. a BGG.
1.2.1 Unbestrittenermassen liegt der massgebliche Streitwert in casu unter Fr. 30'000.-. Fraglich ist indes, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG gefällt hat.
1.2.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entscheidet in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG gemäss kantonalem Recht als einzige kantonale Instanz (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] sowie § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Es nimmt zwar von seiner Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts ein (Art. 74 Abs. 2 KV/ZH), fungiert aber im vorliegenden Fall nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 Teilsatz 1 BGG (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; vgl. auch ROLF KUHN, Krankentaggeldversicherung nach VVG: Verfassungswidrige Verkürzung des Rechtsmittelzuges im Kanton Zürich-, Jusletter vom 25. Juni 2007 Rz. 17).
Dieser Umstand steht einem Eintreten auf das Rechtsmittel aus folgendem Grund jedoch nicht entgegen: Nach Art. 7 der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Gleichzeitig wurde Art. 75 Abs. 2 lit. a (sowie Art. 74 Abs. 2 lit. b) BGG dahingehend geändert, dass als Ausnahme vom doppelten Instanzenzug eine einzige kantonale Instanz nicht mehr von einem Bundesgesetz vorgeschrieben sein muss, sondern dass es genügt, wenn ein Bundesgesetz eine solche vorsieht (Anhang 1 zur ZPO Ziff. II [Änderung bisherigen Rechts]; Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 3. April 2008, S. 9 oben; Urteile des Bundesgerichts 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E. 1.1; 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262; 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 1). Art. 7 ZPO hat demnach in erster Linie die bedeutsame Änderung mit sich gebracht, dass die Kantone das bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 BGG vorgeschriebene Prinzip der "double instance" durchbrechen dürfen. Die Bestimmung soll weiterhin eine einheitliche Zuständigkeitsordnung für Prozesse nach KVG und VVG ermöglichen respektive den Kantonen die Beibehaltung des bisherigen Systems erlauben (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3; AB 2007 S 500 f.; AB 2008 N 644; ferner UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 6 und 8 ff.). In der Volksabstimmung vom 26. September 2010 wurde Art. 76 Abs. 1 KV/ZH denn auch nicht zuletzt als Folge der in Art. 7 ZPO stipulierten Regelung insofern ergänzt, als das Gesetz nun in begründeten Fällen Ausnahmen vom zweistufigen Instanzenzug vorsehen kann, wenn das Bundesrecht die Beurteilung durch eine einzige Instanz zulässt (SPITZ, a.a.O., Rz. 15). In Umsetzung dieser Norm modifizierte der kantonale Gesetzgeber § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in dem Sinne, als das Sozialversicherungsgericht, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt, als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig ist.
Nach dem Dargelegten hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO (in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH und § 2 Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden, sodass sich die Beschwerde gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG als zulässig erweist (so auch: PAUL OBERHAMMER, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 7 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; nicht länger einschlägig: BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; anders für das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241] betreffende Streitigkeiten: Urteil des Bundesgerichts 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262). Da es sodann als Vorinstanz nach Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG tätig geworden ist, kann auf die fristgerecht erhobene Beschwerde eingetreten werden. (...)
4.
4.1 Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in Art. 20 VVG festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (Art. 21 Abs. 1 VVG).
Das Gesetz räumt dem Versicherer somit bei Nichtbezahlung der ausstehenden Prämie durch den Versicherungsnehmer ein Wahlrecht ein: Er kann zwischen der Weiterführung des Vertrags oder - unter Verzicht auf die rückständige Prämie - dessen Beendigung entscheiden (BGE 128 III 186 E. 2a S. 188 mit Hinweis). Wählt er die Auflösung des Vertragsverhältnisses, steht es ihm offen, diese durch eine vorzeitige Rücktrittserklärung oder durch Fristablauf herbeizuführen. Verhält der Versicherer sich während zweier Monate seit Verzugseintritt, d.h. dem Zeitpunkt des Ablaufs der 14-tägigen Mahnfrist, passiv, indem er die rückständige Prämie nicht rechtlich einfordert, so wird angenommen, dass er vom Vertrag zurücktrete (Art. 21 Abs. 1 VVG). Er ist indes nicht gehalten, bis zum Ablauf der zweimonatigen Frist mit der Vertragsbeendigung zuzuwarten. Vielmehr kann er bereits auf den Verzugseintritt hin mit der Rücktrittserklärung reagieren (FRANZ HASENBÖHLER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 4 ff. zu Art. 21 VVG; FELIX RAJOWER, Die Einforderung von Versicherungsprämien nach VVG, AJP 2002 S. 500 ff., insb. 505).
4.2 Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versicherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (BGE 128 III 186 E. 2d S. 189; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 56 oben mit weiteren Hinweisen und S. 60 in fine). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil des Bundesgerichts 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, in: SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Verzugsfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen, wobei sämtliche Säumnisfolgen zu nennen sind, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (BGE 128 III 186 E. 2 S. 187 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3). Ein blosser Hinweis auf die (dem Mahnschreiben beigefügten) Gesetzesnormen von Art. 20 f. VVG reicht dabei ebenso wenig aus wie eine Verweisung auf entsprechende Bestimmungen der Allgemeinen oder Besonderen Versicherungsbedingungen. Ungenügend ist ferner die Angabe, dass beim Versicherer zusätzliche Auskünfte über die Folgen der unterlassenen Zahlung eingeholt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3 und 4.4; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 42 zu Art. 20 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 66; RAJOWER, a.a.O., S. 504; BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II S. 247 ff., insb. 258 f.; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 9.32 S. 244; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 344; ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Eine Mahnung, welche nicht auf diese Folgen hinweist, ist rechtswidrig und kann die Wirkungen, auf die zu verweisen sie unterlässt, nicht erzeugen (BGE 128 III 186 E. 2b in fine S. 188 mit diversen Hinweisen und E. 2f S. 190; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.4 in fine; KIEFER, a.a.O., S. 61 oben und 66).
5.
5.1 Das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 enthält im Anschluss an die Bezifferung der unbeglichen gebliebenen Prämien und der Mahngebühr sowie den Hinweis, dass der ausstehende Betrag zur Aufrechterhaltung der Versicherungsdeckung vollständig bis zum 27. Februar 2008 bei ihr einzutreffen habe, nachstehenden Passus:
"Bleibt Ihre Zahlung aus, würden nach dem 27. Februar 2008 folgende Verzugsfolgen eintreten:
- Die Leistungspflicht der X. ruht, d.h. Sie haben bei einem versicherten Ereignis nach dem 27. Februar 2008 keinen Versicherungsschutz mehr.
- Die X. kann unter Verzicht auf die Prämie vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
- Die X. kann den ausstehenden Betrag inkl. Zinsen und Kosten aber auch auf dem Betreibungsweg einfordern. Zudem fallen weitere Betreibungskosten für Sie an, welche von den Behörden erhoben werden.
- Verspätete Überweisung des uns geschuldeten Betrages genügt zur Abwendung dieser Verzugsfolgen dann nicht mehr."
Dem Schreiben können somit die Elemente der Zahlungsaufforderung, der Angabe und Aufschlüsselung des ausstehenden Betrages sowie der Fristansetzung entnommen werden. Was die Verzugsfolgen anbelangt, geht daraus für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht bis zum 27. Februar 2008 beglichen würde, klar die Androhung des Ruhens der Versicherungsdeckung hervor. Ebenfalls vorhanden ist sodann die Anmerkung, wonach der Versicherer unter Verzicht auf die Prämie nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist, d.h. nach Inverzugsetzung, vom Vertrag zurücktreten oder den ausstehenden Betrag mittels Betreibung einfordern könne und verspätete Überweisungen die Verzugsfolgen nicht mehr zu beheben vermöchten. Demgegenüber fehlt der Hinweis auf die in Art. 21 Abs. 1 VVG festgehaltene Rücktrittsvermutung (bzw. -fiktion; BGE 128 III 186 E. 2c S. 189 mit Hinweisen; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 105 f.).
5.2 Hintergrund der unwiderlegbaren Rechtsvermutung nach Art. 21 Abs. 1 VVG bildet das Bestreben des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Versicherer während längerer Zeit untätig bleibt und erst in einem späteren Zeitpunkt die rückständigen sowie mittlerweile fällig gewordenen Prämien einfordert, ohne aber für die Zwischenzeit leistungspflichtig zu werden (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG mit weiteren Hinweisen). Der Versicherungsnehmer soll rechtzeitig wissen, woran er ist, damit er gegebenenfalls anderswo Versicherungsschutz finden kann. Der Zweckgedanke liegt mit anderen Worten darin, Klarheit in Bezug auf die Weitergeltung des Vertrages zu schaffen. Die Suspension des Versicherungsschutzes bei (vorläufig) weiter bestehendem Vertragsverhältnis bewirkt einen Schwebezustand, der im Interesse des Versicherungsnehmers - gerade auch im Rahmen von Kollektivkrankentaggeldversicherungsverträgen und den dabei unmittelbar betroffenen Arbeitnehmenden als versicherten Personen (siehe im Detail FUHRER, a.a.O., N. 9.46 S. 248; KIEFER, a.a.O., S. 112) - nicht lange andauern darf (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 114 oben). Wird der Versicherungsnehmer bezüglich der Rücktrittsvermutung im Unklaren gelassen, ist für ihn ein stillschweigendes Zuwarten des Versicherers (ohne Einforderung der ausstehenden Prämien und ohne Erklärung des Rücktritts unmittelbar nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist) nicht ohne Weiteres einzuordnen. Diese Rechtsunsicherheit gilt es mit einem entsprechenden klaren Hinweis im Mahnschreiben zu verhindern. Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis denn auch erst mit Annullationsschreiben vom 3. Juni 2008 - und damit mehr als drei Monate nach Inverzugsetzung - für rückwirkend beendet erklärt.
5.2.1 Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 genügt folglich den Anforderungen an eine rechtswirksame Mahnung nach Art. 20 f. VVG, insbesondere Art. 21 Abs. 1 VVG, nicht und ist, entgegen der Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts, als unvollständig zu bezeichnen. Konnten sich die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen damit nicht entfalten, ist mithin weder von einem Ruhen der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 20 Abs. 3 VVG auszugehen, noch gilt die Annahme eines Vertragsrücktritts laut Art. 21 Abs. 1 VVG.
5.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die "gesamten Umstände rund um die Mahnung bzw. Vertragsaufhebung", welche ebenfalls zu berücksichtigen und näher abzuklären seien, nichts zu ändern, haben sich die Verzugsfolgen gemäss Art. 20 f. VVG doch unmittelbar aus dem Mahnschreiben selber zu ergeben. Einer Befragung des ehemaligen Geschäftsführers der Y. GmbH zu diesem Punkt, wie seitens der Beschwerdegegnerin beantragt, bedarf es demnach nicht. Ebenso wenig spielt bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Mahnschreibens der Grund für die Prämienausstände eine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus wirtschaftlichen Motiven auf die Zahlung der Prämien bewusst verzichtet hätte, würde dieser Umstand den Versicherer nicht von seiner Pflicht entbinden, das Mahnverfahren gemäss Art. 20 f. VVG im vorstehend beschriebenen Sinne durchzuführen. Für die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Y. GmbH sei bereits im Januar 2008 von der Sistierung der Versicherungsdeckung ausgegangen, bestehen ferner vor dem Hintergrund, dass die Leistungspflicht bei rechtswirksam erfolgter Mahnung vom 13. Februar 2008 erst ab Ende Februar 2008 geruht hätte, keine Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdegegnerin auch diesfalls eine ordentliche Mahnung hätte vornehmen müssen. Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Argument, dass die in Art. 21 Abs. 1 VVG verankerte Rechtsfolge ohnehin von der späteren Vorgehensweise des Versicherers (Eintreiben der Prämien oder nicht), nicht aber vom Verhalten des Versicherungsnehmers (mehr) abhänge, ebenfalls nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Das Bundesgericht hat mit BGE 128 III 186 (letztmals bestätigt durch Urteil 4A_397/2010 vom 28. September 2010) klar deklariert, dass das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen zu nennen hat, d.h. nicht nur das - durch den Versicherungsnehmer mittels Begleichung der ausstehenden Prämien samt Kosten innert 14-tägiger Frist noch abwendbare - Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 1 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG. Überdies tritt, sofern die rückständige Prämie (samt Zinsen und Kosten) nachträglich innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist beglichen und vom Versicherer angenommen wird, der suspendierte Vertrag gemäss Art. 21 Abs. 2 VVG ohne Weiteres wieder (ex nunc) in Kraft (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 362; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 25 zu Art. 21 VVG). Der Versicherungsnehmer ist mithin auch nach Beendigung der Frist nach Art. 20 Abs. 1 VVG noch in der Lage, das Schicksal des Vertragsverhältnisses durch eigene Handlungen zu beeinflussen. Um diese (rechtzeitig) vornehmen zu können, ist indes eine vorgängige Aufklärung bezüglich der nach zwei Monaten eintretenden Rücktrittsfiktion erforderlich.
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Art. 7 CPC; art. 74 al. 2 let. b et art. 75 al. 2 let. a LTF; art. 76 al. 1, 2e phrase, de la Constitution du canton de Zurich du 27 février 2005; § 2 al. 2 let. b de la loi zurichoise du 7 mars 1993 sur le Tribunal des assurances sociales; recevabilité du recours en matière civile dans les contestations en matière d'assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal. Parce que le Tribunal des assurances du canton de Zurich connaît en instance cantonale unique, d'après l'art. 7 CPC, des contestations en matière d'assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal, le recours en matière civile est recevable contre ses décisions, selon l'art. 74 al. 2 let. b et l'art. 75 al. 2 let. a LTF, même si la valeur litigieuse n'atteint pas 30'000 francs (consid. 1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 20 Abs. 1-3, Art. 21 Abs. 1 und 2 VVG; Anforderungen an eine Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG. Die Folgen des Zahlungsverzugs nach Art. 20 f. VVG (insbesondere gemäss Art. 20 Abs. 3 und Art. 21 Abs. 1 VVG) müssen der versicherten Person in der Mahnung explizit, klar und umfassend angedroht werden (E. 4).
Erwägungen ab Seite 3
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III 439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), welcher durch Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich anfechtbar ist. Bei der vorliegenden Streitsache, mit welcher Taggeldleistungen verlangt werden, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) oder ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Ferner bedingt das Eintreten auf die Rechtsvorkehr das Vorliegen des Entscheids einer als Rechtsmittelinstanz eingesetzten letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 1) BGG bzw. einer vom Bundesgesetz vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz gemäss Art. 75 Abs. 1 und 2 (Satz 1 und 2 Teilsatz 2) lit. a BGG.
1.2.1 Unbestrittenermassen liegt der massgebliche Streitwert in casu unter Fr. 30'000.-. Fraglich ist indes, ob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG gefällt hat.
1.2.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entscheidet in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG gemäss kantonalem Recht als einzige kantonale Instanz (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV/ZH; SR 131.211] sowie § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Es nimmt zwar von seiner Einbettung in die zürcherische Gerichtsorganisation her die Stellung eines oberen kantonalen Gerichts ein (Art. 74 Abs. 2 KV/ZH), fungiert aber im vorliegenden Fall nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 Teilsatz 1 BGG (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; vgl. auch ROLF KUHN, Krankentaggeldversicherung nach VVG: Verfassungswidrige Verkürzung des Rechtsmittelzuges im Kanton Zürich-, Jusletter vom 25. Juni 2007 Rz. 17).
Dieser Umstand steht einem Eintreten auf das Rechtsmittel aus folgendem Grund jedoch nicht entgegen: Nach Art. 7 der auf 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) können die Kantone für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach KVG ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Gleichzeitig wurde Art. 75 Abs. 2 lit. a (sowie Art. 74 Abs. 2 lit. b) BGG dahingehend geändert, dass als Ausnahme vom doppelten Instanzenzug eine einzige kantonale Instanz nicht mehr von einem Bundesgesetz vorgeschrieben sein muss, sondern dass es genügt, wenn ein Bundesgesetz eine solche vorsieht (Anhang 1 zur ZPO Ziff. II [Änderung bisherigen Rechts]; Sitzungsprotokoll der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 3. April 2008, S. 9 oben; Urteile des Bundesgerichts 4A_158/2011 vom 6. April 2011 E. 1.1; 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262; 4A_572/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 1; 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 1). Art. 7 ZPO hat demnach in erster Linie die bedeutsame Änderung mit sich gebracht, dass die Kantone das bundesrechtlich in Art. 75 Abs. 2 BGG vorgeschriebene Prinzip der "double instance" durchbrechen dürfen. Die Bestimmung soll weiterhin eine einheitliche Zuständigkeitsordnung für Prozesse nach KVG und VVG ermöglichen respektive den Kantonen die Beibehaltung des bisherigen Systems erlauben (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3; AB 2007 S 500 f.; AB 2008 N 644; ferner UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 6 und 8 ff.). In der Volksabstimmung vom 26. September 2010 wurde Art. 76 Abs. 1 KV/ZH denn auch nicht zuletzt als Folge der in Art. 7 ZPO stipulierten Regelung insofern ergänzt, als das Gesetz nun in begründeten Fällen Ausnahmen vom zweistufigen Instanzenzug vorsehen kann, wenn das Bundesrecht die Beurteilung durch eine einzige Instanz zulässt (SPITZ, a.a.O., Rz. 15). In Umsetzung dieser Norm modifizierte der kantonale Gesetzgeber § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in dem Sinne, als das Sozialversicherungsgericht, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt, als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG im Sinne von Art. 7 ZPO zuständig ist.
Nach dem Dargelegten hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO (in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH und § 2 Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden, sodass sich die Beschwerde gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG als zulässig erweist (so auch: PAUL OBERHAMMER, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 4 zu Art. 7 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, N. 2 zu Art. 7 ZPO; nicht länger einschlägig: BGE 133 III 439 E. 2.2.2.2 S. 442 ff.; anders für das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241] betreffende Streitigkeiten: Urteil des Bundesgerichts 4A_584/2010 vom 1. Februar 2011 E. 2.1, in: SJ 2011 I S. 262). Da es sodann als Vorinstanz nach Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG tätig geworden ist, kann auf die fristgerecht erhobene Beschwerde eingetreten werden. (...)
4.
4.1 Wird die Prämie zur Verfallzeit oder während der im Vertrag eingeräumten Nachfrist nicht entrichtet, so ist der Schuldner unter Androhung der Säumnisfolgen auf seine Kosten schriftlich aufzufordern, binnen 14 Tagen, von der Absendung der Mahnung an gerechnet, Zahlung zu leisten (Art. 20 Abs. 1 VVG). Bleibt die Mahnung ohne Erfolg, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Wird die rückständige Prämie nicht binnen zwei Monaten nach Ablauf der in Art. 20 VVG festgesetzten Frist rechtlich eingefordert, so wird angenommen, dass der Versicherer, unter Verzicht auf die Bezahlung der rückständigen Prämie, vom Vertrag zurücktritt (Art. 21 Abs. 1 VVG).
Das Gesetz räumt dem Versicherer somit bei Nichtbezahlung der ausstehenden Prämie durch den Versicherungsnehmer ein Wahlrecht ein: Er kann zwischen der Weiterführung des Vertrags oder - unter Verzicht auf die rückständige Prämie - dessen Beendigung entscheiden (BGE 128 III 186 E. 2a S. 188 mit Hinweis). Wählt er die Auflösung des Vertragsverhältnisses, steht es ihm offen, diese durch eine vorzeitige Rücktrittserklärung oder durch Fristablauf herbeizuführen. Verhält der Versicherer sich während zweier Monate seit Verzugseintritt, d.h. dem Zeitpunkt des Ablaufs der 14-tägigen Mahnfrist, passiv, indem er die rückständige Prämie nicht rechtlich einfordert, so wird angenommen, dass er vom Vertrag zurücktrete (Art. 21 Abs. 1 VVG). Er ist indes nicht gehalten, bis zum Ablauf der zweimonatigen Frist mit der Vertragsbeendigung zuzuwarten. Vielmehr kann er bereits auf den Verzugseintritt hin mit der Rücktrittserklärung reagieren (FRANZ HASENBÖHLER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 4 ff. zu Art. 21 VVG; FELIX RAJOWER, Die Einforderung von Versicherungsprämien nach VVG, AJP 2002 S. 500 ff., insb. 505).
4.2 Diese Regelung des Zahlungsverzugs weicht von derjenigen des OR erheblich ab. Sie statuiert einschneidende Folgen für die versicherte Person. In Anbetracht der gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen hat die Mahnung nach Art. 20 Abs. 1 VVG strengen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt zu genügen, um die Interessen des Schuldners in geeigneter Weise zu wahren (BGE 128 III 186 E. 2d S. 189; ANDREA KIEFER, Prämienzahlungsverzug nach VVG, 2000, S. 56 oben mit weiteren Hinweisen und S. 60 in fine). Die schriftliche Mahnung muss die Beträge nennen, für die Zahlung verlangt wird, und ebenso die Zahlungsfrist von 14 Tagen (Urteil des Bundesgerichts 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.3, in: SJ 2006 I S. 271). Vor allem hat sie ausdrücklich die Säumnisfolgen anzugeben, um diese in das Bewusstsein des Schuldners zu rücken. Die Androhung der Verzugsfolgen muss explizit, klar und umfassend erfolgen, wobei sämtliche Säumnisfolgen zu nennen sind, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (BGE 128 III 186 E. 2 S. 187 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3). Ein blosser Hinweis auf die (dem Mahnschreiben beigefügten) Gesetzesnormen von Art. 20 f. VVG reicht dabei ebenso wenig aus wie eine Verweisung auf entsprechende Bestimmungen der Allgemeinen oder Besonderen Versicherungsbedingungen. Ungenügend ist ferner die Angabe, dass beim Versicherer zusätzliche Auskünfte über die Folgen der unterlassenen Zahlung eingeholt werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.3 und 4.4; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 42 zu Art. 20 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 66; RAJOWER, a.a.O., S. 504; BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II S. 247 ff., insb. 258 f.; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 9.32 S. 244; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 1968, S. 344; ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 13 Rz. 71 f. und § 15 Rz. 51; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 293). Eine Mahnung, welche nicht auf diese Folgen hinweist, ist rechtswidrig und kann die Wirkungen, auf die zu verweisen sie unterlässt, nicht erzeugen (BGE 128 III 186 E. 2b in fine S. 188 mit diversen Hinweisen und E. 2f S. 190; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2010 vom 28. September 2010 E. 4.4 in fine; KIEFER, a.a.O., S. 61 oben und 66).
5.
5.1 Das Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 enthält im Anschluss an die Bezifferung der unbeglichen gebliebenen Prämien und der Mahngebühr sowie den Hinweis, dass der ausstehende Betrag zur Aufrechterhaltung der Versicherungsdeckung vollständig bis zum 27. Februar 2008 bei ihr einzutreffen habe, nachstehenden Passus:
"Bleibt Ihre Zahlung aus, würden nach dem 27. Februar 2008 folgende Verzugsfolgen eintreten:
- Die Leistungspflicht der X. ruht, d.h. Sie haben bei einem versicherten Ereignis nach dem 27. Februar 2008 keinen Versicherungsschutz mehr.
- Die X. kann unter Verzicht auf die Prämie vom Versicherungsvertrag zurücktreten.
- Die X. kann den ausstehenden Betrag inkl. Zinsen und Kosten aber auch auf dem Betreibungsweg einfordern. Zudem fallen weitere Betreibungskosten für Sie an, welche von den Behörden erhoben werden.
- Verspätete Überweisung des uns geschuldeten Betrages genügt zur Abwendung dieser Verzugsfolgen dann nicht mehr."
Dem Schreiben können somit die Elemente der Zahlungsaufforderung, der Angabe und Aufschlüsselung des ausstehenden Betrages sowie der Fristansetzung entnommen werden. Was die Verzugsfolgen anbelangt, geht daraus für den Fall, dass der ausstehende Betrag nicht bis zum 27. Februar 2008 beglichen würde, klar die Androhung des Ruhens der Versicherungsdeckung hervor. Ebenfalls vorhanden ist sodann die Anmerkung, wonach der Versicherer unter Verzicht auf die Prämie nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist, d.h. nach Inverzugsetzung, vom Vertrag zurücktreten oder den ausstehenden Betrag mittels Betreibung einfordern könne und verspätete Überweisungen die Verzugsfolgen nicht mehr zu beheben vermöchten. Demgegenüber fehlt der Hinweis auf die in Art. 21 Abs. 1 VVG festgehaltene Rücktrittsvermutung (bzw. -fiktion; BGE 128 III 186 E. 2c S. 189 mit Hinweisen; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 105 f.).
5.2 Hintergrund der unwiderlegbaren Rechtsvermutung nach Art. 21 Abs. 1 VVG bildet das Bestreben des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Versicherer während längerer Zeit untätig bleibt und erst in einem späteren Zeitpunkt die rückständigen sowie mittlerweile fällig gewordenen Prämien einfordert, ohne aber für die Zwischenzeit leistungspflichtig zu werden (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 VVG mit weiteren Hinweisen). Der Versicherungsnehmer soll rechtzeitig wissen, woran er ist, damit er gegebenenfalls anderswo Versicherungsschutz finden kann. Der Zweckgedanke liegt mit anderen Worten darin, Klarheit in Bezug auf die Weitergeltung des Vertrages zu schaffen. Die Suspension des Versicherungsschutzes bei (vorläufig) weiter bestehendem Vertragsverhältnis bewirkt einen Schwebezustand, der im Interesse des Versicherungsnehmers - gerade auch im Rahmen von Kollektivkrankentaggeldversicherungsverträgen und den dabei unmittelbar betroffenen Arbeitnehmenden als versicherten Personen (siehe im Detail FUHRER, a.a.O., N. 9.46 S. 248; KIEFER, a.a.O., S. 112) - nicht lange andauern darf (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 21 VVG; KIEFER, a.a.O., S. 114 oben). Wird der Versicherungsnehmer bezüglich der Rücktrittsvermutung im Unklaren gelassen, ist für ihn ein stillschweigendes Zuwarten des Versicherers (ohne Einforderung der ausstehenden Prämien und ohne Erklärung des Rücktritts unmittelbar nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist) nicht ohne Weiteres einzuordnen. Diese Rechtsunsicherheit gilt es mit einem entsprechenden klaren Hinweis im Mahnschreiben zu verhindern. Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis denn auch erst mit Annullationsschreiben vom 3. Juni 2008 - und damit mehr als drei Monate nach Inverzugsetzung - für rückwirkend beendet erklärt.
5.2.1 Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2008 genügt folglich den Anforderungen an eine rechtswirksame Mahnung nach Art. 20 f. VVG, insbesondere Art. 21 Abs. 1 VVG, nicht und ist, entgegen der Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts, als unvollständig zu bezeichnen. Konnten sich die gesetzlich vorgesehenen Säumnisfolgen damit nicht entfalten, ist mithin weder von einem Ruhen der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 20 Abs. 3 VVG auszugehen, noch gilt die Annahme eines Vertragsrücktritts laut Art. 21 Abs. 1 VVG.
5.2.2 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die "gesamten Umstände rund um die Mahnung bzw. Vertragsaufhebung", welche ebenfalls zu berücksichtigen und näher abzuklären seien, nichts zu ändern, haben sich die Verzugsfolgen gemäss Art. 20 f. VVG doch unmittelbar aus dem Mahnschreiben selber zu ergeben. Einer Befragung des ehemaligen Geschäftsführers der Y. GmbH zu diesem Punkt, wie seitens der Beschwerdegegnerin beantragt, bedarf es demnach nicht. Ebenso wenig spielt bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Mahnschreibens der Grund für die Prämienausstände eine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers aus wirtschaftlichen Motiven auf die Zahlung der Prämien bewusst verzichtet hätte, würde dieser Umstand den Versicherer nicht von seiner Pflicht entbinden, das Mahnverfahren gemäss Art. 20 f. VVG im vorstehend beschriebenen Sinne durchzuführen. Für die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Y. GmbH sei bereits im Januar 2008 von der Sistierung der Versicherungsdeckung ausgegangen, bestehen ferner vor dem Hintergrund, dass die Leistungspflicht bei rechtswirksam erfolgter Mahnung vom 13. Februar 2008 erst ab Ende Februar 2008 geruht hätte, keine Anhaltspunkte, zumal die Beschwerdegegnerin auch diesfalls eine ordentliche Mahnung hätte vornehmen müssen. Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin aus dem Argument, dass die in Art. 21 Abs. 1 VVG verankerte Rechtsfolge ohnehin von der späteren Vorgehensweise des Versicherers (Eintreiben der Prämien oder nicht), nicht aber vom Verhalten des Versicherungsnehmers (mehr) abhänge, ebenfalls nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Das Bundesgericht hat mit BGE 128 III 186 (letztmals bestätigt durch Urteil 4A_397/2010 vom 28. September 2010) klar deklariert, dass das Mahnschreiben alle Säumnisfolgen zu nennen hat, d.h. nicht nur das - durch den Versicherungsnehmer mittels Begleichung der ausstehenden Prämien samt Kosten innert 14-tägiger Frist noch abwendbare - Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 1 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG. Überdies tritt, sofern die rückständige Prämie (samt Zinsen und Kosten) nachträglich innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der 14-tägigen Mahnfrist beglichen und vom Versicherer angenommen wird, der suspendierte Vertrag gemäss Art. 21 Abs. 2 VVG ohne Weiteres wieder (ex nunc) in Kraft (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 362; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 25 zu Art. 21 VVG). Der Versicherungsnehmer ist mithin auch nach Beendigung der Frist nach Art. 20 Abs. 1 VVG noch in der Lage, das Schicksal des Vertragsverhältnisses durch eigene Handlungen zu beeinflussen. Um diese (rechtzeitig) vornehmen zu können, ist indes eine vorgängige Aufklärung bezüglich der nach zwei Monaten eintretenden Rücktrittsfiktion erforderlich.
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Art. 7 CPC; art. 74 cpv. 2 lett. b e art. 75 cpv. 2 lett. a LTF; art. 76 cpv. 1 seconda frase della Costituzione del Cantone Zurigo del 27 febbraio 2005; § 2 cpv. 2 lett. b della legge zurighese del 7 marzo 1993 sul Tribunale delle assicurazioni sociali; ammissibilità del ricorso in materia civile nell'ambito di controversie derivanti da assicurazioni complementari all'assicurazione malattia sociale secondo la LAMal. Poiché il Tribunale delle assicurazioni sociali del Cantone Zurigo giudica le controversie derivanti dalle assicurazioni complementari all'assicurazione malattia sociale secondo la LAMal quale istanza cantonale unica nel senso dell'art. 7 CPC, il ricorso in materia civile contro le sue decisioni è ammissibile, secondo l'art. 74 cpv. 2 lett. b e l'art. 75 cpv. 2 lett. a LTF, anche quando il valore di lite di fr. 30'000.- non è raggiunto (consid. 1).
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138 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.
A.a Am 5. November 2004 wurde die X. Holding AG (nunmehr X. AG, Beklagte) als Auffanggesellschaft eines konkursiten Unternehmens gegründet. Das Aktienkapital der X. Holding AG von Fr. 500'000.- wurde bei der Gründung von Z. (Kläger) und zwei weiteren Aktionären im Umfang von jeweils 10 % und von Y. in der Höhe von 70 % aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der Beklagten. Y. amtete als Verwaltungsratspräsident.
Ende 2006 drohte der Beklagten wegen Überschuldung die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR. Dies konnte dank eines von Y. erklärten Rangrücktritts für ein Aktionärsdarlehen in der Höhe von Fr. 4'900'000.- vermieden werden.
A.b Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 erhielten die Aktionäre die Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008. Als Traktanden genannt waren die Kapitalherabsetzung auf Fr. 0.- mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf Fr. 500'000.- sowie die Abberufung des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
A.c Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend den Bestand, die Ursachen und den Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete der Verwaltungsratspräsident auf die Fragen des Beschwerdeführers, indem er mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 verwies und die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts, die Funktion des Klägers als Controller und dessen damit einhergehende Kenntnisse über die Finanzlage der Holding betonte.
A.d Am 18. Februar 2008 fand die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten statt. Gemäss Protokoll waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag der erst am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab sich für das Geschäftsjahr 2007 vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund Fr. 184'000.- sowie ein Kapitalverlust von Fr. 4'509'352.-. Ein Antrag des Klägers auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Informationen über weitere beabsichtigte Massnahmen, mit denen die Gesellschaft zusammen mit dem traktandierten Kapitalschnitt saniert werden könnte, wurden der Generalversammlung nicht präsentiert.
Gemäss dem vom 18. Februar 2008 datierenden notariellen Protokoll fasste die ausserordentliche Generalversammlung schliesslich folgende Beschlüsse mit je 450 zu 50 Stimmen:
1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher Fr. 500'000.-, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.-, um Fr. 500'000.- auf Fr. 0.- durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien;
2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je Fr. 1'000.-, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von Fr. 500'000.-, wobei die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes zur Zeichnung anzubieten sind und nicht ausgeübte Bezugsrechte durch den Verwaltungsrat bisherigen Aktionären oder Dritten zugewiesen werden können;
3. Ersatz des herabgesetzten Kapitals bis auf die bisherige Höhe durch voll einbezahltes Aktienkapital;
4. Beauftragung des Verwaltungsrats mit der Durchführung der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Anmeldung beim Handelsregister innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten;
5. Abwahl des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest, erwähnte das Bezugsrecht zugunsten der bisherigen Aktionäre und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht habe und die übrigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung die Durchführung der Kapitalerhöhung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsratspräsident auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 3'750'000.-.
B.
B.a Mit Klage vom 17. April 2008 stellte der Kläger dem Bezirksgericht A. folgende Anträge: Es sei festzustellen, dass alle an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die genannten Beschlüsse kraft Anfechtung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Schliesslich sei festzustellen, dass alle an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag nichtig sind.
Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat.
B.b Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte der Kläger am 3. März 2010 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Appellation ein. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom 12. Dezember 2008 gutzuheissen. Weiter seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Mit Urteil vom 18. Januar 2011 hiess das Kantonsgericht die Appellation im Kostenpunkt teilweise gut und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
C.
C.a Beide Parteien haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger (Verfahren 4A_290/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 sowie alle vom Verwaltungsrat der Beklagten gefassten Beschlüsse gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte (Verfahren 4A_288/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 zu bestätigen und dem Kläger die Gerichtskosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 25'230.- sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 36'863.65 aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.b Die Beklagte beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde des Klägers deren Abweisung. Der Kläger beantragt die Vereinigung der Beschwerden sowie die Abschreibung der Beschwerde der Beklagten wegen Gegenstandslosigkeit zufolge Gutheissung der klägerischen Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde der Beklagten abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien haben im Verfahren 4A_290/2011 repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Klägers gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde (4A_290/2011), die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung gemäss Art. 732a Abs. 1 OR ("Harmonika") als erfüllt erachtet. Die beschlossene "Harmonika" stelle eine "unnütze Bilanzkosmetik" dar und habe als solche keinen Sanierungszweck aufgewiesen.
3.1 Gemäss Art. 621 OR beträgt das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.-. Es darf im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nur unter Fr. 100'000.- herabgesetzt werden, sofern es gleichzeitig durch neues, voll einzubezahlendes Kapital in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.- ersetzt wird (Art. 732 Abs. 5 OR).
Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, spricht man von einem "Kapitalschnitt auf Null" (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 381a, 385). Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 732a OR hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung zum Zwecke der Sanierung ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss Art. 732a Abs. 1 OR die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Gesellschafterstellung in der Kapitalgesellschaft zwingend mit einer Beteiligung am Risikokapital verbunden ist. Geht dieses Risikokapital verloren, muss auch die damit verbundene Beteiligung ein Ende finden (Botschaft vom 23. April 2002 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3233; anders noch für das frühere Recht BGE 121 III 420 E. 4 S. 427 ff.). Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zugestanden wird, sich im Ausmass seines bisherigen Aktienbesitzes am wieder erhöhten Aktienkapital zu beteiligen (Art. 732a Abs. 2 OR; Botschaft, a.a.O., 3234).
3.2 Die Möglichkeit eines Kapitalschnitts auf Null ist gemäss Art. 732a Abs. 1 OR auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem Zwecke der
Sanierung dient (vgl. Botschaft, a.a.O., 3233 f.; LUKAS GLANZMANN, Fallstricke bei Gründung und Kapitalerhöhung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Bd. VI, Kunz und andere [Hrsg.], Bern 2011, S. 30; für die Lage nach altem Recht vgl. BGE 86 II 78 E. 3 und 4 S. 80-86; BGE 121 III 420 E. 4 S. 427). Saniert werden kann nur eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist (Botschaft, a.a.O., 3233 f.). Vorausgesetzt ist mithin eine Sanierungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR vorliegt.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wies die Jahresrechnung 2006 der Beklagten einen Bilanzverlust von Fr. 4'899'177.- und ein negatives Eigenkapital von Fr. 4'399'177.- aus. Im Jahr 2007 erzielte die Beklagte zwar einen Gewinn von Fr. 390'000.-, was aber nichts daran änderte, dass sie im Februar 2008 nach wie vor eine Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR aufwies. Die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten war im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 damit ausgewiesen.
3.3 Das Vorliegen einer Sanierungsbedürftigkeit allein macht einen Kapitalschnitt auf Null indessen noch nicht per se zu einer Massnahme mit Sanierungszweck. Der im vorliegenden Fall beschlossene Kapitalschnitt mit anschliessender Wiedererhöhung auf das ursprüngliche Aktienkapital von Fr. 500'000.-vermochte die Überschuldung der Beklagten im Umfang von rund 4 Mio. Fr. denn auch lediglich zu mildern, keineswegs aber zu beseitigen. Fraglich ist, ob dennoch von einer Massnahme zum Zwecke der Sanierung die Rede sein kann.
3.3.1 Der Begriff des Sanierungszwecks i.S. von Art. 732a Abs. 1 OR wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Lehre knüpft an den Sanierungsbegriff des Art. 725 OR an und verlangt, dass eine "Harmonika" im Zuge einer echten Sanierung im Sinne des Art. 725 OR durchgeführt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 388). Unter Sanierung werden sämtliche Massnahmen verstanden, die auf die finanzielle Gesundung der Gesellschaft (BGE 121 III 420 E. 2b S. 424), d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der Liquidation abzielen (CHRISTOPH B. BÜHLER, Sanierung der Aktiengesellschaft, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, a.a.O., S. 39 f.). Im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu versetzen, dass die Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann. Auf dieses Mindestziel muss die "Harmonika" ausgerichtet sein, um einen Sanierungszweck aufzuweisen.
3.3.2 Führt die im Rahmen der "Harmonika" beschlossene Kapitalerhöhung dazu, dass die Überschuldung gänzlich beseitigt wird, ist dieses Ziel ohne weiteres erreicht. Die tatsächliche Beseitigung der Überschuldung ist aber nicht zwingende Voraussetzung dafür, um von der Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR absehen zu können. Gemäss der Rechtsprechung braucht der Richter auch dann nicht angerufen zu werden, wenn die Leitungsorgane der Gesellschaft unverzüglich Massnahmen ergreifen, welche vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung begründen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573 mit Hinweisen). Reicht die Kapitalerhöhung allein noch nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen, kann eine "Harmonika" damit dennoch einen Sanierungszweck aufweisen, falls sie zusammen mit weiteren Massnahmen die Überschuldung beseitigt und zur Sanierung führt (vgl. auch FORSTMOSER/VOGT, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 122/2003 S. 551). Der Sanierungszweck der "Harmonika" entfaltet sich diesfalls im Verbund eines Massnahmenpakets, das auf eine nachhaltige Sanierung ausgerichtet ist.
3.3.3 Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 28 zu Art. 725 OR), eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben. Der Verwaltungsrat muss über ein Sanierungskonzept verfügen, das ihn unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR entbindet.
Für die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist die Generalversammlung zuständig (Art. 732 Abs. 1 OR). Soll eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden, die als isolierte Massnahme die Überschuldung nicht beseitigt, muss der Verwaltungsrat die Generalversammlung über die weiteren Massnahmen informieren, mit denen zusammen der Sanierungszweck erreicht werden soll. Das entsprechende Sanierungskonzept hat der Verwaltungsrat der Generalversammlung als dem für die Beschlussfassung zuständigen Organ vorzulegen. Ohne Kenntnis dieses Konzepts kann die Generalversammlung nicht beurteilen, ob die traktandierte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweist. Zudem können auch die Aktionäre ohne Aufklärung über das Sanierungskonzept keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung ihres Bezugsrechts weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollen. Darin läge eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR.
3.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden der ausserordentlichen Generalversammlung keine Informationen über weitere Massnahmen präsentiert, mit denen die Gesellschaft saniert werden sollte. Es wurde namentlich auch kein Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens in Aussicht gestellt, geschweige denn ein eigentliches Sanierungskonzept vorgelegt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Feststellungen sind mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrügen unbeachtlich (vgl. nicht publ. E. 2.2).
Mangels Bekanntgabe von weiteren Massnahmen, welche zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung gaben, konnte die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht beurteilen, ob die beantragte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweisen sollte. Ohne Kenntnis eines Sanierungskonzepts konnten die Aktionäre schliesslich auch keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollten. Die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null gemäss Art. 732a Abs. 1 OR waren nicht gegeben, womit sich die beschlossene "Harmonika" als rechtswidrig erweist.
4.
4.1 Gemäss Art. 706 OR können der Verwaltungsrat und jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten (Abs. 1). Anfechtbar sind insbesondere Beschlüsse, die unter Verletzung von Gesetz oder Statuten oder in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Abs. 2 Ziff. 1 und 2). Das Urteil, das einen Beschluss der Generalversammlung aufhebt, wirkt für und gegen alle Aktionäre (Abs. 5). Es handelt sich um ein auflösendes Gestaltungsurteil, das zu einer rückwirkenden Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führt (BGE 110 II 387 E. 2c S. 390). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Gemäss Art. 706b OR können sich Beschlüsse der Generalversammlung auch als nichtig erweisen. Nichtig sind insbesondere Beschlüsse, die vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs entziehen oder beschränken, Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (Art. 706b Ziff. 1-3 OR).
Die vorliegend angefochtene "Harmonika" erweist sich aufgrund des Verstosses gegen Art. 732a Abs. 1 OR zwar nicht als nichtig i.S. von Art. 706b OR, wohl aber als gesetzeswidrig i.S. von Art. 706 Abs. 1 OR. Die angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) sind damit in Gutheissung der fristgerecht innert zwei Monaten nach der Generalversammlung angehobenen Anfechtungsklage rückwirkend aufzuheben.
4.2 Mit den Feststellungsbeschlüssen gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, die Wiedererhöhung des Aktienkapitals gemäss Art. 650 Abs. 1 Satz 2 OR durchzuführen. Ein solcher Durchführungsbeschluss muss sich auf einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss der Generalversammlung stützen; er darf davon nicht abweichen (Art. 650 Abs. 1 Satz 1 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 164, 166a; vgl. auch BGE 132 III 668 E. 3.3.1 S. 675 f.).
Gemäss Art. 714 OR gelten für Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäss die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für Generalversammlungsbeschlüsse. Nichtig sind namentlich Verwaltungsratsbeschlüsse, die in schwerwiegender Weise gegen zwingende und grundlegende Normen des Aktienrechts verstossen (BGE 133 III 77 E. 5 S. 79; BGE 115 II 468 E. 3b S. 473 f.). Gegen einen nichtigen Beschluss kann eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden. Das Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNLI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 714 OR; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 9 zu Art. 714 OR).
Nachdem sich die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse über die "Harmonika" vorliegend als ungültig erweisen, ist dem Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats vom 18. Februar 2008 die Grundlage entzogen. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss Art. 714 OR.
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de
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Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals zum Zwecke der Sanierung ("Harmonika"; Art. 732a Abs. 1 OR). Eine "Harmonika" muss dem Zwecke der Sanierung dienen (E. 3.2); Voraussetzungen, unter denen ein Sanierungszweck vorliegt (E. 3.3); Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit bei einem Verstoss gegen Art. 732a Abs. 1 OR (E. 4)?
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,480
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138 III 204
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138 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.
A.a Am 5. November 2004 wurde die X. Holding AG (nunmehr X. AG, Beklagte) als Auffanggesellschaft eines konkursiten Unternehmens gegründet. Das Aktienkapital der X. Holding AG von Fr. 500'000.- wurde bei der Gründung von Z. (Kläger) und zwei weiteren Aktionären im Umfang von jeweils 10 % und von Y. in der Höhe von 70 % aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der Beklagten. Y. amtete als Verwaltungsratspräsident.
Ende 2006 drohte der Beklagten wegen Überschuldung die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR. Dies konnte dank eines von Y. erklärten Rangrücktritts für ein Aktionärsdarlehen in der Höhe von Fr. 4'900'000.- vermieden werden.
A.b Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 erhielten die Aktionäre die Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008. Als Traktanden genannt waren die Kapitalherabsetzung auf Fr. 0.- mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf Fr. 500'000.- sowie die Abberufung des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
A.c Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend den Bestand, die Ursachen und den Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete der Verwaltungsratspräsident auf die Fragen des Beschwerdeführers, indem er mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 verwies und die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts, die Funktion des Klägers als Controller und dessen damit einhergehende Kenntnisse über die Finanzlage der Holding betonte.
A.d Am 18. Februar 2008 fand die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten statt. Gemäss Protokoll waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag der erst am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab sich für das Geschäftsjahr 2007 vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund Fr. 184'000.- sowie ein Kapitalverlust von Fr. 4'509'352.-. Ein Antrag des Klägers auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Informationen über weitere beabsichtigte Massnahmen, mit denen die Gesellschaft zusammen mit dem traktandierten Kapitalschnitt saniert werden könnte, wurden der Generalversammlung nicht präsentiert.
Gemäss dem vom 18. Februar 2008 datierenden notariellen Protokoll fasste die ausserordentliche Generalversammlung schliesslich folgende Beschlüsse mit je 450 zu 50 Stimmen:
1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher Fr. 500'000.-, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.-, um Fr. 500'000.- auf Fr. 0.- durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien;
2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je Fr. 1'000.-, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von Fr. 500'000.-, wobei die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes zur Zeichnung anzubieten sind und nicht ausgeübte Bezugsrechte durch den Verwaltungsrat bisherigen Aktionären oder Dritten zugewiesen werden können;
3. Ersatz des herabgesetzten Kapitals bis auf die bisherige Höhe durch voll einbezahltes Aktienkapital;
4. Beauftragung des Verwaltungsrats mit der Durchführung der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Anmeldung beim Handelsregister innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten;
5. Abwahl des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest, erwähnte das Bezugsrecht zugunsten der bisherigen Aktionäre und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht habe und die übrigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung die Durchführung der Kapitalerhöhung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsratspräsident auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 3'750'000.-.
B.
B.a Mit Klage vom 17. April 2008 stellte der Kläger dem Bezirksgericht A. folgende Anträge: Es sei festzustellen, dass alle an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die genannten Beschlüsse kraft Anfechtung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Schliesslich sei festzustellen, dass alle an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag nichtig sind.
Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat.
B.b Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte der Kläger am 3. März 2010 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Appellation ein. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom 12. Dezember 2008 gutzuheissen. Weiter seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Mit Urteil vom 18. Januar 2011 hiess das Kantonsgericht die Appellation im Kostenpunkt teilweise gut und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
C.
C.a Beide Parteien haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger (Verfahren 4A_290/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 sowie alle vom Verwaltungsrat der Beklagten gefassten Beschlüsse gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte (Verfahren 4A_288/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 zu bestätigen und dem Kläger die Gerichtskosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 25'230.- sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 36'863.65 aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.b Die Beklagte beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde des Klägers deren Abweisung. Der Kläger beantragt die Vereinigung der Beschwerden sowie die Abschreibung der Beschwerde der Beklagten wegen Gegenstandslosigkeit zufolge Gutheissung der klägerischen Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde der Beklagten abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien haben im Verfahren 4A_290/2011 repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Klägers gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde (4A_290/2011), die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung gemäss Art. 732a Abs. 1 OR ("Harmonika") als erfüllt erachtet. Die beschlossene "Harmonika" stelle eine "unnütze Bilanzkosmetik" dar und habe als solche keinen Sanierungszweck aufgewiesen.
3.1 Gemäss Art. 621 OR beträgt das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.-. Es darf im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nur unter Fr. 100'000.- herabgesetzt werden, sofern es gleichzeitig durch neues, voll einzubezahlendes Kapital in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.- ersetzt wird (Art. 732 Abs. 5 OR).
Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, spricht man von einem "Kapitalschnitt auf Null" (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 381a, 385). Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 732a OR hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung zum Zwecke der Sanierung ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss Art. 732a Abs. 1 OR die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Gesellschafterstellung in der Kapitalgesellschaft zwingend mit einer Beteiligung am Risikokapital verbunden ist. Geht dieses Risikokapital verloren, muss auch die damit verbundene Beteiligung ein Ende finden (Botschaft vom 23. April 2002 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3233; anders noch für das frühere Recht BGE 121 III 420 E. 4 S. 427 ff.). Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zugestanden wird, sich im Ausmass seines bisherigen Aktienbesitzes am wieder erhöhten Aktienkapital zu beteiligen (Art. 732a Abs. 2 OR; Botschaft, a.a.O., 3234).
3.2 Die Möglichkeit eines Kapitalschnitts auf Null ist gemäss Art. 732a Abs. 1 OR auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem Zwecke der
Sanierung dient (vgl. Botschaft, a.a.O., 3233 f.; LUKAS GLANZMANN, Fallstricke bei Gründung und Kapitalerhöhung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Bd. VI, Kunz und andere [Hrsg.], Bern 2011, S. 30; für die Lage nach altem Recht vgl. BGE 86 II 78 E. 3 und 4 S. 80-86; BGE 121 III 420 E. 4 S. 427). Saniert werden kann nur eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist (Botschaft, a.a.O., 3233 f.). Vorausgesetzt ist mithin eine Sanierungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR vorliegt.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wies die Jahresrechnung 2006 der Beklagten einen Bilanzverlust von Fr. 4'899'177.- und ein negatives Eigenkapital von Fr. 4'399'177.- aus. Im Jahr 2007 erzielte die Beklagte zwar einen Gewinn von Fr. 390'000.-, was aber nichts daran änderte, dass sie im Februar 2008 nach wie vor eine Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR aufwies. Die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten war im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 damit ausgewiesen.
3.3 Das Vorliegen einer Sanierungsbedürftigkeit allein macht einen Kapitalschnitt auf Null indessen noch nicht per se zu einer Massnahme mit Sanierungszweck. Der im vorliegenden Fall beschlossene Kapitalschnitt mit anschliessender Wiedererhöhung auf das ursprüngliche Aktienkapital von Fr. 500'000.-vermochte die Überschuldung der Beklagten im Umfang von rund 4 Mio. Fr. denn auch lediglich zu mildern, keineswegs aber zu beseitigen. Fraglich ist, ob dennoch von einer Massnahme zum Zwecke der Sanierung die Rede sein kann.
3.3.1 Der Begriff des Sanierungszwecks i.S. von Art. 732a Abs. 1 OR wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Lehre knüpft an den Sanierungsbegriff des Art. 725 OR an und verlangt, dass eine "Harmonika" im Zuge einer echten Sanierung im Sinne des Art. 725 OR durchgeführt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 388). Unter Sanierung werden sämtliche Massnahmen verstanden, die auf die finanzielle Gesundung der Gesellschaft (BGE 121 III 420 E. 2b S. 424), d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der Liquidation abzielen (CHRISTOPH B. BÜHLER, Sanierung der Aktiengesellschaft, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, a.a.O., S. 39 f.). Im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu versetzen, dass die Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann. Auf dieses Mindestziel muss die "Harmonika" ausgerichtet sein, um einen Sanierungszweck aufzuweisen.
3.3.2 Führt die im Rahmen der "Harmonika" beschlossene Kapitalerhöhung dazu, dass die Überschuldung gänzlich beseitigt wird, ist dieses Ziel ohne weiteres erreicht. Die tatsächliche Beseitigung der Überschuldung ist aber nicht zwingende Voraussetzung dafür, um von der Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR absehen zu können. Gemäss der Rechtsprechung braucht der Richter auch dann nicht angerufen zu werden, wenn die Leitungsorgane der Gesellschaft unverzüglich Massnahmen ergreifen, welche vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung begründen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573 mit Hinweisen). Reicht die Kapitalerhöhung allein noch nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen, kann eine "Harmonika" damit dennoch einen Sanierungszweck aufweisen, falls sie zusammen mit weiteren Massnahmen die Überschuldung beseitigt und zur Sanierung führt (vgl. auch FORSTMOSER/VOGT, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 122/2003 S. 551). Der Sanierungszweck der "Harmonika" entfaltet sich diesfalls im Verbund eines Massnahmenpakets, das auf eine nachhaltige Sanierung ausgerichtet ist.
3.3.3 Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 28 zu Art. 725 OR), eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben. Der Verwaltungsrat muss über ein Sanierungskonzept verfügen, das ihn unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR entbindet.
Für die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist die Generalversammlung zuständig (Art. 732 Abs. 1 OR). Soll eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden, die als isolierte Massnahme die Überschuldung nicht beseitigt, muss der Verwaltungsrat die Generalversammlung über die weiteren Massnahmen informieren, mit denen zusammen der Sanierungszweck erreicht werden soll. Das entsprechende Sanierungskonzept hat der Verwaltungsrat der Generalversammlung als dem für die Beschlussfassung zuständigen Organ vorzulegen. Ohne Kenntnis dieses Konzepts kann die Generalversammlung nicht beurteilen, ob die traktandierte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweist. Zudem können auch die Aktionäre ohne Aufklärung über das Sanierungskonzept keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung ihres Bezugsrechts weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollen. Darin läge eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR.
3.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden der ausserordentlichen Generalversammlung keine Informationen über weitere Massnahmen präsentiert, mit denen die Gesellschaft saniert werden sollte. Es wurde namentlich auch kein Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens in Aussicht gestellt, geschweige denn ein eigentliches Sanierungskonzept vorgelegt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Feststellungen sind mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrügen unbeachtlich (vgl. nicht publ. E. 2.2).
Mangels Bekanntgabe von weiteren Massnahmen, welche zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung gaben, konnte die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht beurteilen, ob die beantragte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweisen sollte. Ohne Kenntnis eines Sanierungskonzepts konnten die Aktionäre schliesslich auch keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollten. Die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null gemäss Art. 732a Abs. 1 OR waren nicht gegeben, womit sich die beschlossene "Harmonika" als rechtswidrig erweist.
4.
4.1 Gemäss Art. 706 OR können der Verwaltungsrat und jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten (Abs. 1). Anfechtbar sind insbesondere Beschlüsse, die unter Verletzung von Gesetz oder Statuten oder in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Abs. 2 Ziff. 1 und 2). Das Urteil, das einen Beschluss der Generalversammlung aufhebt, wirkt für und gegen alle Aktionäre (Abs. 5). Es handelt sich um ein auflösendes Gestaltungsurteil, das zu einer rückwirkenden Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führt (BGE 110 II 387 E. 2c S. 390). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Gemäss Art. 706b OR können sich Beschlüsse der Generalversammlung auch als nichtig erweisen. Nichtig sind insbesondere Beschlüsse, die vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs entziehen oder beschränken, Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (Art. 706b Ziff. 1-3 OR).
Die vorliegend angefochtene "Harmonika" erweist sich aufgrund des Verstosses gegen Art. 732a Abs. 1 OR zwar nicht als nichtig i.S. von Art. 706b OR, wohl aber als gesetzeswidrig i.S. von Art. 706 Abs. 1 OR. Die angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) sind damit in Gutheissung der fristgerecht innert zwei Monaten nach der Generalversammlung angehobenen Anfechtungsklage rückwirkend aufzuheben.
4.2 Mit den Feststellungsbeschlüssen gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, die Wiedererhöhung des Aktienkapitals gemäss Art. 650 Abs. 1 Satz 2 OR durchzuführen. Ein solcher Durchführungsbeschluss muss sich auf einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss der Generalversammlung stützen; er darf davon nicht abweichen (Art. 650 Abs. 1 Satz 1 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 164, 166a; vgl. auch BGE 132 III 668 E. 3.3.1 S. 675 f.).
Gemäss Art. 714 OR gelten für Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäss die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für Generalversammlungsbeschlüsse. Nichtig sind namentlich Verwaltungsratsbeschlüsse, die in schwerwiegender Weise gegen zwingende und grundlegende Normen des Aktienrechts verstossen (BGE 133 III 77 E. 5 S. 79; BGE 115 II 468 E. 3b S. 473 f.). Gegen einen nichtigen Beschluss kann eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden. Das Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNLI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 714 OR; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 9 zu Art. 714 OR).
Nachdem sich die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse über die "Harmonika" vorliegend als ungültig erweisen, ist dem Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats vom 18. Februar 2008 die Grundlage entzogen. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss Art. 714 OR.
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de
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Réduction du capital-actions à zéro immédiatement suivie d'une augmentation, à fin d'assainissement (art. 732a al. 1 CO). Une réduction suivie d'augmentation doit être destinée à l'assainissement (consid. 3.2); conditions dans lesquelles un but d'assainissement est reconnu (consid. 3.3); annulabilité ou nullité en cas de violation de l'art. 732a al. 1 CO (consid. 4)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,481
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138 III 204
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138 III 204
Sachverhalt ab Seite 204
A.
A.a Am 5. November 2004 wurde die X. Holding AG (nunmehr X. AG, Beklagte) als Auffanggesellschaft eines konkursiten Unternehmens gegründet. Das Aktienkapital der X. Holding AG von Fr. 500'000.- wurde bei der Gründung von Z. (Kläger) und zwei weiteren Aktionären im Umfang von jeweils 10 % und von Y. in der Höhe von 70 % aufgebracht. Seit der Gründung bildeten diese vier Aktionäre den Verwaltungsrat der Beklagten. Y. amtete als Verwaltungsratspräsident.
Ende 2006 drohte der Beklagten wegen Überschuldung die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR. Dies konnte dank eines von Y. erklärten Rangrücktritts für ein Aktionärsdarlehen in der Höhe von Fr. 4'900'000.- vermieden werden.
A.b Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 erhielten die Aktionäre die Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008. Als Traktanden genannt waren die Kapitalherabsetzung auf Fr. 0.- mit unmittelbarer Wiedererhöhung auf Fr. 500'000.- sowie die Abberufung des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
A.c Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte der Kläger vom Verwaltungsratspräsidenten die Beantwortung diverser Fragen betreffend den Bestand, die Ursachen und den Umfang des Sanierungsbedarfs sowie Einsicht in Geschäftsdokumente der Beklagten. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 antwortete der Verwaltungsratspräsident auf die Fragen des Beschwerdeführers, indem er mehrfach auf den Geschäftsbericht 2007 verwies und die Rechtmässigkeit des Rangrücktritts, die Funktion des Klägers als Controller und dessen damit einhergehende Kenntnisse über die Finanzlage der Holding betonte.
A.d Am 18. Februar 2008 fand die ausserordentliche Generalversammlung der Beklagten statt. Gemäss Protokoll waren alle Aktienstimmen anwesend oder vertreten. Der Generalversammlung lag der erst am 7. Januar 2008 erstellte provisorische Abschluss des Geschäftsjahres 2007 vor. Gemäss den Ausführungen der Beklagten ergab sich für das Geschäftsjahr 2007 vor Wertberichtigungen ein negatives Ergebnis von rund Fr. 184'000.- sowie ein Kapitalverlust von Fr. 4'509'352.-. Ein Antrag des Klägers auf Beantwortung seiner im Schreiben vom 1. Februar 2008 an den Verwaltungsrat gestellten Fragen wurde unter Hinweis auf seine Position als Verantwortlicher für das Rechnungswesen und Controlling mit 450 gegen 50 Stimmen abgelehnt. Informationen über weitere beabsichtigte Massnahmen, mit denen die Gesellschaft zusammen mit dem traktandierten Kapitalschnitt saniert werden könnte, wurden der Generalversammlung nicht präsentiert.
Gemäss dem vom 18. Februar 2008 datierenden notariellen Protokoll fasste die ausserordentliche Generalversammlung schliesslich folgende Beschlüsse mit je 450 zu 50 Stimmen:
1. Herabsetzung des Aktienkapitals von bisher Fr. 500'000.-, eingeteilt in 500 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.-, um Fr. 500'000.- auf Fr. 0.- durch Abschreibung und Vernichtung sämtlicher Aktien;
2. Wiedererhöhung des Aktienkapitals auf 500 neue Namenaktien zu nominal je Fr. 1'000.-, zu liberieren durch Verrechnung mit einem Aktionärsdarlehen im Betrag von Fr. 500'000.-, wobei die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes zur Zeichnung anzubieten sind und nicht ausgeübte Bezugsrechte durch den Verwaltungsrat bisherigen Aktionären oder Dritten zugewiesen werden können;
3. Ersatz des herabgesetzten Kapitals bis auf die bisherige Höhe durch voll einbezahltes Aktienkapital;
4. Beauftragung des Verwaltungsrats mit der Durchführung der Kapitalerhöhung und der entsprechenden Anmeldung beim Handelsregister innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Monaten;
5. Abwahl des Klägers aus dem Verwaltungsrat.
Der Kapitalerhöhungsbericht des Verwaltungsrates vom 18. Februar 2008 hielt die Kapitalherabsetzung mit anschliessender Wiedererhöhung im vorerwähnten Umfang fest, erwähnte das Bezugsrecht zugunsten der bisherigen Aktionäre und stellte fest, dass ein Aktionär von seinem Bezugsrecht Gebrauch gemacht habe und die übrigen Aktionäre darauf verzichtet hätten. Gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung die Durchführung der Kapitalerhöhung. In der Folge verzichtete der Verwaltungsratspräsident auf eine Forderung gegenüber der Gesellschaft im Umfang von Fr. 3'750'000.-.
B.
B.a Mit Klage vom 17. April 2008 stellte der Kläger dem Bezirksgericht A. folgende Anträge: Es sei festzustellen, dass alle an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die genannten Beschlüsse kraft Anfechtung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben. Schliesslich sei festzustellen, dass alle an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gefassten Beschlüsse gemäss öffentlicher Urkunde vom gleichen Tag nichtig sind.
Mit Urteil vom 3. März 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage vollumfänglich ab, soweit es darauf eintrat.
B.b Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte der Kläger am 3. März 2010 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Appellation ein. In der Appellationsbegründung vom 27. August 2010 beantragte er, es sei das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 aufzuheben und die Klage gemäss Rechtsbegehren der Klagebegründung vom 12. Dezember 2008 gutzuheissen. Weiter seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.
Mit Urteil vom 18. Januar 2011 hiess das Kantonsgericht die Appellation im Kostenpunkt teilweise gut und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
C.
C.a Beide Parteien haben gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Beschwerde in Zivilsachen erhoben.
Der Kläger (Verfahren 4A_290/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. es sei festzustellen, dass die Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) des notariellen Protokolls vom 18. Februar 2008 sowie alle vom Verwaltungsrat der Beklagten gefassten Beschlüsse gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 nichtig sind. Eventualiter seien die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung im Sinne von Art. 706 OR für ungültig zu erklären und rückwirkend per 18. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beklagte (Verfahren 4A_288/2011) beantragt dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2011 aufzuheben, das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 3. März 2010 zu bestätigen und dem Kläger die Gerichtskosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens von Fr. 25'230.- sowie eine Parteientschädigung zugunsten der Beklagten von Fr. 36'863.65 aufzuerlegen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.b Die Beklagte beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde des Klägers deren Abweisung. Der Kläger beantragt die Vereinigung der Beschwerden sowie die Abschreibung der Beschwerde der Beklagten wegen Gegenstandslosigkeit zufolge Gutheissung der klägerischen Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde der Beklagten abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien haben im Verfahren 4A_290/2011 repliziert und dupliziert.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Klägers gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Kläger rügt in seiner Beschwerde (4A_290/2011), die Vorinstanz habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung gemäss Art. 732a Abs. 1 OR ("Harmonika") als erfüllt erachtet. Die beschlossene "Harmonika" stelle eine "unnütze Bilanzkosmetik" dar und habe als solche keinen Sanierungszweck aufgewiesen.
3.1 Gemäss Art. 621 OR beträgt das Aktienkapital mindestens Fr. 100'000.-. Es darf im Rahmen einer Kapitalherabsetzung nur unter Fr. 100'000.- herabgesetzt werden, sofern es gleichzeitig durch neues, voll einzubezahlendes Kapital in der Höhe von mindestens Fr. 100'000.- ersetzt wird (Art. 732 Abs. 5 OR).
Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, spricht man von einem "Kapitalschnitt auf Null" (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 2 N. 381a, 385). Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 732a OR hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung zum Zwecke der Sanierung ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss Art. 732a Abs. 1 OR die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden. Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Gesellschafterstellung in der Kapitalgesellschaft zwingend mit einer Beteiligung am Risikokapital verbunden ist. Geht dieses Risikokapital verloren, muss auch die damit verbundene Beteiligung ein Ende finden (Botschaft vom 23. April 2002 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3233; anders noch für das frühere Recht BGE 121 III 420 E. 4 S. 427 ff.). Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zugestanden wird, sich im Ausmass seines bisherigen Aktienbesitzes am wieder erhöhten Aktienkapital zu beteiligen (Art. 732a Abs. 2 OR; Botschaft, a.a.O., 3234).
3.2 Die Möglichkeit eines Kapitalschnitts auf Null ist gemäss Art. 732a Abs. 1 OR auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem Zwecke der
Sanierung dient (vgl. Botschaft, a.a.O., 3233 f.; LUKAS GLANZMANN, Fallstricke bei Gründung und Kapitalerhöhung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, Bd. VI, Kunz und andere [Hrsg.], Bern 2011, S. 30; für die Lage nach altem Recht vgl. BGE 86 II 78 E. 3 und 4 S. 80-86; BGE 121 III 420 E. 4 S. 427). Saniert werden kann nur eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist (Botschaft, a.a.O., 3233 f.). Vorausgesetzt ist mithin eine Sanierungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR vorliegt.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wies die Jahresrechnung 2006 der Beklagten einen Bilanzverlust von Fr. 4'899'177.- und ein negatives Eigenkapital von Fr. 4'399'177.- aus. Im Jahr 2007 erzielte die Beklagte zwar einen Gewinn von Fr. 390'000.-, was aber nichts daran änderte, dass sie im Februar 2008 nach wie vor eine Überschuldung i.S. von Art. 725 Abs. 2 OR aufwies. Die Sanierungsbedürftigkeit der Beklagten war im Zeitpunkt der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Februar 2008 damit ausgewiesen.
3.3 Das Vorliegen einer Sanierungsbedürftigkeit allein macht einen Kapitalschnitt auf Null indessen noch nicht per se zu einer Massnahme mit Sanierungszweck. Der im vorliegenden Fall beschlossene Kapitalschnitt mit anschliessender Wiedererhöhung auf das ursprüngliche Aktienkapital von Fr. 500'000.-vermochte die Überschuldung der Beklagten im Umfang von rund 4 Mio. Fr. denn auch lediglich zu mildern, keineswegs aber zu beseitigen. Fraglich ist, ob dennoch von einer Massnahme zum Zwecke der Sanierung die Rede sein kann.
3.3.1 Der Begriff des Sanierungszwecks i.S. von Art. 732a Abs. 1 OR wird im Gesetz nicht näher definiert. Die Lehre knüpft an den Sanierungsbegriff des Art. 725 OR an und verlangt, dass eine "Harmonika" im Zuge einer echten Sanierung im Sinne des Art. 725 OR durchgeführt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 388). Unter Sanierung werden sämtliche Massnahmen verstanden, die auf die finanzielle Gesundung der Gesellschaft (BGE 121 III 420 E. 2b S. 424), d.h. auf den Fortbestand der Gesellschaft und die Verhinderung der Liquidation abzielen (CHRISTOPH B. BÜHLER, Sanierung der Aktiengesellschaft, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht, a.a.O., S. 39 f.). Im Falle einer Überschuldung ist das kurzfristige Ziel von Sanierungsmassnahmen, die Gesellschaft mindestens in einen Zustand zu versetzen, dass die Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen vermieden werden kann. Auf dieses Mindestziel muss die "Harmonika" ausgerichtet sein, um einen Sanierungszweck aufzuweisen.
3.3.2 Führt die im Rahmen der "Harmonika" beschlossene Kapitalerhöhung dazu, dass die Überschuldung gänzlich beseitigt wird, ist dieses Ziel ohne weiteres erreicht. Die tatsächliche Beseitigung der Überschuldung ist aber nicht zwingende Voraussetzung dafür, um von der Anrufung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR absehen zu können. Gemäss der Rechtsprechung braucht der Richter auch dann nicht angerufen zu werden, wenn die Leitungsorgane der Gesellschaft unverzüglich Massnahmen ergreifen, welche vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung begründen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573 mit Hinweisen). Reicht die Kapitalerhöhung allein noch nicht aus, um die Überschuldung zu beseitigen, kann eine "Harmonika" damit dennoch einen Sanierungszweck aufweisen, falls sie zusammen mit weiteren Massnahmen die Überschuldung beseitigt und zur Sanierung führt (vgl. auch FORSTMOSER/VOGT, Liberierung durch Verrechnung mit einer nicht werthaltigen Forderung: eine zulässige Form der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft?, in: ZSR 122/2003 S. 551). Der Sanierungszweck der "Harmonika" entfaltet sich diesfalls im Verbund eines Massnahmenpakets, das auf eine nachhaltige Sanierung ausgerichtet ist.
3.3.3 Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt (WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 28 zu Art. 725 OR), eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben. Der Verwaltungsrat muss über ein Sanierungskonzept verfügen, das ihn unabhängig von allfälligen Rangrücktrittserklärungen von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR entbindet.
Für die Beschlussfassung über einen Kapitalschnitt auf Null mit anschliessender Wiedererhöhung des Aktienkapitals ist die Generalversammlung zuständig (Art. 732 Abs. 1 OR). Soll eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchgeführt werden, die als isolierte Massnahme die Überschuldung nicht beseitigt, muss der Verwaltungsrat die Generalversammlung über die weiteren Massnahmen informieren, mit denen zusammen der Sanierungszweck erreicht werden soll. Das entsprechende Sanierungskonzept hat der Verwaltungsrat der Generalversammlung als dem für die Beschlussfassung zuständigen Organ vorzulegen. Ohne Kenntnis dieses Konzepts kann die Generalversammlung nicht beurteilen, ob die traktandierte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweist. Zudem können auch die Aktionäre ohne Aufklärung über das Sanierungskonzept keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung ihres Bezugsrechts weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollen. Darin läge eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR.
3.4 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden der ausserordentlichen Generalversammlung keine Informationen über weitere Massnahmen präsentiert, mit denen die Gesellschaft saniert werden sollte. Es wurde namentlich auch kein Verzicht auf die Rückzahlung eines Aktionärsdarlehens in Aussicht gestellt, geschweige denn ein eigentliches Sanierungskonzept vorgelegt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Feststellungen sind mangels hinreichend substanziierter Sachverhaltsrügen unbeachtlich (vgl. nicht publ. E. 2.2).
Mangels Bekanntgabe von weiteren Massnahmen, welche zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung gaben, konnte die ausserordentliche Generalversammlung vom 18. Februar 2008 nicht beurteilen, ob die beantragte "Harmonika" einen Sanierungszweck aufweisen sollte. Ohne Kenntnis eines Sanierungskonzepts konnten die Aktionäre schliesslich auch keinen informierten Entscheid darüber fällen, ob sie durch Ausübung des Bezugsrechts nach Art. 732a Abs. 2 OR weiterhin an der Gesellschaft partizipieren wollten. Die Voraussetzungen eines Kapitalschnitts auf Null gemäss Art. 732a Abs. 1 OR waren nicht gegeben, womit sich die beschlossene "Harmonika" als rechtswidrig erweist.
4.
4.1 Gemäss Art. 706 OR können der Verwaltungsrat und jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anfechten (Abs. 1). Anfechtbar sind insbesondere Beschlüsse, die unter Verletzung von Gesetz oder Statuten oder in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Abs. 2 Ziff. 1 und 2). Das Urteil, das einen Beschluss der Generalversammlung aufhebt, wirkt für und gegen alle Aktionäre (Abs. 5). Es handelt sich um ein auflösendes Gestaltungsurteil, das zu einer rückwirkenden Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führt (BGE 110 II 387 E. 2c S. 390). Das Anfechtungsrecht erlischt, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung erhoben wird (Art. 706a Abs. 1 OR). Gemäss Art. 706b OR können sich Beschlüsse der Generalversammlung auch als nichtig erweisen. Nichtig sind insbesondere Beschlüsse, die vom Gesetz zwingend gewährte Rechte des Aktionärs entziehen oder beschränken, Kontrollrechte von Aktionären über das gesetzlich zulässige Mass hinaus beschränken oder die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft missachten bzw. die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen (Art. 706b Ziff. 1-3 OR).
Die vorliegend angefochtene "Harmonika" erweist sich aufgrund des Verstosses gegen Art. 732a Abs. 1 OR zwar nicht als nichtig i.S. von Art. 706b OR, wohl aber als gesetzeswidrig i.S. von Art. 706 Abs. 1 OR. Die angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 18. Februar 2008 gemäss Ziffern 1 (Kapitalherabsetzung), 2 (Wiedererhöhung des Aktienkapitals), 3 (Ersatz des herabgesetzten Kapitals) und 4 (Durchführung der Kapitalerhöhung) sind damit in Gutheissung der fristgerecht innert zwei Monaten nach der Generalversammlung angehobenen Anfechtungsklage rückwirkend aufzuheben.
4.2 Mit den Feststellungsbeschlüssen gemäss notariellem Protokoll vom 18. Februar 2008 beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten, die Wiedererhöhung des Aktienkapitals gemäss Art. 650 Abs. 1 Satz 2 OR durchzuführen. Ein solcher Durchführungsbeschluss muss sich auf einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss der Generalversammlung stützen; er darf davon nicht abweichen (Art. 650 Abs. 1 Satz 1 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 N. 164, 166a; vgl. auch BGE 132 III 668 E. 3.3.1 S. 675 f.).
Gemäss Art. 714 OR gelten für Beschlüsse des Verwaltungsrats sinngemäss die gleichen Nichtigkeitsgründe wie für Generalversammlungsbeschlüsse. Nichtig sind namentlich Verwaltungsratsbeschlüsse, die in schwerwiegender Weise gegen zwingende und grundlegende Normen des Aktienrechts verstossen (BGE 133 III 77 E. 5 S. 79; BGE 115 II 468 E. 3b S. 473 f.). Gegen einen nichtigen Beschluss kann eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden. Das Feststellungsurteil, das die Nichtigkeit feststellt, wirkt gegenüber jedermann (WERNLI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 7 zu Art. 714 OR; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 9 zu Art. 714 OR).
Nachdem sich die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse über die "Harmonika" vorliegend als ungültig erweisen, ist dem Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats vom 18. Februar 2008 die Grundlage entzogen. Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss Art. 714 OR.
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Riduzione a zero e susseguente nuovo aumento del capitale azionario a fini di risanamento ("fisarmonica"; art. 732a cpv. 1 CO). Una "fisarmonica" deve servire al risanamento (consid. 3.2); presupposti per riconoscere uno scopo di risanamento (consid. 3.3); annullabilità o nullità in caso di violazione dell'art. 732a cpv. 1 CO (consid. 4)?
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Sachverhalt ab Seite 214
A. Au lieu-dit "Z." à ... (Vaud), d'importants terrains non bâtis se trouvaient en phase d'être classés en zone constructible. Y. et X. ont décidé de s'associer en vue d'y réaliser une promotion immobilière. Par acte du 1er juillet 2003, ils ont fondé dans ce but une société à responsabilité limitée, appelée "Z. Sàrl". Ils sont tous deux associés-gérants de la société, avec pouvoir de signature collective à deux, et possèdent chacun la moitié du capital.
De graves dissensions sont apparues entre les deux associés, chacun déposant une plainte pénale contre l'autre.
L'assemblée générale de la société, fixée au 8 octobre 2010, n'a pas pu être tenue, les deux associés-gérants étant, en raison de leur opposition, dans l'incapacité de désigner un président.
B. Faisant valoir que la société était ainsi paralysée et dans l'impossibilité de faire valoir ses droits dans la procédure pénale dirigée contre X., Y. a déposé auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, le 15 octobre 2010, une requête dirigée contre la société "Z. Sàrl" et X., concluant à la nomination d'un commissaire pour la société.
X. s'est opposé à la demande et a conclu reconventionnellement à la dissolution de la société et à la désignation d'un liquidateur.
Par jugement dont le dispositif a été communiqué aux parties le 20 janvier 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis la requête et nommé A. en qualité de commissaire pour la société. Il a déclaré irrecevables les conclusions reconventionnelles prises par X., considérant que la question de la dissolution de la société devait être examinée dans un second temps.
Le 7 avril 2011, X. a interjeté appel contre ce jugement. Selon l'intitulé de son acte, l'appel est dirigé exclusivement contre Y.
Par arrêt du 8 juin 2011, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel dans la mesure où il est recevable. En substance, la cour cantonale a retenu que X. n'avait pas dirigé son appel contre la société "Z. Sàrl" alors que c'était elle qui avait la légitimation passive.
C. Par arrêt du 5 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, l'assemblée générale de la société n'a pas pu être tenue, parce qu'elle n'avait pas de président. Considérant qu'il s'agissait d'une carence dans l'organisation, l'intimé a sollicité du juge, par une requête dirigée contre la société et contre son coassocié, qu'il désigne un commissaire pour la société.
L'absence d'un président constitue, en droit des sociétés, une carence dans l'organisation (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 3 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 6 ad art. 731b CO).
En cas de carence dans l'organisation d'une société à responsabilité limitée, les dispositions du droit de la société anonyme s'appliquent par analogie (art. 819 CO). L'art. 731b CO permet, dans un tel cas, à chaque membre de la société de requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires, notamment qu'il nomme un commissaire (art. 731b al. 1 CO). L'action doit être dirigée contre la société; si cette dernière n'a pas de représentant, le juge doit préalablement lui désigner un commissaire pour la procédure (WATTER/WIESER, op. cit., n° 14 ad art. 731b CO).
C'est donc à juste titre que l'intimé a dirigé sa requête contre la société et le juge de première instance pouvait donc, sous l'angle de la légitimation passive, statuer sur cette requête.
2.2 Dans la procédure de première instance, le recourant a formé une demande reconventionnelle tendant à la dissolution de la société.
La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la demande reconventionnelle était fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO (applicable par le renvoi de l'art. 819 CO) ou sur l'art. 821 CO. La question peut effectivement rester ouverte puisque, dans les deux cas, la demande devait être dirigée contre la société (pour l'art. 731b CO: cf. supra consid. 2.1; pour l'art. 821 CO: CHRISTOPHE BUCHWALDER, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 30 ad art. 821 CO; CHRISTOPH STÄUBLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 22 ad art. 821 CO).
Dès lors que la société était partie à la procédure de première instance, les conclusions reconventionnelles étaient correctement dirigées et le juge pouvait, sous l'angle de la légitimation passive, statuer à leur sujet.
2.3 Le problème actuellement litigieux est né de l'appel interjeté par le recourant, qui n'est dirigé, selon son intitulé, que contre le coassocié, et non pas contre la société.
Le dispositif de la décision de première instance a été envoyé aux parties après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du CPC (RS 272), de sorte que les voies de recours sont régies par cette loi (art. 405 al. 1 CPC; ATF 137 III 127 consid. 2 p. 130).
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé. Cette disposition ne régit pas expressément le contenu de l'acte. Il faut cependant admettre qu'il s'agit d'une forme de demande adressée au juge et qu'il faut donc appliquer par analogie les art. 221 et 244 CPC (IVO W. HUNGERBÜHLER, in ZPO Kommentar, 2011, n° 10 ad art. 311 CPC). On en déduit donc que l'acte d'appel doit contenir la désignation des parties (art. 221 al. 1 let. a et 244 al. 1 let. a CPC; HUNGERBÜHLER, op. cit., nos 12 s. ad art. 311 CPC; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 33 ad art. 311 CPC).
En l'occurrence, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'appelant a satisfait à cette exigence en désignant comme parties lui-même et son coassocié. Il n'a en revanche pas mis en cause la société.
Or, comme on l'a vu, la société avait la légitimation passive aussi bien pour l'action principale tendant à désigner un commissaire que pour l'action reconventionnelle tendant à la dissolution. La question de la légitimation passive relève du droit de fond et ne constitue pas une question formelle (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 55; arrêt 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1, in SJ 2010 I p. 459). L'appel étant mal dirigé, le juge ne pouvait statuer ni sur l'action principale, ni sur l'action reconventionnelle, parce que toute décision prise aurait violé le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) de la société, qui est directement visée dans ses droits. L'absence de légitimation passive entraîne le rejet de la démarche (cf. les jurisprudences qui viennent d'être citées).
Le rejet de l'appel ne viole donc pas le droit fédéral.
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Art. 731b Abs. 1, Art. 819 und 821 OR, Art. 311 Abs. 1 ZPO; Mängel in der Organisation der Gesellschaft, Passivlegitimation, schriftliche und begründete Berufung. Das Gesuch gestützt auf Art. 731b Abs. 1 OR muss ebenso wie die Klage nach Art. 821 OR gegen die Gesellschaft gerichtet sein (E. 2.1 und 2.2).
Die schriftliche und begründete Berufung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) muss die Bezeichnung der Parteien enthalten. Wenn die vom Berufungskläger bezeichnete Partei nicht passivlegitimiert ist, kann der Richter über die Klage nicht urteilen und die Berufung muss abgewiesen werden (E. 2.3).
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A. Au lieu-dit "Z." à ... (Vaud), d'importants terrains non bâtis se trouvaient en phase d'être classés en zone constructible. Y. et X. ont décidé de s'associer en vue d'y réaliser une promotion immobilière. Par acte du 1er juillet 2003, ils ont fondé dans ce but une société à responsabilité limitée, appelée "Z. Sàrl". Ils sont tous deux associés-gérants de la société, avec pouvoir de signature collective à deux, et possèdent chacun la moitié du capital.
De graves dissensions sont apparues entre les deux associés, chacun déposant une plainte pénale contre l'autre.
L'assemblée générale de la société, fixée au 8 octobre 2010, n'a pas pu être tenue, les deux associés-gérants étant, en raison de leur opposition, dans l'incapacité de désigner un président.
B. Faisant valoir que la société était ainsi paralysée et dans l'impossibilité de faire valoir ses droits dans la procédure pénale dirigée contre X., Y. a déposé auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, le 15 octobre 2010, une requête dirigée contre la société "Z. Sàrl" et X., concluant à la nomination d'un commissaire pour la société.
X. s'est opposé à la demande et a conclu reconventionnellement à la dissolution de la société et à la désignation d'un liquidateur.
Par jugement dont le dispositif a été communiqué aux parties le 20 janvier 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis la requête et nommé A. en qualité de commissaire pour la société. Il a déclaré irrecevables les conclusions reconventionnelles prises par X., considérant que la question de la dissolution de la société devait être examinée dans un second temps.
Le 7 avril 2011, X. a interjeté appel contre ce jugement. Selon l'intitulé de son acte, l'appel est dirigé exclusivement contre Y.
Par arrêt du 8 juin 2011, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel dans la mesure où il est recevable. En substance, la cour cantonale a retenu que X. n'avait pas dirigé son appel contre la société "Z. Sàrl" alors que c'était elle qui avait la légitimation passive.
C. Par arrêt du 5 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, l'assemblée générale de la société n'a pas pu être tenue, parce qu'elle n'avait pas de président. Considérant qu'il s'agissait d'une carence dans l'organisation, l'intimé a sollicité du juge, par une requête dirigée contre la société et contre son coassocié, qu'il désigne un commissaire pour la société.
L'absence d'un président constitue, en droit des sociétés, une carence dans l'organisation (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 3 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 6 ad art. 731b CO).
En cas de carence dans l'organisation d'une société à responsabilité limitée, les dispositions du droit de la société anonyme s'appliquent par analogie (art. 819 CO). L'art. 731b CO permet, dans un tel cas, à chaque membre de la société de requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires, notamment qu'il nomme un commissaire (art. 731b al. 1 CO). L'action doit être dirigée contre la société; si cette dernière n'a pas de représentant, le juge doit préalablement lui désigner un commissaire pour la procédure (WATTER/WIESER, op. cit., n° 14 ad art. 731b CO).
C'est donc à juste titre que l'intimé a dirigé sa requête contre la société et le juge de première instance pouvait donc, sous l'angle de la légitimation passive, statuer sur cette requête.
2.2 Dans la procédure de première instance, le recourant a formé une demande reconventionnelle tendant à la dissolution de la société.
La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la demande reconventionnelle était fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO (applicable par le renvoi de l'art. 819 CO) ou sur l'art. 821 CO. La question peut effectivement rester ouverte puisque, dans les deux cas, la demande devait être dirigée contre la société (pour l'art. 731b CO: cf. supra consid. 2.1; pour l'art. 821 CO: CHRISTOPHE BUCHWALDER, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 30 ad art. 821 CO; CHRISTOPH STÄUBLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 22 ad art. 821 CO).
Dès lors que la société était partie à la procédure de première instance, les conclusions reconventionnelles étaient correctement dirigées et le juge pouvait, sous l'angle de la légitimation passive, statuer à leur sujet.
2.3 Le problème actuellement litigieux est né de l'appel interjeté par le recourant, qui n'est dirigé, selon son intitulé, que contre le coassocié, et non pas contre la société.
Le dispositif de la décision de première instance a été envoyé aux parties après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du CPC (RS 272), de sorte que les voies de recours sont régies par cette loi (art. 405 al. 1 CPC; ATF 137 III 127 consid. 2 p. 130).
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé. Cette disposition ne régit pas expressément le contenu de l'acte. Il faut cependant admettre qu'il s'agit d'une forme de demande adressée au juge et qu'il faut donc appliquer par analogie les art. 221 et 244 CPC (IVO W. HUNGERBÜHLER, in ZPO Kommentar, 2011, n° 10 ad art. 311 CPC). On en déduit donc que l'acte d'appel doit contenir la désignation des parties (art. 221 al. 1 let. a et 244 al. 1 let. a CPC; HUNGERBÜHLER, op. cit., nos 12 s. ad art. 311 CPC; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 33 ad art. 311 CPC).
En l'occurrence, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'appelant a satisfait à cette exigence en désignant comme parties lui-même et son coassocié. Il n'a en revanche pas mis en cause la société.
Or, comme on l'a vu, la société avait la légitimation passive aussi bien pour l'action principale tendant à désigner un commissaire que pour l'action reconventionnelle tendant à la dissolution. La question de la légitimation passive relève du droit de fond et ne constitue pas une question formelle (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 55; arrêt 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1, in SJ 2010 I p. 459). L'appel étant mal dirigé, le juge ne pouvait statuer ni sur l'action principale, ni sur l'action reconventionnelle, parce que toute décision prise aurait violé le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) de la société, qui est directement visée dans ses droits. L'absence de légitimation passive entraîne le rejet de la démarche (cf. les jurisprudences qui viennent d'être citées).
Le rejet de l'appel ne viole donc pas le droit fédéral.
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Art. 731b al. 1, art. 819 et 821 CO, art. 311 al. 1 CPC; carence dans l'organisation de la société, légitimation passive, appel écrit et motivé. L'action fondée sur l'art. 731b al. 1 CO, comme celle basée sur l'art. 821 CO, doit être dirigée contre la société (consid. 2.1 et 2.2).
L'acte d'appel écrit et motivé (art. 311 al. 1 CPC) doit contenir la désignation des parties. Si la partie désignée par l'appelant ne possède pas la légitimation passive, le juge ne peut statuer sur l'action et l'appel doit être rejeté (consid. 2.3).
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A. Au lieu-dit "Z." à ... (Vaud), d'importants terrains non bâtis se trouvaient en phase d'être classés en zone constructible. Y. et X. ont décidé de s'associer en vue d'y réaliser une promotion immobilière. Par acte du 1er juillet 2003, ils ont fondé dans ce but une société à responsabilité limitée, appelée "Z. Sàrl". Ils sont tous deux associés-gérants de la société, avec pouvoir de signature collective à deux, et possèdent chacun la moitié du capital.
De graves dissensions sont apparues entre les deux associés, chacun déposant une plainte pénale contre l'autre.
L'assemblée générale de la société, fixée au 8 octobre 2010, n'a pas pu être tenue, les deux associés-gérants étant, en raison de leur opposition, dans l'incapacité de désigner un président.
B. Faisant valoir que la société était ainsi paralysée et dans l'impossibilité de faire valoir ses droits dans la procédure pénale dirigée contre X., Y. a déposé auprès du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, le 15 octobre 2010, une requête dirigée contre la société "Z. Sàrl" et X., concluant à la nomination d'un commissaire pour la société.
X. s'est opposé à la demande et a conclu reconventionnellement à la dissolution de la société et à la désignation d'un liquidateur.
Par jugement dont le dispositif a été communiqué aux parties le 20 janvier 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis la requête et nommé A. en qualité de commissaire pour la société. Il a déclaré irrecevables les conclusions reconventionnelles prises par X., considérant que la question de la dissolution de la société devait être examinée dans un second temps.
Le 7 avril 2011, X. a interjeté appel contre ce jugement. Selon l'intitulé de son acte, l'appel est dirigé exclusivement contre Y.
Par arrêt du 8 juin 2011, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel dans la mesure où il est recevable. En substance, la cour cantonale a retenu que X. n'avait pas dirigé son appel contre la société "Z. Sàrl" alors que c'était elle qui avait la légitimation passive.
C. Par arrêt du 5 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile interjeté par X.
(résumé)
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Extrait des considérants:
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2.1 Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) -, l'assemblée générale de la société n'a pas pu être tenue, parce qu'elle n'avait pas de président. Considérant qu'il s'agissait d'une carence dans l'organisation, l'intimé a sollicité du juge, par une requête dirigée contre la société et contre son coassocié, qu'il désigne un commissaire pour la société.
L'absence d'un président constitue, en droit des sociétés, une carence dans l'organisation (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 3 ad art. 731b CO; WATTER/WIESER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 6 ad art. 731b CO).
En cas de carence dans l'organisation d'une société à responsabilité limitée, les dispositions du droit de la société anonyme s'appliquent par analogie (art. 819 CO). L'art. 731b CO permet, dans un tel cas, à chaque membre de la société de requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires, notamment qu'il nomme un commissaire (art. 731b al. 1 CO). L'action doit être dirigée contre la société; si cette dernière n'a pas de représentant, le juge doit préalablement lui désigner un commissaire pour la procédure (WATTER/WIESER, op. cit., n° 14 ad art. 731b CO).
C'est donc à juste titre que l'intimé a dirigé sa requête contre la société et le juge de première instance pouvait donc, sous l'angle de la légitimation passive, statuer sur cette requête.
2.2 Dans la procédure de première instance, le recourant a formé une demande reconventionnelle tendant à la dissolution de la société.
La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la demande reconventionnelle était fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 3 CO (applicable par le renvoi de l'art. 819 CO) ou sur l'art. 821 CO. La question peut effectivement rester ouverte puisque, dans les deux cas, la demande devait être dirigée contre la société (pour l'art. 731b CO: cf. supra consid. 2.1; pour l'art. 821 CO: CHRISTOPHE BUCHWALDER, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 30 ad art. 821 CO; CHRISTOPH STÄUBLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 22 ad art. 821 CO).
Dès lors que la société était partie à la procédure de première instance, les conclusions reconventionnelles étaient correctement dirigées et le juge pouvait, sous l'angle de la légitimation passive, statuer à leur sujet.
2.3 Le problème actuellement litigieux est né de l'appel interjeté par le recourant, qui n'est dirigé, selon son intitulé, que contre le coassocié, et non pas contre la société.
Le dispositif de la décision de première instance a été envoyé aux parties après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du CPC (RS 272), de sorte que les voies de recours sont régies par cette loi (art. 405 al. 1 CPC; ATF 137 III 127 consid. 2 p. 130).
Selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé. Cette disposition ne régit pas expressément le contenu de l'acte. Il faut cependant admettre qu'il s'agit d'une forme de demande adressée au juge et qu'il faut donc appliquer par analogie les art. 221 et 244 CPC (IVO W. HUNGERBÜHLER, in ZPO Kommentar, 2011, n° 10 ad art. 311 CPC). On en déduit donc que l'acte d'appel doit contenir la désignation des parties (art. 221 al. 1 let. a et 244 al. 1 let. a CPC; HUNGERBÜHLER, op. cit., nos 12 s. ad art. 311 CPC; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 33 ad art. 311 CPC).
En l'occurrence, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que l'appelant a satisfait à cette exigence en désignant comme parties lui-même et son coassocié. Il n'a en revanche pas mis en cause la société.
Or, comme on l'a vu, la société avait la légitimation passive aussi bien pour l'action principale tendant à désigner un commissaire que pour l'action reconventionnelle tendant à la dissolution. La question de la légitimation passive relève du droit de fond et ne constitue pas une question formelle (ATF 128 III 50 consid. 2b/bb p. 55; arrêt 4A_79/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1, in SJ 2010 I p. 459). L'appel étant mal dirigé, le juge ne pouvait statuer ni sur l'action principale, ni sur l'action reconventionnelle, parce que toute décision prise aurait violé le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) de la société, qui est directement visée dans ses droits. L'absence de légitimation passive entraîne le rejet de la démarche (cf. les jurisprudences qui viennent d'être citées).
Le rejet de l'appel ne viole donc pas le droit fédéral.
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Art. 731b cpv. 1, art. 819 e 821 CO, art. 311 cpv. 1 CPC; lacune nell'organizzazione della società, legittimazione passiva, appello scritto e motivato. L'azione fondata sull'art. 731b cpv. 1 CO dev'essere, come quella basata sull'art. 821 CO, diretta contro la società (consid. 2.1 e 2.2).
L'appello scritto e motivato (art. 311 cpv. 1 CPC) deve contenere la designazione delle parti. Il giudice non può statuire sull'azione e deve respingere l'appello se la parte designata dall'appellante non possiede la legittimazione passiva (consid. 2.3).
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Erwägungen ab Seite 217
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht eine Verletzung von Art. 117 ZPO (SR 272) und Art. 29 Abs. 3 BV geltend.
2.2.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2.3 Mit Art. 117 ff. ZPO wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011 Art. 117 ff. ZPO massgebend (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7301 Ziff. 5.8.4; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 117 ZPO; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2008, § 16 N. 51; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 25 ff., insb. Fn. 175).
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verletzung seines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach vorliegend im Lichte von Art. 117 ff. ZPO zu behandeln.
2.2.4 Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.1).
Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
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Art. 117 ff. ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV; Rechtsgrundlage des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Verhältnis von Art. 117 ff. ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV; Bedeutung der vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelten Praxis für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO (E. 2.2).
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Erwägungen ab Seite 217
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht eine Verletzung von Art. 117 ZPO (SR 272) und Art. 29 Abs. 3 BV geltend.
2.2.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2.3 Mit Art. 117 ff. ZPO wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011 Art. 117 ff. ZPO massgebend (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7301 Ziff. 5.8.4; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 117 ZPO; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2008, § 16 N. 51; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 25 ff., insb. Fn. 175).
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verletzung seines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach vorliegend im Lichte von Art. 117 ff. ZPO zu behandeln.
2.2.4 Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.1).
Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
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Art. 117 ss CPC; art. 29 al. 3 Cst.; fondement juridique du droit à l'assistance judiciaire et à un avocat d'office. Rapport entre les art. 117 ss CPC et l'art. 29 al. 3 Cst.; portée, pour l'interprétation de l'art. 117 let. b CPC, de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral au sujet de la notion d'absence de chances de succès dans le cadre de l'art. 29 al. 3 Cst. (consid. 2.2).
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Erwägungen ab Seite 217
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht eine Verletzung von Art. 117 ZPO (SR 272) und Art. 29 Abs. 3 BV geltend.
2.2.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2.3 Mit Art. 117 ff. ZPO wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011 Art. 117 ff. ZPO massgebend (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7301 Ziff. 5.8.4; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 117 ZPO; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2008, § 16 N. 51; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 25 ff., insb. Fn. 175).
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verletzung seines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach vorliegend im Lichte von Art. 117 ff. ZPO zu behandeln.
2.2.4 Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.1).
Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
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Art. 117 segg. CPC; art. 29 cpv. 3 Cost.; base legale del diritto all'assistenza giudiziaria ed al gratuito patrocinio. Relazione tra gli art. 117 segg. CPC e l'art. 29 cpv. 3 Cost.; portata della giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale in merito alla nozione di assenza di probabilità di successo ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 Cost. per l'interpretazione dell'art. 117 lett. b CPC (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 219
A. La società germanica A. AG ha convenuto D. SA avanti ad un tribunale arbitrale in Germania.
Appreso che era stato decretato il fallimento di D. SA, il presidente del tribunale arbitrale tedesco ha assegnato all'amministrazione del fallimento un termine scadente il 1° aprile 2010 per presentare l'allegato di risposta. Vista l'urgenza, la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori tenutasi il 26 febbraio 2010 che ha deciso di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimento arbitrale. Nessun creditore ha chiesto entro il termine impartito (22 marzo 2010) la cessione del diritto cui aveva rinunciato la massa.
In occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, sei creditori hanno chiesto di ridiscutere la rinuncia della massa a stare in lite nel procedimento arbitrale e di nuovamente porre in cessione il diritto di subentrare nella lite. L'amministrazione del fallimento ha ritenuto vincolante la decisione di rinuncia della prima assemblea dei creditori, ma ha riproposto una nuova cessione. C. Establishment ha chiesto seduta stante la cessione del diritto di subentrare nella lite.
B. Con sentenza 2 febbraio 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha dichiarato irricevibile - e in ogni modo infondato nel merito - il ricorso di A. AG e B. GmbH contro la decisione dell'amministrazione del fallimento di rimettere in cessione il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale.
C. A. AG e B. GmbH hanno adito il Tribunale federale con ricorso in materia civile del 14 febbraio 2011 ribadendo la richiesta di annullare la decisione dell'amministrazione del fallimento. C. Establishment ha postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'autorità inferiore ha negato alle ricorrenti una legittimazione ai sensi dell'art. 17 LEF. Ha ritenuto che seppur i creditori abbiano il diritto di esigere una gestione del fallimento conforme alla legge, ed in questa misura siano legittimati a ricorrere, essi debbano comunque giustificare un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione nel caso concreto. Ciò non sarebbe il caso, visto che l'assunzione del ruolo di parte convenuta nel procedimento arbitrale in corso può essere soltanto di vantaggio agli altri creditori. Né tale interesse del creditore può essere scorto nello svolgimento accelerato della procedura giudiziaria nel merito, garantito dalle norme procedurali che la disciplinano, quand'anche tale creditore sia contemporaneamente la controparte del procedimento di merito.
2.2 Le ricorrenti adducono, a sostegno della loro tesi di ammissibilità del loro gravame ai sensi dell'art. 17 LEF, di avere, in quanto creditrici ammesse in graduatoria, un interesse degno di protezione che la procedura di fallimento (e non la procedura arbitrale) si svolga in conformità della legge, in particolare che essa non subisca inutili ritardi a causa di irregolari iniziative da parte di altri creditori.
L'opponente, dal canto suo, si associa all'opinione espressa dalla Corte cantonale: ritiene in particolare che le ricorrenti agiscano allo scopo di intralciare la legittima tutela dei suoi interessi nell'ambito del procedimento arbitrale, ciò che non costituirebbe un interesse degno di protezione. Peraltro, la decisione di cedere il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale pendente in Germania non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle tempistiche di conduzione della procedura fallimentare svizzera, ritardata per contro dalla presente procedura ricorsuale.
2.3 La legittimazione a presentare ricorso deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti o perlomeno fattuali da una misura di un organo esecutivo (DTF 129 III 595 consid. 3). Così, ogni creditore ha diritto che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia; in caso di inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare ricorso ex art. 17 LEF (DTF 119 III 81 consid. 2; v. ad es. sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129, a proposito della legittimazione del creditore a contestare la conta dei creditori presenti alla prima assemblea). Certo il ricorso deve perseguire un interesse concreto: la sentenza impugnata deve avere effetti negativi per il ricorrente, ragione per la quale egli è interessato alla sua modifica (DTF 120 II 5 consid. 2a con rinvii; sentenza 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.2). Con questo argomento, il Tribunale federale ha negato la legittimazione a ricorrere contro una misura divenuta nel frattempo irrevocabile (sentenza 7B.25/2004 del 19 aprile 2004 consid. 2.3) oppure contro la mancata determinazione di un importo per il mantenimento personale del ricorrente a fronte di un sequestro penale che ne impedisce comunque il versamento (art. 44 LEF; sentenza 7B.112/2006 del 13 novembre 2006 consid. 4.3), o ancora contro la determinazione del minimo vitale del ricorrente, quando il calcolo dell'Ufficio di esecuzione è errato a suo favore (sentenza 7B.240/2001 del 18 dicembre 2001 consid. 2). Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che il creditore a beneficio di procure conferitegli da altri creditori ha senz'altro un interesse degno di protezione a ricorrere contro il rifiuto di riconoscere la validità di tali procure, dato che tale elemento influisce sul calcolo dei creditori presenti o rappresentati ad un'assemblea, e dunque sulla votazione (DTF 86 III 94 consid. 4; sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129).
2.4 Qui ricorrenti sono le creditrici di due crediti ammessi nel procedimento fallimentare di D. SA; da un punto di vista astratto, esse soddisfano pertanto le esigenze richieste al creditore che intende prevalersi di presunte irregolarità nella gestione del fallimento (art. 252 cpv. 1 LEF; DTF 90 III 86 consid. 1; 53 III 107; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n. 27 ad art. 253 LEF). Ciò vale anche con riguardo ad A. AG, poiché il diritto di stare in lite di cui è discorso qui riguarda una pretesa ancora estranea al fallimento e la DTF 90 III 86 consid. 1 non appare pertinente, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale. Controversa è invece l'esistenza di un interesse attuale e concreto.
Partendo dal duplice presupposto che l'amministrazione del fallimento rispettivamente la massa del fallimento D. SA ha definitivamente rinunciato a qualsiasi beneficio che sarebbe potuto derivare da una partecipazione alla procedura arbitrale germanica, e che le ricorrenti non contestano la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, la Corte cantonale considera che la sopravvenienza di un nuovo creditore cessionario può solo essere di beneficio per la massa, poiché qualora la cessionaria dovesse opporsi con successo all'azione di A. AG in Germania, la sua situazione finanziaria non potrebbe comunque aggravarsi.
Ora, a prescindere dal fatto che pare difficile affermare - come fa la Corte cantonale - che le ricorrenti non abbiano contestato la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, posto che le medesime - sempre nelle parole della Corte cantonale - hanno sostenuto avanti al Tribunale di appello che una nuova cessione sarebbe stata vincolata a una nuova decisione di rinuncia dell'assemblea dei creditori, ammettere un interesse delle ricorrenti solo qualora il ricorso possa portar loro un beneficio finanziario diretto appare problematico: portata alle sue conseguenze estreme, la tesi sostenuta dal Tribunale di appello equivale infatti a negare sempre e comunque la possibilità di esaminare la legittimità di tutti gli atti riguardanti la cessione medesima e disposti dall'amministrazione del fallimento successivamente alla rinuncia della massa alla pretesa in questione, poiché i rimanenti creditori non si troveranno mai in una situazione peggiore di quella data nel caso in cui nessuno abbia chiesto la cessione.
2.5 In ragione di quanto precede, appare opportuno far prevalere il principio sulle eccezioni e riconoscere al creditore ammesso in graduatoria l'interesse legittimo ad interporre ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF nell'ambito della rinuncia della massa a pretese nei confronti di terzi e relativa cessione.
3. (...)
3.3
3.3.1 Di principio, la cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori secondo l'art. 260 cpv. 1 LEF - tassativamente preceduta da una decisione di rinuncia della massa (DTF 136 III 534 consid. 4.1; DTF 134 III 75 consid. 2.3) - avviene in occasione della seconda assemblea dei creditori (art. 252 LEF), come già si evince sistematicamente dal fatto che l'art. 260 LEF chiude il capitolo V del titolo settimo della LEF. Alla prima assemblea partecipano infatti persone delle quali non si sa ancora se disporranno del diritto di voto alla seconda assemblea (DTF 56 III 158 consid. 1). Concettualmente, tale cessione rientra fra "quanto richiede la gestione del fallimento" (art. 253 cpv. 2 seconda frase LEF; GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad art. 260 LEF; URS BÜRGI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 253 LEF; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. 1997/99, n. 4 ad art. 253 LEF). Se lo richiedono le circostanze del caso, segnatamente qualora il fallimento venga svolto in procedura sommaria e dunque senza assemblea dei creditori, questi ultimi vanno consultati in altro modo, per via di circolazione o di pubblicazione oppure in occasione di un'assemblea straordinaria dei creditori (v. DTF 134 III 75 consid. 2.3; STEPHEN V. BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 24 e 25 ad art. 260 LEF); decisivo è che venga loro concessa la possibilità di esprimersi (DTF 136 III 534 consid. 4.3, con riferimento in particolare alla rinuncia della massa). La dottrina ammette inoltre che la prima assemblea dei creditori possa pure decidere in merito alla conduzione di processi, qualora un'attesa sino alla seconda assemblea dovesse condurre alla perenzione di un diritto o alla preclusione da determinati atti processuali. Si tratta, in tal caso, di una decisione da prendersi con urgenza (art. 238 cpv. 1 LEF), ove per urgenza si devono intendere circostanze in ragione delle quali un rinvio alla seconda assemblea dei creditori sarebbe di nocumento per la massa (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 4 ad art. 238 LEF; v. anche MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 10 e 11 ad art. 238 LEF; poco chiaro GILLIÉRON, op. cit., n. 11 ad art. 238 LEF).
3.3.2 Data la propria competenza di principio, la seconda assemblea dei creditori è pure senz'altro autorizzata a ritornare su decisioni prese dalla prima assemblea in tema di rinuncia e cessione di pretese ai sensi dell'art. 260 LEF, a condizione che non vengano lesi diritti di terzi (DTF 56 III 158 consid. 1; v. già DTF 35 I 624 consid. 2 relativa alla partecipazione della massa a un procedimento giudiziario alla quale la prima assemblea aveva rinunciato, cedendo il corrispondente diritto; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 238 e n. 23 ad art. 253 LEF).
3.3.3 In virtù dei principi appena riassunti, il modo di procedere dell'amministrazione del fallimento consistito nel riproporre in cessione, in occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, il diritto della massa di stare in causa nel procedimento arbitrale germanico avviato da A. AG non lede le disposizioni topiche della LEF, tanto più che tale facoltà della massa non era stata ripresa da alcun creditore, e dunque non sussistono diritti acquisiti suscettibili di essere lesi dalla nuova decisione della seconda assemblea dei creditori. Resta ora da verificare se le due censure puntuali sollevate dalle ricorrenti possono condurre ad altro esito.
3.4
3.4.1 Va dato atto alle ricorrenti che dottrina e giurisprudenza amettono la perentorietà del termine per chiedere la cessione ex art. 260 LEF, fondandosi sull'art. 48 del regolamento del Tribunale federale del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti (RUF; RS 281.32; in tal senso sentenza 7B.94/2003 del 24 giugno 2003 consid. 4.2; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 5 ad art. 260 LEF; non esplicitamente BERTI, op. cit., n. 24 ad art. 260 LEF, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata; GILLIÉRON, op. cit., n. 49 ad art. 260 LEF).
Ciò non conduce tuttavia alla conclusione delle ricorrenti. L'eventuale perentorietà del termine per chiedere la cessione riguarda il singolo, determinato termine. Se una nuova, successiva assemblea decide di rimettere in cessione la pretesa - ciò che, come visto, può senz'altro fare (supra consid. 3.3.2) - allora essa può impartire un secondo termine. La perentorietà è infatti ipotizzata per il caso normale previsto dalla legge, nel quale è la seconda assemblea a trattare - quale prima ed unica istanza - la questione. Qui la situazione è diversa, poiché in via eccezionale la questione è già stata sottoposta alla prima assemblea. Ora, posto che tale modo di procedere - ovvero anticipando alla prima assemblea la trattazione della questione - è lecito (supra consid. 3.3.1), allora ci si trova in una costellazione che permette di offrire delle pretese in cessione a due riprese. Dunque, è ipotizzabile che due termini vengano impartiti, ognuno dei quali può essere perentorio. Ne discende che il termine scadente il 22 marzo 2010 è senz'altro perento, ma essendo legittimamente stata riproposta la cessione in occasione della seconda assemblea, a quel momento (22 novembre 2010) iniziava a decorrere un nuovo, secondo termine. Avendo l'opponente esercitato tale suo diritto seduta stante, il nuovo termine è stato rispettato.
3.4.2 Anche in punto alla decisione di rinuncia della massa a determinate pretese ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 LEF la giurisprudenza è calcata sul caso normale, in cui soltanto la seconda assemblea dei creditori è chiamata ad esprimersi. Ed è chiaro che la singola cessione deve essere preceduta da una rinuncia, in tal caso decisa dalla seconda assemblea stessa. Anomalo è invece il caso in cui due assemblee - come qui - si chinano sulla questione e la rinuncia è già stata decisa in occasione della prima assemblea. Ma non vi è ragione di pensare che la rinuncia adottata in occasione della prima assemblea non possa perdurare valida fino alla seconda assemblea compresa, e dunque costituire base valida per una seconda offerta in cessione, visto che nessuno ha contestato la validità della prima rinuncia. Può essere letta in tal senso già la menzionata DTF 56 III 158, ove la seconda assemblea dei creditori ha ritenuto di dover revocare la decisione di rinuncia presa in occasione della prima assemblea al fine di poter riesumare il diritto della massa di procedere in giudizio.
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Art. 17 und 260 SchKG; Beschwerde gegen die Entscheidung, eine Forderung, auf welche die Masse verzichtet hat, erneut zur Abtretung anzubieten. Legitimation der Gläubiger zur Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG (E. 2). Grundsätzlich kann die Konkursverwaltung, ausgehend von der Verzichtserklärung an der ersten Gläubigerversammlung, eine Forderung anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung erneut zur Abtretung anbieten (E. 3.3 und 3.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 219
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Sachverhalt ab Seite 219
A. La società germanica A. AG ha convenuto D. SA avanti ad un tribunale arbitrale in Germania.
Appreso che era stato decretato il fallimento di D. SA, il presidente del tribunale arbitrale tedesco ha assegnato all'amministrazione del fallimento un termine scadente il 1° aprile 2010 per presentare l'allegato di risposta. Vista l'urgenza, la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori tenutasi il 26 febbraio 2010 che ha deciso di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimento arbitrale. Nessun creditore ha chiesto entro il termine impartito (22 marzo 2010) la cessione del diritto cui aveva rinunciato la massa.
In occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, sei creditori hanno chiesto di ridiscutere la rinuncia della massa a stare in lite nel procedimento arbitrale e di nuovamente porre in cessione il diritto di subentrare nella lite. L'amministrazione del fallimento ha ritenuto vincolante la decisione di rinuncia della prima assemblea dei creditori, ma ha riproposto una nuova cessione. C. Establishment ha chiesto seduta stante la cessione del diritto di subentrare nella lite.
B. Con sentenza 2 febbraio 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha dichiarato irricevibile - e in ogni modo infondato nel merito - il ricorso di A. AG e B. GmbH contro la decisione dell'amministrazione del fallimento di rimettere in cessione il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale.
C. A. AG e B. GmbH hanno adito il Tribunale federale con ricorso in materia civile del 14 febbraio 2011 ribadendo la richiesta di annullare la decisione dell'amministrazione del fallimento. C. Establishment ha postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'autorità inferiore ha negato alle ricorrenti una legittimazione ai sensi dell'art. 17 LEF. Ha ritenuto che seppur i creditori abbiano il diritto di esigere una gestione del fallimento conforme alla legge, ed in questa misura siano legittimati a ricorrere, essi debbano comunque giustificare un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione nel caso concreto. Ciò non sarebbe il caso, visto che l'assunzione del ruolo di parte convenuta nel procedimento arbitrale in corso può essere soltanto di vantaggio agli altri creditori. Né tale interesse del creditore può essere scorto nello svolgimento accelerato della procedura giudiziaria nel merito, garantito dalle norme procedurali che la disciplinano, quand'anche tale creditore sia contemporaneamente la controparte del procedimento di merito.
2.2 Le ricorrenti adducono, a sostegno della loro tesi di ammissibilità del loro gravame ai sensi dell'art. 17 LEF, di avere, in quanto creditrici ammesse in graduatoria, un interesse degno di protezione che la procedura di fallimento (e non la procedura arbitrale) si svolga in conformità della legge, in particolare che essa non subisca inutili ritardi a causa di irregolari iniziative da parte di altri creditori.
L'opponente, dal canto suo, si associa all'opinione espressa dalla Corte cantonale: ritiene in particolare che le ricorrenti agiscano allo scopo di intralciare la legittima tutela dei suoi interessi nell'ambito del procedimento arbitrale, ciò che non costituirebbe un interesse degno di protezione. Peraltro, la decisione di cedere il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale pendente in Germania non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle tempistiche di conduzione della procedura fallimentare svizzera, ritardata per contro dalla presente procedura ricorsuale.
2.3 La legittimazione a presentare ricorso deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti o perlomeno fattuali da una misura di un organo esecutivo (DTF 129 III 595 consid. 3). Così, ogni creditore ha diritto che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia; in caso di inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare ricorso ex art. 17 LEF (DTF 119 III 81 consid. 2; v. ad es. sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129, a proposito della legittimazione del creditore a contestare la conta dei creditori presenti alla prima assemblea). Certo il ricorso deve perseguire un interesse concreto: la sentenza impugnata deve avere effetti negativi per il ricorrente, ragione per la quale egli è interessato alla sua modifica (DTF 120 II 5 consid. 2a con rinvii; sentenza 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.2). Con questo argomento, il Tribunale federale ha negato la legittimazione a ricorrere contro una misura divenuta nel frattempo irrevocabile (sentenza 7B.25/2004 del 19 aprile 2004 consid. 2.3) oppure contro la mancata determinazione di un importo per il mantenimento personale del ricorrente a fronte di un sequestro penale che ne impedisce comunque il versamento (art. 44 LEF; sentenza 7B.112/2006 del 13 novembre 2006 consid. 4.3), o ancora contro la determinazione del minimo vitale del ricorrente, quando il calcolo dell'Ufficio di esecuzione è errato a suo favore (sentenza 7B.240/2001 del 18 dicembre 2001 consid. 2). Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che il creditore a beneficio di procure conferitegli da altri creditori ha senz'altro un interesse degno di protezione a ricorrere contro il rifiuto di riconoscere la validità di tali procure, dato che tale elemento influisce sul calcolo dei creditori presenti o rappresentati ad un'assemblea, e dunque sulla votazione (DTF 86 III 94 consid. 4; sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129).
2.4 Qui ricorrenti sono le creditrici di due crediti ammessi nel procedimento fallimentare di D. SA; da un punto di vista astratto, esse soddisfano pertanto le esigenze richieste al creditore che intende prevalersi di presunte irregolarità nella gestione del fallimento (art. 252 cpv. 1 LEF; DTF 90 III 86 consid. 1; 53 III 107; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n. 27 ad art. 253 LEF). Ciò vale anche con riguardo ad A. AG, poiché il diritto di stare in lite di cui è discorso qui riguarda una pretesa ancora estranea al fallimento e la DTF 90 III 86 consid. 1 non appare pertinente, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale. Controversa è invece l'esistenza di un interesse attuale e concreto.
Partendo dal duplice presupposto che l'amministrazione del fallimento rispettivamente la massa del fallimento D. SA ha definitivamente rinunciato a qualsiasi beneficio che sarebbe potuto derivare da una partecipazione alla procedura arbitrale germanica, e che le ricorrenti non contestano la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, la Corte cantonale considera che la sopravvenienza di un nuovo creditore cessionario può solo essere di beneficio per la massa, poiché qualora la cessionaria dovesse opporsi con successo all'azione di A. AG in Germania, la sua situazione finanziaria non potrebbe comunque aggravarsi.
Ora, a prescindere dal fatto che pare difficile affermare - come fa la Corte cantonale - che le ricorrenti non abbiano contestato la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, posto che le medesime - sempre nelle parole della Corte cantonale - hanno sostenuto avanti al Tribunale di appello che una nuova cessione sarebbe stata vincolata a una nuova decisione di rinuncia dell'assemblea dei creditori, ammettere un interesse delle ricorrenti solo qualora il ricorso possa portar loro un beneficio finanziario diretto appare problematico: portata alle sue conseguenze estreme, la tesi sostenuta dal Tribunale di appello equivale infatti a negare sempre e comunque la possibilità di esaminare la legittimità di tutti gli atti riguardanti la cessione medesima e disposti dall'amministrazione del fallimento successivamente alla rinuncia della massa alla pretesa in questione, poiché i rimanenti creditori non si troveranno mai in una situazione peggiore di quella data nel caso in cui nessuno abbia chiesto la cessione.
2.5 In ragione di quanto precede, appare opportuno far prevalere il principio sulle eccezioni e riconoscere al creditore ammesso in graduatoria l'interesse legittimo ad interporre ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF nell'ambito della rinuncia della massa a pretese nei confronti di terzi e relativa cessione.
3. (...)
3.3
3.3.1 Di principio, la cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori secondo l'art. 260 cpv. 1 LEF - tassativamente preceduta da una decisione di rinuncia della massa (DTF 136 III 534 consid. 4.1; DTF 134 III 75 consid. 2.3) - avviene in occasione della seconda assemblea dei creditori (art. 252 LEF), come già si evince sistematicamente dal fatto che l'art. 260 LEF chiude il capitolo V del titolo settimo della LEF. Alla prima assemblea partecipano infatti persone delle quali non si sa ancora se disporranno del diritto di voto alla seconda assemblea (DTF 56 III 158 consid. 1). Concettualmente, tale cessione rientra fra "quanto richiede la gestione del fallimento" (art. 253 cpv. 2 seconda frase LEF; GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad art. 260 LEF; URS BÜRGI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 253 LEF; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. 1997/99, n. 4 ad art. 253 LEF). Se lo richiedono le circostanze del caso, segnatamente qualora il fallimento venga svolto in procedura sommaria e dunque senza assemblea dei creditori, questi ultimi vanno consultati in altro modo, per via di circolazione o di pubblicazione oppure in occasione di un'assemblea straordinaria dei creditori (v. DTF 134 III 75 consid. 2.3; STEPHEN V. BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 24 e 25 ad art. 260 LEF); decisivo è che venga loro concessa la possibilità di esprimersi (DTF 136 III 534 consid. 4.3, con riferimento in particolare alla rinuncia della massa). La dottrina ammette inoltre che la prima assemblea dei creditori possa pure decidere in merito alla conduzione di processi, qualora un'attesa sino alla seconda assemblea dovesse condurre alla perenzione di un diritto o alla preclusione da determinati atti processuali. Si tratta, in tal caso, di una decisione da prendersi con urgenza (art. 238 cpv. 1 LEF), ove per urgenza si devono intendere circostanze in ragione delle quali un rinvio alla seconda assemblea dei creditori sarebbe di nocumento per la massa (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 4 ad art. 238 LEF; v. anche MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 10 e 11 ad art. 238 LEF; poco chiaro GILLIÉRON, op. cit., n. 11 ad art. 238 LEF).
3.3.2 Data la propria competenza di principio, la seconda assemblea dei creditori è pure senz'altro autorizzata a ritornare su decisioni prese dalla prima assemblea in tema di rinuncia e cessione di pretese ai sensi dell'art. 260 LEF, a condizione che non vengano lesi diritti di terzi (DTF 56 III 158 consid. 1; v. già DTF 35 I 624 consid. 2 relativa alla partecipazione della massa a un procedimento giudiziario alla quale la prima assemblea aveva rinunciato, cedendo il corrispondente diritto; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 238 e n. 23 ad art. 253 LEF).
3.3.3 In virtù dei principi appena riassunti, il modo di procedere dell'amministrazione del fallimento consistito nel riproporre in cessione, in occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, il diritto della massa di stare in causa nel procedimento arbitrale germanico avviato da A. AG non lede le disposizioni topiche della LEF, tanto più che tale facoltà della massa non era stata ripresa da alcun creditore, e dunque non sussistono diritti acquisiti suscettibili di essere lesi dalla nuova decisione della seconda assemblea dei creditori. Resta ora da verificare se le due censure puntuali sollevate dalle ricorrenti possono condurre ad altro esito.
3.4
3.4.1 Va dato atto alle ricorrenti che dottrina e giurisprudenza amettono la perentorietà del termine per chiedere la cessione ex art. 260 LEF, fondandosi sull'art. 48 del regolamento del Tribunale federale del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti (RUF; RS 281.32; in tal senso sentenza 7B.94/2003 del 24 giugno 2003 consid. 4.2; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 5 ad art. 260 LEF; non esplicitamente BERTI, op. cit., n. 24 ad art. 260 LEF, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata; GILLIÉRON, op. cit., n. 49 ad art. 260 LEF).
Ciò non conduce tuttavia alla conclusione delle ricorrenti. L'eventuale perentorietà del termine per chiedere la cessione riguarda il singolo, determinato termine. Se una nuova, successiva assemblea decide di rimettere in cessione la pretesa - ciò che, come visto, può senz'altro fare (supra consid. 3.3.2) - allora essa può impartire un secondo termine. La perentorietà è infatti ipotizzata per il caso normale previsto dalla legge, nel quale è la seconda assemblea a trattare - quale prima ed unica istanza - la questione. Qui la situazione è diversa, poiché in via eccezionale la questione è già stata sottoposta alla prima assemblea. Ora, posto che tale modo di procedere - ovvero anticipando alla prima assemblea la trattazione della questione - è lecito (supra consid. 3.3.1), allora ci si trova in una costellazione che permette di offrire delle pretese in cessione a due riprese. Dunque, è ipotizzabile che due termini vengano impartiti, ognuno dei quali può essere perentorio. Ne discende che il termine scadente il 22 marzo 2010 è senz'altro perento, ma essendo legittimamente stata riproposta la cessione in occasione della seconda assemblea, a quel momento (22 novembre 2010) iniziava a decorrere un nuovo, secondo termine. Avendo l'opponente esercitato tale suo diritto seduta stante, il nuovo termine è stato rispettato.
3.4.2 Anche in punto alla decisione di rinuncia della massa a determinate pretese ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 LEF la giurisprudenza è calcata sul caso normale, in cui soltanto la seconda assemblea dei creditori è chiamata ad esprimersi. Ed è chiaro che la singola cessione deve essere preceduta da una rinuncia, in tal caso decisa dalla seconda assemblea stessa. Anomalo è invece il caso in cui due assemblee - come qui - si chinano sulla questione e la rinuncia è già stata decisa in occasione della prima assemblea. Ma non vi è ragione di pensare che la rinuncia adottata in occasione della prima assemblea non possa perdurare valida fino alla seconda assemblea compresa, e dunque costituire base valida per una seconda offerta in cessione, visto che nessuno ha contestato la validità della prima rinuncia. Può essere letta in tal senso già la menzionata DTF 56 III 158, ove la seconda assemblea dei creditori ha ritenuto di dover revocare la decisione di rinuncia presa in occasione della prima assemblea al fine di poter riesumare il diritto della massa di procedere in giudizio.
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Art. 17 et 260 LP; plainte contre la décision d'offrir une nouvelle fois la cession d'une prétention à laquelle la masse a renoncé. Qualité pour porter plainte des créanciers au sens de l'art. 17 LP (consid. 2). En principe, l'administration de la faillite peut, à l'occasion de la seconde assemblée des créanciers, offrir une nouvelle fois la cession d'une prétention en se fondant sur la renonciation exprimée par la première assemblée des créanciers (consid. 3.3 et 3.4).
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138 III 219
Sachverhalt ab Seite 219
A. La società germanica A. AG ha convenuto D. SA avanti ad un tribunale arbitrale in Germania.
Appreso che era stato decretato il fallimento di D. SA, il presidente del tribunale arbitrale tedesco ha assegnato all'amministrazione del fallimento un termine scadente il 1° aprile 2010 per presentare l'allegato di risposta. Vista l'urgenza, la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori tenutasi il 26 febbraio 2010 che ha deciso di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimento arbitrale. Nessun creditore ha chiesto entro il termine impartito (22 marzo 2010) la cessione del diritto cui aveva rinunciato la massa.
In occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, sei creditori hanno chiesto di ridiscutere la rinuncia della massa a stare in lite nel procedimento arbitrale e di nuovamente porre in cessione il diritto di subentrare nella lite. L'amministrazione del fallimento ha ritenuto vincolante la decisione di rinuncia della prima assemblea dei creditori, ma ha riproposto una nuova cessione. C. Establishment ha chiesto seduta stante la cessione del diritto di subentrare nella lite.
B. Con sentenza 2 febbraio 2011 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha dichiarato irricevibile - e in ogni modo infondato nel merito - il ricorso di A. AG e B. GmbH contro la decisione dell'amministrazione del fallimento di rimettere in cessione il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale.
C. A. AG e B. GmbH hanno adito il Tribunale federale con ricorso in materia civile del 14 febbraio 2011 ribadendo la richiesta di annullare la decisione dell'amministrazione del fallimento. C. Establishment ha postulato la reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'autorità inferiore ha negato alle ricorrenti una legittimazione ai sensi dell'art. 17 LEF. Ha ritenuto che seppur i creditori abbiano il diritto di esigere una gestione del fallimento conforme alla legge, ed in questa misura siano legittimati a ricorrere, essi debbano comunque giustificare un interesse proprio, attuale, pratico e degno di protezione nel caso concreto. Ciò non sarebbe il caso, visto che l'assunzione del ruolo di parte convenuta nel procedimento arbitrale in corso può essere soltanto di vantaggio agli altri creditori. Né tale interesse del creditore può essere scorto nello svolgimento accelerato della procedura giudiziaria nel merito, garantito dalle norme procedurali che la disciplinano, quand'anche tale creditore sia contemporaneamente la controparte del procedimento di merito.
2.2 Le ricorrenti adducono, a sostegno della loro tesi di ammissibilità del loro gravame ai sensi dell'art. 17 LEF, di avere, in quanto creditrici ammesse in graduatoria, un interesse degno di protezione che la procedura di fallimento (e non la procedura arbitrale) si svolga in conformità della legge, in particolare che essa non subisca inutili ritardi a causa di irregolari iniziative da parte di altri creditori.
L'opponente, dal canto suo, si associa all'opinione espressa dalla Corte cantonale: ritiene in particolare che le ricorrenti agiscano allo scopo di intralciare la legittima tutela dei suoi interessi nell'ambito del procedimento arbitrale, ciò che non costituirebbe un interesse degno di protezione. Peraltro, la decisione di cedere il diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale pendente in Germania non avrebbe avuto alcuna incidenza sulle tempistiche di conduzione della procedura fallimentare svizzera, ritardata per contro dalla presente procedura ricorsuale.
2.3 La legittimazione a presentare ricorso deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti o perlomeno fattuali da una misura di un organo esecutivo (DTF 129 III 595 consid. 3). Così, ogni creditore ha diritto che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia; in caso di inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare ricorso ex art. 17 LEF (DTF 119 III 81 consid. 2; v. ad es. sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129, a proposito della legittimazione del creditore a contestare la conta dei creditori presenti alla prima assemblea). Certo il ricorso deve perseguire un interesse concreto: la sentenza impugnata deve avere effetti negativi per il ricorrente, ragione per la quale egli è interessato alla sua modifica (DTF 120 II 5 consid. 2a con rinvii; sentenza 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.2). Con questo argomento, il Tribunale federale ha negato la legittimazione a ricorrere contro una misura divenuta nel frattempo irrevocabile (sentenza 7B.25/2004 del 19 aprile 2004 consid. 2.3) oppure contro la mancata determinazione di un importo per il mantenimento personale del ricorrente a fronte di un sequestro penale che ne impedisce comunque il versamento (art. 44 LEF; sentenza 7B.112/2006 del 13 novembre 2006 consid. 4.3), o ancora contro la determinazione del minimo vitale del ricorrente, quando il calcolo dell'Ufficio di esecuzione è errato a suo favore (sentenza 7B.240/2001 del 18 dicembre 2001 consid. 2). Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che il creditore a beneficio di procure conferitegli da altri creditori ha senz'altro un interesse degno di protezione a ricorrere contro il rifiuto di riconoscere la validità di tali procure, dato che tale elemento influisce sul calcolo dei creditori presenti o rappresentati ad un'assemblea, e dunque sulla votazione (DTF 86 III 94 consid. 4; sentenza 5A_405/2008 del 30 settembre 2008 consid. 2.3, in Pra 2009 n. 23 pag. 129).
2.4 Qui ricorrenti sono le creditrici di due crediti ammessi nel procedimento fallimentare di D. SA; da un punto di vista astratto, esse soddisfano pertanto le esigenze richieste al creditore che intende prevalersi di presunte irregolarità nella gestione del fallimento (art. 252 cpv. 1 LEF; DTF 90 III 86 consid. 1; 53 III 107; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001, n. 27 ad art. 253 LEF). Ciò vale anche con riguardo ad A. AG, poiché il diritto di stare in lite di cui è discorso qui riguarda una pretesa ancora estranea al fallimento e la DTF 90 III 86 consid. 1 non appare pertinente, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale. Controversa è invece l'esistenza di un interesse attuale e concreto.
Partendo dal duplice presupposto che l'amministrazione del fallimento rispettivamente la massa del fallimento D. SA ha definitivamente rinunciato a qualsiasi beneficio che sarebbe potuto derivare da una partecipazione alla procedura arbitrale germanica, e che le ricorrenti non contestano la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, la Corte cantonale considera che la sopravvenienza di un nuovo creditore cessionario può solo essere di beneficio per la massa, poiché qualora la cessionaria dovesse opporsi con successo all'azione di A. AG in Germania, la sua situazione finanziaria non potrebbe comunque aggravarsi.
Ora, a prescindere dal fatto che pare difficile affermare - come fa la Corte cantonale - che le ricorrenti non abbiano contestato la validità della rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori, posto che le medesime - sempre nelle parole della Corte cantonale - hanno sostenuto avanti al Tribunale di appello che una nuova cessione sarebbe stata vincolata a una nuova decisione di rinuncia dell'assemblea dei creditori, ammettere un interesse delle ricorrenti solo qualora il ricorso possa portar loro un beneficio finanziario diretto appare problematico: portata alle sue conseguenze estreme, la tesi sostenuta dal Tribunale di appello equivale infatti a negare sempre e comunque la possibilità di esaminare la legittimità di tutti gli atti riguardanti la cessione medesima e disposti dall'amministrazione del fallimento successivamente alla rinuncia della massa alla pretesa in questione, poiché i rimanenti creditori non si troveranno mai in una situazione peggiore di quella data nel caso in cui nessuno abbia chiesto la cessione.
2.5 In ragione di quanto precede, appare opportuno far prevalere il principio sulle eccezioni e riconoscere al creditore ammesso in graduatoria l'interesse legittimo ad interporre ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF nell'ambito della rinuncia della massa a pretese nei confronti di terzi e relativa cessione.
3. (...)
3.3
3.3.1 Di principio, la cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori secondo l'art. 260 cpv. 1 LEF - tassativamente preceduta da una decisione di rinuncia della massa (DTF 136 III 534 consid. 4.1; DTF 134 III 75 consid. 2.3) - avviene in occasione della seconda assemblea dei creditori (art. 252 LEF), come già si evince sistematicamente dal fatto che l'art. 260 LEF chiude il capitolo V del titolo settimo della LEF. Alla prima assemblea partecipano infatti persone delle quali non si sa ancora se disporranno del diritto di voto alla seconda assemblea (DTF 56 III 158 consid. 1). Concettualmente, tale cessione rientra fra "quanto richiede la gestione del fallimento" (art. 253 cpv. 2 seconda frase LEF; GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad art. 260 LEF; URS BÜRGI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 253 LEF; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed. 1997/99, n. 4 ad art. 253 LEF). Se lo richiedono le circostanze del caso, segnatamente qualora il fallimento venga svolto in procedura sommaria e dunque senza assemblea dei creditori, questi ultimi vanno consultati in altro modo, per via di circolazione o di pubblicazione oppure in occasione di un'assemblea straordinaria dei creditori (v. DTF 134 III 75 consid. 2.3; STEPHEN V. BERTI, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 24 e 25 ad art. 260 LEF); decisivo è che venga loro concessa la possibilità di esprimersi (DTF 136 III 534 consid. 4.3, con riferimento in particolare alla rinuncia della massa). La dottrina ammette inoltre che la prima assemblea dei creditori possa pure decidere in merito alla conduzione di processi, qualora un'attesa sino alla seconda assemblea dovesse condurre alla perenzione di un diritto o alla preclusione da determinati atti processuali. Si tratta, in tal caso, di una decisione da prendersi con urgenza (art. 238 cpv. 1 LEF), ove per urgenza si devono intendere circostanze in ragione delle quali un rinvio alla seconda assemblea dei creditori sarebbe di nocumento per la massa (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 4 ad art. 238 LEF; v. anche MARC RUSSENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 2a ed. 2010, n. 10 e 11 ad art. 238 LEF; poco chiaro GILLIÉRON, op. cit., n. 11 ad art. 238 LEF).
3.3.2 Data la propria competenza di principio, la seconda assemblea dei creditori è pure senz'altro autorizzata a ritornare su decisioni prese dalla prima assemblea in tema di rinuncia e cessione di pretese ai sensi dell'art. 260 LEF, a condizione che non vengano lesi diritti di terzi (DTF 56 III 158 consid. 1; v. già DTF 35 I 624 consid. 2 relativa alla partecipazione della massa a un procedimento giudiziario alla quale la prima assemblea aveva rinunciato, cedendo il corrispondente diritto; GILLIÉRON, op. cit., n. 17 ad art. 238 e n. 23 ad art. 253 LEF).
3.3.3 In virtù dei principi appena riassunti, il modo di procedere dell'amministrazione del fallimento consistito nel riproporre in cessione, in occasione della seconda assemblea dei creditori del 22 novembre 2010, il diritto della massa di stare in causa nel procedimento arbitrale germanico avviato da A. AG non lede le disposizioni topiche della LEF, tanto più che tale facoltà della massa non era stata ripresa da alcun creditore, e dunque non sussistono diritti acquisiti suscettibili di essere lesi dalla nuova decisione della seconda assemblea dei creditori. Resta ora da verificare se le due censure puntuali sollevate dalle ricorrenti possono condurre ad altro esito.
3.4
3.4.1 Va dato atto alle ricorrenti che dottrina e giurisprudenza amettono la perentorietà del termine per chiedere la cessione ex art. 260 LEF, fondandosi sull'art. 48 del regolamento del Tribunale federale del 13 luglio 1911 concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti (RUF; RS 281.32; in tal senso sentenza 7B.94/2003 del 24 giugno 2003 consid. 4.2; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, op. cit., n. 5 ad art. 260 LEF; non esplicitamente BERTI, op. cit., n. 24 ad art. 260 LEF, contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata; GILLIÉRON, op. cit., n. 49 ad art. 260 LEF).
Ciò non conduce tuttavia alla conclusione delle ricorrenti. L'eventuale perentorietà del termine per chiedere la cessione riguarda il singolo, determinato termine. Se una nuova, successiva assemblea decide di rimettere in cessione la pretesa - ciò che, come visto, può senz'altro fare (supra consid. 3.3.2) - allora essa può impartire un secondo termine. La perentorietà è infatti ipotizzata per il caso normale previsto dalla legge, nel quale è la seconda assemblea a trattare - quale prima ed unica istanza - la questione. Qui la situazione è diversa, poiché in via eccezionale la questione è già stata sottoposta alla prima assemblea. Ora, posto che tale modo di procedere - ovvero anticipando alla prima assemblea la trattazione della questione - è lecito (supra consid. 3.3.1), allora ci si trova in una costellazione che permette di offrire delle pretese in cessione a due riprese. Dunque, è ipotizzabile che due termini vengano impartiti, ognuno dei quali può essere perentorio. Ne discende che il termine scadente il 22 marzo 2010 è senz'altro perento, ma essendo legittimamente stata riproposta la cessione in occasione della seconda assemblea, a quel momento (22 novembre 2010) iniziava a decorrere un nuovo, secondo termine. Avendo l'opponente esercitato tale suo diritto seduta stante, il nuovo termine è stato rispettato.
3.4.2 Anche in punto alla decisione di rinuncia della massa a determinate pretese ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 LEF la giurisprudenza è calcata sul caso normale, in cui soltanto la seconda assemblea dei creditori è chiamata ad esprimersi. Ed è chiaro che la singola cessione deve essere preceduta da una rinuncia, in tal caso decisa dalla seconda assemblea stessa. Anomalo è invece il caso in cui due assemblee - come qui - si chinano sulla questione e la rinuncia è già stata decisa in occasione della prima assemblea. Ma non vi è ragione di pensare che la rinuncia adottata in occasione della prima assemblea non possa perdurare valida fino alla seconda assemblea compresa, e dunque costituire base valida per una seconda offerta in cessione, visto che nessuno ha contestato la validità della prima rinuncia. Può essere letta in tal senso già la menzionata DTF 56 III 158, ove la seconda assemblea dei creditori ha ritenuto di dover revocare la decisione di rinuncia presa in occasione della prima assemblea al fine di poter riesumare il diritto della massa di procedere in giudizio.
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Art. 17 e 260 LEF; ricorso contro la decisione di offrire nuovamente in cessione una pretesa alla quale la massa ha rinunciato. Legittimazione dei creditori a ricorrere giusta l'art. 17 LEF (consid. 2). In linea di principio l'amministrazione del fallimento può, in occasione della seconda assemblea dei creditori, offrire nuovamente in cessione una pretesa fondandosi sulla rinuncia adottata dalla prima assemblea dei creditori (consid. 3.3 e 3.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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52,491
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138 III 225
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138 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
A. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Kreuzlingen auf Begehren der Z. AG über die Y. AG mit Wirkung per 21. Oktober 2011, 15.00 Uhr, den Konkurs.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Y. AG, die bereits seit 15. August 2011 die neue Firma X. AG führt, Beschwerde und beantragte, die Konkurseröffnung aufzuheben und zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Ausserdem ersuchte sie um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht des Kantons Thurgau erteilte am 27. Oktober 2011 aufschiebende Wirkung, wies die Beschwerde am 30. November 2011 ab und eröffnete den Konkurs per 30. November 2011, 14.00 Uhr.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die X. AG (Beschwerdeführerin) am 21. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Konkurseröffnung sowie darum, zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ist der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2012 in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, als Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, allenfalls bereits getroffene Sicherungsvorkehren aber aufrechterhalten bleiben.
In der Sache hat die Z. AG (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist einzig, ob die Anzeige zur Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) als zugestellt gelten kann. Nach den obergerichtlichen Feststellungen hat das Bezirksgericht die Anzeige zu der auf den 21. Oktober 2011 angesetzten Konkursverhandlung am 7. Oktober 2011 der Post übergeben, und am 8. Oktober 2011 hat die Post erfolglos versucht, die eingeschriebene Sendung zuzustellen. Die Beschwerdeführerin hat diese Sendung auch später nicht in Empfang genommen.
Das Obergericht hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe nach der Konkursandrohung vom 14. Juli 2011 und der ihr damit angesetzten, aber ungenutzt verstrichenen Zahlungsfrist von 20 Tagen jederzeit mit einem Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin rechnen müssen. Es hat deshalb die für nicht abgeholte, eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion angewandt, wonach die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt gilt, wenn der Adressat mit der Zustellung rechnen musste. Diese siebentägige Frist habe am 9. Oktober 2011 zu laufen begonnen und habe am 15. Oktober 2011 geendet. Die Vorladung gelte folglich als am 15. Oktober 2011 zugestellt, womit die Frist zur rechtzeitigen Anzeige der Konkursverhandlung gewahrt sei. Als unwahrscheinlich hat das Obergericht die Darstellung der Beschwerdeführerin verworfen, sie habe vor dem 15. Oktober 2011 erfolglos versucht, die Sendung abzuholen, diese sei auf der Post aber nicht mehr auffindbar gewesen.
3.
3.1 Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO [SR 272]; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion). Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO entspricht diese Vorschrift bewährter Rechtsprechung (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7307 Ziff. 5.9.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellungsfiktion lässt sich deshalb auf die ZPO übertragen. Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste. Nach der Rechtsprechung entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399 mit Hinweisen). In der Lehre zur eidgenössischen ZPO wird allerdings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorprozessual mit einer Zustellung rechnen müsse (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 138 ZPO; ROGER WEBER, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 138 ZPO). Das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses ist nach dieser Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem mit Zustellungen zu rechnen ist.
Im Gebiet des Schuldbetreibungsrechts hat das Bundesgericht entschieden, dass der Rechtsöffnungsprozess, der auf ein durch Rechtsvorschlag eingestelltes Betreibungsverfahren folgt, ein neues Verfahren darstellt. Der Schuldner muss allein aufgrund der Zustellung eines Zahlungsbefehls und des von ihm dagegen erhobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellung damit zusammenhängender Verfügungen rechnen. Die Zustellungsfiktion greift deshalb für das erste Schriftstück nicht, das dem Schuldner im Rahmen der Rechtsöffnung zugestellt werden soll (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 400 f.; Urteile 5A_710/2010 vom 28. Januar 2011 E. 3.1; 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Keine Rolle spielt, ob die Rechtsöffnung durch die Gläubigerin selber verfügt werden kann (wie im Fall der Krankenkassen und der Billag AG) oder ob dazu ein Gericht angerufen werden muss. Die erwähnte Rechtsprechung wurde zwar für Krankenkassen entwickelt (Urteil 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Erst recht gilt allerdings für die gerichtliche Rechtsöffnung, dass es sich um ein neues Verfahren handelt. Die in BGE 130 III 396 entwickelte Rechtsprechung ist in diesem Sinne allgemeingültig. Das Bundesgericht hat sie denn auch kürzlich auf ein gerichtliches Rechtsöffnungsverfahren übertragen, und zwar im Anwendungsbereich von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2). Rechtsmissbräuchliche Berufung des Schuldners auf das noch nicht begründete Prozessrechtsverhältnis findet allerdings keinen Schutz (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2; vgl. auch Urteil 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 E. 5, in: BlSchK 2010 S. 210, zu den diversen Möglichkeiten des Gläubigers zur Schaffung von Indizien, die auf effektiven Zugang schliessen lassen).
3.2 Das Verfahren auf Konkurseröffnung kann nicht anders behandelt werden. Es ist im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ebenfalls ein neues Verfahren. Es folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG), die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Nach der Konkursandrohung muss vielmehr zuerst die zwanzigtägige Frist ablaufen, die dem Schuldner nochmals zur Begleichung seiner Schuld zur Verfügung steht (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 166 Abs. 1 SchKG). Sodann bedarf es nach Ablauf dieser Frist eines Konkursbegehrens des Gläubigers an das Konkursgericht (Art. 166 SchKG). Um das Konkursbegehren zu stellen, hat der Gläubiger eine - je nach den Umständen - mehr oder weniger lange Frist zur Verfügung: Er kann es - wie gesagt - frühestens nach Ablauf von zwanzig Tagen seit Zustellung der Konkursandrohung anbringen (Art. 166 Abs. 1 SchKG); zugleich muss er es innerhalb von 15 Monaten seit Zustellung des Zahlungsbefehls stellen, wobei diese Frist zwischen Einleitung und Erledigung eines durch einen allfälligen Rechtsvorschlag veranlassten Gerichtsverfahrens stillsteht (Art. 166 Abs. 2 SchKG). Zwischen Konkursandrohung bzw. Ablauf der letztmaligen Frist von zwanzig Tagen und der Einreichung des Konkursbegehrens kann demnach eine beträchtliche Zeitspanne liegen. Ohne die Initiative des Gläubigers gelangt das Verfahren von der Stufe des Betreibungsamts, das die Konkursandrohung ausstellt, somit nicht an das Konkursgericht.
Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 2 zu Art. 168 SchKG). Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig. Der Schuldner könnte zwar allenfalls nach ungenutztem Ablauf der Zahlungsfrist und demgemäss vorprozessual mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass der Gläubiger den Konkurs anbegehren wird, sofern seit der Konkursandrohung keine allzu lange Zeitspanne verstrichen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erst mit dem Prozessrechtsverhältnis entsteht. Der Gesichtspunkt des Bestehens oder Nichtbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses bietet Rechtssicherheit, da sich für gleiche Verfahren jeweils gleich bestimmen lässt, ob ein Prozessrechtsverhältnis besteht und damit die Zustellungsfiktion greift oder ob dies nicht der Fall ist. Zugleich werden die Sorgfaltsanforderungen an den Schuldner nicht überspannt. Dem Schuldner kann deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht die Obliegenheit auferlegt werden, mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen zu müssen (vgl. PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, JdT 2010 II S. 119; a.A. PHILIPPE NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 13 zu Art. 168 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 9 zu Art. 168 SchKG). Die Zustellungsfiktion ist folglich auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin räumt allerdings ein, eine Abholungseinladung erhalten zu haben. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen über den Inhalt der Abholungseinladung getroffen, und sie liegt auch nicht in den Akten. Es lässt sich demnach nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin aus der Abholungseinladung auf die Art der zuzustellenden Sendung schliessen konnte und sie vom Versuch wusste, ihr die Anzeige der Konkursverhandlung zuzustellen. Somit ist von vornherein ausgeschlossen, die Abholungseinladung als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu betrachten und die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben auf den Empfang der Abholungseinladung zurückzubeziehen.
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 573; JAEGER UND ANDERE, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG, mit Hinweisen). Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG). Daran vermag weder die gebotene rasche Abwicklung des Konkurseröffnungsverfahrens etwas zu ändern noch die Möglichkeit, vor der Rechtsmittelinstanz in grosszügiger Weise Noven vorzubringen (Art. 174 SchKG). Da die Beschwerdeführerin an der Konkursverhandlung nicht teilgenommen hat, hat sie sich auch nicht vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (vgl. dazu JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG).
3.4 Das Obergericht hat festgestellt, dass das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin die Anzeige der Konkursverhandlung nach dem gescheiterten Zustellversuch nochmals mit gewöhnlicher A-Post gesandt und sie diese Sendung frühestens am 21. Oktober 2011 und damit am Tag der Konkursverhandlung entgegengenommen habe.
Diese zweite Zustellung ändert am Gesagten nichts. Die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführerin die erneute Anzeige erst nach Durchführung der Konkursverhandlung zugestellt worden ist. Sie kann deshalb genauso wenig als vor der Konkursverhandlung zugestellt gelten wie die erste, eingeschriebene Anzeige. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Da die Anzeige den Betroffenen die Teilnahme an der Verhandlung freistellt, handelt es sich nicht um eine Vorladung im technischen Sinne (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 573), so dass Art. 138 Abs. 1 ZPO jedenfalls nur analog anzuwenden wäre. Welches die Rechtsfolgen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist sind, vermag ebenfalls offenzubleiben. Die Lehre ist in dieser Hinsicht gespalten (für die zwingende Einhaltung der Frist: WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 1 zu Art. 168 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1979, S. 102; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG; dagegen: JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG). Die Vorinstanz hält zwar für möglich (aber eben nicht für sicher), dass die zweite Anzeige der Beschwerdeführerin am Tag der Konkursverhandlung zugegangen ist, stellt aber selbst für diesen Fall nicht fest, dass ihr die Teilnahme an der Verhandlung tatsächlich noch möglich gewesen wäre. Es besteht somit kein Anlass, die Konsequenzen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist zu untersuchen.
3.5 Mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung ist die Konkurseröffnung vom 30. November 2011 über die Beschwerdeführerin aufzuheben. Das Bezirksgericht wird die Konkursverhandlung erneut anzusetzen und anzuzeigen haben.
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Zustellungsfiktion und Anzeige der Konkursverhandlung. Die für eingeschriebene Sendungen geltende Zustellungsfiktion (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) ist auf die Anzeige der Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) nicht anwendbar (E. 3).
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138 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
A. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Kreuzlingen auf Begehren der Z. AG über die Y. AG mit Wirkung per 21. Oktober 2011, 15.00 Uhr, den Konkurs.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Y. AG, die bereits seit 15. August 2011 die neue Firma X. AG führt, Beschwerde und beantragte, die Konkurseröffnung aufzuheben und zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Ausserdem ersuchte sie um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht des Kantons Thurgau erteilte am 27. Oktober 2011 aufschiebende Wirkung, wies die Beschwerde am 30. November 2011 ab und eröffnete den Konkurs per 30. November 2011, 14.00 Uhr.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die X. AG (Beschwerdeführerin) am 21. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Konkurseröffnung sowie darum, zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ist der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2012 in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, als Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, allenfalls bereits getroffene Sicherungsvorkehren aber aufrechterhalten bleiben.
In der Sache hat die Z. AG (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist einzig, ob die Anzeige zur Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) als zugestellt gelten kann. Nach den obergerichtlichen Feststellungen hat das Bezirksgericht die Anzeige zu der auf den 21. Oktober 2011 angesetzten Konkursverhandlung am 7. Oktober 2011 der Post übergeben, und am 8. Oktober 2011 hat die Post erfolglos versucht, die eingeschriebene Sendung zuzustellen. Die Beschwerdeführerin hat diese Sendung auch später nicht in Empfang genommen.
Das Obergericht hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe nach der Konkursandrohung vom 14. Juli 2011 und der ihr damit angesetzten, aber ungenutzt verstrichenen Zahlungsfrist von 20 Tagen jederzeit mit einem Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin rechnen müssen. Es hat deshalb die für nicht abgeholte, eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion angewandt, wonach die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt gilt, wenn der Adressat mit der Zustellung rechnen musste. Diese siebentägige Frist habe am 9. Oktober 2011 zu laufen begonnen und habe am 15. Oktober 2011 geendet. Die Vorladung gelte folglich als am 15. Oktober 2011 zugestellt, womit die Frist zur rechtzeitigen Anzeige der Konkursverhandlung gewahrt sei. Als unwahrscheinlich hat das Obergericht die Darstellung der Beschwerdeführerin verworfen, sie habe vor dem 15. Oktober 2011 erfolglos versucht, die Sendung abzuholen, diese sei auf der Post aber nicht mehr auffindbar gewesen.
3.
3.1 Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO [SR 272]; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion). Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO entspricht diese Vorschrift bewährter Rechtsprechung (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7307 Ziff. 5.9.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellungsfiktion lässt sich deshalb auf die ZPO übertragen. Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste. Nach der Rechtsprechung entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399 mit Hinweisen). In der Lehre zur eidgenössischen ZPO wird allerdings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorprozessual mit einer Zustellung rechnen müsse (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 138 ZPO; ROGER WEBER, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 138 ZPO). Das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses ist nach dieser Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem mit Zustellungen zu rechnen ist.
Im Gebiet des Schuldbetreibungsrechts hat das Bundesgericht entschieden, dass der Rechtsöffnungsprozess, der auf ein durch Rechtsvorschlag eingestelltes Betreibungsverfahren folgt, ein neues Verfahren darstellt. Der Schuldner muss allein aufgrund der Zustellung eines Zahlungsbefehls und des von ihm dagegen erhobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellung damit zusammenhängender Verfügungen rechnen. Die Zustellungsfiktion greift deshalb für das erste Schriftstück nicht, das dem Schuldner im Rahmen der Rechtsöffnung zugestellt werden soll (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 400 f.; Urteile 5A_710/2010 vom 28. Januar 2011 E. 3.1; 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Keine Rolle spielt, ob die Rechtsöffnung durch die Gläubigerin selber verfügt werden kann (wie im Fall der Krankenkassen und der Billag AG) oder ob dazu ein Gericht angerufen werden muss. Die erwähnte Rechtsprechung wurde zwar für Krankenkassen entwickelt (Urteil 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Erst recht gilt allerdings für die gerichtliche Rechtsöffnung, dass es sich um ein neues Verfahren handelt. Die in BGE 130 III 396 entwickelte Rechtsprechung ist in diesem Sinne allgemeingültig. Das Bundesgericht hat sie denn auch kürzlich auf ein gerichtliches Rechtsöffnungsverfahren übertragen, und zwar im Anwendungsbereich von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2). Rechtsmissbräuchliche Berufung des Schuldners auf das noch nicht begründete Prozessrechtsverhältnis findet allerdings keinen Schutz (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2; vgl. auch Urteil 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 E. 5, in: BlSchK 2010 S. 210, zu den diversen Möglichkeiten des Gläubigers zur Schaffung von Indizien, die auf effektiven Zugang schliessen lassen).
3.2 Das Verfahren auf Konkurseröffnung kann nicht anders behandelt werden. Es ist im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ebenfalls ein neues Verfahren. Es folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG), die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Nach der Konkursandrohung muss vielmehr zuerst die zwanzigtägige Frist ablaufen, die dem Schuldner nochmals zur Begleichung seiner Schuld zur Verfügung steht (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 166 Abs. 1 SchKG). Sodann bedarf es nach Ablauf dieser Frist eines Konkursbegehrens des Gläubigers an das Konkursgericht (Art. 166 SchKG). Um das Konkursbegehren zu stellen, hat der Gläubiger eine - je nach den Umständen - mehr oder weniger lange Frist zur Verfügung: Er kann es - wie gesagt - frühestens nach Ablauf von zwanzig Tagen seit Zustellung der Konkursandrohung anbringen (Art. 166 Abs. 1 SchKG); zugleich muss er es innerhalb von 15 Monaten seit Zustellung des Zahlungsbefehls stellen, wobei diese Frist zwischen Einleitung und Erledigung eines durch einen allfälligen Rechtsvorschlag veranlassten Gerichtsverfahrens stillsteht (Art. 166 Abs. 2 SchKG). Zwischen Konkursandrohung bzw. Ablauf der letztmaligen Frist von zwanzig Tagen und der Einreichung des Konkursbegehrens kann demnach eine beträchtliche Zeitspanne liegen. Ohne die Initiative des Gläubigers gelangt das Verfahren von der Stufe des Betreibungsamts, das die Konkursandrohung ausstellt, somit nicht an das Konkursgericht.
Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 2 zu Art. 168 SchKG). Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig. Der Schuldner könnte zwar allenfalls nach ungenutztem Ablauf der Zahlungsfrist und demgemäss vorprozessual mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass der Gläubiger den Konkurs anbegehren wird, sofern seit der Konkursandrohung keine allzu lange Zeitspanne verstrichen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erst mit dem Prozessrechtsverhältnis entsteht. Der Gesichtspunkt des Bestehens oder Nichtbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses bietet Rechtssicherheit, da sich für gleiche Verfahren jeweils gleich bestimmen lässt, ob ein Prozessrechtsverhältnis besteht und damit die Zustellungsfiktion greift oder ob dies nicht der Fall ist. Zugleich werden die Sorgfaltsanforderungen an den Schuldner nicht überspannt. Dem Schuldner kann deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht die Obliegenheit auferlegt werden, mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen zu müssen (vgl. PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, JdT 2010 II S. 119; a.A. PHILIPPE NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 13 zu Art. 168 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 9 zu Art. 168 SchKG). Die Zustellungsfiktion ist folglich auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin räumt allerdings ein, eine Abholungseinladung erhalten zu haben. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen über den Inhalt der Abholungseinladung getroffen, und sie liegt auch nicht in den Akten. Es lässt sich demnach nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin aus der Abholungseinladung auf die Art der zuzustellenden Sendung schliessen konnte und sie vom Versuch wusste, ihr die Anzeige der Konkursverhandlung zuzustellen. Somit ist von vornherein ausgeschlossen, die Abholungseinladung als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu betrachten und die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben auf den Empfang der Abholungseinladung zurückzubeziehen.
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 573; JAEGER UND ANDERE, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG, mit Hinweisen). Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG). Daran vermag weder die gebotene rasche Abwicklung des Konkurseröffnungsverfahrens etwas zu ändern noch die Möglichkeit, vor der Rechtsmittelinstanz in grosszügiger Weise Noven vorzubringen (Art. 174 SchKG). Da die Beschwerdeführerin an der Konkursverhandlung nicht teilgenommen hat, hat sie sich auch nicht vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (vgl. dazu JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG).
3.4 Das Obergericht hat festgestellt, dass das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin die Anzeige der Konkursverhandlung nach dem gescheiterten Zustellversuch nochmals mit gewöhnlicher A-Post gesandt und sie diese Sendung frühestens am 21. Oktober 2011 und damit am Tag der Konkursverhandlung entgegengenommen habe.
Diese zweite Zustellung ändert am Gesagten nichts. Die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführerin die erneute Anzeige erst nach Durchführung der Konkursverhandlung zugestellt worden ist. Sie kann deshalb genauso wenig als vor der Konkursverhandlung zugestellt gelten wie die erste, eingeschriebene Anzeige. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Da die Anzeige den Betroffenen die Teilnahme an der Verhandlung freistellt, handelt es sich nicht um eine Vorladung im technischen Sinne (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 573), so dass Art. 138 Abs. 1 ZPO jedenfalls nur analog anzuwenden wäre. Welches die Rechtsfolgen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist sind, vermag ebenfalls offenzubleiben. Die Lehre ist in dieser Hinsicht gespalten (für die zwingende Einhaltung der Frist: WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 1 zu Art. 168 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1979, S. 102; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG; dagegen: JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG). Die Vorinstanz hält zwar für möglich (aber eben nicht für sicher), dass die zweite Anzeige der Beschwerdeführerin am Tag der Konkursverhandlung zugegangen ist, stellt aber selbst für diesen Fall nicht fest, dass ihr die Teilnahme an der Verhandlung tatsächlich noch möglich gewesen wäre. Es besteht somit kein Anlass, die Konsequenzen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist zu untersuchen.
3.5 Mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung ist die Konkurseröffnung vom 30. November 2011 über die Beschwerdeführerin aufzuheben. Das Bezirksgericht wird die Konkursverhandlung erneut anzusetzen und anzuzeigen haben.
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Fiction de la notification et avis de l'audience de faillite. La fiction de la notification valant en cas d'envoi recommandé (art. 138 al. 3 let. a CPC) n'est pas applicable s'agissant de l'avis de l'audience de faillite (art. 168 LP; consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,493
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138 III 225
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138 III 225
Sachverhalt ab Seite 226
A. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Kreuzlingen auf Begehren der Z. AG über die Y. AG mit Wirkung per 21. Oktober 2011, 15.00 Uhr, den Konkurs.
B. Gegen diesen Entscheid erhob die Y. AG, die bereits seit 15. August 2011 die neue Firma X. AG führt, Beschwerde und beantragte, die Konkurseröffnung aufzuheben und zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Ausserdem ersuchte sie um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht des Kantons Thurgau erteilte am 27. Oktober 2011 aufschiebende Wirkung, wies die Beschwerde am 30. November 2011 ab und eröffnete den Konkurs per 30. November 2011, 14.00 Uhr.
C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die X. AG (Beschwerdeführerin) am 21. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Konkurseröffnung sowie darum, zur Konkursverhandlung neu vorzuladen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ist der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2012 in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, als Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben, allenfalls bereits getroffene Sicherungsvorkehren aber aufrechterhalten bleiben.
In der Sache hat die Z. AG (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet. Das Obergericht ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist einzig, ob die Anzeige zur Konkursverhandlung (Art. 168 SchKG) als zugestellt gelten kann. Nach den obergerichtlichen Feststellungen hat das Bezirksgericht die Anzeige zu der auf den 21. Oktober 2011 angesetzten Konkursverhandlung am 7. Oktober 2011 der Post übergeben, und am 8. Oktober 2011 hat die Post erfolglos versucht, die eingeschriebene Sendung zuzustellen. Die Beschwerdeführerin hat diese Sendung auch später nicht in Empfang genommen.
Das Obergericht hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe nach der Konkursandrohung vom 14. Juli 2011 und der ihr damit angesetzten, aber ungenutzt verstrichenen Zahlungsfrist von 20 Tagen jederzeit mit einem Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin rechnen müssen. Es hat deshalb die für nicht abgeholte, eingeschriebene Sendungen entwickelte Zustellungsfiktion angewandt, wonach die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt gilt, wenn der Adressat mit der Zustellung rechnen musste. Diese siebentägige Frist habe am 9. Oktober 2011 zu laufen begonnen und habe am 15. Oktober 2011 geendet. Die Vorladung gelte folglich als am 15. Oktober 2011 zugestellt, womit die Frist zur rechtzeitigen Anzeige der Konkursverhandlung gewahrt sei. Als unwahrscheinlich hat das Obergericht die Darstellung der Beschwerdeführerin verworfen, sie habe vor dem 15. Oktober 2011 erfolglos versucht, die Sendung abzuholen, diese sei auf der Post aber nicht mehr auffindbar gewesen.
3.
3.1 Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO [SR 272]; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion). Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO entspricht diese Vorschrift bewährter Rechtsprechung (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7307 Ziff. 5.9.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellungsfiktion lässt sich deshalb auf die ZPO übertragen. Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste. Nach der Rechtsprechung entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 399 mit Hinweisen). In der Lehre zur eidgenössischen ZPO wird allerdings vertreten, dass eine Partei mitunter auch vorprozessual mit einer Zustellung rechnen müsse (FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 138 ZPO; ROGER WEBER, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 7 zu Art. 138 ZPO). Das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses ist nach dieser Ansicht bloss ein Beispiel für einen Fall, in welchem mit Zustellungen zu rechnen ist.
Im Gebiet des Schuldbetreibungsrechts hat das Bundesgericht entschieden, dass der Rechtsöffnungsprozess, der auf ein durch Rechtsvorschlag eingestelltes Betreibungsverfahren folgt, ein neues Verfahren darstellt. Der Schuldner muss allein aufgrund der Zustellung eines Zahlungsbefehls und des von ihm dagegen erhobenen Rechtsvorschlags noch nicht mit einem Rechtsöffnungsverfahren bzw. mit der Zustellung damit zusammenhängender Verfügungen rechnen. Die Zustellungsfiktion greift deshalb für das erste Schriftstück nicht, das dem Schuldner im Rahmen der Rechtsöffnung zugestellt werden soll (BGE 130 III 396 E. 1.2.3 S. 400 f.; Urteile 5A_710/2010 vom 28. Januar 2011 E. 3.1; 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Keine Rolle spielt, ob die Rechtsöffnung durch die Gläubigerin selber verfügt werden kann (wie im Fall der Krankenkassen und der Billag AG) oder ob dazu ein Gericht angerufen werden muss. Die erwähnte Rechtsprechung wurde zwar für Krankenkassen entwickelt (Urteil 5A_552/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 2.1). Erst recht gilt allerdings für die gerichtliche Rechtsöffnung, dass es sich um ein neues Verfahren handelt. Die in BGE 130 III 396 entwickelte Rechtsprechung ist in diesem Sinne allgemeingültig. Das Bundesgericht hat sie denn auch kürzlich auf ein gerichtliches Rechtsöffnungsverfahren übertragen, und zwar im Anwendungsbereich von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2). Rechtsmissbräuchliche Berufung des Schuldners auf das noch nicht begründete Prozessrechtsverhältnis findet allerdings keinen Schutz (Urteil 5D_130/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2; vgl. auch Urteil 5A_172/2009 vom 26. Januar 2010 E. 5, in: BlSchK 2010 S. 210, zu den diversen Möglichkeiten des Gläubigers zur Schaffung von Indizien, die auf effektiven Zugang schliessen lassen).
3.2 Das Verfahren auf Konkurseröffnung kann nicht anders behandelt werden. Es ist im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ebenfalls ein neues Verfahren. Es folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG), die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Nach der Konkursandrohung muss vielmehr zuerst die zwanzigtägige Frist ablaufen, die dem Schuldner nochmals zur Begleichung seiner Schuld zur Verfügung steht (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 166 Abs. 1 SchKG). Sodann bedarf es nach Ablauf dieser Frist eines Konkursbegehrens des Gläubigers an das Konkursgericht (Art. 166 SchKG). Um das Konkursbegehren zu stellen, hat der Gläubiger eine - je nach den Umständen - mehr oder weniger lange Frist zur Verfügung: Er kann es - wie gesagt - frühestens nach Ablauf von zwanzig Tagen seit Zustellung der Konkursandrohung anbringen (Art. 166 Abs. 1 SchKG); zugleich muss er es innerhalb von 15 Monaten seit Zustellung des Zahlungsbefehls stellen, wobei diese Frist zwischen Einleitung und Erledigung eines durch einen allfälligen Rechtsvorschlag veranlassten Gerichtsverfahrens stillsteht (Art. 166 Abs. 2 SchKG). Zwischen Konkursandrohung bzw. Ablauf der letztmaligen Frist von zwanzig Tagen und der Einreichung des Konkursbegehrens kann demnach eine beträchtliche Zeitspanne liegen. Ohne die Initiative des Gläubigers gelangt das Verfahren von der Stufe des Betreibungsamts, das die Konkursandrohung ausstellt, somit nicht an das Konkursgericht.
Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 2 zu Art. 168 SchKG). Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig. Der Schuldner könnte zwar allenfalls nach ungenutztem Ablauf der Zahlungsfrist und demgemäss vorprozessual mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass der Gläubiger den Konkurs anbegehren wird, sofern seit der Konkursandrohung keine allzu lange Zeitspanne verstrichen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erst mit dem Prozessrechtsverhältnis entsteht. Der Gesichtspunkt des Bestehens oder Nichtbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses bietet Rechtssicherheit, da sich für gleiche Verfahren jeweils gleich bestimmen lässt, ob ein Prozessrechtsverhältnis besteht und damit die Zustellungsfiktion greift oder ob dies nicht der Fall ist. Zugleich werden die Sorgfaltsanforderungen an den Schuldner nicht überspannt. Dem Schuldner kann deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht die Obliegenheit auferlegt werden, mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen zu müssen (vgl. PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, JdT 2010 II S. 119; a.A. PHILIPPE NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 13 zu Art. 168 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 9 zu Art. 168 SchKG). Die Zustellungsfiktion ist folglich auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin räumt allerdings ein, eine Abholungseinladung erhalten zu haben. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen über den Inhalt der Abholungseinladung getroffen, und sie liegt auch nicht in den Akten. Es lässt sich demnach nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin aus der Abholungseinladung auf die Art der zuzustellenden Sendung schliessen konnte und sie vom Versuch wusste, ihr die Anzeige der Konkursverhandlung zuzustellen. Somit ist von vornherein ausgeschlossen, die Abholungseinladung als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu betrachten und die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben auf den Empfang der Abholungseinladung zurückzubeziehen.
3.3 Die Beschwerdeführerin hat die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann nach dem Gesagten nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 573; JAEGER UND ANDERE, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG, mit Hinweisen). Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG). Daran vermag weder die gebotene rasche Abwicklung des Konkurseröffnungsverfahrens etwas zu ändern noch die Möglichkeit, vor der Rechtsmittelinstanz in grosszügiger Weise Noven vorzubringen (Art. 174 SchKG). Da die Beschwerdeführerin an der Konkursverhandlung nicht teilgenommen hat, hat sie sich auch nicht vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (vgl. dazu JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG).
3.4 Das Obergericht hat festgestellt, dass das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin die Anzeige der Konkursverhandlung nach dem gescheiterten Zustellversuch nochmals mit gewöhnlicher A-Post gesandt und sie diese Sendung frühestens am 21. Oktober 2011 und damit am Tag der Konkursverhandlung entgegengenommen habe.
Diese zweite Zustellung ändert am Gesagten nichts. Die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführerin die erneute Anzeige erst nach Durchführung der Konkursverhandlung zugestellt worden ist. Sie kann deshalb genauso wenig als vor der Konkursverhandlung zugestellt gelten wie die erste, eingeschriebene Anzeige. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Da die Anzeige den Betroffenen die Teilnahme an der Verhandlung freistellt, handelt es sich nicht um eine Vorladung im technischen Sinne (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 573), so dass Art. 138 Abs. 1 ZPO jedenfalls nur analog anzuwenden wäre. Welches die Rechtsfolgen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist sind, vermag ebenfalls offenzubleiben. Die Lehre ist in dieser Hinsicht gespalten (für die zwingende Einhaltung der Frist: WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 1 zu Art. 168 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1979, S. 102; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG; dagegen: JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG). Die Vorinstanz hält zwar für möglich (aber eben nicht für sicher), dass die zweite Anzeige der Beschwerdeführerin am Tag der Konkursverhandlung zugegangen ist, stellt aber selbst für diesen Fall nicht fest, dass ihr die Teilnahme an der Verhandlung tatsächlich noch möglich gewesen wäre. Es besteht somit kein Anlass, die Konsequenzen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist zu untersuchen.
3.5 Mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung ist die Konkurseröffnung vom 30. November 2011 über die Beschwerdeführerin aufzuheben. Das Bezirksgericht wird die Konkursverhandlung erneut anzusetzen und anzuzeigen haben.
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Notificazione fittizia e avviso dell'udienza fallimentare. La finzione di notifica degli invii postali raccomandati (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC) non va applicata all'avviso dell'udienza fallimentare (art. 168 LEF; consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 232
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138 III 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a Auf Begehren der X. SA, mit Sitz in A., erliess der Einzelrichter der March am 11. Februar 2008 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl (KB 08 47) gegenüber der Republik Usbekistan für eine Forderung von insgesamt USD 14'441'000.- nebst Zinsen. Im Arrestbefehl wurde als Grund der Forderung ein Kaufvertrag mit Hinweis auf "Vertrag Nr. 1 vom 11. Januar 1995" und "Zahlungsauftrag vom 28. Juni 2001" genannt, und als Arrestgegenstand wurde das Grundstück GB x KTN y B. bezeichnet. Mit dem Vorgehen bezweckt die X. SA Ansprüche aus einem Vertrag über die Lieferung von Erntemaschinen und Traktoren zu sichern.
A.b Nach Vollzug des Arrestes durch das Betreibungsamt B. (11. Februar 2008) und Zustellung der Arresturkunde (6. Mai 2010) erhob die Republik Usbekistan am 7. Juni 2010 Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2010 wies der Einzelrichter der March die Arresteinsprache ab.
B. Gegen den Einspracheentscheid des Arrestrichters gelangte die Republik Usbekistan an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Mit Beschluss vom 25. Juli 2011 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut und hob den Arrestbefehl auf.
C. Die X. SA hat am 1. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juli 2011 sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eingetreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht Willkür (Art. 9 BV) in der Anwendung der ZPO (SR 272) geltend. Das Kantonsgericht habe entgegen Art. 320 lit. b ZPO die Sachverhaltsfeststellungen im Einspracheentscheid des Arrestrichters nicht auf "offensichtliche Unrichtigkeit" hin überprüft. Die Missachtung der eingeschränkten Sachverhaltskognition sei willkürlich. Mit Bezug auf die Frage der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin ergebe sich die Antwort "aus den im Recht liegenden Urkunden zum ausländischen Recht, welche zu würdigen sind". Wenn das Kantonsgericht anders als der Arrestrichter zum Ergebnis gelangt sei, die Beschwerdegegnerin sei nicht passivlegitimiert, habe es zu Unrecht eine neue freie Würdigung der Beweismittel vorgenommen.
4.1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert 10 Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben (Art. 278 Abs. 1 SchKG). Für den Inhalt des Einspracheverfahrens und den Weiterzug an die obere kantonale Instanz gelten folgende Grundsätze.
4.1.1 Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird der Arrest bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht. Die "Glaubhaftmachung" umfasst den Bestand der Forderung in sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht (STOFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 272 SchKG). Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (Urteil 5A_870/ 2010 vom 15. März 2011 E. 3.2; allgemein BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos (Urteil 5A_317/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1637 und 1638 S. 299).
4.1.2 Im Weiterzug an die obere kantonale Instanz (Art. 278 Abs. 3 SchKG) kann die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a ZPO). Darunter fällt u.a. die fehlerhafte Anwendung des SchKG, der ZPO oder die falsche Anwendung des ausländischen Rechts (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7372 Ziff. 5.23.1, 7377 Ziff. 5.23.2). Sodann kann im kantonalen Weiterzug nur die "offensichtlich unrichtige" bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO; HOHL, a.a.O., Rz. 1648 S. 301, Rz. 2508 f. S. 452; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 278 SchKG).
4.2 Die Beschwerdeführerin stützt die Arrestforderung auf einen Vertrag, welchen die "Material- und Versorgungsbasis für den Bereich Mittelasien des Staatlichen Komitees Usbekistans für die Versorgung und Reparaturen in der Landwirtschaft 'Uzselkhozsnabremont''' als Gegenpartei nennt. Streitpunkt der Arresteinsprache ist u.a. die Passivlegitimation der Arrestschuldnerin. Die Sachlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts (BGE 123 III 60 E. 3a S. 62) und bestimmt sich in internationalen Verhältnissen nach dem in der Sache anwendbaren Recht (vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000, Rz. 669 S. 327).
4.2.1 Vorliegend ist zu Recht unstrittig, dass die Frage, ob Uzselkhozsnabremont als Teil des usbekischen Staatswesens zu betrachten ist, nach usbekischem Recht zu beurteilen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 154 Abs. 1 IPRG [SR 291]; Urteil P.360/1983 vom 21. März 1984 E. 3a, nicht publ. in: BGE 110 Ia 43; Urteil 4C.157/2003 vom 2. November 2004 E. 2.1). Nach diesem Recht richtet sich insbesondere die Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG), d.h. die Frage, ob die Ausgestaltung im usbekischen Recht von Uzselkhozsnabremont dem entspricht, was als selbständige Rechtspersönlichkeit - wozu insbesondere die Fähigkeit gehört, Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen - angesehen werden kann (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 E. 1d; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Bd. II, 2. Aufl. 1998, Rz. 779, S. 343).
4.2.2 Das Kantonsgericht hat zur Prüfung der Rechtsnatur von Uzselkhozsnabremont eine Reihe von Dokumenten herangezogen, welche die Parteien (in deutscher Übersetzung) eingereicht haben. Es hat festgestellt, dass die von den Parteien vorgelegten Gutachten ("Memorandum" vom 10. Januar 2010 bzw. "Legal opinion" vom 8. Dezember 2010) von derselben usbekischen Anwaltskanzlei erstellt wurden. Ausgangspunkt der Erwägungen der Vorinstanz sind die Beschlüsse des usbekischen Ministerkabinetts Nr. 119 vom 6. Mai 1991 über die Gründung sowie Nr. 188 vom 16. Juli 1991 betreffend die Bestätigung der Bestimmung über das "staatlich-kooperative Komitee der Usbekischen SSR zur materiell-technischen Versorgung und Reparatur der Technik des Agroindustriekomplexes Uzselkhozsnabremont". In entsprechendem Sinn werde Uzselkhozsnabremont im Beschluss Nr. 188 (in Ziff. 2) als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet, "das dem Agroindustriekomplex der Republik angehört und dem Ministerkabinett beim Präsidenten der Usbekischen SSR untergeordnet ist". Die Vorinstanz verweist jedoch weiter auf Ziff. 3, welche wie folgt lautet:
"Das Uzselkhozsnabremont ist eine juristische Person, die ihre selbständige und ihre Sammelbilanzen hat, über Verrechnungs-, Währungs- und andere Bankkonten verfügt, ihr Eigentum in Form des Kollektiveigentums von Teilnehmerbetrieben, und auf Mietbasis und anderer vom Gesetz vorgesehenen Eigentumsarten hat [...]."
Gestützt darauf sowie auf Ziff. 6 des Ausführungserlasses Nr. 188 werde Uzselkhozsnabremont als juristische Person bezeichnet, welche über eigenes Vermögen sowie über Bilanzhoheit und eigene Bankkonten verfüge und Verträge abschliessen könne. Für die Vorinstanz gehen damit aus den Gründungsakten die Hinweise auf die selbständige Rechtspersönlichkeit hervor. Sodann hat die Beschwerdegegnerin einen Auszug (Art. 22 bis 26) aus dem usbekischen Zivilgesetzbuch (usb.ZGB; in der bis 19. August 1996 geltenden Fassung) in deutscher Sprache eingereicht:
"Art. 23. Begriff der juristischen Person
Als juristische Personen werden die Organisationen anerkannt, die ein abgesondertes Vermögen besitzen, im eigenen Namen die Vermögenswerte und die privaten Nichtvermögenswerte beschaffen und Verpflichtungen tragen; im Gericht oder Schiedsgericht als Antragssteller und Antragsgegner auftreten.
Art. 24. Arten der juristischen Personen
Die juristischen Personen sind
- die staatlichen Unternehmen (...),
(...)
- die Staats- und Kolchoseinrichtungen und sonstigen Staats- und Kooperativeinrichtungen.
Art. 25. Entstehung der juristischen Person
Die staatlichen juristischen Personen werden auf Grund des Verfügungsbelegs von den dafür zuständigen Staatsorganen entstehen. Die (...) Staats- und Kooperativorganisationen und deren Vereinigungen werden in der von der Gesetzgebung der UdSSR und Usbekischen SSR festgelegten Ordnung entstehen (...)."
Nach dem Kantonsgericht kommt einem (im Jahre 1991 durch Kabinettsbeschlüsse gegründeten und bestätigten) staatlich-kooperativen Komitee wie Uzselkhozsnabremont gemäss Art. 24 des usb.ZGB eigene Rechtspersönlichkeit zu. Es hat erwogen, dass die massgebenden Rechtsgrundlagen eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden.
Weiter hat das Kantonsgericht auf Art. 80 ("Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen") des usb.ZGB (in der Fassung vom 21. Dezember 1995) Bezug genommen, welcher wie folgt lautet:
"(Abs. 1) Die vom Staat gebildeten juristischen Personen tragen keine Verantwortung für dessen Verpflichtungen. Der Staat ist nicht für die Verpflichtungen der von ihm gebildeten juristischen Personen verantwortlich, ausschliesslich der in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen.
(Abs. 2) Die Regeln des vorliegenden Artikels verbreiten sich nicht auf die Fälle, wenn der Staat aufgrund des von ihm abgeschlossenen Vertrages die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen der juristischen Person übernommen hat, oder die genannte juristische Person die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen des Staates übernommen hat."
Mit Blick auf die grundsätzlich fehlende Haftung der vom Staat gebildeten juristischen Personen (wie Uzselkhozsnabremont) hat die Vorinstanz geschlossen, dass die Zweifel an der Passivlegitimation der Republik Usbekistan überwiegen würden.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Regeln über die Tatsachenfeststellung bzw. -überprüfung im vorinstanzlichen Verfahren, weil die Vorinstanz eine eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont angenommen habe. Diesem Vorbringen liegt die Auffassung zugrunde, dass der vorinstanzliche Schluss eine Tatsachenfeststellung sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Vorhandensein, der Inhalt sowie die Massgeblichkeit der verschiedenen, von den Parteien im Rahmen von Art. 16 Abs. 1 IPRG nachgewiesenen ausländischen Rechtsakte (insbesondere die Beschlüsse Nrn. 119 und 188 des usbekischen Ministerkomitees sowie die Bestimmungen des usb.ZGB), auf welche sich die Vorinstanz gestützt hat, sind nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin stellt den Nachweis des usbekischen Rechts nicht in Frage, sondern kritisiert die Auslegung und Anwendung dieser ausländischen Rechtsakte durch die Vorinstanz (vgl. BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; Urteil 4A_336/2008 vom 2. September 2008 E. 5.2). Dass es um die Rechtsauslegung und -anwendung im konkreten Fall geht, hat die Vorinstanz zutreffend zum Ausdruck gebracht, indem sie von der Anwendung der "massgebenden Rechtsgrundlagen" gesprochen bzw. die erstinstanzliche "Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO" überprüft hat. Insgesamt geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und -kognition durch die Vorinstanz rügt.
4.2.4 An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Novenrecht nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass die Vorinstanz die von der Gegenpartei im Beschwerdeverfahren vorgelegten Auszüge aus dem usb.ZGB zu Unrecht berücksichtigt habe, weil es sich um unzulässige "neue Beweismittel nach Art. 326 Abs. 1 ZPO" handle. Wie dargelegt hat fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, jedoch nicht Tatsachen-, sondern Normcharakter, weshalb Art. 16 Abs. 1 IPRG vom "Nachweis" und nicht vom "Beweis" des ausländischen Rechts spricht (BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 16 IPRG). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Kantonsgericht ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt habe, wenn es die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Nachweise ausländischen Rechts berücksichtigt hat.
4.3 In den Vorbringen der Beschwerdeführerin kann der Vorwurf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des usbekischen Rechts erblickt werden, zumal - teilweise ausdrücklich - kritisiert wird, dass das Kantonsgericht das Ergebnis der Erstinstanz (Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin) als "weniger glaubwürdig" erachtet hat.
4.3.1 Aus dem blossen Umstand, dass die Vorinstanz in der rechtlichen Beurteilung von derjenigen der Erstinstanz abgewichen ist, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Da die Auslegung und Anwendung der ausländischen Rechtsakte eine Rechtsfrage ist (Art. 320 lit. a ZPO), durfte die Vorinstanz ohne weiteres die eigene rechtliche Beurteilung an die Stelle der erstinstanzlichen setzen (HOHL, a.a.O., Rz. 2508 S. 452; vgl. Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7372 Ziff. 5.23.1 sowie 7377 Ziff. 5.23.2).
4.3.2 Im Übrigen hat das Kantonsgericht (entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin) nicht einfach auf eines der beiden Gutachten abgestellt. Es hat vielmehr vor dem Hintergrund der beiden Parteigutachten die massgebenden Rechtsgrundlagen ausgelegt und erwogen, dass diese eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden. Dabei hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass Uzselkhozsnabremont zwar als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet wird; sie hat aber mit Blick auf die Bezeichnung als "juristische Person" und auf seine Rechte (eigenes Vermögen, Bilanzhoheit, eigene Bankkonten, Recht zum Vertragsabschluss) sowie die Normen im usb.ZGB (betreffend die Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen) erwogen, dass dem Unternehmen eher eine eigene Rechtspersönlichkeit zukomme. Diesen Schluss hat das Kantonsgericht im Summarverfahren getroffen; seine - weder endgültige noch restlose - rechtliche Prüfung anhand der ausländischen Rechtsakte kann nicht als geradezu unhaltbar bzw. willkürlich bezeichnet werden.
4.3.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sodann nicht auf blosse - in Beschluss Nr. 188 prima vista widersprüchliche - Bezeichnungen von Uzselkhozsnabremont (einerseits "Organ der Verwaltung", andererseits "juristische Person") abgestellt. Sie hat vielmehr mit Blick auf die dem Unternehmen zustehenden Rechte und Pflichten geprüft, ob es als selbständige Rechtspersönlichkeit angesehen werden kann (vgl. Urteil 5C.255/ 1990 vom 23. April 1992 E. 1d). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz die Selbständigkeit einer Rechtspersönlichkeit offensichtlich falsch qualifiziert habe. Wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat, kann nicht von einer Verletzung von Art. 9 BV gesprochen werden.
4.4 Weiter hat das Kantonsgericht betreffend Passivlegitimation geprüft, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Schreiben des usbekischen Präsidenten Karimov vom 28. Januar 2001 eine Schuldverpflichtung übernommen habe. Das an "S. und T." gerichtete Schreiben lautet wie folgt:
"Die Rückzahlung der Schulden gegenüber der X. S.A. aus der Lieferung von Technik ist zu bearbeiten und zu Lasten des zentralisierten Baumwollexportes auszuführen."
4.4.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass es sich um eine "interne Weisung" handle und die Beschwerdeführerin zu Recht nicht behaupte, dass mit diesem Schreiben ein Schuldnerwechsel verbunden sei. Sie stützt sich dabei auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach betont wird, dass es um die Schuld der Beschwerdegegnerin selber gehe, und diese weder für eine fremde Schuld (d.h. eine Schuld von Uzselkhozsnabremont) hafte, noch ein Schuldnerwechsel vorliege. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Damit besteht kein Anlass zu erörtern, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben die Sicherung der Leistung von Uzselkhozsnabremont versprochen habe.
4.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls sinngemäss geltend macht, die Beschwerdegegnerin sei aus dem Vertrag verpflichtet, weil das Unternehmen Uzselkhozsnabremont "keine eigene Rechtspersönlichkeit" habe, obwohl es eine juristische Person ist, laufen ihre Vorbringen auf die Durchgriffsproblematik hinaus. Dass es bei der internen Weisung des Staatspräsidenten um eine Instruktion an Organe einer vom Staat beherrschten juristischen Person bzw. Unternehmung handle, wird nicht behauptet. Ebenso wenig wird vorgetragen, dass der Staat nach usbekischem Recht - dem unstrittigen Gesellschaftsstatut von Uzselkhozsnabremont - im Rahmen eines Durchgriffs haften soll (vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG; BGE 128 III 346 E. 3.1.4 S. 349).
4.4.3 Schliesslich steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Vertrag am 11. Januar 1995 abgeschlossen hat, währenddem der Privatisierungsvorgang in Usbekistan bereits im Jahre 1991 eingesetzt hatte (vgl. SCHAUMBURG, Auslandsinvestitionsrecht Uzbekistans und Kazachstans, 2005, S. 76 ff.; Law of the Republic Uzbekistan on Destatisation and Privatisation vom 19. November 1991, in: Uzbekistan legal texts, Butler [Hrsg.] 1999, S. 477 ff.). Dass die Vorinstanz mit der im Gutachten der Gegenpartei erwähnten Entstaatlichung und Privatisierung im Jahre 1991 etwas übergangen habe, was gegen die selbständige Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont bzw. für eine unmittelbare Haftung der Beschwerdegegnerin spreche, wird nicht dargetan.
4.5 Nach dem Dargelegten hält vor dem Willkürverbot stand, wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat. Die Aufhebung des Arrestes durch die Vorinstanz mangels Glaubhaftmachung der Arrestforderung ist mit Art. 9 BV vereinbar. Damit erübrigt sich die Behandlung der Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen die Glaubhaftmachung der Verjährung der Arrestforderung (nicht publ. E. 3.2) vorbringt.
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de
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Art. 278 SchKG, Arresteinsprache; Glaubhaftmachung der Arrestforderung. Grundsätze zur Arrestbewilligung und -einsprache sowie zur Anfechtung des Einspracheentscheides (E. 4.1).
Prüfung, ob die Arrestforderung gegenüber der Republik Usbekistan oder einer staatlich gegründeten Einrichtung besteht (E. 4.2-4.5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,495
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138 III 232
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138 III 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a Auf Begehren der X. SA, mit Sitz in A., erliess der Einzelrichter der March am 11. Februar 2008 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl (KB 08 47) gegenüber der Republik Usbekistan für eine Forderung von insgesamt USD 14'441'000.- nebst Zinsen. Im Arrestbefehl wurde als Grund der Forderung ein Kaufvertrag mit Hinweis auf "Vertrag Nr. 1 vom 11. Januar 1995" und "Zahlungsauftrag vom 28. Juni 2001" genannt, und als Arrestgegenstand wurde das Grundstück GB x KTN y B. bezeichnet. Mit dem Vorgehen bezweckt die X. SA Ansprüche aus einem Vertrag über die Lieferung von Erntemaschinen und Traktoren zu sichern.
A.b Nach Vollzug des Arrestes durch das Betreibungsamt B. (11. Februar 2008) und Zustellung der Arresturkunde (6. Mai 2010) erhob die Republik Usbekistan am 7. Juni 2010 Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2010 wies der Einzelrichter der March die Arresteinsprache ab.
B. Gegen den Einspracheentscheid des Arrestrichters gelangte die Republik Usbekistan an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Mit Beschluss vom 25. Juli 2011 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut und hob den Arrestbefehl auf.
C. Die X. SA hat am 1. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juli 2011 sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eingetreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht Willkür (Art. 9 BV) in der Anwendung der ZPO (SR 272) geltend. Das Kantonsgericht habe entgegen Art. 320 lit. b ZPO die Sachverhaltsfeststellungen im Einspracheentscheid des Arrestrichters nicht auf "offensichtliche Unrichtigkeit" hin überprüft. Die Missachtung der eingeschränkten Sachverhaltskognition sei willkürlich. Mit Bezug auf die Frage der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin ergebe sich die Antwort "aus den im Recht liegenden Urkunden zum ausländischen Recht, welche zu würdigen sind". Wenn das Kantonsgericht anders als der Arrestrichter zum Ergebnis gelangt sei, die Beschwerdegegnerin sei nicht passivlegitimiert, habe es zu Unrecht eine neue freie Würdigung der Beweismittel vorgenommen.
4.1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert 10 Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben (Art. 278 Abs. 1 SchKG). Für den Inhalt des Einspracheverfahrens und den Weiterzug an die obere kantonale Instanz gelten folgende Grundsätze.
4.1.1 Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird der Arrest bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht. Die "Glaubhaftmachung" umfasst den Bestand der Forderung in sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht (STOFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 272 SchKG). Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (Urteil 5A_870/ 2010 vom 15. März 2011 E. 3.2; allgemein BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos (Urteil 5A_317/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1637 und 1638 S. 299).
4.1.2 Im Weiterzug an die obere kantonale Instanz (Art. 278 Abs. 3 SchKG) kann die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a ZPO). Darunter fällt u.a. die fehlerhafte Anwendung des SchKG, der ZPO oder die falsche Anwendung des ausländischen Rechts (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7372 Ziff. 5.23.1, 7377 Ziff. 5.23.2). Sodann kann im kantonalen Weiterzug nur die "offensichtlich unrichtige" bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO; HOHL, a.a.O., Rz. 1648 S. 301, Rz. 2508 f. S. 452; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 278 SchKG).
4.2 Die Beschwerdeführerin stützt die Arrestforderung auf einen Vertrag, welchen die "Material- und Versorgungsbasis für den Bereich Mittelasien des Staatlichen Komitees Usbekistans für die Versorgung und Reparaturen in der Landwirtschaft 'Uzselkhozsnabremont''' als Gegenpartei nennt. Streitpunkt der Arresteinsprache ist u.a. die Passivlegitimation der Arrestschuldnerin. Die Sachlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts (BGE 123 III 60 E. 3a S. 62) und bestimmt sich in internationalen Verhältnissen nach dem in der Sache anwendbaren Recht (vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000, Rz. 669 S. 327).
4.2.1 Vorliegend ist zu Recht unstrittig, dass die Frage, ob Uzselkhozsnabremont als Teil des usbekischen Staatswesens zu betrachten ist, nach usbekischem Recht zu beurteilen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 154 Abs. 1 IPRG [SR 291]; Urteil P.360/1983 vom 21. März 1984 E. 3a, nicht publ. in: BGE 110 Ia 43; Urteil 4C.157/2003 vom 2. November 2004 E. 2.1). Nach diesem Recht richtet sich insbesondere die Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG), d.h. die Frage, ob die Ausgestaltung im usbekischen Recht von Uzselkhozsnabremont dem entspricht, was als selbständige Rechtspersönlichkeit - wozu insbesondere die Fähigkeit gehört, Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen - angesehen werden kann (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 E. 1d; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Bd. II, 2. Aufl. 1998, Rz. 779, S. 343).
4.2.2 Das Kantonsgericht hat zur Prüfung der Rechtsnatur von Uzselkhozsnabremont eine Reihe von Dokumenten herangezogen, welche die Parteien (in deutscher Übersetzung) eingereicht haben. Es hat festgestellt, dass die von den Parteien vorgelegten Gutachten ("Memorandum" vom 10. Januar 2010 bzw. "Legal opinion" vom 8. Dezember 2010) von derselben usbekischen Anwaltskanzlei erstellt wurden. Ausgangspunkt der Erwägungen der Vorinstanz sind die Beschlüsse des usbekischen Ministerkabinetts Nr. 119 vom 6. Mai 1991 über die Gründung sowie Nr. 188 vom 16. Juli 1991 betreffend die Bestätigung der Bestimmung über das "staatlich-kooperative Komitee der Usbekischen SSR zur materiell-technischen Versorgung und Reparatur der Technik des Agroindustriekomplexes Uzselkhozsnabremont". In entsprechendem Sinn werde Uzselkhozsnabremont im Beschluss Nr. 188 (in Ziff. 2) als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet, "das dem Agroindustriekomplex der Republik angehört und dem Ministerkabinett beim Präsidenten der Usbekischen SSR untergeordnet ist". Die Vorinstanz verweist jedoch weiter auf Ziff. 3, welche wie folgt lautet:
"Das Uzselkhozsnabremont ist eine juristische Person, die ihre selbständige und ihre Sammelbilanzen hat, über Verrechnungs-, Währungs- und andere Bankkonten verfügt, ihr Eigentum in Form des Kollektiveigentums von Teilnehmerbetrieben, und auf Mietbasis und anderer vom Gesetz vorgesehenen Eigentumsarten hat [...]."
Gestützt darauf sowie auf Ziff. 6 des Ausführungserlasses Nr. 188 werde Uzselkhozsnabremont als juristische Person bezeichnet, welche über eigenes Vermögen sowie über Bilanzhoheit und eigene Bankkonten verfüge und Verträge abschliessen könne. Für die Vorinstanz gehen damit aus den Gründungsakten die Hinweise auf die selbständige Rechtspersönlichkeit hervor. Sodann hat die Beschwerdegegnerin einen Auszug (Art. 22 bis 26) aus dem usbekischen Zivilgesetzbuch (usb.ZGB; in der bis 19. August 1996 geltenden Fassung) in deutscher Sprache eingereicht:
"Art. 23. Begriff der juristischen Person
Als juristische Personen werden die Organisationen anerkannt, die ein abgesondertes Vermögen besitzen, im eigenen Namen die Vermögenswerte und die privaten Nichtvermögenswerte beschaffen und Verpflichtungen tragen; im Gericht oder Schiedsgericht als Antragssteller und Antragsgegner auftreten.
Art. 24. Arten der juristischen Personen
Die juristischen Personen sind
- die staatlichen Unternehmen (...),
(...)
- die Staats- und Kolchoseinrichtungen und sonstigen Staats- und Kooperativeinrichtungen.
Art. 25. Entstehung der juristischen Person
Die staatlichen juristischen Personen werden auf Grund des Verfügungsbelegs von den dafür zuständigen Staatsorganen entstehen. Die (...) Staats- und Kooperativorganisationen und deren Vereinigungen werden in der von der Gesetzgebung der UdSSR und Usbekischen SSR festgelegten Ordnung entstehen (...)."
Nach dem Kantonsgericht kommt einem (im Jahre 1991 durch Kabinettsbeschlüsse gegründeten und bestätigten) staatlich-kooperativen Komitee wie Uzselkhozsnabremont gemäss Art. 24 des usb.ZGB eigene Rechtspersönlichkeit zu. Es hat erwogen, dass die massgebenden Rechtsgrundlagen eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden.
Weiter hat das Kantonsgericht auf Art. 80 ("Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen") des usb.ZGB (in der Fassung vom 21. Dezember 1995) Bezug genommen, welcher wie folgt lautet:
"(Abs. 1) Die vom Staat gebildeten juristischen Personen tragen keine Verantwortung für dessen Verpflichtungen. Der Staat ist nicht für die Verpflichtungen der von ihm gebildeten juristischen Personen verantwortlich, ausschliesslich der in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen.
(Abs. 2) Die Regeln des vorliegenden Artikels verbreiten sich nicht auf die Fälle, wenn der Staat aufgrund des von ihm abgeschlossenen Vertrages die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen der juristischen Person übernommen hat, oder die genannte juristische Person die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen des Staates übernommen hat."
Mit Blick auf die grundsätzlich fehlende Haftung der vom Staat gebildeten juristischen Personen (wie Uzselkhozsnabremont) hat die Vorinstanz geschlossen, dass die Zweifel an der Passivlegitimation der Republik Usbekistan überwiegen würden.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Regeln über die Tatsachenfeststellung bzw. -überprüfung im vorinstanzlichen Verfahren, weil die Vorinstanz eine eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont angenommen habe. Diesem Vorbringen liegt die Auffassung zugrunde, dass der vorinstanzliche Schluss eine Tatsachenfeststellung sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Vorhandensein, der Inhalt sowie die Massgeblichkeit der verschiedenen, von den Parteien im Rahmen von Art. 16 Abs. 1 IPRG nachgewiesenen ausländischen Rechtsakte (insbesondere die Beschlüsse Nrn. 119 und 188 des usbekischen Ministerkomitees sowie die Bestimmungen des usb.ZGB), auf welche sich die Vorinstanz gestützt hat, sind nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin stellt den Nachweis des usbekischen Rechts nicht in Frage, sondern kritisiert die Auslegung und Anwendung dieser ausländischen Rechtsakte durch die Vorinstanz (vgl. BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; Urteil 4A_336/2008 vom 2. September 2008 E. 5.2). Dass es um die Rechtsauslegung und -anwendung im konkreten Fall geht, hat die Vorinstanz zutreffend zum Ausdruck gebracht, indem sie von der Anwendung der "massgebenden Rechtsgrundlagen" gesprochen bzw. die erstinstanzliche "Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO" überprüft hat. Insgesamt geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und -kognition durch die Vorinstanz rügt.
4.2.4 An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Novenrecht nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass die Vorinstanz die von der Gegenpartei im Beschwerdeverfahren vorgelegten Auszüge aus dem usb.ZGB zu Unrecht berücksichtigt habe, weil es sich um unzulässige "neue Beweismittel nach Art. 326 Abs. 1 ZPO" handle. Wie dargelegt hat fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, jedoch nicht Tatsachen-, sondern Normcharakter, weshalb Art. 16 Abs. 1 IPRG vom "Nachweis" und nicht vom "Beweis" des ausländischen Rechts spricht (BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 16 IPRG). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Kantonsgericht ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt habe, wenn es die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Nachweise ausländischen Rechts berücksichtigt hat.
4.3 In den Vorbringen der Beschwerdeführerin kann der Vorwurf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des usbekischen Rechts erblickt werden, zumal - teilweise ausdrücklich - kritisiert wird, dass das Kantonsgericht das Ergebnis der Erstinstanz (Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin) als "weniger glaubwürdig" erachtet hat.
4.3.1 Aus dem blossen Umstand, dass die Vorinstanz in der rechtlichen Beurteilung von derjenigen der Erstinstanz abgewichen ist, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Da die Auslegung und Anwendung der ausländischen Rechtsakte eine Rechtsfrage ist (Art. 320 lit. a ZPO), durfte die Vorinstanz ohne weiteres die eigene rechtliche Beurteilung an die Stelle der erstinstanzlichen setzen (HOHL, a.a.O., Rz. 2508 S. 452; vgl. Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7372 Ziff. 5.23.1 sowie 7377 Ziff. 5.23.2).
4.3.2 Im Übrigen hat das Kantonsgericht (entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin) nicht einfach auf eines der beiden Gutachten abgestellt. Es hat vielmehr vor dem Hintergrund der beiden Parteigutachten die massgebenden Rechtsgrundlagen ausgelegt und erwogen, dass diese eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden. Dabei hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass Uzselkhozsnabremont zwar als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet wird; sie hat aber mit Blick auf die Bezeichnung als "juristische Person" und auf seine Rechte (eigenes Vermögen, Bilanzhoheit, eigene Bankkonten, Recht zum Vertragsabschluss) sowie die Normen im usb.ZGB (betreffend die Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen) erwogen, dass dem Unternehmen eher eine eigene Rechtspersönlichkeit zukomme. Diesen Schluss hat das Kantonsgericht im Summarverfahren getroffen; seine - weder endgültige noch restlose - rechtliche Prüfung anhand der ausländischen Rechtsakte kann nicht als geradezu unhaltbar bzw. willkürlich bezeichnet werden.
4.3.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sodann nicht auf blosse - in Beschluss Nr. 188 prima vista widersprüchliche - Bezeichnungen von Uzselkhozsnabremont (einerseits "Organ der Verwaltung", andererseits "juristische Person") abgestellt. Sie hat vielmehr mit Blick auf die dem Unternehmen zustehenden Rechte und Pflichten geprüft, ob es als selbständige Rechtspersönlichkeit angesehen werden kann (vgl. Urteil 5C.255/ 1990 vom 23. April 1992 E. 1d). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz die Selbständigkeit einer Rechtspersönlichkeit offensichtlich falsch qualifiziert habe. Wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat, kann nicht von einer Verletzung von Art. 9 BV gesprochen werden.
4.4 Weiter hat das Kantonsgericht betreffend Passivlegitimation geprüft, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Schreiben des usbekischen Präsidenten Karimov vom 28. Januar 2001 eine Schuldverpflichtung übernommen habe. Das an "S. und T." gerichtete Schreiben lautet wie folgt:
"Die Rückzahlung der Schulden gegenüber der X. S.A. aus der Lieferung von Technik ist zu bearbeiten und zu Lasten des zentralisierten Baumwollexportes auszuführen."
4.4.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass es sich um eine "interne Weisung" handle und die Beschwerdeführerin zu Recht nicht behaupte, dass mit diesem Schreiben ein Schuldnerwechsel verbunden sei. Sie stützt sich dabei auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach betont wird, dass es um die Schuld der Beschwerdegegnerin selber gehe, und diese weder für eine fremde Schuld (d.h. eine Schuld von Uzselkhozsnabremont) hafte, noch ein Schuldnerwechsel vorliege. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Damit besteht kein Anlass zu erörtern, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben die Sicherung der Leistung von Uzselkhozsnabremont versprochen habe.
4.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls sinngemäss geltend macht, die Beschwerdegegnerin sei aus dem Vertrag verpflichtet, weil das Unternehmen Uzselkhozsnabremont "keine eigene Rechtspersönlichkeit" habe, obwohl es eine juristische Person ist, laufen ihre Vorbringen auf die Durchgriffsproblematik hinaus. Dass es bei der internen Weisung des Staatspräsidenten um eine Instruktion an Organe einer vom Staat beherrschten juristischen Person bzw. Unternehmung handle, wird nicht behauptet. Ebenso wenig wird vorgetragen, dass der Staat nach usbekischem Recht - dem unstrittigen Gesellschaftsstatut von Uzselkhozsnabremont - im Rahmen eines Durchgriffs haften soll (vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG; BGE 128 III 346 E. 3.1.4 S. 349).
4.4.3 Schliesslich steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Vertrag am 11. Januar 1995 abgeschlossen hat, währenddem der Privatisierungsvorgang in Usbekistan bereits im Jahre 1991 eingesetzt hatte (vgl. SCHAUMBURG, Auslandsinvestitionsrecht Uzbekistans und Kazachstans, 2005, S. 76 ff.; Law of the Republic Uzbekistan on Destatisation and Privatisation vom 19. November 1991, in: Uzbekistan legal texts, Butler [Hrsg.] 1999, S. 477 ff.). Dass die Vorinstanz mit der im Gutachten der Gegenpartei erwähnten Entstaatlichung und Privatisierung im Jahre 1991 etwas übergangen habe, was gegen die selbständige Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont bzw. für eine unmittelbare Haftung der Beschwerdegegnerin spreche, wird nicht dargetan.
4.5 Nach dem Dargelegten hält vor dem Willkürverbot stand, wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat. Die Aufhebung des Arrestes durch die Vorinstanz mangels Glaubhaftmachung der Arrestforderung ist mit Art. 9 BV vereinbar. Damit erübrigt sich die Behandlung der Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen die Glaubhaftmachung der Verjährung der Arrestforderung (nicht publ. E. 3.2) vorbringt.
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Art. 278 LP, opposition à l'ordonnance de séquestre; vraisemblance de la créance donnant lieu au séquestre. Principes régissant l'autorisation du séquestre, l'opposition à l'ordonnance de séquestre, ainsi que les voies de droit contre la décision sur opposition (consid. 4.1).
Examen de la question de savoir si la créance donnant lieu au séquestre existe à l'encontre de la République d'Ouzbékistan ou d'une entité fondée par l'Etat (consid. 4.2-4.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.
A.a Auf Begehren der X. SA, mit Sitz in A., erliess der Einzelrichter der March am 11. Februar 2008 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG einen Arrestbefehl (KB 08 47) gegenüber der Republik Usbekistan für eine Forderung von insgesamt USD 14'441'000.- nebst Zinsen. Im Arrestbefehl wurde als Grund der Forderung ein Kaufvertrag mit Hinweis auf "Vertrag Nr. 1 vom 11. Januar 1995" und "Zahlungsauftrag vom 28. Juni 2001" genannt, und als Arrestgegenstand wurde das Grundstück GB x KTN y B. bezeichnet. Mit dem Vorgehen bezweckt die X. SA Ansprüche aus einem Vertrag über die Lieferung von Erntemaschinen und Traktoren zu sichern.
A.b Nach Vollzug des Arrestes durch das Betreibungsamt B. (11. Februar 2008) und Zustellung der Arresturkunde (6. Mai 2010) erhob die Republik Usbekistan am 7. Juni 2010 Einsprache gegen den Arrestbefehl. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2010 wies der Einzelrichter der March die Arresteinsprache ab.
B. Gegen den Einspracheentscheid des Arrestrichters gelangte die Republik Usbekistan an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Mit Beschluss vom 25. Juli 2011 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde gut und hob den Arrestbefehl auf.
C. Die X. SA hat am 1. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 25. Juli 2011 sei aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf diese eingetreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht Willkür (Art. 9 BV) in der Anwendung der ZPO (SR 272) geltend. Das Kantonsgericht habe entgegen Art. 320 lit. b ZPO die Sachverhaltsfeststellungen im Einspracheentscheid des Arrestrichters nicht auf "offensichtliche Unrichtigkeit" hin überprüft. Die Missachtung der eingeschränkten Sachverhaltskognition sei willkürlich. Mit Bezug auf die Frage der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin ergebe sich die Antwort "aus den im Recht liegenden Urkunden zum ausländischen Recht, welche zu würdigen sind". Wenn das Kantonsgericht anders als der Arrestrichter zum Ergebnis gelangt sei, die Beschwerdegegnerin sei nicht passivlegitimiert, habe es zu Unrecht eine neue freie Würdigung der Beweismittel vorgenommen.
4.1 Wer durch einen Arrest in seinen Rechten betroffen ist, kann innert 10 Tagen, nachdem er von dessen Anordnung Kenntnis erhalten hat, beim Gericht Einsprache erheben (Art. 278 Abs. 1 SchKG). Für den Inhalt des Einspracheverfahrens und den Weiterzug an die obere kantonale Instanz gelten folgende Grundsätze.
4.1.1 Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird der Arrest bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht. Die "Glaubhaftmachung" umfasst den Bestand der Forderung in sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht (STOFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 272 SchKG). Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (Urteil 5A_870/ 2010 vom 15. März 2011 E. 3.2; allgemein BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos (Urteil 5A_317/2009 vom 20. August 2009 E. 3.2; HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1637 und 1638 S. 299).
4.1.2 Im Weiterzug an die obere kantonale Instanz (Art. 278 Abs. 3 SchKG) kann die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a ZPO). Darunter fällt u.a. die fehlerhafte Anwendung des SchKG, der ZPO oder die falsche Anwendung des ausländischen Rechts (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7372 Ziff. 5.23.1, 7377 Ziff. 5.23.2). Sodann kann im kantonalen Weiterzug nur die "offensichtlich unrichtige" bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO; HOHL, a.a.O., Rz. 1648 S. 301, Rz. 2508 f. S. 452; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 278 SchKG).
4.2 Die Beschwerdeführerin stützt die Arrestforderung auf einen Vertrag, welchen die "Material- und Versorgungsbasis für den Bereich Mittelasien des Staatlichen Komitees Usbekistans für die Versorgung und Reparaturen in der Landwirtschaft 'Uzselkhozsnabremont''' als Gegenpartei nennt. Streitpunkt der Arresteinsprache ist u.a. die Passivlegitimation der Arrestschuldnerin. Die Sachlegitimation ist eine Frage des materiellen Rechts (BGE 123 III 60 E. 3a S. 62) und bestimmt sich in internationalen Verhältnissen nach dem in der Sache anwendbaren Recht (vgl. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2000, Rz. 669 S. 327).
4.2.1 Vorliegend ist zu Recht unstrittig, dass die Frage, ob Uzselkhozsnabremont als Teil des usbekischen Staatswesens zu betrachten ist, nach usbekischem Recht zu beurteilen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 154 Abs. 1 IPRG [SR 291]; Urteil P.360/1983 vom 21. März 1984 E. 3a, nicht publ. in: BGE 110 Ia 43; Urteil 4C.157/2003 vom 2. November 2004 E. 2.1). Nach diesem Recht richtet sich insbesondere die Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG), d.h. die Frage, ob die Ausgestaltung im usbekischen Recht von Uzselkhozsnabremont dem entspricht, was als selbständige Rechtspersönlichkeit - wozu insbesondere die Fähigkeit gehört, Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen - angesehen werden kann (Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 E. 1d; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Bd. II, 2. Aufl. 1998, Rz. 779, S. 343).
4.2.2 Das Kantonsgericht hat zur Prüfung der Rechtsnatur von Uzselkhozsnabremont eine Reihe von Dokumenten herangezogen, welche die Parteien (in deutscher Übersetzung) eingereicht haben. Es hat festgestellt, dass die von den Parteien vorgelegten Gutachten ("Memorandum" vom 10. Januar 2010 bzw. "Legal opinion" vom 8. Dezember 2010) von derselben usbekischen Anwaltskanzlei erstellt wurden. Ausgangspunkt der Erwägungen der Vorinstanz sind die Beschlüsse des usbekischen Ministerkabinetts Nr. 119 vom 6. Mai 1991 über die Gründung sowie Nr. 188 vom 16. Juli 1991 betreffend die Bestätigung der Bestimmung über das "staatlich-kooperative Komitee der Usbekischen SSR zur materiell-technischen Versorgung und Reparatur der Technik des Agroindustriekomplexes Uzselkhozsnabremont". In entsprechendem Sinn werde Uzselkhozsnabremont im Beschluss Nr. 188 (in Ziff. 2) als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet, "das dem Agroindustriekomplex der Republik angehört und dem Ministerkabinett beim Präsidenten der Usbekischen SSR untergeordnet ist". Die Vorinstanz verweist jedoch weiter auf Ziff. 3, welche wie folgt lautet:
"Das Uzselkhozsnabremont ist eine juristische Person, die ihre selbständige und ihre Sammelbilanzen hat, über Verrechnungs-, Währungs- und andere Bankkonten verfügt, ihr Eigentum in Form des Kollektiveigentums von Teilnehmerbetrieben, und auf Mietbasis und anderer vom Gesetz vorgesehenen Eigentumsarten hat [...]."
Gestützt darauf sowie auf Ziff. 6 des Ausführungserlasses Nr. 188 werde Uzselkhozsnabremont als juristische Person bezeichnet, welche über eigenes Vermögen sowie über Bilanzhoheit und eigene Bankkonten verfüge und Verträge abschliessen könne. Für die Vorinstanz gehen damit aus den Gründungsakten die Hinweise auf die selbständige Rechtspersönlichkeit hervor. Sodann hat die Beschwerdegegnerin einen Auszug (Art. 22 bis 26) aus dem usbekischen Zivilgesetzbuch (usb.ZGB; in der bis 19. August 1996 geltenden Fassung) in deutscher Sprache eingereicht:
"Art. 23. Begriff der juristischen Person
Als juristische Personen werden die Organisationen anerkannt, die ein abgesondertes Vermögen besitzen, im eigenen Namen die Vermögenswerte und die privaten Nichtvermögenswerte beschaffen und Verpflichtungen tragen; im Gericht oder Schiedsgericht als Antragssteller und Antragsgegner auftreten.
Art. 24. Arten der juristischen Personen
Die juristischen Personen sind
- die staatlichen Unternehmen (...),
(...)
- die Staats- und Kolchoseinrichtungen und sonstigen Staats- und Kooperativeinrichtungen.
Art. 25. Entstehung der juristischen Person
Die staatlichen juristischen Personen werden auf Grund des Verfügungsbelegs von den dafür zuständigen Staatsorganen entstehen. Die (...) Staats- und Kooperativorganisationen und deren Vereinigungen werden in der von der Gesetzgebung der UdSSR und Usbekischen SSR festgelegten Ordnung entstehen (...)."
Nach dem Kantonsgericht kommt einem (im Jahre 1991 durch Kabinettsbeschlüsse gegründeten und bestätigten) staatlich-kooperativen Komitee wie Uzselkhozsnabremont gemäss Art. 24 des usb.ZGB eigene Rechtspersönlichkeit zu. Es hat erwogen, dass die massgebenden Rechtsgrundlagen eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden.
Weiter hat das Kantonsgericht auf Art. 80 ("Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen") des usb.ZGB (in der Fassung vom 21. Dezember 1995) Bezug genommen, welcher wie folgt lautet:
"(Abs. 1) Die vom Staat gebildeten juristischen Personen tragen keine Verantwortung für dessen Verpflichtungen. Der Staat ist nicht für die Verpflichtungen der von ihm gebildeten juristischen Personen verantwortlich, ausschliesslich der in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen.
(Abs. 2) Die Regeln des vorliegenden Artikels verbreiten sich nicht auf die Fälle, wenn der Staat aufgrund des von ihm abgeschlossenen Vertrages die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen der juristischen Person übernommen hat, oder die genannte juristische Person die Bürgschaft (Garantie) für die Verpflichtungen des Staates übernommen hat."
Mit Blick auf die grundsätzlich fehlende Haftung der vom Staat gebildeten juristischen Personen (wie Uzselkhozsnabremont) hat die Vorinstanz geschlossen, dass die Zweifel an der Passivlegitimation der Republik Usbekistan überwiegen würden.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Regeln über die Tatsachenfeststellung bzw. -überprüfung im vorinstanzlichen Verfahren, weil die Vorinstanz eine eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont angenommen habe. Diesem Vorbringen liegt die Auffassung zugrunde, dass der vorinstanzliche Schluss eine Tatsachenfeststellung sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Vorhandensein, der Inhalt sowie die Massgeblichkeit der verschiedenen, von den Parteien im Rahmen von Art. 16 Abs. 1 IPRG nachgewiesenen ausländischen Rechtsakte (insbesondere die Beschlüsse Nrn. 119 und 188 des usbekischen Ministerkomitees sowie die Bestimmungen des usb.ZGB), auf welche sich die Vorinstanz gestützt hat, sind nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin stellt den Nachweis des usbekischen Rechts nicht in Frage, sondern kritisiert die Auslegung und Anwendung dieser ausländischen Rechtsakte durch die Vorinstanz (vgl. BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; Urteil 4A_336/2008 vom 2. September 2008 E. 5.2). Dass es um die Rechtsauslegung und -anwendung im konkreten Fall geht, hat die Vorinstanz zutreffend zum Ausdruck gebracht, indem sie von der Anwendung der "massgebenden Rechtsgrundlagen" gesprochen bzw. die erstinstanzliche "Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO" überprüft hat. Insgesamt geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und -kognition durch die Vorinstanz rügt.
4.2.4 An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Novenrecht nichts zu ändern. Sie macht geltend, dass die Vorinstanz die von der Gegenpartei im Beschwerdeverfahren vorgelegten Auszüge aus dem usb.ZGB zu Unrecht berücksichtigt habe, weil es sich um unzulässige "neue Beweismittel nach Art. 326 Abs. 1 ZPO" handle. Wie dargelegt hat fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, jedoch nicht Tatsachen-, sondern Normcharakter, weshalb Art. 16 Abs. 1 IPRG vom "Nachweis" und nicht vom "Beweis" des ausländischen Rechts spricht (BGE 119 II 93 E. 2c/bb S. 94; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire, 4. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 16 IPRG). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Kantonsgericht ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt habe, wenn es die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Nachweise ausländischen Rechts berücksichtigt hat.
4.3 In den Vorbringen der Beschwerdeführerin kann der Vorwurf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des usbekischen Rechts erblickt werden, zumal - teilweise ausdrücklich - kritisiert wird, dass das Kantonsgericht das Ergebnis der Erstinstanz (Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin) als "weniger glaubwürdig" erachtet hat.
4.3.1 Aus dem blossen Umstand, dass die Vorinstanz in der rechtlichen Beurteilung von derjenigen der Erstinstanz abgewichen ist, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Da die Auslegung und Anwendung der ausländischen Rechtsakte eine Rechtsfrage ist (Art. 320 lit. a ZPO), durfte die Vorinstanz ohne weiteres die eigene rechtliche Beurteilung an die Stelle der erstinstanzlichen setzen (HOHL, a.a.O., Rz. 2508 S. 452; vgl. Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7372 Ziff. 5.23.1 sowie 7377 Ziff. 5.23.2).
4.3.2 Im Übrigen hat das Kantonsgericht (entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin) nicht einfach auf eines der beiden Gutachten abgestellt. Es hat vielmehr vor dem Hintergrund der beiden Parteigutachten die massgebenden Rechtsgrundlagen ausgelegt und erwogen, dass diese eher für die eigene Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont als Vertragsunterzeichner sprechen würden. Dabei hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass Uzselkhozsnabremont zwar als "republikanisches Organ der staatlichen Verwaltung" bezeichnet wird; sie hat aber mit Blick auf die Bezeichnung als "juristische Person" und auf seine Rechte (eigenes Vermögen, Bilanzhoheit, eigene Bankkonten, Recht zum Vertragsabschluss) sowie die Normen im usb.ZGB (betreffend die Abgrenzung der Verantwortung von Staat und juristischen Personen) erwogen, dass dem Unternehmen eher eine eigene Rechtspersönlichkeit zukomme. Diesen Schluss hat das Kantonsgericht im Summarverfahren getroffen; seine - weder endgültige noch restlose - rechtliche Prüfung anhand der ausländischen Rechtsakte kann nicht als geradezu unhaltbar bzw. willkürlich bezeichnet werden.
4.3.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sodann nicht auf blosse - in Beschluss Nr. 188 prima vista widersprüchliche - Bezeichnungen von Uzselkhozsnabremont (einerseits "Organ der Verwaltung", andererseits "juristische Person") abgestellt. Sie hat vielmehr mit Blick auf die dem Unternehmen zustehenden Rechte und Pflichten geprüft, ob es als selbständige Rechtspersönlichkeit angesehen werden kann (vgl. Urteil 5C.255/ 1990 vom 23. April 1992 E. 1d). Es besteht kein Anhaltspunkt, dass die Vorinstanz die Selbständigkeit einer Rechtspersönlichkeit offensichtlich falsch qualifiziert habe. Wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat, kann nicht von einer Verletzung von Art. 9 BV gesprochen werden.
4.4 Weiter hat das Kantonsgericht betreffend Passivlegitimation geprüft, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Schreiben des usbekischen Präsidenten Karimov vom 28. Januar 2001 eine Schuldverpflichtung übernommen habe. Das an "S. und T." gerichtete Schreiben lautet wie folgt:
"Die Rückzahlung der Schulden gegenüber der X. S.A. aus der Lieferung von Technik ist zu bearbeiten und zu Lasten des zentralisierten Baumwollexportes auszuführen."
4.4.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass es sich um eine "interne Weisung" handle und die Beschwerdeführerin zu Recht nicht behaupte, dass mit diesem Schreiben ein Schuldnerwechsel verbunden sei. Sie stützt sich dabei auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach betont wird, dass es um die Schuld der Beschwerdegegnerin selber gehe, und diese weder für eine fremde Schuld (d.h. eine Schuld von Uzselkhozsnabremont) hafte, noch ein Schuldnerwechsel vorliege. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Damit besteht kein Anlass zu erörtern, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Schreiben die Sicherung der Leistung von Uzselkhozsnabremont versprochen habe.
4.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin allenfalls sinngemäss geltend macht, die Beschwerdegegnerin sei aus dem Vertrag verpflichtet, weil das Unternehmen Uzselkhozsnabremont "keine eigene Rechtspersönlichkeit" habe, obwohl es eine juristische Person ist, laufen ihre Vorbringen auf die Durchgriffsproblematik hinaus. Dass es bei der internen Weisung des Staatspräsidenten um eine Instruktion an Organe einer vom Staat beherrschten juristischen Person bzw. Unternehmung handle, wird nicht behauptet. Ebenso wenig wird vorgetragen, dass der Staat nach usbekischem Recht - dem unstrittigen Gesellschaftsstatut von Uzselkhozsnabremont - im Rahmen eines Durchgriffs haften soll (vgl. Art. 154 Abs. 1 IPRG; BGE 128 III 346 E. 3.1.4 S. 349).
4.4.3 Schliesslich steht fest, dass die Beschwerdeführerin den Vertrag am 11. Januar 1995 abgeschlossen hat, währenddem der Privatisierungsvorgang in Usbekistan bereits im Jahre 1991 eingesetzt hatte (vgl. SCHAUMBURG, Auslandsinvestitionsrecht Uzbekistans und Kazachstans, 2005, S. 76 ff.; Law of the Republic Uzbekistan on Destatisation and Privatisation vom 19. November 1991, in: Uzbekistan legal texts, Butler [Hrsg.] 1999, S. 477 ff.). Dass die Vorinstanz mit der im Gutachten der Gegenpartei erwähnten Entstaatlichung und Privatisierung im Jahre 1991 etwas übergangen habe, was gegen die selbständige Rechtspersönlichkeit von Uzselkhozsnabremont bzw. für eine unmittelbare Haftung der Beschwerdegegnerin spreche, wird nicht dargetan.
4.5 Nach dem Dargelegten hält vor dem Willkürverbot stand, wenn das Kantonsgericht die Glaubhaftmachung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint hat. Die Aufhebung des Arrestes durch die Vorinstanz mangels Glaubhaftmachung der Arrestforderung ist mit Art. 9 BV vereinbar. Damit erübrigt sich die Behandlung der Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen die Glaubhaftmachung der Verjährung der Arrestforderung (nicht publ. E. 3.2) vorbringt.
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Art. 278 LEF, opposizione al decreto di sequestro; verosimiglianza del credito. Principi che reggono la concessione del sequestro, l'opposizione al decreto di sequestro e l'impugnazione della decisione sull'opposizione (consid. 4.1).
Esame della questione a sapere se il credito cui si riferisce il sequestro esista nei confronti della Repubblica dell'Uzbekistan oppure di un ente statale (consid. 4.2-4.5).
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Sachverhalt ab Seite 241
A.
A.a Die X. AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) schlossen am 12./13. April 2006 einen Baugarantie-Versicherungsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13. April 2006, der Z. AG auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis maximal Fr. 145'286.90 zu zahlen. Dies ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des zwischen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden Werkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesumme erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 30. Juni 2007 festgelegt.
A.b Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 forderte die Z. AG von der Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von Fr. 145'286.90 mit der Begründung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Klägerin die Z. AG sinngemäss auf, den Garantiefall zu substanziieren. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beharrte die Z. AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung. Erst mit Schreiben vom 25. Juli 2007 spezifizierte die Z. AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näher. Am 2. August 2007 zahlte die Klägerin schliesslich die Garantiesumme von Fr. 145'286.90 aus.
In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab.
B.
B.a Am 11. August 2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Begehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 12. August 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab.
B.b Die dagegen von der Klägerin erhobene Appellation wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. Juni 2011 ab.
C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem diese von einer Substanziierungspflicht der Begünstigten ausgegangen sei, obwohl dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts könne der Garant der Begünstigten keine anderen Einreden entgegenhalten als diejenigen, die aus dem Garantievertrag hervorgingen. Dabei sei vom Wortlaut der entsprechenden Klausel auszugehen. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folge aus der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen. Würde der Begünstigten unabhängig vom Wortlaut des Garantieversprechens stets eine Substanziierungspflicht auferlegt, verliere der Grundsatz der Garantiestrenge inhaltlich jegliche Bedeutung. Einwendungen aus dem Grundverhältnis könnten nur auf das Garantieverhältnis durchschlagen, wenn der Abruf der Garantie geradezu rechtsmissbräuchlich erfolge.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, in der Lehre sei umstritten, ob der Begünstigte bei Inanspruchnahme der Garantie das Ereignis, welches den Garantiefall auslöse, auch dann näher umschreiben müsse, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung enthalte. Die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition sei nicht zulässig, weshalb auf eine Pflicht des Begünstigten zur Substanziierung des Garantiefalls auch beim Vorliegen eines Garantieversprechens mit Sofortzahlungsklausel und Ausschluss von Einreden und Einwendungen nicht verzichtet werden könne. Sonst wäre der Nachweis des Rechtsmissbrauchs derart erschwert, dass der Garant dem Begünstigten den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung kaum je entgegenhalten könnte. An die Substanziierung seien indessen keine allzu grossen Ansprüche zu stellen. Es genüge, wenn der Begünstigte den Tatbestand, welcher den Eintritt des Garantiefalls auslöse, kurz umschreibe, indem er z.B. bei einer Erfüllungsgarantie angebe, dass er diese wegen mangelhafter oder verzögerter Werkausführung in Anspruch nehme.
Vorliegend habe die Begünstigte lediglich die Garantie angefordert und die formelle Erklärung einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin abgegeben. Dies genüge für die durch die Beschwerdeführerin vorzunehmende grobe Prüfung der Frage, ob die Ziehung der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolge, in keiner Weise. Eine nähere Spezifizierung sei erst am 25. Juli 2007 und damit nach Ablauf der Garantie erfolgt. Da die Beschwerdeführerin trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu. Damit könne die Frage offenbleiben, ob überhaupt eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erfolgt sei.
3.2 Wird eine Garantie i.S. von Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen eines allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524; BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a/aa S. 275). Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (BGE 131 III 511 E. 4.6). In diesem Fall ist der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 f.).
3.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Begünstigte einer Garantie mit Sofortzahlungsklausel ("auf erstes Anfordern") bei Inanspruchnahme das Ereignis, welches den Garantiefall auslöst, auch dann näher umschreiben muss, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung verlangt (MAURO SPAINI, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 102; CLAUS-WILHELM CANARIS, in: Handelsgesetzbuch, Grosskommentar, Bd. V: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 2005, N. 1130 S. 767; je mit Hinweisen). Dies wird damit begründet, dass die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition nicht zulässig sei (SPAINI, a.a.O., S. 102). Ohne eine gewisse Substanziierung könne die Bank keine Schlüssigkeitsprüfung vornehmen und habe auch keine Grundlage für die Erkenntnis eines etwaigen Rechtsmissbrauchs (CANARIS, a.a.O., N. 1130 S. 767).
Dem wird entgegengehalten, eine Substanziierungspflicht widerspreche der streng formalisierten Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 600 N. 96; JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N. 198 f.). Die Voraussetzungen für den Abruf der Garantiesumme würden einzig durch das Garantieversprechen festgelegt (ANDRES BÜSSER, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N. 896 ff.; BEAT KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl. 1990, N. 21.04 f., 21.09; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 341). Bestünden keine weiteren Zahlungsvoraussetzungen und Formvorschriften, so werde die Zahlungspflicht der Garantin mit dem Empfang der formlosen Abruferklärung ausgelöst (DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstag, Personalsicherheiten, 2007, S. 45 f.).
3.4 In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a). So kann der Garant etwa keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben (Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2).
3.5 Diese Grundsätze sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (vgl. Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2). Vorliegend wurden zum Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die Beschwerdegegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin von der Z. AG nicht eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substanziierung verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin angenommen und folglich deren Regressrecht verneint hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 111 OR; Umfang der Substanziierungspflicht bei Abruf der Garantiesumme. In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt (E. 3.4). Der Begünstigte ist nicht verpflichtet, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren (E. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 241
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Sachverhalt ab Seite 241
A.
A.a Die X. AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) schlossen am 12./13. April 2006 einen Baugarantie-Versicherungsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13. April 2006, der Z. AG auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis maximal Fr. 145'286.90 zu zahlen. Dies ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des zwischen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden Werkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesumme erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 30. Juni 2007 festgelegt.
A.b Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 forderte die Z. AG von der Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von Fr. 145'286.90 mit der Begründung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Klägerin die Z. AG sinngemäss auf, den Garantiefall zu substanziieren. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beharrte die Z. AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung. Erst mit Schreiben vom 25. Juli 2007 spezifizierte die Z. AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näher. Am 2. August 2007 zahlte die Klägerin schliesslich die Garantiesumme von Fr. 145'286.90 aus.
In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab.
B.
B.a Am 11. August 2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Begehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 12. August 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab.
B.b Die dagegen von der Klägerin erhobene Appellation wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. Juni 2011 ab.
C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem diese von einer Substanziierungspflicht der Begünstigten ausgegangen sei, obwohl dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts könne der Garant der Begünstigten keine anderen Einreden entgegenhalten als diejenigen, die aus dem Garantievertrag hervorgingen. Dabei sei vom Wortlaut der entsprechenden Klausel auszugehen. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folge aus der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen. Würde der Begünstigten unabhängig vom Wortlaut des Garantieversprechens stets eine Substanziierungspflicht auferlegt, verliere der Grundsatz der Garantiestrenge inhaltlich jegliche Bedeutung. Einwendungen aus dem Grundverhältnis könnten nur auf das Garantieverhältnis durchschlagen, wenn der Abruf der Garantie geradezu rechtsmissbräuchlich erfolge.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, in der Lehre sei umstritten, ob der Begünstigte bei Inanspruchnahme der Garantie das Ereignis, welches den Garantiefall auslöse, auch dann näher umschreiben müsse, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung enthalte. Die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition sei nicht zulässig, weshalb auf eine Pflicht des Begünstigten zur Substanziierung des Garantiefalls auch beim Vorliegen eines Garantieversprechens mit Sofortzahlungsklausel und Ausschluss von Einreden und Einwendungen nicht verzichtet werden könne. Sonst wäre der Nachweis des Rechtsmissbrauchs derart erschwert, dass der Garant dem Begünstigten den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung kaum je entgegenhalten könnte. An die Substanziierung seien indessen keine allzu grossen Ansprüche zu stellen. Es genüge, wenn der Begünstigte den Tatbestand, welcher den Eintritt des Garantiefalls auslöse, kurz umschreibe, indem er z.B. bei einer Erfüllungsgarantie angebe, dass er diese wegen mangelhafter oder verzögerter Werkausführung in Anspruch nehme.
Vorliegend habe die Begünstigte lediglich die Garantie angefordert und die formelle Erklärung einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin abgegeben. Dies genüge für die durch die Beschwerdeführerin vorzunehmende grobe Prüfung der Frage, ob die Ziehung der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolge, in keiner Weise. Eine nähere Spezifizierung sei erst am 25. Juli 2007 und damit nach Ablauf der Garantie erfolgt. Da die Beschwerdeführerin trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu. Damit könne die Frage offenbleiben, ob überhaupt eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erfolgt sei.
3.2 Wird eine Garantie i.S. von Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen eines allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524; BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a/aa S. 275). Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (BGE 131 III 511 E. 4.6). In diesem Fall ist der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 f.).
3.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Begünstigte einer Garantie mit Sofortzahlungsklausel ("auf erstes Anfordern") bei Inanspruchnahme das Ereignis, welches den Garantiefall auslöst, auch dann näher umschreiben muss, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung verlangt (MAURO SPAINI, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 102; CLAUS-WILHELM CANARIS, in: Handelsgesetzbuch, Grosskommentar, Bd. V: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 2005, N. 1130 S. 767; je mit Hinweisen). Dies wird damit begründet, dass die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition nicht zulässig sei (SPAINI, a.a.O., S. 102). Ohne eine gewisse Substanziierung könne die Bank keine Schlüssigkeitsprüfung vornehmen und habe auch keine Grundlage für die Erkenntnis eines etwaigen Rechtsmissbrauchs (CANARIS, a.a.O., N. 1130 S. 767).
Dem wird entgegengehalten, eine Substanziierungspflicht widerspreche der streng formalisierten Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 600 N. 96; JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N. 198 f.). Die Voraussetzungen für den Abruf der Garantiesumme würden einzig durch das Garantieversprechen festgelegt (ANDRES BÜSSER, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N. 896 ff.; BEAT KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl. 1990, N. 21.04 f., 21.09; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 341). Bestünden keine weiteren Zahlungsvoraussetzungen und Formvorschriften, so werde die Zahlungspflicht der Garantin mit dem Empfang der formlosen Abruferklärung ausgelöst (DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstag, Personalsicherheiten, 2007, S. 45 f.).
3.4 In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a). So kann der Garant etwa keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben (Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2).
3.5 Diese Grundsätze sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (vgl. Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2). Vorliegend wurden zum Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die Beschwerdegegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin von der Z. AG nicht eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substanziierung verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin angenommen und folglich deren Regressrecht verneint hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 111 CO; étendue du devoir de motivation en cas d'appel à payer la somme garantie. S'agissant de la réalisation du cas de garantie, une conception strictement formaliste impose de s'en tenir au texte littéral de la clause de garantie (consid. 3.4). Le bénéficiaire n'a pas à détailler la réalisation du cas de garantie plus que ne l'exige le texte de la clause (consid. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 241
A.
A.a Die X. AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin) schlossen am 12./13. April 2006 einen Baugarantie-Versicherungsvertrag ab. Gestützt auf diesen Vertrag erklärte die Klägerin mit Garantieversprechen vom 13. April 2006, der Z. AG auf erste Aufforderung hin jeden Betrag bis maximal Fr. 145'286.90 zu zahlen. Dies ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des zwischen der Beklagten und der Begünstigten bestehenden Werkvertrags und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben. Zur Geltendmachung der Garantiesumme erforderlich war eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Das Ende der Gültigkeit der Garantie wurde auf den 30. Juni 2007 festgelegt.
A.b Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 forderte die Z. AG von der Klägerin die Auszahlung der Garantiesumme in der Höhe von Fr. 145'286.90 mit der Begründung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen.
Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 forderte die Klägerin die Z. AG sinngemäss auf, den Garantiefall zu substanziieren. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 beharrte die Z. AG unter Hinweis auf die Abstraktheit der Garantie auf Auszahlung. Erst mit Schreiben vom 25. Juli 2007 spezifizierte die Z. AG die Vertragsverletzungen der Beklagten näher. Am 2. August 2007 zahlte die Klägerin schliesslich die Garantiesumme von Fr. 145'286.90 aus.
In der Folge forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 145'286.90 von der Beklagten zurück. Diese lehnte die Zahlung ab.
B.
B.a Am 11. August 2009 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Arlesheim Klage ein mit dem Begehren, es sei die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von Fr. 145'286.90 sowie der Friedensrichterkosten von Fr. 250.- zu verurteilen.
Mit Urteil vom 12. August 2010 wies das Bezirksgericht Arlesheim die Klage ab.
B.b Die dagegen von der Klägerin erhobene Appellation wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 14. Juni 2011 ab.
C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem diese von einer Substanziierungspflicht der Begünstigten ausgegangen sei, obwohl dies im Garantieversprechen nicht vorgesehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts könne der Garant der Begünstigten keine anderen Einreden entgegenhalten als diejenigen, die aus dem Garantievertrag hervorgingen. Dabei sei vom Wortlaut der entsprechenden Klausel auszugehen. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folge aus der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnissen. Würde der Begünstigten unabhängig vom Wortlaut des Garantieversprechens stets eine Substanziierungspflicht auferlegt, verliere der Grundsatz der Garantiestrenge inhaltlich jegliche Bedeutung. Einwendungen aus dem Grundverhältnis könnten nur auf das Garantieverhältnis durchschlagen, wenn der Abruf der Garantie geradezu rechtsmissbräuchlich erfolge.
3.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, in der Lehre sei umstritten, ob der Begünstigte bei Inanspruchnahme der Garantie das Ereignis, welches den Garantiefall auslöse, auch dann näher umschreiben müsse, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung enthalte. Die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition sei nicht zulässig, weshalb auf eine Pflicht des Begünstigten zur Substanziierung des Garantiefalls auch beim Vorliegen eines Garantieversprechens mit Sofortzahlungsklausel und Ausschluss von Einreden und Einwendungen nicht verzichtet werden könne. Sonst wäre der Nachweis des Rechtsmissbrauchs derart erschwert, dass der Garant dem Begünstigten den Einwand der rechtsmissbräuchlichen Garantieziehung kaum je entgegenhalten könnte. An die Substanziierung seien indessen keine allzu grossen Ansprüche zu stellen. Es genüge, wenn der Begünstigte den Tatbestand, welcher den Eintritt des Garantiefalls auslöse, kurz umschreibe, indem er z.B. bei einer Erfüllungsgarantie angebe, dass er diese wegen mangelhafter oder verzögerter Werkausführung in Anspruch nehme.
Vorliegend habe die Begünstigte lediglich die Garantie angefordert und die formelle Erklärung einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin abgegeben. Dies genüge für die durch die Beschwerdeführerin vorzunehmende grobe Prüfung der Frage, ob die Ziehung der Garantie rechtsmissbräuchlich erfolge, in keiner Weise. Eine nähere Spezifizierung sei erst am 25. Juli 2007 und damit nach Ablauf der Garantie erfolgt. Da die Beschwerdeführerin trotz ihres Rechts auf Zahlungsverweigerung die Garantiesumme in Verletzung ihrer vertraglichen Sorgfaltspflichten ausbezahlt habe, stehe ihr gegen die Beklagte kein Regressrecht zu. Damit könne die Frage offenbleiben, ob überhaupt eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erfolgt sei.
3.2 Wird eine Garantie i.S. von Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen eines allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524; BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a/aa S. 275). Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (BGE 131 III 511 E. 4.6). In diesem Fall ist der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 f.).
3.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Begünstigte einer Garantie mit Sofortzahlungsklausel ("auf erstes Anfordern") bei Inanspruchnahme das Ereignis, welches den Garantiefall auslöst, auch dann näher umschreiben muss, wenn der Garantietext keine oder nur eine allgemein formulierte Erklärung verlangt (MAURO SPAINI, Die Bankgarantie und ihre Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 102; CLAUS-WILHELM CANARIS, in: Handelsgesetzbuch, Grosskommentar, Bd. V: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 2005, N. 1130 S. 767; je mit Hinweisen). Dies wird damit begründet, dass die rechtsmissbräuchliche Ausnützung einer formalen Rechtsposition nicht zulässig sei (SPAINI, a.a.O., S. 102). Ohne eine gewisse Substanziierung könne die Bank keine Schlüssigkeitsprüfung vornehmen und habe auch keine Grundlage für die Erkenntnis eines etwaigen Rechtsmissbrauchs (CANARIS, a.a.O., N. 1130 S. 767).
Dem wird entgegengehalten, eine Substanziierungspflicht widerspreche der streng formalisierten Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 600 N. 96; JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, N. 198 f.). Die Voraussetzungen für den Abruf der Garantiesumme würden einzig durch das Garantieversprechen festgelegt (ANDRES BÜSSER, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, 1997, N. 896 ff.; BEAT KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl. 1990, N. 21.04 f., 21.09; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. Aufl. 2000, S. 341). Bestünden keine weiteren Zahlungsvoraussetzungen und Formvorschriften, so werde die Zahlungspflicht der Garantin mit dem Empfang der formlosen Abruferklärung ausgelöst (DIETER ZOBL, Die Bankgarantie im schweizerischen Recht, in: Berner Bankrechtstag, Personalsicherheiten, 2007, S. 45 f.).
3.4 In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten ihm gegenüber festgelegt sind (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, BGE 122 III 273 E. 3a). So kann der Garant etwa keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben (Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2).
3.5 Diese Grundsätze sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (vgl. Urteil 4C.144/2003 vom 10. September 2003 E. 2.2). Vorliegend wurden zum Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Z. AG und eine schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die Beschwerdegegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz konnte die Beschwerdeführerin von der Z. AG nicht eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substanziierung verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt worden sei. Indem die Vorinstanz mit dieser Begründung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Beschwerdeführerin angenommen und folglich deren Regressrecht verneint hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
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Art. 111 CO; estensione dell'obbligo di sostanziare in caso di richiesta di pagamento della somma garantita. Con riferimento al verificarsi del caso garantito vige una concezione strettamente formalistica che si fonda esclusivamente sul tenore della clausola di garanzia (consid. 3.4). Il beneficiario non è obbligato a sostanziare la realizzazione del caso di garanzia in maniera più estesa di quanto previsto dal testo della clausola (consid. 3.5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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