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52,700	138 III 646	138 III 646 Sachverhalt ab Seite 647 A. Dame X., née en 1959, et X., né en 1966, se sont mariés le 20 août 1999 devant l'officier de l'état civil de Thalwil (ZH). Statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale le 20 juillet 2009, le Tribunal de district de Wollerau (SZ) a notamment condamné l'époux au paiement d'une contribution d'entretien mensuelle de 11'200 fr. en faveur de son épouse. Le 4 juin 2009, soit antérieurement au prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale, X. a déposé une demande en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte. Par requête de mesures provisionnelles déposée le 11 janvier 2011 devant la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, dame X. a notamment conclu à ce que son mari soit condamné à contribuer à son entretien à raison d'une pension de 13'300 fr. par mois, dès et y compris le 1er juillet 2009. Le 31 janvier 2011, le mari a déposé des déterminations ainsi qu'une requête de mesures provisionnelles, concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête de mesures provisionnelles déposée par son épouse et à la libération du paiement de toute contribution d'entretien en faveur de celle-ci à compter du 1er janvier 2010. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 novembre 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a, entre autres, rejeté les requêtes de mesures provisionnelles des deux parties. Statuant le 6 février 2012 sur appel de chacun des époux, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud les a rejetés, confirmant ainsi l'ordonnance du 8 novembre 2011. B. Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral l'a rejeté en date du 15 août 2012. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La recourante sollicite avant tout une interprétation de l'arrêt 5A_139/2010, rendu le 13 juillet 2010 par la Cour de céans, estimant que cette jurisprudence créerait une confusion dans la répartition des compétences du juge des mesures protectrices et de celui du divorce. Soutenant que, dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral devait considérer, au regard de ce dernier arrêt, que les mesures protectrices ordonnées par les tribunaux du canton de Schwyz ne perdureraient pas au-delà de l'ouverture de l'action en divorce formée le 4 juillet 2009, la recourante affirme que la décision entreprise devrait alors être réformée en ce sens qu'une contribution d'entretien lui soit accordée par voie de mesures provisionnelles avec effet rétroactif au jour du dépôt de la demande en divorce. 3.2 Le magistrat cantonal a jugé à cet égard que la jurisprudence invoquée par la recourante ne remettait pas en cause la jurisprudence constante du Tribunal fédéral selon laquelle, lorsque la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale a été fondée avant l'introduction de l'action en divorce, mais que la décision ne peut être rendue qu'après l'ouverture de l'action, les mesures protectrices de l'union conjugale restent en vigueur tant qu'elles n'ont pas été révoquées ou modifiées par le juge des mesures provisoires (ATF 129 III 60 consid. 3; ATF 101 II 1). Dès lors que les conditions d'une modification des mesures protectrices n'étaient pas réalisées en l'espèce, la décision de mesures protectrices rendue le 20 juillet 2009 demeurait en vigueur, l'époux étant contraint de verser à la recourante une contribution mensuelle d'un montant de 11'200 fr. 3.3 3.3.1 La recourante dispose d'un intérêt à ce que la question soit clarifiée dès lors que, si la solution développée par le juge cantonal vaudois n'est pas suivie et que l'on s'en tient à l'arrêt 5A_139/2010, l'épouse aurait droit à sa pension de 11'200 fr. jusqu'au 4 juin 2009 seulement, date de l'ouverture de l'action en divorce. L'intimé pourrait ainsi prétendre ne pas avoir d'obligation de verser une contribution d'entretien au-delà de cette dernière date. 3.3.2 Dans l' ATF 129 III 60, le Tribunal de céans a délimité les compétences respectives du juge des mesures protectrices et de celui des mesures provisionnelles lorsque l'action en divorce est introduite. Il a tout d'abord rappelé les principes déjà dégagés par la jurisprudence et toujours applicables: le juge des mesures protectrices est compétent pour la période antérieure à la litispendance de l'action en divorce, tandis que le juge des mesures provisionnelles l'est dès ce moment précis; les mesures protectrices ordonnées avant la litispendance continuent toutefois de déployer leurs effets tant que le juge des mesures provisionnelles ne les a pas modifiées (consid. 2). Dans cet arrêt de principe, le Tribunal fédéral a ensuite tranché la question du sort de la procédure de mesures protectrices lorsque le juge des mesures provisionnelles est saisi: la procédure de mesures protectrices ne devient pas sans objet, le juge des mesures protectrices demeurant en effet compétent pour la période antérieure à la litispendance, et ce, même s'il ne rend sa décision que postérieurement (consid. 3). Dans l'arrêt 5A_139/2010, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas arbitraire d'admettre l'incompétence du juge saisi d'une requête de modification des mesures protectrices introduite quelques jours seulement avant l'ouverture de l'action en divorce, la recourante n'ayant effectivement pas d'intérêt à obtenir une modification pour une durée de quelques jours (consid. 2.5). Le résumé de l' ATF 129 III 60 figurant au consid. 2.3 est cependant erroné. En vertu de la jurisprudence publiée aux ATF, la décision de mesures protectrices déploie ses effets - au-delà de la litispendance - jusqu'à ce que le juge des mesures provisionnelles l'ait modifiée (ATF 101 II 1 p. 3 cité dans l' ATF 129 III 60 consid. 2); s'il n'y a pas de conflit de compétences, il importe peu que, en raison du temps nécessaire au traitement du dossier par le tribunal, la décision de mesures protectrices ait ainsi été rendue avant ou après la litispendance de l'action en divorce. Dès lors que, sous réserve du sort du présent recours examiné ci-après, le juge des mesures provisionnelles a rejeté les requêtes présentées par les époux, la contribution due par l'intimé à la recourante demeure régie par la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 juillet 2009, dite décision le condamnant à verser 11'200 fr. à l'intéressée.	fr	Delimitazione delle competenze tra il giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale ed il giudice dei provvedimenti cautelari; precisazione della giurisprudenza. La decisione in materia di misure a tutela dell'unione coniugale esplica i suoi effetti finché il giudice dei provvedimenti cautelari non la modifichi. Se non c'è conflitto di competenza, tale decisione può persino essere stata pronunciata dopo la litispendenza dell'azione di divorzio (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-646%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,701	138 III 650	138 III 650 Sachverhalt ab Seite 650 Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nr. 4489, 4490 und 4305 sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer ein Überbaurecht. Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E./F. (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A./B. (mittleres Haus;2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C./D. (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E./F. auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage. Die Ehegatten A./B. und C./D. (Beschwerdeführer) reichten eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E./F. (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nr. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführer erneuern vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt: 3.1 Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht Art. 674 ZGB vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649). 3.2 Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nr. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten. Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben. 3.3 Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden. 4. Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von Art. 674 ZGB. Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt. 4.1 Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein. Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 135 III 513 E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677). 4.2 In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von Art. 674 ZGB sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar. Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift [DNotZ] 2010 Heft 2 S. 84 ff., 96). 4.3 Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum Art. 674 ZGB unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die Art. 674 ZGB nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und 17 zu Art. 674 ZGB). 5. Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage). 5.1 Das Obergericht hat die Auslegung nach Art. 738 ZGB vorgenommen und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen. Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen. Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen. An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten. 5.2 Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage. Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit. 5.3 Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in Art. 738 ZGB zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl. BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 137 III 444 E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 131 III 345 E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170). 6. Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes: 6.1 Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt. 6.2 Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 217 f. Ziff. 10). Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegenhalten lassen (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). 6.3 Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl. BGE 132 III 651 E. 8 S. 655 ff.). 6.4 Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl. BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen: BGE 117 II 466 E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht). 6.5 Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4). 6.6 Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 78; BGE 133 III 416 E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen: BGE 135 II 384 E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind. Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist. 6.7 Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.	de	Art. 674 und 738 ZGB; Überbaurecht; Inhalt und Umfang. Das Überbaurecht für zwei Wohngeschosse und für das Dach umfasst mangels Regelung im Dienstbarkeitsvertrag auch die Dachgestaltung, aber nicht die Veränderung des Daches zwecks Aufstockung des Hauses oder die Erstellung von Aufbauten, die in keinem funktionellen Zusammenhang mit dem Dach stehen. Fall einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach (E. 3-6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-650%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,702	138 III 650	138 III 650 Sachverhalt ab Seite 650 Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nr. 4489, 4490 und 4305 sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer ein Überbaurecht. Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E./F. (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A./B. (mittleres Haus;2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C./D. (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E./F. auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage. Die Ehegatten A./B. und C./D. (Beschwerdeführer) reichten eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E./F. (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nr. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführer erneuern vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt: 3.1 Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht Art. 674 ZGB vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649). 3.2 Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nr. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten. Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben. 3.3 Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden. 4. Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von Art. 674 ZGB. Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt. 4.1 Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein. Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 135 III 513 E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677). 4.2 In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von Art. 674 ZGB sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar. Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift [DNotZ] 2010 Heft 2 S. 84 ff., 96). 4.3 Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum Art. 674 ZGB unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die Art. 674 ZGB nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und 17 zu Art. 674 ZGB). 5. Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage). 5.1 Das Obergericht hat die Auslegung nach Art. 738 ZGB vorgenommen und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen. Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen. Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen. An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten. 5.2 Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage. Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit. 5.3 Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in Art. 738 ZGB zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl. BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 137 III 444 E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 131 III 345 E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170). 6. Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes: 6.1 Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt. 6.2 Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 217 f. Ziff. 10). Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegenhalten lassen (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). 6.3 Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl. BGE 132 III 651 E. 8 S. 655 ff.). 6.4 Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl. BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen: BGE 117 II 466 E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht). 6.5 Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4). 6.6 Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 78; BGE 133 III 416 E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen: BGE 135 II 384 E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind. Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist. 6.7 Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.	de	Art. 674 et 738 CC; droit d'empiètement; contenu et étendue. En l'absence de réglementation dans le contrat de servitude, le droit d'empiètement en faveur de deux étages destinés à l'habitation et du toit comprend également l'aménagement de celui-ci, mais non sa modification en vue de la surélévation de la maison ou de l'installation de structures qui ne sont pas en lien fonctionnel avec lui. Cas d'une installation photovoltaïque sur le toit (consid. 3-6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-650%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,703	138 III 650	138 III 650 Sachverhalt ab Seite 650 Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nr. 4489, 4490 und 4305 sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer ein Überbaurecht. Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E./F. (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A./B. (mittleres Haus;2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C./D. (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E./F. auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage. Die Ehegatten A./B. und C./D. (Beschwerdeführer) reichten eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E./F. (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nr. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführer erneuern vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt: 3.1 Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht Art. 674 ZGB vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649). 3.2 Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nr. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten. Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben. 3.3 Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden. 4. Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von Art. 674 ZGB. Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt. 4.1 Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein. Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; BGE 135 III 513 E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677). 4.2 In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von Art. 674 ZGB sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar. Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift [DNotZ] 2010 Heft 2 S. 84 ff., 96). 4.3 Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum Art. 674 ZGB unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die Art. 674 ZGB nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und 17 zu Art. 674 ZGB). 5. Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage). 5.1 Das Obergericht hat die Auslegung nach Art. 738 ZGB vorgenommen und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen. Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen. Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen. An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten. 5.2 Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage. Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit. 5.3 Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in Art. 738 ZGB zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl. BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 137 III 444 E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl. BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 131 III 345 E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170). 6. Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes: 6.1 Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt. 6.2 Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 217 f. Ziff. 10). Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegenhalten lassen (vgl. BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). 6.3 Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl. BGE 132 III 651 E. 8 S. 655 ff.). 6.4 Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl. BGE 131 III 345 E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen: BGE 117 II 466 E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht). 6.5 Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4). 6.6 Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1 S. 78; BGE 133 III 416 E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen: BGE 135 II 384 E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind. Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist. 6.7 Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.	de	Art. 674 e 738 CC; diritto di sporgenza; contenuto ed estensione. In mancanza di regolamentazione nel contratto di servitù, il diritto di sporgenza concernente due piani abitativi ed il tetto comprende anche la sistemazione di quest'ultimo, ma non la sua trasformazione allo scopo di rialzare la casa o l'installazione di strutture che non hanno alcun legame funzionale con esso. Caso di un impianto fotovoltaico sul tetto (consid. 3-6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-650%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,704	138 III 659	138 III 659 Regeste b Art. 216e OR; Ausübung des Kaufsrechts; Frist. Für Kaufsrechte besteht keine gesetzliche Ausübungsfrist. Die für Vorkaufsrechte vorgesehene Ausübungsfrist von drei Monaten (Art. 216e OR) ist nicht analog anwendbar auf Kaufsrechte, selbst wenn diese an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden (E. 4). Erwägungen ab Seite 660 Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen und nunmehr auch von den Parteien nicht mehr bestrittenen Sachverhalt ging der übereinstimmende Wille der Beschwerdegegnerin und ihrer Stiefmutter bei der Vereinbarung des Kaufsrechts dahin, dass dieses keiner in Jahren bemessenen Frist unterliegen sollte. Streitig ist vorliegend aber noch immer, ob die Einführung von Art. 216a OR mit der Gesetzesrevision 1991 (in Kraft seit 1994) nachträglich eine Befristung des Kaufsrechts auf 10 Jahre bewirkt hat (nachfolgend E. 3) und ob das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden ist (nachfolgend E. 4). Schliesslich ist zwischen den Parteien streitig, ob nach wie vor ein Erfüllungsanspruch besteht oder ob dieser nur auf Schadenersatz gehen kann (nicht publ. E. 5). 3. 3.1 Bis zur Gesetzesrevision von 1991 war es unbestrittenermassen möglich, Kaufsrechte im Sinne einer obligatorischen Verpflichtung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren (BGE 102 II 243 E. 3; BGE 121 III 210 E. 2; BGE 126 III 421 E. 3a/aa). Allerdings hiess das nicht, dass ein Kaufsrecht ohne jede zeitliche Befristung möglich war. Auch im alten Recht war Art. 27 ZGB zu beachten. Das Fehlen einer Frist konnte eine übermässige Bindung darstellen (BGE 126 III 421 E. 3c/dd S. 429). Wie lange diese Frist sein konnte, hing damit allerdings von den Besonderheiten des konkreten Falles ab. Sowohl daraus als auch aus dem Unterschied zwischen der Befristung der dinglichen Wirkung und dem Fehlen einer konkreten Frist für die obligatorische Verpflichtung ergaben sich Unsicherheiten, die der Gesetzgeber mit der Revision beseitigen wollte. Er hat deshalb im Kaufsrecht eine Befristung der vertraglichen Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte eingeführt. Nicht ausdrücklich geregelt wurde aber vom Gesetzgeber die Frage, ob diese Befristung auch für die früher auf längere Zeit oder ohne feste Frist vertraglich begründeten obligatorischen Pflichten gelte oder nicht. Die Revision enthielt insoweit keine Übergangsbestimmungen (BGE 121 III 210 E. 3b S. 212; BGE 126 III 421 E. 3c/aa S. 426). 3.2 Die Lehre hat zur Anwendbarkeit der Befristung auf früher begründete Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte unterschiedlich Stellung genommen (gegen eine Anwendung auf bestehende Rechte: CHRISTIAN BRÜCKNER, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in: Der Grundstückkauf, Alfred Koller [Hrsg.], 2. Aufl. 2001, S. 509 f.; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 243 zu Art. 27 ZGB; BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 S. 414 f.; ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu BGE 126 III 421, AJP 2001 S. 119 f.; ders., Das intertemporale Recht zu Art. 216a OR, ZBGR 81/2000, S. 290 ff.; THEO GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 347; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR 113/1994 I S. 143 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1995, ZBJV 133/1997 S. 256 f.; für eine Anwendung der Befristung: HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 461 zu Art. 216 OR; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Der bernische Notar [BN] 1992 S. 455; VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 11/1993 S. 174 f.; FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP 1992 S. 570 f.). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bis anhin nicht abschliessend Stellung genommen. Vielmehr hat es sie in BGE 121 III 210 ausdrücklich offengelassen, weil die Besonderheiten des konkreten Falles eine Entscheidung unnötig machten, da das Kaufsrecht noch vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ausgeübt worden war. In BGE 126 III 421 hielt das Bundesgericht fest, dass die durch den Gesetzgeber neu eingeführte Frist aus Gründen des Vertrauensschutzes in jedem Fall erst mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung 1994 zu laufen beginnen konnte. Damit war die Frage, ob die Frist auf altrechtliche Kaufsrechte überhaupt anwendbar ist, auch in diesem Fall ohne Bedeutung. Vorliegend ist zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Frist auf früher vereinbarte Kaufsrechte nun Stellung zu nehmen, weil das Recht erst 2010 und damit über 10 Jahre nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung ausgeübt worden ist. 3.3 Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in Art. 1 SchlT ZGB enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 1 SchlT ZGB). Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte. Rechtliche Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, werden auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt. Dieser Grundsatz erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. Die Rechtsordnung muss sich weiter entwickeln und veränderten Verhältnissen und Überzeugungen anpassen können (vgl. PAUL MUTZNER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1926, N. 9 Vorbemerkungen zu Art. 1-50 SchlT ZGB). Deshalb ist eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Rechtsänderung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (Art. 2 SchlT ZGB; VISCHER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 2 SchlT ZGB). Zudem rechtfertigt sich der Schutz der bisherigen Rechtslage dann nicht, wenn die entsprechenden Rechtswirkungen nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich bei einem Dauerschuldverhältnis direkt aus dem Gesetz ergeben, und es um die Wirkungen nach Eintritt der Rechtsänderung geht (Art. 3 SchlT ZGB; vgl. VISCHER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 3 SchlT ZGB). Die Ausgestaltung solcher Dauerschuldverhältnisse kann somit ohne weiteres auch ohne Zustimmung der betroffenen Parteien bzw. sogar gegen deren Willen ändern (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 1184 f. Rz. 12). Dabei handelt es sich um eine so genannte unechte Rückwirkung, welche auch von der Verfassung her zulässig ist (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 285). Ob es sich um eine der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit wegen aufgestellte Norm handelt und deshalb eine Rückwirkung nach Art. 2 SchlT ZGB eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben. Wann ein Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Inhalt durch das Gesetz umschrieben wird, definiert Art. 3 SchlT ZGB nicht. Aus dem Gesetzestext ergibt sich vorab, dass es auf die Umschreibung des Inhalts und nicht des Bestands ankommt (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1184 Rz. 12). Als gesetzliche Rechte sind sodann alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB). Erworbene, selbständige Rechte sind demgegenüber jene Rechte, die "auf einem besonderen Rechtsgrund" beruhen (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB; BGE 116 II 63 E. 3b S. 67). Entscheidend ist damit, ob es sich um eine Frage handelt, die durch den Parteiwillen oder das Gesetz bestimmt ist. 3.4 Im vorliegenden Zusammenhang steht ausser Zweifel, dass die Gesetzesrevision nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erfolgte. Der Gesetzgeber wollte hauptsächlich dogmatische Fragen klären und Auseinandersetzungen in der Lehre beseitigen (vgl. Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und des Obligationenrechts [Grundstückkauf], BBl 1988 1077 f. Ziff. 321.2 zu Art. 216a). Insofern kann sich eine Rückwirkung nicht auf Art. 2 SchlT ZGB stützen (vgl. auch BGE 126 III 421 E. 3c/cc S. 428). Es bleibt zu prüfen, ob Art. 3 SchlT ZGB anwendbar ist. Dabei stehen vorliegend nicht die Begründung, sondern die Dauer bzw. die Untergangsgründe des Rechts zur Diskussion. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Kaufsrecht nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis handelt. Vielmehr wird ein Austauschvertrag begründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben ist, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte Rechtsbeziehung zwischen den Parteien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist. Entscheidender Inhalt eines Kaufsrechts ist, dass die Ausübung der Option in einem späteren Zeitpunkt erfolgt als deren Einräumung. Andernfalls ist das Kaufsrecht wirtschaftlich sinnlos. Insofern sind die Gültigkeitsdauer bzw. die Bedingungen für die Ausübung des Rechts entscheidender Inhalt des Rechts. Die Befristung betrifft aber in erster Linie den Bestand des Rechts. Vorliegend fragt sich, ob es im Zeitpunkt seiner Ausübung bzw. des Eintritts der Bedingung noch bestanden hat oder untergegangen war. Entsprechend hilft die dogmatische Unterscheidung zwischen Inhalt und Bestand vorliegend kaum weiter. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichsten Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben. Sie beeinflusst die wirtschaftliche Bedeutung des Kaufsrechts. Insofern handelt es sich sicher um einen Punkt, von dem nicht behauptet werden kann, dass er "est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties" (BGE 133 III 105 E. 2.3.4). Vielmehr handelt es sich um einen Inhalt, der "découle de la volonté autonome des parties". Der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 133 III 105 E. 2.3.4 folgend fällt die Frage der Befristung somit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB. 3.5 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie geben zwar korrekt und auch mit guten Argumenten im Wesentlichen die sie unterstützenden Lehrmeinungen wieder. Es ist ihnen auch zuzugestehen, dass die Abgrenzung zwischen Inhalt und Bestand nicht einer klaren dogmatischen Logik entspricht und auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Frage der Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB nicht einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl. BGE 116 II 63 E. 3; BGE 116 III 120 E. 3d). Das Bundesgericht hat regelmässig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nach Schutz des Vertrauens in den Bestand von Rechten und die Praktikabilität einer Lösung gegeneinander abgewogen und einen wertenden Entscheid gefällt. Vorliegend haben die Parteien aber, wie die - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhaltsfeststellungen ergeben haben, bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht im Rahmen eines komplexen Rechtsgeschäfts, nämlich einer Erbteilung, einräumen wollen. Wenn nun ein wesentlicher Teil des eingeräumten Rechts wegen einer Gesetzesänderung entfiele, wäre das Vertrauen in den Bestand einer ausgehandelten Lösung erheblich gestört. Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht erscheint daher angemessen. Zu beachten ist auch, dass das neue Recht die Frage der Dauer des Kaufsrechts in keiner Weise dem Parteiwillen entzieht und nunmehr gesetzlich vorgibt. Es hat nur eine Maximalfrist eingeführt. Innerhalb dieser bleibt es noch immer eine Frage des Parteiwillens, wie lange das Recht Bestand haben soll. 3.6 Es erweist sich somit, dass die in Art. 216a OR enthaltene Befristung der obligatorischen Wirkung des Kaufsrechts im vorliegenden Fall (noch) keine Anwendung findet, so dass das Kaufsrecht im Zeitpunkt der Schenkung der Grundstücke bestanden hat. 4. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Kaufsrecht sei nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 10. November 2009 über die erfolgten Schenkungen unterrichtet worden ist und mit Schreiben vom 28. Mai 2010, d.h. etwas mehr als sechs Monate später, die Ausübung ihres Kaufsrechts mitgeteilt hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kaufsrechtsvereinbarung selbst keine Frist für dessen Ausübung erwähnt. Die Beschwerdeführer bringen nun vor, die in Art. 216e OR enthaltene dreimonatige Frist für die Ausübung eines Vorkaufsrechts gelte vorliegend auch für das Kaufsrecht. Dieses sei im vorliegenden Fall nur deshalb vereinbart worden, weil das ebenfalls vereinbarte Vorkaufsrecht nur den Fall eines Verkaufes, nicht aber auch den Fall einer Schenkung erfasst habe. Entsprechend sei die für die Ausübungsfrist des Vorkaufsrechts gesetzlich vorgesehene Verwirkungsfrist analog auch für das Kaufsrecht massgebend. 4.1 Vorkaufsrechte und Kaufsrechte unterscheiden sich ihrer Natur nach grundsätzlich darin, dass ein Vorkaufsrecht es dem Berechtigten nur erlaubt, den Kaufgegenstand an sich zu ziehen, wenn ein bestimmtes Ereignis, der sogenannte Vorkaufsfall, eintritt. Die Verknüpfung der Ausübung des eingeräumten Rechts mit einem bestimmten vom Willen des Berechtigten unabhängigen Ereignis macht es sinnvoll, die Ausübung an eine feste vom Gesetz vorgegebene Frist zu binden. Die Natur des Kaufsrechts besteht demgegenüber gerade darin, dass der Berechtigte nach seinem freien Willen während der Laufzeit der Option sein Recht ausüben kann. Entscheidend ist folglich die Laufzeit der Option und diese hängt vom Willen der Parteien ab. Kaufsrechte verlören den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Funktion, wenn das Gesetz eine feste Laufzeit vorgäbe. Insofern lässt sich die in Art. 216e OR festgesetzte Ausübungsfrist nicht allgemein auf die Kaufsrechte ausdehnen. 4.2 Wie die Laufzeit eines Kaufsrechts der Parteidisposition unterliegt (vorne E. 3.4), ist es den Parteien auch unbenommen, eine Ausübungsfrist zu vereinbaren, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Kaufsrecht an den Eintritt einer Bedingung knüpfen. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, eine analoge Anwendung von Art. 216e OR dränge sich auf, weil die Parteien mit der Bedingung eine Annäherung an das Vorkaufsrecht vorgenommen hätten. Das Kaufsrecht sei für den Fall einer Schenkung nur deshalb vereinbart worden, weil die Schenkung kein Vorkaufsfall sei. Eine Ausübungsfrist sei zudem schon deshalb notwendig, weil ein an eine Schenkung geknüpftes Kaufsrecht ohne Ausübungsfrist untauglich sei. Mit der Schenkung werde die Erfüllung des Kaufsrechts subjektiv und objektiv unmöglich. 4.2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 128 III 70 E. 1a S. 73; BGE 127 III 444 E. 1b; BGE 124 III 363 E. II/5a; vgl. auch BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 4.2.2 Die Vorinstanz hat in Bezug auf eine allfällige Ausübungsfrist keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Sie hat ausgeführt, es sei zwar anzuerkennen, dass das vorliegende Kaufsrecht unter einer Suspensivbedingung (der Schenkung) vereinbart worden sei und es sich insofern einem Vorkaufsrecht annähere. Allein diese Modifikation rechtfertige es aber nicht, das vorliegende Kaufsrecht hinsichtlich der Ausübungsfrist gleich zu behandeln wie ein Vorkaufsrecht. Hätten die Parteien eine Ausübungsfrist des Kaufsrechts gewollt, so hätten sie dieses weiter ihren Bedürfnissen anpassen können; es wäre ihnen offengestanden, nebst der Vereinbarung einer Suspensivbedingung auch eine Ausübungsfrist zu vereinbaren. Eine Ausübungsfrist mangels anderer gesetzlicher Grundlage durch die analoge Anwendung von Art. 216e OR vorzusehen, rechtfertige sich deshalb nicht. 4.2.3 Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, die Parteien des Kaufsrechts hätten eine Gleichstellung mit dem Vorkaufsrecht bezüglich der Ausübungsfrist nur deshalb nicht ausdrücklich vorgesehen, weil sie den Regelungsbedarf gar nicht erkannt hätten, und die Analogie sei für sie selbstverständlich gewesen, stützen sie sich auf einen Sachverhalt ab, der von der Vorinstanz nicht festgestellt worden ist. Diese Vorbringen sind daher unbeachtlich. 4.2.4 Was das Argument der Beschwerdeführer betrifft, das Kaufsrecht nähere sich aufgrund seiner Bedingung einem Vorkaufsrecht, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Parteien ohne weiteres die Möglichkeit hatten, neben der Bedingung (Schenkung) auch eine bestimmte Ausübungsfrist vorzusehen. Da eine Ausübungsfrist nicht festgehalten wurde, durfte die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass sie für die Ausübung des Kaufsrechts nicht an eine bestimmte Frist gebunden war. Daran ändert selbst dann nichts, wenn die Parteien für den Fall der Schenkung nur deshalb ein bedingtes Kaufsrecht vereinbart hätten, weil die Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt (vgl. BGE 115 II 175 E. 4a S. 179; BGE 101 II 59). Sollten sich die Parteien gerade bewusst gewesen sein, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht anwendbar sind und sie die Regeln für das Kaufsrecht an ihre Bedürfnisse anzupassen haben, wie sie dies mit der Verknüpfung des Kaufsrechts mit der Bedingung einer Schenkung getan haben, so gilt umso mehr, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehen durfte, dass die als notwendig erachteten Anpassungen vorgenommen wurden. Auch das Argument, der Verzicht auf eine Ausübungsfrist mache das Recht unpraktikabel, weil nach erfolgter Schenkung die Erfüllung des Kaufsrechts nicht mehr möglich sei, ist nicht überzeugend. Wenn die Ausführung der Schenkung tatsächlich den Anspruch aus dem Kaufsrecht untergehen liesse (vgl. dazu nicht publ. E. 5), bestünde dieses Problem auch bei der Anwendung einer dreimonatigen Frist analog zu Art. 216e OR. Ausserdem besteht die Möglichkeit, im Schenkungsvertrag durch eine entsprechende Klausel das Vorgehen für den Fall zu regeln, dass das Kaufsrecht ausgeübt wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Ausübung des Kaufsrechts als rechtzeitig beurteilte. 4.3 Ob die aus dem Kaufsrecht verpflichtete Partei der Berechtigten eine Frist zur Erklärung über die Ausübung hätte setzen können, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil keine solche Frist gesetzt worden ist. Ebenfalls nicht beurteilt werden muss die Frage, ob eine Ausübung des Rechts auch noch nach dem Tod der aus dem Kaufsrecht verpflichteten Partei hätte ausgeübt werden können. Die Erklärung, das Recht ausüben zu wollen, erfolgte noch zu Lebzeiten der verpflichteten Partei. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden sei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Regeste a Art. 216a OR; Art. 1, 2 und 3 SchlT ZGB; Befristung von Kaufsrechten; intertemporales Recht. Die in Art. 216a OR vorgesehene gesetzliche Befristung ist nicht anwendbar auf Kaufsrechte, die vor Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Januar 1994) vereinbart wurden (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-659%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,705	138 III 659	138 III 659 Regeste b Art. 216e OR; Ausübung des Kaufsrechts; Frist. Für Kaufsrechte besteht keine gesetzliche Ausübungsfrist. Die für Vorkaufsrechte vorgesehene Ausübungsfrist von drei Monaten (Art. 216e OR) ist nicht analog anwendbar auf Kaufsrechte, selbst wenn diese an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden (E. 4). Erwägungen ab Seite 660 Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen und nunmehr auch von den Parteien nicht mehr bestrittenen Sachverhalt ging der übereinstimmende Wille der Beschwerdegegnerin und ihrer Stiefmutter bei der Vereinbarung des Kaufsrechts dahin, dass dieses keiner in Jahren bemessenen Frist unterliegen sollte. Streitig ist vorliegend aber noch immer, ob die Einführung von Art. 216a OR mit der Gesetzesrevision 1991 (in Kraft seit 1994) nachträglich eine Befristung des Kaufsrechts auf 10 Jahre bewirkt hat (nachfolgend E. 3) und ob das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden ist (nachfolgend E. 4). Schliesslich ist zwischen den Parteien streitig, ob nach wie vor ein Erfüllungsanspruch besteht oder ob dieser nur auf Schadenersatz gehen kann (nicht publ. E. 5). 3. 3.1 Bis zur Gesetzesrevision von 1991 war es unbestrittenermassen möglich, Kaufsrechte im Sinne einer obligatorischen Verpflichtung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren (BGE 102 II 243 E. 3; BGE 121 III 210 E. 2; BGE 126 III 421 E. 3a/aa). Allerdings hiess das nicht, dass ein Kaufsrecht ohne jede zeitliche Befristung möglich war. Auch im alten Recht war Art. 27 ZGB zu beachten. Das Fehlen einer Frist konnte eine übermässige Bindung darstellen (BGE 126 III 421 E. 3c/dd S. 429). Wie lange diese Frist sein konnte, hing damit allerdings von den Besonderheiten des konkreten Falles ab. Sowohl daraus als auch aus dem Unterschied zwischen der Befristung der dinglichen Wirkung und dem Fehlen einer konkreten Frist für die obligatorische Verpflichtung ergaben sich Unsicherheiten, die der Gesetzgeber mit der Revision beseitigen wollte. Er hat deshalb im Kaufsrecht eine Befristung der vertraglichen Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte eingeführt. Nicht ausdrücklich geregelt wurde aber vom Gesetzgeber die Frage, ob diese Befristung auch für die früher auf längere Zeit oder ohne feste Frist vertraglich begründeten obligatorischen Pflichten gelte oder nicht. Die Revision enthielt insoweit keine Übergangsbestimmungen (BGE 121 III 210 E. 3b S. 212; BGE 126 III 421 E. 3c/aa S. 426). 3.2 Die Lehre hat zur Anwendbarkeit der Befristung auf früher begründete Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte unterschiedlich Stellung genommen (gegen eine Anwendung auf bestehende Rechte: CHRISTIAN BRÜCKNER, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in: Der Grundstückkauf, Alfred Koller [Hrsg.], 2. Aufl. 2001, S. 509 f.; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 243 zu Art. 27 ZGB; BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 S. 414 f.; ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu BGE 126 III 421, AJP 2001 S. 119 f.; ders., Das intertemporale Recht zu Art. 216a OR, ZBGR 81/2000, S. 290 ff.; THEO GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 347; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR 113/1994 I S. 143 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1995, ZBJV 133/1997 S. 256 f.; für eine Anwendung der Befristung: HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 461 zu Art. 216 OR; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Der bernische Notar [BN] 1992 S. 455; VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 11/1993 S. 174 f.; FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP 1992 S. 570 f.). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bis anhin nicht abschliessend Stellung genommen. Vielmehr hat es sie in BGE 121 III 210 ausdrücklich offengelassen, weil die Besonderheiten des konkreten Falles eine Entscheidung unnötig machten, da das Kaufsrecht noch vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ausgeübt worden war. In BGE 126 III 421 hielt das Bundesgericht fest, dass die durch den Gesetzgeber neu eingeführte Frist aus Gründen des Vertrauensschutzes in jedem Fall erst mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung 1994 zu laufen beginnen konnte. Damit war die Frage, ob die Frist auf altrechtliche Kaufsrechte überhaupt anwendbar ist, auch in diesem Fall ohne Bedeutung. Vorliegend ist zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Frist auf früher vereinbarte Kaufsrechte nun Stellung zu nehmen, weil das Recht erst 2010 und damit über 10 Jahre nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung ausgeübt worden ist. 3.3 Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in Art. 1 SchlT ZGB enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 1 SchlT ZGB). Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte. Rechtliche Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, werden auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt. Dieser Grundsatz erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. Die Rechtsordnung muss sich weiter entwickeln und veränderten Verhältnissen und Überzeugungen anpassen können (vgl. PAUL MUTZNER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1926, N. 9 Vorbemerkungen zu Art. 1-50 SchlT ZGB). Deshalb ist eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Rechtsänderung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (Art. 2 SchlT ZGB; VISCHER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 2 SchlT ZGB). Zudem rechtfertigt sich der Schutz der bisherigen Rechtslage dann nicht, wenn die entsprechenden Rechtswirkungen nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich bei einem Dauerschuldverhältnis direkt aus dem Gesetz ergeben, und es um die Wirkungen nach Eintritt der Rechtsänderung geht (Art. 3 SchlT ZGB; vgl. VISCHER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 3 SchlT ZGB). Die Ausgestaltung solcher Dauerschuldverhältnisse kann somit ohne weiteres auch ohne Zustimmung der betroffenen Parteien bzw. sogar gegen deren Willen ändern (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 1184 f. Rz. 12). Dabei handelt es sich um eine so genannte unechte Rückwirkung, welche auch von der Verfassung her zulässig ist (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 285). Ob es sich um eine der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit wegen aufgestellte Norm handelt und deshalb eine Rückwirkung nach Art. 2 SchlT ZGB eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben. Wann ein Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Inhalt durch das Gesetz umschrieben wird, definiert Art. 3 SchlT ZGB nicht. Aus dem Gesetzestext ergibt sich vorab, dass es auf die Umschreibung des Inhalts und nicht des Bestands ankommt (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1184 Rz. 12). Als gesetzliche Rechte sind sodann alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB). Erworbene, selbständige Rechte sind demgegenüber jene Rechte, die "auf einem besonderen Rechtsgrund" beruhen (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB; BGE 116 II 63 E. 3b S. 67). Entscheidend ist damit, ob es sich um eine Frage handelt, die durch den Parteiwillen oder das Gesetz bestimmt ist. 3.4 Im vorliegenden Zusammenhang steht ausser Zweifel, dass die Gesetzesrevision nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erfolgte. Der Gesetzgeber wollte hauptsächlich dogmatische Fragen klären und Auseinandersetzungen in der Lehre beseitigen (vgl. Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und des Obligationenrechts [Grundstückkauf], BBl 1988 1077 f. Ziff. 321.2 zu Art. 216a). Insofern kann sich eine Rückwirkung nicht auf Art. 2 SchlT ZGB stützen (vgl. auch BGE 126 III 421 E. 3c/cc S. 428). Es bleibt zu prüfen, ob Art. 3 SchlT ZGB anwendbar ist. Dabei stehen vorliegend nicht die Begründung, sondern die Dauer bzw. die Untergangsgründe des Rechts zur Diskussion. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Kaufsrecht nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis handelt. Vielmehr wird ein Austauschvertrag begründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben ist, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte Rechtsbeziehung zwischen den Parteien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist. Entscheidender Inhalt eines Kaufsrechts ist, dass die Ausübung der Option in einem späteren Zeitpunkt erfolgt als deren Einräumung. Andernfalls ist das Kaufsrecht wirtschaftlich sinnlos. Insofern sind die Gültigkeitsdauer bzw. die Bedingungen für die Ausübung des Rechts entscheidender Inhalt des Rechts. Die Befristung betrifft aber in erster Linie den Bestand des Rechts. Vorliegend fragt sich, ob es im Zeitpunkt seiner Ausübung bzw. des Eintritts der Bedingung noch bestanden hat oder untergegangen war. Entsprechend hilft die dogmatische Unterscheidung zwischen Inhalt und Bestand vorliegend kaum weiter. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichsten Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben. Sie beeinflusst die wirtschaftliche Bedeutung des Kaufsrechts. Insofern handelt es sich sicher um einen Punkt, von dem nicht behauptet werden kann, dass er "est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties" (BGE 133 III 105 E. 2.3.4). Vielmehr handelt es sich um einen Inhalt, der "découle de la volonté autonome des parties". Der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 133 III 105 E. 2.3.4 folgend fällt die Frage der Befristung somit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB. 3.5 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie geben zwar korrekt und auch mit guten Argumenten im Wesentlichen die sie unterstützenden Lehrmeinungen wieder. Es ist ihnen auch zuzugestehen, dass die Abgrenzung zwischen Inhalt und Bestand nicht einer klaren dogmatischen Logik entspricht und auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Frage der Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB nicht einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl. BGE 116 II 63 E. 3; BGE 116 III 120 E. 3d). Das Bundesgericht hat regelmässig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nach Schutz des Vertrauens in den Bestand von Rechten und die Praktikabilität einer Lösung gegeneinander abgewogen und einen wertenden Entscheid gefällt. Vorliegend haben die Parteien aber, wie die - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhaltsfeststellungen ergeben haben, bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht im Rahmen eines komplexen Rechtsgeschäfts, nämlich einer Erbteilung, einräumen wollen. Wenn nun ein wesentlicher Teil des eingeräumten Rechts wegen einer Gesetzesänderung entfiele, wäre das Vertrauen in den Bestand einer ausgehandelten Lösung erheblich gestört. Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht erscheint daher angemessen. Zu beachten ist auch, dass das neue Recht die Frage der Dauer des Kaufsrechts in keiner Weise dem Parteiwillen entzieht und nunmehr gesetzlich vorgibt. Es hat nur eine Maximalfrist eingeführt. Innerhalb dieser bleibt es noch immer eine Frage des Parteiwillens, wie lange das Recht Bestand haben soll. 3.6 Es erweist sich somit, dass die in Art. 216a OR enthaltene Befristung der obligatorischen Wirkung des Kaufsrechts im vorliegenden Fall (noch) keine Anwendung findet, so dass das Kaufsrecht im Zeitpunkt der Schenkung der Grundstücke bestanden hat. 4. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Kaufsrecht sei nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 10. November 2009 über die erfolgten Schenkungen unterrichtet worden ist und mit Schreiben vom 28. Mai 2010, d.h. etwas mehr als sechs Monate später, die Ausübung ihres Kaufsrechts mitgeteilt hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kaufsrechtsvereinbarung selbst keine Frist für dessen Ausübung erwähnt. Die Beschwerdeführer bringen nun vor, die in Art. 216e OR enthaltene dreimonatige Frist für die Ausübung eines Vorkaufsrechts gelte vorliegend auch für das Kaufsrecht. Dieses sei im vorliegenden Fall nur deshalb vereinbart worden, weil das ebenfalls vereinbarte Vorkaufsrecht nur den Fall eines Verkaufes, nicht aber auch den Fall einer Schenkung erfasst habe. Entsprechend sei die für die Ausübungsfrist des Vorkaufsrechts gesetzlich vorgesehene Verwirkungsfrist analog auch für das Kaufsrecht massgebend. 4.1 Vorkaufsrechte und Kaufsrechte unterscheiden sich ihrer Natur nach grundsätzlich darin, dass ein Vorkaufsrecht es dem Berechtigten nur erlaubt, den Kaufgegenstand an sich zu ziehen, wenn ein bestimmtes Ereignis, der sogenannte Vorkaufsfall, eintritt. Die Verknüpfung der Ausübung des eingeräumten Rechts mit einem bestimmten vom Willen des Berechtigten unabhängigen Ereignis macht es sinnvoll, die Ausübung an eine feste vom Gesetz vorgegebene Frist zu binden. Die Natur des Kaufsrechts besteht demgegenüber gerade darin, dass der Berechtigte nach seinem freien Willen während der Laufzeit der Option sein Recht ausüben kann. Entscheidend ist folglich die Laufzeit der Option und diese hängt vom Willen der Parteien ab. Kaufsrechte verlören den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Funktion, wenn das Gesetz eine feste Laufzeit vorgäbe. Insofern lässt sich die in Art. 216e OR festgesetzte Ausübungsfrist nicht allgemein auf die Kaufsrechte ausdehnen. 4.2 Wie die Laufzeit eines Kaufsrechts der Parteidisposition unterliegt (vorne E. 3.4), ist es den Parteien auch unbenommen, eine Ausübungsfrist zu vereinbaren, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Kaufsrecht an den Eintritt einer Bedingung knüpfen. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, eine analoge Anwendung von Art. 216e OR dränge sich auf, weil die Parteien mit der Bedingung eine Annäherung an das Vorkaufsrecht vorgenommen hätten. Das Kaufsrecht sei für den Fall einer Schenkung nur deshalb vereinbart worden, weil die Schenkung kein Vorkaufsfall sei. Eine Ausübungsfrist sei zudem schon deshalb notwendig, weil ein an eine Schenkung geknüpftes Kaufsrecht ohne Ausübungsfrist untauglich sei. Mit der Schenkung werde die Erfüllung des Kaufsrechts subjektiv und objektiv unmöglich. 4.2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 128 III 70 E. 1a S. 73; BGE 127 III 444 E. 1b; BGE 124 III 363 E. II/5a; vgl. auch BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 4.2.2 Die Vorinstanz hat in Bezug auf eine allfällige Ausübungsfrist keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Sie hat ausgeführt, es sei zwar anzuerkennen, dass das vorliegende Kaufsrecht unter einer Suspensivbedingung (der Schenkung) vereinbart worden sei und es sich insofern einem Vorkaufsrecht annähere. Allein diese Modifikation rechtfertige es aber nicht, das vorliegende Kaufsrecht hinsichtlich der Ausübungsfrist gleich zu behandeln wie ein Vorkaufsrecht. Hätten die Parteien eine Ausübungsfrist des Kaufsrechts gewollt, so hätten sie dieses weiter ihren Bedürfnissen anpassen können; es wäre ihnen offengestanden, nebst der Vereinbarung einer Suspensivbedingung auch eine Ausübungsfrist zu vereinbaren. Eine Ausübungsfrist mangels anderer gesetzlicher Grundlage durch die analoge Anwendung von Art. 216e OR vorzusehen, rechtfertige sich deshalb nicht. 4.2.3 Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, die Parteien des Kaufsrechts hätten eine Gleichstellung mit dem Vorkaufsrecht bezüglich der Ausübungsfrist nur deshalb nicht ausdrücklich vorgesehen, weil sie den Regelungsbedarf gar nicht erkannt hätten, und die Analogie sei für sie selbstverständlich gewesen, stützen sie sich auf einen Sachverhalt ab, der von der Vorinstanz nicht festgestellt worden ist. Diese Vorbringen sind daher unbeachtlich. 4.2.4 Was das Argument der Beschwerdeführer betrifft, das Kaufsrecht nähere sich aufgrund seiner Bedingung einem Vorkaufsrecht, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Parteien ohne weiteres die Möglichkeit hatten, neben der Bedingung (Schenkung) auch eine bestimmte Ausübungsfrist vorzusehen. Da eine Ausübungsfrist nicht festgehalten wurde, durfte die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass sie für die Ausübung des Kaufsrechts nicht an eine bestimmte Frist gebunden war. Daran ändert selbst dann nichts, wenn die Parteien für den Fall der Schenkung nur deshalb ein bedingtes Kaufsrecht vereinbart hätten, weil die Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt (vgl. BGE 115 II 175 E. 4a S. 179; BGE 101 II 59). Sollten sich die Parteien gerade bewusst gewesen sein, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht anwendbar sind und sie die Regeln für das Kaufsrecht an ihre Bedürfnisse anzupassen haben, wie sie dies mit der Verknüpfung des Kaufsrechts mit der Bedingung einer Schenkung getan haben, so gilt umso mehr, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehen durfte, dass die als notwendig erachteten Anpassungen vorgenommen wurden. Auch das Argument, der Verzicht auf eine Ausübungsfrist mache das Recht unpraktikabel, weil nach erfolgter Schenkung die Erfüllung des Kaufsrechts nicht mehr möglich sei, ist nicht überzeugend. Wenn die Ausführung der Schenkung tatsächlich den Anspruch aus dem Kaufsrecht untergehen liesse (vgl. dazu nicht publ. E. 5), bestünde dieses Problem auch bei der Anwendung einer dreimonatigen Frist analog zu Art. 216e OR. Ausserdem besteht die Möglichkeit, im Schenkungsvertrag durch eine entsprechende Klausel das Vorgehen für den Fall zu regeln, dass das Kaufsrecht ausgeübt wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Ausübung des Kaufsrechts als rechtzeitig beurteilte. 4.3 Ob die aus dem Kaufsrecht verpflichtete Partei der Berechtigten eine Frist zur Erklärung über die Ausübung hätte setzen können, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil keine solche Frist gesetzt worden ist. Ebenfalls nicht beurteilt werden muss die Frage, ob eine Ausübung des Rechts auch noch nach dem Tod der aus dem Kaufsrecht verpflichteten Partei hätte ausgeübt werden können. Die Erklärung, das Recht ausüben zu wollen, erfolgte noch zu Lebzeiten der verpflichteten Partei. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden sei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Art. 216a CO; art. 1, 2 et 3 Tit. fin. CC; durée des droits d'emption; droit transitoire. La durée légale prévue à l'art. 216a CO n'est pas applicable aux droits d'emption qui ont été convenus avant l'entrée en vigueur de cette disposition (1er janvier 1994; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-659%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,706	138 III 659	138 III 659 Regeste b Art. 216e OR; Ausübung des Kaufsrechts; Frist. Für Kaufsrechte besteht keine gesetzliche Ausübungsfrist. Die für Vorkaufsrechte vorgesehene Ausübungsfrist von drei Monaten (Art. 216e OR) ist nicht analog anwendbar auf Kaufsrechte, selbst wenn diese an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden (E. 4). Erwägungen ab Seite 660 Aus den Erwägungen: 2. Gemäss dem für das Bundesgericht verbindlichen und nunmehr auch von den Parteien nicht mehr bestrittenen Sachverhalt ging der übereinstimmende Wille der Beschwerdegegnerin und ihrer Stiefmutter bei der Vereinbarung des Kaufsrechts dahin, dass dieses keiner in Jahren bemessenen Frist unterliegen sollte. Streitig ist vorliegend aber noch immer, ob die Einführung von Art. 216a OR mit der Gesetzesrevision 1991 (in Kraft seit 1994) nachträglich eine Befristung des Kaufsrechts auf 10 Jahre bewirkt hat (nachfolgend E. 3) und ob das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden ist (nachfolgend E. 4). Schliesslich ist zwischen den Parteien streitig, ob nach wie vor ein Erfüllungsanspruch besteht oder ob dieser nur auf Schadenersatz gehen kann (nicht publ. E. 5). 3. 3.1 Bis zur Gesetzesrevision von 1991 war es unbestrittenermassen möglich, Kaufsrechte im Sinne einer obligatorischen Verpflichtung grundsätzlich auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren (BGE 102 II 243 E. 3; BGE 121 III 210 E. 2; BGE 126 III 421 E. 3a/aa). Allerdings hiess das nicht, dass ein Kaufsrecht ohne jede zeitliche Befristung möglich war. Auch im alten Recht war Art. 27 ZGB zu beachten. Das Fehlen einer Frist konnte eine übermässige Bindung darstellen (BGE 126 III 421 E. 3c/dd S. 429). Wie lange diese Frist sein konnte, hing damit allerdings von den Besonderheiten des konkreten Falles ab. Sowohl daraus als auch aus dem Unterschied zwischen der Befristung der dinglichen Wirkung und dem Fehlen einer konkreten Frist für die obligatorische Verpflichtung ergaben sich Unsicherheiten, die der Gesetzgeber mit der Revision beseitigen wollte. Er hat deshalb im Kaufsrecht eine Befristung der vertraglichen Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte eingeführt. Nicht ausdrücklich geregelt wurde aber vom Gesetzgeber die Frage, ob diese Befristung auch für die früher auf längere Zeit oder ohne feste Frist vertraglich begründeten obligatorischen Pflichten gelte oder nicht. Die Revision enthielt insoweit keine Übergangsbestimmungen (BGE 121 III 210 E. 3b S. 212; BGE 126 III 421 E. 3c/aa S. 426). 3.2 Die Lehre hat zur Anwendbarkeit der Befristung auf früher begründete Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte unterschiedlich Stellung genommen (gegen eine Anwendung auf bestehende Rechte: CHRISTIAN BRÜCKNER, Verwandte Verträge [Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechts bzw. Rückkaufsrechts], in: Der Grundstückkauf, Alfred Koller [Hrsg.], 2. Aufl. 2001, S. 509 f.; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 243 zu Art. 27 ZGB; BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 S. 414 f.; ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu BGE 126 III 421, AJP 2001 S. 119 f.; ders., Das intertemporale Recht zu Art. 216a OR, ZBGR 81/2000, S. 290 ff.; THEO GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 347; DENIS PIOTET, Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, ZSR 113/1994 I S. 143 f.; HEINZ REY, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1995, ZBJV 133/1997 S. 256 f.; für eine Anwendung der Befristung: HANS GIGER, Berner Kommentar, 1997, N. 461 zu Art. 216 OR; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Der bernische Notar [BN] 1992 S. 455; VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 11/1993 S. 174 f.; FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP 1992 S. 570 f.). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage bis anhin nicht abschliessend Stellung genommen. Vielmehr hat es sie in BGE 121 III 210 ausdrücklich offengelassen, weil die Besonderheiten des konkreten Falles eine Entscheidung unnötig machten, da das Kaufsrecht noch vor Inkrafttreten der Gesetzesrevision ausgeübt worden war. In BGE 126 III 421 hielt das Bundesgericht fest, dass die durch den Gesetzgeber neu eingeführte Frist aus Gründen des Vertrauensschutzes in jedem Fall erst mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung 1994 zu laufen beginnen konnte. Damit war die Frage, ob die Frist auf altrechtliche Kaufsrechte überhaupt anwendbar ist, auch in diesem Fall ohne Bedeutung. Vorliegend ist zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Frist auf früher vereinbarte Kaufsrechte nun Stellung zu nehmen, weil das Recht erst 2010 und damit über 10 Jahre nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung ausgeübt worden ist. 3.3 Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer privatrechtlichen Gesetzesrevision nicht besonders, so sind Art. 1 bis 4 SchlT ZGB massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in Art. 1 SchlT ZGB enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu Art. 1 SchlT ZGB). Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte. Rechtliche Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten einer neuen Bestimmung eingetreten sind, werden auch nachher nach den früheren Bestimmungen beurteilt. Dieser Grundsatz erfährt allerdings gewichtige Einschränkungen. Die Rechtsordnung muss sich weiter entwickeln und veränderten Verhältnissen und Überzeugungen anpassen können (vgl. PAUL MUTZNER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1926, N. 9 Vorbemerkungen zu Art. 1-50 SchlT ZGB). Deshalb ist eine Rückwirkung und damit auch ein Eingriff in rechtsgeschäftlich erworbene Rechte zulässig, wenn die Rechtsänderung um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (Art. 2 SchlT ZGB; VISCHER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 2 SchlT ZGB). Zudem rechtfertigt sich der Schutz der bisherigen Rechtslage dann nicht, wenn die entsprechenden Rechtswirkungen nicht vom Willen der Parteien abhängen, sondern sich bei einem Dauerschuldverhältnis direkt aus dem Gesetz ergeben, und es um die Wirkungen nach Eintritt der Rechtsänderung geht (Art. 3 SchlT ZGB; vgl. VISCHER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 3 SchlT ZGB). Die Ausgestaltung solcher Dauerschuldverhältnisse kann somit ohne weiteres auch ohne Zustimmung der betroffenen Parteien bzw. sogar gegen deren Willen ändern (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, S. 1184 f. Rz. 12). Dabei handelt es sich um eine so genannte unechte Rückwirkung, welche auch von der Verfassung her zulässig ist (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 285). Ob es sich um eine der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit wegen aufgestellte Norm handelt und deshalb eine Rückwirkung nach Art. 2 SchlT ZGB eintritt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung der rechtspolitischen Motive, welche zur Gesetzesrevision geführt haben. Wann ein Rechtsverhältnis vorliegt, dessen Inhalt durch das Gesetz umschrieben wird, definiert Art. 3 SchlT ZGB nicht. Aus dem Gesetzestext ergibt sich vorab, dass es auf die Umschreibung des Inhalts und nicht des Bestands ankommt (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1184 Rz. 12). Als gesetzliche Rechte sind sodann alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB). Erworbene, selbständige Rechte sind demgegenüber jene Rechte, die "auf einem besonderen Rechtsgrund" beruhen (MUTZNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 SchlT ZGB; BGE 116 II 63 E. 3b S. 67). Entscheidend ist damit, ob es sich um eine Frage handelt, die durch den Parteiwillen oder das Gesetz bestimmt ist. 3.4 Im vorliegenden Zusammenhang steht ausser Zweifel, dass die Gesetzesrevision nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erfolgte. Der Gesetzgeber wollte hauptsächlich dogmatische Fragen klären und Auseinandersetzungen in der Lehre beseitigen (vgl. Botschaft vom 19. Oktober 1988 zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zum Bundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und des Obligationenrechts [Grundstückkauf], BBl 1988 1077 f. Ziff. 321.2 zu Art. 216a). Insofern kann sich eine Rückwirkung nicht auf Art. 2 SchlT ZGB stützen (vgl. auch BGE 126 III 421 E. 3c/cc S. 428). Es bleibt zu prüfen, ob Art. 3 SchlT ZGB anwendbar ist. Dabei stehen vorliegend nicht die Begründung, sondern die Dauer bzw. die Untergangsgründe des Rechts zur Diskussion. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Kaufsrecht nicht um ein klassisches Dauerschuldverhältnis handelt. Vielmehr wird ein Austauschvertrag begründet, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Erfüllung aufgeschoben ist, wodurch eine auf gewisse Dauer angelegte Rechtsbeziehung zwischen den Parteien entsteht. Dieses Rechtsverhältnis lässt aber nicht laufend neue Rechte und Pflichten entstehen, wie dies bei einem klassischen Dauerschuldverhältnis wie einem Arbeitsvertrag, einem Auftrag oder einer Miete der Fall ist. Entscheidender Inhalt eines Kaufsrechts ist, dass die Ausübung der Option in einem späteren Zeitpunkt erfolgt als deren Einräumung. Andernfalls ist das Kaufsrecht wirtschaftlich sinnlos. Insofern sind die Gültigkeitsdauer bzw. die Bedingungen für die Ausübung des Rechts entscheidender Inhalt des Rechts. Die Befristung betrifft aber in erster Linie den Bestand des Rechts. Vorliegend fragt sich, ob es im Zeitpunkt seiner Ausübung bzw. des Eintritts der Bedingung noch bestanden hat oder untergegangen war. Entsprechend hilft die dogmatische Unterscheidung zwischen Inhalt und Bestand vorliegend kaum weiter. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dauer des Rechts bei einem Kaufsrecht eine der wesentlichsten Fragen ist, welche die Parteien bei der Begründung zu klären haben. Sie beeinflusst die wirtschaftliche Bedeutung des Kaufsrechts. Insofern handelt es sich sicher um einen Punkt, von dem nicht behauptet werden kann, dass er "est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties" (BGE 133 III 105 E. 2.3.4). Vielmehr handelt es sich um einen Inhalt, der "découle de la volonté autonome des parties". Der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 133 III 105 E. 2.3.4 folgend fällt die Frage der Befristung somit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 SchlT ZGB. 3.5 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie geben zwar korrekt und auch mit guten Argumenten im Wesentlichen die sie unterstützenden Lehrmeinungen wieder. Es ist ihnen auch zuzugestehen, dass die Abgrenzung zwischen Inhalt und Bestand nicht einer klaren dogmatischen Logik entspricht und auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Frage der Anwendbarkeit von Art. 3 SchlT ZGB nicht einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl. BGE 116 II 63 E. 3; BGE 116 III 120 E. 3d). Das Bundesgericht hat regelmässig das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, nach Schutz des Vertrauens in den Bestand von Rechten und die Praktikabilität einer Lösung gegeneinander abgewogen und einen wertenden Entscheid gefällt. Vorliegend haben die Parteien aber, wie die - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhaltsfeststellungen ergeben haben, bewusst ein mehr als zehn Jahre dauerndes Kaufsrecht im Rahmen eines komplexen Rechtsgeschäfts, nämlich einer Erbteilung, einräumen wollen. Wenn nun ein wesentlicher Teil des eingeräumten Rechts wegen einer Gesetzesänderung entfiele, wäre das Vertrauen in den Bestand einer ausgehandelten Lösung erheblich gestört. Die Nichtanwendung des neuen Rechts auf das früher begründete Kaufsrecht erscheint daher angemessen. Zu beachten ist auch, dass das neue Recht die Frage der Dauer des Kaufsrechts in keiner Weise dem Parteiwillen entzieht und nunmehr gesetzlich vorgibt. Es hat nur eine Maximalfrist eingeführt. Innerhalb dieser bleibt es noch immer eine Frage des Parteiwillens, wie lange das Recht Bestand haben soll. 3.6 Es erweist sich somit, dass die in Art. 216a OR enthaltene Befristung der obligatorischen Wirkung des Kaufsrechts im vorliegenden Fall (noch) keine Anwendung findet, so dass das Kaufsrecht im Zeitpunkt der Schenkung der Grundstücke bestanden hat. 4. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, das Kaufsrecht sei nicht rechtzeitig ausgeübt worden. Dabei ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 10. November 2009 über die erfolgten Schenkungen unterrichtet worden ist und mit Schreiben vom 28. Mai 2010, d.h. etwas mehr als sechs Monate später, die Ausübung ihres Kaufsrechts mitgeteilt hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kaufsrechtsvereinbarung selbst keine Frist für dessen Ausübung erwähnt. Die Beschwerdeführer bringen nun vor, die in Art. 216e OR enthaltene dreimonatige Frist für die Ausübung eines Vorkaufsrechts gelte vorliegend auch für das Kaufsrecht. Dieses sei im vorliegenden Fall nur deshalb vereinbart worden, weil das ebenfalls vereinbarte Vorkaufsrecht nur den Fall eines Verkaufes, nicht aber auch den Fall einer Schenkung erfasst habe. Entsprechend sei die für die Ausübungsfrist des Vorkaufsrechts gesetzlich vorgesehene Verwirkungsfrist analog auch für das Kaufsrecht massgebend. 4.1 Vorkaufsrechte und Kaufsrechte unterscheiden sich ihrer Natur nach grundsätzlich darin, dass ein Vorkaufsrecht es dem Berechtigten nur erlaubt, den Kaufgegenstand an sich zu ziehen, wenn ein bestimmtes Ereignis, der sogenannte Vorkaufsfall, eintritt. Die Verknüpfung der Ausübung des eingeräumten Rechts mit einem bestimmten vom Willen des Berechtigten unabhängigen Ereignis macht es sinnvoll, die Ausübung an eine feste vom Gesetz vorgegebene Frist zu binden. Die Natur des Kaufsrechts besteht demgegenüber gerade darin, dass der Berechtigte nach seinem freien Willen während der Laufzeit der Option sein Recht ausüben kann. Entscheidend ist folglich die Laufzeit der Option und diese hängt vom Willen der Parteien ab. Kaufsrechte verlören den wesentlichen Teil ihrer wirtschaftlichen Funktion, wenn das Gesetz eine feste Laufzeit vorgäbe. Insofern lässt sich die in Art. 216e OR festgesetzte Ausübungsfrist nicht allgemein auf die Kaufsrechte ausdehnen. 4.2 Wie die Laufzeit eines Kaufsrechts der Parteidisposition unterliegt (vorne E. 3.4), ist es den Parteien auch unbenommen, eine Ausübungsfrist zu vereinbaren, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Kaufsrecht an den Eintritt einer Bedingung knüpfen. Die Beschwerdeführer machen denn auch geltend, eine analoge Anwendung von Art. 216e OR dränge sich auf, weil die Parteien mit der Bedingung eine Annäherung an das Vorkaufsrecht vorgenommen hätten. Das Kaufsrecht sei für den Fall einer Schenkung nur deshalb vereinbart worden, weil die Schenkung kein Vorkaufsfall sei. Eine Ausübungsfrist sei zudem schon deshalb notwendig, weil ein an eine Schenkung geknüpftes Kaufsrecht ohne Ausübungsfrist untauglich sei. Mit der Schenkung werde die Erfüllung des Kaufsrechts subjektiv und objektiv unmöglich. 4.2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 557). Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 128 III 70 E. 1a S. 73; BGE 127 III 444 E. 1b; BGE 124 III 363 E. II/5a; vgl. auch BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 132 III 24 E. 4 S. 28). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 4.2.2 Die Vorinstanz hat in Bezug auf eine allfällige Ausübungsfrist keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Sie hat ausgeführt, es sei zwar anzuerkennen, dass das vorliegende Kaufsrecht unter einer Suspensivbedingung (der Schenkung) vereinbart worden sei und es sich insofern einem Vorkaufsrecht annähere. Allein diese Modifikation rechtfertige es aber nicht, das vorliegende Kaufsrecht hinsichtlich der Ausübungsfrist gleich zu behandeln wie ein Vorkaufsrecht. Hätten die Parteien eine Ausübungsfrist des Kaufsrechts gewollt, so hätten sie dieses weiter ihren Bedürfnissen anpassen können; es wäre ihnen offengestanden, nebst der Vereinbarung einer Suspensivbedingung auch eine Ausübungsfrist zu vereinbaren. Eine Ausübungsfrist mangels anderer gesetzlicher Grundlage durch die analoge Anwendung von Art. 216e OR vorzusehen, rechtfertige sich deshalb nicht. 4.2.3 Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, die Parteien des Kaufsrechts hätten eine Gleichstellung mit dem Vorkaufsrecht bezüglich der Ausübungsfrist nur deshalb nicht ausdrücklich vorgesehen, weil sie den Regelungsbedarf gar nicht erkannt hätten, und die Analogie sei für sie selbstverständlich gewesen, stützen sie sich auf einen Sachverhalt ab, der von der Vorinstanz nicht festgestellt worden ist. Diese Vorbringen sind daher unbeachtlich. 4.2.4 Was das Argument der Beschwerdeführer betrifft, das Kaufsrecht nähere sich aufgrund seiner Bedingung einem Vorkaufsrecht, so ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Parteien ohne weiteres die Möglichkeit hatten, neben der Bedingung (Schenkung) auch eine bestimmte Ausübungsfrist vorzusehen. Da eine Ausübungsfrist nicht festgehalten wurde, durfte die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen, dass sie für die Ausübung des Kaufsrechts nicht an eine bestimmte Frist gebunden war. Daran ändert selbst dann nichts, wenn die Parteien für den Fall der Schenkung nur deshalb ein bedingtes Kaufsrecht vereinbart hätten, weil die Schenkung keinen Vorkaufsfall darstellt (vgl. BGE 115 II 175 E. 4a S. 179; BGE 101 II 59). Sollten sich die Parteien gerade bewusst gewesen sein, dass die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorkaufsrecht nicht anwendbar sind und sie die Regeln für das Kaufsrecht an ihre Bedürfnisse anzupassen haben, wie sie dies mit der Verknüpfung des Kaufsrechts mit der Bedingung einer Schenkung getan haben, so gilt umso mehr, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgehen durfte, dass die als notwendig erachteten Anpassungen vorgenommen wurden. Auch das Argument, der Verzicht auf eine Ausübungsfrist mache das Recht unpraktikabel, weil nach erfolgter Schenkung die Erfüllung des Kaufsrechts nicht mehr möglich sei, ist nicht überzeugend. Wenn die Ausführung der Schenkung tatsächlich den Anspruch aus dem Kaufsrecht untergehen liesse (vgl. dazu nicht publ. E. 5), bestünde dieses Problem auch bei der Anwendung einer dreimonatigen Frist analog zu Art. 216e OR. Ausserdem besteht die Möglichkeit, im Schenkungsvertrag durch eine entsprechende Klausel das Vorgehen für den Fall zu regeln, dass das Kaufsrecht ausgeübt wird. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Ausübung des Kaufsrechts als rechtzeitig beurteilte. 4.3 Ob die aus dem Kaufsrecht verpflichtete Partei der Berechtigten eine Frist zur Erklärung über die Ausübung hätte setzen können, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil keine solche Frist gesetzt worden ist. Ebenfalls nicht beurteilt werden muss die Frage, ob eine Ausübung des Rechts auch noch nach dem Tod der aus dem Kaufsrecht verpflichteten Partei hätte ausgeübt werden können. Die Erklärung, das Recht ausüben zu wollen, erfolgte noch zu Lebzeiten der verpflichteten Partei. Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass das Kaufsrecht rechtzeitig ausgeübt worden sei. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.	de	Art. 216a CO; art. 1, 2 e 3 Tit. fin. CC; durata dei diritti di compera; diritto transitorio. La durata legale prevista nell'art. 216a CO non si applica ai diritti di compera stipulati prima dell'entrata in vigore di questa norma (1° gennaio 1994; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-659%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,707	138 III 669	138 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Extrait des considérants: 3. Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 417 CO en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure. 3.1 Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (art. 417 CO). Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 in fine; ATF 83 II 151 consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 8 ad art. 417 CO; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (ATF 112 II 459 consid. 3 p. 460; ATF 111 II 366 consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'art. 417 CO doit être interprété de manière restrictive (ATF 106 II 56 consid. 2a p. 57). Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1er octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (ATF 90 II 92 consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123 s.; ATF 133 III 201 consid. 5.4 p. 211; ATF 132 III 178 consid. 5.1 p. 183; ATF 130 III 571 consid. 4.3 p. 576). 3.2 En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'art. 417 CO dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (ATF 111 II 366 consid. 3a p. 369; ATF 83 II 151 consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage. La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'art. 417 CO en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier. Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée.	fr	Immobilienmäklervertrag; unverhältnismässig hoher Mäklerlohn (Art. 417 OR). Zu berücksichtigende Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Mäklerlohn unverhältnismässig hoch ist. Der tatsächliche Aufwand des Mäklers ist nicht entscheidend; aufgrund des aleatorischen Charakters der Mäkelei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Lohn den Erfolg des Mäklers entgilt (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,708	138 III 669	138 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Extrait des considérants: 3. Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 417 CO en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure. 3.1 Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (art. 417 CO). Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 in fine; ATF 83 II 151 consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 8 ad art. 417 CO; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (ATF 112 II 459 consid. 3 p. 460; ATF 111 II 366 consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'art. 417 CO doit être interprété de manière restrictive (ATF 106 II 56 consid. 2a p. 57). Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1er octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (ATF 90 II 92 consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123 s.; ATF 133 III 201 consid. 5.4 p. 211; ATF 132 III 178 consid. 5.1 p. 183; ATF 130 III 571 consid. 4.3 p. 576). 3.2 En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'art. 417 CO dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (ATF 111 II 366 consid. 3a p. 369; ATF 83 II 151 consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage. La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'art. 417 CO en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier. Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée.	fr	Courtage immobilier; salaire excessif du courtier (art. 417 CO). Eléments à prendre en compte pour juger du caractère excessif ou non de la commission de courtage. L'étendue de l'activité déployée par le courtier n'est pas déterminante; en effet, dans un contrat de nature aléatoire comme le courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,709	138 III 669	138 III 669 Erwägungen ab Seite 669 Extrait des considérants: 3. Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 417 CO en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure. 3.1 Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (art. 417 CO). Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 in fine; ATF 83 II 151 consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 8 ad art. 417 CO; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (ATF 112 II 459 consid. 3 p. 460; ATF 111 II 366 consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'art. 417 CO doit être interprété de manière restrictive (ATF 106 II 56 consid. 2a p. 57). Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1er octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (ATF 117 II 286 consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (ATF 90 II 92 consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (ATF 83 II 151 consid. 4c p. 153). La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (art. 4 CC). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf. ATF 135 III 121 consid. 2 p. 123 s.; ATF 133 III 201 consid. 5.4 p. 211; ATF 132 III 178 consid. 5.1 p. 183; ATF 130 III 571 consid. 4.3 p. 576). 3.2 En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'art. 417 CO dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (ATF 111 II 366 consid. 3a p. 369; ATF 83 II 151 consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage. La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'art. 417 CO en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier. Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée.	fr	Contratto di mediazione immobiliare; mercede eccessiva del mediatore (art. 417 CO). Elementi da considerare nel verificare se una mercede è eccessiva. L'estensione dell'attività svolta dal mediatore non è determinante; in effetti, in un contratto aleatorio come la mediazione occorre partire dal principio che la mercede remunera il successo del mediatore (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-669%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,710	138 III 67	138 III 67 Regeste b Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers (Art. 340 Abs. 2 OR); Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR). Die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers müssen spezifische technische, organisatorische oder finanzielle Fragen betreffen, die dieser geheim halten will. Die Treuepflicht des Arbeitnehmers erlischt mangels anderslautender gesetzlicher Vorschrift mit Ablauf des Arbeitsvertrags. Der Arbeitnehmer, der gemeinsam mit anderen die Gründung eines Konkurrenzunternehmens ins Auge fasst und hiezu noch vor Ablauf des Arbeitsvertrags Vorbereitungshandlungen vornimmt, verletzt seine Treuepflicht nicht, solange er seinen Arbeitgeber nicht zu konkurrenzieren bzw. dessen Arbeitnehmer oder Kundschaft abzuwerben beginnt. Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 68 A. X. SA (ci-après: X.) est une société anonyme, qui a son siège à Genève et ses bureaux à ... (France), dont le but social est l'organisation de training, séminaires, cycles de formation, notamment dans le développement des ressources humaines de l'entreprise, les conseils et l'assistance dans la direction et le management d'entreprise. Par contrat du 23 février 2000, X. a engagé Y., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er mars 2000. Le contrat contient une clause de prohibition de concurrence, interdisant à l'employé, en cas de démission après la première année de service, d'exercer une activité concurrente dans un délai de deux ans et dans l'espace de la Suisse romande et de la région frontalière de Genève; la clause est assortie d'une amende conventionnelle fixée au montant total de la rémunération de la dernière année d'activité, qu'elle soit complète ou partielle. Par lettre du 28 août 2006, X. a engagé Z., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er septembre 2006. La lettre contient également une clause de prohibition de concurrence pour une durée de deux ans limitée à l'espace de la Suisse romande; cette clause est assortie d'une amende conventionnelle d'un montant correspondant à la rémunération de la dernière année d'activité. X. reproche à ses deux anciens employés, soit Y. et Z., d'avoir violé la clause de prohibition de concurrence et leur réclame la pénalité convenue. X. reproche également à ses deux anciens employés d'avoir violé leur devoir de fidélité en détournant de la clientèle avant la fin du rapport de travail, soit - selon ce qui reste litigieux devant le Tribunal fédéral - les clients B. et A. dans le cas de Y. et les clients D. et E. dans le cas de Z. B. B.a Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Y. les sommes de 190'110 fr, 134'650 fr. et deux fois 27'000 fr., avec intérêts. Par arrêt du 21 juin 2011, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève, réformant le jugement de première instance, a considéré que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a conclu également qu'il n'était pas prouvé que l'employé ait détourné des clients par des déclarations faites avant la fin du rapport de travail. Elle a donc rejeté la demande principale. B.b Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Z. le paiement de 212'520 fr. avec intérêts. La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 21 juin 2011 réformant le jugement de première instance, a rejeté la demande formée par X. La cour cantonale a estimé que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a également considéré qu'il n'était pas établi que l'employé ait violé son devoir de fidélité. C. X. a déposé deux actes de recours en matière civile au Tribunal fédéral contre les deux arrêts du 21 juin 2011. La recourante a conclu à l'annulation des arrêts attaqués et à ce que le Tribunal fédéral rende un arrêt conforme aux décisions de première instance. Le Tribunal fédéral, statuant par un seul arrêt, a rejeté les deux recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le contrat de travail conclu avec chacun des intimés est assorti d'une clause de prohibition de concurrence au sens des art. 340 à 340c CO. En cas de violation de cette clause, une peine conventionnelle a été prévue (art. 160 à 163 CO; cf. également: art. 340b al. 2 CO). La cour cantonale a conclu que la clause de prohibition de concurrence et en conséquence la clause pénale qui lui est liée n'étaient pas valables. Il s'agit là de la première question juridique qu'il convient de résoudre. 2.2.1 Selon l'art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l'employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l'employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s'il s'agit d'un avocat célèbre ou d'un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l'employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l'employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 p. 40 s. et les arrêts cités). Ultérieurement, la jurisprudence a eu l'occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l'employé lui-même, en l'occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable, parce que la personnalité de l'employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l'employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine unanime pour les cas où la relation entre la clientèle et l'employé repose essentiellement sur les capacités personnelles de ce dernier et relègue à l'arrière-plan l'identité de l'employeur (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 340 CO; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3843 p. 573; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 391; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n°s 10, 11 et 15 ad art. 340 CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, 1996, n° 16 ad art. 340 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. 1996, n° 12 ad art. 340 CO; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, 1992, n° 12 ad art. 340 CO; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 340 CO p. 595; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 599; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n° 2.3 ad art. 340 CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 309 s.; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 39). Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l'employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l'employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l'art. 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. La situation se présente différemment lorsque l'employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l'employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l'importance à la personne de l'employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d'importance aux capacités personnelles de l'employé qu'à l'identité de l'employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l'employeur pour suivre l'employé, ce préjudice pour l'employeur résulte des capacités personnelles de l'employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation - qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l'employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle. Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). 2.2.2 En l'espèce, la cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies. Un témoin a estimé que les qualités personnelles des animateurs comptaient pour 70 % dans la décision de la clientèle. On ne voit pas ce qu'il y a d'arbitraire à le croire. Par ailleurs, les qualités oratoires des animateurs et les réactions positives de l'auditoire ont également été invoquées. Il n'a pas été établi que la recourante utilisait une méthode d'enseignement particulière ou que son matériel de soutien à la présentation jouait un rôle particulièrement important. Pour des séminaires de formation, on conçoit facilement que les entreprises clientes attachent une importance prépondérante à la capacité de l'animateur d'attirer l'attention, de s'exprimer clairement et de transmettre un message que l'auditoire retiendra. On ne saurait dire que la cour cantonale a établi les faits de manière arbitraire. Sur cette base, il faut conclure qu'exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas pour causer un préjudice sensible à l'employeur et que le préjudice subi découle au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles des travailleurs. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 340 al. 2 CO en concluant que la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable. 2.3 La recourante reproche aux intimés d'avoir indiqué à des clients, avant la fin des rapports de travail, qu'ils poursuivraient leur activité à titre indépendant ou dans une autre structure et d'avoir ainsi détourné de la clientèle de leur employeur; elle considère que les intimés ont violé leur devoir de fidélité et qu'ils lui ont causé un dommage. 2.3.1 Selon l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur. Il ne doit pas faire concurrence à l'employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 4 CO). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). 2.3.2 Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (arrêts 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, in JdT 2011 II p. 220; 4A_417/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4.1 et les références citées). L'existence de tels secrets ne ressort pas en l'espèce des constatations cantonales. L'art. 340 al. 2 CO distingue d'ailleurs la connaissance de la clientèle, d'une part, et les secrets de fabrication ou d'affaires, d'autre part. La seule connaissance de la clientèle ne saurait donc en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO). La recourante ne le prétend d'ailleurs pas, la cour cantonale ayant même constaté qu'elle publiait sur internet la liste de ses principaux clients. 2.3.3 Le contrat de travail, qui est un contrat de durée, n'oblige en principe les parties que pendant la période durant laquelle il déploie ses effets. En l'absence d'une disposition légale contraire, le travailleur peut se prévaloir, après l'extinction du contrat, de la liberté économique, qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 Cst.). Ainsi, la jurisprudence a souligné que les parties à un contrat de travail - en dehors de l'hypothèse d'une prohibition de concurrence licite - ne sauraient valablement restreindre le droit du travailleur d'exercer une activité économique après la fin du contrat (ATF 102 II 211 consid. 5 p. 218). 2.3.4 Ainsi, le devoir de fidélité, invoqué par la recourante, s'est éteint avec l'extinction du rapport de travail. Or il a été constaté que les deux contrats de travail ont été résiliés pour le 31 janvier 2008. Que les intimés aient encore exercé quelques tâches pour leur ancien employeur après cette date - probablement sur la base d'un mandat comme l'admet la recourante - n'y change rien. En effet, il n'est ni allégué ni démontré que les actes reprochés aux intimés entreraient en contradiction avec les intérêts du mandant découlant de ces mandats particuliers. La recourante assumant le fardeau de la preuve (art. 8 CC), il était essentiel qu'elle parvienne à prouver que les actes reprochés aux intimés ont eu lieu avant le 31 janvier 2008, date à laquelle le devoir de fidélité a pris fin. 2.3.5 Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid. 4 p. 74). La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n'est pas toujours facile à tracer. Il est en tout cas certain que les intimés, après la fin du rapport de travail, étaient en droit de faire connaître leur entreprise et d'en vanter les prestations. La chronologie des événements joue donc un rôle essentiel. 2.3.6 Les faits les plus précis reprochés par la recourante aux intimés concernent un entretien que l'intimé Y. a eu avec une responsable de la banque B. La cour cantonale a conclu que la recourante n'était pas parvenue à prouver que cet entretien avait eu lieu avant la fin des rapports de travail. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et invoque avec précision un procès-verbal d'audience dressé le 15 juin 2009. D'après ce document, le témoin a affirmé que la banque avait appris que certains formateurs allaient quitter la recourante de sorte que la banque a décidé de suspendre au moins temporairement ses relations avec elle. Ce témoignage ne permet pas d'établir qui a fourni cette information à la banque. Une pièce a été présentée au témoin à savoir la pièce n° 9 produite par la demanderesse. Il s'agit d'un courrier électronique du 30 novembre 2007. Le témoin a ensuite évoqué l'entretien litigieux avec l'intimé prénommé, mais a ajouté: "Je ne suis pas en mesure de situer chronologiquement cette circonstance. Tout ce que je puis dire, c'est que cette circonstance était postérieure à l'e-mail que vous m'avez montré il y a un instant". Selon le procès-verbal, la seule pièce présentée au témoin a été ce courrier électronique du 30 novembre 2007. La cour cantonale n'a donc pas statué arbitrairement en concluant que le témoin avait affirmé que l'entretien litigieux avait eu lieu après le 30 novembre 2007. Dire qu'il n'est pas exclu que cet entretien ait pu avoir lieu après la fin du rapport de travail, soit postérieurement au 31 janvier 2008, ne peut pas être qualifié d'arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de fidélité, puisque les faits invoqués peuvent s'être produits après l'extinction de ce devoir. 2.3.7 La recourante reproche aussi à l'intimé Y. d'avoir informé A. du fait qu'il allait poursuivre son activité dans une autre structure. Non seulement la cour cantonale a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une violation du devoir de fidélité, mais elle a ajouté - à titre de motivation alternative - qu'il n'était pas prouvé que cette communication serait intervenue avant la fin du contrat de travail. Mais la recourante ne démontre pas que cette seconde motivation procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves (art. 106 al. 2 LTF). Dès lors qu'il est possible que la déclaration ait été faite après l'extinction du devoir de fidélité, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'une violation de ce devoir n'avait pas été établie. 2.3.8 La recourante reproche à l'intimé Z. d'avoir déclaré aux clients D. et E. qu'ils pouvaient soit continuer leur relation contractuelle avec la recourante, soit le suivre dans la nouvelle structure. La cour cantonale a estimé qu'une telle information, en soi complète et objective, ne pouvait pas être considérée comme une violation du devoir de fidélité, des propos réellement préjudiciables n'ayant pas été établis. Quoi qu'il en soit, même si l'on voulait retenir une violation du devoir de fidélité, la recourante ne pourrait demander que la réparation du dommage qui en résulte pour elle (art. 321e al. 1 et 97 al. 1 CO). Or il est incontestable que l'intimé précité pouvait faire une semblable déclaration après la fin des relations de travail, puisque le devoir de fidélité s'était alors éteint. Le seul reproche que l'on pourrait lui faire est d'avoir fait cette déclaration prématurément. Pour qu'il en résulte un dommage, il faudrait que la recourante établisse que sa situation financière nette aurait été meilleure si la déclaration, plutôt que d'intervenir à la date à laquelle elle a été effectuée, avait eu lieu après le 31 janvier 2008. Alors que la cour cantonale avait signalé - sans le trancher - le problème du dommage, la recourante, qui traite du montant de son préjudice, n'explique pas comment elle aurait pu l'éviter si la révélation n'avait été faite qu'après le 31 janvier 2008. Ainsi, on ne voit pas que l'action en dommages-intérêts aurait pu aboutir et la décision de la rejeter ne viole pas le droit fédéral.	fr	Regeste a Art. 340 Abs. 2 OR; Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes. Erbringt der Arbeitnehmer dem Kunden eine Leistung, die vorwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt ist, so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers, ist ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den Kundenkreis ungültig (E. 2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,711	138 III 67	138 III 67 Regeste b Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers (Art. 340 Abs. 2 OR); Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR). Die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers müssen spezifische technische, organisatorische oder finanzielle Fragen betreffen, die dieser geheim halten will. Die Treuepflicht des Arbeitnehmers erlischt mangels anderslautender gesetzlicher Vorschrift mit Ablauf des Arbeitsvertrags. Der Arbeitnehmer, der gemeinsam mit anderen die Gründung eines Konkurrenzunternehmens ins Auge fasst und hiezu noch vor Ablauf des Arbeitsvertrags Vorbereitungshandlungen vornimmt, verletzt seine Treuepflicht nicht, solange er seinen Arbeitgeber nicht zu konkurrenzieren bzw. dessen Arbeitnehmer oder Kundschaft abzuwerben beginnt. Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 68 A. X. SA (ci-après: X.) est une société anonyme, qui a son siège à Genève et ses bureaux à ... (France), dont le but social est l'organisation de training, séminaires, cycles de formation, notamment dans le développement des ressources humaines de l'entreprise, les conseils et l'assistance dans la direction et le management d'entreprise. Par contrat du 23 février 2000, X. a engagé Y., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er mars 2000. Le contrat contient une clause de prohibition de concurrence, interdisant à l'employé, en cas de démission après la première année de service, d'exercer une activité concurrente dans un délai de deux ans et dans l'espace de la Suisse romande et de la région frontalière de Genève; la clause est assortie d'une amende conventionnelle fixée au montant total de la rémunération de la dernière année d'activité, qu'elle soit complète ou partielle. Par lettre du 28 août 2006, X. a engagé Z., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er septembre 2006. La lettre contient également une clause de prohibition de concurrence pour une durée de deux ans limitée à l'espace de la Suisse romande; cette clause est assortie d'une amende conventionnelle d'un montant correspondant à la rémunération de la dernière année d'activité. X. reproche à ses deux anciens employés, soit Y. et Z., d'avoir violé la clause de prohibition de concurrence et leur réclame la pénalité convenue. X. reproche également à ses deux anciens employés d'avoir violé leur devoir de fidélité en détournant de la clientèle avant la fin du rapport de travail, soit - selon ce qui reste litigieux devant le Tribunal fédéral - les clients B. et A. dans le cas de Y. et les clients D. et E. dans le cas de Z. B. B.a Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Y. les sommes de 190'110 fr, 134'650 fr. et deux fois 27'000 fr., avec intérêts. Par arrêt du 21 juin 2011, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève, réformant le jugement de première instance, a considéré que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a conclu également qu'il n'était pas prouvé que l'employé ait détourné des clients par des déclarations faites avant la fin du rapport de travail. Elle a donc rejeté la demande principale. B.b Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Z. le paiement de 212'520 fr. avec intérêts. La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 21 juin 2011 réformant le jugement de première instance, a rejeté la demande formée par X. La cour cantonale a estimé que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a également considéré qu'il n'était pas établi que l'employé ait violé son devoir de fidélité. C. X. a déposé deux actes de recours en matière civile au Tribunal fédéral contre les deux arrêts du 21 juin 2011. La recourante a conclu à l'annulation des arrêts attaqués et à ce que le Tribunal fédéral rende un arrêt conforme aux décisions de première instance. Le Tribunal fédéral, statuant par un seul arrêt, a rejeté les deux recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le contrat de travail conclu avec chacun des intimés est assorti d'une clause de prohibition de concurrence au sens des art. 340 à 340c CO. En cas de violation de cette clause, une peine conventionnelle a été prévue (art. 160 à 163 CO; cf. également: art. 340b al. 2 CO). La cour cantonale a conclu que la clause de prohibition de concurrence et en conséquence la clause pénale qui lui est liée n'étaient pas valables. Il s'agit là de la première question juridique qu'il convient de résoudre. 2.2.1 Selon l'art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l'employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l'employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s'il s'agit d'un avocat célèbre ou d'un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l'employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l'employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 p. 40 s. et les arrêts cités). Ultérieurement, la jurisprudence a eu l'occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l'employé lui-même, en l'occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable, parce que la personnalité de l'employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l'employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine unanime pour les cas où la relation entre la clientèle et l'employé repose essentiellement sur les capacités personnelles de ce dernier et relègue à l'arrière-plan l'identité de l'employeur (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 340 CO; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3843 p. 573; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 391; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n°s 10, 11 et 15 ad art. 340 CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, 1996, n° 16 ad art. 340 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. 1996, n° 12 ad art. 340 CO; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, 1992, n° 12 ad art. 340 CO; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 340 CO p. 595; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 599; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n° 2.3 ad art. 340 CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 309 s.; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 39). Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l'employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l'employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l'art. 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. La situation se présente différemment lorsque l'employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l'employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l'importance à la personne de l'employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d'importance aux capacités personnelles de l'employé qu'à l'identité de l'employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l'employeur pour suivre l'employé, ce préjudice pour l'employeur résulte des capacités personnelles de l'employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation - qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l'employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle. Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). 2.2.2 En l'espèce, la cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies. Un témoin a estimé que les qualités personnelles des animateurs comptaient pour 70 % dans la décision de la clientèle. On ne voit pas ce qu'il y a d'arbitraire à le croire. Par ailleurs, les qualités oratoires des animateurs et les réactions positives de l'auditoire ont également été invoquées. Il n'a pas été établi que la recourante utilisait une méthode d'enseignement particulière ou que son matériel de soutien à la présentation jouait un rôle particulièrement important. Pour des séminaires de formation, on conçoit facilement que les entreprises clientes attachent une importance prépondérante à la capacité de l'animateur d'attirer l'attention, de s'exprimer clairement et de transmettre un message que l'auditoire retiendra. On ne saurait dire que la cour cantonale a établi les faits de manière arbitraire. Sur cette base, il faut conclure qu'exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas pour causer un préjudice sensible à l'employeur et que le préjudice subi découle au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles des travailleurs. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 340 al. 2 CO en concluant que la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable. 2.3 La recourante reproche aux intimés d'avoir indiqué à des clients, avant la fin des rapports de travail, qu'ils poursuivraient leur activité à titre indépendant ou dans une autre structure et d'avoir ainsi détourné de la clientèle de leur employeur; elle considère que les intimés ont violé leur devoir de fidélité et qu'ils lui ont causé un dommage. 2.3.1 Selon l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur. Il ne doit pas faire concurrence à l'employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 4 CO). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). 2.3.2 Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (arrêts 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, in JdT 2011 II p. 220; 4A_417/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4.1 et les références citées). L'existence de tels secrets ne ressort pas en l'espèce des constatations cantonales. L'art. 340 al. 2 CO distingue d'ailleurs la connaissance de la clientèle, d'une part, et les secrets de fabrication ou d'affaires, d'autre part. La seule connaissance de la clientèle ne saurait donc en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO). La recourante ne le prétend d'ailleurs pas, la cour cantonale ayant même constaté qu'elle publiait sur internet la liste de ses principaux clients. 2.3.3 Le contrat de travail, qui est un contrat de durée, n'oblige en principe les parties que pendant la période durant laquelle il déploie ses effets. En l'absence d'une disposition légale contraire, le travailleur peut se prévaloir, après l'extinction du contrat, de la liberté économique, qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 Cst.). Ainsi, la jurisprudence a souligné que les parties à un contrat de travail - en dehors de l'hypothèse d'une prohibition de concurrence licite - ne sauraient valablement restreindre le droit du travailleur d'exercer une activité économique après la fin du contrat (ATF 102 II 211 consid. 5 p. 218). 2.3.4 Ainsi, le devoir de fidélité, invoqué par la recourante, s'est éteint avec l'extinction du rapport de travail. Or il a été constaté que les deux contrats de travail ont été résiliés pour le 31 janvier 2008. Que les intimés aient encore exercé quelques tâches pour leur ancien employeur après cette date - probablement sur la base d'un mandat comme l'admet la recourante - n'y change rien. En effet, il n'est ni allégué ni démontré que les actes reprochés aux intimés entreraient en contradiction avec les intérêts du mandant découlant de ces mandats particuliers. La recourante assumant le fardeau de la preuve (art. 8 CC), il était essentiel qu'elle parvienne à prouver que les actes reprochés aux intimés ont eu lieu avant le 31 janvier 2008, date à laquelle le devoir de fidélité a pris fin. 2.3.5 Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid. 4 p. 74). La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n'est pas toujours facile à tracer. Il est en tout cas certain que les intimés, après la fin du rapport de travail, étaient en droit de faire connaître leur entreprise et d'en vanter les prestations. La chronologie des événements joue donc un rôle essentiel. 2.3.6 Les faits les plus précis reprochés par la recourante aux intimés concernent un entretien que l'intimé Y. a eu avec une responsable de la banque B. La cour cantonale a conclu que la recourante n'était pas parvenue à prouver que cet entretien avait eu lieu avant la fin des rapports de travail. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et invoque avec précision un procès-verbal d'audience dressé le 15 juin 2009. D'après ce document, le témoin a affirmé que la banque avait appris que certains formateurs allaient quitter la recourante de sorte que la banque a décidé de suspendre au moins temporairement ses relations avec elle. Ce témoignage ne permet pas d'établir qui a fourni cette information à la banque. Une pièce a été présentée au témoin à savoir la pièce n° 9 produite par la demanderesse. Il s'agit d'un courrier électronique du 30 novembre 2007. Le témoin a ensuite évoqué l'entretien litigieux avec l'intimé prénommé, mais a ajouté: "Je ne suis pas en mesure de situer chronologiquement cette circonstance. Tout ce que je puis dire, c'est que cette circonstance était postérieure à l'e-mail que vous m'avez montré il y a un instant". Selon le procès-verbal, la seule pièce présentée au témoin a été ce courrier électronique du 30 novembre 2007. La cour cantonale n'a donc pas statué arbitrairement en concluant que le témoin avait affirmé que l'entretien litigieux avait eu lieu après le 30 novembre 2007. Dire qu'il n'est pas exclu que cet entretien ait pu avoir lieu après la fin du rapport de travail, soit postérieurement au 31 janvier 2008, ne peut pas être qualifié d'arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de fidélité, puisque les faits invoqués peuvent s'être produits après l'extinction de ce devoir. 2.3.7 La recourante reproche aussi à l'intimé Y. d'avoir informé A. du fait qu'il allait poursuivre son activité dans une autre structure. Non seulement la cour cantonale a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une violation du devoir de fidélité, mais elle a ajouté - à titre de motivation alternative - qu'il n'était pas prouvé que cette communication serait intervenue avant la fin du contrat de travail. Mais la recourante ne démontre pas que cette seconde motivation procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves (art. 106 al. 2 LTF). Dès lors qu'il est possible que la déclaration ait été faite après l'extinction du devoir de fidélité, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'une violation de ce devoir n'avait pas été établie. 2.3.8 La recourante reproche à l'intimé Z. d'avoir déclaré aux clients D. et E. qu'ils pouvaient soit continuer leur relation contractuelle avec la recourante, soit le suivre dans la nouvelle structure. La cour cantonale a estimé qu'une telle information, en soi complète et objective, ne pouvait pas être considérée comme une violation du devoir de fidélité, des propos réellement préjudiciables n'ayant pas été établis. Quoi qu'il en soit, même si l'on voulait retenir une violation du devoir de fidélité, la recourante ne pourrait demander que la réparation du dommage qui en résulte pour elle (art. 321e al. 1 et 97 al. 1 CO). Or il est incontestable que l'intimé précité pouvait faire une semblable déclaration après la fin des relations de travail, puisque le devoir de fidélité s'était alors éteint. Le seul reproche que l'on pourrait lui faire est d'avoir fait cette déclaration prématurément. Pour qu'il en résulte un dommage, il faudrait que la recourante établisse que sa situation financière nette aurait été meilleure si la déclaration, plutôt que d'intervenir à la date à laquelle elle a été effectuée, avait eu lieu après le 31 janvier 2008. Alors que la cour cantonale avait signalé - sans le trancher - le problème du dommage, la recourante, qui traite du montant de son préjudice, n'explique pas comment elle aurait pu l'éviter si la révélation n'avait été faite qu'après le 31 janvier 2008. Ainsi, on ne voit pas que l'action en dommages-intérêts aurait pu aboutir et la décision de la rejeter ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 340 al. 2 CO; validité d'une clause de prohibition de concurrence. Lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d'importance auxdites capacités qu'à l'identité de l'employeur, une clause de prohibition de concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle n'est pas valable (consid. 2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,712	138 III 67	138 III 67 Regeste b Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers (Art. 340 Abs. 2 OR); Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR). Die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers müssen spezifische technische, organisatorische oder finanzielle Fragen betreffen, die dieser geheim halten will. Die Treuepflicht des Arbeitnehmers erlischt mangels anderslautender gesetzlicher Vorschrift mit Ablauf des Arbeitsvertrags. Der Arbeitnehmer, der gemeinsam mit anderen die Gründung eines Konkurrenzunternehmens ins Auge fasst und hiezu noch vor Ablauf des Arbeitsvertrags Vorbereitungshandlungen vornimmt, verletzt seine Treuepflicht nicht, solange er seinen Arbeitgeber nicht zu konkurrenzieren bzw. dessen Arbeitnehmer oder Kundschaft abzuwerben beginnt. Anwendung dieser Prinzipien auf den vorliegenden Fall (E. 2.3). Sachverhalt ab Seite 68 A. X. SA (ci-après: X.) est une société anonyme, qui a son siège à Genève et ses bureaux à ... (France), dont le but social est l'organisation de training, séminaires, cycles de formation, notamment dans le développement des ressources humaines de l'entreprise, les conseils et l'assistance dans la direction et le management d'entreprise. Par contrat du 23 février 2000, X. a engagé Y., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er mars 2000. Le contrat contient une clause de prohibition de concurrence, interdisant à l'employé, en cas de démission après la première année de service, d'exercer une activité concurrente dans un délai de deux ans et dans l'espace de la Suisse romande et de la région frontalière de Genève; la clause est assortie d'une amende conventionnelle fixée au montant total de la rémunération de la dernière année d'activité, qu'elle soit complète ou partielle. Par lettre du 28 août 2006, X. a engagé Z., domicilié dans le canton de Genève, en qualité de "training coach senior" dès le 1er septembre 2006. La lettre contient également une clause de prohibition de concurrence pour une durée de deux ans limitée à l'espace de la Suisse romande; cette clause est assortie d'une amende conventionnelle d'un montant correspondant à la rémunération de la dernière année d'activité. X. reproche à ses deux anciens employés, soit Y. et Z., d'avoir violé la clause de prohibition de concurrence et leur réclame la pénalité convenue. X. reproche également à ses deux anciens employés d'avoir violé leur devoir de fidélité en détournant de la clientèle avant la fin du rapport de travail, soit - selon ce qui reste litigieux devant le Tribunal fédéral - les clients B. et A. dans le cas de Y. et les clients D. et E. dans le cas de Z. B. B.a Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Y. les sommes de 190'110 fr, 134'650 fr. et deux fois 27'000 fr., avec intérêts. Par arrêt du 21 juin 2011, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève, réformant le jugement de première instance, a considéré que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a conclu également qu'il n'était pas prouvé que l'employé ait détourné des clients par des déclarations faites avant la fin du rapport de travail. Elle a donc rejeté la demande principale. B.b Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, X. a réclamé en dernier lieu à Z. le paiement de 212'520 fr. avec intérêts. La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 21 juin 2011 réformant le jugement de première instance, a rejeté la demande formée par X. La cour cantonale a estimé que la clause de prohibition de concurrence et la peine conventionnelle qui lui était liée n'étaient pas valables. Elle a également considéré qu'il n'était pas établi que l'employé ait violé son devoir de fidélité. C. X. a déposé deux actes de recours en matière civile au Tribunal fédéral contre les deux arrêts du 21 juin 2011. La recourante a conclu à l'annulation des arrêts attaqués et à ce que le Tribunal fédéral rende un arrêt conforme aux décisions de première instance. Le Tribunal fédéral, statuant par un seul arrêt, a rejeté les deux recours en matière civile. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le contrat de travail conclu avec chacun des intimés est assorti d'une clause de prohibition de concurrence au sens des art. 340 à 340c CO. En cas de violation de cette clause, une peine conventionnelle a été prévue (art. 160 à 163 CO; cf. également: art. 340b al. 2 CO). La cour cantonale a conclu que la clause de prohibition de concurrence et en conséquence la clause pénale qui lui est liée n'étaient pas valables. Il s'agit là de la première question juridique qu'il convient de résoudre. 2.2.1 Selon l'art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible. Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l'employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l'employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s'il s'agit d'un avocat célèbre ou d'un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l'employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l'employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 p. 40 s. et les arrêts cités). Ultérieurement, la jurisprudence a eu l'occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l'employé lui-même, en l'occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable, parce que la personnalité de l'employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l'employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine unanime pour les cas où la relation entre la clientèle et l'employé repose essentiellement sur les capacités personnelles de ce dernier et relègue à l'arrière-plan l'identité de l'employeur (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 340 CO; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3843 p. 573; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 391; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n°s 10, 11 et 15 ad art. 340 CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, 1996, n° 16 ad art. 340 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. 1996, n° 12 ad art. 340 CO; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, 1992, n° 12 ad art. 340 CO; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 340 CO p. 595; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 599; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n° 2.3 ad art. 340 CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 309 s.; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 39). Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l'employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l'employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l'art. 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. La situation se présente différemment lorsque l'employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l'employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l'importance à la personne de l'employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d'importance aux capacités personnelles de l'employé qu'à l'identité de l'employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l'employeur pour suivre l'employé, ce préjudice pour l'employeur résulte des capacités personnelles de l'employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation - qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l'employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle. Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). 2.2.2 En l'espèce, la cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies. Un témoin a estimé que les qualités personnelles des animateurs comptaient pour 70 % dans la décision de la clientèle. On ne voit pas ce qu'il y a d'arbitraire à le croire. Par ailleurs, les qualités oratoires des animateurs et les réactions positives de l'auditoire ont également été invoquées. Il n'a pas été établi que la recourante utilisait une méthode d'enseignement particulière ou que son matériel de soutien à la présentation jouait un rôle particulièrement important. Pour des séminaires de formation, on conçoit facilement que les entreprises clientes attachent une importance prépondérante à la capacité de l'animateur d'attirer l'attention, de s'exprimer clairement et de transmettre un message que l'auditoire retiendra. On ne saurait dire que la cour cantonale a établi les faits de manière arbitraire. Sur cette base, il faut conclure qu'exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas pour causer un préjudice sensible à l'employeur et que le préjudice subi découle au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles des travailleurs. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 340 al. 2 CO en concluant que la clause de prohibition de concurrence n'était pas valable. 2.3 La recourante reproche aux intimés d'avoir indiqué à des clients, avant la fin des rapports de travail, qu'ils poursuivraient leur activité à titre indépendant ou dans une autre structure et d'avoir ainsi détourné de la clientèle de leur employeur; elle considère que les intimés ont violé leur devoir de fidélité et qu'ils lui ont causé un dommage. 2.3.1 Selon l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur. Il ne doit pas faire concurrence à l'employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 4 CO). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO). 2.3.2 Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (arrêts 4A_31/2010 du 16 mars 2010 consid. 2.1, in JdT 2011 II p. 220; 4A_417/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4.1 et les références citées). L'existence de tels secrets ne ressort pas en l'espèce des constatations cantonales. L'art. 340 al. 2 CO distingue d'ailleurs la connaissance de la clientèle, d'une part, et les secrets de fabrication ou d'affaires, d'autre part. La seule connaissance de la clientèle ne saurait donc en aucun cas constituer l'un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO). La recourante ne le prétend d'ailleurs pas, la cour cantonale ayant même constaté qu'elle publiait sur internet la liste de ses principaux clients. 2.3.3 Le contrat de travail, qui est un contrat de durée, n'oblige en principe les parties que pendant la période durant laquelle il déploie ses effets. En l'absence d'une disposition légale contraire, le travailleur peut se prévaloir, après l'extinction du contrat, de la liberté économique, qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 Cst.). Ainsi, la jurisprudence a souligné que les parties à un contrat de travail - en dehors de l'hypothèse d'une prohibition de concurrence licite - ne sauraient valablement restreindre le droit du travailleur d'exercer une activité économique après la fin du contrat (ATF 102 II 211 consid. 5 p. 218). 2.3.4 Ainsi, le devoir de fidélité, invoqué par la recourante, s'est éteint avec l'extinction du rapport de travail. Or il a été constaté que les deux contrats de travail ont été résiliés pour le 31 janvier 2008. Que les intimés aient encore exercé quelques tâches pour leur ancien employeur après cette date - probablement sur la base d'un mandat comme l'admet la recourante - n'y change rien. En effet, il n'est ni allégué ni démontré que les actes reprochés aux intimés entreraient en contradiction avec les intérêts du mandant découlant de ces mandats particuliers. La recourante assumant le fardeau de la preuve (art. 8 CC), il était essentiel qu'elle parvienne à prouver que les actes reprochés aux intimés ont eu lieu avant le 31 janvier 2008, date à laquelle le devoir de fidélité a pris fin. 2.3.5 Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner de la clientèle avant la fin de la relation de travail (ATF 117 II 72 consid. 4 p. 74). La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n'est pas toujours facile à tracer. Il est en tout cas certain que les intimés, après la fin du rapport de travail, étaient en droit de faire connaître leur entreprise et d'en vanter les prestations. La chronologie des événements joue donc un rôle essentiel. 2.3.6 Les faits les plus précis reprochés par la recourante aux intimés concernent un entretien que l'intimé Y. a eu avec une responsable de la banque B. La cour cantonale a conclu que la recourante n'était pas parvenue à prouver que cet entretien avait eu lieu avant la fin des rapports de travail. La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et invoque avec précision un procès-verbal d'audience dressé le 15 juin 2009. D'après ce document, le témoin a affirmé que la banque avait appris que certains formateurs allaient quitter la recourante de sorte que la banque a décidé de suspendre au moins temporairement ses relations avec elle. Ce témoignage ne permet pas d'établir qui a fourni cette information à la banque. Une pièce a été présentée au témoin à savoir la pièce n° 9 produite par la demanderesse. Il s'agit d'un courrier électronique du 30 novembre 2007. Le témoin a ensuite évoqué l'entretien litigieux avec l'intimé prénommé, mais a ajouté: "Je ne suis pas en mesure de situer chronologiquement cette circonstance. Tout ce que je puis dire, c'est que cette circonstance était postérieure à l'e-mail que vous m'avez montré il y a un instant". Selon le procès-verbal, la seule pièce présentée au témoin a été ce courrier électronique du 30 novembre 2007. La cour cantonale n'a donc pas statué arbitrairement en concluant que le témoin avait affirmé que l'entretien litigieux avait eu lieu après le 30 novembre 2007. Dire qu'il n'est pas exclu que cet entretien ait pu avoir lieu après la fin du rapport de travail, soit postérieurement au 31 janvier 2008, ne peut pas être qualifié d'arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de fidélité, puisque les faits invoqués peuvent s'être produits après l'extinction de ce devoir. 2.3.7 La recourante reproche aussi à l'intimé Y. d'avoir informé A. du fait qu'il allait poursuivre son activité dans une autre structure. Non seulement la cour cantonale a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une violation du devoir de fidélité, mais elle a ajouté - à titre de motivation alternative - qu'il n'était pas prouvé que cette communication serait intervenue avant la fin du contrat de travail. Mais la recourante ne démontre pas que cette seconde motivation procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves (art. 106 al. 2 LTF). Dès lors qu'il est possible que la déclaration ait été faite après l'extinction du devoir de fidélité, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant qu'une violation de ce devoir n'avait pas été établie. 2.3.8 La recourante reproche à l'intimé Z. d'avoir déclaré aux clients D. et E. qu'ils pouvaient soit continuer leur relation contractuelle avec la recourante, soit le suivre dans la nouvelle structure. La cour cantonale a estimé qu'une telle information, en soi complète et objective, ne pouvait pas être considérée comme une violation du devoir de fidélité, des propos réellement préjudiciables n'ayant pas été établis. Quoi qu'il en soit, même si l'on voulait retenir une violation du devoir de fidélité, la recourante ne pourrait demander que la réparation du dommage qui en résulte pour elle (art. 321e al. 1 et 97 al. 1 CO). Or il est incontestable que l'intimé précité pouvait faire une semblable déclaration après la fin des relations de travail, puisque le devoir de fidélité s'était alors éteint. Le seul reproche que l'on pourrait lui faire est d'avoir fait cette déclaration prématurément. Pour qu'il en résulte un dommage, il faudrait que la recourante établisse que sa situation financière nette aurait été meilleure si la déclaration, plutôt que d'intervenir à la date à laquelle elle a été effectuée, avait eu lieu après le 31 janvier 2008. Alors que la cour cantonale avait signalé - sans le trancher - le problème du dommage, la recourante, qui traite du montant de son préjudice, n'explique pas comment elle aurait pu l'éviter si la révélation n'avait été faite qu'après le 31 janvier 2008. Ainsi, on ne voit pas que l'action en dommages-intérêts aurait pu aboutir et la décision de la rejeter ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 340 cpv. 2 CO; validità di un divieto di concorrenza. Un divieto di concorrenza fondato sulla conoscenza della clientela non è valido, se il lavoratore fornisce al cliente una prestazione che si caratterizza soprattutto per le sue capacità personali, di modo che quest'ultimo dà più importanza a tali capacità che all'identità del datore di lavoro (consid. 2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,713	138 III 672	138 III 672 Sachverhalt ab Seite 672 A. X. et Y. se sont mariés sous le régime de la séparation des biens en 1998. De cette union sont issus deux enfants. B. B.a Le 18 février 2010, Y. a requis du Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse des mesures protectrices de l'union conjugale, en produisant une convention signée par les deux époux et en demandant l'homologation de celle-ci. Chacun des époux a ensuite remis en question certains points de cette convention. Par jugement du 22 juin 2010, le président a, notamment, attribué la jouissance du logement conjugal à Y. jusqu'au 31 juillet 2011, à charge pour elle d'en assumer l'entier des frais, et condamné X. au paiement d'une contribution mensuelle globale de 13'500 fr. en faveur de sa famille, allocations familiales en sus. B.b Le 1er septembre 2010, Y. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse, concluant, notamment, à l'octroi d'une contribution d'entretien mensuelle globale de 15'000 fr., allocations familiales en sus. Par ordonnance du 3 septembre 2010, le président du tribunal a exigé de chaque partie une avance de frais de 750 fr., dans un délai péremptoire expirant le 4 octobre 2010. L'époux a presté l'avance alors que l'épouse a requis, le 14 septembre 2010, puis le 1er octobre 2010, le versement d'une provisio ad litem de 10'000 fr. B.c Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse s'est dessaisi du recours déposé par Y. et l'a transmis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, lequel a admis sa compétence au vu de l' ATF 137 III 238. B.d Statuant le 28 mars 2012, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis le recours, en augmentant la contribution à l'entretien de la famille. Elle a par ailleurs rejeté la requête de provisio ad litem déposée par Y. le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010. C. Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant de la recevabilité du recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010, le recourant prétend que la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 109 al. 2 CPC/FR en entrant en matière alors que l'épouse n'a pas presté l'avance de frais ordonnée par le Président du Tribunal d'arrondissement le 3 septembre 2010, dans un délai péremptoire échéant le 4 octobre 2010. (...) 4.2.1 Selon la jurisprudence rendue en application des art. 101 al. 3 CPC (RS 272) et 62 al. 3 LTF, la requête d'assistance judiciaire suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance. Tant qu'une décision sur l'assistance judiciaire n'a pas été prise, le tribunal ne peut exiger d'avance de frais et fixer de délai à cette fin (ATF 138 III 163 consid. 4.2 et les références). Il s'agit là de principes généraux, qui doivent également s'appliquer lorsqu'une partie requiert une provisio ad litem . En effet, la partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d'un procès, mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l'Etat l'octroi de l'assistance judiciaire. De jurisprudence constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d'assistance découlant du droit de la famille (ATF 119 Ia 11 consid. 3a; ATF 108 Ia 9 consid. 3; arrêt 5C.42/2002 du 29 septembre 2002 consid. 6, non publié in ATF 129 III 55). La partie qui doit requérir une provisio ad litem de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve toutefois dans une situation identique à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution. 4.2.2 Il s'ensuit, en l'espèce, que la requête de provisio ad litem déposée par l'épouse le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010, a suspendu le délai échéant le 3 octobre 2010 pour faire l'avance de frais. L'autorité cantonale n'ayant pas statué séparément sur cette requête, mais ayant rejeté celle-ci dans son arrêt final sur le fond et les autres requêtes déposées de part et d'autre, le 28 mars 2012, elle n'aurait pu ni exiger d'avance de frais de l'épouse, ni lui fixer de délai à cette fin; elle ne l'a d'ailleurs pas fait. Le recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010 était donc recevable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.	fr	Art. 101 Abs. 1 und 3 ZPO; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um provisio ad litem. Wie dies für die unentgeltliche Rechtspflege entschieden worden ist (BGE 138 III 163), schiebt das Gesuch um provisio ad litem die Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses auf und muss das Gericht im Falle der Abweisung des Gesuchs eine Nachfrist für die Zahlung des Vorschusses einräumen (E. 4.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,714	138 III 672	138 III 672 Sachverhalt ab Seite 672 A. X. et Y. se sont mariés sous le régime de la séparation des biens en 1998. De cette union sont issus deux enfants. B. B.a Le 18 février 2010, Y. a requis du Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse des mesures protectrices de l'union conjugale, en produisant une convention signée par les deux époux et en demandant l'homologation de celle-ci. Chacun des époux a ensuite remis en question certains points de cette convention. Par jugement du 22 juin 2010, le président a, notamment, attribué la jouissance du logement conjugal à Y. jusqu'au 31 juillet 2011, à charge pour elle d'en assumer l'entier des frais, et condamné X. au paiement d'une contribution mensuelle globale de 13'500 fr. en faveur de sa famille, allocations familiales en sus. B.b Le 1er septembre 2010, Y. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse, concluant, notamment, à l'octroi d'une contribution d'entretien mensuelle globale de 15'000 fr., allocations familiales en sus. Par ordonnance du 3 septembre 2010, le président du tribunal a exigé de chaque partie une avance de frais de 750 fr., dans un délai péremptoire expirant le 4 octobre 2010. L'époux a presté l'avance alors que l'épouse a requis, le 14 septembre 2010, puis le 1er octobre 2010, le versement d'une provisio ad litem de 10'000 fr. B.c Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse s'est dessaisi du recours déposé par Y. et l'a transmis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, lequel a admis sa compétence au vu de l' ATF 137 III 238. B.d Statuant le 28 mars 2012, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis le recours, en augmentant la contribution à l'entretien de la famille. Elle a par ailleurs rejeté la requête de provisio ad litem déposée par Y. le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010. C. Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant de la recevabilité du recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010, le recourant prétend que la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 109 al. 2 CPC/FR en entrant en matière alors que l'épouse n'a pas presté l'avance de frais ordonnée par le Président du Tribunal d'arrondissement le 3 septembre 2010, dans un délai péremptoire échéant le 4 octobre 2010. (...) 4.2.1 Selon la jurisprudence rendue en application des art. 101 al. 3 CPC (RS 272) et 62 al. 3 LTF, la requête d'assistance judiciaire suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance. Tant qu'une décision sur l'assistance judiciaire n'a pas été prise, le tribunal ne peut exiger d'avance de frais et fixer de délai à cette fin (ATF 138 III 163 consid. 4.2 et les références). Il s'agit là de principes généraux, qui doivent également s'appliquer lorsqu'une partie requiert une provisio ad litem . En effet, la partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d'un procès, mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l'Etat l'octroi de l'assistance judiciaire. De jurisprudence constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d'assistance découlant du droit de la famille (ATF 119 Ia 11 consid. 3a; ATF 108 Ia 9 consid. 3; arrêt 5C.42/2002 du 29 septembre 2002 consid. 6, non publié in ATF 129 III 55). La partie qui doit requérir une provisio ad litem de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve toutefois dans une situation identique à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution. 4.2.2 Il s'ensuit, en l'espèce, que la requête de provisio ad litem déposée par l'épouse le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010, a suspendu le délai échéant le 3 octobre 2010 pour faire l'avance de frais. L'autorité cantonale n'ayant pas statué séparément sur cette requête, mais ayant rejeté celle-ci dans son arrêt final sur le fond et les autres requêtes déposées de part et d'autre, le 28 mars 2012, elle n'aurait pu ni exiger d'avance de frais de l'épouse, ni lui fixer de délai à cette fin; elle ne l'a d'ailleurs pas fait. Le recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010 était donc recevable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.	fr	Art. 101 al. 1 et 3 CPC; délai imparti pour payer l'avance de frais; requête de provisio ad litem. Comme il a été jugé en matière d'assistance judiciaire (ATF 138 III 163), la requête de provisio ad litem suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance (consid. 4.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,715	138 III 672	138 III 672 Sachverhalt ab Seite 672 A. X. et Y. se sont mariés sous le régime de la séparation des biens en 1998. De cette union sont issus deux enfants. B. B.a Le 18 février 2010, Y. a requis du Président du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse des mesures protectrices de l'union conjugale, en produisant une convention signée par les deux époux et en demandant l'homologation de celle-ci. Chacun des époux a ensuite remis en question certains points de cette convention. Par jugement du 22 juin 2010, le président a, notamment, attribué la jouissance du logement conjugal à Y. jusqu'au 31 juillet 2011, à charge pour elle d'en assumer l'entier des frais, et condamné X. au paiement d'une contribution mensuelle globale de 13'500 fr. en faveur de sa famille, allocations familiales en sus. B.b Le 1er septembre 2010, Y. a recouru contre ce jugement auprès du Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse, concluant, notamment, à l'octroi d'une contribution d'entretien mensuelle globale de 15'000 fr., allocations familiales en sus. Par ordonnance du 3 septembre 2010, le président du tribunal a exigé de chaque partie une avance de frais de 750 fr., dans un délai péremptoire expirant le 4 octobre 2010. L'époux a presté l'avance alors que l'épouse a requis, le 14 septembre 2010, puis le 1er octobre 2010, le versement d'une provisio ad litem de 10'000 fr. B.c Le 27 juin 2011, le Tribunal civil d'arrondissement de la Veveyse s'est dessaisi du recours déposé par Y. et l'a transmis au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, lequel a admis sa compétence au vu de l' ATF 137 III 238. B.d Statuant le 28 mars 2012, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a partiellement admis le recours, en augmentant la contribution à l'entretien de la famille. Elle a par ailleurs rejeté la requête de provisio ad litem déposée par Y. le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010. C. Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par X. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. S'agissant de la recevabilité du recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010, le recourant prétend que la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 109 al. 2 CPC/FR en entrant en matière alors que l'épouse n'a pas presté l'avance de frais ordonnée par le Président du Tribunal d'arrondissement le 3 septembre 2010, dans un délai péremptoire échéant le 4 octobre 2010. (...) 4.2.1 Selon la jurisprudence rendue en application des art. 101 al. 3 CPC (RS 272) et 62 al. 3 LTF, la requête d'assistance judiciaire suspend le délai imparti pour payer l'avance de frais judiciaires et, en cas de rejet de cette requête, le tribunal doit accorder un délai supplémentaire pour effectuer cette avance. Tant qu'une décision sur l'assistance judiciaire n'a pas été prise, le tribunal ne peut exiger d'avance de frais et fixer de délai à cette fin (ATF 138 III 163 consid. 4.2 et les références). Il s'agit là de principes généraux, qui doivent également s'appliquer lorsqu'une partie requiert une provisio ad litem . En effet, la partie qui ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d'un procès, mais dont le conjoint est en mesure de prendre en charge ces frais, ne peut pas requérir de l'Etat l'octroi de l'assistance judiciaire. De jurisprudence constante, le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire à un plaideur impécunieux dans une cause non dénuée de chances de succès est subsidiaire par rapport aux obligations d'assistance découlant du droit de la famille (ATF 119 Ia 11 consid. 3a; ATF 108 Ia 9 consid. 3; arrêt 5C.42/2002 du 29 septembre 2002 consid. 6, non publié in ATF 129 III 55). La partie qui doit requérir une provisio ad litem de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve toutefois dans une situation identique à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution. 4.2.2 Il s'ensuit, en l'espèce, que la requête de provisio ad litem déposée par l'épouse le 14 septembre 2010, réitérée le 1er octobre 2010, a suspendu le délai échéant le 3 octobre 2010 pour faire l'avance de frais. L'autorité cantonale n'ayant pas statué séparément sur cette requête, mais ayant rejeté celle-ci dans son arrêt final sur le fond et les autres requêtes déposées de part et d'autre, le 28 mars 2012, elle n'aurait pu ni exiger d'avance de frais de l'épouse, ni lui fixer de délai à cette fin; elle ne l'a d'ailleurs pas fait. Le recours cantonal déposé par l'épouse le 1er septembre 2010 était donc recevable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.	fr	Art. 101 cpv. 1 e 3 CPC; termine impartito per il pagamento dell'anticipo spese; domanda di provisio ad litem. Alla stregua di quanto deciso in materia di assistenza giudiziaria (DTF 138 III 163), la domanda di provisio ad litem sospende il termine impartito per il pagamento dell'anticipo delle spese processuali e, in caso di reiezione di tale domanda, il tribunale deve concedere un termine suppletorio per effettuare il pagamento (consid. 4.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-672%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,716	138 III 675	138 III 675 Sachverhalt ab Seite 675 A. A.a Im Konkurs über die Y. AG in Liquidation legte das Konkursamt Enge-Zürich vom 29. April bis 23. Mai 2011 den Kollokationsplan auf. Als Drittklassgläubiger sind u.a. X. mit einer Forderung aus Auftrag von Fr. 11'098.- und die Z. Limited mit einer Forderung aus Darlehen von Fr. 9'682'357.81 (reduziert vom Konkursamt gemäss Schreiben der Gläubigerin vom 20. Mai 2011) zugelassen. A.b Am 19. Mai 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Zürich Kol-lokationsklage gegen die Z. Limited und beantragte, die Forderung der Mitgläubigerin sei zu reduzieren und lediglich im Betrag von Fr. 8'031'060.- zu kollozieren. A.c Mit Verfügung vom 26. September 2011 setzte das Bezirksgericht X. Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 34'075.- an. B. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Kostenvorschuss auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen sei. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Dezember 2011 teilweise gut und reduzierte den Kostenvorschuss auf Fr. 25'000.-. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Kostenvorschuss für die Kollokationsklage auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten im (negativen) Kollokationsprozess nach Art. 250 Abs. 2 SchKG (Wegweisungsprozess). Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO (SR 272) nach Bundesrecht bestimmt (Art. 1 lit. c, Art. 91 ff. ZPO). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Streitwert im Kollokationsprozess im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren ist nunmehr auch im kantonalen Verfahren massgebend (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 45 zu Art. 91 ZPO; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7291 Ziff. 5.7 a.E.). Hingegen richtet sich die Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses weiterhin nach kantonalem Recht (Art. 96 und 98 ZPO). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Streitwert, nach welchem die Vorinstanz den Vorschuss für die Gerichtskosten festgesetzt hat. 3.1 Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (BGE 65 III 28 E. 2 S. 31; BGE 81 II 473 S. 474; BGE 82 III 94 S. 95; BGE 135 III 127 E. 1.2 S. 129). Bei der Anfechtung der Kollokation eines Konkurrenten (Art. 250 Abs. 2 SchKG) berechnet sich diese Differenz auf der dem Beklagten zufallenden Dividende (BGE 114 III 114 S. 116; BGE 131 III 451 E. 1.2 S. 453; TAPPY, a.a.O., N. 82 zu Art. 91 ZPO; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 und 125 zu Art. 250 SchKG). Somit ist bei der negativen Kollokationsklage nicht das Streitinteresse des Klägers allein massgebend, sondern vielmehr dasjenige des Klägers und der Masse (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 55). Grund dafür ist, dass - je nach Umfang der bestrittenen Forderung und erwarteten Dividende - der Prozessgewinn höher sein kann, als es zur Tilgung von Forderung und Kosten des Klägers erforderlich ist, und dieser Überschuss nach Art. 250 Abs. 2 SchKG zugunsten der übrigen Gläubiger in die Konkursmasse fällt (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 57). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. 3.2 Die Berechnung der mutmasslichen Konkursdividende erfolgt durch die Konkursverwaltung, welche hierfür die Aktiven gemäss Inventar den Passiven gemäss Kollokationsplan gegenüberstellt und das zu erwartende Resultat im Kollokationsplan angibt (BGE 65 III 28 E. 3 S. 32; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54 f.). Vorliegend steht fest, dass das Konkursamt für alle Gläubigerklassen eine mutmassliche Konkursdividende von 0 % ermittelt hat. Das Obergericht erachtet diese als unrealistisch bzw. nicht verbindlich und ist zur neuen Schätzung der Aktiven geschritten. 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 65 III 28 (E. 3 S. 32) festgehalten, dass sich der Kollokationskläger bei Einleitung des Prozesses darauf verlassen kann, was die Konkursverwaltung als mutmassliche Dividende ermittelt hat. Grund dafür ist, dass sich (wie im Bundesgerichtsurteil ausgeführt) nicht bloss Zuständigkeit und Verfahren nach dem Streitwert richten können, sondern allgemein der Kollokationskläger nur auf diese Weise Prozessrisiko und Prozessnutzen abschätzen kann (JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS Nr. 990b, Stand: 1999, Ziff. I.A.7; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). 3.2.2 Das Obergericht hat übergangen, dass die Schätzung, welche für jedes Vermögensstück vorzunehmen und im Konkursinventar anzugeben ist (Art. 227 SchKG), eine zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügung (Art. 17 SchKG) darstellt, welche der Kontrolle der Aufsichtsbehörde nach Art. 18 SchKG untersteht. Die Schätzung ist nicht nur für die Frage der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven durch das Konkursgericht erheblich (Art. 230 Abs. 1 SchKG). Die Angabe der mutmasslichen Dividende - gestützt auf die Schätzung im Inventar - dient vielmehr auch dem Kollokationsrichter als zuverlässige Streitwertangabe (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). Zu Recht wird in der Lehre bestätigt, dass die Schätzung der mutmasslichen Konkursdividende für das Gericht verbindlich ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 250 SchKG; SPRECHER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 30 zu Art. 250 SchKG). Es gibt keinen Grund, weshalb der Kollokationsrichter die Schätzung der Konkursverwaltung frei überprüfen können soll (mit der Folge, dass sich wie hier die Parteien vor dem Kollokationsrichter über den Schätzungswert von Aktiven streiten). Ob eine veränderte Grundlage des Streitwertes - die Änderung des Inventars (bzw. der enthaltenen Schätzungswerte) durch die Konkursverwaltung bzw. Aufsichtsbehörden - im Verlauf des Kollokationsprozesses vorbehalten ist, kann hier (wie bereits in BGE 65 III 28 E. 3 S. 32) offenbleiben. Demnach findet die Neuschätzung der Aktiven durch die Vorinstanz und die danach ermittelte Konkursdividende von 20,7 % im Bundesrecht keine Grundlage. Es bleibt dabei, dass das Obergericht für die Festsetzung des Streitwertes für die vom Beschwerdeführer erhobene Kollokationsklage von einer mutmasslichen Konkursdividende von 0 % auszugehen hat. 3.3 Wenn die mutmasslich auf eine strittige Forderung entfallende Konkursdividende 0 % beträgt, kann mit der Kollokationsklage im laufenden Konkurs kein geldwerter Prozessgewinn erzielt werden (BGE 65 III 28 E. 1 S. 30). Nach der Rechtsprechung ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheines auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird (BGE 82 III 94 S. 96). Im Konkurs von juristischen Personen kann sich immerhin die Frage nach dem erforderlichen rechtlich geschützten Interesse des Klägers an der Behandlung der Kollokationsklage stellen (in diesem Sinn Urteil 5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002 E. 2.2; Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54; HIERHOLZER, a.a.O., N. 54 zu Art. 250 SchKG; vgl. BRACONI, La collocation des créances en droit international de la faillite, 2005, S. 130 Fn. 100). 3.4 Vorliegend hat das Obergericht zum Rechtsschutzinteresse ausgeführt, der Beschwerdeführer habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kollokationsklage, zu welchem das Interesse der Masse hinzukomme. Nach der Klageschrift will der Beschwerdeführer die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin reduzieren, um bei Abtretung von Ansprüchen nach Art. 260 SchKG zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin bei Verteilung des Ergebnisses (Art. 260 Abs. 2 SchKG) zu viel bekomme. Entgegen der Auffassung des Obergerichts macht der Beschwerdeführer damit kein unmittelbares Prozessinteresse geltend - weder für sich, noch für die Masse. Grund dafür ist, dass bei einer mutmasslichen Dividende von 0 % ein frei werdender Betrag für den Beschwerdeführer nicht zu erwarten ist, ebenso wenig ein Überschuss (Art. 250 Abs. 2 SchKG) für die Masse, was nach BGE 115 III 68 S. 71 ohne weiteres zur Klageführung genügt. Das Streitinteresse des Beschwerdeführers und der Masse ist hier ein mittelbares, denn es setzt vorab die erfolgreiche Geltendmachung eines gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Anspruchs voraus, die zu einem Überschuss (Art. 260 Abs. 2 SchKG) führt. Offenbar geht es vorliegend um die Geltendmachung (nach Art. 260 SchKG) von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen natürliche Personen in Millionenhöhe. Dass hier das Obergericht dem Beschwerdeführer im Ergebnis ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugestanden hat, um die Kollokationsklage zu führen, ist nicht zu beanstanden. Bleibt zu prüfen, was dies für den Streitwert bedeutet. 3.4.1 In der Lehre wird vorgeschlagen, im Fall der Nulldividende bei hinreichendem Rechtsschutzinteresse für den Streitwert auf die nominell eingeklagte Konkursforderung abzustellen (STÖCKLI, Komplizierter Streit, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 S. 148; gl.M. allgemein, d.h. unabhängig von einer Dividendenprognose JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 38 zu Art. 250 SchKG mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 111 Fn. 22). Das Bundesgericht hat ein entsprechendes Vorgehen, das sich noch auf kantonales Recht stützte, nicht als Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) erachtet (Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2.4). Bei dieser Sichtweise wäre die anbegehrte nominelle Reduktion der kollozierten Forderung als Streitwert zu nehmen. 3.4.2 In Anwendung von Bundesrecht (OG) hat das Bundesgericht indessen klargestellt, was für den Streitwert gilt, wenn (wie hier mit Blick auf das mögliche Ergebnis eines möglichen Abtretungsprozesses) nur ein mittelbares Streitinteresse vorliegt. Nach BGE 82 III 94 (S. 96) ist in diesem Fall nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass der zu Verlust gekommene Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden. Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (TAPPY, a.a.O., N. 82 a.E. zu Art. 91 ZPO), und triftige Gründe, um davon abzurücken, sind nicht ersichtlich. Mit dieser Rechtsprechung ist nicht vereinbar, wenn das Obergericht den Streitwert nach der anbegehrten Reduktion (Fr. 1'652'297.81) der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin gerichtet hat, oder wenn der Beschwerdeführer seine bzw. die Konkursforderung des Klägers heranziehen will. 3.5 Nach dem Dargelegten verstösst gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz bei der Festlegung des Kostenvorschusses von einem Streitwert ausgegangen ist, der die mutmassliche Konkursdividende von 0 % übergeht und auf die umstrittene Reduktion der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin abstellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die bundesrechtlichen Regeln bei der Festlegung des Streitwertes übergangen worden seien, ist begründet, ohne dass über die weiteren Rügen zu befinden ist. Die Vorinstanz hat die Sache neu zu beurteilen und einen minimalen Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Ob im konkreten Fall die Grössenordnung von Fr. 10'000.- (wie der Beschwerdeführer im Ergebnis verlangt) dem Kriterium eines minimalen Streitwertes entspricht, welcher für die anbegehrte Reduktion der Konkursforderung angenommen werden kann, ist eine Frage, welche im Ermessen des kantonalen Gerichts liegt. In Anwendung des kantonalen Rechts hat das Obergericht schliesslich den Kostenvorschuss festzusetzen.	de	Art. 91 ff. ZPO; Art. 250 SchKG; Streitwert der Kollokationsklage im Konkurs. Grundsätze der Streitwertberechnung und Bedeutung der mutmasslichen Konkursdividende (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-675%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,717	138 III 675	138 III 675 Sachverhalt ab Seite 675 A. A.a Im Konkurs über die Y. AG in Liquidation legte das Konkursamt Enge-Zürich vom 29. April bis 23. Mai 2011 den Kollokationsplan auf. Als Drittklassgläubiger sind u.a. X. mit einer Forderung aus Auftrag von Fr. 11'098.- und die Z. Limited mit einer Forderung aus Darlehen von Fr. 9'682'357.81 (reduziert vom Konkursamt gemäss Schreiben der Gläubigerin vom 20. Mai 2011) zugelassen. A.b Am 19. Mai 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Zürich Kol-lokationsklage gegen die Z. Limited und beantragte, die Forderung der Mitgläubigerin sei zu reduzieren und lediglich im Betrag von Fr. 8'031'060.- zu kollozieren. A.c Mit Verfügung vom 26. September 2011 setzte das Bezirksgericht X. Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 34'075.- an. B. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Kostenvorschuss auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen sei. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Dezember 2011 teilweise gut und reduzierte den Kostenvorschuss auf Fr. 25'000.-. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Kostenvorschuss für die Kollokationsklage auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten im (negativen) Kollokationsprozess nach Art. 250 Abs. 2 SchKG (Wegweisungsprozess). Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO (SR 272) nach Bundesrecht bestimmt (Art. 1 lit. c, Art. 91 ff. ZPO). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Streitwert im Kollokationsprozess im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren ist nunmehr auch im kantonalen Verfahren massgebend (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 45 zu Art. 91 ZPO; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7291 Ziff. 5.7 a.E.). Hingegen richtet sich die Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses weiterhin nach kantonalem Recht (Art. 96 und 98 ZPO). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Streitwert, nach welchem die Vorinstanz den Vorschuss für die Gerichtskosten festgesetzt hat. 3.1 Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (BGE 65 III 28 E. 2 S. 31; BGE 81 II 473 S. 474; BGE 82 III 94 S. 95; BGE 135 III 127 E. 1.2 S. 129). Bei der Anfechtung der Kollokation eines Konkurrenten (Art. 250 Abs. 2 SchKG) berechnet sich diese Differenz auf der dem Beklagten zufallenden Dividende (BGE 114 III 114 S. 116; BGE 131 III 451 E. 1.2 S. 453; TAPPY, a.a.O., N. 82 zu Art. 91 ZPO; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 und 125 zu Art. 250 SchKG). Somit ist bei der negativen Kollokationsklage nicht das Streitinteresse des Klägers allein massgebend, sondern vielmehr dasjenige des Klägers und der Masse (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 55). Grund dafür ist, dass - je nach Umfang der bestrittenen Forderung und erwarteten Dividende - der Prozessgewinn höher sein kann, als es zur Tilgung von Forderung und Kosten des Klägers erforderlich ist, und dieser Überschuss nach Art. 250 Abs. 2 SchKG zugunsten der übrigen Gläubiger in die Konkursmasse fällt (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 57). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. 3.2 Die Berechnung der mutmasslichen Konkursdividende erfolgt durch die Konkursverwaltung, welche hierfür die Aktiven gemäss Inventar den Passiven gemäss Kollokationsplan gegenüberstellt und das zu erwartende Resultat im Kollokationsplan angibt (BGE 65 III 28 E. 3 S. 32; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54 f.). Vorliegend steht fest, dass das Konkursamt für alle Gläubigerklassen eine mutmassliche Konkursdividende von 0 % ermittelt hat. Das Obergericht erachtet diese als unrealistisch bzw. nicht verbindlich und ist zur neuen Schätzung der Aktiven geschritten. 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 65 III 28 (E. 3 S. 32) festgehalten, dass sich der Kollokationskläger bei Einleitung des Prozesses darauf verlassen kann, was die Konkursverwaltung als mutmassliche Dividende ermittelt hat. Grund dafür ist, dass sich (wie im Bundesgerichtsurteil ausgeführt) nicht bloss Zuständigkeit und Verfahren nach dem Streitwert richten können, sondern allgemein der Kollokationskläger nur auf diese Weise Prozessrisiko und Prozessnutzen abschätzen kann (JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS Nr. 990b, Stand: 1999, Ziff. I.A.7; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). 3.2.2 Das Obergericht hat übergangen, dass die Schätzung, welche für jedes Vermögensstück vorzunehmen und im Konkursinventar anzugeben ist (Art. 227 SchKG), eine zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügung (Art. 17 SchKG) darstellt, welche der Kontrolle der Aufsichtsbehörde nach Art. 18 SchKG untersteht. Die Schätzung ist nicht nur für die Frage der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven durch das Konkursgericht erheblich (Art. 230 Abs. 1 SchKG). Die Angabe der mutmasslichen Dividende - gestützt auf die Schätzung im Inventar - dient vielmehr auch dem Kollokationsrichter als zuverlässige Streitwertangabe (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). Zu Recht wird in der Lehre bestätigt, dass die Schätzung der mutmasslichen Konkursdividende für das Gericht verbindlich ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 250 SchKG; SPRECHER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 30 zu Art. 250 SchKG). Es gibt keinen Grund, weshalb der Kollokationsrichter die Schätzung der Konkursverwaltung frei überprüfen können soll (mit der Folge, dass sich wie hier die Parteien vor dem Kollokationsrichter über den Schätzungswert von Aktiven streiten). Ob eine veränderte Grundlage des Streitwertes - die Änderung des Inventars (bzw. der enthaltenen Schätzungswerte) durch die Konkursverwaltung bzw. Aufsichtsbehörden - im Verlauf des Kollokationsprozesses vorbehalten ist, kann hier (wie bereits in BGE 65 III 28 E. 3 S. 32) offenbleiben. Demnach findet die Neuschätzung der Aktiven durch die Vorinstanz und die danach ermittelte Konkursdividende von 20,7 % im Bundesrecht keine Grundlage. Es bleibt dabei, dass das Obergericht für die Festsetzung des Streitwertes für die vom Beschwerdeführer erhobene Kollokationsklage von einer mutmasslichen Konkursdividende von 0 % auszugehen hat. 3.3 Wenn die mutmasslich auf eine strittige Forderung entfallende Konkursdividende 0 % beträgt, kann mit der Kollokationsklage im laufenden Konkurs kein geldwerter Prozessgewinn erzielt werden (BGE 65 III 28 E. 1 S. 30). Nach der Rechtsprechung ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheines auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird (BGE 82 III 94 S. 96). Im Konkurs von juristischen Personen kann sich immerhin die Frage nach dem erforderlichen rechtlich geschützten Interesse des Klägers an der Behandlung der Kollokationsklage stellen (in diesem Sinn Urteil 5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002 E. 2.2; Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54; HIERHOLZER, a.a.O., N. 54 zu Art. 250 SchKG; vgl. BRACONI, La collocation des créances en droit international de la faillite, 2005, S. 130 Fn. 100). 3.4 Vorliegend hat das Obergericht zum Rechtsschutzinteresse ausgeführt, der Beschwerdeführer habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kollokationsklage, zu welchem das Interesse der Masse hinzukomme. Nach der Klageschrift will der Beschwerdeführer die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin reduzieren, um bei Abtretung von Ansprüchen nach Art. 260 SchKG zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin bei Verteilung des Ergebnisses (Art. 260 Abs. 2 SchKG) zu viel bekomme. Entgegen der Auffassung des Obergerichts macht der Beschwerdeführer damit kein unmittelbares Prozessinteresse geltend - weder für sich, noch für die Masse. Grund dafür ist, dass bei einer mutmasslichen Dividende von 0 % ein frei werdender Betrag für den Beschwerdeführer nicht zu erwarten ist, ebenso wenig ein Überschuss (Art. 250 Abs. 2 SchKG) für die Masse, was nach BGE 115 III 68 S. 71 ohne weiteres zur Klageführung genügt. Das Streitinteresse des Beschwerdeführers und der Masse ist hier ein mittelbares, denn es setzt vorab die erfolgreiche Geltendmachung eines gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Anspruchs voraus, die zu einem Überschuss (Art. 260 Abs. 2 SchKG) führt. Offenbar geht es vorliegend um die Geltendmachung (nach Art. 260 SchKG) von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen natürliche Personen in Millionenhöhe. Dass hier das Obergericht dem Beschwerdeführer im Ergebnis ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugestanden hat, um die Kollokationsklage zu führen, ist nicht zu beanstanden. Bleibt zu prüfen, was dies für den Streitwert bedeutet. 3.4.1 In der Lehre wird vorgeschlagen, im Fall der Nulldividende bei hinreichendem Rechtsschutzinteresse für den Streitwert auf die nominell eingeklagte Konkursforderung abzustellen (STÖCKLI, Komplizierter Streit, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 S. 148; gl.M. allgemein, d.h. unabhängig von einer Dividendenprognose JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 38 zu Art. 250 SchKG mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 111 Fn. 22). Das Bundesgericht hat ein entsprechendes Vorgehen, das sich noch auf kantonales Recht stützte, nicht als Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) erachtet (Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2.4). Bei dieser Sichtweise wäre die anbegehrte nominelle Reduktion der kollozierten Forderung als Streitwert zu nehmen. 3.4.2 In Anwendung von Bundesrecht (OG) hat das Bundesgericht indessen klargestellt, was für den Streitwert gilt, wenn (wie hier mit Blick auf das mögliche Ergebnis eines möglichen Abtretungsprozesses) nur ein mittelbares Streitinteresse vorliegt. Nach BGE 82 III 94 (S. 96) ist in diesem Fall nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass der zu Verlust gekommene Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden. Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (TAPPY, a.a.O., N. 82 a.E. zu Art. 91 ZPO), und triftige Gründe, um davon abzurücken, sind nicht ersichtlich. Mit dieser Rechtsprechung ist nicht vereinbar, wenn das Obergericht den Streitwert nach der anbegehrten Reduktion (Fr. 1'652'297.81) der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin gerichtet hat, oder wenn der Beschwerdeführer seine bzw. die Konkursforderung des Klägers heranziehen will. 3.5 Nach dem Dargelegten verstösst gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz bei der Festlegung des Kostenvorschusses von einem Streitwert ausgegangen ist, der die mutmassliche Konkursdividende von 0 % übergeht und auf die umstrittene Reduktion der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin abstellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die bundesrechtlichen Regeln bei der Festlegung des Streitwertes übergangen worden seien, ist begründet, ohne dass über die weiteren Rügen zu befinden ist. Die Vorinstanz hat die Sache neu zu beurteilen und einen minimalen Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Ob im konkreten Fall die Grössenordnung von Fr. 10'000.- (wie der Beschwerdeführer im Ergebnis verlangt) dem Kriterium eines minimalen Streitwertes entspricht, welcher für die anbegehrte Reduktion der Konkursforderung angenommen werden kann, ist eine Frage, welche im Ermessen des kantonalen Gerichts liegt. In Anwendung des kantonalen Rechts hat das Obergericht schliesslich den Kostenvorschuss festzusetzen.	de	Art. 91 ss CPC; art. 250 LP; valeur litigieuse de l'action en contestation de l'état de collocation dans la faillite. Principes de calcul de la valeur litigieuse et importance du dividende probable dans la faillite (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-675%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,718	138 III 675	138 III 675 Sachverhalt ab Seite 675 A. A.a Im Konkurs über die Y. AG in Liquidation legte das Konkursamt Enge-Zürich vom 29. April bis 23. Mai 2011 den Kollokationsplan auf. Als Drittklassgläubiger sind u.a. X. mit einer Forderung aus Auftrag von Fr. 11'098.- und die Z. Limited mit einer Forderung aus Darlehen von Fr. 9'682'357.81 (reduziert vom Konkursamt gemäss Schreiben der Gläubigerin vom 20. Mai 2011) zugelassen. A.b Am 19. Mai 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Zürich Kol-lokationsklage gegen die Z. Limited und beantragte, die Forderung der Mitgläubigerin sei zu reduzieren und lediglich im Betrag von Fr. 8'031'060.- zu kollozieren. A.c Mit Verfügung vom 26. September 2011 setzte das Bezirksgericht X. Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 34'075.- an. B. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und verlangte, dass der Kostenvorschuss auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen sei. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Dezember 2011 teilweise gut und reduzierte den Kostenvorschuss auf Fr. 25'000.-. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. C. Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Kostenvorschuss für die Kollokationsklage auf höchstens Fr. 1'903.85 festzulegen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut und weist die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Festsetzung des Vorschusses für Gerichtskosten im (negativen) Kollokationsprozess nach Art. 250 Abs. 2 SchKG (Wegweisungsprozess). Zu Recht ist unbestritten, dass sich der Streitwert im Kollokationsprozess im kantonalen Verfahren seit Inkrafttreten der ZPO (SR 272) nach Bundesrecht bestimmt (Art. 1 lit. c, Art. 91 ff. ZPO). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Streitwert im Kollokationsprozess im eidgenössischen Rechtsmittelverfahren ist nunmehr auch im kantonalen Verfahren massgebend (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 45 zu Art. 91 ZPO; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7291 Ziff. 5.7 a.E.). Hingegen richtet sich die Festsetzung der Gerichtskosten bzw. des Vorschusses weiterhin nach kantonalem Recht (Art. 96 und 98 ZPO). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Streitwert, nach welchem die Vorinstanz den Vorschuss für die Gerichtskosten festgesetzt hat. 3.1 Der Streitwert bei der Kollokationsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfallen würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (BGE 65 III 28 E. 2 S. 31; BGE 81 II 473 S. 474; BGE 82 III 94 S. 95; BGE 135 III 127 E. 1.2 S. 129). Bei der Anfechtung der Kollokation eines Konkurrenten (Art. 250 Abs. 2 SchKG) berechnet sich diese Differenz auf der dem Beklagten zufallenden Dividende (BGE 114 III 114 S. 116; BGE 131 III 451 E. 1.2 S. 453; TAPPY, a.a.O., N. 82 zu Art. 91 ZPO; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 124 und 125 zu Art. 250 SchKG). Somit ist bei der negativen Kollokationsklage nicht das Streitinteresse des Klägers allein massgebend, sondern vielmehr dasjenige des Klägers und der Masse (BRUNNER/REUTTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2. Aufl. 2002, S. 55). Grund dafür ist, dass - je nach Umfang der bestrittenen Forderung und erwarteten Dividende - der Prozessgewinn höher sein kann, als es zur Tilgung von Forderung und Kosten des Klägers erforderlich ist, und dieser Überschuss nach Art. 250 Abs. 2 SchKG zugunsten der übrigen Gläubiger in die Konkursmasse fällt (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 57). Von diesen Grundsätzen ist das Obergericht zu Recht ausgegangen. 3.2 Die Berechnung der mutmasslichen Konkursdividende erfolgt durch die Konkursverwaltung, welche hierfür die Aktiven gemäss Inventar den Passiven gemäss Kollokationsplan gegenüberstellt und das zu erwartende Resultat im Kollokationsplan angibt (BGE 65 III 28 E. 3 S. 32; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54 f.). Vorliegend steht fest, dass das Konkursamt für alle Gläubigerklassen eine mutmassliche Konkursdividende von 0 % ermittelt hat. Das Obergericht erachtet diese als unrealistisch bzw. nicht verbindlich und ist zur neuen Schätzung der Aktiven geschritten. 3.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 65 III 28 (E. 3 S. 32) festgehalten, dass sich der Kollokationskläger bei Einleitung des Prozesses darauf verlassen kann, was die Konkursverwaltung als mutmassliche Dividende ermittelt hat. Grund dafür ist, dass sich (wie im Bundesgerichtsurteil ausgeführt) nicht bloss Zuständigkeit und Verfahren nach dem Streitwert richten können, sondern allgemein der Kollokationskläger nur auf diese Weise Prozessrisiko und Prozessnutzen abschätzen kann (JEANDIN, Poursuite pour dettes et faillite: état de collocation, FJS Nr. 990b, Stand: 1999, Ziff. I.A.7; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). 3.2.2 Das Obergericht hat übergangen, dass die Schätzung, welche für jedes Vermögensstück vorzunehmen und im Konkursinventar anzugeben ist (Art. 227 SchKG), eine zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügung (Art. 17 SchKG) darstellt, welche der Kontrolle der Aufsichtsbehörde nach Art. 18 SchKG untersteht. Die Schätzung ist nicht nur für die Frage der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven durch das Konkursgericht erheblich (Art. 230 Abs. 1 SchKG). Die Angabe der mutmasslichen Dividende - gestützt auf die Schätzung im Inventar - dient vielmehr auch dem Kollokationsrichter als zuverlässige Streitwertangabe (BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 55). Zu Recht wird in der Lehre bestätigt, dass die Schätzung der mutmasslichen Konkursdividende für das Gericht verbindlich ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 250 SchKG; SPRECHER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 30 zu Art. 250 SchKG). Es gibt keinen Grund, weshalb der Kollokationsrichter die Schätzung der Konkursverwaltung frei überprüfen können soll (mit der Folge, dass sich wie hier die Parteien vor dem Kollokationsrichter über den Schätzungswert von Aktiven streiten). Ob eine veränderte Grundlage des Streitwertes - die Änderung des Inventars (bzw. der enthaltenen Schätzungswerte) durch die Konkursverwaltung bzw. Aufsichtsbehörden - im Verlauf des Kollokationsprozesses vorbehalten ist, kann hier (wie bereits in BGE 65 III 28 E. 3 S. 32) offenbleiben. Demnach findet die Neuschätzung der Aktiven durch die Vorinstanz und die danach ermittelte Konkursdividende von 20,7 % im Bundesrecht keine Grundlage. Es bleibt dabei, dass das Obergericht für die Festsetzung des Streitwertes für die vom Beschwerdeführer erhobene Kollokationsklage von einer mutmasslichen Konkursdividende von 0 % auszugehen hat. 3.3 Wenn die mutmasslich auf eine strittige Forderung entfallende Konkursdividende 0 % beträgt, kann mit der Kollokationsklage im laufenden Konkurs kein geldwerter Prozessgewinn erzielt werden (BGE 65 III 28 E. 1 S. 30). Nach der Rechtsprechung ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheines auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird (BGE 82 III 94 S. 96). Im Konkurs von juristischen Personen kann sich immerhin die Frage nach dem erforderlichen rechtlich geschützten Interesse des Klägers an der Behandlung der Kollokationsklage stellen (in diesem Sinn Urteil 5C.185/2002 vom 31. Oktober 2002 E. 2.2; Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BRUNNER/REUTTER, a.a.O., S. 54; HIERHOLZER, a.a.O., N. 54 zu Art. 250 SchKG; vgl. BRACONI, La collocation des créances en droit international de la faillite, 2005, S. 130 Fn. 100). 3.4 Vorliegend hat das Obergericht zum Rechtsschutzinteresse ausgeführt, der Beschwerdeführer habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kollokationsklage, zu welchem das Interesse der Masse hinzukomme. Nach der Klageschrift will der Beschwerdeführer die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin reduzieren, um bei Abtretung von Ansprüchen nach Art. 260 SchKG zu verhindern, dass die Beschwerdegegnerin bei Verteilung des Ergebnisses (Art. 260 Abs. 2 SchKG) zu viel bekomme. Entgegen der Auffassung des Obergerichts macht der Beschwerdeführer damit kein unmittelbares Prozessinteresse geltend - weder für sich, noch für die Masse. Grund dafür ist, dass bei einer mutmasslichen Dividende von 0 % ein frei werdender Betrag für den Beschwerdeführer nicht zu erwarten ist, ebenso wenig ein Überschuss (Art. 250 Abs. 2 SchKG) für die Masse, was nach BGE 115 III 68 S. 71 ohne weiteres zur Klageführung genügt. Das Streitinteresse des Beschwerdeführers und der Masse ist hier ein mittelbares, denn es setzt vorab die erfolgreiche Geltendmachung eines gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Anspruchs voraus, die zu einem Überschuss (Art. 260 Abs. 2 SchKG) führt. Offenbar geht es vorliegend um die Geltendmachung (nach Art. 260 SchKG) von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen natürliche Personen in Millionenhöhe. Dass hier das Obergericht dem Beschwerdeführer im Ergebnis ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zugestanden hat, um die Kollokationsklage zu führen, ist nicht zu beanstanden. Bleibt zu prüfen, was dies für den Streitwert bedeutet. 3.4.1 In der Lehre wird vorgeschlagen, im Fall der Nulldividende bei hinreichendem Rechtsschutzinteresse für den Streitwert auf die nominell eingeklagte Konkursforderung abzustellen (STÖCKLI, Komplizierter Streit, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht [IWIR] 1998 S. 148; gl.M. allgemein, d.h. unabhängig von einer Dividendenprognose JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 38 zu Art. 250 SchKG mit Hinweis auf GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 111 Fn. 22). Das Bundesgericht hat ein entsprechendes Vorgehen, das sich noch auf kantonales Recht stützte, nicht als Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) erachtet (Urteil 5A_484/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2.4). Bei dieser Sichtweise wäre die anbegehrte nominelle Reduktion der kollozierten Forderung als Streitwert zu nehmen. 3.4.2 In Anwendung von Bundesrecht (OG) hat das Bundesgericht indessen klargestellt, was für den Streitwert gilt, wenn (wie hier mit Blick auf das mögliche Ergebnis eines möglichen Abtretungsprozesses) nur ein mittelbares Streitinteresse vorliegt. Nach BGE 82 III 94 (S. 96) ist in diesem Fall nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Die blosse Möglichkeit, dass der zu Verlust gekommene Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden. Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (TAPPY, a.a.O., N. 82 a.E. zu Art. 91 ZPO), und triftige Gründe, um davon abzurücken, sind nicht ersichtlich. Mit dieser Rechtsprechung ist nicht vereinbar, wenn das Obergericht den Streitwert nach der anbegehrten Reduktion (Fr. 1'652'297.81) der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin gerichtet hat, oder wenn der Beschwerdeführer seine bzw. die Konkursforderung des Klägers heranziehen will. 3.5 Nach dem Dargelegten verstösst gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz bei der Festlegung des Kostenvorschusses von einem Streitwert ausgegangen ist, der die mutmassliche Konkursdividende von 0 % übergeht und auf die umstrittene Reduktion der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin abstellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die bundesrechtlichen Regeln bei der Festlegung des Streitwertes übergangen worden seien, ist begründet, ohne dass über die weiteren Rügen zu befinden ist. Die Vorinstanz hat die Sache neu zu beurteilen und einen minimalen Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolgs liegenden Streitinteresse anzunehmen. Ob im konkreten Fall die Grössenordnung von Fr. 10'000.- (wie der Beschwerdeführer im Ergebnis verlangt) dem Kriterium eines minimalen Streitwertes entspricht, welcher für die anbegehrte Reduktion der Konkursforderung angenommen werden kann, ist eine Frage, welche im Ermessen des kantonalen Gerichts liegt. In Anwendung des kantonalen Rechts hat das Obergericht schliesslich den Kostenvorschuss festzusetzen.	de	Art. 91 segg. CPC; art. 250 LEF; valore litigioso dell'azione di contestazione della graduatoria nel fallimento. Principi relativi al calcolo del valore litigioso e portata del presumibile dividendo del fallimento (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-675%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,719	138 III 681	138 III 681 Regeste b Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (E. 4.4). Sachverhalt ab Seite 682 A. Y. und die X. AG schlossen im Herbst 1996 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab. Am 12. Juni bzw. 3. August 2000 unterzeichneten Y. als Auftraggeberin, Dr. V. sowie die U. Inc., Panama, als Beauftragte und die X. AG als Vermögensverwalterin einen schriftlichen Mandats- und Treuhandvertrag. Der Vertrag enthält die folgenden Bestimmungen: "1. Die Auftraggeberin beauftragt die Beauftragten mit der Errichtung und der Betreuung einer Foundation (Stiftung) nach dem Recht des Staates Panama mit dem Namen T. Fondation (nachstehend "Foundation"). Die Beauftragten sind bereit, treuhänderisch für den Auftraggeber die Errichtung der Foundation zu veranlassen und für deren laufende Betreuung zu sorgen. Die Firma U., Inc. handelt als einziger Stiftungsrat der Foundation. (...) 5. Die Auftraggeberin betraut die mitunterzeichnende X. AG als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht und entbindet die Beauftragten diesbezüglich von jeder Verantwortung. (...) (...) 11. Dieser Vertrag untersteht schweizerischem Recht. Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch einen Einzelschiedsrichter gemäss der internationalen Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer mit Sitz in Zürich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entschieden." (Hervorhebungen weglassen) Y. macht geltend, die T. Fondation (nachfolgend: Stiftung) sei bereits am 20. März 2000 auf Anraten von W., dem Geschäftsführer der X. AG, gegründet worden. Sie selber sei Stifterin und alleinige Erstbegünstigte und ihr Sohn S. alleiniger Zweitbegünstigter der neu gegründeten Stiftung gewesen. Unbestritten ist, dass die bereits vor der Stiftungsgründung von der X. AG verwalteten Vermögenswerte von Y. nicht in die Stiftung eingebracht, sondern weiterhin über ein separates Konto und Depot verwaltet wurden. B. Am 17. Juni 2011 reichte Y. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die X. AG ein, mit der sie Schadenersatz verlangte sowie Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage geltend machte. Die X. AG erhob Schiedseinrede und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten. Am 23. Januar 2012 fasste das Handelsgericht den folgenden Beschluss: "(...) 2. In Bezug auf die Ansprüche der Klägerin, welche die Verwaltung des Vermögens der T. Fondation betreffen, wird auf die Klage nicht eingetreten, insoweit diese aus dem Mandats- und Treuhandvertrag vom 12. Juni bzw. 3. August 2000 abgeleitet werden. Im Übrigen wird die von der Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede abgewiesen und das Verfahren weitergeführt." C. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und ändert Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses des Handelsgerichts ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin (Y.) wohnt in Deutschland, die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Zürich. Es liegt mithin ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) vor. Die strittige Frage, ob und inwieweit die Vorinstanz angesichts der Schiedseinrede der Beschwerdeführerin zur Entscheidung der ihr unterbreiteten Streitsache zuständig ist, ist damit nach den einschlägigen Bestimmungen des IPRG zu entscheiden, unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 1 Abs. 2 IPRG). Da die Beschwerdeführerin eine Schiedsvereinbarung anruft, laut der das vereinbarte Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, ist die Schiedseinrede nach Art. 7 IPRG zu beurteilen (BGE 122 III 139 E. 2a). Gemäss dieser Bestimmung lehnt das angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit ab, falls die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, es sei denn, a. der Beklagte habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen, b. das Gericht stelle fest, die Schiedsvereinbarung sei hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar, oder c. das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für die der im Schiedsverfahren Beklagte offensichtlich einzustehen hat. Der Umstand, dass eine gültige und auf den Streitgegenstand anwendbare Schiedsvereinbarung vorliegt, führt also mangels Einlassung des Beklagten grundsätzlich dazu, dass das staatliche Gericht den Kläger auf das Schiedsverfahren zu verweisen hat, und zwar unabhängig davon, ob dieses bereits eingeleitet wurde oder nicht (vgl. BGE 124 III 83 E. 5b S. 87; Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). 3.2 Wird vor dem angerufenen staatlichen Gericht der Einwand seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben, steht dem staatlichen Gericht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine beschränkte Kognition zu. Es hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn nicht eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt (BGE 122 III 139 E. 2b). Damit soll verhindert werden, dass der Entscheid des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit (Art. 186 Abs. 1 und 1bis IPRG) durch den Entscheid des staatlichen Gerichts präjudiziert wird. Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, die hauptsächlich damit begründet wird, dass sich aus dem Gesetzestext keine Beschränkung der Kognition ergebe und dass eine solche auch nicht angebracht sei, da das mit einer Schiedseinrede befasste staatliche Gericht in erster Linie über seine eigene Zuständigkeit und nur indirekt über diejenige des Schiedsgerichts entscheide (so etwa BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, S. 87 f. Rz. 316 f.; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu Art. 7 IPRG; LIATOWITSCH, Die Anwendung der Litispendenzregeln von Art. 9 IPRG durch schweizerische Schiedsgerichte: Ein Paradoxon?, ASA Bulletin 2001 S. 422 ff., 434 Fn. 36; POUDRET, Exception d'arbitrage et litispendance en droit suisse, ASA Bulletin 2007 S. 230 ff., 232-236; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, S. 431-434 Rz. 502-504; zustimmend dagegen GAILLARD, L'effet négatif de la compétence-compétence, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, S. 387 ff., 393 f.; derselbe, La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d'effet négatif de la compétence-compétence, in: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, S. 311 ff., 322 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, S. 247 Rz. 443; MAYER, Die Überprüfung internationaler Schiedsvereinbarungen durch staatliche Gerichte (...), ASA Bulletin 1996, S. 361 ff., 363, 379; PFISTERER/SCHNYDER, International Arbitration in Switzerland, 2012, S. 44; vgl. nun auch WENGER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7a f. zu Art. 186 IPRG). Das Bundesgericht hat die in BGE 122 III 139 E. 2b begründete Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt (Urteile 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3; 4C.44/1996 vom 31. Oktober 1996 E. 2; vgl. auch Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). Gerechtfertigt ist die in diesem Stadium beschränkte Kognition des staatlichen Gerichts dadurch, dass später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs die staatliche Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüfen kann, ob sich das Schiedsgericht zu Recht für zuständig oder unzuständig erklärt hat (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Daher ist es richtig, wenn das staatliche Gericht bei der Beurteilung einer Schiedseinrede aufgrund einer beschränkten Prüfung der Wirksamkeit und Erfüllbarkeit der Schiedsvereinbarung im Zweifel zu Gunsten des Schiedsgerichts entscheidet. Zu erwähnen bleibt, dass auf den 1. Januar 2011 für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit Art. 61 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten ist, gemäss dem das angerufene staatliche Gericht, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, sich für unzuständig zu erklären hat, es sei denn, die Schiedsvereinbarung sei "offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar" (lit. b). Damit wurde nach verbreiteter Ansicht die für Art. 7 lit. b IPRG geltende Rechtsprechung für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit kodifiziert (s. DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 61 ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 13 zu Art. 61 ZPO; STACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 11 zu Art. 61 ZPO; anders SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 11 und 17 zu Art. 61 ZPO). Jedenfalls ist dem staatlichen Richter im Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit nun durch explizite Gesetzesbestimmung Zurückhaltung bei der Prüfung der Schiedsvereinbarung auferlegt (vgl. auch die am 20. März 2008 eingereichte parlamentarische Initiative von Nationalrat Lüscher, welche die lediglich summarische Prüfungsbefugnis des staatlichen Gerichts für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, unabhängig vom Sitz des Schiedsgerichts, im Text von Art. 7 IPRG verankern möchte). An der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 7 lit. b IPRG ist vor diesem Hintergrund festzuhalten. Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss folglich auch weiterhin bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit für die eingeklagten Ansprüche ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Gericht nur für zuständig erklären darf, wenn zwischen den Parteien offensichtlich keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt. Die beklagte Partei obsiegt mithin bereits dann, wenn die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts auf den ersten Blick als durch die Schiedsvereinbarung derogiert erscheint. 3.3 Die beschränkte Kognition des staatlichen Richters betrifft nicht nur die Konstellation, in der das Zustandekommen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung umstritten ist, sondern auch den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt. Denn auch die Frage der inhaltlichen Tragweite der Schiedsvereinbarung kann später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG überprüft werden (BGE 116 II 639 E. 3 S. 642; Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3.1), weshalb dem staatlichen Gericht auch insofern bei der Beurteilung einer Schiedseinrede nur eine summarische Prüfungsbefugnis zusteht (Urteil 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3). Die Vorinstanz hat die Frage, ob die streitgegenständlichen Ansprüche respektive Anspruchsgrundlagen von der vorliegenden Schiedsvereinbarung erfasst sind, soweit erkennbar frei geprüft. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die gebotene summarische Prüfung zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte und ob die Vorinstanz somit im Ergebnis Bundesrecht verletzt hat. 4. (...) 4.4 Aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung (E. 3) vermag die Auffassung der Vorinstanz, die Schiedsvereinbarung erstrecke sich nicht auf die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten alternativen Anspruchsgrundlagen ("anderes Auftragsverhältnis" respektive "Geschäftsführung ohne Auftrag"), nicht zu überzeugen: Ist wie hier unbestritten, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung. Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681). In diesem Sinne ist, wenn die Parteien schon eine Schiedsabrede getroffen haben, davon auszugehen, dass sie eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen (BGE 116 Ia 56 E. 3b mit Hinweisen). Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, muss dies nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche unter verschiedenen Rechtstiteln einerseits vor dem Schiedsgericht und andererseits vor staatlichen Gerichten zu prozessieren. Vielmehr ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (vgl. Urteil 4A_220/2007 vom 21. September 2007 E. 6.2; WENGER/SCHOTT, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG). Inhaltlich macht die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus einer Geschäftsbeziehung geltend, deren Zweck darin bestand, dass die Beauftragten eine Stiftung nach panamaischem Recht errichten, deren von der Auftraggeberin (Beschwerdegegnerin) eingebrachten Vermögenswerte durch die Vermögensverwalterin (Beschwerdeführerin) verwaltet werden. Die Beschwerdegegnerin betraute die Beschwerdeführerin "als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht". Die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, die damit begründet werden, dass die Beschwerdeführerin instruktionslos die Auflösung der Stiftung veranlasst habe, weshalb die Stiftung den durch die unsorgfältige Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden sowie die Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage nicht mehr geltend machen könne, betreffen ohne Weiteres dieses vertraglich begründete Dreiparteienverhältnis und stehen somit im Zusammenhang mit dem Mandats- und Treuhandvertrag, unabhängig davon, ob sie nun auf diesen selbst oder auf eine andere vertragliche oder ausservertragliche Grundlage gestützt werden. Für eine gemeinsame Behandlung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche betreffend die Verwaltung des Stiftungsvermögens sprechen auch praktische Gründe, da voraussichtlich unter den verschiedenen Titeln jeweils zu prüfen sein wird, ob die Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflichten das Stiftungsvermögen geschädigt hat. Da die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend macht, mit Bezug auf das behauptete "andere Auftragsverhältnis" sei explizit eine abweichende Zuständigkeit vereinbart worden, fallen diese Ansprüche somit zumindest auf den ersten Blick ohne Weiteres in den weiten Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung. Nach summarischer Prüfung der Schiedsvereinbarung ist folglich davon auszugehen, dass die Parteien mutmasslich auch die von der Beschwerdegegnerin auf ein anderes Auftragsverhältnis oder Geschäftsführung ohne Auftrag gestützten Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin, die sich auf das Vermögen der Stiftung beziehen, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten. Indem die Vorinstanz befand, die Beurteilung der das Vermögen der Stiftung betreffenden Ansprüche falle nicht unter die Schiedsvereinbarung, insoweit diese nicht aus dem Mandats- und Treuhandvertrag abgeleitet würden, und in diesem Umfang die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abwies, hat sie Art. 7 lit. b IPRG verletzt. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und insoweit neu zu fassen, als auf die Klage in Bezug auf die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, welche die Verwaltung des Vermögens der Stiftung betreffen, nicht eingetreten wird.	de	Regeste a Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit; Kognition des staatlichen Gerichts bei der Beurteilung einer Schiedsvereinbarung (Art. 7 IPRG). Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit ausschliesst (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2). Anwendung auf den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt (E. 3.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,720	138 III 681	138 III 681 Regeste b Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (E. 4.4). Sachverhalt ab Seite 682 A. Y. und die X. AG schlossen im Herbst 1996 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab. Am 12. Juni bzw. 3. August 2000 unterzeichneten Y. als Auftraggeberin, Dr. V. sowie die U. Inc., Panama, als Beauftragte und die X. AG als Vermögensverwalterin einen schriftlichen Mandats- und Treuhandvertrag. Der Vertrag enthält die folgenden Bestimmungen: "1. Die Auftraggeberin beauftragt die Beauftragten mit der Errichtung und der Betreuung einer Foundation (Stiftung) nach dem Recht des Staates Panama mit dem Namen T. Fondation (nachstehend "Foundation"). Die Beauftragten sind bereit, treuhänderisch für den Auftraggeber die Errichtung der Foundation zu veranlassen und für deren laufende Betreuung zu sorgen. Die Firma U., Inc. handelt als einziger Stiftungsrat der Foundation. (...) 5. Die Auftraggeberin betraut die mitunterzeichnende X. AG als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht und entbindet die Beauftragten diesbezüglich von jeder Verantwortung. (...) (...) 11. Dieser Vertrag untersteht schweizerischem Recht. Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch einen Einzelschiedsrichter gemäss der internationalen Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer mit Sitz in Zürich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entschieden." (Hervorhebungen weglassen) Y. macht geltend, die T. Fondation (nachfolgend: Stiftung) sei bereits am 20. März 2000 auf Anraten von W., dem Geschäftsführer der X. AG, gegründet worden. Sie selber sei Stifterin und alleinige Erstbegünstigte und ihr Sohn S. alleiniger Zweitbegünstigter der neu gegründeten Stiftung gewesen. Unbestritten ist, dass die bereits vor der Stiftungsgründung von der X. AG verwalteten Vermögenswerte von Y. nicht in die Stiftung eingebracht, sondern weiterhin über ein separates Konto und Depot verwaltet wurden. B. Am 17. Juni 2011 reichte Y. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die X. AG ein, mit der sie Schadenersatz verlangte sowie Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage geltend machte. Die X. AG erhob Schiedseinrede und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten. Am 23. Januar 2012 fasste das Handelsgericht den folgenden Beschluss: "(...) 2. In Bezug auf die Ansprüche der Klägerin, welche die Verwaltung des Vermögens der T. Fondation betreffen, wird auf die Klage nicht eingetreten, insoweit diese aus dem Mandats- und Treuhandvertrag vom 12. Juni bzw. 3. August 2000 abgeleitet werden. Im Übrigen wird die von der Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede abgewiesen und das Verfahren weitergeführt." C. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und ändert Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses des Handelsgerichts ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin (Y.) wohnt in Deutschland, die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Zürich. Es liegt mithin ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) vor. Die strittige Frage, ob und inwieweit die Vorinstanz angesichts der Schiedseinrede der Beschwerdeführerin zur Entscheidung der ihr unterbreiteten Streitsache zuständig ist, ist damit nach den einschlägigen Bestimmungen des IPRG zu entscheiden, unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 1 Abs. 2 IPRG). Da die Beschwerdeführerin eine Schiedsvereinbarung anruft, laut der das vereinbarte Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, ist die Schiedseinrede nach Art. 7 IPRG zu beurteilen (BGE 122 III 139 E. 2a). Gemäss dieser Bestimmung lehnt das angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit ab, falls die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, es sei denn, a. der Beklagte habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen, b. das Gericht stelle fest, die Schiedsvereinbarung sei hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar, oder c. das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für die der im Schiedsverfahren Beklagte offensichtlich einzustehen hat. Der Umstand, dass eine gültige und auf den Streitgegenstand anwendbare Schiedsvereinbarung vorliegt, führt also mangels Einlassung des Beklagten grundsätzlich dazu, dass das staatliche Gericht den Kläger auf das Schiedsverfahren zu verweisen hat, und zwar unabhängig davon, ob dieses bereits eingeleitet wurde oder nicht (vgl. BGE 124 III 83 E. 5b S. 87; Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). 3.2 Wird vor dem angerufenen staatlichen Gericht der Einwand seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben, steht dem staatlichen Gericht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine beschränkte Kognition zu. Es hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn nicht eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt (BGE 122 III 139 E. 2b). Damit soll verhindert werden, dass der Entscheid des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit (Art. 186 Abs. 1 und 1bis IPRG) durch den Entscheid des staatlichen Gerichts präjudiziert wird. Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, die hauptsächlich damit begründet wird, dass sich aus dem Gesetzestext keine Beschränkung der Kognition ergebe und dass eine solche auch nicht angebracht sei, da das mit einer Schiedseinrede befasste staatliche Gericht in erster Linie über seine eigene Zuständigkeit und nur indirekt über diejenige des Schiedsgerichts entscheide (so etwa BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, S. 87 f. Rz. 316 f.; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu Art. 7 IPRG; LIATOWITSCH, Die Anwendung der Litispendenzregeln von Art. 9 IPRG durch schweizerische Schiedsgerichte: Ein Paradoxon?, ASA Bulletin 2001 S. 422 ff., 434 Fn. 36; POUDRET, Exception d'arbitrage et litispendance en droit suisse, ASA Bulletin 2007 S. 230 ff., 232-236; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, S. 431-434 Rz. 502-504; zustimmend dagegen GAILLARD, L'effet négatif de la compétence-compétence, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, S. 387 ff., 393 f.; derselbe, La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d'effet négatif de la compétence-compétence, in: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, S. 311 ff., 322 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, S. 247 Rz. 443; MAYER, Die Überprüfung internationaler Schiedsvereinbarungen durch staatliche Gerichte (...), ASA Bulletin 1996, S. 361 ff., 363, 379; PFISTERER/SCHNYDER, International Arbitration in Switzerland, 2012, S. 44; vgl. nun auch WENGER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7a f. zu Art. 186 IPRG). Das Bundesgericht hat die in BGE 122 III 139 E. 2b begründete Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt (Urteile 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3; 4C.44/1996 vom 31. Oktober 1996 E. 2; vgl. auch Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). Gerechtfertigt ist die in diesem Stadium beschränkte Kognition des staatlichen Gerichts dadurch, dass später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs die staatliche Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüfen kann, ob sich das Schiedsgericht zu Recht für zuständig oder unzuständig erklärt hat (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Daher ist es richtig, wenn das staatliche Gericht bei der Beurteilung einer Schiedseinrede aufgrund einer beschränkten Prüfung der Wirksamkeit und Erfüllbarkeit der Schiedsvereinbarung im Zweifel zu Gunsten des Schiedsgerichts entscheidet. Zu erwähnen bleibt, dass auf den 1. Januar 2011 für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit Art. 61 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten ist, gemäss dem das angerufene staatliche Gericht, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, sich für unzuständig zu erklären hat, es sei denn, die Schiedsvereinbarung sei "offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar" (lit. b). Damit wurde nach verbreiteter Ansicht die für Art. 7 lit. b IPRG geltende Rechtsprechung für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit kodifiziert (s. DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 61 ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 13 zu Art. 61 ZPO; STACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 11 zu Art. 61 ZPO; anders SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 11 und 17 zu Art. 61 ZPO). Jedenfalls ist dem staatlichen Richter im Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit nun durch explizite Gesetzesbestimmung Zurückhaltung bei der Prüfung der Schiedsvereinbarung auferlegt (vgl. auch die am 20. März 2008 eingereichte parlamentarische Initiative von Nationalrat Lüscher, welche die lediglich summarische Prüfungsbefugnis des staatlichen Gerichts für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, unabhängig vom Sitz des Schiedsgerichts, im Text von Art. 7 IPRG verankern möchte). An der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 7 lit. b IPRG ist vor diesem Hintergrund festzuhalten. Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss folglich auch weiterhin bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit für die eingeklagten Ansprüche ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Gericht nur für zuständig erklären darf, wenn zwischen den Parteien offensichtlich keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt. Die beklagte Partei obsiegt mithin bereits dann, wenn die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts auf den ersten Blick als durch die Schiedsvereinbarung derogiert erscheint. 3.3 Die beschränkte Kognition des staatlichen Richters betrifft nicht nur die Konstellation, in der das Zustandekommen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung umstritten ist, sondern auch den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt. Denn auch die Frage der inhaltlichen Tragweite der Schiedsvereinbarung kann später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG überprüft werden (BGE 116 II 639 E. 3 S. 642; Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3.1), weshalb dem staatlichen Gericht auch insofern bei der Beurteilung einer Schiedseinrede nur eine summarische Prüfungsbefugnis zusteht (Urteil 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3). Die Vorinstanz hat die Frage, ob die streitgegenständlichen Ansprüche respektive Anspruchsgrundlagen von der vorliegenden Schiedsvereinbarung erfasst sind, soweit erkennbar frei geprüft. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die gebotene summarische Prüfung zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte und ob die Vorinstanz somit im Ergebnis Bundesrecht verletzt hat. 4. (...) 4.4 Aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung (E. 3) vermag die Auffassung der Vorinstanz, die Schiedsvereinbarung erstrecke sich nicht auf die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten alternativen Anspruchsgrundlagen ("anderes Auftragsverhältnis" respektive "Geschäftsführung ohne Auftrag"), nicht zu überzeugen: Ist wie hier unbestritten, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung. Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681). In diesem Sinne ist, wenn die Parteien schon eine Schiedsabrede getroffen haben, davon auszugehen, dass sie eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen (BGE 116 Ia 56 E. 3b mit Hinweisen). Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, muss dies nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche unter verschiedenen Rechtstiteln einerseits vor dem Schiedsgericht und andererseits vor staatlichen Gerichten zu prozessieren. Vielmehr ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (vgl. Urteil 4A_220/2007 vom 21. September 2007 E. 6.2; WENGER/SCHOTT, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG). Inhaltlich macht die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus einer Geschäftsbeziehung geltend, deren Zweck darin bestand, dass die Beauftragten eine Stiftung nach panamaischem Recht errichten, deren von der Auftraggeberin (Beschwerdegegnerin) eingebrachten Vermögenswerte durch die Vermögensverwalterin (Beschwerdeführerin) verwaltet werden. Die Beschwerdegegnerin betraute die Beschwerdeführerin "als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht". Die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, die damit begründet werden, dass die Beschwerdeführerin instruktionslos die Auflösung der Stiftung veranlasst habe, weshalb die Stiftung den durch die unsorgfältige Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden sowie die Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage nicht mehr geltend machen könne, betreffen ohne Weiteres dieses vertraglich begründete Dreiparteienverhältnis und stehen somit im Zusammenhang mit dem Mandats- und Treuhandvertrag, unabhängig davon, ob sie nun auf diesen selbst oder auf eine andere vertragliche oder ausservertragliche Grundlage gestützt werden. Für eine gemeinsame Behandlung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche betreffend die Verwaltung des Stiftungsvermögens sprechen auch praktische Gründe, da voraussichtlich unter den verschiedenen Titeln jeweils zu prüfen sein wird, ob die Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflichten das Stiftungsvermögen geschädigt hat. Da die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend macht, mit Bezug auf das behauptete "andere Auftragsverhältnis" sei explizit eine abweichende Zuständigkeit vereinbart worden, fallen diese Ansprüche somit zumindest auf den ersten Blick ohne Weiteres in den weiten Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung. Nach summarischer Prüfung der Schiedsvereinbarung ist folglich davon auszugehen, dass die Parteien mutmasslich auch die von der Beschwerdegegnerin auf ein anderes Auftragsverhältnis oder Geschäftsführung ohne Auftrag gestützten Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin, die sich auf das Vermögen der Stiftung beziehen, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten. Indem die Vorinstanz befand, die Beurteilung der das Vermögen der Stiftung betreffenden Ansprüche falle nicht unter die Schiedsvereinbarung, insoweit diese nicht aus dem Mandats- und Treuhandvertrag abgeleitet würden, und in diesem Umfang die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abwies, hat sie Art. 7 lit. b IPRG verletzt. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und insoweit neu zu fassen, als auf die Klage in Bezug auf die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, welche die Verwaltung des Vermögens der Stiftung betreffen, nicht eingetreten wird.	de	Exception d'arbitrage; pouvoir d'examen du juge étatique à l'égard d'une convention d'arbitrage (art. 7 LDIP). Appelé à examiner une convention d'arbitrage en faveur d'un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse, le tribunal étatique peut et doit se limiter à contrôler sommairement si cette convention exclut sa propre compétence (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.2). Application au cas où il y a désaccord sur le point de savoir si la convention d'arbitrage s'étend aux prétentions invoquées devant le tribunal étatique (consid. 3.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,721	138 III 681	138 III 681 Regeste b Auslegung einer Schiedsvereinbarung. Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (E. 4.4). Sachverhalt ab Seite 682 A. Y. und die X. AG schlossen im Herbst 1996 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab. Am 12. Juni bzw. 3. August 2000 unterzeichneten Y. als Auftraggeberin, Dr. V. sowie die U. Inc., Panama, als Beauftragte und die X. AG als Vermögensverwalterin einen schriftlichen Mandats- und Treuhandvertrag. Der Vertrag enthält die folgenden Bestimmungen: "1. Die Auftraggeberin beauftragt die Beauftragten mit der Errichtung und der Betreuung einer Foundation (Stiftung) nach dem Recht des Staates Panama mit dem Namen T. Fondation (nachstehend "Foundation"). Die Beauftragten sind bereit, treuhänderisch für den Auftraggeber die Errichtung der Foundation zu veranlassen und für deren laufende Betreuung zu sorgen. Die Firma U., Inc. handelt als einziger Stiftungsrat der Foundation. (...) 5. Die Auftraggeberin betraut die mitunterzeichnende X. AG als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht und entbindet die Beauftragten diesbezüglich von jeder Verantwortung. (...) (...) 11. Dieser Vertrag untersteht schweizerischem Recht. Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch einen Einzelschiedsrichter gemäss der internationalen Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer mit Sitz in Zürich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entschieden." (Hervorhebungen weglassen) Y. macht geltend, die T. Fondation (nachfolgend: Stiftung) sei bereits am 20. März 2000 auf Anraten von W., dem Geschäftsführer der X. AG, gegründet worden. Sie selber sei Stifterin und alleinige Erstbegünstigte und ihr Sohn S. alleiniger Zweitbegünstigter der neu gegründeten Stiftung gewesen. Unbestritten ist, dass die bereits vor der Stiftungsgründung von der X. AG verwalteten Vermögenswerte von Y. nicht in die Stiftung eingebracht, sondern weiterhin über ein separates Konto und Depot verwaltet wurden. B. Am 17. Juni 2011 reichte Y. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die X. AG ein, mit der sie Schadenersatz verlangte sowie Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage geltend machte. Die X. AG erhob Schiedseinrede und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten. Am 23. Januar 2012 fasste das Handelsgericht den folgenden Beschluss: "(...) 2. In Bezug auf die Ansprüche der Klägerin, welche die Verwaltung des Vermögens der T. Fondation betreffen, wird auf die Klage nicht eingetreten, insoweit diese aus dem Mandats- und Treuhandvertrag vom 12. Juni bzw. 3. August 2000 abgeleitet werden. Im Übrigen wird die von der Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede abgewiesen und das Verfahren weitergeführt." C. Das Bundesgericht heisst die von der X. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und ändert Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses des Handelsgerichts ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin (Y.) wohnt in Deutschland, die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Zürich. Es liegt mithin ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 IPRG (SR 291) vor. Die strittige Frage, ob und inwieweit die Vorinstanz angesichts der Schiedseinrede der Beschwerdeführerin zur Entscheidung der ihr unterbreiteten Streitsache zuständig ist, ist damit nach den einschlägigen Bestimmungen des IPRG zu entscheiden, unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 1 Abs. 2 IPRG). Da die Beschwerdeführerin eine Schiedsvereinbarung anruft, laut der das vereinbarte Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, ist die Schiedseinrede nach Art. 7 IPRG zu beurteilen (BGE 122 III 139 E. 2a). Gemäss dieser Bestimmung lehnt das angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit ab, falls die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, es sei denn, a. der Beklagte habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen, b. das Gericht stelle fest, die Schiedsvereinbarung sei hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar, oder c. das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für die der im Schiedsverfahren Beklagte offensichtlich einzustehen hat. Der Umstand, dass eine gültige und auf den Streitgegenstand anwendbare Schiedsvereinbarung vorliegt, führt also mangels Einlassung des Beklagten grundsätzlich dazu, dass das staatliche Gericht den Kläger auf das Schiedsverfahren zu verweisen hat, und zwar unabhängig davon, ob dieses bereits eingeleitet wurde oder nicht (vgl. BGE 124 III 83 E. 5b S. 87; Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). 3.2 Wird vor dem angerufenen staatlichen Gericht der Einwand seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben, steht dem staatlichen Gericht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine beschränkte Kognition zu. Es hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn nicht eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt (BGE 122 III 139 E. 2b). Damit soll verhindert werden, dass der Entscheid des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit (Art. 186 Abs. 1 und 1bis IPRG) durch den Entscheid des staatlichen Gerichts präjudiziert wird. Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, die hauptsächlich damit begründet wird, dass sich aus dem Gesetzestext keine Beschränkung der Kognition ergebe und dass eine solche auch nicht angebracht sei, da das mit einer Schiedseinrede befasste staatliche Gericht in erster Linie über seine eigene Zuständigkeit und nur indirekt über diejenige des Schiedsgerichts entscheide (so etwa BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, S. 87 f. Rz. 316 f.; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu Art. 7 IPRG; LIATOWITSCH, Die Anwendung der Litispendenzregeln von Art. 9 IPRG durch schweizerische Schiedsgerichte: Ein Paradoxon?, ASA Bulletin 2001 S. 422 ff., 434 Fn. 36; POUDRET, Exception d'arbitrage et litispendance en droit suisse, ASA Bulletin 2007 S. 230 ff., 232-236; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, S. 431-434 Rz. 502-504; zustimmend dagegen GAILLARD, L'effet négatif de la compétence-compétence, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, S. 387 ff., 393 f.; derselbe, La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d'effet négatif de la compétence-compétence, in: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, S. 311 ff., 322 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, S. 247 Rz. 443; MAYER, Die Überprüfung internationaler Schiedsvereinbarungen durch staatliche Gerichte (...), ASA Bulletin 1996, S. 361 ff., 363, 379; PFISTERER/SCHNYDER, International Arbitration in Switzerland, 2012, S. 44; vgl. nun auch WENGER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7a f. zu Art. 186 IPRG). Das Bundesgericht hat die in BGE 122 III 139 E. 2b begründete Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt (Urteile 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3; 4C.44/1996 vom 31. Oktober 1996 E. 2; vgl. auch Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). Gerechtfertigt ist die in diesem Stadium beschränkte Kognition des staatlichen Gerichts dadurch, dass später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs die staatliche Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüfen kann, ob sich das Schiedsgericht zu Recht für zuständig oder unzuständig erklärt hat (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Daher ist es richtig, wenn das staatliche Gericht bei der Beurteilung einer Schiedseinrede aufgrund einer beschränkten Prüfung der Wirksamkeit und Erfüllbarkeit der Schiedsvereinbarung im Zweifel zu Gunsten des Schiedsgerichts entscheidet. Zu erwähnen bleibt, dass auf den 1. Januar 2011 für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit Art. 61 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten ist, gemäss dem das angerufene staatliche Gericht, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, sich für unzuständig zu erklären hat, es sei denn, die Schiedsvereinbarung sei "offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar" (lit. b). Damit wurde nach verbreiteter Ansicht die für Art. 7 lit. b IPRG geltende Rechtsprechung für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit kodifiziert (s. DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu Art. 61 ZPO; MÜLLER-CHEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 13 zu Art. 61 ZPO; STACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 11 zu Art. 61 ZPO; anders SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 11 und 17 zu Art. 61 ZPO). Jedenfalls ist dem staatlichen Richter im Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit nun durch explizite Gesetzesbestimmung Zurückhaltung bei der Prüfung der Schiedsvereinbarung auferlegt (vgl. auch die am 20. März 2008 eingereichte parlamentarische Initiative von Nationalrat Lüscher, welche die lediglich summarische Prüfungsbefugnis des staatlichen Gerichts für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, unabhängig vom Sitz des Schiedsgerichts, im Text von Art. 7 IPRG verankern möchte). An der dargelegten Rechtsprechung zu Art. 7 lit. b IPRG ist vor diesem Hintergrund festzuhalten. Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss folglich auch weiterhin bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit für die eingeklagten Ansprüche ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Gericht nur für zuständig erklären darf, wenn zwischen den Parteien offensichtlich keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt. Die beklagte Partei obsiegt mithin bereits dann, wenn die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts auf den ersten Blick als durch die Schiedsvereinbarung derogiert erscheint. 3.3 Die beschränkte Kognition des staatlichen Richters betrifft nicht nur die Konstellation, in der das Zustandekommen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung umstritten ist, sondern auch den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt. Denn auch die Frage der inhaltlichen Tragweite der Schiedsvereinbarung kann später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG überprüft werden (BGE 116 II 639 E. 3 S. 642; Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3.1), weshalb dem staatlichen Gericht auch insofern bei der Beurteilung einer Schiedseinrede nur eine summarische Prüfungsbefugnis zusteht (Urteil 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3). Die Vorinstanz hat die Frage, ob die streitgegenständlichen Ansprüche respektive Anspruchsgrundlagen von der vorliegenden Schiedsvereinbarung erfasst sind, soweit erkennbar frei geprüft. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die gebotene summarische Prüfung zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte und ob die Vorinstanz somit im Ergebnis Bundesrecht verletzt hat. 4. (...) 4.4 Aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung (E. 3) vermag die Auffassung der Vorinstanz, die Schiedsvereinbarung erstrecke sich nicht auf die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten alternativen Anspruchsgrundlagen ("anderes Auftragsverhältnis" respektive "Geschäftsführung ohne Auftrag"), nicht zu überzeugen: Ist wie hier unbestritten, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung. Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681). In diesem Sinne ist, wenn die Parteien schon eine Schiedsabrede getroffen haben, davon auszugehen, dass sie eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen (BGE 116 Ia 56 E. 3b mit Hinweisen). Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, muss dies nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche unter verschiedenen Rechtstiteln einerseits vor dem Schiedsgericht und andererseits vor staatlichen Gerichten zu prozessieren. Vielmehr ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (vgl. Urteil 4A_220/2007 vom 21. September 2007 E. 6.2; WENGER/SCHOTT, a.a.O., N. 35 zu Art. 178 IPRG). Inhaltlich macht die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus einer Geschäftsbeziehung geltend, deren Zweck darin bestand, dass die Beauftragten eine Stiftung nach panamaischem Recht errichten, deren von der Auftraggeberin (Beschwerdegegnerin) eingebrachten Vermögenswerte durch die Vermögensverwalterin (Beschwerdeführerin) verwaltet werden. Die Beschwerdegegnerin betraute die Beschwerdeführerin "als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht". Die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, die damit begründet werden, dass die Beschwerdeführerin instruktionslos die Auflösung der Stiftung veranlasst habe, weshalb die Stiftung den durch die unsorgfältige Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden sowie die Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage nicht mehr geltend machen könne, betreffen ohne Weiteres dieses vertraglich begründete Dreiparteienverhältnis und stehen somit im Zusammenhang mit dem Mandats- und Treuhandvertrag, unabhängig davon, ob sie nun auf diesen selbst oder auf eine andere vertragliche oder ausservertragliche Grundlage gestützt werden. Für eine gemeinsame Behandlung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche betreffend die Verwaltung des Stiftungsvermögens sprechen auch praktische Gründe, da voraussichtlich unter den verschiedenen Titeln jeweils zu prüfen sein wird, ob die Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflichten das Stiftungsvermögen geschädigt hat. Da die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend macht, mit Bezug auf das behauptete "andere Auftragsverhältnis" sei explizit eine abweichende Zuständigkeit vereinbart worden, fallen diese Ansprüche somit zumindest auf den ersten Blick ohne Weiteres in den weiten Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung. Nach summarischer Prüfung der Schiedsvereinbarung ist folglich davon auszugehen, dass die Parteien mutmasslich auch die von der Beschwerdegegnerin auf ein anderes Auftragsverhältnis oder Geschäftsführung ohne Auftrag gestützten Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin, die sich auf das Vermögen der Stiftung beziehen, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten. Indem die Vorinstanz befand, die Beurteilung der das Vermögen der Stiftung betreffenden Ansprüche falle nicht unter die Schiedsvereinbarung, insoweit diese nicht aus dem Mandats- und Treuhandvertrag abgeleitet würden, und in diesem Umfang die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abwies, hat sie Art. 7 lit. b IPRG verletzt. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und insoweit neu zu fassen, als auf die Klage in Bezug auf die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, welche die Verwaltung des Vermögens der Stiftung betreffen, nicht eingetreten wird.	de	Eccezione di arbitrato; potere di esame del tribunale statale nel giudicare un patto d'arbitrato (art. 7 LDIP). Il tribunale statale, che deve giudicare un patto d'arbitrato in favore di un tribunale arbitrale con sede in Svizzera, può e deve esaminare in modo solo sommario se tale patto esclude la sua competenza (conferma della giurisprudenza; consid. 3.2). Applicazione al caso in cui sussiste un disaccordo sulla questione a sapere se il patto d'arbitrato si estenda alle pretese fatte valere innanzi al tribunale statale (consid. 3.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-681%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,722	138 III 689	138 III 689 Sachverhalt ab Seite 689 A. X. (Ehemann, geb. 1955) und Y. (Ehefrau, geb. 1960) heirateten am 26. August 1983. Aus der Ehe ging die gemeinsame Tochter A. (geb. 1991) hervor. Im September 1999 bzw. August 2001 bewilligte das Bezirksgericht Muri den Ehegatten auf Antrag von Y. das Getrenntleben und traf die entsprechenden Regelungen. Am 3. Dezember 2007 machte die Ehefrau die Klage auf Scheidung beim Kantonsgericht Zug anhängig. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 des Kantonsgerichts Zug wurde die Ehe geschieden und wurden die Nebenfolgen geregelt. Dabei wurde u.a. Y. verpflichtet, X. in Abgeltung seiner güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 32'266.40 zu bezahlen. Zur Ermittlung der güterrechtlichen Ansprüche rechnete das Kantonsgericht der Errungenschaft von X. den Betrag von Fr. 116'000.- hinzu, den er an B. geleistet hatte. B. ist die Mutter von C. (geb. 2000), den X. am 5. April 2005 als sein Kind anerkannte. B. Gegen das Urteil gelangte X. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte u.a., dass Y. ihm aus Güterrecht Fr. 92'292.40 zu bezahlen habe. Zur Begründung führte er an, dass bei seiner Errungenschaft zu Unrecht der Betrag von Fr. 116'000.- als "unentgeltliche Zuwendung" (im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinzugerechnet worden sei. Das Obergericht hiess die Berufung mit Urteil vom 28. Februar 2012 teilweise gut und verpflichtete Y., X. in Abgeltung güterrechtlicher Ansprüche den Betrag von Fr. 34'292.40 zu bezahlen. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Urteil (mit der erwähnten Hinzurechnung) bestätigt. C. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 28. Februar 2012 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht schliesst ohne weitere Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien, welche dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer (neben dem Kindesunterhalt) von Juli 2005 bis November 2007 monatliche Zahlungen von Fr. 4'000.- an B., die Mutter des von ihm anerkannten Kindes, geleistet hat. Einziger Streitpunkt ist die Hinzurechnung von insgesamt Fr. 116'000.- zur Errungenschaft des Beschwerdeführers, welche das Obergericht im Umfang der Geldzahlungen an die Mutter seines nichtehelichen Kindes vorgenommen hat. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Geldzahlungen seien entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "unentgeltlichen Zuwendungen" im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, weshalb die Hinzurechnung zu seiner Errungenschaft eine Rechtsverletzung darstelle. Sein überschüssiges Einkommen könne er rechtmässig verbrauchen, was er im Interesse seines nichtehelichen Kindes getan habe, indem er diesem durch die Geldzahlungen an die Mutter eine gute mütterliche Fürsorge und Betreuung sichergestellt habe.Die Zahlungen an die Mutter des Kindes habe er gestützt auf eineverantwortungsvolle, soziale Entscheidung als sittliche Pflicht erfüllt. 3.2 Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB werden zur Errungenschaft hinzugerechnet: die unentgeltlichen Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, ausgenommen die üblichen Gelegenheitsgeschenke (Ziff. 1), sowie Vermögensentäusserungen, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes vorgenommen hat, um den Beteiligungsanspruch des andern zu schmälern (Ziff. 2). Zweck der Bestimmung ist, die Anwartschaft des Ehegatten auf Beteiligung am Vorschlag des anderen zu schützen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 5 zu Art. 208 ZGB). Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, Errungenschaft zu bilden, zumal er seine Pflicht, Unterhalt an die Ehefrau und das gemeinsame Kind zu leisten, nicht verletzt habe und daher in guten Treuen auf das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den Geldzahlungen habe schliessen dürfen. Damit und mit seinem Vorbringen, die Geltendmachung des Hinzurechnungsanspruchs komme einer "doppelten Alimentierung" der Beschwerdegegnerin gleich und sei rechtsmissbräuchlich, geht er fehl. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die grundsätzliche Dispositionsfreiheit der Ehegatten gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB nur innerhalb der gesetzlichen Schranken gilt (BGE 118 II 27 E. 4b S. 30 f.) und das Gesetz gewisse illoyale Vermögensverminderungen sanktioniert (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht [...], 1988, S. 98). Das Obergericht hat verneint, dass eine Vermögensentäusserung mit Schmälerungsabsicht im Sinne von Ziff. 2 von Art. 208 Abs. 1 ZGB vorliege. In Frage kommt daher nur eine Hinzurechnung gemäss Ziff. 1. 3.3 Unter einer unentgeltlichen Zuwendung (libéralité, liberalità) im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind alle Arten von Vermögensentäusserungen ohne Gegenleistung zu verstehen, welche die Errungenschaft vermindert oder deren Zunahme verhindert haben (STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 11 zu Art. 208 ZGB; vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979 über die Änderung des ZGB [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht], BBl 1979 II 1191, 1317 Ziff. 222.532; Urteil 5C.111/2002 vom 26. August 2002 E. 2.1.3, in: FamPra.ch 2003 S. 388). Das Obergericht hat die Geldzahlungen des Beschwerdeführers als unentgeltliche Zuwendung erfasst und die Erfüllung einer sittlichen Pflicht verneint. 3.3.1 Laut der Botschaft (a.a.O.) fallen unter die unentgeltlichen Zuwendungen auch "Leistungen aufgrund einer moralischen Verpflichtung". Nach der Lehre soll der Begriff "unentgeltliche Zuwendungen" möglichst gleich wie in Art. 527 Ziff. 1 ZGB ausgelegt werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 208 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 1319 S. 604). Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht unterliegt nach der Rechtsprechung der Herabsetzung gestützt auf Art. 527 ff. ZGB (BGE 116 II 243 E. 4a und b S. 245; BGE 102 II 313 E. 4c S. 325 f.), weshalb die analoge Anwendung auf Art. 208 ZGB befürwortet wird (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 1320 und Fn. 38 S. 604). Nach einem Teil der Lehre vermag eine bloss systematische Überlegung nicht zu begründen, warum das Recht eines Ehegatten beschränkt werden soll, eine sittliche Verpflichtung zu erfüllen. Eine Handlung soll demnach von der Herabsetzung ausgenommen werden, wenn ihr Unterlassen als unsittlich angesehen werden müsste, nicht jedoch, wenn die Vornahme moralisch bloss vertretbar erscheine (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 22 a.E. zu Art. 208 ZGB). Inwieweit allgemein die Erfüllung einer sittlichen Pflicht von Art. 208 ZGB erfasst ist, kann mit Blick auf die konkret in Frage stehenden Zahlungen des Beschwerdeführers - wie sich aus dem Folgenden ergibt - offengelassen werden. 3.3.2 Das Gesetz gewährt der Mutter eines nichtehelichen Kindes lediglich einen Anspruch für die "Kosten des Unterhalts" für eine beschränkte Zeit vor und nach der Geburt (Art. 295 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), welcher als eine Art Entschädigung verstanden wird (BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 295 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 1111 S. 640 f. mit Hinweisen). Der Anspruch gemäss Art. 295 ZGB bedeutet jedoch keinen Anspruch auf Unterhalt für die Betreuung, welcher de lege lata nicht besteht (im Gegensatz zum deutschen Recht, vgl. § 1651 l Abs. 2 BGB; vgl. RUMO-JUNGO, Betreuungsunterhalt bei getrennt lebenden nicht verheirateten Eltern - ein Denkanstoss, recht 26/2008 S. 31 ff.). Der Bundesrat hat auch kürzlich keinen hinreichenden Grund gesehen, um einen statusunabhängigen Betreuungsunterhalt vorzuschlagen (Botschaft vom 16. November 2011 zur Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 20119077, 9096 Ziff. 1.5.5.2). Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt kann sich jedoch auf einen Vertrag mit dem Vater stützen (MEIER/STETTLER, a.a.O.). Vereinbarungen ausserhalb der gesetzlichen Unterhaltspflicht erscheinen grundsätzlich als Schenkungsversprechen (Art. 239 OR) oder als Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.201 S. 473; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 21.24 S. 162). 3.3.3 Der Beschwerdeführer und B. haben offenbar am 27. Juni 2005 eine schriftliche Vereinbarung betreffend Unterhalt getroffen. Darin kann jedoch nicht das Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht erblickt werden. Zu Recht hat das Obergericht erwogen, dass dem Beschwerdeführer kein unsittliches Verhalten vorzuwerfen gewesen wäre, wenn er keine Zahlungen an B. für die Betreuung des über 5-jährigen Kindes geleistet hätte, während er gleichzeitig mit der Beschwerdegegnerin im ordentlichen Güterstand lebte. Dass der Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen konkreten Erziehungslasten (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109, betreffend Nachscheidungssituation) oder aufgrund eines Konkubinatsverhältnisses (vgl. Urteil der Cour de Cassation Civile/NE vom 25. April 1979 E. 3, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1979 S. 269) sittlich verpflichtet gewesen wäre, B. zu unterstützen, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen bzw. hat die Vorinstanz verneint, was nicht in Frage gestellt wird. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Schluss gelangt ist, dass die Geldzahlungen des Beschwerdeführers an die Mutter seines nichtehelichen Kindes als "Zuwendung" gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gelten. 3.4 Was der Beschwerdeführer weiter vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Entgegen seiner Darstellung konnte er nicht ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den erwähnten Geldzahlungen annehmen. Aus dem angefochtenen Urteil gehen in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte hervor, welche auf das Vorliegen einer sich aus den Umständen ergebenden Zustimmung der Beschwerdegegnerin schliessen lassen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 zu Art. 208 ZGB). Die Geldzahlungen des Beschwerdeführers fallen sodann unbestrittenermassen nicht unter "übliche Gelegenheitsgeschenke", und sie wurden innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem 3. Dezember 2007 (Einreichung des Scheidungsbegehrens), d.h. dem für die Auflösung des Güterstandes massgebenden Zeitpunkt (Art. 204 Abs. 2 ZGB), vorgenommen. Wenn das Obergericht die Geldzahlungen im Umfang von Fr. 116'000.- an B. gestützt auf Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zur Errungenschaft des Beschwerdeführers hinzugerechnet hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar. Somit bleibt es bei der im angefochtenen Urteil angeordneten güterrechtlichen Nebenfolge.	de	Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Hinzurechnung zur Errungenschaft; unentgeltliche Zuwendung und Erfüllung einer sittlichen Pflicht. Begriff der unentgeltlichen Zuwendung und Prüfung, ob Unterhaltszahlungen an die Mutter des nichtehelichen Kindes der Hinzurechnung unterliegen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,723	138 III 689	138 III 689 Sachverhalt ab Seite 689 A. X. (Ehemann, geb. 1955) und Y. (Ehefrau, geb. 1960) heirateten am 26. August 1983. Aus der Ehe ging die gemeinsame Tochter A. (geb. 1991) hervor. Im September 1999 bzw. August 2001 bewilligte das Bezirksgericht Muri den Ehegatten auf Antrag von Y. das Getrenntleben und traf die entsprechenden Regelungen. Am 3. Dezember 2007 machte die Ehefrau die Klage auf Scheidung beim Kantonsgericht Zug anhängig. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 des Kantonsgerichts Zug wurde die Ehe geschieden und wurden die Nebenfolgen geregelt. Dabei wurde u.a. Y. verpflichtet, X. in Abgeltung seiner güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 32'266.40 zu bezahlen. Zur Ermittlung der güterrechtlichen Ansprüche rechnete das Kantonsgericht der Errungenschaft von X. den Betrag von Fr. 116'000.- hinzu, den er an B. geleistet hatte. B. ist die Mutter von C. (geb. 2000), den X. am 5. April 2005 als sein Kind anerkannte. B. Gegen das Urteil gelangte X. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte u.a., dass Y. ihm aus Güterrecht Fr. 92'292.40 zu bezahlen habe. Zur Begründung führte er an, dass bei seiner Errungenschaft zu Unrecht der Betrag von Fr. 116'000.- als "unentgeltliche Zuwendung" (im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinzugerechnet worden sei. Das Obergericht hiess die Berufung mit Urteil vom 28. Februar 2012 teilweise gut und verpflichtete Y., X. in Abgeltung güterrechtlicher Ansprüche den Betrag von Fr. 34'292.40 zu bezahlen. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Urteil (mit der erwähnten Hinzurechnung) bestätigt. C. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 28. Februar 2012 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht schliesst ohne weitere Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien, welche dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer (neben dem Kindesunterhalt) von Juli 2005 bis November 2007 monatliche Zahlungen von Fr. 4'000.- an B., die Mutter des von ihm anerkannten Kindes, geleistet hat. Einziger Streitpunkt ist die Hinzurechnung von insgesamt Fr. 116'000.- zur Errungenschaft des Beschwerdeführers, welche das Obergericht im Umfang der Geldzahlungen an die Mutter seines nichtehelichen Kindes vorgenommen hat. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Geldzahlungen seien entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "unentgeltlichen Zuwendungen" im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, weshalb die Hinzurechnung zu seiner Errungenschaft eine Rechtsverletzung darstelle. Sein überschüssiges Einkommen könne er rechtmässig verbrauchen, was er im Interesse seines nichtehelichen Kindes getan habe, indem er diesem durch die Geldzahlungen an die Mutter eine gute mütterliche Fürsorge und Betreuung sichergestellt habe.Die Zahlungen an die Mutter des Kindes habe er gestützt auf eineverantwortungsvolle, soziale Entscheidung als sittliche Pflicht erfüllt. 3.2 Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB werden zur Errungenschaft hinzugerechnet: die unentgeltlichen Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, ausgenommen die üblichen Gelegenheitsgeschenke (Ziff. 1), sowie Vermögensentäusserungen, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes vorgenommen hat, um den Beteiligungsanspruch des andern zu schmälern (Ziff. 2). Zweck der Bestimmung ist, die Anwartschaft des Ehegatten auf Beteiligung am Vorschlag des anderen zu schützen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 5 zu Art. 208 ZGB). Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, Errungenschaft zu bilden, zumal er seine Pflicht, Unterhalt an die Ehefrau und das gemeinsame Kind zu leisten, nicht verletzt habe und daher in guten Treuen auf das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den Geldzahlungen habe schliessen dürfen. Damit und mit seinem Vorbringen, die Geltendmachung des Hinzurechnungsanspruchs komme einer "doppelten Alimentierung" der Beschwerdegegnerin gleich und sei rechtsmissbräuchlich, geht er fehl. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die grundsätzliche Dispositionsfreiheit der Ehegatten gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB nur innerhalb der gesetzlichen Schranken gilt (BGE 118 II 27 E. 4b S. 30 f.) und das Gesetz gewisse illoyale Vermögensverminderungen sanktioniert (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht [...], 1988, S. 98). Das Obergericht hat verneint, dass eine Vermögensentäusserung mit Schmälerungsabsicht im Sinne von Ziff. 2 von Art. 208 Abs. 1 ZGB vorliege. In Frage kommt daher nur eine Hinzurechnung gemäss Ziff. 1. 3.3 Unter einer unentgeltlichen Zuwendung (libéralité, liberalità) im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind alle Arten von Vermögensentäusserungen ohne Gegenleistung zu verstehen, welche die Errungenschaft vermindert oder deren Zunahme verhindert haben (STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 11 zu Art. 208 ZGB; vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979 über die Änderung des ZGB [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht], BBl 1979 II 1191, 1317 Ziff. 222.532; Urteil 5C.111/2002 vom 26. August 2002 E. 2.1.3, in: FamPra.ch 2003 S. 388). Das Obergericht hat die Geldzahlungen des Beschwerdeführers als unentgeltliche Zuwendung erfasst und die Erfüllung einer sittlichen Pflicht verneint. 3.3.1 Laut der Botschaft (a.a.O.) fallen unter die unentgeltlichen Zuwendungen auch "Leistungen aufgrund einer moralischen Verpflichtung". Nach der Lehre soll der Begriff "unentgeltliche Zuwendungen" möglichst gleich wie in Art. 527 Ziff. 1 ZGB ausgelegt werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 208 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 1319 S. 604). Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht unterliegt nach der Rechtsprechung der Herabsetzung gestützt auf Art. 527 ff. ZGB (BGE 116 II 243 E. 4a und b S. 245; BGE 102 II 313 E. 4c S. 325 f.), weshalb die analoge Anwendung auf Art. 208 ZGB befürwortet wird (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 1320 und Fn. 38 S. 604). Nach einem Teil der Lehre vermag eine bloss systematische Überlegung nicht zu begründen, warum das Recht eines Ehegatten beschränkt werden soll, eine sittliche Verpflichtung zu erfüllen. Eine Handlung soll demnach von der Herabsetzung ausgenommen werden, wenn ihr Unterlassen als unsittlich angesehen werden müsste, nicht jedoch, wenn die Vornahme moralisch bloss vertretbar erscheine (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 22 a.E. zu Art. 208 ZGB). Inwieweit allgemein die Erfüllung einer sittlichen Pflicht von Art. 208 ZGB erfasst ist, kann mit Blick auf die konkret in Frage stehenden Zahlungen des Beschwerdeführers - wie sich aus dem Folgenden ergibt - offengelassen werden. 3.3.2 Das Gesetz gewährt der Mutter eines nichtehelichen Kindes lediglich einen Anspruch für die "Kosten des Unterhalts" für eine beschränkte Zeit vor und nach der Geburt (Art. 295 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), welcher als eine Art Entschädigung verstanden wird (BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 295 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 1111 S. 640 f. mit Hinweisen). Der Anspruch gemäss Art. 295 ZGB bedeutet jedoch keinen Anspruch auf Unterhalt für die Betreuung, welcher de lege lata nicht besteht (im Gegensatz zum deutschen Recht, vgl. § 1651 l Abs. 2 BGB; vgl. RUMO-JUNGO, Betreuungsunterhalt bei getrennt lebenden nicht verheirateten Eltern - ein Denkanstoss, recht 26/2008 S. 31 ff.). Der Bundesrat hat auch kürzlich keinen hinreichenden Grund gesehen, um einen statusunabhängigen Betreuungsunterhalt vorzuschlagen (Botschaft vom 16. November 2011 zur Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 20119077, 9096 Ziff. 1.5.5.2). Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt kann sich jedoch auf einen Vertrag mit dem Vater stützen (MEIER/STETTLER, a.a.O.). Vereinbarungen ausserhalb der gesetzlichen Unterhaltspflicht erscheinen grundsätzlich als Schenkungsversprechen (Art. 239 OR) oder als Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.201 S. 473; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 21.24 S. 162). 3.3.3 Der Beschwerdeführer und B. haben offenbar am 27. Juni 2005 eine schriftliche Vereinbarung betreffend Unterhalt getroffen. Darin kann jedoch nicht das Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht erblickt werden. Zu Recht hat das Obergericht erwogen, dass dem Beschwerdeführer kein unsittliches Verhalten vorzuwerfen gewesen wäre, wenn er keine Zahlungen an B. für die Betreuung des über 5-jährigen Kindes geleistet hätte, während er gleichzeitig mit der Beschwerdegegnerin im ordentlichen Güterstand lebte. Dass der Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen konkreten Erziehungslasten (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109, betreffend Nachscheidungssituation) oder aufgrund eines Konkubinatsverhältnisses (vgl. Urteil der Cour de Cassation Civile/NE vom 25. April 1979 E. 3, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1979 S. 269) sittlich verpflichtet gewesen wäre, B. zu unterstützen, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen bzw. hat die Vorinstanz verneint, was nicht in Frage gestellt wird. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Schluss gelangt ist, dass die Geldzahlungen des Beschwerdeführers an die Mutter seines nichtehelichen Kindes als "Zuwendung" gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gelten. 3.4 Was der Beschwerdeführer weiter vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Entgegen seiner Darstellung konnte er nicht ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den erwähnten Geldzahlungen annehmen. Aus dem angefochtenen Urteil gehen in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte hervor, welche auf das Vorliegen einer sich aus den Umständen ergebenden Zustimmung der Beschwerdegegnerin schliessen lassen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 zu Art. 208 ZGB). Die Geldzahlungen des Beschwerdeführers fallen sodann unbestrittenermassen nicht unter "übliche Gelegenheitsgeschenke", und sie wurden innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem 3. Dezember 2007 (Einreichung des Scheidungsbegehrens), d.h. dem für die Auflösung des Güterstandes massgebenden Zeitpunkt (Art. 204 Abs. 2 ZGB), vorgenommen. Wenn das Obergericht die Geldzahlungen im Umfang von Fr. 116'000.- an B. gestützt auf Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zur Errungenschaft des Beschwerdeführers hinzugerechnet hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar. Somit bleibt es bei der im angefochtenen Urteil angeordneten güterrechtlichen Nebenfolge.	de	Art. 208 al. 1 ch. 1 CC; réunion aux acquêts; libéralité et accomplissement d'un devoir moral. Notion de libéralité et examen de la question de savoir si les contributions alimentaires versées à la mère d'un enfant hors mariage sont sujettes à réunion (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,724	138 III 689	138 III 689 Sachverhalt ab Seite 689 A. X. (Ehemann, geb. 1955) und Y. (Ehefrau, geb. 1960) heirateten am 26. August 1983. Aus der Ehe ging die gemeinsame Tochter A. (geb. 1991) hervor. Im September 1999 bzw. August 2001 bewilligte das Bezirksgericht Muri den Ehegatten auf Antrag von Y. das Getrenntleben und traf die entsprechenden Regelungen. Am 3. Dezember 2007 machte die Ehefrau die Klage auf Scheidung beim Kantonsgericht Zug anhängig. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 des Kantonsgerichts Zug wurde die Ehe geschieden und wurden die Nebenfolgen geregelt. Dabei wurde u.a. Y. verpflichtet, X. in Abgeltung seiner güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 32'266.40 zu bezahlen. Zur Ermittlung der güterrechtlichen Ansprüche rechnete das Kantonsgericht der Errungenschaft von X. den Betrag von Fr. 116'000.- hinzu, den er an B. geleistet hatte. B. ist die Mutter von C. (geb. 2000), den X. am 5. April 2005 als sein Kind anerkannte. B. Gegen das Urteil gelangte X. mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zug und verlangte u.a., dass Y. ihm aus Güterrecht Fr. 92'292.40 zu bezahlen habe. Zur Begründung führte er an, dass bei seiner Errungenschaft zu Unrecht der Betrag von Fr. 116'000.- als "unentgeltliche Zuwendung" (im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinzugerechnet worden sei. Das Obergericht hiess die Berufung mit Urteil vom 28. Februar 2012 teilweise gut und verpflichtete Y., X. in Abgeltung güterrechtlicher Ansprüche den Betrag von Fr. 34'292.40 zu bezahlen. Im Übrigen wurde das erstinstanzliche Urteil (mit der erwähnten Hinzurechnung) bestätigt. C. Mit Eingabe vom 22. März 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zug vom 28. Februar 2012 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht schliesst ohne weitere Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die güterrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien, welche dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer (neben dem Kindesunterhalt) von Juli 2005 bis November 2007 monatliche Zahlungen von Fr. 4'000.- an B., die Mutter des von ihm anerkannten Kindes, geleistet hat. Einziger Streitpunkt ist die Hinzurechnung von insgesamt Fr. 116'000.- zur Errungenschaft des Beschwerdeführers, welche das Obergericht im Umfang der Geldzahlungen an die Mutter seines nichtehelichen Kindes vorgenommen hat. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Geldzahlungen seien entgegen der Auffassung des Obergerichts keine "unentgeltlichen Zuwendungen" im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, weshalb die Hinzurechnung zu seiner Errungenschaft eine Rechtsverletzung darstelle. Sein überschüssiges Einkommen könne er rechtmässig verbrauchen, was er im Interesse seines nichtehelichen Kindes getan habe, indem er diesem durch die Geldzahlungen an die Mutter eine gute mütterliche Fürsorge und Betreuung sichergestellt habe.Die Zahlungen an die Mutter des Kindes habe er gestützt auf eineverantwortungsvolle, soziale Entscheidung als sittliche Pflicht erfüllt. 3.2 Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB werden zur Errungenschaft hinzugerechnet: die unentgeltlichen Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gemacht hat, ausgenommen die üblichen Gelegenheitsgeschenke (Ziff. 1), sowie Vermögensentäusserungen, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes vorgenommen hat, um den Beteiligungsanspruch des andern zu schmälern (Ziff. 2). Zweck der Bestimmung ist, die Anwartschaft des Ehegatten auf Beteiligung am Vorschlag des anderen zu schützen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N. 5 zu Art. 208 ZGB). Der Beschwerdeführer hält demgegenüber im Wesentlichen fest, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, Errungenschaft zu bilden, zumal er seine Pflicht, Unterhalt an die Ehefrau und das gemeinsame Kind zu leisten, nicht verletzt habe und daher in guten Treuen auf das Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den Geldzahlungen habe schliessen dürfen. Damit und mit seinem Vorbringen, die Geltendmachung des Hinzurechnungsanspruchs komme einer "doppelten Alimentierung" der Beschwerdegegnerin gleich und sei rechtsmissbräuchlich, geht er fehl. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die grundsätzliche Dispositionsfreiheit der Ehegatten gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB nur innerhalb der gesetzlichen Schranken gilt (BGE 118 II 27 E. 4b S. 30 f.) und das Gesetz gewisse illoyale Vermögensverminderungen sanktioniert (HUWILER, Beiträge zur Dogmatik des neuen ordentlichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung, in: Das neue Ehe- und Erbrecht [...], 1988, S. 98). Das Obergericht hat verneint, dass eine Vermögensentäusserung mit Schmälerungsabsicht im Sinne von Ziff. 2 von Art. 208 Abs. 1 ZGB vorliege. In Frage kommt daher nur eine Hinzurechnung gemäss Ziff. 1. 3.3 Unter einer unentgeltlichen Zuwendung (libéralité, liberalità) im Sinne von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind alle Arten von Vermögensentäusserungen ohne Gegenleistung zu verstehen, welche die Errungenschaft vermindert oder deren Zunahme verhindert haben (STEINAUER, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 11 zu Art. 208 ZGB; vgl. Botschaft vom 11. Juli 1979 über die Änderung des ZGB [Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht], BBl 1979 II 1191, 1317 Ziff. 222.532; Urteil 5C.111/2002 vom 26. August 2002 E. 2.1.3, in: FamPra.ch 2003 S. 388). Das Obergericht hat die Geldzahlungen des Beschwerdeführers als unentgeltliche Zuwendung erfasst und die Erfüllung einer sittlichen Pflicht verneint. 3.3.1 Laut der Botschaft (a.a.O.) fallen unter die unentgeltlichen Zuwendungen auch "Leistungen aufgrund einer moralischen Verpflichtung". Nach der Lehre soll der Begriff "unentgeltliche Zuwendungen" möglichst gleich wie in Art. 527 Ziff. 1 ZGB ausgelegt werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 20 zu Art. 208 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2. Aufl. 2009, Rz. 1319 S. 604). Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht unterliegt nach der Rechtsprechung der Herabsetzung gestützt auf Art. 527 ff. ZGB (BGE 116 II 243 E. 4a und b S. 245; BGE 102 II 313 E. 4c S. 325 f.), weshalb die analoge Anwendung auf Art. 208 ZGB befürwortet wird (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 1320 und Fn. 38 S. 604). Nach einem Teil der Lehre vermag eine bloss systematische Überlegung nicht zu begründen, warum das Recht eines Ehegatten beschränkt werden soll, eine sittliche Verpflichtung zu erfüllen. Eine Handlung soll demnach von der Herabsetzung ausgenommen werden, wenn ihr Unterlassen als unsittlich angesehen werden müsste, nicht jedoch, wenn die Vornahme moralisch bloss vertretbar erscheine (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 22 a.E. zu Art. 208 ZGB). Inwieweit allgemein die Erfüllung einer sittlichen Pflicht von Art. 208 ZGB erfasst ist, kann mit Blick auf die konkret in Frage stehenden Zahlungen des Beschwerdeführers - wie sich aus dem Folgenden ergibt - offengelassen werden. 3.3.2 Das Gesetz gewährt der Mutter eines nichtehelichen Kindes lediglich einen Anspruch für die "Kosten des Unterhalts" für eine beschränkte Zeit vor und nach der Geburt (Art. 295 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), welcher als eine Art Entschädigung verstanden wird (BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 1 zu Art. 295 ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de filiation, 4. Aufl. 2009, Rz. 1111 S. 640 f. mit Hinweisen). Der Anspruch gemäss Art. 295 ZGB bedeutet jedoch keinen Anspruch auf Unterhalt für die Betreuung, welcher de lege lata nicht besteht (im Gegensatz zum deutschen Recht, vgl. § 1651 l Abs. 2 BGB; vgl. RUMO-JUNGO, Betreuungsunterhalt bei getrennt lebenden nicht verheirateten Eltern - ein Denkanstoss, recht 26/2008 S. 31 ff.). Der Bundesrat hat auch kürzlich keinen hinreichenden Grund gesehen, um einen statusunabhängigen Betreuungsunterhalt vorzuschlagen (Botschaft vom 16. November 2011 zur Änderung des ZGB [Elterliche Sorge], BBl 20119077, 9096 Ziff. 1.5.5.2). Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt kann sich jedoch auf einen Vertrag mit dem Vater stützen (MEIER/STETTLER, a.a.O.). Vereinbarungen ausserhalb der gesetzlichen Unterhaltspflicht erscheinen grundsätzlich als Schenkungsversprechen (Art. 239 OR) oder als Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht (vgl. HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 06.201 S. 473; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, Rz. 21.24 S. 162). 3.3.3 Der Beschwerdeführer und B. haben offenbar am 27. Juni 2005 eine schriftliche Vereinbarung betreffend Unterhalt getroffen. Darin kann jedoch nicht das Versprechen der Erfüllung einer sittlichen Pflicht erblickt werden. Zu Recht hat das Obergericht erwogen, dass dem Beschwerdeführer kein unsittliches Verhalten vorzuwerfen gewesen wäre, wenn er keine Zahlungen an B. für die Betreuung des über 5-jährigen Kindes geleistet hätte, während er gleichzeitig mit der Beschwerdegegnerin im ordentlichen Güterstand lebte. Dass der Beschwerdeführer aufgrund der tatsächlichen konkreten Erziehungslasten (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109, betreffend Nachscheidungssituation) oder aufgrund eines Konkubinatsverhältnisses (vgl. Urteil der Cour de Cassation Civile/NE vom 25. April 1979 E. 3, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1979 S. 269) sittlich verpflichtet gewesen wäre, B. zu unterstützen, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen bzw. hat die Vorinstanz verneint, was nicht in Frage gestellt wird. Insoweit ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Schluss gelangt ist, dass die Geldzahlungen des Beschwerdeführers an die Mutter seines nichtehelichen Kindes als "Zuwendung" gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB gelten. 3.4 Was der Beschwerdeführer weiter vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Entgegen seiner Darstellung konnte er nicht ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin zu den erwähnten Geldzahlungen annehmen. Aus dem angefochtenen Urteil gehen in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte hervor, welche auf das Vorliegen einer sich aus den Umständen ergebenden Zustimmung der Beschwerdegegnerin schliessen lassen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 33 zu Art. 208 ZGB). Die Geldzahlungen des Beschwerdeführers fallen sodann unbestrittenermassen nicht unter "übliche Gelegenheitsgeschenke", und sie wurden innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem 3. Dezember 2007 (Einreichung des Scheidungsbegehrens), d.h. dem für die Auflösung des Güterstandes massgebenden Zeitpunkt (Art. 204 Abs. 2 ZGB), vorgenommen. Wenn das Obergericht die Geldzahlungen im Umfang von Fr. 116'000.- an B. gestützt auf Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zur Errungenschaft des Beschwerdeführers hinzugerechnet hat, stellt dies keine Verletzung von Bundesrecht dar. Somit bleibt es bei der im angefochtenen Urteil angeordneten güterrechtlichen Nebenfolge.	de	Art. 208 cpv. 1 n. 1 CC; reintegrazione negli acquisti; liberalità ed adempimento di un dovere morale. Nozione di liberalità ed esame della questione a sapere se i contributi di mantenimento versati alla madre di un figlio nato fuori dal matrimonio sono soggetti a reintegrazione (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,725	138 III 694	138 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 Y. (Klägerin und Beschwerdegegnerin) hat ihren Wohnsitz in der Gemeinde Z., Kanton Luzern. X. (Beklagter und Beschwerdeführer) betreibt in Zürich ein Einzelunternehmen mit dem Zweck der Vermögensverwaltung. Er ist im Handelsregister unter der Firma X. eingetragen. Am 16. Oktober 2003 unterzeichneten die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag, in dem die Klägerin den Beklagten mit der Verwaltung ihrer bei der A.-Bank deponierten Vermögenswerte betraute. Sie behauptet, der Beklagte habe ihr durch Kommissionsreiterei - sog. Churning - Schaden verursacht. Die Klägerin reichte in der Folge Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts leitete die Klägerin aus Art. 6 Abs. 3 ZPO ab, während der Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts für Konsumentenstreitigkeiten bestritt. Mit Beschluss vom 30. März 2012 wies das Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten ab und trat auf die Klage ein. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag gemäss § 124 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe gegen Art. 6 Abs. 3 ZPO (SR 272) verstossen, indem es seine sachliche Zuständigkeit bejaht hat. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S. von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt (vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 S 504). 2.2 Von der Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO sieht Art. 6 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme wie folgt vor: "Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, sind aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt, so hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht." Dieses sog. Klägerwahlrecht der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei wurde in der parlamentarischen Beratung auf Antrag der Rechtskommission des Ständerates in das Gesetz eingefügt (vgl. AB 2007 S 504 sowie 2008 N 641 ff.), während es im Entwurf des Bundesrates noch nicht vorgesehen war (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7261 und 7415; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend auch SCHWALLER/NÄGELI, Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, Jusletter 14. November 2011 Rz. 36-44). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf die vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darlegt, sollte mit Art. 6 Abs. 3 ZPO die unter dem kantonalen Recht geltende Regelung der Zuständigkeit beibehalten werden. 2.3 Das Klägerwahlrecht steht einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zu, wenn "die übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dieser Verweis auf die übrigen Voraussetzungen wird in der herrschenden Lehre auf Art. 6 Abs. 2 ZPO bezogen, wo die handelsrechtliche Streitigkeit durch den Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister sowie den Zusammenhang mit deren geschäftlicher Tätigkeit (lit. a) und durch die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht (lit. b) definiert wird (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 29 zu Art. 6 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 11 zu Art. 6 ZPO; SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 47 f.; BERNHARD BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 474). Dies bedeutet namentlich eine Ausdehnung der sachlichen Zuständigkeit von Handelsgerichten auf Konsumentenstreitigkeiten, beispielsweise die Klage eines Konsumenten gegen einen im Handelsregister eingetragenen Anbieter (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 61), eines Unfallopfers gegen eine Versicherungsgesellschaft oder einer Bankkundin gegen die Bank, die ihr Vermögen verwaltet (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 2.137; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 281; ALEXANDER BRUNNER, Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Ein Autor vertritt freilich die Ansicht, die Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO setze voraus, dass es sich beim Streitgegenstand um eine "handelsrechtliche Streitigkeit" im materiellen Sinne handle, also um eine geschäftliche Streitigkeit unter Kaufleuten bzw. Unternehmen unter Ausschluss von Konsumenten-, Arbeits- oder Mietstreitigkeiten (ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], Brunner und andere[Hrsg.], 2011, N. 28 ff. zu Art. 6 ZPO; ders., Was ist Handelsrecht?, AJP 2010 S. 1536 ff.; ders., Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar unbegrenzten Umgehungsmöglichkeiten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, SJZ 108/2012 S. 27 f.; ders., Die Beschwerde [Art. 319-327 ZPO], insbesondere die Beschwerdegründe, in: Haftpflichtprozess2012, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2012, S. 56 ff.; anders aber noch ders., Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Nach dieser Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO auf Parteien, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind, z.B. (nicht eintragungspflichtige) Einzelunternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaften (BRUNNER, Kommentar, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 6 ZPO). Diese Lehrmeinung, der sich die Minderheit der Vorinstanz in ihrem begründeten Votum angeschlossen hat, hält dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 6 Abs. 3 ZPO den Zuständigkeitsbereich der Handelsgerichte gegenüber dem früheren kantonalen Recht geändert habe. Sie legt Gewicht darauf, dass namentlich die Rechtsvermutung des früheren Zürcher Prozessrechts nicht übernommen worden sei, wonach jede Rechtsbeziehung im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit eines Unternehmens - insbesondere auch der Konsumentinnen und Konsumenten - als "handelsrechtlich" gelte. 2.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 135 III 20 E. 4.4, BGE 135 III 112 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). 2.5 Der Gesetzeswortlaut in Art. 6 Abs. 3 ZPO gewährt der nicht im Handelsregister eingetragenen klagenden Partei ein Wahlrecht für den Fall, dass (entgegen Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Erforderlich ist, dass die "übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dazu gehören unstreitig die in Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO für die Definition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" genannten Voraussetzungen, dass nämlich die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass gegen den Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Umstritten ist indessen, ob der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" weitere Voraussetzungen umfasst, welche unbesehen der ausdrücklich genannten Ausnahme vom Eintrag in das Handelsregister das Klägerwahlrecht in dem Sinne einschränken, dass es nur für Kaufleute oder Unternehmer gilt. Der Wortlaut allein steht einer solchen Auslegung grundsätzlich nicht entgegen. Es fragt sich daher, ob die übrigen Auslegungselemente dafür sprechen, dass die Wahlzuständigkeit nur für klagende Parteien gilt, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber aus irgendwelchen Gründen nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind. 2.6 Der bundesrechtliche Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten, für welche die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig erklären können, wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, § 6 N. 160). Danach ist neben dem vorliegend nicht weiter wesentlichen Merkmal der Beschwerdefähigkeit des Entscheides (lit. b) erforderlich, dass die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass die Parteien im Handelsregister eingetragen sind. Wenn nun im unmittelbar anschliessenden Absatz 3 der Norm der Fall geregelt wird, dass nur die beklagte Partei im Register eingetragen ist, so spricht die Systematik der Regelung dafür, dass sich die Ausnahme auf Abs. 2 lit. c bezieht. Die übrigen Voraussetzungen, welche in Absatz 2 genannt werden, damit eine handelsgerichtliche Streitigkeit vorliegt, müssen danach erfüllt sein. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei - namentlich der im Handelsregister eingetragenen beklagten Partei - betrifft und die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, hat eine Partei nach der Systematik der Regelung in Art. 6 ZPO die Wahl zwischen dem ordentlichen Gericht oder dem Handelsgericht, wenn sie selbst nicht im Handelsregister eingetragen ist. 2.7 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Legaldefinition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" in Art. 6 Abs. 2 ZPO nicht abschliessend wäre. Insbesondere wird in Art. 6 Abs. 1 ZPO die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte knüpft, ebenso wenig definiert wie in Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde an das Bundesgericht gegen eine einzige kantonale Instanz zulässig ist, wenn diese als Fachgericht für "handelsrechtliche Streitigkeiten" entscheidet. Zwar ist nach der Definition in Art. 6 Abs. 2 lit. c erforderlich, dass die Parteien, also sämtliche am Streit beteiligten Personen, als Unternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Da aber Art. 6 Abs. 3 ZPO gerade von diesem Erfordernis eine Ausnahme macht und der klagenden Partei eine Wahlmöglichkeit für den Fall einräumt, dass nur die beklagte Partei (als Unternehmen) im Register eingetragen ist, kann die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die Zuständigkeit knüpft, in der Sache nicht wiederum unter Rückgriff auf eben dieses Erfordernis definiert und damit die Ausnahme im Ergebnis wegdiskutiert werden. 2.8 Entgegen der im Minderheitsvotum der Vorinstanz geäusserten Ansicht lassen sich auch für eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmung auf nicht im Register eingetragene Kläger mit Unternehmereigenschaft keine überzeugenden Argumente anführen. Wenn Art. 6 Abs. 3 ZPO einzig eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts für ausnahmsweise nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen statuieren wollte, müsste der Wortlaut dahin gehend lauten, dass Klägern, welche nicht im Register eingetragen sind, aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Unternehmen betreiben, ebenfalls der Weg ans Handelsgericht offensteht. In Art. 6 Abs. 3 ZPO wird jedoch in ganz allgemeiner Weise dem nicht im Register eingetragenen Kläger ein Wahlrecht eingeräumt. Darin kann keine - allenfalls einschränkend zu interpretierende - Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für weitere Handelsstreitigkeiten gesehen werden, sondern es handelt sich um eine eigentliche Wahlmöglichkeit, die der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine zusätzliche Option bereitstellt. 2.9 Schliesslich bestätigt die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 ZPO, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im Handelsregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für Nicht-Kaufleute schaffen wollte. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Urteil unter Beizug der vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darauf hin, dass es dem Gesetzgeber um eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte für klagende Nicht-Kaufleute ging, wie sie die früheren Prozessordnungen der Handelsgerichtskantone Aargau, Bern und Zürich in der einen oder anderen Variante kannten (dazu eingehend SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 19-26). Für eine bestimmte zusätzliche Einschränkung wie etwa den Ausschluss mehr oder weniger klar definierter "Konsumenten"-Streitigkeiten bestehen keinerlei Hinweise und die Minderheit der Vorinstanz belegt denn auch ihre Ansicht nicht, dass die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO für Konsumenten, Arbeitnehmer und Mieter nach dem Willen des Gesetzgebers generell nicht zur Verfügung stehen sollte. Im Gegenteil spricht die diametrale Abkehr vom bundesrätlichen Entwurf, der das Wahlrecht von nicht im Handelsregister eingetragenen Klägern u.a. mit der Begründung nicht vorsah, dass "sonst Konsumentenstreitigkeiten bei einem Streitwert von über 30'000 Franken - z.B. aus Kauf eines privaten Personenwagens - plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würde" (Botschaft a.a.O., BBl 2006 7261), gerade für die Ausdehnung auf solche Streitigkeiten (vgl. auch SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 42). 2.10 Die Minderheit der Vorinstanz hält in ihrem Votum die Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip für problematisch und weist z.B. auf die Ungleichbehandlung möglicher Kläger je nach Kanton oder auf die Ausweitung der Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip durch das Klägerwahlrecht hin. Sie verkennt jedoch, dass die Ausnahme vom Gesetzgeber so gewollt war und insbesondere die frühere weite Zuständigkeit trotz untergeordneter kantonaler Unterschiede beibehalten werden sollte. An der grundsätzlichen Problematik der Ausnahme von Art. 6 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG an sich ändert eine - den historischen Gesetzgebungswillen klar missachtende - restriktive Interpretation entgegen der Ansicht der Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerde nichts. Denn den Materialien lässt sich für die - unbelegte - Ansicht nichts entnehmen, dass mit dem Klägerwahlrecht in Art. 6 Abs. 3 ZPO bloss eine Lücke für Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Kaufleuten bzw. Unternehmern hätte gefüllt werden sollen, welche die zwingende Zuständigkeit von Art. 6 ZPO nicht erfassen würde. Insbesondere kann ein entsprechender Wille des Gesetzgebers entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht aus einzelnen Voten der unveröffentlichten Kommissionsprotokolle abgeleitet werden, deren Aussagen in den Räten keinen Niederschlag gefunden haben und die vor allem im Gesetzeswortlaut in keiner Weise zum Ausdruck gebracht worden sind. 2.11 Wenn die Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerdeführer als unerwünscht erachten, dass Rechtsfragen des Konsumrechts in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen, so verkennen sie, dass die Option für Konsumentinnen und Konsumenten vom Gesetzgeber klar gewollt war und im zutreffend verstandenen Art. 6 Abs. 3 ZPO auch deutlich zum Ausdruck gelangt. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der im Handelsregister eingetragenen Partei betrifft, so kann - sofern die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, also insbesondere der entsprechende Streitwert erreicht ist - auch ein Konsument oder eine Konsumentin die Streitigkeit vor das Handelsgericht tragen. Demgegenüber steht einer im Handelsregister eingetragenen Partei die Wahl des ordentlichen Gerichts mit doppeltem Instanzenzug in den Kantonen mit Handelsgericht nicht offen. Nur wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der beklagten Partei nicht betrifft, sind die "übrigen Voraussetzungen" nach Art. 6 Abs. 2 ZPO insofern nicht erfüllt und steht der klagenden Partei die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht offen. 3. Die Beschwerdegegnerin ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Privatperson, die eine Zivilforderung gegen den im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführer einklagt, die sie aus dessen geschäftlicher Tätigkeit als Vermögensverwalter herleitet. Sie kann sich somit auf das Wahlrecht stützten, das ihr Art. 6 Abs. 3 ZPO verleiht und ihre Forderung gegen den im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführer vor dem Handelsgericht einklagen. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Die dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist für die Klageantwort wird vom Handelsgericht neu festzusetzen sein, zumal der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wurde.	de	Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte; Klägerwahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO. Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit (E. 2.1); Voraussetzungen des Klägerwahlrechts nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, insbesondere bei Konsumentenstreitigkeiten (E. 2.2-2.11); Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben für die Klage einer Kundin gegen einen Vermögensverwalter (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,726	138 III 694	138 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 Y. (Klägerin und Beschwerdegegnerin) hat ihren Wohnsitz in der Gemeinde Z., Kanton Luzern. X. (Beklagter und Beschwerdeführer) betreibt in Zürich ein Einzelunternehmen mit dem Zweck der Vermögensverwaltung. Er ist im Handelsregister unter der Firma X. eingetragen. Am 16. Oktober 2003 unterzeichneten die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag, in dem die Klägerin den Beklagten mit der Verwaltung ihrer bei der A.-Bank deponierten Vermögenswerte betraute. Sie behauptet, der Beklagte habe ihr durch Kommissionsreiterei - sog. Churning - Schaden verursacht. Die Klägerin reichte in der Folge Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts leitete die Klägerin aus Art. 6 Abs. 3 ZPO ab, während der Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts für Konsumentenstreitigkeiten bestritt. Mit Beschluss vom 30. März 2012 wies das Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten ab und trat auf die Klage ein. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag gemäss § 124 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe gegen Art. 6 Abs. 3 ZPO (SR 272) verstossen, indem es seine sachliche Zuständigkeit bejaht hat. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S. von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt (vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 S 504). 2.2 Von der Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO sieht Art. 6 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme wie folgt vor: "Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, sind aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt, so hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht." Dieses sog. Klägerwahlrecht der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei wurde in der parlamentarischen Beratung auf Antrag der Rechtskommission des Ständerates in das Gesetz eingefügt (vgl. AB 2007 S 504 sowie 2008 N 641 ff.), während es im Entwurf des Bundesrates noch nicht vorgesehen war (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7261 und 7415; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend auch SCHWALLER/NÄGELI, Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, Jusletter 14. November 2011 Rz. 36-44). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf die vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darlegt, sollte mit Art. 6 Abs. 3 ZPO die unter dem kantonalen Recht geltende Regelung der Zuständigkeit beibehalten werden. 2.3 Das Klägerwahlrecht steht einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zu, wenn "die übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dieser Verweis auf die übrigen Voraussetzungen wird in der herrschenden Lehre auf Art. 6 Abs. 2 ZPO bezogen, wo die handelsrechtliche Streitigkeit durch den Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister sowie den Zusammenhang mit deren geschäftlicher Tätigkeit (lit. a) und durch die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht (lit. b) definiert wird (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 29 zu Art. 6 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 11 zu Art. 6 ZPO; SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 47 f.; BERNHARD BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 474). Dies bedeutet namentlich eine Ausdehnung der sachlichen Zuständigkeit von Handelsgerichten auf Konsumentenstreitigkeiten, beispielsweise die Klage eines Konsumenten gegen einen im Handelsregister eingetragenen Anbieter (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 61), eines Unfallopfers gegen eine Versicherungsgesellschaft oder einer Bankkundin gegen die Bank, die ihr Vermögen verwaltet (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 2.137; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 281; ALEXANDER BRUNNER, Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Ein Autor vertritt freilich die Ansicht, die Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO setze voraus, dass es sich beim Streitgegenstand um eine "handelsrechtliche Streitigkeit" im materiellen Sinne handle, also um eine geschäftliche Streitigkeit unter Kaufleuten bzw. Unternehmen unter Ausschluss von Konsumenten-, Arbeits- oder Mietstreitigkeiten (ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], Brunner und andere[Hrsg.], 2011, N. 28 ff. zu Art. 6 ZPO; ders., Was ist Handelsrecht?, AJP 2010 S. 1536 ff.; ders., Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar unbegrenzten Umgehungsmöglichkeiten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, SJZ 108/2012 S. 27 f.; ders., Die Beschwerde [Art. 319-327 ZPO], insbesondere die Beschwerdegründe, in: Haftpflichtprozess2012, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2012, S. 56 ff.; anders aber noch ders., Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Nach dieser Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO auf Parteien, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind, z.B. (nicht eintragungspflichtige) Einzelunternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaften (BRUNNER, Kommentar, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 6 ZPO). Diese Lehrmeinung, der sich die Minderheit der Vorinstanz in ihrem begründeten Votum angeschlossen hat, hält dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 6 Abs. 3 ZPO den Zuständigkeitsbereich der Handelsgerichte gegenüber dem früheren kantonalen Recht geändert habe. Sie legt Gewicht darauf, dass namentlich die Rechtsvermutung des früheren Zürcher Prozessrechts nicht übernommen worden sei, wonach jede Rechtsbeziehung im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit eines Unternehmens - insbesondere auch der Konsumentinnen und Konsumenten - als "handelsrechtlich" gelte. 2.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 135 III 20 E. 4.4, BGE 135 III 112 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). 2.5 Der Gesetzeswortlaut in Art. 6 Abs. 3 ZPO gewährt der nicht im Handelsregister eingetragenen klagenden Partei ein Wahlrecht für den Fall, dass (entgegen Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Erforderlich ist, dass die "übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dazu gehören unstreitig die in Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO für die Definition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" genannten Voraussetzungen, dass nämlich die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass gegen den Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Umstritten ist indessen, ob der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" weitere Voraussetzungen umfasst, welche unbesehen der ausdrücklich genannten Ausnahme vom Eintrag in das Handelsregister das Klägerwahlrecht in dem Sinne einschränken, dass es nur für Kaufleute oder Unternehmer gilt. Der Wortlaut allein steht einer solchen Auslegung grundsätzlich nicht entgegen. Es fragt sich daher, ob die übrigen Auslegungselemente dafür sprechen, dass die Wahlzuständigkeit nur für klagende Parteien gilt, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber aus irgendwelchen Gründen nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind. 2.6 Der bundesrechtliche Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten, für welche die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig erklären können, wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, § 6 N. 160). Danach ist neben dem vorliegend nicht weiter wesentlichen Merkmal der Beschwerdefähigkeit des Entscheides (lit. b) erforderlich, dass die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass die Parteien im Handelsregister eingetragen sind. Wenn nun im unmittelbar anschliessenden Absatz 3 der Norm der Fall geregelt wird, dass nur die beklagte Partei im Register eingetragen ist, so spricht die Systematik der Regelung dafür, dass sich die Ausnahme auf Abs. 2 lit. c bezieht. Die übrigen Voraussetzungen, welche in Absatz 2 genannt werden, damit eine handelsgerichtliche Streitigkeit vorliegt, müssen danach erfüllt sein. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei - namentlich der im Handelsregister eingetragenen beklagten Partei - betrifft und die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, hat eine Partei nach der Systematik der Regelung in Art. 6 ZPO die Wahl zwischen dem ordentlichen Gericht oder dem Handelsgericht, wenn sie selbst nicht im Handelsregister eingetragen ist. 2.7 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Legaldefinition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" in Art. 6 Abs. 2 ZPO nicht abschliessend wäre. Insbesondere wird in Art. 6 Abs. 1 ZPO die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte knüpft, ebenso wenig definiert wie in Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde an das Bundesgericht gegen eine einzige kantonale Instanz zulässig ist, wenn diese als Fachgericht für "handelsrechtliche Streitigkeiten" entscheidet. Zwar ist nach der Definition in Art. 6 Abs. 2 lit. c erforderlich, dass die Parteien, also sämtliche am Streit beteiligten Personen, als Unternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Da aber Art. 6 Abs. 3 ZPO gerade von diesem Erfordernis eine Ausnahme macht und der klagenden Partei eine Wahlmöglichkeit für den Fall einräumt, dass nur die beklagte Partei (als Unternehmen) im Register eingetragen ist, kann die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die Zuständigkeit knüpft, in der Sache nicht wiederum unter Rückgriff auf eben dieses Erfordernis definiert und damit die Ausnahme im Ergebnis wegdiskutiert werden. 2.8 Entgegen der im Minderheitsvotum der Vorinstanz geäusserten Ansicht lassen sich auch für eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmung auf nicht im Register eingetragene Kläger mit Unternehmereigenschaft keine überzeugenden Argumente anführen. Wenn Art. 6 Abs. 3 ZPO einzig eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts für ausnahmsweise nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen statuieren wollte, müsste der Wortlaut dahin gehend lauten, dass Klägern, welche nicht im Register eingetragen sind, aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Unternehmen betreiben, ebenfalls der Weg ans Handelsgericht offensteht. In Art. 6 Abs. 3 ZPO wird jedoch in ganz allgemeiner Weise dem nicht im Register eingetragenen Kläger ein Wahlrecht eingeräumt. Darin kann keine - allenfalls einschränkend zu interpretierende - Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für weitere Handelsstreitigkeiten gesehen werden, sondern es handelt sich um eine eigentliche Wahlmöglichkeit, die der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine zusätzliche Option bereitstellt. 2.9 Schliesslich bestätigt die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 ZPO, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im Handelsregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für Nicht-Kaufleute schaffen wollte. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Urteil unter Beizug der vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darauf hin, dass es dem Gesetzgeber um eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte für klagende Nicht-Kaufleute ging, wie sie die früheren Prozessordnungen der Handelsgerichtskantone Aargau, Bern und Zürich in der einen oder anderen Variante kannten (dazu eingehend SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 19-26). Für eine bestimmte zusätzliche Einschränkung wie etwa den Ausschluss mehr oder weniger klar definierter "Konsumenten"-Streitigkeiten bestehen keinerlei Hinweise und die Minderheit der Vorinstanz belegt denn auch ihre Ansicht nicht, dass die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO für Konsumenten, Arbeitnehmer und Mieter nach dem Willen des Gesetzgebers generell nicht zur Verfügung stehen sollte. Im Gegenteil spricht die diametrale Abkehr vom bundesrätlichen Entwurf, der das Wahlrecht von nicht im Handelsregister eingetragenen Klägern u.a. mit der Begründung nicht vorsah, dass "sonst Konsumentenstreitigkeiten bei einem Streitwert von über 30'000 Franken - z.B. aus Kauf eines privaten Personenwagens - plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würde" (Botschaft a.a.O., BBl 2006 7261), gerade für die Ausdehnung auf solche Streitigkeiten (vgl. auch SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 42). 2.10 Die Minderheit der Vorinstanz hält in ihrem Votum die Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip für problematisch und weist z.B. auf die Ungleichbehandlung möglicher Kläger je nach Kanton oder auf die Ausweitung der Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip durch das Klägerwahlrecht hin. Sie verkennt jedoch, dass die Ausnahme vom Gesetzgeber so gewollt war und insbesondere die frühere weite Zuständigkeit trotz untergeordneter kantonaler Unterschiede beibehalten werden sollte. An der grundsätzlichen Problematik der Ausnahme von Art. 6 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG an sich ändert eine - den historischen Gesetzgebungswillen klar missachtende - restriktive Interpretation entgegen der Ansicht der Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerde nichts. Denn den Materialien lässt sich für die - unbelegte - Ansicht nichts entnehmen, dass mit dem Klägerwahlrecht in Art. 6 Abs. 3 ZPO bloss eine Lücke für Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Kaufleuten bzw. Unternehmern hätte gefüllt werden sollen, welche die zwingende Zuständigkeit von Art. 6 ZPO nicht erfassen würde. Insbesondere kann ein entsprechender Wille des Gesetzgebers entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht aus einzelnen Voten der unveröffentlichten Kommissionsprotokolle abgeleitet werden, deren Aussagen in den Räten keinen Niederschlag gefunden haben und die vor allem im Gesetzeswortlaut in keiner Weise zum Ausdruck gebracht worden sind. 2.11 Wenn die Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerdeführer als unerwünscht erachten, dass Rechtsfragen des Konsumrechts in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen, so verkennen sie, dass die Option für Konsumentinnen und Konsumenten vom Gesetzgeber klar gewollt war und im zutreffend verstandenen Art. 6 Abs. 3 ZPO auch deutlich zum Ausdruck gelangt. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der im Handelsregister eingetragenen Partei betrifft, so kann - sofern die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, also insbesondere der entsprechende Streitwert erreicht ist - auch ein Konsument oder eine Konsumentin die Streitigkeit vor das Handelsgericht tragen. Demgegenüber steht einer im Handelsregister eingetragenen Partei die Wahl des ordentlichen Gerichts mit doppeltem Instanzenzug in den Kantonen mit Handelsgericht nicht offen. Nur wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der beklagten Partei nicht betrifft, sind die "übrigen Voraussetzungen" nach Art. 6 Abs. 2 ZPO insofern nicht erfüllt und steht der klagenden Partei die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht offen. 3. Die Beschwerdegegnerin ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Privatperson, die eine Zivilforderung gegen den im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführer einklagt, die sie aus dessen geschäftlicher Tätigkeit als Vermögensverwalter herleitet. Sie kann sich somit auf das Wahlrecht stützten, das ihr Art. 6 Abs. 3 ZPO verleiht und ihre Forderung gegen den im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführer vor dem Handelsgericht einklagen. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Die dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist für die Klageantwort wird vom Handelsgericht neu festzusetzen sein, zumal der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wurde.	de	Compétence matérielle des tribunaux de commerce; droit d'option du demandeur d'après l'art. 6 al. 3 CPC. Notion de litige de nature commerciale (consid. 2.1); conditions du droit d'option du demandeur d'après l'art. 6 al. 3 CPC, en particulier pour des litiges de consommateurs (consid. 2.2-2.11); compétence du tribunal de commerce donnée pour l'action d'une cliente contre un gérant de fortune (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,727	138 III 694	138 III 694 Sachverhalt ab Seite 695 Y. (Klägerin und Beschwerdegegnerin) hat ihren Wohnsitz in der Gemeinde Z., Kanton Luzern. X. (Beklagter und Beschwerdeführer) betreibt in Zürich ein Einzelunternehmen mit dem Zweck der Vermögensverwaltung. Er ist im Handelsregister unter der Firma X. eingetragen. Am 16. Oktober 2003 unterzeichneten die Parteien einen Vermögensverwaltungsvertrag, in dem die Klägerin den Beklagten mit der Verwaltung ihrer bei der A.-Bank deponierten Vermögenswerte betraute. Sie behauptet, der Beklagte habe ihr durch Kommissionsreiterei - sog. Churning - Schaden verursacht. Die Klägerin reichte in der Folge Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts leitete die Klägerin aus Art. 6 Abs. 3 ZPO ab, während der Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts für Konsumentenstreitigkeiten bestritt. Mit Beschluss vom 30. März 2012 wies das Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten ab und trat auf die Klage ein. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag gemäss § 124 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht habe gegen Art. 6 Abs. 3 ZPO (SR 272) verstossen, indem es seine sachliche Zuständigkeit bejaht hat. 2.1 Nach Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn: die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a); gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. b); und die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). Diese drei Voraussetzungen müssen nach dem Gesetzeswortlaut kumulativ gegeben sein, damit eine handelsrechtliche Streitigkeit i.S. von Art. 6 Abs. 1 ZPO vorliegt (vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 S 504). 2.2 Von der Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO sieht Art. 6 Abs. 3 ZPO eine Ausnahme wie folgt vor: "Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, sind aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt, so hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht." Dieses sog. Klägerwahlrecht der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei wurde in der parlamentarischen Beratung auf Antrag der Rechtskommission des Ständerates in das Gesetz eingefügt (vgl. AB 2007 S 504 sowie 2008 N 641 ff.), während es im Entwurf des Bundesrates noch nicht vorgesehen war (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7261 und 7415; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend auch SCHWALLER/NÄGELI, Die Zuständigkeit der Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, Jusletter 14. November 2011 Rz. 36-44). Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf die vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darlegt, sollte mit Art. 6 Abs. 3 ZPO die unter dem kantonalen Recht geltende Regelung der Zuständigkeit beibehalten werden. 2.3 Das Klägerwahlrecht steht einer nicht im Handelsregister eingetragenen Partei nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zu, wenn "die übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dieser Verweis auf die übrigen Voraussetzungen wird in der herrschenden Lehre auf Art. 6 Abs. 2 ZPO bezogen, wo die handelsrechtliche Streitigkeit durch den Eintrag der beklagten Partei im Handelsregister sowie den Zusammenhang mit deren geschäftlicher Tätigkeit (lit. a) und durch die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht (lit. b) definiert wird (DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 29 zu Art. 6 ZPO; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu Art. 6 ZPO; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 11 zu Art. 6 ZPO; SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 47 f.; BERNHARD BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148/2012 S. 474). Dies bedeutet namentlich eine Ausdehnung der sachlichen Zuständigkeit von Handelsgerichten auf Konsumentenstreitigkeiten, beispielsweise die Klage eines Konsumenten gegen einen im Handelsregister eingetragenen Anbieter (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 61), eines Unfallopfers gegen eine Versicherungsgesellschaft oder einer Bankkundin gegen die Bank, die ihr Vermögen verwaltet (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 2.137; TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 281; ALEXANDER BRUNNER, Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Ein Autor vertritt freilich die Ansicht, die Zuständigkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO setze voraus, dass es sich beim Streitgegenstand um eine "handelsrechtliche Streitigkeit" im materiellen Sinne handle, also um eine geschäftliche Streitigkeit unter Kaufleuten bzw. Unternehmen unter Ausschluss von Konsumenten-, Arbeits- oder Mietstreitigkeiten (ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar [im Folgenden: Kommentar], Brunner und andere[Hrsg.], 2011, N. 28 ff. zu Art. 6 ZPO; ders., Was ist Handelsrecht?, AJP 2010 S. 1536 ff.; ders., Das Doppelinstanzprinzip und seine scheinbar unbegrenzten Umgehungsmöglichkeiten nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, SJZ 108/2012 S. 27 f.; ders., Die Beschwerde [Art. 319-327 ZPO], insbesondere die Beschwerdegründe, in: Haftpflichtprozess2012, Fellmann/Weber [Hrsg.], 2012, S. 56 ff.; anders aber noch ders., Zur Auswahl der Handelsrichter nach ihrem Fachwissen, SJZ 105/2009 S. 322). Nach dieser Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 3 ZPO auf Parteien, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind, z.B. (nicht eintragungspflichtige) Einzelunternehmen ohne Registereintrag sowie Personengemeinschaften im Gründungsstadium von Handelsgesellschaften (BRUNNER, Kommentar, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 6 ZPO). Diese Lehrmeinung, der sich die Minderheit der Vorinstanz in ihrem begründeten Votum angeschlossen hat, hält dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 6 Abs. 3 ZPO den Zuständigkeitsbereich der Handelsgerichte gegenüber dem früheren kantonalen Recht geändert habe. Sie legt Gewicht darauf, dass namentlich die Rechtsvermutung des früheren Zürcher Prozessrechts nicht übernommen worden sei, wonach jede Rechtsbeziehung im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit eines Unternehmens - insbesondere auch der Konsumentinnen und Konsumenten - als "handelsrechtlich" gelte. 2.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 135 III 20 E. 4.4, BGE 135 III 112 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). 2.5 Der Gesetzeswortlaut in Art. 6 Abs. 3 ZPO gewährt der nicht im Handelsregister eingetragenen klagenden Partei ein Wahlrecht für den Fall, dass (entgegen Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO) nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Erforderlich ist, dass die "übrigen Voraussetzungen erfüllt" sind. Dazu gehören unstreitig die in Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO für die Definition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" genannten Voraussetzungen, dass nämlich die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass gegen den Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Umstritten ist indessen, ob der Begriff der "handelsrechtlichen Streitigkeit" weitere Voraussetzungen umfasst, welche unbesehen der ausdrücklich genannten Ausnahme vom Eintrag in das Handelsregister das Klägerwahlrecht in dem Sinne einschränken, dass es nur für Kaufleute oder Unternehmer gilt. Der Wortlaut allein steht einer solchen Auslegung grundsätzlich nicht entgegen. Es fragt sich daher, ob die übrigen Auslegungselemente dafür sprechen, dass die Wahlzuständigkeit nur für klagende Parteien gilt, die zwar ein Unternehmen betreiben, aber aus irgendwelchen Gründen nicht oder noch nicht im Handelsregister eingetragen sind. 2.6 Der bundesrechtliche Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten, für welche die Kantone nach Art. 6 Abs. 1 ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig erklären können, wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, § 6 N. 160). Danach ist neben dem vorliegend nicht weiter wesentlichen Merkmal der Beschwerdefähigkeit des Entscheides (lit. b) erforderlich, dass die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft und dass die Parteien im Handelsregister eingetragen sind. Wenn nun im unmittelbar anschliessenden Absatz 3 der Norm der Fall geregelt wird, dass nur die beklagte Partei im Register eingetragen ist, so spricht die Systematik der Regelung dafür, dass sich die Ausnahme auf Abs. 2 lit. c bezieht. Die übrigen Voraussetzungen, welche in Absatz 2 genannt werden, damit eine handelsgerichtliche Streitigkeit vorliegt, müssen danach erfüllt sein. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei - namentlich der im Handelsregister eingetragenen beklagten Partei - betrifft und die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, hat eine Partei nach der Systematik der Regelung in Art. 6 ZPO die Wahl zwischen dem ordentlichen Gericht oder dem Handelsgericht, wenn sie selbst nicht im Handelsregister eingetragen ist. 2.7 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Legaldefinition der "handelsrechtlichen Streitigkeit" in Art. 6 Abs. 2 ZPO nicht abschliessend wäre. Insbesondere wird in Art. 6 Abs. 1 ZPO die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte knüpft, ebenso wenig definiert wie in Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG, wonach die Beschwerde an das Bundesgericht gegen eine einzige kantonale Instanz zulässig ist, wenn diese als Fachgericht für "handelsrechtliche Streitigkeiten" entscheidet. Zwar ist nach der Definition in Art. 6 Abs. 2 lit. c erforderlich, dass die Parteien, also sämtliche am Streit beteiligten Personen, als Unternehmen im Handelsregister eingetragen sind. Da aber Art. 6 Abs. 3 ZPO gerade von diesem Erfordernis eine Ausnahme macht und der klagenden Partei eine Wahlmöglichkeit für den Fall einräumt, dass nur die beklagte Partei (als Unternehmen) im Register eingetragen ist, kann die "handelsrechtliche Streitigkeit", an welche die Zuständigkeit knüpft, in der Sache nicht wiederum unter Rückgriff auf eben dieses Erfordernis definiert und damit die Ausnahme im Ergebnis wegdiskutiert werden. 2.8 Entgegen der im Minderheitsvotum der Vorinstanz geäusserten Ansicht lassen sich auch für eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmung auf nicht im Register eingetragene Kläger mit Unternehmereigenschaft keine überzeugenden Argumente anführen. Wenn Art. 6 Abs. 3 ZPO einzig eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts für ausnahmsweise nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen statuieren wollte, müsste der Wortlaut dahin gehend lauten, dass Klägern, welche nicht im Register eingetragen sind, aber ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Unternehmen betreiben, ebenfalls der Weg ans Handelsgericht offensteht. In Art. 6 Abs. 3 ZPO wird jedoch in ganz allgemeiner Weise dem nicht im Register eingetragenen Kläger ein Wahlrecht eingeräumt. Darin kann keine - allenfalls einschränkend zu interpretierende - Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für weitere Handelsstreitigkeiten gesehen werden, sondern es handelt sich um eine eigentliche Wahlmöglichkeit, die der nicht im Handelsregister eingetragenen Partei neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine zusätzliche Option bereitstellt. 2.9 Schliesslich bestätigt die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 3 ZPO, dass der Gesetzgeber mit der Wahlmöglichkeit der nicht im Handelsregister eingetragenen Klagpartei eine zusätzliche Option für Nicht-Kaufleute schaffen wollte. Die Vorinstanz weist im angefochtenen Urteil unter Beizug der vertraulichen Kommissionsprotokolle zutreffend darauf hin, dass es dem Gesetzgeber um eine Erweiterung der sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte für klagende Nicht-Kaufleute ging, wie sie die früheren Prozessordnungen der Handelsgerichtskantone Aargau, Bern und Zürich in der einen oder anderen Variante kannten (dazu eingehend SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 19-26). Für eine bestimmte zusätzliche Einschränkung wie etwa den Ausschluss mehr oder weniger klar definierter "Konsumenten"-Streitigkeiten bestehen keinerlei Hinweise und die Minderheit der Vorinstanz belegt denn auch ihre Ansicht nicht, dass die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO für Konsumenten, Arbeitnehmer und Mieter nach dem Willen des Gesetzgebers generell nicht zur Verfügung stehen sollte. Im Gegenteil spricht die diametrale Abkehr vom bundesrätlichen Entwurf, der das Wahlrecht von nicht im Handelsregister eingetragenen Klägern u.a. mit der Begründung nicht vorsah, dass "sonst Konsumentenstreitigkeiten bei einem Streitwert von über 30'000 Franken - z.B. aus Kauf eines privaten Personenwagens - plötzlich der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen würde" (Botschaft a.a.O., BBl 2006 7261), gerade für die Ausdehnung auf solche Streitigkeiten (vgl. auch SCHWALLER/NÄGELI, a.a.O., Rz. 42). 2.10 Die Minderheit der Vorinstanz hält in ihrem Votum die Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip für problematisch und weist z.B. auf die Ungleichbehandlung möglicher Kläger je nach Kanton oder auf die Ausweitung der Ausnahme vom Doppelinstanz-Prinzip durch das Klägerwahlrecht hin. Sie verkennt jedoch, dass die Ausnahme vom Gesetzgeber so gewollt war und insbesondere die frühere weite Zuständigkeit trotz untergeordneter kantonaler Unterschiede beibehalten werden sollte. An der grundsätzlichen Problematik der Ausnahme von Art. 6 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG an sich ändert eine - den historischen Gesetzgebungswillen klar missachtende - restriktive Interpretation entgegen der Ansicht der Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerde nichts. Denn den Materialien lässt sich für die - unbelegte - Ansicht nichts entnehmen, dass mit dem Klägerwahlrecht in Art. 6 Abs. 3 ZPO bloss eine Lücke für Klagen von nicht im Handelsregister eingetragenen Kaufleuten bzw. Unternehmern hätte gefüllt werden sollen, welche die zwingende Zuständigkeit von Art. 6 ZPO nicht erfassen würde. Insbesondere kann ein entsprechender Wille des Gesetzgebers entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht aus einzelnen Voten der unveröffentlichten Kommissionsprotokolle abgeleitet werden, deren Aussagen in den Räten keinen Niederschlag gefunden haben und die vor allem im Gesetzeswortlaut in keiner Weise zum Ausdruck gebracht worden sind. 2.11 Wenn die Minderheit der Vorinstanz und der Beschwerdeführer als unerwünscht erachten, dass Rechtsfragen des Konsumrechts in die Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen, so verkennen sie, dass die Option für Konsumentinnen und Konsumenten vom Gesetzgeber klar gewollt war und im zutreffend verstandenen Art. 6 Abs. 3 ZPO auch deutlich zum Ausdruck gelangt. Wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der im Handelsregister eingetragenen Partei betrifft, so kann - sofern die Beschwerde ans Bundesgericht offensteht, also insbesondere der entsprechende Streitwert erreicht ist - auch ein Konsument oder eine Konsumentin die Streitigkeit vor das Handelsgericht tragen. Demgegenüber steht einer im Handelsregister eingetragenen Partei die Wahl des ordentlichen Gerichts mit doppeltem Instanzenzug in den Kantonen mit Handelsgericht nicht offen. Nur wenn die Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit der beklagten Partei nicht betrifft, sind die "übrigen Voraussetzungen" nach Art. 6 Abs. 2 ZPO insofern nicht erfüllt und steht der klagenden Partei die Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO nicht offen. 3. Die Beschwerdegegnerin ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Privatperson, die eine Zivilforderung gegen den im Handelsregister eingetragenen Beschwerdeführer einklagt, die sie aus dessen geschäftlicher Tätigkeit als Vermögensverwalter herleitet. Sie kann sich somit auf das Wahlrecht stützten, das ihr Art. 6 Abs. 3 ZPO verleiht und ihre Forderung gegen den im Kanton Zürich domizilierten Beschwerdeführer vor dem Handelsgericht einklagen. Die Vorinstanz hat ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht. Die dem Beschwerdeführer im angefochtenen Beschluss angesetzte Frist für die Klageantwort wird vom Handelsgericht neu festzusetzen sein, zumal der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt wurde.	de	Competenza per materia dei tribunali commerciali; diritto di scelta dell'attore secondo l'art. 6 cpv. 3 CPC. Nozione di contenzioso commerciale (consid. 2.1); presupposti del diritto di scelta dell'attore secondo l'art. 6 cpv. 3 CPC, in particolare nei contenziosi riguardanti consumatori (consid. 2.2-2.11); la competenza del tribunale commerciale per l'azione proposta da una cliente contro un gestore patrimoniale è data (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-694%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,728	138 III 702	138 III 702 Erwägungen ab Seite 702 Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von Art. 51 ZPO (SR 272). Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012 infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren sei nach Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO (einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von Art. 51 ZPO auf Art. 405 Abs. 1 ZPO gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar, dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach Art. 51 ZPO nicht darunterfalle. (...) 3.4 Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO spricht von "Rechtsmitteln" gegen einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach Art. 319 lit. c ZPO abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu Art. 405 ZPO). Als Rechtsmittel in diesem Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 405 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 405 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu Art. 405 ZPO). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn kann sich ein Aufhebungsantrag nach Art. 51 Abs. 1 ZPO gegen Amtshandlungen schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Bei Art. 51 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt in zutreffender Auslegung von Art. 51 Abs. 3 ZPO zur Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz (mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids), aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu Art. 51 ZPO; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 51 ZPO; MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO). Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass Art. 51 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO angewendet werden kann. Da auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (Art. 404 Abs. 1 ZPO), fällt eine Anwendung von Art. 51 ZPO auch insoweit ausser Betracht. 3.5 Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1. März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO intertemporalrechtlich ausser Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012 gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen. Für die verfassungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in BGE 138 I 406 publizierten E. 5.3 und 5.4 S. 407 ff.	de	Anwendungsbereich des Rechtsbehelfs nach Art. 51 Abs. 1 ZPO. Intertemporalrechtliche Anwendbarkeit nach Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO. Zeitlicher Anwendungsbereich im Verlauf des Prozesses (Art. 51 Abs. 3 ZPO; E. 3.2 und 3.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-702%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,729	138 III 702	138 III 702 Erwägungen ab Seite 702 Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von Art. 51 ZPO (SR 272). Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012 infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren sei nach Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO (einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von Art. 51 ZPO auf Art. 405 Abs. 1 ZPO gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar, dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach Art. 51 ZPO nicht darunterfalle. (...) 3.4 Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO spricht von "Rechtsmitteln" gegen einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach Art. 319 lit. c ZPO abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu Art. 405 ZPO). Als Rechtsmittel in diesem Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 405 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 405 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu Art. 405 ZPO). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn kann sich ein Aufhebungsantrag nach Art. 51 Abs. 1 ZPO gegen Amtshandlungen schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Bei Art. 51 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt in zutreffender Auslegung von Art. 51 Abs. 3 ZPO zur Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz (mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids), aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu Art. 51 ZPO; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 51 ZPO; MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO). Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass Art. 51 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO angewendet werden kann. Da auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (Art. 404 Abs. 1 ZPO), fällt eine Anwendung von Art. 51 ZPO auch insoweit ausser Betracht. 3.5 Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1. März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO intertemporalrechtlich ausser Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012 gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen. Für die verfassungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in BGE 138 I 406 publizierten E. 5.3 und 5.4 S. 407 ff.	de	Champ d'application du moyen d'annulation prévu par l'art. 51 al. 1 CPC. Droit transitoire selon les art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Application en cours de procès (art. 51 al. 3 CPC; consid. 3.2 et 3.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-702%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,730	138 III 702	138 III 702 Erwägungen ab Seite 702 Aus den Erwägungen: 3. 3.2 Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von Art. 51 ZPO (SR 272). Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012 infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren sei nach Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO (einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von Art. 51 ZPO auf Art. 405 Abs. 1 ZPO gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar, dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach Art. 51 ZPO nicht darunterfalle. (...) 3.4 Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO spricht von "Rechtsmitteln" gegen einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach Art. 319 lit. c ZPO abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu Art. 405 ZPO). Als Rechtsmittel in diesem Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 405 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 405 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu Art. 405 ZPO). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn kann sich ein Aufhebungsantrag nach Art. 51 Abs. 1 ZPO gegen Amtshandlungen schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; BGE 121 I 87 E. 1b S. 91). Bei Art. 51 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt in zutreffender Auslegung von Art. 51 Abs. 3 ZPO zur Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz (mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids), aber vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7273 Ziff. 5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu Art. 51 ZPO; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 51 ZPO; MARK LIVSCHITZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 51 ZPO). Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass Art. 51 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO angewendet werden kann. Da auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar bleibt (Art. 404 Abs. 1 ZPO), fällt eine Anwendung von Art. 51 ZPO auch insoweit ausser Betracht. 3.5 Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1. März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO intertemporalrechtlich ausser Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012 gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen. Für die verfassungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in BGE 138 I 406 publizierten E. 5.3 und 5.4 S. 407 ff.	de	Campo di applicazione del rimedio di diritto previsto dall'art. 51 cpv. 1 CPC. Applicabilità in virtù del diritto transitorio secondo gli art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC. Campo di applicazione temporale nel corso del processo (art. 51 cpv. 3 CPC; consid. 3.2 e 3.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-702%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,731	138 III 705	138 III 705 Erwägungen ab Seite 705 Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine kantonale Beschwerde habe sich entgegen der Annahme der Vorinstanz klarerweise nicht gegen den Sistierungsbeschluss und damit gegen eine auf einem formellen Entscheid beruhende Rechtsverzögerung gerichtet, sondern gegen das Verstreichenlassen der Frist nach Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO (SR 272). Hätte der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung angefochten, wäre die Frist nach Art. 203 ZPO nicht abgelaufen gewesen, so dass er keine entsprechende Rüge hätte erheben können. 2.1 Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Frist zur Einreichung einer Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde eingereicht werden (Art. 321 Abs. 4 ZPO). Die Frist zur Anfechtung der Sistierungsverfügung vom 12. Januar 2012 war am 3. April 2012 bereits abgelaufen, zumal die jederzeitige Anfechtbarkeit nach Art. 321 Abs. 4 ZPO die Fälle vor Augen hat, in denen kein anfechtbarer Entscheid erging (NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 321 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6. zu Art. 321 ZPO), und nicht zum Zuge kommt, sofern die Verzögerung durch einen den Parteien selbständig eröffneten anfechtbaren Entscheid bewirkt wird (SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 319 ZPO; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 321 ZPO). 2.2 Gemäss den Bestimmungen über das Schlichtungsverfahren hat die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden (Art. 203 Abs. 1 ZPO). Mit Zustimmung der Parteien kann die Schlichtungsbehörde weitere Verhandlungen durchführen. Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (Art. 203 Abs. 4 ZPO). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich in seiner Beschwerde nicht gegen den Sistierungsentscheid gewandt, sondern gegen das Verstreichenlassen der Fristen nach Art. 203 ZPO. Dem Sistierungsentscheid konnte der Beschwerdeführer indessen entnehmen, dass das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert werden sollte. Wie lange das Verfahren vor Bundesgericht dauern würde, war nicht abzusehen. Für den Beschwerdeführer war daher erkennbar, dass beim Erlass des Sistierungsentscheides keine Rücksicht auf die Fristen nach Art. 203 ZPO genommen wurde. Damit hätte bereits die Sistierungsverfügung Anlass zu den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegeben. Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 2.3 Aber auch davon abgesehen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Auch im Schlichtungsverfahren muss eine Sistierung zulässig sein, wenn die sofortige Durchführung der Verhandlung unzweckmässig erscheint. Die Botschaft erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit, das Verfahren während der Jahresfrist von Art. 203 Abs. 4 ZPO pendent zu halten, um den Parteien Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen, wobei das Verfahren allerdings auch in diesem Fall binnen Jahresfrist abzuschliessen ist (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7331 Ziff. 5.13 zu Art. 200 Abs. 4 E-ZPO). Eine Sistierung, die zu einer längeren Hängigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle führen kann, ist daher nur mit Zurückhaltung anzuordnen. 2.3.1 Zu beachten ist allerdings, dass die in Art. 203 Abs. 4 ZPO vorgesehene Jahresfrist die Verfahrensdauer vor der Schlichtungsbehörde regelt, nicht die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer wandte sich am 31. Mai 2011 an die Schlichtungsbehörde. Bereits am 9. Juni 2011 fällte diese ihren Nichteintretensentscheid. Erst mit dem Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 gelangte das Verfahren erneut vor die Schlichtungsstelle. Vor dieser dauert das Verfahren damit selbst zusammengerechnet noch keine 12 Monate. 2.3.2 Die Sistierung des Verfahrens ist aber auch davon abgesehen nicht zu beanstanden. Sowohl die ZPO (Art. 50 Abs. 2 ZPO) als auch das BGG (Art. 92 BGG) sehen die sofortige Anfechtbarkeit der Entscheide über Ausstandsbegehren vor, im Bestreben diese Fragen rasch zu klären, damit das Verfahren, für welches ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, korrekt seinen Fortgang nehmen kann. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Sistierung zweckmässig. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform Umstände angeführt hätte, die einen materiellen Entscheid über die Streitfrage als dringlich erscheinen liessen. Führt die Schlichtungsbehörde die Verhandlung durch, bevor das Bundesgericht über die bei ihm hängige Beschwerde betreffend die korrekte Zusammensetzung und das Ausstandsbegehren (Verfahren 4A_3/2012) entschieden hat, besteht kein Anlass, das vom Beschwerdeführer abgelehnte Mitglied C. vom Verfahren auszuschliessen, da das Obergericht die Zusammensetzung der Schlichtungsbehörde nicht beanstandet hat. Der Beschwerdeführer beantragt aber vor Bundesgericht die Durchführung der Schlichtungsverhandlung ohne C., was er mit Hinweis auf die von ihm als verletzt gerügten Fristen nach Art. 203 ZPO ohnehin nicht erreichen kann.	de	Sistierung des Verfahrens vor der Mietschlichtungsstelle über die Fristen nach Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO hinaus. Anfechtungsobjekt der Rüge der Rechtsverzögerung und Beschwerdefrist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 und lit. c sowie Art. 321 Abs. 1, 2 und 4 ZPO). Anfechtungsobjekt der Rüge der Rechtsverzögerung (E. 2.1 und 2.2). Berechnung der Frist nach Art. 203 Abs. 4 ZPO bei Rückweisung des Verfahrens an die Schlichtungsstelle (E. 2.3.1). Sistierung des Verfahrens ohne Rücksicht auf Art. 203 Abs. 4 ZPO bis zum Entscheid des Bundesgerichts über ein Ausstandsbegehren (E. 2.3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-705%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,732	138 III 705	138 III 705 Erwägungen ab Seite 705 Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine kantonale Beschwerde habe sich entgegen der Annahme der Vorinstanz klarerweise nicht gegen den Sistierungsbeschluss und damit gegen eine auf einem formellen Entscheid beruhende Rechtsverzögerung gerichtet, sondern gegen das Verstreichenlassen der Frist nach Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO (SR 272). Hätte der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung angefochten, wäre die Frist nach Art. 203 ZPO nicht abgelaufen gewesen, so dass er keine entsprechende Rüge hätte erheben können. 2.1 Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Frist zur Einreichung einer Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde eingereicht werden (Art. 321 Abs. 4 ZPO). Die Frist zur Anfechtung der Sistierungsverfügung vom 12. Januar 2012 war am 3. April 2012 bereits abgelaufen, zumal die jederzeitige Anfechtbarkeit nach Art. 321 Abs. 4 ZPO die Fälle vor Augen hat, in denen kein anfechtbarer Entscheid erging (NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 321 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6. zu Art. 321 ZPO), und nicht zum Zuge kommt, sofern die Verzögerung durch einen den Parteien selbständig eröffneten anfechtbaren Entscheid bewirkt wird (SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 319 ZPO; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 321 ZPO). 2.2 Gemäss den Bestimmungen über das Schlichtungsverfahren hat die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden (Art. 203 Abs. 1 ZPO). Mit Zustimmung der Parteien kann die Schlichtungsbehörde weitere Verhandlungen durchführen. Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (Art. 203 Abs. 4 ZPO). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich in seiner Beschwerde nicht gegen den Sistierungsentscheid gewandt, sondern gegen das Verstreichenlassen der Fristen nach Art. 203 ZPO. Dem Sistierungsentscheid konnte der Beschwerdeführer indessen entnehmen, dass das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert werden sollte. Wie lange das Verfahren vor Bundesgericht dauern würde, war nicht abzusehen. Für den Beschwerdeführer war daher erkennbar, dass beim Erlass des Sistierungsentscheides keine Rücksicht auf die Fristen nach Art. 203 ZPO genommen wurde. Damit hätte bereits die Sistierungsverfügung Anlass zu den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegeben. Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 2.3 Aber auch davon abgesehen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Auch im Schlichtungsverfahren muss eine Sistierung zulässig sein, wenn die sofortige Durchführung der Verhandlung unzweckmässig erscheint. Die Botschaft erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit, das Verfahren während der Jahresfrist von Art. 203 Abs. 4 ZPO pendent zu halten, um den Parteien Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen, wobei das Verfahren allerdings auch in diesem Fall binnen Jahresfrist abzuschliessen ist (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7331 Ziff. 5.13 zu Art. 200 Abs. 4 E-ZPO). Eine Sistierung, die zu einer längeren Hängigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle führen kann, ist daher nur mit Zurückhaltung anzuordnen. 2.3.1 Zu beachten ist allerdings, dass die in Art. 203 Abs. 4 ZPO vorgesehene Jahresfrist die Verfahrensdauer vor der Schlichtungsbehörde regelt, nicht die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer wandte sich am 31. Mai 2011 an die Schlichtungsbehörde. Bereits am 9. Juni 2011 fällte diese ihren Nichteintretensentscheid. Erst mit dem Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 gelangte das Verfahren erneut vor die Schlichtungsstelle. Vor dieser dauert das Verfahren damit selbst zusammengerechnet noch keine 12 Monate. 2.3.2 Die Sistierung des Verfahrens ist aber auch davon abgesehen nicht zu beanstanden. Sowohl die ZPO (Art. 50 Abs. 2 ZPO) als auch das BGG (Art. 92 BGG) sehen die sofortige Anfechtbarkeit der Entscheide über Ausstandsbegehren vor, im Bestreben diese Fragen rasch zu klären, damit das Verfahren, für welches ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, korrekt seinen Fortgang nehmen kann. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Sistierung zweckmässig. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform Umstände angeführt hätte, die einen materiellen Entscheid über die Streitfrage als dringlich erscheinen liessen. Führt die Schlichtungsbehörde die Verhandlung durch, bevor das Bundesgericht über die bei ihm hängige Beschwerde betreffend die korrekte Zusammensetzung und das Ausstandsbegehren (Verfahren 4A_3/2012) entschieden hat, besteht kein Anlass, das vom Beschwerdeführer abgelehnte Mitglied C. vom Verfahren auszuschliessen, da das Obergericht die Zusammensetzung der Schlichtungsbehörde nicht beanstandet hat. Der Beschwerdeführer beantragt aber vor Bundesgericht die Durchführung der Schlichtungsverhandlung ohne C., was er mit Hinweis auf die von ihm als verletzt gerügten Fristen nach Art. 203 ZPO ohnehin nicht erreichen kann.	de	Suspension de la procédure devant l'autorité de conciliation en matière de bail allant au-delà des délais fixés à l'art. 203 al. 1 et 4 CPC. Objet du recours fondé sur le retard injustifié à statuer et délai de recours (art. 319 let. b ch. 1 et let. c ainsi qu'art. 321 al. 1, 2 et 4 CPC). Objet du recours fondé sur le retard injustifié à statuer (consid. 2.1 et 2.2). Calcul du délai selon l'art. 203 al. 4 CPC en cas de renvoi de la cause à l'autorité de conciliation (consid. 2.3.1). La procédure est suspendue, sans tenir compte de l'art. 203 al. 4 CPC, jusqu'au jugement du Tribunal fédéral relatif à la demande de récusation litigieuse (consid. 2.3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-705%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,733	138 III 705	138 III 705 Erwägungen ab Seite 705 Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine kantonale Beschwerde habe sich entgegen der Annahme der Vorinstanz klarerweise nicht gegen den Sistierungsbeschluss und damit gegen eine auf einem formellen Entscheid beruhende Rechtsverzögerung gerichtet, sondern gegen das Verstreichenlassen der Frist nach Art. 203 Abs. 1 und 4 ZPO (SR 272). Hätte der Beschwerdeführer die Sistierungsverfügung angefochten, wäre die Frist nach Art. 203 ZPO nicht abgelaufen gewesen, so dass er keine entsprechende Rüge hätte erheben können. 2.1 Wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Frist zur Einreichung einer Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Gegen Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde eingereicht werden (Art. 321 Abs. 4 ZPO). Die Frist zur Anfechtung der Sistierungsverfügung vom 12. Januar 2012 war am 3. April 2012 bereits abgelaufen, zumal die jederzeitige Anfechtbarkeit nach Art. 321 Abs. 4 ZPO die Fälle vor Augen hat, in denen kein anfechtbarer Entscheid erging (NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 321 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 6. zu Art. 321 ZPO), und nicht zum Zuge kommt, sofern die Verzögerung durch einen den Parteien selbständig eröffneten anfechtbaren Entscheid bewirkt wird (SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 319 ZPO; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 14 zu Art. 321 ZPO). 2.2 Gemäss den Bestimmungen über das Schlichtungsverfahren hat die Verhandlung innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs oder nach Abschluss des Schriftenwechsels stattzufinden (Art. 203 Abs. 1 ZPO). Mit Zustimmung der Parteien kann die Schlichtungsbehörde weitere Verhandlungen durchführen. Das Verfahren ist spätestens nach zwölf Monaten abzuschliessen (Art. 203 Abs. 4 ZPO). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich in seiner Beschwerde nicht gegen den Sistierungsentscheid gewandt, sondern gegen das Verstreichenlassen der Fristen nach Art. 203 ZPO. Dem Sistierungsentscheid konnte der Beschwerdeführer indessen entnehmen, dass das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts sistiert werden sollte. Wie lange das Verfahren vor Bundesgericht dauern würde, war nicht abzusehen. Für den Beschwerdeführer war daher erkennbar, dass beim Erlass des Sistierungsentscheides keine Rücksicht auf die Fristen nach Art. 203 ZPO genommen wurde. Damit hätte bereits die Sistierungsverfügung Anlass zu den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegeben. Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 2.3 Aber auch davon abgesehen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist. Auch im Schlichtungsverfahren muss eine Sistierung zulässig sein, wenn die sofortige Durchführung der Verhandlung unzweckmässig erscheint. Die Botschaft erwähnt ausdrücklich die Möglichkeit, das Verfahren während der Jahresfrist von Art. 203 Abs. 4 ZPO pendent zu halten, um den Parteien Vergleichsverhandlungen zu ermöglichen, wobei das Verfahren allerdings auch in diesem Fall binnen Jahresfrist abzuschliessen ist (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7331 Ziff. 5.13 zu Art. 200 Abs. 4 E-ZPO). Eine Sistierung, die zu einer längeren Hängigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle führen kann, ist daher nur mit Zurückhaltung anzuordnen. 2.3.1 Zu beachten ist allerdings, dass die in Art. 203 Abs. 4 ZPO vorgesehene Jahresfrist die Verfahrensdauer vor der Schlichtungsbehörde regelt, nicht die Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens. Der Beschwerdeführer wandte sich am 31. Mai 2011 an die Schlichtungsbehörde. Bereits am 9. Juni 2011 fällte diese ihren Nichteintretensentscheid. Erst mit dem Entscheid des Obergerichts vom 9. Dezember 2011 gelangte das Verfahren erneut vor die Schlichtungsstelle. Vor dieser dauert das Verfahren damit selbst zusammengerechnet noch keine 12 Monate. 2.3.2 Die Sistierung des Verfahrens ist aber auch davon abgesehen nicht zu beanstanden. Sowohl die ZPO (Art. 50 Abs. 2 ZPO) als auch das BGG (Art. 92 BGG) sehen die sofortige Anfechtbarkeit der Entscheide über Ausstandsbegehren vor, im Bestreben diese Fragen rasch zu klären, damit das Verfahren, für welches ein Ausstandsbegehren gestellt wurde, korrekt seinen Fortgang nehmen kann. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Sistierung zweckmässig. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform Umstände angeführt hätte, die einen materiellen Entscheid über die Streitfrage als dringlich erscheinen liessen. Führt die Schlichtungsbehörde die Verhandlung durch, bevor das Bundesgericht über die bei ihm hängige Beschwerde betreffend die korrekte Zusammensetzung und das Ausstandsbegehren (Verfahren 4A_3/2012) entschieden hat, besteht kein Anlass, das vom Beschwerdeführer abgelehnte Mitglied C. vom Verfahren auszuschliessen, da das Obergericht die Zusammensetzung der Schlichtungsbehörde nicht beanstandet hat. Der Beschwerdeführer beantragt aber vor Bundesgericht die Durchführung der Schlichtungsverhandlung ohne C., was er mit Hinweis auf die von ihm als verletzt gerügten Fristen nach Art. 203 ZPO ohnehin nicht erreichen kann.	de	Sospensione della procedura innanzi all'autorità di conciliazione in materia di locazione oltre i termini fissati dall'art. 203 cpv. 1 e 4 CPC. Oggetto della censura di ritardata giustizia e termine di ricorso (art. 319 lett. b n. 1 e lett. c nonché art. 321 cpv. 1, 2 e 4 CPC). Oggetto della censura di ritardata giustizia (consid. 2.1 e 2.2). Computo del termine secondo l'art. 203 cpv. 4 CPC in caso di rinvio della causa all'autorità di conciliazione (consid. 2.3.1). Sospensione della procedura senza riguardo all'art. 203 cpv. 4 CPC fino alla decisione del Tribunale federale su una domanda di ricusa (consid. 2.3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-705%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,734	138 III 708	138 III 708 Erwägungen ab Seite 708 Aus den Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass im vorliegenden Fall das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611) anwendbar ist. Das Übereinkommen gilt für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf Strassen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen und wenn mindestens der eine Vertragsstaat ist (Art. 1 Abs. 1 CMR). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten Art. 31 Abs. 2 CMR falsch ausgelegt und seien deshalb zu Unrecht auf ihre Leistungsklage nicht eingetreten. Sie bestreitet zunächst, dass eine negative Feststellungsklage nach Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt zulässig sei und bringt sinngemäss vor, das in den Niederlanden von der Beklagten befasste Gericht hätte auf deren Klage gar nicht eintreten dürfen. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht Identität zwischen der in den Niederlanden hängigen negativen Feststellungsklage der Beklagten und ihrer Forderungsklage angenommen sowie zu Unrecht die Vollstreckbarkeit der negativen Feststellungsklage bejaht. 3.1 Für die Auslegung von Normen in internationalen Verträgen sind die Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111) massgebend. Danach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Der Wortlaut einer Vertragsnorm in seiner gewöhnlichen Bedeutung und im systematischen Zusammenhang des Vertrags ist danach ebenso massgebend wie die beim Abschluss des Vertrags getroffenen Übereinkünfte (Art. 31 Abs. 2 VRK) und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, sofern daraus eine Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK). In diesem Rahmen ist das Verständnis der Bestimmungen, wie sie in Urteilen der Gerichte anderer Vertragsstaaten zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend die zwei gleichentags ergangenen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02), ebenso berücksichtigt wie das Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2006 (OGH 10 Ob 147/05y) und das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001 ([2001] EWCA Civ 61), welche zur Auslegung von Art. 31 CMR ergangen sind. 3.2 Nach Art. 31 Abs. 1 CMR kann der Kläger, unter Vorbehalt einer Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten eines Gerichts eines Vertragsstaats), wegen aller Streitigkeiten aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen, auf dessen Gebiet (a) der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Hauptniederlassung oder die Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist, oder (b) der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Andere Gerichte können nicht angerufen werden. Art. 31 Abs. 2 CMR lautet: "Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, dass die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird." In den Originalsprachen Französisch und Englisch: "Lorsque dans un litige visé au par. 1 du présent article une action est en instance devant une juridiction compétente aux termes de ce paragraphe, ou lorsque dans un tel litige un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la décision de la juridiction devant laquelle la première action a été intentée ne soit pas susceptible d'être exécutée dans le pays où la nouvelle action est intentée." "Where in respect of a claim referred to in paragraph 1 of this article an action is pending before a court or tribunal competent under that paragraph, or where in respect of such a claim a judgement has been entered by such a court or tribunal no new action shall be started between the same parties on the same grounds unless the judgement of the court or tribunal before which the first action was brought is not enforceable in the country in which the fresh proceedings are brought." 3.3 Art. 31 Abs. 1 CMR schliesst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die negative Feststellungsklage nicht aus. Danach gelten die Zuständigkeitsbestimmungen für sämtliche Streitigkeiten aus dem CMR unterliegenden Verträgen ("Pour tous litiges auxquelles donnent lieu les transports soumis à la présente Convention") und nicht nur für die Haftpflicht des Frachtführers. Die Zuständigkeit knüpft sodann an die Parteirolle im Prozess an und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an die Gläubigerstellung nach materiellem Recht, wenn nach dem Wortlaut der Norm "der Kläger (...) die Gerichte (...) anrufen" kann ("le demandeur peut saisir [...] les juridictions" bzw. "the plaintiff may bring an action in any court or tribunal"). Für einen - impliziten - Ausschluss negativer Feststellungsklagen durch Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt ergeben sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder aus der Systematik der Bestimmungen irgendwelche Anhaltspunkte noch liegt eine solche Ansicht den Entscheiden des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003 (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02) zugrunde. Darin wird vielmehr die Zulässigkeit der - je früher eingereichten - negativen Feststellungsklage ausdrücklich bejaht, jedoch (analog der Praxis nach dem internen deutschen Recht, wonach das Rechtsschutzinteresse an einer negativen Feststellungsklage entfällt, wenn eine entsprechende Leistungsklage eingereicht wird) der Vorrang der Leistungsklage vor einer hängigen negativen Feststellungsklage auch für Klagen aus Verträgen bejaht, die dem CMR unterstehen. Zur Begründung wird angeführt, eine negative Feststellungsklage begründe die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 CMR nicht, weil dem Anspruchsteller das Wahlrecht nach Art. 31 Abs. 1 CMR nicht entzogen werden dürfe (so auch HERBER/PIPER, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 26 zu Art. 31 CMR). Die Beschwerdeführerin belegt sodann nicht, dass der angebliche Wille der Parteien des Übereinkommens, negative Feststellungsklagen überhaupt auszuschliessen, aus Dokumenten beim Vertragsschluss abgeleitet werden könnte. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf Art. 31 Abs. 1 CMR vor einem zuständigen Gericht in den Niederlanden eine Klage eingereicht hat, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie der Klägerin (sowie weiteren Parteien) aus dem Zigarettendiebstahl nicht haftet, aus dem die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Forderung ableitet. Es stellt sich allein die Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR begründet ist. 3.4 Die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR setzt zunächst voraus, dass dieselbe Sache zwischen denselben Parteien vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats hängig ist. Während vorliegend nicht umstritten ist, dass sich vor dem Gericht der Niederlande dieselben Parteien gegenüberstehen, bestreitet die Beschwerdeführerin, dass dieselbe Sache dort streitig ist. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen im Sinne der Urteile des deutschen BGH aus dem Jahre 2003, die dem CMR eine Wertung über die Wahlmöglichkeiten des Forderungsgläubigers entnehmen, welche zum Ausschluss der Einrede der Rechtshängigkeit führt, wenn im hängigen Verfahren derselbe Anspruch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildet. Die Praxis des deutschen BGH ist in der Literatur umstritten (vgl. KLAUS DEMUTH, in: Kommentar zur CMR, Thume [Hrsg.], 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2007, N. 58 zu Art. 31 CMR; INGO KOLLER, Transportrecht, 7. Aufl., München 2010, N. 8 zu Art. 31 CMR). Der österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil des OGH 10 Ob 147/05y vom 17. Februar 2006) und der englische Court of Appeal (Urteil vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61) haben anders entschieden. Deren Ansicht kann die überzeugenderen Argumente für sich beanspruchen. So geht es allgemein um dieselbe Sache, wenn der Schuldner die Feststellung beansprucht, dass er aus einem bestimmten Ereignis nichts schulde und der Gläubiger aus demselben Sachverhalt eine Forderung einklagt. Dass es sowohl in den Niederlanden wie im vorliegenden Verfahren um die Ersatzpflicht der Beklagten aus dem Schaden geht, den der Zigarettendiebstahl verursacht hat, ist unbestritten. Gerade im internationalen Verhältnis, in dem unterschiedliche prozessuale Regelungen der Vertragsstaaten gelten, müssen über die Zuständigkeit - wozu die Rechtshängigkeit gehört - einfache und praktikable Regeln gelten. Eine Regelung, welche die negative Feststellungsklage grundsätzlich zulässt, jedoch der Leistungsklage in der gleichen Sache den Vorrang gewährt, führt zu Abgrenzungsfragen, wenn die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft in unterschiedlichen Prozessordnungen unterschiedlich definiert wird. Dies würde dem Ziel, sich widersprechende Urteile aus verschiedenen Vertragsstaaten zu verhindern, entgegenwirken (vgl. DEMUTH, a.a.O., N. 58 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR Fn. 93). Es ist überdies, wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation selbst beweist, nicht sehr folgerichtig, zwar die negative Feststellungsklage im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 CMR grundsätzlich zuzulassen, sie jedoch mit der Begründung der eingeschränkten Wahlmöglichkeit nach dieser Bestimmung dennoch wieder auszuschliessen, sobald eine identische Leistungsklage eingereicht wird. Das CMR zeichnet jedenfalls weder in dieser Bestimmung noch in der allgemeinen Systematik einen Vorrang der Leistungsklage vor der identischen negativen Feststellungsklage vor. Dass die zutreffende Auslegung von Art. 31 Abs. 2 CMR mit der Praxis des EuGH zur Rechtshängigkeit nach Art. 21 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. nunmehr Art. 27 EuGVVO; Urteile des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92 Tatry/Maciej Rataj, Slg. 1994 I-5460; vom 8. Dezember 1987 C-144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo, Slg. 1987 4871) und des schweizerischen Bundesgerichts zur entsprechenden Regelung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12; vgl. BGE 136 III 523 E. 6; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; BGE 123 III 414 E. 5) übereinstimmt, steht der richtigen Auslegung nicht entgegen, sondern kann als zusätzliche Bestätigung deren Richtigkeit angeführt werden. 3.5 Art. 31 Abs. 2 CMR behält schliesslich für die Einrede der Rechtshängigkeit vor, dass die Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage anhängig gemacht worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird. Die Vollstreckung von Urteilen, mit denen festgestellt wird, dass eine Partei eine bestimmte Leistung nicht schuldet, erfolgt in gleicher Weise wie diejenige von Entscheidungen, mit denen eine Leistungsklage abgewiesen wird. Der Beklagte kann ihre Rechtskraft einredeweise geltend machen (vgl. HERBER/PIPER, a.a.O., N. 25 zu Art. 31 CMR mit Verweisen; DEMUTH, a.a.O., N. 59 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR; STAUB/HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., Berlin/New York 2002, N. 51 zu Art. 31 CMR). In welcher Form die "Vollstreckung" erfolgt, regelt Art. 31 Abs. 2 in fine CMR nicht (vgl. auch das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61 Rz. 94,wonach "enforceable" im Kontext von Art. 31 Abs. 2 CMR im Sinne von "capable of being given effect" zu verstehen ist). Es ist nun jedoch nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass das Urteil der niederländischen Gerichte in der Schweiz nicht anerkannt und damit - je nach Ausgang des Verfahrens - in der Form durchgesetzt werden könnte, wie dies für entsprechende schweizerische Feststellungsurteile vorgesehen ist. 3.6 Die Vorinstanz hat Art. 31 CMR zutreffend ausgelegt mit dem Schluss, dass die Einrede der Rechtshängigkeit begründet ist und daher die Gerichte in der Schweiz unzuständig sind.	de	Art. 31 des Übereinkommens über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR); negative Feststellungsklage; Einrede der Rechtshängigkeit. Die Zuständigkeitsbestimmung von Art. 31 Abs. 1 CMR schliesst die negative Feststellungsklage nicht aus (E. 3.3). Die bei einem nach Art. 31 Abs. 1 CMR zuständigen Gericht erhobene negative Feststellungsklage begründet im Verfahren einer später erhobenen Leistungsklage nach Art. 31 Abs. 2 CMR die Einrede der Rechtshängigkeit (E. 3.4 und 3.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-708%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,735	138 III 708	138 III 708 Erwägungen ab Seite 708 Aus den Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass im vorliegenden Fall das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611) anwendbar ist. Das Übereinkommen gilt für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf Strassen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen und wenn mindestens der eine Vertragsstaat ist (Art. 1 Abs. 1 CMR). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten Art. 31 Abs. 2 CMR falsch ausgelegt und seien deshalb zu Unrecht auf ihre Leistungsklage nicht eingetreten. Sie bestreitet zunächst, dass eine negative Feststellungsklage nach Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt zulässig sei und bringt sinngemäss vor, das in den Niederlanden von der Beklagten befasste Gericht hätte auf deren Klage gar nicht eintreten dürfen. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht Identität zwischen der in den Niederlanden hängigen negativen Feststellungsklage der Beklagten und ihrer Forderungsklage angenommen sowie zu Unrecht die Vollstreckbarkeit der negativen Feststellungsklage bejaht. 3.1 Für die Auslegung von Normen in internationalen Verträgen sind die Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111) massgebend. Danach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Der Wortlaut einer Vertragsnorm in seiner gewöhnlichen Bedeutung und im systematischen Zusammenhang des Vertrags ist danach ebenso massgebend wie die beim Abschluss des Vertrags getroffenen Übereinkünfte (Art. 31 Abs. 2 VRK) und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, sofern daraus eine Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK). In diesem Rahmen ist das Verständnis der Bestimmungen, wie sie in Urteilen der Gerichte anderer Vertragsstaaten zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend die zwei gleichentags ergangenen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02), ebenso berücksichtigt wie das Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2006 (OGH 10 Ob 147/05y) und das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001 ([2001] EWCA Civ 61), welche zur Auslegung von Art. 31 CMR ergangen sind. 3.2 Nach Art. 31 Abs. 1 CMR kann der Kläger, unter Vorbehalt einer Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten eines Gerichts eines Vertragsstaats), wegen aller Streitigkeiten aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen, auf dessen Gebiet (a) der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Hauptniederlassung oder die Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist, oder (b) der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Andere Gerichte können nicht angerufen werden. Art. 31 Abs. 2 CMR lautet: "Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, dass die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird." In den Originalsprachen Französisch und Englisch: "Lorsque dans un litige visé au par. 1 du présent article une action est en instance devant une juridiction compétente aux termes de ce paragraphe, ou lorsque dans un tel litige un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la décision de la juridiction devant laquelle la première action a été intentée ne soit pas susceptible d'être exécutée dans le pays où la nouvelle action est intentée." "Where in respect of a claim referred to in paragraph 1 of this article an action is pending before a court or tribunal competent under that paragraph, or where in respect of such a claim a judgement has been entered by such a court or tribunal no new action shall be started between the same parties on the same grounds unless the judgement of the court or tribunal before which the first action was brought is not enforceable in the country in which the fresh proceedings are brought." 3.3 Art. 31 Abs. 1 CMR schliesst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die negative Feststellungsklage nicht aus. Danach gelten die Zuständigkeitsbestimmungen für sämtliche Streitigkeiten aus dem CMR unterliegenden Verträgen ("Pour tous litiges auxquelles donnent lieu les transports soumis à la présente Convention") und nicht nur für die Haftpflicht des Frachtführers. Die Zuständigkeit knüpft sodann an die Parteirolle im Prozess an und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an die Gläubigerstellung nach materiellem Recht, wenn nach dem Wortlaut der Norm "der Kläger (...) die Gerichte (...) anrufen" kann ("le demandeur peut saisir [...] les juridictions" bzw. "the plaintiff may bring an action in any court or tribunal"). Für einen - impliziten - Ausschluss negativer Feststellungsklagen durch Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt ergeben sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder aus der Systematik der Bestimmungen irgendwelche Anhaltspunkte noch liegt eine solche Ansicht den Entscheiden des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003 (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02) zugrunde. Darin wird vielmehr die Zulässigkeit der - je früher eingereichten - negativen Feststellungsklage ausdrücklich bejaht, jedoch (analog der Praxis nach dem internen deutschen Recht, wonach das Rechtsschutzinteresse an einer negativen Feststellungsklage entfällt, wenn eine entsprechende Leistungsklage eingereicht wird) der Vorrang der Leistungsklage vor einer hängigen negativen Feststellungsklage auch für Klagen aus Verträgen bejaht, die dem CMR unterstehen. Zur Begründung wird angeführt, eine negative Feststellungsklage begründe die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 CMR nicht, weil dem Anspruchsteller das Wahlrecht nach Art. 31 Abs. 1 CMR nicht entzogen werden dürfe (so auch HERBER/PIPER, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 26 zu Art. 31 CMR). Die Beschwerdeführerin belegt sodann nicht, dass der angebliche Wille der Parteien des Übereinkommens, negative Feststellungsklagen überhaupt auszuschliessen, aus Dokumenten beim Vertragsschluss abgeleitet werden könnte. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf Art. 31 Abs. 1 CMR vor einem zuständigen Gericht in den Niederlanden eine Klage eingereicht hat, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie der Klägerin (sowie weiteren Parteien) aus dem Zigarettendiebstahl nicht haftet, aus dem die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Forderung ableitet. Es stellt sich allein die Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR begründet ist. 3.4 Die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR setzt zunächst voraus, dass dieselbe Sache zwischen denselben Parteien vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats hängig ist. Während vorliegend nicht umstritten ist, dass sich vor dem Gericht der Niederlande dieselben Parteien gegenüberstehen, bestreitet die Beschwerdeführerin, dass dieselbe Sache dort streitig ist. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen im Sinne der Urteile des deutschen BGH aus dem Jahre 2003, die dem CMR eine Wertung über die Wahlmöglichkeiten des Forderungsgläubigers entnehmen, welche zum Ausschluss der Einrede der Rechtshängigkeit führt, wenn im hängigen Verfahren derselbe Anspruch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildet. Die Praxis des deutschen BGH ist in der Literatur umstritten (vgl. KLAUS DEMUTH, in: Kommentar zur CMR, Thume [Hrsg.], 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2007, N. 58 zu Art. 31 CMR; INGO KOLLER, Transportrecht, 7. Aufl., München 2010, N. 8 zu Art. 31 CMR). Der österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil des OGH 10 Ob 147/05y vom 17. Februar 2006) und der englische Court of Appeal (Urteil vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61) haben anders entschieden. Deren Ansicht kann die überzeugenderen Argumente für sich beanspruchen. So geht es allgemein um dieselbe Sache, wenn der Schuldner die Feststellung beansprucht, dass er aus einem bestimmten Ereignis nichts schulde und der Gläubiger aus demselben Sachverhalt eine Forderung einklagt. Dass es sowohl in den Niederlanden wie im vorliegenden Verfahren um die Ersatzpflicht der Beklagten aus dem Schaden geht, den der Zigarettendiebstahl verursacht hat, ist unbestritten. Gerade im internationalen Verhältnis, in dem unterschiedliche prozessuale Regelungen der Vertragsstaaten gelten, müssen über die Zuständigkeit - wozu die Rechtshängigkeit gehört - einfache und praktikable Regeln gelten. Eine Regelung, welche die negative Feststellungsklage grundsätzlich zulässt, jedoch der Leistungsklage in der gleichen Sache den Vorrang gewährt, führt zu Abgrenzungsfragen, wenn die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft in unterschiedlichen Prozessordnungen unterschiedlich definiert wird. Dies würde dem Ziel, sich widersprechende Urteile aus verschiedenen Vertragsstaaten zu verhindern, entgegenwirken (vgl. DEMUTH, a.a.O., N. 58 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR Fn. 93). Es ist überdies, wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation selbst beweist, nicht sehr folgerichtig, zwar die negative Feststellungsklage im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 CMR grundsätzlich zuzulassen, sie jedoch mit der Begründung der eingeschränkten Wahlmöglichkeit nach dieser Bestimmung dennoch wieder auszuschliessen, sobald eine identische Leistungsklage eingereicht wird. Das CMR zeichnet jedenfalls weder in dieser Bestimmung noch in der allgemeinen Systematik einen Vorrang der Leistungsklage vor der identischen negativen Feststellungsklage vor. Dass die zutreffende Auslegung von Art. 31 Abs. 2 CMR mit der Praxis des EuGH zur Rechtshängigkeit nach Art. 21 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. nunmehr Art. 27 EuGVVO; Urteile des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92 Tatry/Maciej Rataj, Slg. 1994 I-5460; vom 8. Dezember 1987 C-144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo, Slg. 1987 4871) und des schweizerischen Bundesgerichts zur entsprechenden Regelung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12; vgl. BGE 136 III 523 E. 6; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; BGE 123 III 414 E. 5) übereinstimmt, steht der richtigen Auslegung nicht entgegen, sondern kann als zusätzliche Bestätigung deren Richtigkeit angeführt werden. 3.5 Art. 31 Abs. 2 CMR behält schliesslich für die Einrede der Rechtshängigkeit vor, dass die Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage anhängig gemacht worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird. Die Vollstreckung von Urteilen, mit denen festgestellt wird, dass eine Partei eine bestimmte Leistung nicht schuldet, erfolgt in gleicher Weise wie diejenige von Entscheidungen, mit denen eine Leistungsklage abgewiesen wird. Der Beklagte kann ihre Rechtskraft einredeweise geltend machen (vgl. HERBER/PIPER, a.a.O., N. 25 zu Art. 31 CMR mit Verweisen; DEMUTH, a.a.O., N. 59 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR; STAUB/HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., Berlin/New York 2002, N. 51 zu Art. 31 CMR). In welcher Form die "Vollstreckung" erfolgt, regelt Art. 31 Abs. 2 in fine CMR nicht (vgl. auch das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61 Rz. 94,wonach "enforceable" im Kontext von Art. 31 Abs. 2 CMR im Sinne von "capable of being given effect" zu verstehen ist). Es ist nun jedoch nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass das Urteil der niederländischen Gerichte in der Schweiz nicht anerkannt und damit - je nach Ausgang des Verfahrens - in der Form durchgesetzt werden könnte, wie dies für entsprechende schweizerische Feststellungsurteile vorgesehen ist. 3.6 Die Vorinstanz hat Art. 31 CMR zutreffend ausgelegt mit dem Schluss, dass die Einrede der Rechtshängigkeit begründet ist und daher die Gerichte in der Schweiz unzuständig sind.	de	Art. 31 de la Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR); action en constatation négative de droit; exception de litispendance. La norme de compétence de l'art. 31 al. 1 CMR n'exclut pas l'action en constatation négative de droit (consid. 3.3). L'action négatoire de droit intentée auprès d'un tribunal compétent d'après l'art. 31 al. 1 CMR fonde l'exception de litispendance dans la procédure liée au dépôt d'une action condamnatoire selon l'art. 31 al. 2 CMR intentée postérieurement (consid. 3.4 et 3.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-708%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,736	138 III 708	138 III 708 Erwägungen ab Seite 708 Aus den Erwägungen: 3. Die Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass im vorliegenden Fall das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611) anwendbar ist. Das Übereinkommen gilt für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf Strassen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort in zwei verschiedenen Staaten liegen und wenn mindestens der eine Vertragsstaat ist (Art. 1 Abs. 1 CMR). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanzen hätten Art. 31 Abs. 2 CMR falsch ausgelegt und seien deshalb zu Unrecht auf ihre Leistungsklage nicht eingetreten. Sie bestreitet zunächst, dass eine negative Feststellungsklage nach Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt zulässig sei und bringt sinngemäss vor, das in den Niederlanden von der Beklagten befasste Gericht hätte auf deren Klage gar nicht eintreten dürfen. Sie rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht Identität zwischen der in den Niederlanden hängigen negativen Feststellungsklage der Beklagten und ihrer Forderungsklage angenommen sowie zu Unrecht die Vollstreckbarkeit der negativen Feststellungsklage bejaht. 3.1 Für die Auslegung von Normen in internationalen Verträgen sind die Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111) massgebend. Danach ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 VRK). Der Wortlaut einer Vertragsnorm in seiner gewöhnlichen Bedeutung und im systematischen Zusammenhang des Vertrags ist danach ebenso massgebend wie die beim Abschluss des Vertrags getroffenen Übereinkünfte (Art. 31 Abs. 2 VRK) und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, sofern daraus eine Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Art. 31 Abs. 3 lit. b VRK). In diesem Rahmen ist das Verständnis der Bestimmungen, wie sie in Urteilen der Gerichte anderer Vertragsstaaten zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend die zwei gleichentags ergangenen Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02), ebenso berücksichtigt wie das Urteil des österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2006 (OGH 10 Ob 147/05y) und das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001 ([2001] EWCA Civ 61), welche zur Auslegung von Art. 31 CMR ergangen sind. 3.2 Nach Art. 31 Abs. 1 CMR kann der Kläger, unter Vorbehalt einer Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten eines Gerichts eines Vertragsstaats), wegen aller Streitigkeiten aus einer diesem Übereinkommen unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen, auf dessen Gebiet (a) der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt, seine Hauptniederlassung oder die Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist, oder (b) der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Andere Gerichte können nicht angerufen werden. Art. 31 Abs. 2 CMR lautet: "Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, dass die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird." In den Originalsprachen Französisch und Englisch: "Lorsque dans un litige visé au par. 1 du présent article une action est en instance devant une juridiction compétente aux termes de ce paragraphe, ou lorsque dans un tel litige un jugement a été prononcé par une telle juridiction, il ne peut être intenté aucune nouvelle action pour la même cause entre les mêmes parties à moins que la décision de la juridiction devant laquelle la première action a été intentée ne soit pas susceptible d'être exécutée dans le pays où la nouvelle action est intentée." "Where in respect of a claim referred to in paragraph 1 of this article an action is pending before a court or tribunal competent under that paragraph, or where in respect of such a claim a judgement has been entered by such a court or tribunal no new action shall be started between the same parties on the same grounds unless the judgement of the court or tribunal before which the first action was brought is not enforceable in the country in which the fresh proceedings are brought." 3.3 Art. 31 Abs. 1 CMR schliesst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die negative Feststellungsklage nicht aus. Danach gelten die Zuständigkeitsbestimmungen für sämtliche Streitigkeiten aus dem CMR unterliegenden Verträgen ("Pour tous litiges auxquelles donnent lieu les transports soumis à la présente Convention") und nicht nur für die Haftpflicht des Frachtführers. Die Zuständigkeit knüpft sodann an die Parteirolle im Prozess an und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an die Gläubigerstellung nach materiellem Recht, wenn nach dem Wortlaut der Norm "der Kläger (...) die Gerichte (...) anrufen" kann ("le demandeur peut saisir [...] les juridictions" bzw. "the plaintiff may bring an action in any court or tribunal"). Für einen - impliziten - Ausschluss negativer Feststellungsklagen durch Art. 31 Abs. 1 CMR überhaupt ergeben sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin weder aus der Systematik der Bestimmungen irgendwelche Anhaltspunkte noch liegt eine solche Ansicht den Entscheiden des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20. November 2003 (BGH I ZR 102/02 und I ZR 294/02) zugrunde. Darin wird vielmehr die Zulässigkeit der - je früher eingereichten - negativen Feststellungsklage ausdrücklich bejaht, jedoch (analog der Praxis nach dem internen deutschen Recht, wonach das Rechtsschutzinteresse an einer negativen Feststellungsklage entfällt, wenn eine entsprechende Leistungsklage eingereicht wird) der Vorrang der Leistungsklage vor einer hängigen negativen Feststellungsklage auch für Klagen aus Verträgen bejaht, die dem CMR unterstehen. Zur Begründung wird angeführt, eine negative Feststellungsklage begründe die Einrede der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 CMR nicht, weil dem Anspruchsteller das Wahlrecht nach Art. 31 Abs. 1 CMR nicht entzogen werden dürfe (so auch HERBER/PIPER, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 26 zu Art. 31 CMR). Die Beschwerdeführerin belegt sodann nicht, dass der angebliche Wille der Parteien des Übereinkommens, negative Feststellungsklagen überhaupt auszuschliessen, aus Dokumenten beim Vertragsschluss abgeleitet werden könnte. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf Art. 31 Abs. 1 CMR vor einem zuständigen Gericht in den Niederlanden eine Klage eingereicht hat, mit der sie die Feststellung begehrt, dass sie der Klägerin (sowie weiteren Parteien) aus dem Zigarettendiebstahl nicht haftet, aus dem die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Forderung ableitet. Es stellt sich allein die Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR begründet ist. 3.4 Die Einrede der Rechtshängigkeit nach Art. 31 Abs. 2 CMR setzt zunächst voraus, dass dieselbe Sache zwischen denselben Parteien vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats hängig ist. Während vorliegend nicht umstritten ist, dass sich vor dem Gericht der Niederlande dieselben Parteien gegenüberstehen, bestreitet die Beschwerdeführerin, dass dieselbe Sache dort streitig ist. Sie begründet ihren Standpunkt im Wesentlichen im Sinne der Urteile des deutschen BGH aus dem Jahre 2003, die dem CMR eine Wertung über die Wahlmöglichkeiten des Forderungsgläubigers entnehmen, welche zum Ausschluss der Einrede der Rechtshängigkeit führt, wenn im hängigen Verfahren derselbe Anspruch Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildet. Die Praxis des deutschen BGH ist in der Literatur umstritten (vgl. KLAUS DEMUTH, in: Kommentar zur CMR, Thume [Hrsg.], 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2007, N. 58 zu Art. 31 CMR; INGO KOLLER, Transportrecht, 7. Aufl., München 2010, N. 8 zu Art. 31 CMR). Der österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil des OGH 10 Ob 147/05y vom 17. Februar 2006) und der englische Court of Appeal (Urteil vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61) haben anders entschieden. Deren Ansicht kann die überzeugenderen Argumente für sich beanspruchen. So geht es allgemein um dieselbe Sache, wenn der Schuldner die Feststellung beansprucht, dass er aus einem bestimmten Ereignis nichts schulde und der Gläubiger aus demselben Sachverhalt eine Forderung einklagt. Dass es sowohl in den Niederlanden wie im vorliegenden Verfahren um die Ersatzpflicht der Beklagten aus dem Schaden geht, den der Zigarettendiebstahl verursacht hat, ist unbestritten. Gerade im internationalen Verhältnis, in dem unterschiedliche prozessuale Regelungen der Vertragsstaaten gelten, müssen über die Zuständigkeit - wozu die Rechtshängigkeit gehört - einfache und praktikable Regeln gelten. Eine Regelung, welche die negative Feststellungsklage grundsätzlich zulässt, jedoch der Leistungsklage in der gleichen Sache den Vorrang gewährt, führt zu Abgrenzungsfragen, wenn die Rechtshängigkeit oder die Rechtskraft in unterschiedlichen Prozessordnungen unterschiedlich definiert wird. Dies würde dem Ziel, sich widersprechende Urteile aus verschiedenen Vertragsstaaten zu verhindern, entgegenwirken (vgl. DEMUTH, a.a.O., N. 58 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR Fn. 93). Es ist überdies, wie die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation selbst beweist, nicht sehr folgerichtig, zwar die negative Feststellungsklage im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 CMR grundsätzlich zuzulassen, sie jedoch mit der Begründung der eingeschränkten Wahlmöglichkeit nach dieser Bestimmung dennoch wieder auszuschliessen, sobald eine identische Leistungsklage eingereicht wird. Das CMR zeichnet jedenfalls weder in dieser Bestimmung noch in der allgemeinen Systematik einen Vorrang der Leistungsklage vor der identischen negativen Feststellungsklage vor. Dass die zutreffende Auslegung von Art. 31 Abs. 2 CMR mit der Praxis des EuGH zur Rechtshängigkeit nach Art. 21 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. nunmehr Art. 27 EuGVVO; Urteile des EuGH vom 6. Dezember 1994 C-406/92 Tatry/Maciej Rataj, Slg. 1994 I-5460; vom 8. Dezember 1987 C-144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo, Slg. 1987 4871) und des schweizerischen Bundesgerichts zur entsprechenden Regelung des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.12; vgl. BGE 136 III 523 E. 6; BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; BGE 123 III 414 E. 5) übereinstimmt, steht der richtigen Auslegung nicht entgegen, sondern kann als zusätzliche Bestätigung deren Richtigkeit angeführt werden. 3.5 Art. 31 Abs. 2 CMR behält schliesslich für die Einrede der Rechtshängigkeit vor, dass die Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage anhängig gemacht worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird. Die Vollstreckung von Urteilen, mit denen festgestellt wird, dass eine Partei eine bestimmte Leistung nicht schuldet, erfolgt in gleicher Weise wie diejenige von Entscheidungen, mit denen eine Leistungsklage abgewiesen wird. Der Beklagte kann ihre Rechtskraft einredeweise geltend machen (vgl. HERBER/PIPER, a.a.O., N. 25 zu Art. 31 CMR mit Verweisen; DEMUTH, a.a.O., N. 59 zu Art. 31 CMR; KOLLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 31 CMR; STAUB/HELM, Grosskommentar zum Handelsgesetzbuch, 4. Aufl., Berlin/New York 2002, N. 51 zu Art. 31 CMR). In welcher Form die "Vollstreckung" erfolgt, regelt Art. 31 Abs. 2 in fine CMR nicht (vgl. auch das Urteil des englischen Court of Appeal vom 23. Januar 2001, [2001] EWCA Civ 61 Rz. 94,wonach "enforceable" im Kontext von Art. 31 Abs. 2 CMR im Sinne von "capable of being given effect" zu verstehen ist). Es ist nun jedoch nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin weist nicht nach, dass im vorliegenden Fall Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass das Urteil der niederländischen Gerichte in der Schweiz nicht anerkannt und damit - je nach Ausgang des Verfahrens - in der Form durchgesetzt werden könnte, wie dies für entsprechende schweizerische Feststellungsurteile vorgesehen ist. 3.6 Die Vorinstanz hat Art. 31 CMR zutreffend ausgelegt mit dem Schluss, dass die Einrede der Rechtshängigkeit begründet ist und daher die Gerichte in der Schweiz unzuständig sind.	de	Art. 31 della Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR); azione di accertamento negativo; eccezione di litispendenza. La norma sulla competenza dell'art. 31 cpv. 1 CMR non esclude un'azione di accertamento negativo (consid. 3.3). L'azione di accertamento negativo proposta a un tribunale competente secondo l'art. 31 cpv. 1 CMR crea l'eccezione di litispendenza nella procedura concernente un'azione condannatoria ai sensi dell'art. 31 cpv. 2 CMR introdotta successivamente (consid. 3.4 e 3.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-708%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,737	138 III 714	138 III 714 Erwägungen ab Seite 714 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht falsch und unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den Verlust der Fähigkeit der Beschwerdeführerin verneint, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1 Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei. 3.1.1 In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das Schiedsgericht auf Art. 178 Abs. 2 IPRG (SR 291). Danach ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des favor validitatis). Das Schiedsgericht erwog, dass gemäss BGE 117 II 94 die Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet. Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen. 3.1.2 In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert (inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich somit nach portugiesischem Recht. Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin. 3.1.2.1 Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. 3.1.2.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale "Convenções arbitrais" und lautet wie folgt: "Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis. Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.o 3 do artigo 85.o e no n.o 3 do artigo 128.o" In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung: "Without prejudice to provisions contained in applicable international treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may potentially affect the value of the insolvency estate and to which the insolvent is party shall be suspended. Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3) and of the Article 128(3) if applicable." In freier Übersetzung auf Deutsch: "Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen, welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können. Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]." Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases"). Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt. 3.1.2.3 Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse. Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus, dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei. Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw. gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1.2.4 Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine (natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG ergebe sich sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren vor staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne die insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach portugiesischem Recht beibehalte. Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin, weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse. 3.1.2.5 Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe. Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von "Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei. Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig sei. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen. 3.1.2.6 Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich stützte. Das Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall umstrittene Norm (Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach Auffassung polnischer Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer polnischen Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt grundlegend von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die Rechtsfähigkeit der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse, sondern auf die Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren nicht von präjudizieller Bedeutung. 3.2 Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw. Schiedsfähigkeit ratione personae; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a, in: SZIER 1994 S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die Zuständigkeitsrüge in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind (grundlegend: BGE 117 II 94 E. 5a S. 97; vgl. weiter BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; BGE 128 III 50 E. 2a S. 54; BGE 119 II 380 E. 3c S. 383; je mit Hinweisen). Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur (Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1). 3.3 3.3.1 Wie die objektive Schiedsfähigkeit (Art. 177 Abs. 1 IPRG) bestimmt sich die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG). Art. 177 Abs. 2 IPRG weist indessen nur für staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine ausdrückliche Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur vorliegend umstrittenen Frage der Parteifähigkeit nichtstaatlicher Parteien enthält das 12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale Grundsatz, wonach die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der materiellrechtlichen Vorfrage der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). 3.3.2 Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als "Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG NAEGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges Schiedsverfahren, Jusletter 31. August 2009 Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010 S. 118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of International Arbitration 2/2010 S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010,N. 22 vor Art. 353-399 ZPO). Das auf die Rechtsfähigkeit anwendbare Recht sei vielmehr nach der schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von Art. 187 Abs. 1 IPRG zu bestimmen (NAEGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328). Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass Art. 187 Abs. 1 IPRG das auf die Streitsache anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den Vorrang gibt. Auf die (vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der Parteien ist Art. 187 Abs. 1 IPRG gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend PIERRE-YVES TSCHANZ, a.a.O, N. 60 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, N. 271). In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu bestimmen. 3.3.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der Art. 156-161 IPRG bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d). 3.3.4 Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu Art. 11 ZGB). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 11 ZGB). Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch Parteifähigkeit (vgl. auch BGE 135 III 614 E. 4.2 S. 617, wonach von der Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 13 zu Art. 155 IPRG). Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig. Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu Art. 178 IPRG). 3.3.5 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts verfasst (Sociedade por quota limitada; Lda.). Gemäss Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. c IPRG richtet sich - wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend, das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der "Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in Portugal keine Rechtsfähigkeit für Handlungen, welche das Recht verbiete. Der Beschwerdeführerin fehle aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die Fähigkeit, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese Fähigkeit entzogen habe, einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an neuen Schiedsverfahren gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem auf die Liquidation eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft. 3.4.2 Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt: "Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (Código das sociedades comerciais), dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs. 2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert wird. Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist, also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich, solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat. 3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". 3.5.1 Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt: "Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued." Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3). 3.5.2 Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong, wrong, wrong and wrong a fourth time, ASA Bulletin 1/2010 S. 111 f.), vertreten zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe folgerichtig argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde gelegten Prämissen zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche Rechtsfrage als eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/FREY, a.a.O., S. 120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency and Public Policy versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law Governs?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2/2009 S. 217, 233; SPOORENBERG/FELLRATH, The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO Newsletter 30 July 2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, ZBJV 147/2011 S. 555 ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Laws Problems, in: Conflict of Laws in International Arbitration, Ferrari/Kröll [Hrsg.], München 2011, S. 232 f.). Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142 pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei somit nach Art. 178 Abs. 2 IPRG (favor validitatis) unbeachtlich, da jedenfalls nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NAEGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL, a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN- KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and insolvency: Issues of Applicable Law, in: New Developments in International Commercial Arbitration 2009, Müller/Rigozzi [Hrsg.],2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of the European Insolvency Regulation, International Arbitration Law Review 2009 S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS-Zeitschrift für Insolvenzrecht [...] 71/2010, S. 60; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser und andere [Hrsg.], 3. Aufl.2011, Rz. 6.55; kritisch auch MICHAEL MRÀZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 zu Art. 393 ZPO und KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562). 3.5.3 Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen Insolvenzgesetzes, welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Insolvenzfalle vorsieht, dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit" verliere, "an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das Vivendi-Urteil ist vielmehr im spezifischen Kontext des polnischen Rechts und der dazu entwickelten Doktrin zu sehen, wie sie in den Gutachten polnischer Rechtsprofessoren zum Ausdruck gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert noch können die dortigen Ausführungen zum polnischen Recht auf andere Rechtsordnungen übertragen werden. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der polnische Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene portugiesische Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw. Parteifähigkeit enthält, nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die polnische Norm verstanden werden muss. Dies umso weniger, als eine solche Auslegung weder in der portugiesischen Rechtsprechung noch in der portugiesischen Doktrin vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen hat. 3.6 Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des Prinzips des favor validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG für die vorliegende Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer lex arbitri regelt Art. 87 Abs. 1 p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, welche sich nach Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt. Jedenfalls nach schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nicht (BGE 136 III 107 E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs. 1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag. Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre, die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Unrecht nicht als loi d'application immédiate (Eingriffsnorm) angewendet und damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin zu Unrecht bejaht. 4.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung drittstaatliche Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie beurteilt. Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in allgemeiner Weise zu beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise nicht den Charakter einer Eingriffsnorm auf: 4.2 Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706) versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand, Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht nicht als loi d'application immédiate qualifiziert. Die Rüge erweist sich als unbegründet.	de	Parteifähigkeit in internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz; Einfluss des Konkurses auf die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung (Art. 178 Abs. 2 IPRG). Bestimmung der Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG (E. 3.3); Parteifähigkeit einer portugiesischen Konkursmasse (E. 3.4) und deren Bindung an die Schiedsvereinbarung (E. 3.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,738	138 III 714	138 III 714 Erwägungen ab Seite 714 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht falsch und unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den Verlust der Fähigkeit der Beschwerdeführerin verneint, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1 Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei. 3.1.1 In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das Schiedsgericht auf Art. 178 Abs. 2 IPRG (SR 291). Danach ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des favor validitatis). Das Schiedsgericht erwog, dass gemäss BGE 117 II 94 die Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet. Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen. 3.1.2 In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert (inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich somit nach portugiesischem Recht. Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin. 3.1.2.1 Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. 3.1.2.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale "Convenções arbitrais" und lautet wie folgt: "Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis. Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.o 3 do artigo 85.o e no n.o 3 do artigo 128.o" In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung: "Without prejudice to provisions contained in applicable international treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may potentially affect the value of the insolvency estate and to which the insolvent is party shall be suspended. Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3) and of the Article 128(3) if applicable." In freier Übersetzung auf Deutsch: "Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen, welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können. Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]." Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases"). Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt. 3.1.2.3 Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse. Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus, dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei. Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw. gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1.2.4 Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine (natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG ergebe sich sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren vor staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne die insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach portugiesischem Recht beibehalte. Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin, weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse. 3.1.2.5 Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe. Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von "Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei. Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig sei. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen. 3.1.2.6 Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich stützte. Das Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall umstrittene Norm (Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach Auffassung polnischer Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer polnischen Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt grundlegend von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die Rechtsfähigkeit der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse, sondern auf die Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren nicht von präjudizieller Bedeutung. 3.2 Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw. Schiedsfähigkeit ratione personae; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a, in: SZIER 1994 S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die Zuständigkeitsrüge in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind (grundlegend: BGE 117 II 94 E. 5a S. 97; vgl. weiter BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; BGE 128 III 50 E. 2a S. 54; BGE 119 II 380 E. 3c S. 383; je mit Hinweisen). Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur (Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1). 3.3 3.3.1 Wie die objektive Schiedsfähigkeit (Art. 177 Abs. 1 IPRG) bestimmt sich die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG). Art. 177 Abs. 2 IPRG weist indessen nur für staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine ausdrückliche Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur vorliegend umstrittenen Frage der Parteifähigkeit nichtstaatlicher Parteien enthält das 12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale Grundsatz, wonach die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der materiellrechtlichen Vorfrage der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). 3.3.2 Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als "Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG NAEGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges Schiedsverfahren, Jusletter 31. August 2009 Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010 S. 118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of International Arbitration 2/2010 S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010,N. 22 vor Art. 353-399 ZPO). Das auf die Rechtsfähigkeit anwendbare Recht sei vielmehr nach der schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von Art. 187 Abs. 1 IPRG zu bestimmen (NAEGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328). Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass Art. 187 Abs. 1 IPRG das auf die Streitsache anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den Vorrang gibt. Auf die (vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der Parteien ist Art. 187 Abs. 1 IPRG gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend PIERRE-YVES TSCHANZ, a.a.O, N. 60 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, N. 271). In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu bestimmen. 3.3.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der Art. 156-161 IPRG bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d). 3.3.4 Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu Art. 11 ZGB). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 11 ZGB). Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch Parteifähigkeit (vgl. auch BGE 135 III 614 E. 4.2 S. 617, wonach von der Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 13 zu Art. 155 IPRG). Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig. Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu Art. 178 IPRG). 3.3.5 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts verfasst (Sociedade por quota limitada; Lda.). Gemäss Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. c IPRG richtet sich - wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend, das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der "Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in Portugal keine Rechtsfähigkeit für Handlungen, welche das Recht verbiete. Der Beschwerdeführerin fehle aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die Fähigkeit, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese Fähigkeit entzogen habe, einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an neuen Schiedsverfahren gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem auf die Liquidation eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft. 3.4.2 Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt: "Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (Código das sociedades comerciais), dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs. 2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert wird. Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist, also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich, solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat. 3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". 3.5.1 Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt: "Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued." Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3). 3.5.2 Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong, wrong, wrong and wrong a fourth time, ASA Bulletin 1/2010 S. 111 f.), vertreten zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe folgerichtig argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde gelegten Prämissen zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche Rechtsfrage als eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/FREY, a.a.O., S. 120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency and Public Policy versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law Governs?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2/2009 S. 217, 233; SPOORENBERG/FELLRATH, The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO Newsletter 30 July 2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, ZBJV 147/2011 S. 555 ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Laws Problems, in: Conflict of Laws in International Arbitration, Ferrari/Kröll [Hrsg.], München 2011, S. 232 f.). Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142 pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei somit nach Art. 178 Abs. 2 IPRG (favor validitatis) unbeachtlich, da jedenfalls nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NAEGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL, a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN- KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and insolvency: Issues of Applicable Law, in: New Developments in International Commercial Arbitration 2009, Müller/Rigozzi [Hrsg.],2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of the European Insolvency Regulation, International Arbitration Law Review 2009 S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS-Zeitschrift für Insolvenzrecht [...] 71/2010, S. 60; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser und andere [Hrsg.], 3. Aufl.2011, Rz. 6.55; kritisch auch MICHAEL MRÀZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 zu Art. 393 ZPO und KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562). 3.5.3 Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen Insolvenzgesetzes, welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Insolvenzfalle vorsieht, dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit" verliere, "an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das Vivendi-Urteil ist vielmehr im spezifischen Kontext des polnischen Rechts und der dazu entwickelten Doktrin zu sehen, wie sie in den Gutachten polnischer Rechtsprofessoren zum Ausdruck gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert noch können die dortigen Ausführungen zum polnischen Recht auf andere Rechtsordnungen übertragen werden. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der polnische Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene portugiesische Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw. Parteifähigkeit enthält, nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die polnische Norm verstanden werden muss. Dies umso weniger, als eine solche Auslegung weder in der portugiesischen Rechtsprechung noch in der portugiesischen Doktrin vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen hat. 3.6 Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des Prinzips des favor validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG für die vorliegende Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer lex arbitri regelt Art. 87 Abs. 1 p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, welche sich nach Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt. Jedenfalls nach schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nicht (BGE 136 III 107 E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs. 1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag. Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre, die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Unrecht nicht als loi d'application immédiate (Eingriffsnorm) angewendet und damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin zu Unrecht bejaht. 4.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung drittstaatliche Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie beurteilt. Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in allgemeiner Weise zu beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise nicht den Charakter einer Eingriffsnorm auf: 4.2 Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706) versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand, Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht nicht als loi d'application immédiate qualifiziert. Die Rüge erweist sich als unbegründet.	de	Capacité d'être partie à une procédure d'arbitrage international avec siège en Suisse; influence de la faillite sur la validité de la convention d'arbitrage (art. 178 al. 2 LDIP). La capacité d'être partie à une procédure d'arbitrage est régie par le chapitre 12 de la LDIP (consid. 3.3); capacité de partie d'une masse en faillite portugaise (consid. 3.4), laquelle est liée par la convention d'arbitrage (consid. 3.6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,739	138 III 714	138 III 714 Erwägungen ab Seite 714 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht falsch und unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den Verlust der Fähigkeit der Beschwerdeführerin verneint, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1 Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei. 3.1.1 In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das Schiedsgericht auf Art. 178 Abs. 2 IPRG (SR 291). Danach ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des favor validitatis). Das Schiedsgericht erwog, dass gemäss BGE 117 II 94 die Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet. Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen. 3.1.2 In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert (inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich somit nach portugiesischem Recht. Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin. 3.1.2.1 Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. 3.1.2.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale "Convenções arbitrais" und lautet wie folgt: "Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis. Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.o 3 do artigo 85.o e no n.o 3 do artigo 128.o" In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung: "Without prejudice to provisions contained in applicable international treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may potentially affect the value of the insolvency estate and to which the insolvent is party shall be suspended. Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3) and of the Article 128(3) if applicable." In freier Übersetzung auf Deutsch: "Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen, welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können. Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]." Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases"). Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt. 3.1.2.3 Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse. Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus, dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei. Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw. gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. 3.1.2.4 Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine (natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG ergebe sich sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren vor staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne die insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach portugiesischem Recht beibehalte. Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin, weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse. 3.1.2.5 Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe. Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von "Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei. Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig sei. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen. 3.1.2.6 Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich stützte. Das Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall umstrittene Norm (Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach Auffassung polnischer Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer polnischen Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt grundlegend von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die Rechtsfähigkeit der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse, sondern auf die Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren nicht von präjudizieller Bedeutung. 3.2 Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw. Schiedsfähigkeit ratione personae; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen (BGE 117 II 94 E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a, in: SZIER 1994 S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die Zuständigkeitsrüge in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind (grundlegend: BGE 117 II 94 E. 5a S. 97; vgl. weiter BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733; BGE 128 III 50 E. 2a S. 54; BGE 119 II 380 E. 3c S. 383; je mit Hinweisen). Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur (Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1). 3.3 3.3.1 Wie die objektive Schiedsfähigkeit (Art. 177 Abs. 1 IPRG) bestimmt sich die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG). Art. 177 Abs. 2 IPRG weist indessen nur für staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine ausdrückliche Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur vorliegend umstrittenen Frage der Parteifähigkeit nichtstaatlicher Parteien enthält das 12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale Grundsatz, wonach die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der materiellrechtlichen Vorfrage der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). 3.3.2 Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen). Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als "Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG NAEGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges Schiedsverfahren, Jusletter 31. August 2009 Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010 S. 118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of International Arbitration 2/2010 S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010,N. 22 vor Art. 353-399 ZPO). Das auf die Rechtsfähigkeit anwendbare Recht sei vielmehr nach der schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von Art. 187 Abs. 1 IPRG zu bestimmen (NAEGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328). Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass Art. 187 Abs. 1 IPRG das auf die Streitsache anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den Vorrang gibt. Auf die (vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der Parteien ist Art. 187 Abs. 1 IPRG gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend PIERRE-YVES TSCHANZ, a.a.O, N. 60 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, N. 271). In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu bestimmen. 3.3.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der Art. 156-161 IPRG bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (Art. 155 lit. c IPRG; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d). 3.3.4 Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu Art. 11 ZGB). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 11 ZGB). Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch Parteifähigkeit (vgl. auch BGE 135 III 614 E. 4.2 S. 617, wonach von der Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 13 zu Art. 155 IPRG). Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig. Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu Art. 178 IPRG). 3.3.5 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts verfasst (Sociedade por quota limitada; Lda.). Gemäss Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. c IPRG richtet sich - wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend, das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der "Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in Portugal keine Rechtsfähigkeit für Handlungen, welche das Recht verbiete. Der Beschwerdeführerin fehle aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die Fähigkeit, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese Fähigkeit entzogen habe, einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an neuen Schiedsverfahren gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem auf die Liquidation eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft. 3.4.2 Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt: "Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (Código das sociedades comerciais), dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs. 2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert wird. Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist, also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich, solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat. 3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". 3.5.1 Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt: "Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued." Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3). 3.5.2 Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong, wrong, wrong and wrong a fourth time, ASA Bulletin 1/2010 S. 111 f.), vertreten zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe folgerichtig argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde gelegten Prämissen zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche Rechtsfrage als eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/FREY, a.a.O., S. 120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency and Public Policy versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law Governs?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2/2009 S. 217, 233; SPOORENBERG/FELLRATH, The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO Newsletter 30 July 2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, ZBJV 147/2011 S. 555 ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Laws Problems, in: Conflict of Laws in International Arbitration, Ferrari/Kröll [Hrsg.], München 2011, S. 232 f.). Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142 pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei somit nach Art. 178 Abs. 2 IPRG (favor validitatis) unbeachtlich, da jedenfalls nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NAEGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL, a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN- KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and insolvency: Issues of Applicable Law, in: New Developments in International Commercial Arbitration 2009, Müller/Rigozzi [Hrsg.],2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of the European Insolvency Regulation, International Arbitration Law Review 2009 S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS-Zeitschrift für Insolvenzrecht [...] 71/2010, S. 60; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser und andere [Hrsg.], 3. Aufl.2011, Rz. 6.55; kritisch auch MICHAEL MRÀZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 zu Art. 393 ZPO und KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562). 3.5.3 Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen Insolvenzgesetzes, welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Insolvenzfalle vorsieht, dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit" verliere, "an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das Vivendi-Urteil ist vielmehr im spezifischen Kontext des polnischen Rechts und der dazu entwickelten Doktrin zu sehen, wie sie in den Gutachten polnischer Rechtsprofessoren zum Ausdruck gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert noch können die dortigen Ausführungen zum polnischen Recht auf andere Rechtsordnungen übertragen werden. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der polnische Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene portugiesische Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw. Parteifähigkeit enthält, nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die polnische Norm verstanden werden muss. Dies umso weniger, als eine solche Auslegung weder in der portugiesischen Rechtsprechung noch in der portugiesischen Doktrin vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen hat. 3.6 Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des Prinzips des favor validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG für die vorliegende Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer lex arbitri regelt Art. 87 Abs. 1 p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, welche sich nach Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt. Jedenfalls nach schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nicht (BGE 136 III 107 E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs. 1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag. Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre, die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Unrecht nicht als loi d'application immédiate (Eingriffsnorm) angewendet und damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin zu Unrecht bejaht. 4.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung drittstaatliche Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie beurteilt. Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in allgemeiner Weise zu beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise nicht den Charakter einer Eingriffsnorm auf: 4.2 Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706) versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand, Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht nicht als loi d'application immédiate qualifiziert. Die Rüge erweist sich als unbegründet.	de	Capacità di essere parte in arbitrati internazionali con sede in Svizzera; influsso del fallimento sulla validità del patto di arbitrato (art. 178 cpv. 2 LDIP). Determinazione della capacità di essere parte in una procedura arbitrale secondo il dodicesimo capitolo della LDIP (consid. 3.3); capacità di essere parte di una massa fallimentare portoghese (consid. 3.4) e il suo assoggettamento al patto d'arbitrato (consid. 3.6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-714%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,740	138 III 728	138 III 728 Regeste b Rechtsschutz im summarischen Verfahren in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Die Voraussetzung der klaren Rechtslage ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben (E. 3). Erwägungen ab Seite 729 Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant invoque une violation des art. 261 et 262 CPC (RS 272). En substance, il reproche à la Cour de justice d'avoir considéré que la requête fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, tendant à la remise de documents, d'informations et de rapports d'activité, ne peut pas être l'objet de la protection provisoire prévue aux dispositions précitées. 2.2 Se pose la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, eu égard à l'art. 98 LTF (cf. consid. 1.2 non publié). Il est évident que les mesures provisionnelles ordonnées en vertu des art. 261 ss CPC répondent à la notion de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Elles ont un caractère temporaire et ne sont que l'accessoire d'une action au fond, qui réglera définitivement la situation juridique. Si le procès au fond n'est pas déjà pendant, ces mesures doivent être validées par l'ouverture d'une action, laquelle débouchera sur un jugement entraînant la caducité de ces mesures (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC). En conséquence, lorsque le juge est saisi d'une requête visant à mettre un justiciable au bénéfice de la protection temporaire des art. 261 ss CPC, la décision à intervenir devra le plus souvent être qualifiée de décision sur mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Toutefois, il convient encore de s'assurer que la décision prise par le juge des mesures provisionnelles n'entraîne pas un effet définitif sur la prétention en cause. 2.3 Dans son message, le Conseil fédéral a invoqué trois motifs conduisant à limiter le pouvoir d'examen en matière de mesures provisionnelles: tout d'abord, le caractère temporaire de ces mesures implique que le Tribunal fédéral risque de devoir réexaminer les mêmes questions juridiques en cas de recours contre la décision principale définitive. Ensuite, ces mesures peuvent être ordonnées sur la base de simples vraisemblances et d'une analyse sommaire du droit; il serait incohérent d'octroyer un plein pouvoir de cognition au Tribunal fédéral. Enfin, il s'agit de ne pas ouvrir les voies de recours plus largement que sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), afin d'éviter une surcharge du Tribunal fédéral, notamment en matière civile (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4134 ch. 4.1.4.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 2 ad art. 98 LTF). Sous l'empire de l'OJ, les décisions sur mesures provisionnelles pouvaient tout au plus être l'objet d'un recours en nullité ou d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, à l'exclusion d'un recours en réforme (cf. par ex. ATF 127 III 390 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, p. 279). Ce recours ordinaire n'était ouvert que contre des décisions finales (art. 48 al. 1 OJ). Cette notion, plus restrictive que celle consacrée à l'art. 90 LTF, englobait toute décision qui, d'une part, mettait un terme à la procédure entre les parties et, d'autre part, statuait sur le fond de la prétention ou s'y refusait pour un motif empêchant définitivement le justiciable d'actionner la même partie en invoquant la même prétention (cf. par ex. ATF 132 III 785 consid. 2 p. 789). Le caractère final ou non d'une décision se déterminait exclusivement en fonction de l'effet qu'elle revêtait sur le droit déduit en justice, indépendamment de la procédure suivie et de la qualification donnée à la décision. Ainsi, une décision rendue en procédure sommaire pouvait être qualifiée de finale, pour autant qu'elle réglât définitivement le sort de l'action; tel était en principe le cas si la décision avait été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète et se fondait sur une motivation exhaustive en droit (ATF 126 III 445 consid. 3b p. 447; ATF 120 II 352 consid. 1b p. 354; POUDRET, op. cit., p. 267 n. 1.1.2 et p. 277 n. 1.1.5 ad art. 48 OJ). Sous réserve d'exceptions (cf. ATF 126 III 445 consid. 3b), les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles ne remplissaient pas ces exigences et n'étaient donc pas considérées comme des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (arrêt 4P.311/2004 du 2 mars 2005 consid. 1.2, résumé in SJ 2005 I p. 492; cf. ATF 112 II 193 consid. 1b p. 196). Sous l'OJ, le Tribunal fédéral avait été saisi d'un recours en réforme contre une décision rejetant une demande en consultation des comptes de la société anonyme au motif que la créancière requérante ne justifiait pas d'un intérêt digne de protection (art. 697h al. 2 CO). Conformément au droit cantonal, la décision avait été rendue en procédure sommaire, sur la base de la vraisemblance des faits et aprèsune administration limitée des moyens de preuve. Le Tribunal fédéral avait en substance relevé que la prétention invoquée ne pouvait pas donner lieu à une seconde procédure, puisqu'une fois la consultation exercée, la prétention de la requérante était épuisée. En conséquence, la décision rendue en procédure sommaire était revêtue de l'autorité de chose jugée en vertu du droit fédéral, et pouvait fairel'objet d'un recours en réforme. Le justiciable ne devait pas être privé de cette voie de recours du fait de l'application erronée d'une procédure sommaire limitant le degré de la preuve et l'administration des moyens de preuve (ATF 120 II 352). 2.4 Il découle de ce qui précède que si la décision prise par le juge dans une procédure sommaire ou provisoire a un effet définitif sur le sort de l'action et exclut une procédure ordinaire ultérieure, il ne se justifie pas de restreindre les motifs de recours contre une telle décision. Ce qui valait sous l'OJ vaut aussi sous la LTF. En d'autres termes, lorsqu'il s'agit de définir le pouvoir d'examen dont dispose le Tribunal fédéral pour contrôler une décision rendue par le juge des mesures provisionnelles, il faut déterminer si cette décision revêt ou non un effet définitif, c'est-à-dire final au sens où l'entendait l'ancien art. 48 OJ, plus restrictif que l'art. 90 LTF. La jurisprudence ne dit pas autre chose lorsqu'elle précise que la qualification d'une décision comme jugement de fond ou comme mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF ne dépend pas de la procédure dont émane cette décision, mais bien de l'effet - provisoire ou définitif - que celle-ci revêt pour la prétention en cause: il s'agit de rechercher si la décision tranche définitivement une question de droit, sur la base d'un examen complet des faits et du droit, avec autorité de chose jugée (ATF 133 III 589 consid. 1 p. 590). 2.5 En l'occurrence, le juge des mesures provisionnelles au sens des art. 261 ss CPC a renoncé à entrer en matière sur une demande en reddition de compte fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, en faisant valoir que s'il statuait sur cette question, sa décision entraînerait un effet définitif pour la prétention en cause. En se refusant précisément à rendre une telle décision, il a laissé la porte ouverte à une procédure permettant un examen complet de la cause en fait et en droit. Sa décision ne revêt donc pas un effet définitif pour la prétention en cause. Il s'ensuit que l'art. 98 LTF est applicable, et que les motifs de recours sont restreints. 2.6 Le recourant invoque une violation des art. 261 ss CPC et explique pour quels motifs il estime erronée l'analyse juridique de la Cour de justice. Toutefois, il ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de ces dispositions. Il plaide certes que la décision attaquée est arbitraire, mais en faisant valoir qu'elle méconnaîtrait des éléments ressortant des pièces produites et qualifierait à tort la succession de conflictuelle. La recevabilité du grief prête ainsi à discussion. Le recourant invoque aussi l'art. 29 Cst. et une violation du droit d'être entendu, mais ses explications ne permettent pas d'inférer qu'il reprocherait à l'autorité intimée un refus de statuer, ce qui aurait pu poser la question d'une éventuelle possibilité de contrôler librement l'application du CPC (cf. arrêt 5A_453/2011 du 9 décembre 2011 consid. 1.2, in Plädoyer 2012 3 p. 68). Cela étant, il importe peu que le recourant n'ait pas invoqué l'arbitraire en relation avec les art. 261 ss CPC. En effet, le raisonnement juridique de la Cour de justice en est clairement exempt, pour les motifs exposés ci-dessous. 2.7 Sur le principe, le juge ne peut pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger (cf. ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1983, p. 37, qui cite l'exemple d'une action constatatoire). Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire telle que l'interdiction de faire concurrence qui peut, en pratique, revêtir un effet définitif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, p. 334 n. 1830 et ATF 131 III 473). Le droit à la consultation des comptes de la SA (art. 697h CO) est une prétention de droit privé pouvant donner lieu à une action en justice. Toutefois, il n'est typiquement pas possible de procéder selon la voie provisionnelle. Une condamnation à présenter les comptes a pour effet de régler définitivement le sort du droit à la consultation et n'appelle pas de validation: une fois les comptes consultés, il n'y a plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet (ATF 120 II 352 consid. 1a et 2b). Le droit à l'information et à la reddition de compte fondé sur le contrat de mandat est un droit accessoire indépendant, qui peut entant que tel faire l'objet d'une action en exécution (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 88 ad art. 400 CO). Plusieurs auteurs sont d'avis que la voie des mesures provisionnelles ne peut pas être utilisée pour concrétiser un tel droit. Ces auteurs relèvent que si le jugeordonne au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, il règle définitivement le sort de la prétention; celle-ci s'"épuise" avec la communication de l'information, qui offre entière satisfaction au mandant (HOHL, op. cit., p. 334 s. n. 1831 et 1836 s.; YVES WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, 2009, p. 266 et 272 s., approuvé par REMO MÜLLER, Konto und Erbgang - Informationsfluss zwischen Bank/Post und den Erben [...], in Jusletter 29 mars 2010 p. 26 note 115; ces deux derniers auteurs réservent toutefois des exceptions; apparemment contra JULIEN BROQUET, L'action en reddition de comptes et en restitution de l'art. 400 al. 1 CO, in Quelques actions en exécution, 2011, p. 73 s., pour qui la voie provisionnelle peut également être envisagée, même s'il admet qu'elle est ainsi détournée de son but originel). Au vu de ce qui précède, il n'était pas insoutenable d'appliquer à la reddition de compte de l'art. 400 al. 1 CO le même raisonnement que celui tenu par la jurisprudence pour le droit à la consultation des comptes de la SA. Le recourant objecte que l'ancien droit genevois connaissait la reddition de compte par voie provisionnelle et que cette solution devrait s'appliquer par analogie. Il est vrai que l'art. 324 al. 2 let. b de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE) autorisait le juge des mesures provisionnelles à ordonner la reddition de comptes lorsque le droit du requérant était évident ou reconnu. Toutefois, la doctrine n'avait pas manqué de souligner le caractère atypique de cette "mesure provisionnelle" et de remettre en question sa qualification (cf. notamment LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Reddition de comptes et droit aux renseignements, SJ 2006 II p. 23 s. et 40). Conformément à la lettre même de la loi, doctrine et jurisprudence genevoises n'admettaient cette voie procédurale que si le requérant justifiait d'un droit certain, et pas seulement vraisemblable. Une validation par une procédure ultérieure n'était pas nécessaire. La jurisprudence fédérale avait relevé l'effet définitif de la décision ordonnant une telle mesure et admis la possibilité de recourir en réforme (ATF 126 III 445; cf. aussi arrêt 5C.235/2004 du 24 mars 2005 consid. 1.2, qui se réfère à l' ATF 120 II 352). Le recourant ne saurait donc se méprendre sur la nature "provisionnelle" des décisions qui étaient rendues en application de l'art. 324 al. 2 let. b aLPC/GE. 2.8 Dans une argumentation très sommaire, le recourant paraît en outre se plaindre d'une violation de son droit à obtenir une décision motivée. Pour autant que recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté, dès lors que les raisons du refus d'appliquer la procédure provisionnelle ressortent clairement de la décision attaquée. Au demeurant, le recourant paraît surtout reprocher à la Cour de justice d'avoir opté pour une opinion doctrinale qui lui est défavorable; or, encore une fois, l'analyse juridique portée par l'autorité intimée n'a rien d'arbitraire. 3. 3.1 Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire dans l'application de l'art. 257 CPC. La cour cantonale aurait exclu à tort la voie de la procédure sommaire pour les cas clairs. 3.2 La procédure pour les cas clairs prévue à l'art. 257 CPC permet au juge de statuer sur la prétention avec autorité de chose jugée, si les conditions d'application de cette procédure sommaire sont réalisées. La prétention est jugée sur le fond; elle n'est pas seulement déclarée exécutoire à titre provisoire - comme tel pouvait être le cas dans certaines procédures cantonales. L'admission de la requête exclut toute procédure ordinaire ultérieure (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6959 ch. 5.18). La procédure pour les cas clairs n'est donc pas une procédure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que les motifs de recours ne sont pas restreints. Le Tribunal fédéral revoit librement l'application de l'art. 257 CPC. 3.3 Selon l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire à condition que, d'une part, l'état de fait ne soit pas litigieux, ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que, d'autre part, la situation juridique soit claire (let. b). Cette seconde condition est réalisée si l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF 138 III 123 consid. 2.1.2). Cette procédure accélérée est une option pour le justiciable (Message précité, FF 2006 6959), qui doit donc la solliciter, ce qui n'implique pas nécessairement d'utiliser les termes "cas clairs". En cas de doute, l'autorité doit interpeller le requérant (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 19 ad art. 257 CPC). 3.4 La recevabilité du grief est douteuse. En effet, la Cour de justice a relevé que d'une part, le recourant n'avait pas requis d'entrée de cause l'application de cette procédure et que d'autre part, l'état de fait de la succession était particulièrement conflictuel et la situation juridique particulièrement délicate. Le recourant ne critique pas le premier motif invoqué par la cour et se contente d'expliquer pour quelles raisons le cas clair était à son sens réalisé. Or, la jurisprudence exige, sous peine d'irrecevabilité, d'argumenter sur tous les motifs de l'arrêt attaqué dans la mesure où chacun d'eux suffit à sceller le sort de la cause (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3). Quoi qu'il en soit, supposé recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous. 3.5 Le droit de l'héritier à obtenir des informations peut avoir un fondement contractuel ou successoral. Lorsque l'héritier exerce par une action séparée une prétention de nature contractuelle fondée sur les contrats conclus par le de cujus, il doit établir d'une part la relation contractuelle du défunt avec les tiers intimés, d'autre part l'acquisition de cette prétention par voie successorale. Même si la prétention a un fondement contractuel, il n'en demeure pas moins que la légitimation pour faire valoir ce droit relève, elle, du droit successoral (cf. ATF 132 III 677 consid. 3.4.2-3.4.4; ATF 135 III 185 consid. 3.4.2; ANDREAS SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche oder: die Geister, die ich rief...", successio 2011 p. 193 s.; BREITSCHMID/MATT, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung, successio 2010 p. 92 et 93; MÜLLER, op. cit., p. 18 note 72). Lorsque l'héritier se prévaut d'un droit à l'information sur des avoirs dont le défunt était seulement l'ayant droit économique, il fait valoir un droit successoral, et non pas contractuel (ATF 136 III 461 consid. 4 et 5.2; arrêt 5A_638/2009 du 13 septembre 2010 consid. 4.1, rés. in recht 29/2011 p. 134 et PJA 2012 p. 868). 3.6 Dans le cas concret, le recourant entend être renseigné non seulement sur des avoirs dont le défunt était directement titulaire, mais aussi sur des comptes dont le défunt était ayant droit économique. Ses conclusions relèvent donc partiellement du statut successoral, dont on ne saurait soutenir qu'il est clair. Une procédure en ouverture de la succession en Suisse était toujours pendante lorsque l'autorité précédente a rendu sa décision. Même si le jugement tunisien du 2 décembre 2003 a été reconnu en Suisse, se pose la question de la portée de cette reconnaissance par rapport à la procédure pendante. De surcroît, même en présupposant l'applicabilité du droit tunisien, l'on ignore de quelle façon ce droit règle la question de l'information sur des avoirs détenus par des entités dont le défunt était seulement l'ayant droit économique. Le recourant se prévaut certes aussi d'un droit contractuel à l'information, régi par le droit suisse à défaut d'accord contraire (art. 117 LDIP [RS 291]). Il doit toutefois justifier de l'acquisition de ce droit par voie successorale. Le recourant ne plaide à juste titre pas que la succession serait clairement régie par le droit suisse - lequel lui reconnaît effectivement la qualité d'héritier réservataire (art. 457 et 471 CC). Il soutient qu'il jouirait clairement de la même position en droit tunisien, comme l'attesteraient les décisions produites. Son statut ne serait du reste pas contesté par les intimés. Les prétendus aveux judiciaires des intimés sont inexistants. Les allégués sur la qualité d'héritier réservataire selon le droit tunisien n'ont pas été admis par les intimés, qui se sont référés aux jugements tunisiens en contestant les allégations pour le surplus. Quant à la communication partielle d'informations par deux des intimés, elle ne saurait s'interpréter comme une reconnaissance claire de la qualité d'héritier réservataire au regard du droit tunisien. Le jugement tunisien du 2 décembre 2003, confirmé par la Cour de cassation tunisienne le 19 octobre 2009, désigne un liquidateur chargé de répartir l'entier de la succession entre les héritiers, sans constater qui sont ces héritiers. Il a certes été fait droit à une requête émanant du recourant, mais ce simple élément ne permet pas de conclure que la qualité d'héritier, respectivement d'héritier réservataire, a été clairement reconnue au recourant par les tribunaux tunisiens, et encore moins que les droits contractuels du défunt ont clairement été transmis au recourant. Il s'ensuit que l'autorité d'appel n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la situation juridique n'était pas claire.	fr	Regeste a Vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO und Art. 98 BGG); Rechenschaftsablegung (Art. 400 Abs. 1 OR). Ein Nichteintretensentscheid, der mit der Begründung, die beantragte Massnahme würde voraussetzen, dass über den streitigen Anspruch definitiv entschieden wird, ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen abschliesst, kann nur aus den in Art. 98 BGG genannten Gründen angefochten werden (E. 2.2-2.5). Die Einschätzung, ein Begehren um Rechnungslegung könne nicht Anlass zu vorsorglichen Massnahmen geben, da es eine definitive Entscheidung über den aus Art. 400 Abs. 1 OR fliessenden Anspruch verlangt, ist nicht willkürlich (E. 2.7).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,741	138 III 728	138 III 728 Regeste b Rechtsschutz im summarischen Verfahren in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Die Voraussetzung der klaren Rechtslage ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben (E. 3). Erwägungen ab Seite 729 Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant invoque une violation des art. 261 et 262 CPC (RS 272). En substance, il reproche à la Cour de justice d'avoir considéré que la requête fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, tendant à la remise de documents, d'informations et de rapports d'activité, ne peut pas être l'objet de la protection provisoire prévue aux dispositions précitées. 2.2 Se pose la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, eu égard à l'art. 98 LTF (cf. consid. 1.2 non publié). Il est évident que les mesures provisionnelles ordonnées en vertu des art. 261 ss CPC répondent à la notion de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Elles ont un caractère temporaire et ne sont que l'accessoire d'une action au fond, qui réglera définitivement la situation juridique. Si le procès au fond n'est pas déjà pendant, ces mesures doivent être validées par l'ouverture d'une action, laquelle débouchera sur un jugement entraînant la caducité de ces mesures (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC). En conséquence, lorsque le juge est saisi d'une requête visant à mettre un justiciable au bénéfice de la protection temporaire des art. 261 ss CPC, la décision à intervenir devra le plus souvent être qualifiée de décision sur mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Toutefois, il convient encore de s'assurer que la décision prise par le juge des mesures provisionnelles n'entraîne pas un effet définitif sur la prétention en cause. 2.3 Dans son message, le Conseil fédéral a invoqué trois motifs conduisant à limiter le pouvoir d'examen en matière de mesures provisionnelles: tout d'abord, le caractère temporaire de ces mesures implique que le Tribunal fédéral risque de devoir réexaminer les mêmes questions juridiques en cas de recours contre la décision principale définitive. Ensuite, ces mesures peuvent être ordonnées sur la base de simples vraisemblances et d'une analyse sommaire du droit; il serait incohérent d'octroyer un plein pouvoir de cognition au Tribunal fédéral. Enfin, il s'agit de ne pas ouvrir les voies de recours plus largement que sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), afin d'éviter une surcharge du Tribunal fédéral, notamment en matière civile (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4134 ch. 4.1.4.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 2 ad art. 98 LTF). Sous l'empire de l'OJ, les décisions sur mesures provisionnelles pouvaient tout au plus être l'objet d'un recours en nullité ou d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, à l'exclusion d'un recours en réforme (cf. par ex. ATF 127 III 390 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, p. 279). Ce recours ordinaire n'était ouvert que contre des décisions finales (art. 48 al. 1 OJ). Cette notion, plus restrictive que celle consacrée à l'art. 90 LTF, englobait toute décision qui, d'une part, mettait un terme à la procédure entre les parties et, d'autre part, statuait sur le fond de la prétention ou s'y refusait pour un motif empêchant définitivement le justiciable d'actionner la même partie en invoquant la même prétention (cf. par ex. ATF 132 III 785 consid. 2 p. 789). Le caractère final ou non d'une décision se déterminait exclusivement en fonction de l'effet qu'elle revêtait sur le droit déduit en justice, indépendamment de la procédure suivie et de la qualification donnée à la décision. Ainsi, une décision rendue en procédure sommaire pouvait être qualifiée de finale, pour autant qu'elle réglât définitivement le sort de l'action; tel était en principe le cas si la décision avait été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète et se fondait sur une motivation exhaustive en droit (ATF 126 III 445 consid. 3b p. 447; ATF 120 II 352 consid. 1b p. 354; POUDRET, op. cit., p. 267 n. 1.1.2 et p. 277 n. 1.1.5 ad art. 48 OJ). Sous réserve d'exceptions (cf. ATF 126 III 445 consid. 3b), les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles ne remplissaient pas ces exigences et n'étaient donc pas considérées comme des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (arrêt 4P.311/2004 du 2 mars 2005 consid. 1.2, résumé in SJ 2005 I p. 492; cf. ATF 112 II 193 consid. 1b p. 196). Sous l'OJ, le Tribunal fédéral avait été saisi d'un recours en réforme contre une décision rejetant une demande en consultation des comptes de la société anonyme au motif que la créancière requérante ne justifiait pas d'un intérêt digne de protection (art. 697h al. 2 CO). Conformément au droit cantonal, la décision avait été rendue en procédure sommaire, sur la base de la vraisemblance des faits et aprèsune administration limitée des moyens de preuve. Le Tribunal fédéral avait en substance relevé que la prétention invoquée ne pouvait pas donner lieu à une seconde procédure, puisqu'une fois la consultation exercée, la prétention de la requérante était épuisée. En conséquence, la décision rendue en procédure sommaire était revêtue de l'autorité de chose jugée en vertu du droit fédéral, et pouvait fairel'objet d'un recours en réforme. Le justiciable ne devait pas être privé de cette voie de recours du fait de l'application erronée d'une procédure sommaire limitant le degré de la preuve et l'administration des moyens de preuve (ATF 120 II 352). 2.4 Il découle de ce qui précède que si la décision prise par le juge dans une procédure sommaire ou provisoire a un effet définitif sur le sort de l'action et exclut une procédure ordinaire ultérieure, il ne se justifie pas de restreindre les motifs de recours contre une telle décision. Ce qui valait sous l'OJ vaut aussi sous la LTF. En d'autres termes, lorsqu'il s'agit de définir le pouvoir d'examen dont dispose le Tribunal fédéral pour contrôler une décision rendue par le juge des mesures provisionnelles, il faut déterminer si cette décision revêt ou non un effet définitif, c'est-à-dire final au sens où l'entendait l'ancien art. 48 OJ, plus restrictif que l'art. 90 LTF. La jurisprudence ne dit pas autre chose lorsqu'elle précise que la qualification d'une décision comme jugement de fond ou comme mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF ne dépend pas de la procédure dont émane cette décision, mais bien de l'effet - provisoire ou définitif - que celle-ci revêt pour la prétention en cause: il s'agit de rechercher si la décision tranche définitivement une question de droit, sur la base d'un examen complet des faits et du droit, avec autorité de chose jugée (ATF 133 III 589 consid. 1 p. 590). 2.5 En l'occurrence, le juge des mesures provisionnelles au sens des art. 261 ss CPC a renoncé à entrer en matière sur une demande en reddition de compte fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, en faisant valoir que s'il statuait sur cette question, sa décision entraînerait un effet définitif pour la prétention en cause. En se refusant précisément à rendre une telle décision, il a laissé la porte ouverte à une procédure permettant un examen complet de la cause en fait et en droit. Sa décision ne revêt donc pas un effet définitif pour la prétention en cause. Il s'ensuit que l'art. 98 LTF est applicable, et que les motifs de recours sont restreints. 2.6 Le recourant invoque une violation des art. 261 ss CPC et explique pour quels motifs il estime erronée l'analyse juridique de la Cour de justice. Toutefois, il ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de ces dispositions. Il plaide certes que la décision attaquée est arbitraire, mais en faisant valoir qu'elle méconnaîtrait des éléments ressortant des pièces produites et qualifierait à tort la succession de conflictuelle. La recevabilité du grief prête ainsi à discussion. Le recourant invoque aussi l'art. 29 Cst. et une violation du droit d'être entendu, mais ses explications ne permettent pas d'inférer qu'il reprocherait à l'autorité intimée un refus de statuer, ce qui aurait pu poser la question d'une éventuelle possibilité de contrôler librement l'application du CPC (cf. arrêt 5A_453/2011 du 9 décembre 2011 consid. 1.2, in Plädoyer 2012 3 p. 68). Cela étant, il importe peu que le recourant n'ait pas invoqué l'arbitraire en relation avec les art. 261 ss CPC. En effet, le raisonnement juridique de la Cour de justice en est clairement exempt, pour les motifs exposés ci-dessous. 2.7 Sur le principe, le juge ne peut pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger (cf. ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1983, p. 37, qui cite l'exemple d'une action constatatoire). Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire telle que l'interdiction de faire concurrence qui peut, en pratique, revêtir un effet définitif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, p. 334 n. 1830 et ATF 131 III 473). Le droit à la consultation des comptes de la SA (art. 697h CO) est une prétention de droit privé pouvant donner lieu à une action en justice. Toutefois, il n'est typiquement pas possible de procéder selon la voie provisionnelle. Une condamnation à présenter les comptes a pour effet de régler définitivement le sort du droit à la consultation et n'appelle pas de validation: une fois les comptes consultés, il n'y a plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet (ATF 120 II 352 consid. 1a et 2b). Le droit à l'information et à la reddition de compte fondé sur le contrat de mandat est un droit accessoire indépendant, qui peut entant que tel faire l'objet d'une action en exécution (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 88 ad art. 400 CO). Plusieurs auteurs sont d'avis que la voie des mesures provisionnelles ne peut pas être utilisée pour concrétiser un tel droit. Ces auteurs relèvent que si le jugeordonne au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, il règle définitivement le sort de la prétention; celle-ci s'"épuise" avec la communication de l'information, qui offre entière satisfaction au mandant (HOHL, op. cit., p. 334 s. n. 1831 et 1836 s.; YVES WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, 2009, p. 266 et 272 s., approuvé par REMO MÜLLER, Konto und Erbgang - Informationsfluss zwischen Bank/Post und den Erben [...], in Jusletter 29 mars 2010 p. 26 note 115; ces deux derniers auteurs réservent toutefois des exceptions; apparemment contra JULIEN BROQUET, L'action en reddition de comptes et en restitution de l'art. 400 al. 1 CO, in Quelques actions en exécution, 2011, p. 73 s., pour qui la voie provisionnelle peut également être envisagée, même s'il admet qu'elle est ainsi détournée de son but originel). Au vu de ce qui précède, il n'était pas insoutenable d'appliquer à la reddition de compte de l'art. 400 al. 1 CO le même raisonnement que celui tenu par la jurisprudence pour le droit à la consultation des comptes de la SA. Le recourant objecte que l'ancien droit genevois connaissait la reddition de compte par voie provisionnelle et que cette solution devrait s'appliquer par analogie. Il est vrai que l'art. 324 al. 2 let. b de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE) autorisait le juge des mesures provisionnelles à ordonner la reddition de comptes lorsque le droit du requérant était évident ou reconnu. Toutefois, la doctrine n'avait pas manqué de souligner le caractère atypique de cette "mesure provisionnelle" et de remettre en question sa qualification (cf. notamment LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Reddition de comptes et droit aux renseignements, SJ 2006 II p. 23 s. et 40). Conformément à la lettre même de la loi, doctrine et jurisprudence genevoises n'admettaient cette voie procédurale que si le requérant justifiait d'un droit certain, et pas seulement vraisemblable. Une validation par une procédure ultérieure n'était pas nécessaire. La jurisprudence fédérale avait relevé l'effet définitif de la décision ordonnant une telle mesure et admis la possibilité de recourir en réforme (ATF 126 III 445; cf. aussi arrêt 5C.235/2004 du 24 mars 2005 consid. 1.2, qui se réfère à l' ATF 120 II 352). Le recourant ne saurait donc se méprendre sur la nature "provisionnelle" des décisions qui étaient rendues en application de l'art. 324 al. 2 let. b aLPC/GE. 2.8 Dans une argumentation très sommaire, le recourant paraît en outre se plaindre d'une violation de son droit à obtenir une décision motivée. Pour autant que recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté, dès lors que les raisons du refus d'appliquer la procédure provisionnelle ressortent clairement de la décision attaquée. Au demeurant, le recourant paraît surtout reprocher à la Cour de justice d'avoir opté pour une opinion doctrinale qui lui est défavorable; or, encore une fois, l'analyse juridique portée par l'autorité intimée n'a rien d'arbitraire. 3. 3.1 Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire dans l'application de l'art. 257 CPC. La cour cantonale aurait exclu à tort la voie de la procédure sommaire pour les cas clairs. 3.2 La procédure pour les cas clairs prévue à l'art. 257 CPC permet au juge de statuer sur la prétention avec autorité de chose jugée, si les conditions d'application de cette procédure sommaire sont réalisées. La prétention est jugée sur le fond; elle n'est pas seulement déclarée exécutoire à titre provisoire - comme tel pouvait être le cas dans certaines procédures cantonales. L'admission de la requête exclut toute procédure ordinaire ultérieure (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6959 ch. 5.18). La procédure pour les cas clairs n'est donc pas une procédure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que les motifs de recours ne sont pas restreints. Le Tribunal fédéral revoit librement l'application de l'art. 257 CPC. 3.3 Selon l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire à condition que, d'une part, l'état de fait ne soit pas litigieux, ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que, d'autre part, la situation juridique soit claire (let. b). Cette seconde condition est réalisée si l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF 138 III 123 consid. 2.1.2). Cette procédure accélérée est une option pour le justiciable (Message précité, FF 2006 6959), qui doit donc la solliciter, ce qui n'implique pas nécessairement d'utiliser les termes "cas clairs". En cas de doute, l'autorité doit interpeller le requérant (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 19 ad art. 257 CPC). 3.4 La recevabilité du grief est douteuse. En effet, la Cour de justice a relevé que d'une part, le recourant n'avait pas requis d'entrée de cause l'application de cette procédure et que d'autre part, l'état de fait de la succession était particulièrement conflictuel et la situation juridique particulièrement délicate. Le recourant ne critique pas le premier motif invoqué par la cour et se contente d'expliquer pour quelles raisons le cas clair était à son sens réalisé. Or, la jurisprudence exige, sous peine d'irrecevabilité, d'argumenter sur tous les motifs de l'arrêt attaqué dans la mesure où chacun d'eux suffit à sceller le sort de la cause (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3). Quoi qu'il en soit, supposé recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous. 3.5 Le droit de l'héritier à obtenir des informations peut avoir un fondement contractuel ou successoral. Lorsque l'héritier exerce par une action séparée une prétention de nature contractuelle fondée sur les contrats conclus par le de cujus, il doit établir d'une part la relation contractuelle du défunt avec les tiers intimés, d'autre part l'acquisition de cette prétention par voie successorale. Même si la prétention a un fondement contractuel, il n'en demeure pas moins que la légitimation pour faire valoir ce droit relève, elle, du droit successoral (cf. ATF 132 III 677 consid. 3.4.2-3.4.4; ATF 135 III 185 consid. 3.4.2; ANDREAS SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche oder: die Geister, die ich rief...", successio 2011 p. 193 s.; BREITSCHMID/MATT, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung, successio 2010 p. 92 et 93; MÜLLER, op. cit., p. 18 note 72). Lorsque l'héritier se prévaut d'un droit à l'information sur des avoirs dont le défunt était seulement l'ayant droit économique, il fait valoir un droit successoral, et non pas contractuel (ATF 136 III 461 consid. 4 et 5.2; arrêt 5A_638/2009 du 13 septembre 2010 consid. 4.1, rés. in recht 29/2011 p. 134 et PJA 2012 p. 868). 3.6 Dans le cas concret, le recourant entend être renseigné non seulement sur des avoirs dont le défunt était directement titulaire, mais aussi sur des comptes dont le défunt était ayant droit économique. Ses conclusions relèvent donc partiellement du statut successoral, dont on ne saurait soutenir qu'il est clair. Une procédure en ouverture de la succession en Suisse était toujours pendante lorsque l'autorité précédente a rendu sa décision. Même si le jugement tunisien du 2 décembre 2003 a été reconnu en Suisse, se pose la question de la portée de cette reconnaissance par rapport à la procédure pendante. De surcroît, même en présupposant l'applicabilité du droit tunisien, l'on ignore de quelle façon ce droit règle la question de l'information sur des avoirs détenus par des entités dont le défunt était seulement l'ayant droit économique. Le recourant se prévaut certes aussi d'un droit contractuel à l'information, régi par le droit suisse à défaut d'accord contraire (art. 117 LDIP [RS 291]). Il doit toutefois justifier de l'acquisition de ce droit par voie successorale. Le recourant ne plaide à juste titre pas que la succession serait clairement régie par le droit suisse - lequel lui reconnaît effectivement la qualité d'héritier réservataire (art. 457 et 471 CC). Il soutient qu'il jouirait clairement de la même position en droit tunisien, comme l'attesteraient les décisions produites. Son statut ne serait du reste pas contesté par les intimés. Les prétendus aveux judiciaires des intimés sont inexistants. Les allégués sur la qualité d'héritier réservataire selon le droit tunisien n'ont pas été admis par les intimés, qui se sont référés aux jugements tunisiens en contestant les allégations pour le surplus. Quant à la communication partielle d'informations par deux des intimés, elle ne saurait s'interpréter comme une reconnaissance claire de la qualité d'héritier réservataire au regard du droit tunisien. Le jugement tunisien du 2 décembre 2003, confirmé par la Cour de cassation tunisienne le 19 octobre 2009, désigne un liquidateur chargé de répartir l'entier de la succession entre les héritiers, sans constater qui sont ces héritiers. Il a certes été fait droit à une requête émanant du recourant, mais ce simple élément ne permet pas de conclure que la qualité d'héritier, respectivement d'héritier réservataire, a été clairement reconnue au recourant par les tribunaux tunisiens, et encore moins que les droits contractuels du défunt ont clairement été transmis au recourant. Il s'ensuit que l'autorité d'appel n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la situation juridique n'était pas claire.	fr	Mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC et art. 98 LTF); reddition de compte (art. 400 al. 1 CO). Seuls les motifs de recours limités énoncés à l'art. 98 LTF peuvent être invoqués à l'encontre d'une décision d'irrecevabilité clôturant une procédure provisionnelle au motif que la mesure requise impliquerait de statuer avec un effet définitif sur la prétention en cause (consid. 2.2-2.5). Est exempte d'arbitraire l'analyse selon laquelle une demande en reddition de compte ne peut donner lieu à des mesures provisionnelles dès lors qu'elle appelle une décision définitive sur la prétention découlant de l'art. 400 al. 1 CO (consid. 2.7).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,742	138 III 728	138 III 728 Regeste b Rechtsschutz im summarischen Verfahren in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Die Voraussetzung der klaren Rechtslage ist im zu beurteilenden Fall nicht gegeben (E. 3). Erwägungen ab Seite 729 Extrait des considérants: 2. 2.1 Le recourant invoque une violation des art. 261 et 262 CPC (RS 272). En substance, il reproche à la Cour de justice d'avoir considéré que la requête fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, tendant à la remise de documents, d'informations et de rapports d'activité, ne peut pas être l'objet de la protection provisoire prévue aux dispositions précitées. 2.2 Se pose la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, eu égard à l'art. 98 LTF (cf. consid. 1.2 non publié). Il est évident que les mesures provisionnelles ordonnées en vertu des art. 261 ss CPC répondent à la notion de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Elles ont un caractère temporaire et ne sont que l'accessoire d'une action au fond, qui réglera définitivement la situation juridique. Si le procès au fond n'est pas déjà pendant, ces mesures doivent être validées par l'ouverture d'une action, laquelle débouchera sur un jugement entraînant la caducité de ces mesures (cf. art. 263 et 268 al. 2 CPC). En conséquence, lorsque le juge est saisi d'une requête visant à mettre un justiciable au bénéfice de la protection temporaire des art. 261 ss CPC, la décision à intervenir devra le plus souvent être qualifiée de décision sur mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF. Toutefois, il convient encore de s'assurer que la décision prise par le juge des mesures provisionnelles n'entraîne pas un effet définitif sur la prétention en cause. 2.3 Dans son message, le Conseil fédéral a invoqué trois motifs conduisant à limiter le pouvoir d'examen en matière de mesures provisionnelles: tout d'abord, le caractère temporaire de ces mesures implique que le Tribunal fédéral risque de devoir réexaminer les mêmes questions juridiques en cas de recours contre la décision principale définitive. Ensuite, ces mesures peuvent être ordonnées sur la base de simples vraisemblances et d'une analyse sommaire du droit; il serait incohérent d'octroyer un plein pouvoir de cognition au Tribunal fédéral. Enfin, il s'agit de ne pas ouvrir les voies de recours plus largement que sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), afin d'éviter une surcharge du Tribunal fédéral, notamment en matière civile (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4134 ch. 4.1.4.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 2 ad art. 98 LTF). Sous l'empire de l'OJ, les décisions sur mesures provisionnelles pouvaient tout au plus être l'objet d'un recours en nullité ou d'un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels, à l'exclusion d'un recours en réforme (cf. par ex. ATF 127 III 390 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, p. 279). Ce recours ordinaire n'était ouvert que contre des décisions finales (art. 48 al. 1 OJ). Cette notion, plus restrictive que celle consacrée à l'art. 90 LTF, englobait toute décision qui, d'une part, mettait un terme à la procédure entre les parties et, d'autre part, statuait sur le fond de la prétention ou s'y refusait pour un motif empêchant définitivement le justiciable d'actionner la même partie en invoquant la même prétention (cf. par ex. ATF 132 III 785 consid. 2 p. 789). Le caractère final ou non d'une décision se déterminait exclusivement en fonction de l'effet qu'elle revêtait sur le droit déduit en justice, indépendamment de la procédure suivie et de la qualification donnée à la décision. Ainsi, une décision rendue en procédure sommaire pouvait être qualifiée de finale, pour autant qu'elle réglât définitivement le sort de l'action; tel était en principe le cas si la décision avait été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète et se fondait sur une motivation exhaustive en droit (ATF 126 III 445 consid. 3b p. 447; ATF 120 II 352 consid. 1b p. 354; POUDRET, op. cit., p. 267 n. 1.1.2 et p. 277 n. 1.1.5 ad art. 48 OJ). Sous réserve d'exceptions (cf. ATF 126 III 445 consid. 3b), les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles ne remplissaient pas ces exigences et n'étaient donc pas considérées comme des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (arrêt 4P.311/2004 du 2 mars 2005 consid. 1.2, résumé in SJ 2005 I p. 492; cf. ATF 112 II 193 consid. 1b p. 196). Sous l'OJ, le Tribunal fédéral avait été saisi d'un recours en réforme contre une décision rejetant une demande en consultation des comptes de la société anonyme au motif que la créancière requérante ne justifiait pas d'un intérêt digne de protection (art. 697h al. 2 CO). Conformément au droit cantonal, la décision avait été rendue en procédure sommaire, sur la base de la vraisemblance des faits et aprèsune administration limitée des moyens de preuve. Le Tribunal fédéral avait en substance relevé que la prétention invoquée ne pouvait pas donner lieu à une seconde procédure, puisqu'une fois la consultation exercée, la prétention de la requérante était épuisée. En conséquence, la décision rendue en procédure sommaire était revêtue de l'autorité de chose jugée en vertu du droit fédéral, et pouvait fairel'objet d'un recours en réforme. Le justiciable ne devait pas être privé de cette voie de recours du fait de l'application erronée d'une procédure sommaire limitant le degré de la preuve et l'administration des moyens de preuve (ATF 120 II 352). 2.4 Il découle de ce qui précède que si la décision prise par le juge dans une procédure sommaire ou provisoire a un effet définitif sur le sort de l'action et exclut une procédure ordinaire ultérieure, il ne se justifie pas de restreindre les motifs de recours contre une telle décision. Ce qui valait sous l'OJ vaut aussi sous la LTF. En d'autres termes, lorsqu'il s'agit de définir le pouvoir d'examen dont dispose le Tribunal fédéral pour contrôler une décision rendue par le juge des mesures provisionnelles, il faut déterminer si cette décision revêt ou non un effet définitif, c'est-à-dire final au sens où l'entendait l'ancien art. 48 OJ, plus restrictif que l'art. 90 LTF. La jurisprudence ne dit pas autre chose lorsqu'elle précise que la qualification d'une décision comme jugement de fond ou comme mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF ne dépend pas de la procédure dont émane cette décision, mais bien de l'effet - provisoire ou définitif - que celle-ci revêt pour la prétention en cause: il s'agit de rechercher si la décision tranche définitivement une question de droit, sur la base d'un examen complet des faits et du droit, avec autorité de chose jugée (ATF 133 III 589 consid. 1 p. 590). 2.5 En l'occurrence, le juge des mesures provisionnelles au sens des art. 261 ss CPC a renoncé à entrer en matière sur une demande en reddition de compte fondée sur l'art. 400 al. 1 CO, en faisant valoir que s'il statuait sur cette question, sa décision entraînerait un effet définitif pour la prétention en cause. En se refusant précisément à rendre une telle décision, il a laissé la porte ouverte à une procédure permettant un examen complet de la cause en fait et en droit. Sa décision ne revêt donc pas un effet définitif pour la prétention en cause. Il s'ensuit que l'art. 98 LTF est applicable, et que les motifs de recours sont restreints. 2.6 Le recourant invoque une violation des art. 261 ss CPC et explique pour quels motifs il estime erronée l'analyse juridique de la Cour de justice. Toutefois, il ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de ces dispositions. Il plaide certes que la décision attaquée est arbitraire, mais en faisant valoir qu'elle méconnaîtrait des éléments ressortant des pièces produites et qualifierait à tort la succession de conflictuelle. La recevabilité du grief prête ainsi à discussion. Le recourant invoque aussi l'art. 29 Cst. et une violation du droit d'être entendu, mais ses explications ne permettent pas d'inférer qu'il reprocherait à l'autorité intimée un refus de statuer, ce qui aurait pu poser la question d'une éventuelle possibilité de contrôler librement l'application du CPC (cf. arrêt 5A_453/2011 du 9 décembre 2011 consid. 1.2, in Plädoyer 2012 3 p. 68). Cela étant, il importe peu que le recourant n'ait pas invoqué l'arbitraire en relation avec les art. 261 ss CPC. En effet, le raisonnement juridique de la Cour de justice en est clairement exempt, pour les motifs exposés ci-dessous. 2.7 Sur le principe, le juge ne peut pas ordonner dans le cadre provisionnel une mesure qui, de par sa nature, implique un jugement définitif de la prétention à protéger (cf. ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1983, p. 37, qui cite l'exemple d'une action constatatoire). Cette situation doit être distinguée de la mesure d'exécution anticipée provisoire telle que l'interdiction de faire concurrence qui peut, en pratique, revêtir un effet définitif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, p. 334 n. 1830 et ATF 131 III 473). Le droit à la consultation des comptes de la SA (art. 697h CO) est une prétention de droit privé pouvant donner lieu à une action en justice. Toutefois, il n'est typiquement pas possible de procéder selon la voie provisionnelle. Une condamnation à présenter les comptes a pour effet de régler définitivement le sort du droit à la consultation et n'appelle pas de validation: une fois les comptes consultés, il n'y a plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet (ATF 120 II 352 consid. 1a et 2b). Le droit à l'information et à la reddition de compte fondé sur le contrat de mandat est un droit accessoire indépendant, qui peut entant que tel faire l'objet d'une action en exécution (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, 1992, n° 88 ad art. 400 CO). Plusieurs auteurs sont d'avis que la voie des mesures provisionnelles ne peut pas être utilisée pour concrétiser un tel droit. Ces auteurs relèvent que si le jugeordonne au mandataire de fournir l'information ou les documents requis, il règle définitivement le sort de la prétention; celle-ci s'"épuise" avec la communication de l'information, qui offre entière satisfaction au mandant (HOHL, op. cit., p. 334 s. n. 1831 et 1836 s.; YVES WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, 2009, p. 266 et 272 s., approuvé par REMO MÜLLER, Konto und Erbgang - Informationsfluss zwischen Bank/Post und den Erben [...], in Jusletter 29 mars 2010 p. 26 note 115; ces deux derniers auteurs réservent toutefois des exceptions; apparemment contra JULIEN BROQUET, L'action en reddition de comptes et en restitution de l'art. 400 al. 1 CO, in Quelques actions en exécution, 2011, p. 73 s., pour qui la voie provisionnelle peut également être envisagée, même s'il admet qu'elle est ainsi détournée de son but originel). Au vu de ce qui précède, il n'était pas insoutenable d'appliquer à la reddition de compte de l'art. 400 al. 1 CO le même raisonnement que celui tenu par la jurisprudence pour le droit à la consultation des comptes de la SA. Le recourant objecte que l'ancien droit genevois connaissait la reddition de compte par voie provisionnelle et que cette solution devrait s'appliquer par analogie. Il est vrai que l'art. 324 al. 2 let. b de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE) autorisait le juge des mesures provisionnelles à ordonner la reddition de comptes lorsque le droit du requérant était évident ou reconnu. Toutefois, la doctrine n'avait pas manqué de souligner le caractère atypique de cette "mesure provisionnelle" et de remettre en question sa qualification (cf. notamment LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Reddition de comptes et droit aux renseignements, SJ 2006 II p. 23 s. et 40). Conformément à la lettre même de la loi, doctrine et jurisprudence genevoises n'admettaient cette voie procédurale que si le requérant justifiait d'un droit certain, et pas seulement vraisemblable. Une validation par une procédure ultérieure n'était pas nécessaire. La jurisprudence fédérale avait relevé l'effet définitif de la décision ordonnant une telle mesure et admis la possibilité de recourir en réforme (ATF 126 III 445; cf. aussi arrêt 5C.235/2004 du 24 mars 2005 consid. 1.2, qui se réfère à l' ATF 120 II 352). Le recourant ne saurait donc se méprendre sur la nature "provisionnelle" des décisions qui étaient rendues en application de l'art. 324 al. 2 let. b aLPC/GE. 2.8 Dans une argumentation très sommaire, le recourant paraît en outre se plaindre d'une violation de son droit à obtenir une décision motivée. Pour autant que recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté, dès lors que les raisons du refus d'appliquer la procédure provisionnelle ressortent clairement de la décision attaquée. Au demeurant, le recourant paraît surtout reprocher à la Cour de justice d'avoir opté pour une opinion doctrinale qui lui est défavorable; or, encore une fois, l'analyse juridique portée par l'autorité intimée n'a rien d'arbitraire. 3. 3.1 Le recourant se plaint ensuite d'arbitraire dans l'application de l'art. 257 CPC. La cour cantonale aurait exclu à tort la voie de la procédure sommaire pour les cas clairs. 3.2 La procédure pour les cas clairs prévue à l'art. 257 CPC permet au juge de statuer sur la prétention avec autorité de chose jugée, si les conditions d'application de cette procédure sommaire sont réalisées. La prétention est jugée sur le fond; elle n'est pas seulement déclarée exécutoire à titre provisoire - comme tel pouvait être le cas dans certaines procédures cantonales. L'admission de la requête exclut toute procédure ordinaire ultérieure (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6959 ch. 5.18). La procédure pour les cas clairs n'est donc pas une procédure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que les motifs de recours ne sont pas restreints. Le Tribunal fédéral revoit librement l'application de l'art. 257 CPC. 3.3 Selon l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire à condition que, d'une part, l'état de fait ne soit pas litigieux, ou qu'il soit susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a), et que, d'autre part, la situation juridique soit claire (let. b). Cette seconde condition est réalisée si l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées (ATF 138 III 123 consid. 2.1.2). Cette procédure accélérée est une option pour le justiciable (Message précité, FF 2006 6959), qui doit donc la solliciter, ce qui n'implique pas nécessairement d'utiliser les termes "cas clairs". En cas de doute, l'autorité doit interpeller le requérant (FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 19 ad art. 257 CPC). 3.4 La recevabilité du grief est douteuse. En effet, la Cour de justice a relevé que d'une part, le recourant n'avait pas requis d'entrée de cause l'application de cette procédure et que d'autre part, l'état de fait de la succession était particulièrement conflictuel et la situation juridique particulièrement délicate. Le recourant ne critique pas le premier motif invoqué par la cour et se contente d'expliquer pour quelles raisons le cas clair était à son sens réalisé. Or, la jurisprudence exige, sous peine d'irrecevabilité, d'argumenter sur tous les motifs de l'arrêt attaqué dans la mesure où chacun d'eux suffit à sceller le sort de la cause (cf. ATF 133 IV 119 consid. 6.3). Quoi qu'il en soit, supposé recevable, le grief devrait de toute façon être rejeté pour les motifs exposés ci-dessous. 3.5 Le droit de l'héritier à obtenir des informations peut avoir un fondement contractuel ou successoral. Lorsque l'héritier exerce par une action séparée une prétention de nature contractuelle fondée sur les contrats conclus par le de cujus, il doit établir d'une part la relation contractuelle du défunt avec les tiers intimés, d'autre part l'acquisition de cette prétention par voie successorale. Même si la prétention a un fondement contractuel, il n'en demeure pas moins que la légitimation pour faire valoir ce droit relève, elle, du droit successoral (cf. ATF 132 III 677 consid. 3.4.2-3.4.4; ATF 135 III 185 consid. 3.4.2; ANDREAS SCHRÖDER, Erbrechtliche Informationsansprüche oder: die Geister, die ich rief...", successio 2011 p. 193 s.; BREITSCHMID/MATT, Informationsansprüche der Erben und ihre Durchsetzung, successio 2010 p. 92 et 93; MÜLLER, op. cit., p. 18 note 72). Lorsque l'héritier se prévaut d'un droit à l'information sur des avoirs dont le défunt était seulement l'ayant droit économique, il fait valoir un droit successoral, et non pas contractuel (ATF 136 III 461 consid. 4 et 5.2; arrêt 5A_638/2009 du 13 septembre 2010 consid. 4.1, rés. in recht 29/2011 p. 134 et PJA 2012 p. 868). 3.6 Dans le cas concret, le recourant entend être renseigné non seulement sur des avoirs dont le défunt était directement titulaire, mais aussi sur des comptes dont le défunt était ayant droit économique. Ses conclusions relèvent donc partiellement du statut successoral, dont on ne saurait soutenir qu'il est clair. Une procédure en ouverture de la succession en Suisse était toujours pendante lorsque l'autorité précédente a rendu sa décision. Même si le jugement tunisien du 2 décembre 2003 a été reconnu en Suisse, se pose la question de la portée de cette reconnaissance par rapport à la procédure pendante. De surcroît, même en présupposant l'applicabilité du droit tunisien, l'on ignore de quelle façon ce droit règle la question de l'information sur des avoirs détenus par des entités dont le défunt était seulement l'ayant droit économique. Le recourant se prévaut certes aussi d'un droit contractuel à l'information, régi par le droit suisse à défaut d'accord contraire (art. 117 LDIP [RS 291]). Il doit toutefois justifier de l'acquisition de ce droit par voie successorale. Le recourant ne plaide à juste titre pas que la succession serait clairement régie par le droit suisse - lequel lui reconnaît effectivement la qualité d'héritier réservataire (art. 457 et 471 CC). Il soutient qu'il jouirait clairement de la même position en droit tunisien, comme l'attesteraient les décisions produites. Son statut ne serait du reste pas contesté par les intimés. Les prétendus aveux judiciaires des intimés sont inexistants. Les allégués sur la qualité d'héritier réservataire selon le droit tunisien n'ont pas été admis par les intimés, qui se sont référés aux jugements tunisiens en contestant les allégations pour le surplus. Quant à la communication partielle d'informations par deux des intimés, elle ne saurait s'interpréter comme une reconnaissance claire de la qualité d'héritier réservataire au regard du droit tunisien. Le jugement tunisien du 2 décembre 2003, confirmé par la Cour de cassation tunisienne le 19 octobre 2009, désigne un liquidateur chargé de répartir l'entier de la succession entre les héritiers, sans constater qui sont ces héritiers. Il a certes été fait droit à une requête émanant du recourant, mais ce simple élément ne permet pas de conclure que la qualité d'héritier, respectivement d'héritier réservataire, a été clairement reconnue au recourant par les tribunaux tunisiens, et encore moins que les droits contractuels du défunt ont clairement été transmis au recourant. Il s'ensuit que l'autorité d'appel n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la situation juridique n'était pas claire.	fr	Provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC e art. 98 LTF); rendiconto (art. 400 cpv. 1 CO). Solo i limitati motivi di ricorso enunciati all'art. 98 LTF possono essere invocati contro una decisione di inammissibilità che termina una procedura cautelare per il motivo che la misura richiesta implicherebbe di statuire con effetto definitivo sulla pretesa dedotta in causa (consid. 2.2-2.5). Non è arbitraria l'analisi secondo cui una domanda di rendiconto non può dar luogo a misure cautelari perché richiede una decisione definitiva sulla pretesa sgorgante dall'art. 400 cpv. 1 CO (consid. 2.7).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-728%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,743	138 III 737	138 III 737 Sachverhalt ab Seite 737 X. und Y. heirateten am 28. September 2000. Am 24. Oktober 2006 wurde die Tochter Z. geboren. Gegen Mutter und Kind erhob Y. eine Klage auf Anfechtung seiner Vaterschaft. Das Kind erhielt für die Führung des Prozesses einen Beistand und schloss auf Abweisung wegen Verwirkung der Klagefrist. X. verlangte ebenfalls die Abweisung der Klage. Gemäss dem gerichtlich eingeholten DNA-Gutachten kann Y. als Vater des Kindes Z. mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Bezirksgericht stellte fest, dass Y. nicht der Vater von Z. ist. X. legte eine Berufung gegen Y. und Z. ein und begehrte, die Anfechtungsklage abzuweisen. Das Obergericht trat auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, Mutter und Kind seien im Anfechtungsprozess notwendige Streitgenossen, weshalb die Mutter allein keine Berufung erheben könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. (Beschwerdeführerin) gut und weist die Sache an das Obergericht zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdeführerin zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Anfechtungsprozess ist am 3. Januar 2011 eingeleitet worden. Das kantonale Verfahren hat deshalb insgesamt der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) unterstanden. Die "Notwendige Streitgenossenschaft" (Marginalie) wird in Art. 70 ZPO geregelt. Sind danach mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt werden (Abs. 1). Rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken auch für säumige Streitgenossen; ausgenommen ist das Ergreifen von Rechtsmitteln (Abs. 2). Laut Botschaft bestimmt das materielle Recht, in welchen Fällen eine gemeinsame Prozessführung notwendig ist. Wird die Klage in Fällen notwendiger Streitgenossenschaft nicht von allen Berechtigten erhoben oder nicht gegen alle Verpflichteten gerichtet, so fehlt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation und die Klage wird als unbegründet abgewiesen. Für das Ergreifen von Rechtsmitteln gilt wie bei der Klageeinreichung, dass die gesamte Streitgenossenschaft handeln muss (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7280 Ziff. 5.53 zu Art. 68 des Entwurfs). Die Botschaft ist dem Vorentwurf der Expertenkommission gefolgt (vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, Art. 62 S. 14, und Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 37), obgleich im Vernehmlassungsverfahren unter anderem das gemeinsame Ergreifen von Rechtsmitteln durch notwendige Streitgenossen bei kurzen Fristen als problematisch bezeichnet wurde (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2004, S. 199 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben dem bundesrätlichen Entwurf diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 508 und AB 2008 N 649). 3. Die materiell-rechtliche Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 3.1 Die Beschwerdeparteien haben am 28. September 2000 geheiratet. Während der Ehe ist am 24. Oktober 2006 die Tochter Z. geboren. Das Kindesverhältnis zum Vater besteht hier kraft seiner Ehe mit der Mutter (vgl. Art. 252 Abs. 2 ZGB). Der Ehemann gilt als Vater, wenn ein Kind während der Ehe geboren ist (vgl. Art. 255 Abs. 1 ZGB). Die Vermutung der Vaterschaft kann gemäss Art. 256 ZGB vom Ehemann (Abs. 1 Ziff. 1) und vom Kind, wenn während seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Abs. 1 Ziff. 2), beim Gericht angefochten werden, wobei sich die Klage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter und die Klage des Kindes gegen den Ehemann und die Mutter richtet (Abs. 2). Dass sich die Anfechtungsklage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter richtet, war bereits in aArt. 253 Abs. 2 ZGB von 1907/12 vorgesehen (AS 24 233, 298 und BS 2 3, 47). Diesbezüglich hat die ZGB-Revision von 1976/78 nichts geändert (vgl. Botschaft an die Bundesversammlung vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 29 f. Ziff. 312.21). 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 253 Abs. 2 ZGB besteht zwischen Mutter und Kind im Anfechtungsprozess eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch hindert dieser Umstand nicht daran, dass ein im Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom Kind allein weitergezogen werden kann. Begründet wurde die Rechtsprechung zunächst mit den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess und den im Anfechtungsverfahren geltenden Prozessmaximen. In den Vordergrund rückte später die Begründung, es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich (vgl. BGE 82 II 1 S. 3 f.; BGE 87 II 281 E. 1 S. 284; BGE 95 II 291 E. 1 S. 294). Dass Mutter und Kind als notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam, sondern je für sich allein ein Rechtsmittel gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil einlegen können, wurde in der späteren Rechtsprechung als eine Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen für den Sonderfall von Statusklagen bezeichnet (vgl. BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552 f.) und auch nach Inkrafttreten von Art. 256 Abs. 2 ZGB diskussionslos anerkannt (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). 3.3 Die Rechtsprechung wird in den Kommentierungen des Kindesrechts unwidersprochen wiedergegeben (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 15 und 38 zu aArt. 253 ZGB, und 4. Aufl. 1984, N. 83 und 86 zu Art. 256 ZGB; GUILLOD, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 12, und SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 256 ZGB). Vereinzelt wird klargestellt, dass am eingeklagten Rechtsverhältnis an sich nur der Vater und das Kind beteiligt sind. Von Gesetzes wegen aber muss die Mutter neben dem Kind eingeklagt werden, hat doch die Beseitigung des Kindesverhältnisses für sie schwerwiegende moralische und materielle Auswirkungen (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, § 11/I/B S. 173). Folgerichtig wird aus prozessualer Sicht darauf hingewiesen, dass auf der Beklagtenseite eine sog. uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, die keine gemeinsame Prozessführung voraussetzt, zumal das Urteil zur Vaterschaft rechtsgestaltend wirkt und jedermann bindet (vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N. 287 S. 156, mit Hinweis auf BGE 82 II 3 in Anm. 19; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 534 E. 2.1 S. 535). 4. Seine abweichende Meinung begründet das Obergericht mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung und mit Hinweis auf eine Lehrmeinung zu Art. 70 ZPO. 4.1 Nach der zitierten Lehrmeinung bleibt für die Praxis, wonach Rechtsmittel betreffend Gestaltungsklagen, namentlich in Bezug auf die Anfechtung der Vaterschaft, von jedem Streitgenossen allein mit Wirkung für alle erhoben werden könnten, gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO kein Raum mehr (vgl. ANNE-CATHERINE HAHN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 70 ZPO). Davon gibt es wiederum abweichende Meinungen, die von der gemeinsamen Einlegung eines Rechtsmittels durch die notwendigen Streitgenossen Ausnahmen zur Verwirklichung des materiellen Rechts und zwecks Abwendung drohender Nachteile (z.B. Interessenkollisionen) zulassen wollen (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 44 zu Art. 70 ZPO) oder eine Weitergeltung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Bereich anerkennen (vgl. DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 70 ZPO, S. 303). Entscheidend ist, dass nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen zur gemeinsamen Prozessführung verpflichtet sind (vgl. E. 2 hiervor). In Auslegung von aArt. 253 Abs. 2 ZGB und dem hier inhaltlich gleichlautenden Art. 256 Abs. 2 ZGB ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass wegen der Gefahr einer Kollision der Interessen von Mutter und Kind und mit Rücksicht auf die Gestaltungswirkung des eine Anfechtungsklage gutheissenden Urteils Mutter oder Kind allein ein Rechtsmittel einlegen dürfen (E. 3 hiervor). Daran ist festzuhalten und hat das Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Fallbezogen kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin ihre kantonale Berufung ausdrücklich auch gegen die Tochter gerichtet hat und in ihrer heutigen Beschwerde die Tochter als Verfahrensbeteiligte aufführt, womit in formeller Hinsicht der Einbezug des Kindes in das Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist. 4.2 Das Bundesgericht hat auch nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) keinen begründeten Anlass gesehen, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). Die obergerichtliche Auslegung, die Mutter des Kindes sei zur Berufung gegen das eine Anfechtungsklage gutheissende Urteil allein nicht berechtigt, führt dazu, dass sich am Verfahren vor Obergericht als Partei nicht mehr beteiligen kann, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Die Ablehnung der Berufungsberechtigung in Anwendung von Art. 70 Abs. 2 ZPO verletzt somit Art. 111 Abs. 1 BGG, wonach die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil 4A_33/2007 vom 27. September 2007 E. 2; für den öffentlich-rechtlichen Bereich: BGE 138 II 162 E. 2.1.1 S. 164; BGE 137 II 30 E. 2.2.1 S. 32 f.). Die angefochtene Auslegung lässt sich auch unter dem Blickwinkel der Einheit der Verfahrensordnung nicht halten. 4.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der angefochtene Beschluss, auf die Berufung nicht einzutreten, aufgehoben werden. Auf die in der Eventualbegründung erhobenen Rügen gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren ist damit nicht mehr einzugehen.	de	Art. 256 ZGB und Art. 70 ZPO; Vaterschaftsanfechtung; notwendige Streitgenossenschaft. Das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen einen Prozess gemeinsam führen und ein Rechtsmittel gemeinsam ergreifen müssen. Ficht der Ehemann die Vermutung seiner Vaterschaft an, besteht zwischen Mutter und Kind eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch kann gegen das Urteil von der Mutter oder vom Kind allein ein Rechtsmittel ergriffen werden (E. 2-4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-737%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,744	138 III 737	138 III 737 Sachverhalt ab Seite 737 X. und Y. heirateten am 28. September 2000. Am 24. Oktober 2006 wurde die Tochter Z. geboren. Gegen Mutter und Kind erhob Y. eine Klage auf Anfechtung seiner Vaterschaft. Das Kind erhielt für die Führung des Prozesses einen Beistand und schloss auf Abweisung wegen Verwirkung der Klagefrist. X. verlangte ebenfalls die Abweisung der Klage. Gemäss dem gerichtlich eingeholten DNA-Gutachten kann Y. als Vater des Kindes Z. mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Bezirksgericht stellte fest, dass Y. nicht der Vater von Z. ist. X. legte eine Berufung gegen Y. und Z. ein und begehrte, die Anfechtungsklage abzuweisen. Das Obergericht trat auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, Mutter und Kind seien im Anfechtungsprozess notwendige Streitgenossen, weshalb die Mutter allein keine Berufung erheben könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. (Beschwerdeführerin) gut und weist die Sache an das Obergericht zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdeführerin zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Anfechtungsprozess ist am 3. Januar 2011 eingeleitet worden. Das kantonale Verfahren hat deshalb insgesamt der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) unterstanden. Die "Notwendige Streitgenossenschaft" (Marginalie) wird in Art. 70 ZPO geregelt. Sind danach mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt werden (Abs. 1). Rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken auch für säumige Streitgenossen; ausgenommen ist das Ergreifen von Rechtsmitteln (Abs. 2). Laut Botschaft bestimmt das materielle Recht, in welchen Fällen eine gemeinsame Prozessführung notwendig ist. Wird die Klage in Fällen notwendiger Streitgenossenschaft nicht von allen Berechtigten erhoben oder nicht gegen alle Verpflichteten gerichtet, so fehlt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation und die Klage wird als unbegründet abgewiesen. Für das Ergreifen von Rechtsmitteln gilt wie bei der Klageeinreichung, dass die gesamte Streitgenossenschaft handeln muss (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7280 Ziff. 5.53 zu Art. 68 des Entwurfs). Die Botschaft ist dem Vorentwurf der Expertenkommission gefolgt (vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, Art. 62 S. 14, und Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 37), obgleich im Vernehmlassungsverfahren unter anderem das gemeinsame Ergreifen von Rechtsmitteln durch notwendige Streitgenossen bei kurzen Fristen als problematisch bezeichnet wurde (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2004, S. 199 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben dem bundesrätlichen Entwurf diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 508 und AB 2008 N 649). 3. Die materiell-rechtliche Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 3.1 Die Beschwerdeparteien haben am 28. September 2000 geheiratet. Während der Ehe ist am 24. Oktober 2006 die Tochter Z. geboren. Das Kindesverhältnis zum Vater besteht hier kraft seiner Ehe mit der Mutter (vgl. Art. 252 Abs. 2 ZGB). Der Ehemann gilt als Vater, wenn ein Kind während der Ehe geboren ist (vgl. Art. 255 Abs. 1 ZGB). Die Vermutung der Vaterschaft kann gemäss Art. 256 ZGB vom Ehemann (Abs. 1 Ziff. 1) und vom Kind, wenn während seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Abs. 1 Ziff. 2), beim Gericht angefochten werden, wobei sich die Klage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter und die Klage des Kindes gegen den Ehemann und die Mutter richtet (Abs. 2). Dass sich die Anfechtungsklage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter richtet, war bereits in aArt. 253 Abs. 2 ZGB von 1907/12 vorgesehen (AS 24 233, 298 und BS 2 3, 47). Diesbezüglich hat die ZGB-Revision von 1976/78 nichts geändert (vgl. Botschaft an die Bundesversammlung vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 29 f. Ziff. 312.21). 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 253 Abs. 2 ZGB besteht zwischen Mutter und Kind im Anfechtungsprozess eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch hindert dieser Umstand nicht daran, dass ein im Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom Kind allein weitergezogen werden kann. Begründet wurde die Rechtsprechung zunächst mit den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess und den im Anfechtungsverfahren geltenden Prozessmaximen. In den Vordergrund rückte später die Begründung, es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich (vgl. BGE 82 II 1 S. 3 f.; BGE 87 II 281 E. 1 S. 284; BGE 95 II 291 E. 1 S. 294). Dass Mutter und Kind als notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam, sondern je für sich allein ein Rechtsmittel gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil einlegen können, wurde in der späteren Rechtsprechung als eine Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen für den Sonderfall von Statusklagen bezeichnet (vgl. BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552 f.) und auch nach Inkrafttreten von Art. 256 Abs. 2 ZGB diskussionslos anerkannt (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). 3.3 Die Rechtsprechung wird in den Kommentierungen des Kindesrechts unwidersprochen wiedergegeben (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 15 und 38 zu aArt. 253 ZGB, und 4. Aufl. 1984, N. 83 und 86 zu Art. 256 ZGB; GUILLOD, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 12, und SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 256 ZGB). Vereinzelt wird klargestellt, dass am eingeklagten Rechtsverhältnis an sich nur der Vater und das Kind beteiligt sind. Von Gesetzes wegen aber muss die Mutter neben dem Kind eingeklagt werden, hat doch die Beseitigung des Kindesverhältnisses für sie schwerwiegende moralische und materielle Auswirkungen (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, § 11/I/B S. 173). Folgerichtig wird aus prozessualer Sicht darauf hingewiesen, dass auf der Beklagtenseite eine sog. uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, die keine gemeinsame Prozessführung voraussetzt, zumal das Urteil zur Vaterschaft rechtsgestaltend wirkt und jedermann bindet (vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N. 287 S. 156, mit Hinweis auf BGE 82 II 3 in Anm. 19; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 534 E. 2.1 S. 535). 4. Seine abweichende Meinung begründet das Obergericht mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung und mit Hinweis auf eine Lehrmeinung zu Art. 70 ZPO. 4.1 Nach der zitierten Lehrmeinung bleibt für die Praxis, wonach Rechtsmittel betreffend Gestaltungsklagen, namentlich in Bezug auf die Anfechtung der Vaterschaft, von jedem Streitgenossen allein mit Wirkung für alle erhoben werden könnten, gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO kein Raum mehr (vgl. ANNE-CATHERINE HAHN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 70 ZPO). Davon gibt es wiederum abweichende Meinungen, die von der gemeinsamen Einlegung eines Rechtsmittels durch die notwendigen Streitgenossen Ausnahmen zur Verwirklichung des materiellen Rechts und zwecks Abwendung drohender Nachteile (z.B. Interessenkollisionen) zulassen wollen (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 44 zu Art. 70 ZPO) oder eine Weitergeltung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Bereich anerkennen (vgl. DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 70 ZPO, S. 303). Entscheidend ist, dass nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen zur gemeinsamen Prozessführung verpflichtet sind (vgl. E. 2 hiervor). In Auslegung von aArt. 253 Abs. 2 ZGB und dem hier inhaltlich gleichlautenden Art. 256 Abs. 2 ZGB ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass wegen der Gefahr einer Kollision der Interessen von Mutter und Kind und mit Rücksicht auf die Gestaltungswirkung des eine Anfechtungsklage gutheissenden Urteils Mutter oder Kind allein ein Rechtsmittel einlegen dürfen (E. 3 hiervor). Daran ist festzuhalten und hat das Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Fallbezogen kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin ihre kantonale Berufung ausdrücklich auch gegen die Tochter gerichtet hat und in ihrer heutigen Beschwerde die Tochter als Verfahrensbeteiligte aufführt, womit in formeller Hinsicht der Einbezug des Kindes in das Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist. 4.2 Das Bundesgericht hat auch nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) keinen begründeten Anlass gesehen, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). Die obergerichtliche Auslegung, die Mutter des Kindes sei zur Berufung gegen das eine Anfechtungsklage gutheissende Urteil allein nicht berechtigt, führt dazu, dass sich am Verfahren vor Obergericht als Partei nicht mehr beteiligen kann, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Die Ablehnung der Berufungsberechtigung in Anwendung von Art. 70 Abs. 2 ZPO verletzt somit Art. 111 Abs. 1 BGG, wonach die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil 4A_33/2007 vom 27. September 2007 E. 2; für den öffentlich-rechtlichen Bereich: BGE 138 II 162 E. 2.1.1 S. 164; BGE 137 II 30 E. 2.2.1 S. 32 f.). Die angefochtene Auslegung lässt sich auch unter dem Blickwinkel der Einheit der Verfahrensordnung nicht halten. 4.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der angefochtene Beschluss, auf die Berufung nicht einzutreten, aufgehoben werden. Auf die in der Eventualbegründung erhobenen Rügen gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren ist damit nicht mehr einzugehen.	de	Art. 256 CC et art. 70 CPC; action en désaveu; consorité nécessaire. Le droit matériel détermine les cas dans lesquels plusieurs personnes doivent agir en justice ensemble et recourir ensemble contre une décision. Lorsque l'époux conteste la présomption de sa paternité, la mère et l'enfant forment une consorité (passive) nécessaire; chacun d'eux peut toutefois recourir seul contre le jugement rendu (consid. 2-4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-737%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,745	138 III 737	138 III 737 Sachverhalt ab Seite 737 X. und Y. heirateten am 28. September 2000. Am 24. Oktober 2006 wurde die Tochter Z. geboren. Gegen Mutter und Kind erhob Y. eine Klage auf Anfechtung seiner Vaterschaft. Das Kind erhielt für die Führung des Prozesses einen Beistand und schloss auf Abweisung wegen Verwirkung der Klagefrist. X. verlangte ebenfalls die Abweisung der Klage. Gemäss dem gerichtlich eingeholten DNA-Gutachten kann Y. als Vater des Kindes Z. mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Bezirksgericht stellte fest, dass Y. nicht der Vater von Z. ist. X. legte eine Berufung gegen Y. und Z. ein und begehrte, die Anfechtungsklage abzuweisen. Das Obergericht trat auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, Mutter und Kind seien im Anfechtungsprozess notwendige Streitgenossen, weshalb die Mutter allein keine Berufung erheben könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. (Beschwerdeführerin) gut und weist die Sache an das Obergericht zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdeführerin zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Anfechtungsprozess ist am 3. Januar 2011 eingeleitet worden. Das kantonale Verfahren hat deshalb insgesamt der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) unterstanden. Die "Notwendige Streitgenossenschaft" (Marginalie) wird in Art. 70 ZPO geregelt. Sind danach mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt werden (Abs. 1). Rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken auch für säumige Streitgenossen; ausgenommen ist das Ergreifen von Rechtsmitteln (Abs. 2). Laut Botschaft bestimmt das materielle Recht, in welchen Fällen eine gemeinsame Prozessführung notwendig ist. Wird die Klage in Fällen notwendiger Streitgenossenschaft nicht von allen Berechtigten erhoben oder nicht gegen alle Verpflichteten gerichtet, so fehlt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation und die Klage wird als unbegründet abgewiesen. Für das Ergreifen von Rechtsmitteln gilt wie bei der Klageeinreichung, dass die gesamte Streitgenossenschaft handeln muss (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7280 Ziff. 5.53 zu Art. 68 des Entwurfs). Die Botschaft ist dem Vorentwurf der Expertenkommission gefolgt (vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, Art. 62 S. 14, und Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 37), obgleich im Vernehmlassungsverfahren unter anderem das gemeinsame Ergreifen von Rechtsmitteln durch notwendige Streitgenossen bei kurzen Fristen als problematisch bezeichnet wurde (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2004, S. 199 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben dem bundesrätlichen Entwurf diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 508 und AB 2008 N 649). 3. Die materiell-rechtliche Ausgangslage zeigt sich wie folgt: 3.1 Die Beschwerdeparteien haben am 28. September 2000 geheiratet. Während der Ehe ist am 24. Oktober 2006 die Tochter Z. geboren. Das Kindesverhältnis zum Vater besteht hier kraft seiner Ehe mit der Mutter (vgl. Art. 252 Abs. 2 ZGB). Der Ehemann gilt als Vater, wenn ein Kind während der Ehe geboren ist (vgl. Art. 255 Abs. 1 ZGB). Die Vermutung der Vaterschaft kann gemäss Art. 256 ZGB vom Ehemann (Abs. 1 Ziff. 1) und vom Kind, wenn während seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Abs. 1 Ziff. 2), beim Gericht angefochten werden, wobei sich die Klage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter und die Klage des Kindes gegen den Ehemann und die Mutter richtet (Abs. 2). Dass sich die Anfechtungsklage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter richtet, war bereits in aArt. 253 Abs. 2 ZGB von 1907/12 vorgesehen (AS 24 233, 298 und BS 2 3, 47). Diesbezüglich hat die ZGB-Revision von 1976/78 nichts geändert (vgl. Botschaft an die Bundesversammlung vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 29 f. Ziff. 312.21). 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 253 Abs. 2 ZGB besteht zwischen Mutter und Kind im Anfechtungsprozess eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch hindert dieser Umstand nicht daran, dass ein im Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom Kind allein weitergezogen werden kann. Begründet wurde die Rechtsprechung zunächst mit den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess und den im Anfechtungsverfahren geltenden Prozessmaximen. In den Vordergrund rückte später die Begründung, es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich (vgl. BGE 82 II 1 S. 3 f.; BGE 87 II 281 E. 1 S. 284; BGE 95 II 291 E. 1 S. 294). Dass Mutter und Kind als notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam, sondern je für sich allein ein Rechtsmittel gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil einlegen können, wurde in der späteren Rechtsprechung als eine Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen für den Sonderfall von Statusklagen bezeichnet (vgl. BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552 f.) und auch nach Inkrafttreten von Art. 256 Abs. 2 ZGB diskussionslos anerkannt (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). 3.3 Die Rechtsprechung wird in den Kommentierungen des Kindesrechts unwidersprochen wiedergegeben (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 15 und 38 zu aArt. 253 ZGB, und 4. Aufl. 1984, N. 83 und 86 zu Art. 256 ZGB; GUILLOD, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 12, und SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 9 zu Art. 256 ZGB). Vereinzelt wird klargestellt, dass am eingeklagten Rechtsverhältnis an sich nur der Vater und das Kind beteiligt sind. Von Gesetzes wegen aber muss die Mutter neben dem Kind eingeklagt werden, hat doch die Beseitigung des Kindesverhältnisses für sie schwerwiegende moralische und materielle Auswirkungen (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, § 11/I/B S. 173). Folgerichtig wird aus prozessualer Sicht darauf hingewiesen, dass auf der Beklagtenseite eine sog. uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, die keine gemeinsame Prozessführung voraussetzt, zumal das Urteil zur Vaterschaft rechtsgestaltend wirkt und jedermann bindet (vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N. 287 S. 156, mit Hinweis auf BGE 82 II 3 in Anm. 19; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 534 E. 2.1 S. 535). 4. Seine abweichende Meinung begründet das Obergericht mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung und mit Hinweis auf eine Lehrmeinung zu Art. 70 ZPO. 4.1 Nach der zitierten Lehrmeinung bleibt für die Praxis, wonach Rechtsmittel betreffend Gestaltungsklagen, namentlich in Bezug auf die Anfechtung der Vaterschaft, von jedem Streitgenossen allein mit Wirkung für alle erhoben werden könnten, gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO kein Raum mehr (vgl. ANNE-CATHERINE HAHN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 15 zu Art. 70 ZPO). Davon gibt es wiederum abweichende Meinungen, die von der gemeinsamen Einlegung eines Rechtsmittels durch die notwendigen Streitgenossen Ausnahmen zur Verwirklichung des materiellen Rechts und zwecks Abwendung drohender Nachteile (z.B. Interessenkollisionen) zulassen wollen (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 44 zu Art. 70 ZPO) oder eine Weitergeltung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Bereich anerkennen (vgl. DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 24 zu Art. 70 ZPO, S. 303). Entscheidend ist, dass nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen zur gemeinsamen Prozessführung verpflichtet sind (vgl. E. 2 hiervor). In Auslegung von aArt. 253 Abs. 2 ZGB und dem hier inhaltlich gleichlautenden Art. 256 Abs. 2 ZGB ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass wegen der Gefahr einer Kollision der Interessen von Mutter und Kind und mit Rücksicht auf die Gestaltungswirkung des eine Anfechtungsklage gutheissenden Urteils Mutter oder Kind allein ein Rechtsmittel einlegen dürfen (E. 3 hiervor). Daran ist festzuhalten und hat das Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Fallbezogen kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin ihre kantonale Berufung ausdrücklich auch gegen die Tochter gerichtet hat und in ihrer heutigen Beschwerde die Tochter als Verfahrensbeteiligte aufführt, womit in formeller Hinsicht der Einbezug des Kindes in das Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist. 4.2 Das Bundesgericht hat auch nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) keinen begründeten Anlass gesehen, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). Die obergerichtliche Auslegung, die Mutter des Kindes sei zur Berufung gegen das eine Anfechtungsklage gutheissende Urteil allein nicht berechtigt, führt dazu, dass sich am Verfahren vor Obergericht als Partei nicht mehr beteiligen kann, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Die Ablehnung der Berufungsberechtigung in Anwendung von Art. 70 Abs. 2 ZPO verletzt somit Art. 111 Abs. 1 BGG, wonach die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil 4A_33/2007 vom 27. September 2007 E. 2; für den öffentlich-rechtlichen Bereich: BGE 138 II 162 E. 2.1.1 S. 164; BGE 137 II 30 E. 2.2.1 S. 32 f.). Die angefochtene Auslegung lässt sich auch unter dem Blickwinkel der Einheit der Verfahrensordnung nicht halten. 4.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der angefochtene Beschluss, auf die Berufung nicht einzutreten, aufgehoben werden. Auf die in der Eventualbegründung erhobenen Rügen gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren ist damit nicht mehr einzugehen.	de	Art. 256 CC e art. 70 CPC; contestazione della paternità; litisconsorzio necessario. Il diritto materiale determina in quali casi più persone devono condurre congiuntamente una causa ed interporre congiuntamente un rimedio giuridico. Se il marito contesta la presunzione della sua paternità, madre e figlio formano un litisconsorzio (passivo) necessario; questi ultimi possono tuttavia interporre in modo autonomo un rimedio giuridico contro la sentenza (consid. 2-4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-737%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,746	138 III 742	138 III 742 Sachverhalt ab Seite 742 A. Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks GBB-1. Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Januar 2012 räumten ihr die Eigentümer des Nachbargrundstückes GBB-2 ein Näherbaurecht ein. Inhalt dieser Dienstbarkeit ist das Recht zur Erstellung einer Baute auf einer Länge von 37,64 m im Abstand von 3,745 bis 3,985 m zur Grundstücksgrenze. B. Mit Anmeldung vom 23. Januar 2012 ersuchte die X. AG das Grundbuchamt (...) zu Gunsten ihres und zu Lasten des Nachbargrundstücks das Näherbaurecht im Grundbuch einzutragen. Dabei reichte sie dem Grundbuchamt einen Architektenplan ein, worin die im Unterabstand zu erstellende Baute eingezeichnet ist. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab mit der Begründung, der eingereichte Architektenplan stelle keinen Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dar. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Juli 2012 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 20. August 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Anweisung des Grundbuchamtes, das fragliche Näherbaurecht einzutragen. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist, ob ein Architektenplan als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dienen kann. Das Grundbuchamt wie auch das Obergericht haben die Frage verneint und befunden, im Kanton Luzern seien entsprechend dem Informationsschreiben der Leitung Gruppe Grundbuch vom 19. Dezember 2011 nur drei Varianten als Plan für das Grundbuch zu akzeptieren, nämlich der Plan des Geometers (Format A4 oder A3), der Ausdruck aus dem GRAVIS oder der Ausdruck aus dem Geoportal. Die Beschwerdeführerin hält dies für bundesrechtswidrig bzw. der ratio legis von Art. 732 Abs. 2 ZGB widersprechend, indem der Sinn und Zweck der zeichnerischen Darstellung einzig darin bestehe, spätere Meinungsverschiedenheiten zwischen den Rechtsnachfolgern zu vermeiden. Vorliegend entspreche der Architektenplan exakt dem Grundbuchplan, wie er im Internet aufgeschaltet sei, und die geplante Lagerhalle sei massstabgetreu eingezeichnet; der Architektenplan entspreche somit im Ergebnis dem Plan des Geometers. 2.1 Das Näherbaurecht wird in der Form einer Dienstbarkeit begründet. Diese belastet ein Grundstück immer als Ganzes. Die Parteien können die Ausübung einer Dienstbarkeit jedoch auf einen Teil des Grundstücks beschränken, was beim Näherbaurecht regelmässig zutrifft; diesfalls muss der betreffende Teil anhand des Vertrages bzw. eines Planes eruiert werden können (HÜRLIMANN-KAUP, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 36). 2.2 Im Rahmen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Sachenrechtsrevision wurde diesbezüglich Art. 732 ZGB neu gefasst und präzisiert: Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie gemäss Art. 732 Abs. 2 ZGB in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen. Was ein "Plan für das Grundbuch" ist, wird aufgrund der Verweise in Art. 950 ZGB, Art. 29 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62) sowie Art. 2 lit. f der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (VAV; SR 211.432.2) verbindlich definiert: "Es handelt sich um einen aus den Daten der amtlichen Vermessung erstellten analogen oder digitalen graphischen Auszug, der als Bestandteil des Grundbuchs die Liegenschaften sowie die flächenmässig ausgeschiedenen selbständigen und dauernden Rechte und Bergwerke abgrenzt; ihm kommen die Rechtswirkungen von Eintragungen im Grundbuch zu." Der Plan für das Grundbuch ist mithin ein graphischer Auszug aus dem Grunddatensatz, der die Grundstücke voneinander abgrenzt und am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilhat (vgl. ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 233 und 235). Gemäss der Botschaft zur Revision des Sachenrechts ist im Zusammenhang mit Art. 732 Abs. 2 ZGB kein eigentlicher, vom Geometer ausgestellter und unterzeichneter Plan, wie dies bislang praxisgemäss in verschiedenen Kantonen verlangt wurde, erforderlich; es soll vielmehr ein Auszug aus dem Plan für das Grundbuch, der beispielsweise aus dem Internet heruntergeladen wurde und auf welchem die Grundstücksgrenzen und die Lage der Gebäude sichtbar sind, genügen (vgl. Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen aktuellen Plan desNachführungsgeometers mit sichtbaren Grundstückgrenzen und Grundstücknummern handeln muss, wobei die Einzeichnungen der Dienstbarkeiten nicht zwingend vom Nachführungsgeometer vorgenommen werden müssen (PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Revision des Immobiliarsachenrechts, 2011, S. 121; derselbe Dienstbarkeitsvertrag und grundbuchlicher Vollzug, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 89; PFÄFFLI/BYLAND, Sachenrecht und Notar: Neuerungen, Der bernische Notar 2011 S. 80; ARNET, Neuerungen bei den Dienstbarkeiten, in: Revision des Sachenrechts - ein erster Überblick für Eilige, 2012, S. 10 f.; SCHMID, Das Dienstbarkeitsrecht im Lichte der Revision des Immobiliarsachenrechts, ZBGR 93/2012 S. 157). Im Unterschied zur amtlichen Vermessung, welche als Bestandteil des Grundbuches die genauen Grenzverläufe der Grundstücke festhält, finden die privaten Einzeichnungen keinen Eingang ins Vermessungswerk und sie bilden auch nicht Gegenstand des öffentlichen Glaubens (PFÄFFLI, Dienstbarkeiten: Neuerungen mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens, ZBGR 91/2010 S. 362). Während nach dem Gesagten die Parteien die Einzeichnungen selber vornehmen können, genügt ein privat erstellter Plan nach neuem Recht nicht mehr (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, Rz. 1246; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 36; anders das frühere Recht, vgl. Urteil 5A_641/2008 vom 8. Januar 2009 E. 4.1; anders auch in noch unvermessenen Gebieten, vgl. Botschaft, BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der von ihr eingereichte Plan materiell allen Anforderungen genüge oder sogar darüber hinausgehe, stösst deshalb ins Leere. Sie geht ferner deshalb an der Sache vorbei, weil die materielle Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters beschränkt ist (vgl. BGE 124 III 341 E. 2b) und ihm - ebenso dem verurkundenden Notar - auch faktisch nicht zuzumuten wäre, die Übereinstimmung der im Architektenplan eingezeichneten Grenzverläufe auf ihre tatsächliche Übereinstimmung mit dem Vermessungswerk abzugleichen. Indes hat der Grundbuchverwalter, soweit die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben werden kann und deshalb ein Plan nötig ist, gemäss Art. 70 Abs. 3 GBV zu prüfen, ob es sich dabei um einen Auszug des Planes für das Grundbuch handelt. Dass ein Architektenplan nicht zwingend den Daten der amtlichen Vermessung entsprechen muss, stellt im Übrigen auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Insbesondere ist, selbst wenn der Architekt die Rohdaten online direkt in sein eigenes System übernommen hat, nicht sichergestellt, dass diese in der Folge nicht verändert worden sind. Das ist nicht der Fall, wenn der Plan direkt aus den Registerdaten der amtlichen Vermessung generiert und über das Publikationsportal ausgedruckt wird. Theoretisch wäre auch hier eine anschliessende Manipulation möglich; indes würde es sich um eine bewusste Änderung handeln, während es bei den ins eigene System gelesenen Daten ohne weiteres zu unbeabsichtigten Veränderungen kommen kann. 2.3 Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass ein Architektenplan nicht als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB taugt und die Beschwerde in Zivilsachen deshalb abzuweisen ist.	de	Art. 732 Abs. 2 ZGB; Plan für das Grundbuch. Ein privat erstellter Plan, namentlich auch der Architektenplan, ist kein Auszug des Planes für das Grundbuch im Sinn der vorgenannten Bestimmung (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-742%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,747	138 III 742	138 III 742 Sachverhalt ab Seite 742 A. Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks GBB-1. Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Januar 2012 räumten ihr die Eigentümer des Nachbargrundstückes GBB-2 ein Näherbaurecht ein. Inhalt dieser Dienstbarkeit ist das Recht zur Erstellung einer Baute auf einer Länge von 37,64 m im Abstand von 3,745 bis 3,985 m zur Grundstücksgrenze. B. Mit Anmeldung vom 23. Januar 2012 ersuchte die X. AG das Grundbuchamt (...) zu Gunsten ihres und zu Lasten des Nachbargrundstücks das Näherbaurecht im Grundbuch einzutragen. Dabei reichte sie dem Grundbuchamt einen Architektenplan ein, worin die im Unterabstand zu erstellende Baute eingezeichnet ist. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab mit der Begründung, der eingereichte Architektenplan stelle keinen Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dar. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Juli 2012 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 20. August 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Anweisung des Grundbuchamtes, das fragliche Näherbaurecht einzutragen. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist, ob ein Architektenplan als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dienen kann. Das Grundbuchamt wie auch das Obergericht haben die Frage verneint und befunden, im Kanton Luzern seien entsprechend dem Informationsschreiben der Leitung Gruppe Grundbuch vom 19. Dezember 2011 nur drei Varianten als Plan für das Grundbuch zu akzeptieren, nämlich der Plan des Geometers (Format A4 oder A3), der Ausdruck aus dem GRAVIS oder der Ausdruck aus dem Geoportal. Die Beschwerdeführerin hält dies für bundesrechtswidrig bzw. der ratio legis von Art. 732 Abs. 2 ZGB widersprechend, indem der Sinn und Zweck der zeichnerischen Darstellung einzig darin bestehe, spätere Meinungsverschiedenheiten zwischen den Rechtsnachfolgern zu vermeiden. Vorliegend entspreche der Architektenplan exakt dem Grundbuchplan, wie er im Internet aufgeschaltet sei, und die geplante Lagerhalle sei massstabgetreu eingezeichnet; der Architektenplan entspreche somit im Ergebnis dem Plan des Geometers. 2.1 Das Näherbaurecht wird in der Form einer Dienstbarkeit begründet. Diese belastet ein Grundstück immer als Ganzes. Die Parteien können die Ausübung einer Dienstbarkeit jedoch auf einen Teil des Grundstücks beschränken, was beim Näherbaurecht regelmässig zutrifft; diesfalls muss der betreffende Teil anhand des Vertrages bzw. eines Planes eruiert werden können (HÜRLIMANN-KAUP, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 36). 2.2 Im Rahmen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Sachenrechtsrevision wurde diesbezüglich Art. 732 ZGB neu gefasst und präzisiert: Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie gemäss Art. 732 Abs. 2 ZGB in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen. Was ein "Plan für das Grundbuch" ist, wird aufgrund der Verweise in Art. 950 ZGB, Art. 29 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62) sowie Art. 2 lit. f der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (VAV; SR 211.432.2) verbindlich definiert: "Es handelt sich um einen aus den Daten der amtlichen Vermessung erstellten analogen oder digitalen graphischen Auszug, der als Bestandteil des Grundbuchs die Liegenschaften sowie die flächenmässig ausgeschiedenen selbständigen und dauernden Rechte und Bergwerke abgrenzt; ihm kommen die Rechtswirkungen von Eintragungen im Grundbuch zu." Der Plan für das Grundbuch ist mithin ein graphischer Auszug aus dem Grunddatensatz, der die Grundstücke voneinander abgrenzt und am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilhat (vgl. ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 233 und 235). Gemäss der Botschaft zur Revision des Sachenrechts ist im Zusammenhang mit Art. 732 Abs. 2 ZGB kein eigentlicher, vom Geometer ausgestellter und unterzeichneter Plan, wie dies bislang praxisgemäss in verschiedenen Kantonen verlangt wurde, erforderlich; es soll vielmehr ein Auszug aus dem Plan für das Grundbuch, der beispielsweise aus dem Internet heruntergeladen wurde und auf welchem die Grundstücksgrenzen und die Lage der Gebäude sichtbar sind, genügen (vgl. Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen aktuellen Plan desNachführungsgeometers mit sichtbaren Grundstückgrenzen und Grundstücknummern handeln muss, wobei die Einzeichnungen der Dienstbarkeiten nicht zwingend vom Nachführungsgeometer vorgenommen werden müssen (PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Revision des Immobiliarsachenrechts, 2011, S. 121; derselbe Dienstbarkeitsvertrag und grundbuchlicher Vollzug, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 89; PFÄFFLI/BYLAND, Sachenrecht und Notar: Neuerungen, Der bernische Notar 2011 S. 80; ARNET, Neuerungen bei den Dienstbarkeiten, in: Revision des Sachenrechts - ein erster Überblick für Eilige, 2012, S. 10 f.; SCHMID, Das Dienstbarkeitsrecht im Lichte der Revision des Immobiliarsachenrechts, ZBGR 93/2012 S. 157). Im Unterschied zur amtlichen Vermessung, welche als Bestandteil des Grundbuches die genauen Grenzverläufe der Grundstücke festhält, finden die privaten Einzeichnungen keinen Eingang ins Vermessungswerk und sie bilden auch nicht Gegenstand des öffentlichen Glaubens (PFÄFFLI, Dienstbarkeiten: Neuerungen mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens, ZBGR 91/2010 S. 362). Während nach dem Gesagten die Parteien die Einzeichnungen selber vornehmen können, genügt ein privat erstellter Plan nach neuem Recht nicht mehr (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, Rz. 1246; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 36; anders das frühere Recht, vgl. Urteil 5A_641/2008 vom 8. Januar 2009 E. 4.1; anders auch in noch unvermessenen Gebieten, vgl. Botschaft, BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der von ihr eingereichte Plan materiell allen Anforderungen genüge oder sogar darüber hinausgehe, stösst deshalb ins Leere. Sie geht ferner deshalb an der Sache vorbei, weil die materielle Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters beschränkt ist (vgl. BGE 124 III 341 E. 2b) und ihm - ebenso dem verurkundenden Notar - auch faktisch nicht zuzumuten wäre, die Übereinstimmung der im Architektenplan eingezeichneten Grenzverläufe auf ihre tatsächliche Übereinstimmung mit dem Vermessungswerk abzugleichen. Indes hat der Grundbuchverwalter, soweit die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben werden kann und deshalb ein Plan nötig ist, gemäss Art. 70 Abs. 3 GBV zu prüfen, ob es sich dabei um einen Auszug des Planes für das Grundbuch handelt. Dass ein Architektenplan nicht zwingend den Daten der amtlichen Vermessung entsprechen muss, stellt im Übrigen auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Insbesondere ist, selbst wenn der Architekt die Rohdaten online direkt in sein eigenes System übernommen hat, nicht sichergestellt, dass diese in der Folge nicht verändert worden sind. Das ist nicht der Fall, wenn der Plan direkt aus den Registerdaten der amtlichen Vermessung generiert und über das Publikationsportal ausgedruckt wird. Theoretisch wäre auch hier eine anschliessende Manipulation möglich; indes würde es sich um eine bewusste Änderung handeln, während es bei den ins eigene System gelesenen Daten ohne weiteres zu unbeabsichtigten Veränderungen kommen kann. 2.3 Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass ein Architektenplan nicht als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB taugt und die Beschwerde in Zivilsachen deshalb abzuweisen ist.	de	Art. 732 al. 2 CC; plan du registre foncier. Un plan privé, et en particulier un plan dressé par un architecte, ne constitue pas un extrait de plan du registre foncier au sens de la disposition précitée (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-742%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,748	138 III 742	138 III 742 Sachverhalt ab Seite 742 A. Die X. AG ist Eigentümerin des Grundstücks GBB-1. Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Januar 2012 räumten ihr die Eigentümer des Nachbargrundstückes GBB-2 ein Näherbaurecht ein. Inhalt dieser Dienstbarkeit ist das Recht zur Erstellung einer Baute auf einer Länge von 37,64 m im Abstand von 3,745 bis 3,985 m zur Grundstücksgrenze. B. Mit Anmeldung vom 23. Januar 2012 ersuchte die X. AG das Grundbuchamt (...) zu Gunsten ihres und zu Lasten des Nachbargrundstücks das Näherbaurecht im Grundbuch einzutragen. Dabei reichte sie dem Grundbuchamt einen Architektenplan ein, worin die im Unterabstand zu erstellende Baute eingezeichnet ist. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wies das Grundbuchamt die Anmeldung ab mit der Begründung, der eingereichte Architektenplan stelle keinen Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dar. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Juli 2012 ab. C. Gegen diesen Entscheid hat die X. AG am 20. August 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Anweisung des Grundbuchamtes, das fragliche Näherbaurecht einzutragen. (...) (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist, ob ein Architektenplan als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB dienen kann. Das Grundbuchamt wie auch das Obergericht haben die Frage verneint und befunden, im Kanton Luzern seien entsprechend dem Informationsschreiben der Leitung Gruppe Grundbuch vom 19. Dezember 2011 nur drei Varianten als Plan für das Grundbuch zu akzeptieren, nämlich der Plan des Geometers (Format A4 oder A3), der Ausdruck aus dem GRAVIS oder der Ausdruck aus dem Geoportal. Die Beschwerdeführerin hält dies für bundesrechtswidrig bzw. der ratio legis von Art. 732 Abs. 2 ZGB widersprechend, indem der Sinn und Zweck der zeichnerischen Darstellung einzig darin bestehe, spätere Meinungsverschiedenheiten zwischen den Rechtsnachfolgern zu vermeiden. Vorliegend entspreche der Architektenplan exakt dem Grundbuchplan, wie er im Internet aufgeschaltet sei, und die geplante Lagerhalle sei massstabgetreu eingezeichnet; der Architektenplan entspreche somit im Ergebnis dem Plan des Geometers. 2.1 Das Näherbaurecht wird in der Form einer Dienstbarkeit begründet. Diese belastet ein Grundstück immer als Ganzes. Die Parteien können die Ausübung einer Dienstbarkeit jedoch auf einen Teil des Grundstücks beschränken, was beim Näherbaurecht regelmässig zutrifft; diesfalls muss der betreffende Teil anhand des Vertrages bzw. eines Planes eruiert werden können (HÜRLIMANN-KAUP, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 36). 2.2 Im Rahmen der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Sachenrechtsrevision wurde diesbezüglich Art. 732 ZGB neu gefasst und präzisiert: Beschränkt sich die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben, so ist sie gemäss Art. 732 Abs. 2 ZGB in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeichnerisch darzustellen. Was ein "Plan für das Grundbuch" ist, wird aufgrund der Verweise in Art. 950 ZGB, Art. 29 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über Geoinformation (Geoinformationsgesetz, GeoIG; SR 510.62) sowie Art. 2 lit. f der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; SR 211.432.1) in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (VAV; SR 211.432.2) verbindlich definiert: "Es handelt sich um einen aus den Daten der amtlichen Vermessung erstellten analogen oder digitalen graphischen Auszug, der als Bestandteil des Grundbuchs die Liegenschaften sowie die flächenmässig ausgeschiedenen selbständigen und dauernden Rechte und Bergwerke abgrenzt; ihm kommen die Rechtswirkungen von Eintragungen im Grundbuch zu." Der Plan für das Grundbuch ist mithin ein graphischer Auszug aus dem Grunddatensatz, der die Grundstücke voneinander abgrenzt und am öffentlichen Glauben des Grundbuches teilhat (vgl. ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rz. 233 und 235). Gemäss der Botschaft zur Revision des Sachenrechts ist im Zusammenhang mit Art. 732 Abs. 2 ZGB kein eigentlicher, vom Geometer ausgestellter und unterzeichneter Plan, wie dies bislang praxisgemäss in verschiedenen Kantonen verlangt wurde, erforderlich; es soll vielmehr ein Auszug aus dem Plan für das Grundbuch, der beispielsweise aus dem Internet heruntergeladen wurde und auf welchem die Grundstücksgrenzen und die Lage der Gebäude sichtbar sind, genügen (vgl. Botschaft vom 27. Juni 2007 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht], BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen aktuellen Plan desNachführungsgeometers mit sichtbaren Grundstückgrenzen und Grundstücknummern handeln muss, wobei die Einzeichnungen der Dienstbarkeiten nicht zwingend vom Nachführungsgeometer vorgenommen werden müssen (PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: Revision des Immobiliarsachenrechts, 2011, S. 121; derselbe Dienstbarkeitsvertrag und grundbuchlicher Vollzug, in: Die Dienstbarkeiten und das neue Schuldbriefrecht, 2012, S. 89; PFÄFFLI/BYLAND, Sachenrecht und Notar: Neuerungen, Der bernische Notar 2011 S. 80; ARNET, Neuerungen bei den Dienstbarkeiten, in: Revision des Sachenrechts - ein erster Überblick für Eilige, 2012, S. 10 f.; SCHMID, Das Dienstbarkeitsrecht im Lichte der Revision des Immobiliarsachenrechts, ZBGR 93/2012 S. 157). Im Unterschied zur amtlichen Vermessung, welche als Bestandteil des Grundbuches die genauen Grenzverläufe der Grundstücke festhält, finden die privaten Einzeichnungen keinen Eingang ins Vermessungswerk und sie bilden auch nicht Gegenstand des öffentlichen Glaubens (PFÄFFLI, Dienstbarkeiten: Neuerungen mit besonderer Berücksichtigung des Bereinigungsverfahrens, ZBGR 91/2010 S. 362). Während nach dem Gesagten die Parteien die Einzeichnungen selber vornehmen können, genügt ein privat erstellter Plan nach neuem Recht nicht mehr (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, Rz. 1246; HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 36; anders das frühere Recht, vgl. Urteil 5A_641/2008 vom 8. Januar 2009 E. 4.1; anders auch in noch unvermessenen Gebieten, vgl. Botschaft, BBl 2007 5310 Ziff. 2.2.1.1). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der von ihr eingereichte Plan materiell allen Anforderungen genüge oder sogar darüber hinausgehe, stösst deshalb ins Leere. Sie geht ferner deshalb an der Sache vorbei, weil die materielle Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters beschränkt ist (vgl. BGE 124 III 341 E. 2b) und ihm - ebenso dem verurkundenden Notar - auch faktisch nicht zuzumuten wäre, die Übereinstimmung der im Architektenplan eingezeichneten Grenzverläufe auf ihre tatsächliche Übereinstimmung mit dem Vermessungswerk abzugleichen. Indes hat der Grundbuchverwalter, soweit die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar umschrieben werden kann und deshalb ein Plan nötig ist, gemäss Art. 70 Abs. 3 GBV zu prüfen, ob es sich dabei um einen Auszug des Planes für das Grundbuch handelt. Dass ein Architektenplan nicht zwingend den Daten der amtlichen Vermessung entsprechen muss, stellt im Übrigen auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. Insbesondere ist, selbst wenn der Architekt die Rohdaten online direkt in sein eigenes System übernommen hat, nicht sichergestellt, dass diese in der Folge nicht verändert worden sind. Das ist nicht der Fall, wenn der Plan direkt aus den Registerdaten der amtlichen Vermessung generiert und über das Publikationsportal ausgedruckt wird. Theoretisch wäre auch hier eine anschliessende Manipulation möglich; indes würde es sich um eine bewusste Änderung handeln, während es bei den ins eigene System gelesenen Daten ohne weiteres zu unbeabsichtigten Veränderungen kommen kann. 2.3 Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass ein Architektenplan nicht als Plan für das Grundbuch im Sinn von Art. 732 Abs. 2 ZGB taugt und die Beschwerde in Zivilsachen deshalb abzuweisen ist.	de	Art. 732 cpv. 2 CC; piano per il registro fondiario. Un piano allestito da un privato, in particolare anche il piano allestito da un architetto, non costituisce un estratto del piano per il registro fondiario nel senso della summenzionata disposizione (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-742%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,749	138 III 746	138 III 746 Sachverhalt ab Seite 747 Für den Sachverhalt vgl. BGE 135 III 433 Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein. Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt. 6.1 Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten (vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, 1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123), analog der in Deutschland zu § 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und 45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird; vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe [...], 1935, S. 65 f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse [...], 1917, S. 128 f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt Art. 163 Abs. 3 OR, dessen Wurzeln auf aArt. 182 OR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu Art. 163 OR; zu aArt. 182 OR vgl. FRANCIS MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis, noch dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge. 6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu aArt. 182 OR schon BGE 21 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE 127 III 300 E. 5b S. 304). 6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf. 6.1.3 Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu aArt. 182 OR ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S. Trüb & Cie gegen Burgy E. 7, auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts 24/1906 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu Art. 163 OR; SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.- geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins. 6.2 Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (Art. 104 Abs. 1 OR). Diese kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand, durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.	de	Herabsetzung einer Konventionalstrafe, die im Wegfall einer Forderung besteht (Art. 163 Abs. 3 OR); Verzugszinsen. Rechtsnatur der Herabsetzung. Verzugszinsen für die Forderung, die bei Verfall der Konventionalstrafe hätte wegfallen sollen und die teilweise bestehen bleibt, sind nicht erst ab dem Entscheid über den Umfang der Herabsetzung geschuldet. Das Vertrauen in den Bestand der ungekürzten, mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Konventionalstrafe wird nicht geschützt. Es kommt der gewöhnliche Zinssatz zur Anwendung (E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-746%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,750	138 III 746	138 III 746 Sachverhalt ab Seite 747 Für den Sachverhalt vgl. BGE 135 III 433 Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein. Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt. 6.1 Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten (vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, 1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123), analog der in Deutschland zu § 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und 45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird; vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe [...], 1935, S. 65 f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse [...], 1917, S. 128 f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt Art. 163 Abs. 3 OR, dessen Wurzeln auf aArt. 182 OR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu Art. 163 OR; zu aArt. 182 OR vgl. FRANCIS MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis, noch dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge. 6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu aArt. 182 OR schon BGE 21 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE 127 III 300 E. 5b S. 304). 6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf. 6.1.3 Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu aArt. 182 OR ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S. Trüb & Cie gegen Burgy E. 7, auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts 24/1906 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu Art. 163 OR; SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.- geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins. 6.2 Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (Art. 104 Abs. 1 OR). Diese kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand, durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.	de	Réduction d'une peine conventionnelle consistant en la suppression d'une créance (art. 163 al. 3 CO); intérêts moratoires. Nature juridique de la réduction. Les intérêts moratoires portant sur la créance qui aurait dû être supprimée lorsque la peine conventionnelle est devenue exigible, mais qui subsiste partiellement, ne sont pas dus seulement après que la décision relative à l'ampleur de la réduction a été prise. La confiance dans le maintien de la peine conventionnelle non réduite, alors que celle-ci n'est plus compatible avec les règles du droit et de l'équité, n'est pas protégée. Le taux d'intérêt usuel est applicable (consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-746%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,751	138 III 746	138 III 746 Sachverhalt ab Seite 747 Für den Sachverhalt vgl. BGE 135 III 433 Erwägungen Aus den Erwägungen: 6. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein. Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt. 6.1 Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten (vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, 1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123), analog der in Deutschland zu § 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und 45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird; vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe [...], 1935, S. 65 f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse [...], 1917, S. 128 f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt Art. 163 Abs. 3 OR, dessen Wurzeln auf aArt. 182 OR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu Art. 163 OR; zu aArt. 182 OR vgl. FRANCIS MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis, noch dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge. 6.1.1 Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu aArt. 182 OR schon BGE 21 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in BGE 41 II 138 E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 ZGB anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (BGE 107 II 343 E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen: BGE 127 III 300 E. 5b S. 304). 6.1.2 Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf. 6.1.3 Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu aArt. 182 OR ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S. Trüb & Cie gegen Burgy E. 7, auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts 24/1906 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu Art. 163 OR; SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.- geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins. 6.2 Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (Art. 104 Abs. 1 OR). Diese kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand, durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.	de	Riduzione di una pena convenzionale che consiste nella soppressione di un credito (art. 163 cpv. 3 CO); interessi di mora. Natura giuridica della riduzione. Gli interessi di mora per il credito, che avrebbe dovuto essere soppresso quando la pena convenzionale è divenuta esigibile e che continua a sussistere parzialmente, non sono dovuti solamente dalla decisione sull'estensione della riduzione. Non viene protetto l'affidamento nella persistenza, incompatibile con le regole del diritto e dell'equità, della pena convenzionale non ridotta. È applicabile il tasso d'interesse usuale (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-746%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,752	138 III 750	138 III 750 Erwägungen ab Seite 751 Extrait des considérants: 2. 2.3 L'art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. L'obligation de droit public peut résulter directement d'une norme générale et abstraite, mais elle peut également être fondée sur une décision (ATF 135 III 162 consid. 3.2.1 p. 166). Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'art. 342 al. 2 CO en rapport avec l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; cf. actuellement art. 22 LEtr [RS 142.20] et art. 22 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]), disposition qui soumettait l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative, notamment, à la garantie que le travailleur bénéficie des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession en question. Il a ainsi admis qu'une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623). Plus récemment, le Tribunal fédéral a eu à trancher le cas d'une domestique privée étrangère travaillant à Genève au service d'une diplomate auprès d'une mission permanente (ATF 135 III 162). La procédure permettant à l'employée de maison de travailler en Suisse n'était pas régie par le droit des étrangers ordinaire, mais impliquait l'octroi par le DFAE d'une carte de légitimation, valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité. Pour obtenir la carte de légitimation "F" en faveur de son employée de maison, l'employeuse avait remis aux autorités suisses notamment une déclaration de garantie, dans laquelle elle confirmait avoir pris connaissance des dispositions de la directive du 1er mai 1998 du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux, alors applicable; l'une des conditions posées par la dite directive était de travailler à plein temps pour un seul et même employeur. Le Tribunal fédéral en a déduit que l'employeuse, en signant la déclaration de garantie, s'était obligée envers les autorités suisses à engager à plein temps la domestique et que celle-cipouvait se prévaloir de cette obligation de droit publicdevant le jugecivil en vertu de l'art. 342 al. 2 CO (consid. 3.2.2 p. 168). 2.4 Le cas présent présente de larges similitudes avec l'affaire ayant fait l'objet de l' ATF 135 III 162. A l'instar de la domestique partie à cette dernière procédure, l'intimée ne travaillait pas à la Mission permanente, mais comme employée de maison à la résidence privée de l'Ambassadeur. Certes, comme elle avait conclu le contrat de travail avec l'Etat recourant, elle n'était pas une "domestique privée", engagée par un membre du personnel de la mission permanente et bénéficiant à ce titre d'une carte de légitimation de type "F" (cf. ch. 1.2 de la directive du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales en Suisse, en vigueur jusqu'au 30 juin 2011 [ci-après: directive sur les domestiques privés]; actuellement, art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d'entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités [ordonnance sur les domestiques privés, ODPr; RS 192.126]). Titulaire d'une carte de légitimation de type "E" et engagée sur la base d'un contrat de droit privé, l'intimée n'était pas non plus un membre du "personnel de service", employé de carrière de l'Etat recourant sur la base du droit public de cet Etat, mais un membre du "personnel local", soumis à la directive CD 3 du 1er avril 1987 de la Mission permanente de la Suisse relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes (cf. ch. 1.3 et 1.4 de la directive sur les domestiques privés; actuellement, art. 3 al. 2 ODPr et art. 5 de l'ordonnance du 7 décembre 2007 relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu'Etat hôte [ordonnance sur l'Etat hôte, OLEH; RS 192.121]). Cependant, plus que le statut accordé à l'intimée, c'est la procédure suivie pour que la gouvernante puisse venir travailler légalement en Suisse qui est déterminante. A cet égard, il ressort de l'état de fait cantonal que l'Etat recourant, par sa Mission permanente, a fourni à la Mission suisse à Genève trois formules, dont la déclaration de garantie de l'employeur. Le dépôt de ces documents a permis la délivrance à l'intimée du visa pour prise d'activité lucrative en Suisse, puis de la carte de légitimation de type "E", celle-ci valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). Il s'avère ainsi que la déclaration de garantieétait nécessaire pour que l'intimée obtienne l'autorisation de travailleren Suisse. Or, cette déclaration de l'employeur comprend en particulier l'engagement de traiterl'employé aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession concernées. Force est dès lors de conclure que, comme dans le cas envisagé dans l' ATF 135 III 162, l'employeur a, en signant la déclaration de garantie, souscrit à une obligation de droit public envers les autorités suisses. Les conditions de rémunération et de travail que l'Etat recourant s'est engagé à respecter comprennent en tout cas celles résultant de dispositions impératives de la loi suisse applicable. En l'espèce, fondé sur l'art. 360a al. 1 CO entré en vigueur le 1er juin 2004, le canton de Genève a déclaré impératifs, à partir du 3 mai 2005, les salaires minimaux figurant dans le contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 (ci-après: CTT; cf. modifications du CTT du 1er mars 2005 et du 13 mars 2007). Par ailleurs, l'art. 329a al. 1 CO, auquel il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO), prévoit une durée minimale de vacances de quatre semaines par année de service pour les travailleurs âgés de plus de 20 ans. Enfin, un délai de congé inférieur à un mois ne pouvait être convenu entre les parties (cf. art. 335c al. 2 2e phrase CO). 2.5 A ce stade du raisonnement, il apparaît, a priori, que l'employée de maison dispose d'une prétention de droit privé, déduite de l'art. 342 al. 2 CO, lui permettant d'obtenir l'exécution de l'obligation de droit public à la charge de l'employeur (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 in fine p. 169). Il faut relever toutefois que les parties ont convenu d'une élection de droit en faveur du droit chilien. Il se pose dès lors la question de savoir si, sur les trois points en jeu (montant du salaire, durée des vacances et délai de congé), le droit suisse trouve tout de même à s'appliquer. Le droit étranger choisi par les parties peut être mis à l'écart lorsque des lois suisses dites d'application immédiate doivent être prises en compte (art. 18 LDIP [RS 291]; aspect dit positif de l'ordre public suisse). Ces normes sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35; ATF 135 III 614 consid. 4.2. p. 617); elles ont été édictées dans l'intérêt public de telle sorte que leur application de préférence au droit étranger désigné par la règle de conflit s'impose dans l'intérêt public pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec la Suisse. Les lois d'application immédiate excluent l'application du droit étranger indépendamment du résultat auquel ledit droit aurait abouti (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35 et les arrêts cités). En soumettant la délivrance de l'autorisation de travail à l'exigence que l'employeur s'engage à respecter les conditions de rémunération et de travail valables dans le lieu et la profession en cause, la Suisse poursuit un intérêt public lié au maintien de la paix sociale, en préservant les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère, d'une part et en protégeant les travailleurs étrangers eux-mêmes, d'autre part (cf. ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623; ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). La règle appliquée dans le cas présent répond à un intérêt essentiel d'ordre social et apparaît ainsi comme d'application immédiate. Comme on l'a vu, l'art. 342 al. 2 CO attribue des effets de droit civil à l'obligation de droit public mise à la charge de l'employeur de respecter les conditions de salaire et de travail applicables à un domestique travaillant à Genève. Dans la mesure où cette obligation de droitpublic relève de l'ordre public suisse, il se justifie, en parallèle, de ranger l'art. 342 al. 2 CO parmi les dispositions d'application immédiate au sens de l'art. 18 LDIP (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd. 2005, n° 8 ad art. 18 LDIP; FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 15 ad art. 18 LDIP; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2e éd. 2000, n° 798 p. 367). Il s'ensuit que le droit chilien choisi par les parties doit céder le pas au droit suisse sur les questions du salaire, y compris pendant le délai de congé, et de l'indemnisation des vacances non prises, domaines dans lesquels l'intimée peut faire valoir directement des prétentions fondées sur le droit suisse. En conclusion, le grief tiré d'une violation de la LDIP se révèle mal fondé.	fr	Von einem ausländischen Staat im Dienst des Chefs einer ständigen Mission beschäftigte ausländische Hausangestellte; Garantieerklärung des Arbeitgebers gegenüber der Schweiz; Rechtswahl zugunsten des ausländischen Rechts (Art. 342 Abs. 2 OR; Art. 18 IPRG). Durch die Unterzeichnung der Garantieerklärung hat sich der ausländische Staat gegenüber der Schweiz verpflichtet, die Lohn- und Arbeitsbedingungen einzuhalten, die auf eine in Genf arbeitende Hausangestellte anwendbar sind. Diese öffentlichrechtliche Verpflichtung hat gemäss Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtliche Wirkungen, indem sich die Hausangestellte vor dem Zivilgericht auf sie berufen kann (E. 2.3 und 2.4). Da Art. 342 Abs. 2 OR eine unmittelbar anwendbare Bestimmung im Sinne von Art. 18 IPRG ist, tritt das von den Parteien gewählte ausländische Recht gegenüber dem anwendbaren schweizerischen Recht zurück (E. 2.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-750%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,753	138 III 750	138 III 750 Erwägungen ab Seite 751 Extrait des considérants: 2. 2.3 L'art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. L'obligation de droit public peut résulter directement d'une norme générale et abstraite, mais elle peut également être fondée sur une décision (ATF 135 III 162 consid. 3.2.1 p. 166). Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'art. 342 al. 2 CO en rapport avec l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; cf. actuellement art. 22 LEtr [RS 142.20] et art. 22 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]), disposition qui soumettait l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative, notamment, à la garantie que le travailleur bénéficie des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession en question. Il a ainsi admis qu'une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623). Plus récemment, le Tribunal fédéral a eu à trancher le cas d'une domestique privée étrangère travaillant à Genève au service d'une diplomate auprès d'une mission permanente (ATF 135 III 162). La procédure permettant à l'employée de maison de travailler en Suisse n'était pas régie par le droit des étrangers ordinaire, mais impliquait l'octroi par le DFAE d'une carte de légitimation, valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité. Pour obtenir la carte de légitimation "F" en faveur de son employée de maison, l'employeuse avait remis aux autorités suisses notamment une déclaration de garantie, dans laquelle elle confirmait avoir pris connaissance des dispositions de la directive du 1er mai 1998 du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux, alors applicable; l'une des conditions posées par la dite directive était de travailler à plein temps pour un seul et même employeur. Le Tribunal fédéral en a déduit que l'employeuse, en signant la déclaration de garantie, s'était obligée envers les autorités suisses à engager à plein temps la domestique et que celle-cipouvait se prévaloir de cette obligation de droit publicdevant le jugecivil en vertu de l'art. 342 al. 2 CO (consid. 3.2.2 p. 168). 2.4 Le cas présent présente de larges similitudes avec l'affaire ayant fait l'objet de l' ATF 135 III 162. A l'instar de la domestique partie à cette dernière procédure, l'intimée ne travaillait pas à la Mission permanente, mais comme employée de maison à la résidence privée de l'Ambassadeur. Certes, comme elle avait conclu le contrat de travail avec l'Etat recourant, elle n'était pas une "domestique privée", engagée par un membre du personnel de la mission permanente et bénéficiant à ce titre d'une carte de légitimation de type "F" (cf. ch. 1.2 de la directive du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales en Suisse, en vigueur jusqu'au 30 juin 2011 [ci-après: directive sur les domestiques privés]; actuellement, art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d'entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités [ordonnance sur les domestiques privés, ODPr; RS 192.126]). Titulaire d'une carte de légitimation de type "E" et engagée sur la base d'un contrat de droit privé, l'intimée n'était pas non plus un membre du "personnel de service", employé de carrière de l'Etat recourant sur la base du droit public de cet Etat, mais un membre du "personnel local", soumis à la directive CD 3 du 1er avril 1987 de la Mission permanente de la Suisse relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes (cf. ch. 1.3 et 1.4 de la directive sur les domestiques privés; actuellement, art. 3 al. 2 ODPr et art. 5 de l'ordonnance du 7 décembre 2007 relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu'Etat hôte [ordonnance sur l'Etat hôte, OLEH; RS 192.121]). Cependant, plus que le statut accordé à l'intimée, c'est la procédure suivie pour que la gouvernante puisse venir travailler légalement en Suisse qui est déterminante. A cet égard, il ressort de l'état de fait cantonal que l'Etat recourant, par sa Mission permanente, a fourni à la Mission suisse à Genève trois formules, dont la déclaration de garantie de l'employeur. Le dépôt de ces documents a permis la délivrance à l'intimée du visa pour prise d'activité lucrative en Suisse, puis de la carte de légitimation de type "E", celle-ci valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). Il s'avère ainsi que la déclaration de garantieétait nécessaire pour que l'intimée obtienne l'autorisation de travailleren Suisse. Or, cette déclaration de l'employeur comprend en particulier l'engagement de traiterl'employé aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession concernées. Force est dès lors de conclure que, comme dans le cas envisagé dans l' ATF 135 III 162, l'employeur a, en signant la déclaration de garantie, souscrit à une obligation de droit public envers les autorités suisses. Les conditions de rémunération et de travail que l'Etat recourant s'est engagé à respecter comprennent en tout cas celles résultant de dispositions impératives de la loi suisse applicable. En l'espèce, fondé sur l'art. 360a al. 1 CO entré en vigueur le 1er juin 2004, le canton de Genève a déclaré impératifs, à partir du 3 mai 2005, les salaires minimaux figurant dans le contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 (ci-après: CTT; cf. modifications du CTT du 1er mars 2005 et du 13 mars 2007). Par ailleurs, l'art. 329a al. 1 CO, auquel il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO), prévoit une durée minimale de vacances de quatre semaines par année de service pour les travailleurs âgés de plus de 20 ans. Enfin, un délai de congé inférieur à un mois ne pouvait être convenu entre les parties (cf. art. 335c al. 2 2e phrase CO). 2.5 A ce stade du raisonnement, il apparaît, a priori, que l'employée de maison dispose d'une prétention de droit privé, déduite de l'art. 342 al. 2 CO, lui permettant d'obtenir l'exécution de l'obligation de droit public à la charge de l'employeur (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 in fine p. 169). Il faut relever toutefois que les parties ont convenu d'une élection de droit en faveur du droit chilien. Il se pose dès lors la question de savoir si, sur les trois points en jeu (montant du salaire, durée des vacances et délai de congé), le droit suisse trouve tout de même à s'appliquer. Le droit étranger choisi par les parties peut être mis à l'écart lorsque des lois suisses dites d'application immédiate doivent être prises en compte (art. 18 LDIP [RS 291]; aspect dit positif de l'ordre public suisse). Ces normes sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35; ATF 135 III 614 consid. 4.2. p. 617); elles ont été édictées dans l'intérêt public de telle sorte que leur application de préférence au droit étranger désigné par la règle de conflit s'impose dans l'intérêt public pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec la Suisse. Les lois d'application immédiate excluent l'application du droit étranger indépendamment du résultat auquel ledit droit aurait abouti (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35 et les arrêts cités). En soumettant la délivrance de l'autorisation de travail à l'exigence que l'employeur s'engage à respecter les conditions de rémunération et de travail valables dans le lieu et la profession en cause, la Suisse poursuit un intérêt public lié au maintien de la paix sociale, en préservant les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère, d'une part et en protégeant les travailleurs étrangers eux-mêmes, d'autre part (cf. ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623; ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). La règle appliquée dans le cas présent répond à un intérêt essentiel d'ordre social et apparaît ainsi comme d'application immédiate. Comme on l'a vu, l'art. 342 al. 2 CO attribue des effets de droit civil à l'obligation de droit public mise à la charge de l'employeur de respecter les conditions de salaire et de travail applicables à un domestique travaillant à Genève. Dans la mesure où cette obligation de droitpublic relève de l'ordre public suisse, il se justifie, en parallèle, de ranger l'art. 342 al. 2 CO parmi les dispositions d'application immédiate au sens de l'art. 18 LDIP (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd. 2005, n° 8 ad art. 18 LDIP; FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 15 ad art. 18 LDIP; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2e éd. 2000, n° 798 p. 367). Il s'ensuit que le droit chilien choisi par les parties doit céder le pas au droit suisse sur les questions du salaire, y compris pendant le délai de congé, et de l'indemnisation des vacances non prises, domaines dans lesquels l'intimée peut faire valoir directement des prétentions fondées sur le droit suisse. En conclusion, le grief tiré d'une violation de la LDIP se révèle mal fondé.	fr	Employée de maison étrangère engagée par un Etat étranger au service du chef d'une Mission permanente; déclaration de garantie de l'employeur envers la Suisse; élection de droit en faveur du droit étranger (art. 342 al. 2 CO; art. 18 LDIP). En signant la déclaration de garantie, l'Etat étranger s'est engagé envers la Suisse à respecter les conditions de salaire et de travail applicables à une domestique travaillant à Genève. En vertu de l'art. 342 al. 2 CO, cette obligation de droit public a des effets de droit civil en ce sens que l'employée de maison peut s'en prévaloir devant le juge civil (consid. 2.3 et 2.4). Comme l'art. 342 al. 2 CO est une disposition d'application immédiate au sens de l'art. 18 LDIP, le droit étranger choisi par les parties doit céder le pas au droit suisse applicable (consid. 2.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-750%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,754	138 III 750	138 III 750 Erwägungen ab Seite 751 Extrait des considérants: 2. 2.3 L'art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d'obtenir l'exécution d'une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail. L'obligation de droit public peut résulter directement d'une norme générale et abstraite, mais elle peut également être fondée sur une décision (ATF 135 III 162 consid. 3.2.1 p. 166). Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l'art. 342 al. 2 CO en rapport avec l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; cf. actuellement art. 22 LEtr [RS 142.20] et art. 22 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]), disposition qui soumettait l'autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative, notamment, à la garantie que le travailleur bénéficie des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession en question. Il a ainsi admis qu'une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l'autorisation délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623). Plus récemment, le Tribunal fédéral a eu à trancher le cas d'une domestique privée étrangère travaillant à Genève au service d'une diplomate auprès d'une mission permanente (ATF 135 III 162). La procédure permettant à l'employée de maison de travailler en Suisse n'était pas régie par le droit des étrangers ordinaire, mais impliquait l'octroi par le DFAE d'une carte de légitimation, valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité. Pour obtenir la carte de légitimation "F" en faveur de son employée de maison, l'employeuse avait remis aux autorités suisses notamment une déclaration de garantie, dans laquelle elle confirmait avoir pris connaissance des dispositions de la directive du 1er mai 1998 du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les fonctionnaires internationaux, alors applicable; l'une des conditions posées par la dite directive était de travailler à plein temps pour un seul et même employeur. Le Tribunal fédéral en a déduit que l'employeuse, en signant la déclaration de garantie, s'était obligée envers les autorités suisses à engager à plein temps la domestique et que celle-cipouvait se prévaloir de cette obligation de droit publicdevant le jugecivil en vertu de l'art. 342 al. 2 CO (consid. 3.2.2 p. 168). 2.4 Le cas présent présente de larges similitudes avec l'affaire ayant fait l'objet de l' ATF 135 III 162. A l'instar de la domestique partie à cette dernière procédure, l'intimée ne travaillait pas à la Mission permanente, mais comme employée de maison à la résidence privée de l'Ambassadeur. Certes, comme elle avait conclu le contrat de travail avec l'Etat recourant, elle n'était pas une "domestique privée", engagée par un membre du personnel de la mission permanente et bénéficiant à ce titre d'une carte de légitimation de type "F" (cf. ch. 1.2 de la directive du DFAE sur l'engagement des domestiques privés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales en Suisse, en vigueur jusqu'au 30 juin 2011 [ci-après: directive sur les domestiques privés]; actuellement, art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d'entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités [ordonnance sur les domestiques privés, ODPr; RS 192.126]). Titulaire d'une carte de légitimation de type "E" et engagée sur la base d'un contrat de droit privé, l'intimée n'était pas non plus un membre du "personnel de service", employé de carrière de l'Etat recourant sur la base du droit public de cet Etat, mais un membre du "personnel local", soumis à la directive CD 3 du 1er avril 1987 de la Mission permanente de la Suisse relative au recrutement du personnel administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions permanentes (cf. ch. 1.3 et 1.4 de la directive sur les domestiques privés; actuellement, art. 3 al. 2 ODPr et art. 5 de l'ordonnance du 7 décembre 2007 relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu'Etat hôte [ordonnance sur l'Etat hôte, OLEH; RS 192.121]). Cependant, plus que le statut accordé à l'intimée, c'est la procédure suivie pour que la gouvernante puisse venir travailler légalement en Suisse qui est déterminante. A cet égard, il ressort de l'état de fait cantonal que l'Etat recourant, par sa Mission permanente, a fourni à la Mission suisse à Genève trois formules, dont la déclaration de garantie de l'employeur. Le dépôt de ces documents a permis la délivrance à l'intimée du visa pour prise d'activité lucrative en Suisse, puis de la carte de légitimation de type "E", celle-ci valant à la fois titre de séjour et autorisation de travail (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). Il s'avère ainsi que la déclaration de garantieétait nécessaire pour que l'intimée obtienne l'autorisation de travailleren Suisse. Or, cette déclaration de l'employeur comprend en particulier l'engagement de traiterl'employé aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession concernées. Force est dès lors de conclure que, comme dans le cas envisagé dans l' ATF 135 III 162, l'employeur a, en signant la déclaration de garantie, souscrit à une obligation de droit public envers les autorités suisses. Les conditions de rémunération et de travail que l'Etat recourant s'est engagé à respecter comprennent en tout cas celles résultant de dispositions impératives de la loi suisse applicable. En l'espèce, fondé sur l'art. 360a al. 1 CO entré en vigueur le 1er juin 2004, le canton de Genève a déclaré impératifs, à partir du 3 mai 2005, les salaires minimaux figurant dans le contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 (ci-après: CTT; cf. modifications du CTT du 1er mars 2005 et du 13 mars 2007). Par ailleurs, l'art. 329a al. 1 CO, auquel il ne peut être dérogé en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO), prévoit une durée minimale de vacances de quatre semaines par année de service pour les travailleurs âgés de plus de 20 ans. Enfin, un délai de congé inférieur à un mois ne pouvait être convenu entre les parties (cf. art. 335c al. 2 2e phrase CO). 2.5 A ce stade du raisonnement, il apparaît, a priori, que l'employée de maison dispose d'une prétention de droit privé, déduite de l'art. 342 al. 2 CO, lui permettant d'obtenir l'exécution de l'obligation de droit public à la charge de l'employeur (cf. ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 in fine p. 169). Il faut relever toutefois que les parties ont convenu d'une élection de droit en faveur du droit chilien. Il se pose dès lors la question de savoir si, sur les trois points en jeu (montant du salaire, durée des vacances et délai de congé), le droit suisse trouve tout de même à s'appliquer. Le droit étranger choisi par les parties peut être mis à l'écart lorsque des lois suisses dites d'application immédiate doivent être prises en compte (art. 18 LDIP [RS 291]; aspect dit positif de l'ordre public suisse). Ces normes sont, en règle générale, des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35; ATF 135 III 614 consid. 4.2. p. 617); elles ont été édictées dans l'intérêt public de telle sorte que leur application de préférence au droit étranger désigné par la règle de conflit s'impose dans l'intérêt public pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec la Suisse. Les lois d'application immédiate excluent l'application du droit étranger indépendamment du résultat auquel ledit droit aurait abouti (ATF 136 III 23 consid. 6.6.1 p. 35 et les arrêts cités). En soumettant la délivrance de l'autorisation de travail à l'exigence que l'employeur s'engage à respecter les conditions de rémunération et de travail valables dans le lieu et la profession en cause, la Suisse poursuit un intérêt public lié au maintien de la paix sociale, en préservant les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère, d'une part et en protégeant les travailleurs étrangers eux-mêmes, d'autre part (cf. ATF 122 III 110 consid. 4d p. 114/115; ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621/622 et consid. 6.1 p. 623; ATF 135 III 162 consid. 3.2.2 p. 167). La règle appliquée dans le cas présent répond à un intérêt essentiel d'ordre social et apparaît ainsi comme d'application immédiate. Comme on l'a vu, l'art. 342 al. 2 CO attribue des effets de droit civil à l'obligation de droit public mise à la charge de l'employeur de respecter les conditions de salaire et de travail applicables à un domestique travaillant à Genève. Dans la mesure où cette obligation de droitpublic relève de l'ordre public suisse, il se justifie, en parallèle, de ranger l'art. 342 al. 2 CO parmi les dispositions d'application immédiate au sens de l'art. 18 LDIP (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4e éd. 2005, n° 8 ad art. 18 LDIP; FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 15 ad art. 18 LDIP; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2e éd. 2000, n° 798 p. 367). Il s'ensuit que le droit chilien choisi par les parties doit céder le pas au droit suisse sur les questions du salaire, y compris pendant le délai de congé, et de l'indemnisation des vacances non prises, domaines dans lesquels l'intimée peut faire valoir directement des prétentions fondées sur le droit suisse. En conclusion, le grief tiré d'une violation de la LDIP se révèle mal fondé.	fr	Domestica ingaggiata da uno Stato straniero e al servizio del capo di una missione permanente; dichiarazione di garanzia del datore di lavoro verso la Svizzera; scelta di diritto a favore del diritto estero (art. 342 cpv. 2 CO; art. 18 LDIP). Firmando la dichiarazione di garanzia, lo Stato estero si è impegnato nei confronti della Svizzera a rispettare le condizioni di salario e di lavoro applicabili a una domestica che lavora a Ginevra. In virtù dell'art. 342 cpv. 2 CO, questo obbligo di diritto pubblico ha degli effetti di diritto civile nel senso che la domestica può prevalersene innanzi al giudice civile (consid. 2.3 e 2.4). Poiché l'art. 342 cpv. 2 CO è una norma di applicazione immediata nel senso dell'art. 18 LDIP, il diritto estero scelto dalle parti deve cedere il passo al diritto svizzero applicabile (consid. 2.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-750%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,755	138 III 755	138 III 755 Sachverhalt ab Seite 755 A. A. (Kläger) verfügt über ein Wertschriftendepot bei der Bank X. AG (Beklagte). Nach dem Tod seines Vaters, der seit dem Jahr 1988 ein Depot bei der Beklagten unterhalten hatte, wurden dessen Wertschriften im Sommer 2006 auf die ebenfalls von der Beklagten geführten Depots des Klägers, seiner Mutter und seiner Schwester übertragen. Die Beklagte führte die Wertschriftendepots gestützt auf Vermögensverwaltungsverträge und legte das Vermögen jeweils zu einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierte Produkte an. Dabei erhielt sie als Vertriebsträgerin verschiedener Anlageprodukte Vertriebsentschädigungen. Beim Grossteil der eingesetzten Anlagefonds und strukturierten Produkte handelt es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten verbundenen Konzerngesellschaften, zu einem geringeren Teil um Anlageprodukte von Anbietern ausserhalb des Konzerns der Beklagten. Im Laufe des Jahres 2007 gelangte der Kläger zur Auffassung, er und seine Familienangehörigen hätten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Anspruch auf Information über sowie auf Herausgabe von Zahlungen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten von Dritten (insbesondere Fondsanbietern) erhalten habe. Die Beklagte bestritt eine Offenlegungs- und Herausgabepflicht; sofern und soweit sie Vergütungen von Fondsanbietern erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigungen für Eigenleistungen der Bank, die sie den Fondsleitungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zusammenhang mit den vom Kläger bzw. seinen Verwandten erteilten Vermögensverwaltungsaufträgen nicht gegeben sei. Im März 2008 traten die Mutter und die Schwester des Klägers ihm ihre Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots sowie ihre anteilsmässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften im vormaligen Depot des Verstorbenen ab. B. B.a Am 28. Mai 2008 klagte A. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank X. AG auf Zahlung von Fr. 100'000.-, zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit der Teilforderung, unter Vorbehalt der Nachklage. Dabei wies er darauf hin, die Bezifferung der Forderung beruhe unvermeidlich auf einer Schätzung, zu der er gestützt auf einen durchschnittlichen Wert des Depots seines Vaters von 6 Mio. Fr. und der Annahme gelangte, dass die Beklagte für einen Drittel dieses Werts Retrozessionen in der Höhe von einem Prozent, d.h. Fr. 20'000.- pro Jahr, erhalten habe. Der Kläger berief sich auf einen Zeitraum von zehn Jahren vor Klageeinleitung und klagte ausgehend davon einstweilen die Hälfte, also Fr. 100'000.-, ein. Die Beklagte bestritt sowohl einen Herausgabeanspruch als auch die Pflicht zur Rechenschaftsablegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten Vertriebsverträge erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen nach kantonalem Verfahrensrecht. Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. B.b Eine vom Kläger gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 26. August 2009 erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 2012 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'538.60 (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2). Das Obergericht bejahte einen inneren Zusammenhang zwischen den der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossenen sog. Bestandespflegekommissionen, die sich nach dem platzierten Volumen berechnen, und den Vermögensverwaltungsaufträgen des Klägers und dessen Familienangehörigen; diese Zahlungen seien als zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der Produkte in den Kundendepots herauszugeben. Es liess den Einwand der Beklagten nicht gelten, die Bestandespflegekommissionen stützten sich auf "eigenständige, genuine Leistungen", weshalb ihnen der von der Rechtsprechung für die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR geforderte innere Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsmandat fehle. Zwar sei glaubhaft, dass die Bestandespflegekommission neben ihrem Charakter als Zusatzvergütung auch konkret anfallende Kosten für den Fondsvertrieb decke; die Beklagte habe aber bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb im Einzelnen aufwende, weshalb prozessual keine andere Wahl bleibe, als die auf die Depots des Klägers und seiner Familienangehörigen entfallenden Kommissionen als reine Retrozessionen zu behandeln. Entsprechendes gelte für die strukturierten Produkte, welche die Beklagte im Rahmen der Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger bzw. seinen Familienangehörigen eingesetzt hat. Das Obergericht bejahte daher einen Herausgabeanspruch für Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte für sechs in den fraglichen Depots gehaltene Anlageprodukte im Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai 2008 von Anbietern ausserhalb ihres Konzerns erhalten hatte. Es sprach dem Kläger - nachdem die Beklagte die konkret vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im weiteren Verfahrensverlauf offengelegt hatte - den entsprechenden Betrag von Fr. 1'538.60 zu. Für Vertriebsentschädigungen, die der Beklagten von ihren Konzerngesellschaften zugeflossen waren, lehnte das Obergericht einen Ablieferungsanspruch hingegen ab. C. Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt im Verfahren 4A_127/2012 im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_141/2012 die Gutheissung seiner Klage unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Januar 2012; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Beschwerdeverfahren. Es weist die Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde des Klägers (4A_141/2012) heisst das Bundesgericht teilweise gut, es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) 4. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe eine Herausgabepflicht für die Bestandespflegekommissionen, die ihr von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind, zu Unrecht bejaht. 4.1 Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: Sie verwaltet einerseits das Wertschriftenvermögen des Klägers (bzw. seiner Familienangehörigen, die im Folgenden nicht mehr separat erwähnt werden) und vertreibt andererseits Anlagefondsanteile. Den Vertrieb dieser Fondsanteile übernimmt sie aufgrund von Verträgen, die sie mit verschiedenen Fondsleitungen abgeschlossen hat. Das Entgelt, das die Beklagte als Vertriebsträgerin nach den ins Recht gelegten Verträgen von den Fondsleitungen erhält, besteht einerseits in Kommissionen für die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen, die dem Anleger beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen direkt in Rechnung gestellt werden. Andererseits erhält sie als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet. Das Herausgabebegehren des Klägers bezieht sich ausschliesslich auf die von der Beklagten erhaltenen Bestandespflegekommissionen. Die Vorinstanz beschreibt die Bestandespflegekommissionen, die im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung stehen, aufgrund der unbestrittenen Darstellung der Beklagten. Nach den Vertriebsverträgen, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vorgelegt hat, wird die Bestandespflegekommission nach dem Wert aller an einem bestimmten Stichtag in den Depots der Vertriebsträgerin lagernden Fondsprodukte bemessen, die von der Vertriebsvereinbarung erfasst werden; der in Prozenten definierte Entschädigungs- oder Retrosatz wird mit dem Anlagevolumen multipliziert. Je höher das Volumen der von der Beklagten am Stichtag gehaltenen Fondsanteile ist, desto höher ist mitunter der für die Bemessung massgebende Entschädigungssatz. Die Bestandespflegekommission wird der Beklagten nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit bezahlt, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die Beklagte bezieht als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren Anteile sie vertreibt, eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt, je grösser der Bestand solcher Anteile ist. 4.2 Die Beklagte verwaltet das Wertschriftendepot des Klägers, indem sie nach eigenem Ermessen Aktien, Obligationen sowie (überwiegend) Finanzprodukte (wie Anlagefonds und strukturierte Produkte) für den Kläger erwirbt und gegebenenfalls wieder verkauft. Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4 S. 463 mit Hinweisen). Der Beauftragte ist nach Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält ( BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141 f.; BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Zu den indirekten Vorteilen, die der Herausgabepflicht unterstehen, zählen etwa Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. Ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugutekommen soll oder nicht, spielt dabei keine Rolle ( BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen; darunter werden etwa Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Rückvergütungen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst: sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen). 5. 5.1 Die beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheide zur Herausgabepflicht für Rückvergütungen ( BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 ) betrafen Auftragsverhältnisse zwischen einem Auftraggeber und einem externen Vermögensverwalter. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die genannten Grundsätze auch auf den Fall einer Bank anzuwenden sind, die als Vermögensverwalterin für einen Kunden tätig ist, wenn sie in diesem Rahmen Anlagefonds oder strukturierte Produkte für den Kunden erwirbt und vom Produktanbieter (etwa einer Fondsgesellschaft) einen Teil der von diesem erhobenen Verwaltungsgebühren in Form von Bestandespflegekommissionen erhält. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, von Banken vereinnahmte Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte wie Anlagefonds und strukturierte Produkte seien von Retrozessionen zu unterscheiden und daher nicht nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgabepflichtig (SANDRO ABEGGLEN, "Retrozession" ist nicht gleich "Retrozession", SZW 2007 S. 128 ff.;NOBEL/STIRNIMANN, Zur Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturierten Produkten durch Banken, SZW 2007 S. 348; PHILIPPE MEYER, Retrozessionen, Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft, SZW 2011 S. 188; RAPHAEL PREISIG, Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken, 2011, S. 159 ff.; THOMAS JUTZI, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, recht 2011 S. 75; JAEGER/HAUTLE, Retrozessionen versus Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 10/2008 S. 439 ff.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008 I S. 89 ff.; LOMBARDINI/MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, AJP 2008 S. 182 ff.; VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten" [nachfolgend: Herausgabepflicht], ZSR2009 I S. 41 ff.; derselbe , Vertriebsprovisionen: Entschädigung des Beauftragten oder dem Auftraggeber zustehender Vermögenswert?, Jusletter 5. Januar 2009). Dabei wird unter anderem vorgebracht, es fehle den Vertriebsentschädigungen der Bank am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsauftrag, da damit gegenüber dem Produktanbieter erbrachte (Vertriebs-)Leistungen entschädigt würden, die durch die Vermögensverwaltungsgebühr nicht gedeckt seien. Zudem werden aufsichtsrechtliche Argumente gegen eine Herausgabepflicht ins Feld geführt. Andere Autoren sind demgegenüber der Meinung, dass es sich bei Vertriebsentschädigungen, die der Bank von Produktanbietern zufliessen, um herausgabepflichtige Zuwendungen handle (SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.],2007, S. 70 ff.; FABIAN SCHMID, Retrozessionen und Anlagefonds[nachfolgend:Anlagefonds], Jusletter 21. Mai 2007 Rz. 45 ff.; ROLF KUHN, Anlagefonds und strukturierte Produkte, TREX 2009 S. 39, soweit ein Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank besteht; FABIEN AEPLI, Retrocessions and other Finder's Fees in the Asset Management and Investment Funds' Fields, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Baudenbacher [Hrsg.],Bd. X, 2008, S. 34 ff.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 204 ff.; WEBER/ISELI, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, Rz. 390, 398; MONIKA ROTH, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist[nachfolgend: Retrozessionen], ZBJV2010 S. 533, 536 f.; vgl. dieselbe , Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank - Vermögensverwalter, 2007, Rz. 154 ff.). 5.2 Die Beklagte rügt zu Unrecht, die Vorinstanz habe Art. 400 Abs. 1 OR verletzt, indem sie sich über die Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 hinweggesetzt habe, wonach keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen und den von der Bank vereinnahmten Vertriebsentschädigungen bestehe. Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des eingeklagten Herausgabeanspruchs zu Recht nicht unbesehen auf diesen Entscheid abgestellt, dem die Prüfung einer strafrechtlich relevanten Vermögensschädigung einer Bank durch den angestellten Geschäftsführer im Hinblick auf den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) zugrunde lag. Sie hat vielmehr zutreffend berücksichtigt, dass sich das ins Feld geführte Urteil nicht näher mit dem Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR und den Voraussetzungen der Ablieferungspflicht auseinandersetzt. Von einem Grundsatzentscheid, der für den vorliegend zu beurteilenden Herausgabeanspruch zu beachten wäre, kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Rede sein. 5.3 Die Pflicht zur Ablieferung ist - wie die Rechenschaftspflicht - ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie vorbringt, es handle sich bei der Treuepflicht und der Herausgabepflicht um zwei Aspekte des Auftragsrechts, die nicht miteinander zu vermengen seien. Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist - neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll - der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR; NÄNNI/VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 379; EMMENEGGER/SCHMID, Die Herausgabepflicht des Beauftragten, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 219). Nicht erforderlich ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht demgegenüber, dass er sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR; EMMENEGGER/SCHMID, a.a.O., S. 219; EMMENEGGER, a.a.O., S. 76; rechtsvergleichend etwa SOERGEL/BEUTHIEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2012, N. 13 zu § 667 BGB; STAUDINGER/MARTINEK, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2006, N. 12 zu § 667 BGB; CHRISTOPH BENICKE, Wertpapiervermögensverwaltung, Tübingen 2006, S. 924 f.). 5.4 Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass sich die umstrittenen Bestandespflegekommissionen von den vom Bundesgericht in BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 beurteilten Retrozessionen insofern unterscheiden, als sie nicht Zahlungen betreffen, die ihr aus beim Auftraggeber direkt erhobenen Gebühren zugeflossen sind. Im Gegensatz zu den in diesen beiden Entscheiden umschriebenen Retrozessionen handelt es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr; vielmehr werden sie der Beklagten als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger anteilsmässig zusteht. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von Art. 400 Abs. 1 OR erfasst wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der "Retrozession" fällt (in diese Richtung jedoch JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 439 f.). Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; dazu gehören unter anderem - jedoch nicht ausschliesslich - Retrozessionen im beschriebenen Sinn ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f.). Dass die Zuwendung nicht aus einer unmittelbar beim auftragerteilenden Kunden erhobenen Gebühr fliesst, sondern aus einer dem Sondervermögen - an dem der Kunde anteilsmässig beteiligt ist - belasteten Verwaltungsgebühr, schliesst die Vergütung ebenso wenig vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR aus wie der Umstand, dass ihre Berechnung anhand des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte bei der Beklagten und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 400 OR; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 400 OR; BENICKE, a.a.O., S. 928). Im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ist auch nicht ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um einen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar. 5.5 Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den Zweck der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ist vielmehr anhand der Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers nicht ausreichend wahrnehmen. Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden ( BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. auch BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). Nicht zu beurteilen ist damit, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen mit der Herausgabepflicht verhält, so insbesondere, wenn die Bank Anlageprodukte lediglich auf einen entsprechenden Kundenauftrag hin erwirbt (sogenannte "Execution-Only-Beziehung"; dazu etwa ABEGGLEN, a.a.O., S. 126 ff.; EMMENEGGER, a.a.O., S. 71 f.). 5.6 Die Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte von Dritten erhielt, bestimmen sich nicht nach dem erbrachten Aufwand, sondern nach dem Erfolg der Vertriebsbemühungen, wie die Beklagte im kantonalen Verfahren selbst anerkannte. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Vergütungen in erster Linie auf Absatz ausgerichtet sind und damit die erfolgreiche Platzierung der Produkte bei Kunden entschädigen. Dies bestätigt auch der von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass die zweite Bemessungskomponente neben dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, dessen Höhe von der Grösse der Bank bzw. von der Anzahl potentieller Kunden abhängig ist, sie "hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirtschaftliche Grösse" und damit für den von ihr geschaffenen "Aggregierungseffekt" (Zurverfügungstellen des aufgebauten Vertriebsapparats bzw. Zugang zu einem bestimmten Kundenpool) entschädige (vgl. in diesem Zusammenhang auch NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348, wonach die Bestandespflegekommission wirtschaftlich "die Bezahlung für den Zugang zu einem bestimmten Kundenpool" darstelle; PREISIG, a.a.O., S. 103, wonach die Höhe des Entschädigungssatzes durch die Attraktivität der Bank als Vertriebskanal bestimmt wird und in der Regel progressiv ausgestaltet ist). Der mit der Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Finanzprodukte verbundene Anreiz, diese im Rahmen des bestehenden Vermögensverwaltungsmandats einzusetzen, steht im Zielkonflikt mit der Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Interessenwahrung gegenüber dem Kläger. Die Bestandespflegekommissionen sind der Beklagten im strittigen Umfang nur zugeflossen, weil ihr durch das Vermögensverwaltungsmandat vom Kläger eine Position eingeräumt wurde, die es ihr erlaubte, entsprechende Anlageentscheide selbständig vorzunehmen. Insoweit stellen sie, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, eine zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Produkte beim Kläger dar. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bank erlange diesen Vorteil nicht aus der Auftragsausführung für den einzelnen Kunden, sondern ausschliesslich aufgrund der Abnahme grosser Mengen und damit als Folge eines ihr zuzurechnenden Grössenvorteils (so aber NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348; vgl. auch ROBERTO, Herausgabepflicht, a.a.O., S. 42, der von einer Entschädigung für den "Bündelungseffekt" spricht). Eine derartige Argumentation übersieht, dass gerade durch die vermögensverwaltende Disposition über zahlreiche Vermögen die grösseren Volumen überhaupt erst ermöglicht werden (FRANK A. SCHÄFER, in: Handbuch der Vermögensverwaltung, Schäfer und andere [Hrsg.], München 2012, § 11 Rz. 20). Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen, zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die Interessen des Kunden gerechtfertigt ist (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 928; LUC THÉVENOZ, Conflicts of Interest in the Distribution of Investment Funds, in: Conflicts of Interest, Thévenoz und andere [Hrsg.], 2007, S. 348, 350). Damit stehen die vereinnahmten Vergütungen in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung durch die Beklagte. 5.7 Der Einwand der Beklagten, mit der Bestandespflegekommission würden neben ihrer "Platzierungskraft" auch "verschiedenartige, genuine Vertriebsleistungen ausgerichtet", verfängt nicht. Der Umstand, dass ihr im Hinblick auf die Platzierung der fraglichen Produkte auch Aufwand (für Personal, Einrichtung technischer Systeme zur Abwicklung der Geschäfte usw.) entstanden sein soll, ändert nichts am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat; der beschriebene Interessenkonflikt besteht aufgrund der mit der erfolgsabhängigen Vergütung verbundenen Anreize auch dann, wenn damit darüber hinaus allfällig entstandener Aufwand für den Produktvertrieb mitentschädigt wird. Anders zu beurteilen wäre gegebenenfalls - wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend vorbringt - eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für Drittanbieter usw.). Eine derartige Entschädigung steht jedoch vorliegend nicht zur Diskussion. Die Beklagte bringt überdies zu Unrecht vor, solange der Vertriebsträger marktgerecht für die gegenüber der Fondsleitung erbrachte Vertriebsleistung entschädigt werde, falle eine Herausgabepflicht für die erhaltene Vertriebsentschädigung ausser Betracht. Zu beurteilen ist nicht, ob die zwischen dem Vertriebsträger und der Fondsleitung vereinbarte Vertriebsentschädigung zulässig, angemessen, marktgerecht oder übermässig ist. Massgebend ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht nicht dieses Vertragsverhältnis, sondern dasjenige zwischen der vermögensverwaltenden Bank und dem Kunden: Anhand der zwischen den Parteien des Vermögensverwaltungsvertrags bestehenden Interessenwahrungspflichten ist zu beurteilen, ob angesichts der von der Bestandespflegekommission ausgehenden finanziellen Anreize - jedoch unabhängig von deren Rechtsgrundlage - ein innerer Zusammenhang zur Auftragsausführung besteht (vgl. AEPLI, a.a.O., S. 43; EMMENEGGER, a.a.O., S. 75). Der von der Beklagten ins Feld geführte Umstand, dass sich die von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im Rahmen der Entschädigungen bewegten, die auch andere grosse Vertriebsträger entgegennehmen, vermag eine Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR damit nicht auszuschliessen. Allfällige Aufwendungen sind dem Beauftragten nach auftragsrechtlichen Grundsätzen gestützt auf seinen Anspruch auf Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1 OR) durch den Auftraggeber zu entschädigen, sofern sie nicht bereits durch das Auftragshonorar abgegolten werden (FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, 2009, S. 159). Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid allerdings bewusst auf die Substantiierung konkreter Aufwendungen verzichtet, womit solche im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fallen. Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts auf; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorinstanz eine unzutreffende Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) vorzuwerfen wäre. Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Entwicklung, die Aufsetzung und den Vertrieb strukturierter Produkte, bezüglich derer die Beklagte im Übrigen keine eigenständigen Rügen erhebt, sondern auf ihre Ausführungen zu den Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds verweist. 5.8 Die Beklagte bringt im Weiteren vor, die kollektivanlagerechtliche Regelung der Vertriebsentschädigung gehe Art. 400 Abs. 1 OR vor, und beruft sich auf ein aufsichtsrechtliches Verbot der Weiterleitung solcher Vergütungen. 5.8.1 Das Sonderprivat- und Aufsichtsrecht des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) bzw. des damaligen Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) gehe davon aus, dass Vertriebskosten dem Fondsvermögen zugunsten der Vertriebsträger (und nicht der Anleger) belastet werden dürften. Die einschlägigen kollektivanlagerechtlichen Vorschriften seien zeitlich lange nach Art. 400 OR erlassen worden. Damit komme ihnen als leges posteriores und leges speciales Vorrang gegenüber den auftragsrechtlichen Bestimmungen zu. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist nicht ausschlaggebend, dass das Kollektivanlagerecht die Verwendung eines Teils der Verwaltungskommission für den Vertrieb von Fondsanteilen als zulässig erachtet, sofern diese Vertriebsentschädigung ausdrücklich im Fondsvertrag vorgesehen ist (vgl. Art. 38 Abs. 6 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311]). Zu beurteilen ist nicht die Zulässigkeit der Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch die Fondsleitung an Vertriebsträger, sondern ein allfälliger Herausgabeanspruch des Kunden aufgrund eines bestimmten - nicht fondsspezifischen - Auftragsverhältnisses zum Vertriebsträger (vgl. auch PREISIG, a.a.O., S. 98). Die Beklagte vermag keine Bestimmungen des AFG oder des KAG aufzuzeigen, die das Verhältnis zwischen dem Anleger und dem Vertriebsträger, geschweige denn die Frage der Herausgabepflicht, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht regeln würden. Im Gegenteil bestehen hinsichtlich der Pflichten des Vertriebsträgers offensichtliche Ähnlichkeiten mit dem Auftragsrecht, indem auch das Kollektivanlagerecht die Vertriebsträger neben einer transparenten Rechenschaftsablegung unter anderem dazu verpflichtet, unabhängig zu handeln und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (Art. 20 Abs. 1 KAG; vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 79; ROTH, Retrozessionen, a.a.O., S. 544). Die Bank trifft im Übrigen auch als Effektenhändlerin gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) eine Treuepflicht gegenüber ihren Kunden; dabei hat sie insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interessenkonflikte ihre Kunden nicht benachteiligen. Die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung einer Benachteiligung der Kunden sind dabei unabhängig von einer privatrechtlichen Herausgabepflicht zu gewährleisten. Während das Verhältnis zwischen Anleger, Fondsleitung und Depotbank ausführlich geregelt wird (vgl. Art. 6 ff. AFG, Art. 26 ff. KAG), lässt sich dem Kollektivanlagerecht keine Bestimmung entnehmen, welche die Herausgabepflicht von Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds im Rahmen eines Vermögensverwaltungsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem vermögensverwaltenden Vertriebsträger in Abweichung von Art. 400 Abs. 1 OR regeln und einen besonderen Rechtsgrund für die Einbehaltung darstellen würde. 5.8.2 Die Beklagte beruft sich im Weiteren darauf, es sei ihr aufsichtsrechtlich verboten, erhaltene Bestandespflegekommissionen an Endkunden weiterzuleiten. Dem Konzept der kollektiven Kapitalanlage entspreche eine strikte Pflicht zur Gleichbehandlung der Anleger, die für das AFG in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt und in Art. 7 Abs. 1 KAG ausdrücklich normiert worden sei. Entsprechend hätten grundsätzlich alle Anleger die genau gleiche Verwaltungskommission zu zahlen. Würde nun eine Ablieferungspflicht von Vertriebsentschädigungen der Vertriebsträger bejaht, so käme ein Anleger in den Genuss einer reduzierten Verwaltungsgebühr, bloss weil zufälligerweise noch ein Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger des Fonds bestehe, so dass Anleger, die in keinem Auftragsverhältnis zum Vertriebsträger stehen oder gar nicht über einen Vertriebsträger Fondsanteile erwerben, benachteiligt wären; dies verstiesse gegen den in Art. 12 AFG bzw. Art. 20 KAG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, so die Beklagte weiter, sehe die Richtlinie der Swiss Fund Association (SFA) für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 denn auch ein ausdrückliches Verbot für Fondsleitungen vor, Rückvergütungen an andere als in der Richtlinie genannte institutionelle Anleger zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 Abs. 3). Dieses sei nach seinem Sinn und Zweck auch von den Vertriebsträgern zu beachten, was auch von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) in einem Diskussionspapier vom 5. September 2008 bestätigt worden sei. Die von der SFA erlassene Richtlinie sei von der EBK am 30. Juni 2005 als Mindeststandard anerkannt worden, womit deren Verletzung zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen würde. Auch in der Lehre wird teilweise gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG und Ziff. 4 Abs. 3 der SFA-Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 die Meinung vertreten, es sei Vertriebsträgern (wie vorliegend der Beklagten) aufsichtsrechtlich verboten, Bestandespflegekommissionen an sogenannte Endanleger (wie den Kläger) weiterzuleiten (ABEGGLEN, a.a.O., S. 132 f.; NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 353 f.; a.M. AEPLI, a.a.O., S. 39; SCHMID, Anlagefonds, a.a.O., Rz. 40; EMMENEGGER, a.a.O., S. 79 f.). Es erscheint allerdings fraglich, ob Ziff. 4 der von der damaligen EBK als Mindeststandard anerkannten SFA-Richtlinie über die Zulässigkeit der Zahlung von (eigens definierten) Rückvergütungen und Bestandespflegekommissionen durch Fondsleitungen hinaus auch die Frage der Weiterleitung entsprechender Zahlungen durch Vertriebsträger regelt (vgl. auch PETER CH. HSU, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 75; PREISIG, a.a.O., S. 95, die aufgrund der SFA-Richtlinie lediglich auf die Zulässigkeit von Vertriebsvergütungen und nicht auf ein Weiterleitungsverbot schliessen). Das von der Beklagten erwähnte Verbot der Ausrichtung an andere (als die einzeln aufgeführten) institutionellen Anleger sowie Endanleger (Ziff. 4 Abs. 3) betrifft nach Wortlaut und Systematik die sogenannten Rückvergütungen, d.h. Zahlungen (Rabatte) aus der Verwaltungskommission an Anleger; bei diesen stellt sich das Problem der relativen Gleichbehandlung der Anleger, nicht aber die Problematik von Retrozessionen im Sinne von Anreizen Dritter (vgl. HSU, a.a.O., S. 71 f.). Demgegenüber werden Bestandespflegekommissionen, d.h. Zahlungen aus der Verwaltungskommission an den Vertrieb (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff. 3), wie sie der Beklagten zuflossen, daran anschliessend in Ziff. 4 Abs. 4 und 5 geregelt. Darin werden vier verschiedene Arten von Vertriebsträgern und -partnern aufgeführt, an die Bestandespflegekommissionen bezahlt werden dürfen; gleichzeitig wird festgehalten, dass die Ausrichtung von Bestandespflegekommissionen an andere Vertriebsträger und -partner nicht zulässig ist, ohne dass dabei Endanleger erwähnt würden. Inwiefern von den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 3 und 5 der erwähnten SFA-Richtlinie auch eine Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen des Vertriebsträgers erfasst sein soll, die sich aus der privatrechtlichen Herausgabepflicht gestützt auf ein fondsunabhängiges Auftragsverhältnis ergibt, erschliesst sich auf Anhieb ebenso wenig wie ein aus der Treuepflicht nach Art. 12 Abs. 1 AFG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG abgeleitetes angebliches Weiterleitungsverbot (vgl. zur relativen Gleichbehandlungspflicht etwa MARKUS PFENNINGER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 18 zu Art. 20 KAG). Die Frage eines aufsichtsrechtlichen Verbots braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da auch ein solches Verbot nichts am Herausgabeanspruch des Klägers ändern würde. Es obliegt der Beklagten, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten auch dann nachkommen kann, wenn sie gleichzeitig verschiedene Verträge mit Fondsleitungen und mit Bankkunden eingeht. Sollten die Tätigkeiten als Vertriebsträgerin einerseits und als Vermögensverwalterin andererseits aufgrund eines aufsichtsrechtlichen Verbots nicht miteinander vereinbar sein, müsste dies letztlich zum Verzicht auf eine der beiden Tätigkeiten führen. Gegenüber dem Kläger lässt sich aus einem angeblichen Weiterleitungsverbot demgegenüber nichts zugunsten der Beklagten ableiten. Sodann ist die Pflicht zur Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend, vielmehr kann der Auftraggeber auf die Ablieferung verzichten ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Der Beklagten war es demnach möglich, ihre Vertragsverhältnisse derart auszugestalten, dass sie sowohl ihren (angeblichen) aufsichtsrechtlichen Vorgaben als auch ihren vertraglichen Verpflichtungen genügen konnte. Durch eine vertragliche Regelung hinsichtlich des mit den Bestandespflegekommissionen verbundenen potentiellen Interessenkonflikts würden auch die von der Beklagten für den Fall einer Bejahung einer Herausgabepflicht befürchteten und von ihr als unhaltbar erachteten aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Ergebnisse ausser Betracht fallen. Weder in einer im Rahmen der Selbstregulierung von einer Branchenorganisation erlassenen Richtlinienbestimmung noch in einer behördlichen Äusserung in einem blossen Diskussionspapier kann ein Rechtsgrund erblickt werden, der eine Einbehaltung zugeflossener Bestandespflegekommissionen in Abweichung der privatrechtlichen Gesetzesbestimmung von Art. 400 Abs. 1 OR rechtfertigen würde. Dem Kläger steht demnach - unter Vorbehalt eines gültigen Verzichts - ein Herausgabeanspruch für die Bestandespflegekommissionen zu, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind. 6. Die Beklagte bringt im Sinne eines Eventualstandpunkts vor, der Kläger habe auf die Ablieferung der Vertriebsentschädigungen verzichtet. 6.1 Während sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch auf den Standpunkt stellte, gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Kläger vom 17. September 2006 bzw. die entsprechenden Verträge mit seinen Verwandten vom 15. März 2005, vom 16. September 2006 sowie vom 17. Dezember 2006 liege zumindest ein teilweiser Verzicht vor, beruft sie sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf einen entsprechenden Verzicht. Vielmehr bringt sie nunmehr ausschliesslich vor, ein Herausgabeverzicht ergebe sich jeweils gestützt auf den abgeschlossenen Fondsvertrag. 6.2 Die Beklagte hat den Fondsvertrag mit der Fondsleitung und der Depotbank, auf den sie sich beruft, gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag als Vertreterin des Klägers selbst abgeschlossen. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt ( BGE 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III E. 3a S. 363). Dies muss angesichts der Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen auch gelten, wenn - wie vorliegend - der Vertreter einen Verzicht des Vertretenen auf vertragliche Ansprüche ihm gegenüber aus einem mit Dritten abgeschlossenen Vertrag ableiten will. Dass der Kläger den von ihr angeblich erklärten Verzicht nachträglich genehmigt hätte, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend. Die Beklagte kann daher aus dem von ihr als Vertreterin des Klägers angeblich erklärten Verzicht auf gegenüber ihr selbst bestehende Herausgabeansprüche nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.3 Abgesehen davon legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern sie als Zahlungsempfängerin aufgeführt und welche konkreten Berechnungsansätze der von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen dem Kläger mit den Fondsverträgen offengelegt worden wären. Insbesondere reicht es entgegen ihrer Ansicht nicht aus, dass die maximal mögliche Höhe der Vertriebsentschädigung bekannt sei, zumal diese (logisch) zwingend immer begrenzt sei durch die im Fondsprospekt aufgeführte Verwaltungskommission, aus der sie bezahlt werde (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.6 S. 402). Im Hinblick auf einen gültigen Verzicht muss der Vermögensverwaltungskunde vielmehr die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Hierzu gehören zumindest die Eckwerte der bestehenden Vereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Entschädigungen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399). Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht auch beim Einsatz von Anlagefonds und strukturierten Produkten in der Vermögensverwaltung Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Bestandespflegekommissionen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Damit wird dem Auftraggeber ermöglicht, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399 f.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt worden wären, legt die Beklagte nicht dar, weshalb ein Verzicht - unabhängig von der Problematik des Vertretungsverhältnisses - von vornherein ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Bestandespflegekommissionen zu Recht geschützt, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern ausgerichtet wurden. 7. Die Beschwerde der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Beschwerde des Klägers (4A_141/2012 ) 8. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe eine Herausgabepflicht der Beklagten für Bestandespflegekommissionen, die ihr von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, zu Unrecht verneint. 8.1 Die Vorinstanz erwog, zwar seien die Vertriebsentschädigungen zahlenden Konzerngesellschaften der Beklagten rechtlich selbständige Gesellschaften mit eigener Rechnungslegung, jedoch befänden sich diese Einheiten unter einer einheitlichen Leitung in einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen erfolgten Zahlungen "bei einer konsolidierten Betrachtungsweise als konzernneutral zu werten" seien. Es sei mit der Beklagten davon auszugehen, dass "in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betrachtungsweise" der Kunde dem Konzern gegenüberstehe und konzerninterne Zahlungen für die Beklagte nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR anzusehen seien, da die Gesellschaften des Konzernverbunds vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten gehalten würden. Entsprechend wies die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch für der Beklagten zugeflossene Bestandespflegekommissionen ab, die auf den Einsatz von Anlageprodukten von Konzerngesellschaften zurückzuführen sind. 8.2 Die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR betrifft neben denjenigen Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung zukommen ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464; vgl. auch BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141). Eine Herausgabepflicht für indirekte Vorteile in Form von Vertriebsentschädigungen setzt demnach voraus, dass solche dem Beauftragten von einem Dritten geleistet wurden. An einer derartigen Zuwendung fehlt es etwa, wenn die beauftragte Vermögensverwaltungsgesellschaft die betroffenen Finanzprodukte selbst herausgibt und vertreibt, was nach der Behauptung der Beklagten bei den strukturierten Eigenprodukten im Depot des Klägers zutreffen soll, jedoch aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht. Mangels Zahlung fällt in diesem Fall eine Herausgabepflicht ausser Betracht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 74). Entsprechendes gilt, wenn zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und dem Vermögensverwalter - etwa weil beide der gleichen Unternehmensgruppe angehören - auf Rückvergütungen verzichtet wird (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 936 f.). Die Vorinstanz stützte ihre (knappe) Begründung für den Ausschluss konzerninterner Zahlungen vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR auf zwei Lehrmeinungen (HSU, a.a.O., S. 77 f., sowie NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347). Darin wird insbesondere argumentiert, aus Sicht des Bankkonzernrechts handle es sich bei einer Vertriebsentschädigung, die eine als Produktanbieterin (Fondsleitung oder Emittentin) fungierende Konzerngesellschaft an die mit dem Vertrieb betraute Konzerngesellschaft leistet, "nicht um eine Zahlung zwischen zwei juristisch fremden Personen". Der Bankkonzern sei eine unternehmerische Einheit; die Fremdheit sei jedoch eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR (NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347; vgl. auch SANDRO ABEGGLEN, Der Bankkonzern in der Schnittmenge von Privat- und Aufsichtsrecht; zugleich zur Rechenschafts- und Ablieferungspflicht bei konzerninternen Vergütungen [nachfolgend: Bankkonzern], in: Festschrift Roland von Büren, 2009, S. 662 ff.; CERUTTI, a.a.O., S. 92). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, formell betrachtet scheine es sich bei Vergütungen innerhalb des Konzerns oder einer Finanzgruppe teilweise um Retrozessionen zu handeln; materiell erfolge jedoch nur eine (meist) steuerlich motivierte Gewinnverschiebung von einer Einheit der Gruppe zur anderen (HSU, a.a.O., S. 78). 8.3 Der pauschale Verweis der Vorinstanz auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds vermag einen Ausschluss der Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für den Einsatz von Anlageprodukten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe zugeflossen sind, nicht zu begründen. Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb Art. 400 Abs. 1 OR von vornherein keine Anwendung auf konzernintern bezahlte Vertriebsentschädigungen finden soll. Die Schweiz kennt kein systematisch kodifiziertes Konzernrecht; der Konzern wird von der Rechtsordnung nur punktuell erfasst und geregelt (dazu ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 663 ff.; PREISIG, a.a.O., S. 191 ff.). Art. 663e Abs. 1 OR enthält zwar im Hinblick auf die zu erstellende Konzernrechnung eine gesetzliche Definition des Konzerns; diesem kommt jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Grundsätzlich wird die juristische Selbstständigkeit von Konzerngesellschaften anerkannt; trotz Konzernrechnung hat jede Konzerngesellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeiten einzustehen, unabhängig davon, ob diese vertraglich, deliktisch oder durch ungerechtfertigte Bereicherung begründet wurden (statt vieler ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 177; vgl. auch BGE 137 III 550 E. 2.3.1 S. 552). Bei der Haftung können sich zwar aufgrund der Konzernrealität zum Schutz Dritter Besonderheiten ergeben (vgl. BGE 137 III 550 ff. zur Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft; BGE 124 III 297 E. 6; BGE 120 II 331 ff. betreffend erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft; BGE 132 III 489 E. 3.2; BGE 121 III 319 E. 5a betreffend Durchgriff infolge Rechtsmissbrauchs, wobei ein Durchgriff zugunsten der juristischen Person oder deren Gesellschafter nicht zugelassen wird). Diese wirken sich jedoch nicht zugunsten der Konzerngesellschaft aus, sondern dienen im Gegenteil dem Schutz aussenstehender Dritter. Das Vertragsrecht wirkt stets zwischen natürlichen oder juristischen Personen; mangels Rechtspersönlichkeit kann der Konzern als solcher nicht Vertragspartei sein. Auch das Steuerrecht knüpft an der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften an, während der Konzern selbst kein Steuersubjekt ist (vgl. BGE 132 I 29 E. 5.2 S. 40). Geschäfte innerhalb des Konzerns werden steuerlich so behandelt, als ob sie zwischen juristisch und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen erfolgt wären. Nur ausnahmsweise wird der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns Rechnung getragen, etwa indem zur Verhinderung einer Dreifachbesteuerung Beteiligungserträge steuerlich begünstigt werden (VON BÜREN, a.a.O., S. 445 ff.). Im Bereich des Bankenaufsichtsrechts wird eine Finanzgruppe sodann - aus Gründen des Gläubiger- und Funktionsschutzes - ausgeprägt als Einheit behandelt (vgl. Art. 3b ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]). Zwar wird die wirtschaftliche Verflechtung von Konzerngesellschaften von der Rechtsordnung fallweise berücksichtigt. Auch wenn namentlich das Gesellschafts- und Bankenrecht der wirtschaftlichen Einheit eines Bankkonzerns in verschiedener Hinsicht Rechnung trägt (vgl. NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347), so lässt sich daraus entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht kein allgemeines Prinzip ableiten, das zur Nichtanwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR auf konzerninterne Zahlungen führen würde. Insbesondere gilt es zu beachten, dass die verschiedenen konzernrechtlichen Normen und Grundsätze vorwiegend dem Schutz der Gläubiger dienen, einen Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz verwirklichen oder einen allgemeinen Funktionsschutz bezwecken (so zutreffend PREISIG, a.a.O., S. 197 f.; vgl. auch ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 675 ff.). Die Gründe für eine Einheitsbetrachtung des Konzerns in bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wie sie etwa der steuerrechtlichen Behandlung von Beteiligungserträgen zugrunde liegen, lassen sich nicht auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse übertragen. Aus der Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen einen Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu vertreten scheint, wäre verfehlt. Insbesondere kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, es müsse einer Konzerngesellschaft aufgrund des Erfordernisses zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (Art. 663e OR), mit der die (rechnerische) Eliminierung sämtlicher konzerninterner Zahlungsvorgänge einhergehe, umgekehrt gestattet sein, gegenüber Gläubigern geltend zu machen, dass die Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften gar nicht erfolgt seien bzw. spätestens mit der Konzernrechnung wieder eliminiert würden (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 674). Wie andere privatrechtliche Ansprüche knüpft auch Art. 400 Abs. 1 OR an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen an, die - sind sie erfüllt - eine Forderung des Auftraggebers begründen. Bereits erfolgte Vorgänge können nicht im Hinblick auf bestimmte (als unerwünscht erachtete) Rechtsfolgen unter Verweis auf eine konsolidierte Rechnungslegung nachträglich ausgeblendet werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte daher gegenüber ihrem Vertragspartner nicht einfach auf die wirtschaftliche Einheit ihres Konzerns berufen und eine Herausgabe von Bestandespflegekommissionen nach Art. 400 Abs. 1 OR für konzerneigene Produkte mit dem Hinweis darauf verweigern, die zahlende Gesellschaft sei mit ihr verbunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konzern, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Es kann dem Auftraggeber trotz des Konzernverhältnisses nicht verwehrt sein, sich auf die bestehenden rechtlichen Verhältnisse und tatsächlichen Vorgänge zu berufen, an die das Vertragsrecht Rechtsfolgen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der vertraglichen Ansprüche des Klägers nicht unter Hinweis auf die "wirtschaftliche Realität" oder die finanzielle Einheit des Konzerns auszublenden, dass es sich bei den Gesellschaften, die Bestandespflegekommissionen ausgerichtet haben, um rechtlich selbständige juristische Personen handelt (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 73; im Ergebnis bereits WIEGAND/ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in: Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, Wiegand [Hrsg.], 2005, S. 44 Fn. 65). Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie dafürhält, konzerninterne Zahlungen könnten keine herausgabepflichtigen Leistungen eines Dritten darstellen. Unerheblich ist im Übrigen ihr Vorbringen, die konzerninterne Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch Fondsleitungsgesellschaften sei angeblich steuerrechtlich vorgeschrieben. Steuerliche Gründe vermögen die Transparenz- und Herausgabevorschriften im Auftragsverhältnis nicht auszuhebeln (EMMENEGGER, a.a.O., S. 73). Ebenso wenig verfängt ihr Einwand, sie hätte die konzerninternen Vertriebsentschädigungen und damit ihre Pflicht zu deren Ablieferung nicht nur aus steuerlichen, sondern auch aus regulatorischen Gründen nicht vermeiden können, weshalb eine entsprechende Anordnung höchst widersprüchlich und stossend wäre. Die Geschäftstätigkeit kann innerhalb des von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens frei gestaltet werden. Die steuerrechtlichen, regulatorischen und privatrechtlichen Auswirkungen dieser Tätigkeit sind dabei in Kauf zu nehmen. Ist ein angestrebtes Ergebnis durch die (innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens) frei wählbare Vorgehens- und Organisationsweise nicht zu erzielen, so bleibt letztlich nur der Verzicht auf die Tätigkeit in der beabsichtigten Form. Abgesehen davon, dass sich aus öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht unbesehen auf privatrechtliche Vertragspflichten schliessen lässt, kann der Beklagten ohnehin nicht gefolgt werden, weil der Herausgabeanspruch nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend ist, sondern vertraglich darauf verzichtet werden kann, womit der Beklagten eine freiwillige Gestaltungsmöglichkeit durchaus offenstand ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Die Bank kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, eine konzerninterne Zahlung hätte auch unterbleiben oder ebenso gut als Dividende oder in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Form erfolgen können (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 687); solche Sachverhalte stehen vorliegend nicht zur Diskussion. 8.4 Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist demnach nicht massgebend, ob der Vermögensverwaltungskunde die Bank bzw. die deren Anlageprodukte auflegenden Konzerngesellschaften als Einheit "und die Produkte als unter dem einheitlichen Brand der Bank hergestellte Produkte" wahrnimmt oder nicht, oder ob er über die interne Organisation des Bankkonzerns informiert bzw. daran interessiert ist (vgl. aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 673 f., 684). Daraus lässt sich jedenfalls nicht auf einen fehlenden Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Bestandespflegekommissionen, geschweige denn auf einen Verzicht auf deren Herausgabe schliessen. Vielmehr gilt es unter Berücksichtigung des mit der Herausgabepflicht bezweckten präventiven Schutzes des Auftraggebers vor einer Missachtung der Interessenwahrungspflicht zu beurteilen, ob die Besorgnis bestand, die Bank könnte die Interessen des Auftraggebers ausser Acht lassen. 8.5 Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank - wie vorliegend die Beklagte - im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, zusätzliche Entschädigungen zu erhalten (so etwa auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 170/2007 S. 226 Rz. 2 und E. 4b/aa betreffenddie Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen für hauseigene Produkte; vgl. auch ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage [nachfolgend: Treuepflichten], Archiv fürdie civilistische Praxis [AcP] 1-2/2012 S. 141; derselbe , Die Zulässigkeit von Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift Gerd Nobbe, Köln 2009, S. 782, 790). Die Problematik des Interessenkonflikts stellt sich bei konzerneigenen Produkten eher noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der Bank besteht, die Anlagen mit Blick auf die Bestandespflegekommission auszurichten, da sie mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur selbst eine Zuwendung erhält, sondern gleichzeitig eine andere Konzerngesellschaft mit dem Produkt verbundene Gebühren vereinnahmt (zutreffend EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.). Mitunter wird mit Blick auf die Interessenkonflikte ins Feld geführt, Kunden hätten davon auszugehen, dass eine Bank bevorzugt eigene Produkte berücksichtigt (vgl. etwa ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 684; HERBERT WOHLMANN, Arbeitsteilung im Konzern und ihre Relevanz gegenüber Dritten, SJZ 104/2008 S. 164; HSU, a.a.O., S. 79, nach dem ein Bankkunde zudem bei Drittprodukten davon ausgehen müsse, dass die Bank primär Produkte berücksichtigen werde, für die sie Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hat; vgl. auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, a.a.O., E. 4a in Bezug auf Anlageempfehlungen). Dies erscheint insbesondere bei der entgeltlich erbrachten Vermögensverwaltung, bei der sich der Beauftragte zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet, als äusserst fraglich (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 74, die zutreffend darauf hinweist, dass der bankinterne Vermögensverwalter einer Konzernbank den Kundeninteressen genauso verpflichtet ist wie sein externes Pendant; BENICKE, a.a.O., S. 938, nach dem es mit der Interessenwahrungspflicht nicht vereinbar ist, bei gleicher Qualität der angebotenen Dienstleistungen das teurere Angebot auszuwählen, weil der Verwalter daran ein eigenes Interesse hat; vgl. auch SETHE, Treuepflichten, a.a.O., S. 141; SCHÄFER, a.a.O., § 11 Rz. 20 ff.). Jedenfalls führt dies nicht dazu, dass die mit dem Einsatz eigener Produkte verbundenen Interessenkonflikte bei der Beurteilung der Aufklärungs- und Herausgabepflicht ausser Betracht fallen. Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, es bestünden auch ohne konzerninterne Rückvergütungen Anreize, dem Kunden gruppeneigene Produkte zu verkaufen (vgl. demgegenüber HSU, a.a.O., S. 78 f.; ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 685, der im Zusammenhang mit dem Einsatz gruppeneigener Produkte zwar von einem Interessenkonflikt ausgeht, diesen jedoch als "durch Offenlegung gelöst" erachtet). Der Umstand, dass beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte zusätzliche Interessenkonflikte bestehen können, rechtfertigt im Hinblick auf die auftragsrechtliche Herausgabepflicht jedenfalls keine bevorzugte Behandlung konzerninterner Bestandespflegekommissionen im Vergleich zu entsprechenden Zahlungen konzernfremder Produktanbieter. Werden konzernintern keine Rückvergütungen ausgerichtet, erhält der Verwalter nichts, was nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgegeben werden könnte. Fliessen jedoch solche Zahlungen, so ist ein innerer Zusammenhang mit der Auftragsausführung zu bejahen und es ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht ebenfalls der Herausgabepflicht unterliegen sollen. 8.6 Wie auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort bestätigen, lässt der mit dem Kläger abgeschlossene Vermögensverwaltungsvertrag den Einsatz von Anlageinstrumenten der Beklagten oder mit ihr verbundener Gesellschaften zu, ist jedoch nicht auf solche beschränkt; vielmehr wird in der Vereinbarung als zulässig erachtet, Instrumente von Drittanbietern einzusetzen, ohne bestimmten Produkten den Vorrang einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats die Anlagen (wie Festgeldanlagen, Aktien, Obligationen, Anlagefonds, strukturierte Produkte usw.) auf Rechnung des Klägers nach eigenem Ermessen zu tätigen und demnach sowohl eine Wahl zwischen Anlageinstrumenten von Drittanbietern (mit oder ohne Bestandespflegekommissionen) und eigenen Produkten bzw. solchen ihrer Konzerngesellschaften zu treffen, als auch etwa zu entscheiden zwischen Anlageinstrumenten und Direktanlagen in Aktien oder Obligationen, für die keine Bestandespflegekommissionen gezahlt werden. Damit bestand nicht nur bei den Anlageprodukten konzernfremder Dritter, sondern auch bei konzerneigenen Produkten ein Anreiz der Beklagten, ihre Verwaltungstätigkeit an den damit verbundenen Vergütungen auszurichten, und - unter anderem anstelle von Produkten ohne Rückvergütungen oder Direktanlagen - gerade solche Anlagen zu tätigen und zu halten, auch wenn dies durch die Interessen des Klägers möglicherweise nicht gerechtfertigt war. Der Interessenkonflikt der Beklagten ist nicht von der Hand zu weisen. Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im Hinblick auf die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften.	de	Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltung durch eine Bank; Herausgabe von Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte. Herausgabepflicht für Bestandespflegekommissionen, die der vermögensverwaltenden Bank von konzernfremden Produktanbietern entrichtet werden (E. 4 und 5). Verzicht des Kunden auf Ablieferung der Vertriebsentschädigung (E. 6). Herausgabepflicht für Bestandespflegekommissionen, die der Bank für Produkte von Konzerngesellschaften zufliessen (E. 8).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,756	138 III 755	138 III 755 Sachverhalt ab Seite 755 A. A. (Kläger) verfügt über ein Wertschriftendepot bei der Bank X. AG (Beklagte). Nach dem Tod seines Vaters, der seit dem Jahr 1988 ein Depot bei der Beklagten unterhalten hatte, wurden dessen Wertschriften im Sommer 2006 auf die ebenfalls von der Beklagten geführten Depots des Klägers, seiner Mutter und seiner Schwester übertragen. Die Beklagte führte die Wertschriftendepots gestützt auf Vermögensverwaltungsverträge und legte das Vermögen jeweils zu einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierte Produkte an. Dabei erhielt sie als Vertriebsträgerin verschiedener Anlageprodukte Vertriebsentschädigungen. Beim Grossteil der eingesetzten Anlagefonds und strukturierten Produkte handelt es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten verbundenen Konzerngesellschaften, zu einem geringeren Teil um Anlageprodukte von Anbietern ausserhalb des Konzerns der Beklagten. Im Laufe des Jahres 2007 gelangte der Kläger zur Auffassung, er und seine Familienangehörigen hätten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Anspruch auf Information über sowie auf Herausgabe von Zahlungen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten von Dritten (insbesondere Fondsanbietern) erhalten habe. Die Beklagte bestritt eine Offenlegungs- und Herausgabepflicht; sofern und soweit sie Vergütungen von Fondsanbietern erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigungen für Eigenleistungen der Bank, die sie den Fondsleitungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zusammenhang mit den vom Kläger bzw. seinen Verwandten erteilten Vermögensverwaltungsaufträgen nicht gegeben sei. Im März 2008 traten die Mutter und die Schwester des Klägers ihm ihre Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots sowie ihre anteilsmässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften im vormaligen Depot des Verstorbenen ab. B. B.a Am 28. Mai 2008 klagte A. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank X. AG auf Zahlung von Fr. 100'000.-, zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit der Teilforderung, unter Vorbehalt der Nachklage. Dabei wies er darauf hin, die Bezifferung der Forderung beruhe unvermeidlich auf einer Schätzung, zu der er gestützt auf einen durchschnittlichen Wert des Depots seines Vaters von 6 Mio. Fr. und der Annahme gelangte, dass die Beklagte für einen Drittel dieses Werts Retrozessionen in der Höhe von einem Prozent, d.h. Fr. 20'000.- pro Jahr, erhalten habe. Der Kläger berief sich auf einen Zeitraum von zehn Jahren vor Klageeinleitung und klagte ausgehend davon einstweilen die Hälfte, also Fr. 100'000.-, ein. Die Beklagte bestritt sowohl einen Herausgabeanspruch als auch die Pflicht zur Rechenschaftsablegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten Vertriebsverträge erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen nach kantonalem Verfahrensrecht. Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. B.b Eine vom Kläger gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 26. August 2009 erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 2012 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'538.60 (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2). Das Obergericht bejahte einen inneren Zusammenhang zwischen den der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossenen sog. Bestandespflegekommissionen, die sich nach dem platzierten Volumen berechnen, und den Vermögensverwaltungsaufträgen des Klägers und dessen Familienangehörigen; diese Zahlungen seien als zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der Produkte in den Kundendepots herauszugeben. Es liess den Einwand der Beklagten nicht gelten, die Bestandespflegekommissionen stützten sich auf "eigenständige, genuine Leistungen", weshalb ihnen der von der Rechtsprechung für die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR geforderte innere Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsmandat fehle. Zwar sei glaubhaft, dass die Bestandespflegekommission neben ihrem Charakter als Zusatzvergütung auch konkret anfallende Kosten für den Fondsvertrieb decke; die Beklagte habe aber bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb im Einzelnen aufwende, weshalb prozessual keine andere Wahl bleibe, als die auf die Depots des Klägers und seiner Familienangehörigen entfallenden Kommissionen als reine Retrozessionen zu behandeln. Entsprechendes gelte für die strukturierten Produkte, welche die Beklagte im Rahmen der Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger bzw. seinen Familienangehörigen eingesetzt hat. Das Obergericht bejahte daher einen Herausgabeanspruch für Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte für sechs in den fraglichen Depots gehaltene Anlageprodukte im Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai 2008 von Anbietern ausserhalb ihres Konzerns erhalten hatte. Es sprach dem Kläger - nachdem die Beklagte die konkret vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im weiteren Verfahrensverlauf offengelegt hatte - den entsprechenden Betrag von Fr. 1'538.60 zu. Für Vertriebsentschädigungen, die der Beklagten von ihren Konzerngesellschaften zugeflossen waren, lehnte das Obergericht einen Ablieferungsanspruch hingegen ab. C. Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt im Verfahren 4A_127/2012 im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_141/2012 die Gutheissung seiner Klage unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Januar 2012; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Beschwerdeverfahren. Es weist die Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde des Klägers (4A_141/2012) heisst das Bundesgericht teilweise gut, es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) 4. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe eine Herausgabepflicht für die Bestandespflegekommissionen, die ihr von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind, zu Unrecht bejaht. 4.1 Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: Sie verwaltet einerseits das Wertschriftenvermögen des Klägers (bzw. seiner Familienangehörigen, die im Folgenden nicht mehr separat erwähnt werden) und vertreibt andererseits Anlagefondsanteile. Den Vertrieb dieser Fondsanteile übernimmt sie aufgrund von Verträgen, die sie mit verschiedenen Fondsleitungen abgeschlossen hat. Das Entgelt, das die Beklagte als Vertriebsträgerin nach den ins Recht gelegten Verträgen von den Fondsleitungen erhält, besteht einerseits in Kommissionen für die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen, die dem Anleger beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen direkt in Rechnung gestellt werden. Andererseits erhält sie als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet. Das Herausgabebegehren des Klägers bezieht sich ausschliesslich auf die von der Beklagten erhaltenen Bestandespflegekommissionen. Die Vorinstanz beschreibt die Bestandespflegekommissionen, die im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung stehen, aufgrund der unbestrittenen Darstellung der Beklagten. Nach den Vertriebsverträgen, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vorgelegt hat, wird die Bestandespflegekommission nach dem Wert aller an einem bestimmten Stichtag in den Depots der Vertriebsträgerin lagernden Fondsprodukte bemessen, die von der Vertriebsvereinbarung erfasst werden; der in Prozenten definierte Entschädigungs- oder Retrosatz wird mit dem Anlagevolumen multipliziert. Je höher das Volumen der von der Beklagten am Stichtag gehaltenen Fondsanteile ist, desto höher ist mitunter der für die Bemessung massgebende Entschädigungssatz. Die Bestandespflegekommission wird der Beklagten nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit bezahlt, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die Beklagte bezieht als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren Anteile sie vertreibt, eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt, je grösser der Bestand solcher Anteile ist. 4.2 Die Beklagte verwaltet das Wertschriftendepot des Klägers, indem sie nach eigenem Ermessen Aktien, Obligationen sowie (überwiegend) Finanzprodukte (wie Anlagefonds und strukturierte Produkte) für den Kläger erwirbt und gegebenenfalls wieder verkauft. Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4 S. 463 mit Hinweisen). Der Beauftragte ist nach Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält ( BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141 f.; BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Zu den indirekten Vorteilen, die der Herausgabepflicht unterstehen, zählen etwa Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. Ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugutekommen soll oder nicht, spielt dabei keine Rolle ( BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen; darunter werden etwa Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Rückvergütungen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst: sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen). 5. 5.1 Die beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheide zur Herausgabepflicht für Rückvergütungen ( BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 ) betrafen Auftragsverhältnisse zwischen einem Auftraggeber und einem externen Vermögensverwalter. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die genannten Grundsätze auch auf den Fall einer Bank anzuwenden sind, die als Vermögensverwalterin für einen Kunden tätig ist, wenn sie in diesem Rahmen Anlagefonds oder strukturierte Produkte für den Kunden erwirbt und vom Produktanbieter (etwa einer Fondsgesellschaft) einen Teil der von diesem erhobenen Verwaltungsgebühren in Form von Bestandespflegekommissionen erhält. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, von Banken vereinnahmte Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte wie Anlagefonds und strukturierte Produkte seien von Retrozessionen zu unterscheiden und daher nicht nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgabepflichtig (SANDRO ABEGGLEN, "Retrozession" ist nicht gleich "Retrozession", SZW 2007 S. 128 ff.;NOBEL/STIRNIMANN, Zur Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturierten Produkten durch Banken, SZW 2007 S. 348; PHILIPPE MEYER, Retrozessionen, Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft, SZW 2011 S. 188; RAPHAEL PREISIG, Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken, 2011, S. 159 ff.; THOMAS JUTZI, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, recht 2011 S. 75; JAEGER/HAUTLE, Retrozessionen versus Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 10/2008 S. 439 ff.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008 I S. 89 ff.; LOMBARDINI/MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, AJP 2008 S. 182 ff.; VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten" [nachfolgend: Herausgabepflicht], ZSR2009 I S. 41 ff.; derselbe , Vertriebsprovisionen: Entschädigung des Beauftragten oder dem Auftraggeber zustehender Vermögenswert?, Jusletter 5. Januar 2009). Dabei wird unter anderem vorgebracht, es fehle den Vertriebsentschädigungen der Bank am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsauftrag, da damit gegenüber dem Produktanbieter erbrachte (Vertriebs-)Leistungen entschädigt würden, die durch die Vermögensverwaltungsgebühr nicht gedeckt seien. Zudem werden aufsichtsrechtliche Argumente gegen eine Herausgabepflicht ins Feld geführt. Andere Autoren sind demgegenüber der Meinung, dass es sich bei Vertriebsentschädigungen, die der Bank von Produktanbietern zufliessen, um herausgabepflichtige Zuwendungen handle (SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.],2007, S. 70 ff.; FABIAN SCHMID, Retrozessionen und Anlagefonds[nachfolgend:Anlagefonds], Jusletter 21. Mai 2007 Rz. 45 ff.; ROLF KUHN, Anlagefonds und strukturierte Produkte, TREX 2009 S. 39, soweit ein Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank besteht; FABIEN AEPLI, Retrocessions and other Finder's Fees in the Asset Management and Investment Funds' Fields, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Baudenbacher [Hrsg.],Bd. X, 2008, S. 34 ff.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 204 ff.; WEBER/ISELI, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, Rz. 390, 398; MONIKA ROTH, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist[nachfolgend: Retrozessionen], ZBJV2010 S. 533, 536 f.; vgl. dieselbe , Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank - Vermögensverwalter, 2007, Rz. 154 ff.). 5.2 Die Beklagte rügt zu Unrecht, die Vorinstanz habe Art. 400 Abs. 1 OR verletzt, indem sie sich über die Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 hinweggesetzt habe, wonach keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen und den von der Bank vereinnahmten Vertriebsentschädigungen bestehe. Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des eingeklagten Herausgabeanspruchs zu Recht nicht unbesehen auf diesen Entscheid abgestellt, dem die Prüfung einer strafrechtlich relevanten Vermögensschädigung einer Bank durch den angestellten Geschäftsführer im Hinblick auf den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) zugrunde lag. Sie hat vielmehr zutreffend berücksichtigt, dass sich das ins Feld geführte Urteil nicht näher mit dem Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR und den Voraussetzungen der Ablieferungspflicht auseinandersetzt. Von einem Grundsatzentscheid, der für den vorliegend zu beurteilenden Herausgabeanspruch zu beachten wäre, kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Rede sein. 5.3 Die Pflicht zur Ablieferung ist - wie die Rechenschaftspflicht - ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie vorbringt, es handle sich bei der Treuepflicht und der Herausgabepflicht um zwei Aspekte des Auftragsrechts, die nicht miteinander zu vermengen seien. Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist - neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll - der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR; NÄNNI/VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 379; EMMENEGGER/SCHMID, Die Herausgabepflicht des Beauftragten, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 219). Nicht erforderlich ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht demgegenüber, dass er sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR; EMMENEGGER/SCHMID, a.a.O., S. 219; EMMENEGGER, a.a.O., S. 76; rechtsvergleichend etwa SOERGEL/BEUTHIEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2012, N. 13 zu § 667 BGB; STAUDINGER/MARTINEK, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2006, N. 12 zu § 667 BGB; CHRISTOPH BENICKE, Wertpapiervermögensverwaltung, Tübingen 2006, S. 924 f.). 5.4 Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass sich die umstrittenen Bestandespflegekommissionen von den vom Bundesgericht in BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 beurteilten Retrozessionen insofern unterscheiden, als sie nicht Zahlungen betreffen, die ihr aus beim Auftraggeber direkt erhobenen Gebühren zugeflossen sind. Im Gegensatz zu den in diesen beiden Entscheiden umschriebenen Retrozessionen handelt es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr; vielmehr werden sie der Beklagten als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger anteilsmässig zusteht. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von Art. 400 Abs. 1 OR erfasst wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der "Retrozession" fällt (in diese Richtung jedoch JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 439 f.). Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; dazu gehören unter anderem - jedoch nicht ausschliesslich - Retrozessionen im beschriebenen Sinn ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f.). Dass die Zuwendung nicht aus einer unmittelbar beim auftragerteilenden Kunden erhobenen Gebühr fliesst, sondern aus einer dem Sondervermögen - an dem der Kunde anteilsmässig beteiligt ist - belasteten Verwaltungsgebühr, schliesst die Vergütung ebenso wenig vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR aus wie der Umstand, dass ihre Berechnung anhand des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte bei der Beklagten und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 400 OR; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 400 OR; BENICKE, a.a.O., S. 928). Im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ist auch nicht ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um einen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar. 5.5 Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den Zweck der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ist vielmehr anhand der Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers nicht ausreichend wahrnehmen. Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden ( BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. auch BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). Nicht zu beurteilen ist damit, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen mit der Herausgabepflicht verhält, so insbesondere, wenn die Bank Anlageprodukte lediglich auf einen entsprechenden Kundenauftrag hin erwirbt (sogenannte "Execution-Only-Beziehung"; dazu etwa ABEGGLEN, a.a.O., S. 126 ff.; EMMENEGGER, a.a.O., S. 71 f.). 5.6 Die Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte von Dritten erhielt, bestimmen sich nicht nach dem erbrachten Aufwand, sondern nach dem Erfolg der Vertriebsbemühungen, wie die Beklagte im kantonalen Verfahren selbst anerkannte. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Vergütungen in erster Linie auf Absatz ausgerichtet sind und damit die erfolgreiche Platzierung der Produkte bei Kunden entschädigen. Dies bestätigt auch der von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass die zweite Bemessungskomponente neben dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, dessen Höhe von der Grösse der Bank bzw. von der Anzahl potentieller Kunden abhängig ist, sie "hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirtschaftliche Grösse" und damit für den von ihr geschaffenen "Aggregierungseffekt" (Zurverfügungstellen des aufgebauten Vertriebsapparats bzw. Zugang zu einem bestimmten Kundenpool) entschädige (vgl. in diesem Zusammenhang auch NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348, wonach die Bestandespflegekommission wirtschaftlich "die Bezahlung für den Zugang zu einem bestimmten Kundenpool" darstelle; PREISIG, a.a.O., S. 103, wonach die Höhe des Entschädigungssatzes durch die Attraktivität der Bank als Vertriebskanal bestimmt wird und in der Regel progressiv ausgestaltet ist). Der mit der Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Finanzprodukte verbundene Anreiz, diese im Rahmen des bestehenden Vermögensverwaltungsmandats einzusetzen, steht im Zielkonflikt mit der Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Interessenwahrung gegenüber dem Kläger. Die Bestandespflegekommissionen sind der Beklagten im strittigen Umfang nur zugeflossen, weil ihr durch das Vermögensverwaltungsmandat vom Kläger eine Position eingeräumt wurde, die es ihr erlaubte, entsprechende Anlageentscheide selbständig vorzunehmen. Insoweit stellen sie, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, eine zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Produkte beim Kläger dar. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bank erlange diesen Vorteil nicht aus der Auftragsausführung für den einzelnen Kunden, sondern ausschliesslich aufgrund der Abnahme grosser Mengen und damit als Folge eines ihr zuzurechnenden Grössenvorteils (so aber NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348; vgl. auch ROBERTO, Herausgabepflicht, a.a.O., S. 42, der von einer Entschädigung für den "Bündelungseffekt" spricht). Eine derartige Argumentation übersieht, dass gerade durch die vermögensverwaltende Disposition über zahlreiche Vermögen die grösseren Volumen überhaupt erst ermöglicht werden (FRANK A. SCHÄFER, in: Handbuch der Vermögensverwaltung, Schäfer und andere [Hrsg.], München 2012, § 11 Rz. 20). Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen, zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die Interessen des Kunden gerechtfertigt ist (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 928; LUC THÉVENOZ, Conflicts of Interest in the Distribution of Investment Funds, in: Conflicts of Interest, Thévenoz und andere [Hrsg.], 2007, S. 348, 350). Damit stehen die vereinnahmten Vergütungen in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung durch die Beklagte. 5.7 Der Einwand der Beklagten, mit der Bestandespflegekommission würden neben ihrer "Platzierungskraft" auch "verschiedenartige, genuine Vertriebsleistungen ausgerichtet", verfängt nicht. Der Umstand, dass ihr im Hinblick auf die Platzierung der fraglichen Produkte auch Aufwand (für Personal, Einrichtung technischer Systeme zur Abwicklung der Geschäfte usw.) entstanden sein soll, ändert nichts am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat; der beschriebene Interessenkonflikt besteht aufgrund der mit der erfolgsabhängigen Vergütung verbundenen Anreize auch dann, wenn damit darüber hinaus allfällig entstandener Aufwand für den Produktvertrieb mitentschädigt wird. Anders zu beurteilen wäre gegebenenfalls - wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend vorbringt - eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für Drittanbieter usw.). Eine derartige Entschädigung steht jedoch vorliegend nicht zur Diskussion. Die Beklagte bringt überdies zu Unrecht vor, solange der Vertriebsträger marktgerecht für die gegenüber der Fondsleitung erbrachte Vertriebsleistung entschädigt werde, falle eine Herausgabepflicht für die erhaltene Vertriebsentschädigung ausser Betracht. Zu beurteilen ist nicht, ob die zwischen dem Vertriebsträger und der Fondsleitung vereinbarte Vertriebsentschädigung zulässig, angemessen, marktgerecht oder übermässig ist. Massgebend ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht nicht dieses Vertragsverhältnis, sondern dasjenige zwischen der vermögensverwaltenden Bank und dem Kunden: Anhand der zwischen den Parteien des Vermögensverwaltungsvertrags bestehenden Interessenwahrungspflichten ist zu beurteilen, ob angesichts der von der Bestandespflegekommission ausgehenden finanziellen Anreize - jedoch unabhängig von deren Rechtsgrundlage - ein innerer Zusammenhang zur Auftragsausführung besteht (vgl. AEPLI, a.a.O., S. 43; EMMENEGGER, a.a.O., S. 75). Der von der Beklagten ins Feld geführte Umstand, dass sich die von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im Rahmen der Entschädigungen bewegten, die auch andere grosse Vertriebsträger entgegennehmen, vermag eine Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR damit nicht auszuschliessen. Allfällige Aufwendungen sind dem Beauftragten nach auftragsrechtlichen Grundsätzen gestützt auf seinen Anspruch auf Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1 OR) durch den Auftraggeber zu entschädigen, sofern sie nicht bereits durch das Auftragshonorar abgegolten werden (FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, 2009, S. 159). Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid allerdings bewusst auf die Substantiierung konkreter Aufwendungen verzichtet, womit solche im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fallen. Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts auf; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorinstanz eine unzutreffende Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) vorzuwerfen wäre. Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Entwicklung, die Aufsetzung und den Vertrieb strukturierter Produkte, bezüglich derer die Beklagte im Übrigen keine eigenständigen Rügen erhebt, sondern auf ihre Ausführungen zu den Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds verweist. 5.8 Die Beklagte bringt im Weiteren vor, die kollektivanlagerechtliche Regelung der Vertriebsentschädigung gehe Art. 400 Abs. 1 OR vor, und beruft sich auf ein aufsichtsrechtliches Verbot der Weiterleitung solcher Vergütungen. 5.8.1 Das Sonderprivat- und Aufsichtsrecht des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) bzw. des damaligen Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) gehe davon aus, dass Vertriebskosten dem Fondsvermögen zugunsten der Vertriebsträger (und nicht der Anleger) belastet werden dürften. Die einschlägigen kollektivanlagerechtlichen Vorschriften seien zeitlich lange nach Art. 400 OR erlassen worden. Damit komme ihnen als leges posteriores und leges speciales Vorrang gegenüber den auftragsrechtlichen Bestimmungen zu. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist nicht ausschlaggebend, dass das Kollektivanlagerecht die Verwendung eines Teils der Verwaltungskommission für den Vertrieb von Fondsanteilen als zulässig erachtet, sofern diese Vertriebsentschädigung ausdrücklich im Fondsvertrag vorgesehen ist (vgl. Art. 38 Abs. 6 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311]). Zu beurteilen ist nicht die Zulässigkeit der Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch die Fondsleitung an Vertriebsträger, sondern ein allfälliger Herausgabeanspruch des Kunden aufgrund eines bestimmten - nicht fondsspezifischen - Auftragsverhältnisses zum Vertriebsträger (vgl. auch PREISIG, a.a.O., S. 98). Die Beklagte vermag keine Bestimmungen des AFG oder des KAG aufzuzeigen, die das Verhältnis zwischen dem Anleger und dem Vertriebsträger, geschweige denn die Frage der Herausgabepflicht, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht regeln würden. Im Gegenteil bestehen hinsichtlich der Pflichten des Vertriebsträgers offensichtliche Ähnlichkeiten mit dem Auftragsrecht, indem auch das Kollektivanlagerecht die Vertriebsträger neben einer transparenten Rechenschaftsablegung unter anderem dazu verpflichtet, unabhängig zu handeln und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (Art. 20 Abs. 1 KAG; vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 79; ROTH, Retrozessionen, a.a.O., S. 544). Die Bank trifft im Übrigen auch als Effektenhändlerin gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) eine Treuepflicht gegenüber ihren Kunden; dabei hat sie insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interessenkonflikte ihre Kunden nicht benachteiligen. Die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung einer Benachteiligung der Kunden sind dabei unabhängig von einer privatrechtlichen Herausgabepflicht zu gewährleisten. Während das Verhältnis zwischen Anleger, Fondsleitung und Depotbank ausführlich geregelt wird (vgl. Art. 6 ff. AFG, Art. 26 ff. KAG), lässt sich dem Kollektivanlagerecht keine Bestimmung entnehmen, welche die Herausgabepflicht von Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds im Rahmen eines Vermögensverwaltungsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem vermögensverwaltenden Vertriebsträger in Abweichung von Art. 400 Abs. 1 OR regeln und einen besonderen Rechtsgrund für die Einbehaltung darstellen würde. 5.8.2 Die Beklagte beruft sich im Weiteren darauf, es sei ihr aufsichtsrechtlich verboten, erhaltene Bestandespflegekommissionen an Endkunden weiterzuleiten. Dem Konzept der kollektiven Kapitalanlage entspreche eine strikte Pflicht zur Gleichbehandlung der Anleger, die für das AFG in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt und in Art. 7 Abs. 1 KAG ausdrücklich normiert worden sei. Entsprechend hätten grundsätzlich alle Anleger die genau gleiche Verwaltungskommission zu zahlen. Würde nun eine Ablieferungspflicht von Vertriebsentschädigungen der Vertriebsträger bejaht, so käme ein Anleger in den Genuss einer reduzierten Verwaltungsgebühr, bloss weil zufälligerweise noch ein Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger des Fonds bestehe, so dass Anleger, die in keinem Auftragsverhältnis zum Vertriebsträger stehen oder gar nicht über einen Vertriebsträger Fondsanteile erwerben, benachteiligt wären; dies verstiesse gegen den in Art. 12 AFG bzw. Art. 20 KAG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, so die Beklagte weiter, sehe die Richtlinie der Swiss Fund Association (SFA) für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 denn auch ein ausdrückliches Verbot für Fondsleitungen vor, Rückvergütungen an andere als in der Richtlinie genannte institutionelle Anleger zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 Abs. 3). Dieses sei nach seinem Sinn und Zweck auch von den Vertriebsträgern zu beachten, was auch von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) in einem Diskussionspapier vom 5. September 2008 bestätigt worden sei. Die von der SFA erlassene Richtlinie sei von der EBK am 30. Juni 2005 als Mindeststandard anerkannt worden, womit deren Verletzung zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen würde. Auch in der Lehre wird teilweise gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG und Ziff. 4 Abs. 3 der SFA-Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 die Meinung vertreten, es sei Vertriebsträgern (wie vorliegend der Beklagten) aufsichtsrechtlich verboten, Bestandespflegekommissionen an sogenannte Endanleger (wie den Kläger) weiterzuleiten (ABEGGLEN, a.a.O., S. 132 f.; NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 353 f.; a.M. AEPLI, a.a.O., S. 39; SCHMID, Anlagefonds, a.a.O., Rz. 40; EMMENEGGER, a.a.O., S. 79 f.). Es erscheint allerdings fraglich, ob Ziff. 4 der von der damaligen EBK als Mindeststandard anerkannten SFA-Richtlinie über die Zulässigkeit der Zahlung von (eigens definierten) Rückvergütungen und Bestandespflegekommissionen durch Fondsleitungen hinaus auch die Frage der Weiterleitung entsprechender Zahlungen durch Vertriebsträger regelt (vgl. auch PETER CH. HSU, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 75; PREISIG, a.a.O., S. 95, die aufgrund der SFA-Richtlinie lediglich auf die Zulässigkeit von Vertriebsvergütungen und nicht auf ein Weiterleitungsverbot schliessen). Das von der Beklagten erwähnte Verbot der Ausrichtung an andere (als die einzeln aufgeführten) institutionellen Anleger sowie Endanleger (Ziff. 4 Abs. 3) betrifft nach Wortlaut und Systematik die sogenannten Rückvergütungen, d.h. Zahlungen (Rabatte) aus der Verwaltungskommission an Anleger; bei diesen stellt sich das Problem der relativen Gleichbehandlung der Anleger, nicht aber die Problematik von Retrozessionen im Sinne von Anreizen Dritter (vgl. HSU, a.a.O., S. 71 f.). Demgegenüber werden Bestandespflegekommissionen, d.h. Zahlungen aus der Verwaltungskommission an den Vertrieb (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff. 3), wie sie der Beklagten zuflossen, daran anschliessend in Ziff. 4 Abs. 4 und 5 geregelt. Darin werden vier verschiedene Arten von Vertriebsträgern und -partnern aufgeführt, an die Bestandespflegekommissionen bezahlt werden dürfen; gleichzeitig wird festgehalten, dass die Ausrichtung von Bestandespflegekommissionen an andere Vertriebsträger und -partner nicht zulässig ist, ohne dass dabei Endanleger erwähnt würden. Inwiefern von den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 3 und 5 der erwähnten SFA-Richtlinie auch eine Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen des Vertriebsträgers erfasst sein soll, die sich aus der privatrechtlichen Herausgabepflicht gestützt auf ein fondsunabhängiges Auftragsverhältnis ergibt, erschliesst sich auf Anhieb ebenso wenig wie ein aus der Treuepflicht nach Art. 12 Abs. 1 AFG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG abgeleitetes angebliches Weiterleitungsverbot (vgl. zur relativen Gleichbehandlungspflicht etwa MARKUS PFENNINGER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 18 zu Art. 20 KAG). Die Frage eines aufsichtsrechtlichen Verbots braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da auch ein solches Verbot nichts am Herausgabeanspruch des Klägers ändern würde. Es obliegt der Beklagten, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten auch dann nachkommen kann, wenn sie gleichzeitig verschiedene Verträge mit Fondsleitungen und mit Bankkunden eingeht. Sollten die Tätigkeiten als Vertriebsträgerin einerseits und als Vermögensverwalterin andererseits aufgrund eines aufsichtsrechtlichen Verbots nicht miteinander vereinbar sein, müsste dies letztlich zum Verzicht auf eine der beiden Tätigkeiten führen. Gegenüber dem Kläger lässt sich aus einem angeblichen Weiterleitungsverbot demgegenüber nichts zugunsten der Beklagten ableiten. Sodann ist die Pflicht zur Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend, vielmehr kann der Auftraggeber auf die Ablieferung verzichten ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Der Beklagten war es demnach möglich, ihre Vertragsverhältnisse derart auszugestalten, dass sie sowohl ihren (angeblichen) aufsichtsrechtlichen Vorgaben als auch ihren vertraglichen Verpflichtungen genügen konnte. Durch eine vertragliche Regelung hinsichtlich des mit den Bestandespflegekommissionen verbundenen potentiellen Interessenkonflikts würden auch die von der Beklagten für den Fall einer Bejahung einer Herausgabepflicht befürchteten und von ihr als unhaltbar erachteten aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Ergebnisse ausser Betracht fallen. Weder in einer im Rahmen der Selbstregulierung von einer Branchenorganisation erlassenen Richtlinienbestimmung noch in einer behördlichen Äusserung in einem blossen Diskussionspapier kann ein Rechtsgrund erblickt werden, der eine Einbehaltung zugeflossener Bestandespflegekommissionen in Abweichung der privatrechtlichen Gesetzesbestimmung von Art. 400 Abs. 1 OR rechtfertigen würde. Dem Kläger steht demnach - unter Vorbehalt eines gültigen Verzichts - ein Herausgabeanspruch für die Bestandespflegekommissionen zu, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind. 6. Die Beklagte bringt im Sinne eines Eventualstandpunkts vor, der Kläger habe auf die Ablieferung der Vertriebsentschädigungen verzichtet. 6.1 Während sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch auf den Standpunkt stellte, gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Kläger vom 17. September 2006 bzw. die entsprechenden Verträge mit seinen Verwandten vom 15. März 2005, vom 16. September 2006 sowie vom 17. Dezember 2006 liege zumindest ein teilweiser Verzicht vor, beruft sie sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf einen entsprechenden Verzicht. Vielmehr bringt sie nunmehr ausschliesslich vor, ein Herausgabeverzicht ergebe sich jeweils gestützt auf den abgeschlossenen Fondsvertrag. 6.2 Die Beklagte hat den Fondsvertrag mit der Fondsleitung und der Depotbank, auf den sie sich beruft, gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag als Vertreterin des Klägers selbst abgeschlossen. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt ( BGE 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III E. 3a S. 363). Dies muss angesichts der Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen auch gelten, wenn - wie vorliegend - der Vertreter einen Verzicht des Vertretenen auf vertragliche Ansprüche ihm gegenüber aus einem mit Dritten abgeschlossenen Vertrag ableiten will. Dass der Kläger den von ihr angeblich erklärten Verzicht nachträglich genehmigt hätte, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend. Die Beklagte kann daher aus dem von ihr als Vertreterin des Klägers angeblich erklärten Verzicht auf gegenüber ihr selbst bestehende Herausgabeansprüche nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.3 Abgesehen davon legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern sie als Zahlungsempfängerin aufgeführt und welche konkreten Berechnungsansätze der von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen dem Kläger mit den Fondsverträgen offengelegt worden wären. Insbesondere reicht es entgegen ihrer Ansicht nicht aus, dass die maximal mögliche Höhe der Vertriebsentschädigung bekannt sei, zumal diese (logisch) zwingend immer begrenzt sei durch die im Fondsprospekt aufgeführte Verwaltungskommission, aus der sie bezahlt werde (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.6 S. 402). Im Hinblick auf einen gültigen Verzicht muss der Vermögensverwaltungskunde vielmehr die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Hierzu gehören zumindest die Eckwerte der bestehenden Vereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Entschädigungen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399). Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht auch beim Einsatz von Anlagefonds und strukturierten Produkten in der Vermögensverwaltung Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Bestandespflegekommissionen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Damit wird dem Auftraggeber ermöglicht, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399 f.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt worden wären, legt die Beklagte nicht dar, weshalb ein Verzicht - unabhängig von der Problematik des Vertretungsverhältnisses - von vornherein ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Bestandespflegekommissionen zu Recht geschützt, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern ausgerichtet wurden. 7. Die Beschwerde der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Beschwerde des Klägers (4A_141/2012 ) 8. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe eine Herausgabepflicht der Beklagten für Bestandespflegekommissionen, die ihr von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, zu Unrecht verneint. 8.1 Die Vorinstanz erwog, zwar seien die Vertriebsentschädigungen zahlenden Konzerngesellschaften der Beklagten rechtlich selbständige Gesellschaften mit eigener Rechnungslegung, jedoch befänden sich diese Einheiten unter einer einheitlichen Leitung in einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen erfolgten Zahlungen "bei einer konsolidierten Betrachtungsweise als konzernneutral zu werten" seien. Es sei mit der Beklagten davon auszugehen, dass "in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betrachtungsweise" der Kunde dem Konzern gegenüberstehe und konzerninterne Zahlungen für die Beklagte nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR anzusehen seien, da die Gesellschaften des Konzernverbunds vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten gehalten würden. Entsprechend wies die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch für der Beklagten zugeflossene Bestandespflegekommissionen ab, die auf den Einsatz von Anlageprodukten von Konzerngesellschaften zurückzuführen sind. 8.2 Die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR betrifft neben denjenigen Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung zukommen ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464; vgl. auch BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141). Eine Herausgabepflicht für indirekte Vorteile in Form von Vertriebsentschädigungen setzt demnach voraus, dass solche dem Beauftragten von einem Dritten geleistet wurden. An einer derartigen Zuwendung fehlt es etwa, wenn die beauftragte Vermögensverwaltungsgesellschaft die betroffenen Finanzprodukte selbst herausgibt und vertreibt, was nach der Behauptung der Beklagten bei den strukturierten Eigenprodukten im Depot des Klägers zutreffen soll, jedoch aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht. Mangels Zahlung fällt in diesem Fall eine Herausgabepflicht ausser Betracht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 74). Entsprechendes gilt, wenn zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und dem Vermögensverwalter - etwa weil beide der gleichen Unternehmensgruppe angehören - auf Rückvergütungen verzichtet wird (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 936 f.). Die Vorinstanz stützte ihre (knappe) Begründung für den Ausschluss konzerninterner Zahlungen vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR auf zwei Lehrmeinungen (HSU, a.a.O., S. 77 f., sowie NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347). Darin wird insbesondere argumentiert, aus Sicht des Bankkonzernrechts handle es sich bei einer Vertriebsentschädigung, die eine als Produktanbieterin (Fondsleitung oder Emittentin) fungierende Konzerngesellschaft an die mit dem Vertrieb betraute Konzerngesellschaft leistet, "nicht um eine Zahlung zwischen zwei juristisch fremden Personen". Der Bankkonzern sei eine unternehmerische Einheit; die Fremdheit sei jedoch eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR (NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347; vgl. auch SANDRO ABEGGLEN, Der Bankkonzern in der Schnittmenge von Privat- und Aufsichtsrecht; zugleich zur Rechenschafts- und Ablieferungspflicht bei konzerninternen Vergütungen [nachfolgend: Bankkonzern], in: Festschrift Roland von Büren, 2009, S. 662 ff.; CERUTTI, a.a.O., S. 92). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, formell betrachtet scheine es sich bei Vergütungen innerhalb des Konzerns oder einer Finanzgruppe teilweise um Retrozessionen zu handeln; materiell erfolge jedoch nur eine (meist) steuerlich motivierte Gewinnverschiebung von einer Einheit der Gruppe zur anderen (HSU, a.a.O., S. 78). 8.3 Der pauschale Verweis der Vorinstanz auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds vermag einen Ausschluss der Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für den Einsatz von Anlageprodukten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe zugeflossen sind, nicht zu begründen. Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb Art. 400 Abs. 1 OR von vornherein keine Anwendung auf konzernintern bezahlte Vertriebsentschädigungen finden soll. Die Schweiz kennt kein systematisch kodifiziertes Konzernrecht; der Konzern wird von der Rechtsordnung nur punktuell erfasst und geregelt (dazu ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 663 ff.; PREISIG, a.a.O., S. 191 ff.). Art. 663e Abs. 1 OR enthält zwar im Hinblick auf die zu erstellende Konzernrechnung eine gesetzliche Definition des Konzerns; diesem kommt jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Grundsätzlich wird die juristische Selbstständigkeit von Konzerngesellschaften anerkannt; trotz Konzernrechnung hat jede Konzerngesellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeiten einzustehen, unabhängig davon, ob diese vertraglich, deliktisch oder durch ungerechtfertigte Bereicherung begründet wurden (statt vieler ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 177; vgl. auch BGE 137 III 550 E. 2.3.1 S. 552). Bei der Haftung können sich zwar aufgrund der Konzernrealität zum Schutz Dritter Besonderheiten ergeben (vgl. BGE 137 III 550 ff. zur Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft; BGE 124 III 297 E. 6; BGE 120 II 331 ff. betreffend erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft; BGE 132 III 489 E. 3.2; BGE 121 III 319 E. 5a betreffend Durchgriff infolge Rechtsmissbrauchs, wobei ein Durchgriff zugunsten der juristischen Person oder deren Gesellschafter nicht zugelassen wird). Diese wirken sich jedoch nicht zugunsten der Konzerngesellschaft aus, sondern dienen im Gegenteil dem Schutz aussenstehender Dritter. Das Vertragsrecht wirkt stets zwischen natürlichen oder juristischen Personen; mangels Rechtspersönlichkeit kann der Konzern als solcher nicht Vertragspartei sein. Auch das Steuerrecht knüpft an der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften an, während der Konzern selbst kein Steuersubjekt ist (vgl. BGE 132 I 29 E. 5.2 S. 40). Geschäfte innerhalb des Konzerns werden steuerlich so behandelt, als ob sie zwischen juristisch und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen erfolgt wären. Nur ausnahmsweise wird der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns Rechnung getragen, etwa indem zur Verhinderung einer Dreifachbesteuerung Beteiligungserträge steuerlich begünstigt werden (VON BÜREN, a.a.O., S. 445 ff.). Im Bereich des Bankenaufsichtsrechts wird eine Finanzgruppe sodann - aus Gründen des Gläubiger- und Funktionsschutzes - ausgeprägt als Einheit behandelt (vgl. Art. 3b ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]). Zwar wird die wirtschaftliche Verflechtung von Konzerngesellschaften von der Rechtsordnung fallweise berücksichtigt. Auch wenn namentlich das Gesellschafts- und Bankenrecht der wirtschaftlichen Einheit eines Bankkonzerns in verschiedener Hinsicht Rechnung trägt (vgl. NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347), so lässt sich daraus entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht kein allgemeines Prinzip ableiten, das zur Nichtanwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR auf konzerninterne Zahlungen führen würde. Insbesondere gilt es zu beachten, dass die verschiedenen konzernrechtlichen Normen und Grundsätze vorwiegend dem Schutz der Gläubiger dienen, einen Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz verwirklichen oder einen allgemeinen Funktionsschutz bezwecken (so zutreffend PREISIG, a.a.O., S. 197 f.; vgl. auch ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 675 ff.). Die Gründe für eine Einheitsbetrachtung des Konzerns in bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wie sie etwa der steuerrechtlichen Behandlung von Beteiligungserträgen zugrunde liegen, lassen sich nicht auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse übertragen. Aus der Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen einen Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu vertreten scheint, wäre verfehlt. Insbesondere kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, es müsse einer Konzerngesellschaft aufgrund des Erfordernisses zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (Art. 663e OR), mit der die (rechnerische) Eliminierung sämtlicher konzerninterner Zahlungsvorgänge einhergehe, umgekehrt gestattet sein, gegenüber Gläubigern geltend zu machen, dass die Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften gar nicht erfolgt seien bzw. spätestens mit der Konzernrechnung wieder eliminiert würden (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 674). Wie andere privatrechtliche Ansprüche knüpft auch Art. 400 Abs. 1 OR an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen an, die - sind sie erfüllt - eine Forderung des Auftraggebers begründen. Bereits erfolgte Vorgänge können nicht im Hinblick auf bestimmte (als unerwünscht erachtete) Rechtsfolgen unter Verweis auf eine konsolidierte Rechnungslegung nachträglich ausgeblendet werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte daher gegenüber ihrem Vertragspartner nicht einfach auf die wirtschaftliche Einheit ihres Konzerns berufen und eine Herausgabe von Bestandespflegekommissionen nach Art. 400 Abs. 1 OR für konzerneigene Produkte mit dem Hinweis darauf verweigern, die zahlende Gesellschaft sei mit ihr verbunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konzern, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Es kann dem Auftraggeber trotz des Konzernverhältnisses nicht verwehrt sein, sich auf die bestehenden rechtlichen Verhältnisse und tatsächlichen Vorgänge zu berufen, an die das Vertragsrecht Rechtsfolgen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der vertraglichen Ansprüche des Klägers nicht unter Hinweis auf die "wirtschaftliche Realität" oder die finanzielle Einheit des Konzerns auszublenden, dass es sich bei den Gesellschaften, die Bestandespflegekommissionen ausgerichtet haben, um rechtlich selbständige juristische Personen handelt (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 73; im Ergebnis bereits WIEGAND/ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in: Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, Wiegand [Hrsg.], 2005, S. 44 Fn. 65). Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie dafürhält, konzerninterne Zahlungen könnten keine herausgabepflichtigen Leistungen eines Dritten darstellen. Unerheblich ist im Übrigen ihr Vorbringen, die konzerninterne Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch Fondsleitungsgesellschaften sei angeblich steuerrechtlich vorgeschrieben. Steuerliche Gründe vermögen die Transparenz- und Herausgabevorschriften im Auftragsverhältnis nicht auszuhebeln (EMMENEGGER, a.a.O., S. 73). Ebenso wenig verfängt ihr Einwand, sie hätte die konzerninternen Vertriebsentschädigungen und damit ihre Pflicht zu deren Ablieferung nicht nur aus steuerlichen, sondern auch aus regulatorischen Gründen nicht vermeiden können, weshalb eine entsprechende Anordnung höchst widersprüchlich und stossend wäre. Die Geschäftstätigkeit kann innerhalb des von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens frei gestaltet werden. Die steuerrechtlichen, regulatorischen und privatrechtlichen Auswirkungen dieser Tätigkeit sind dabei in Kauf zu nehmen. Ist ein angestrebtes Ergebnis durch die (innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens) frei wählbare Vorgehens- und Organisationsweise nicht zu erzielen, so bleibt letztlich nur der Verzicht auf die Tätigkeit in der beabsichtigten Form. Abgesehen davon, dass sich aus öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht unbesehen auf privatrechtliche Vertragspflichten schliessen lässt, kann der Beklagten ohnehin nicht gefolgt werden, weil der Herausgabeanspruch nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend ist, sondern vertraglich darauf verzichtet werden kann, womit der Beklagten eine freiwillige Gestaltungsmöglichkeit durchaus offenstand ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Die Bank kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, eine konzerninterne Zahlung hätte auch unterbleiben oder ebenso gut als Dividende oder in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Form erfolgen können (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 687); solche Sachverhalte stehen vorliegend nicht zur Diskussion. 8.4 Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist demnach nicht massgebend, ob der Vermögensverwaltungskunde die Bank bzw. die deren Anlageprodukte auflegenden Konzerngesellschaften als Einheit "und die Produkte als unter dem einheitlichen Brand der Bank hergestellte Produkte" wahrnimmt oder nicht, oder ob er über die interne Organisation des Bankkonzerns informiert bzw. daran interessiert ist (vgl. aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 673 f., 684). Daraus lässt sich jedenfalls nicht auf einen fehlenden Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Bestandespflegekommissionen, geschweige denn auf einen Verzicht auf deren Herausgabe schliessen. Vielmehr gilt es unter Berücksichtigung des mit der Herausgabepflicht bezweckten präventiven Schutzes des Auftraggebers vor einer Missachtung der Interessenwahrungspflicht zu beurteilen, ob die Besorgnis bestand, die Bank könnte die Interessen des Auftraggebers ausser Acht lassen. 8.5 Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank - wie vorliegend die Beklagte - im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, zusätzliche Entschädigungen zu erhalten (so etwa auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 170/2007 S. 226 Rz. 2 und E. 4b/aa betreffenddie Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen für hauseigene Produkte; vgl. auch ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage [nachfolgend: Treuepflichten], Archiv fürdie civilistische Praxis [AcP] 1-2/2012 S. 141; derselbe , Die Zulässigkeit von Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift Gerd Nobbe, Köln 2009, S. 782, 790). Die Problematik des Interessenkonflikts stellt sich bei konzerneigenen Produkten eher noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der Bank besteht, die Anlagen mit Blick auf die Bestandespflegekommission auszurichten, da sie mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur selbst eine Zuwendung erhält, sondern gleichzeitig eine andere Konzerngesellschaft mit dem Produkt verbundene Gebühren vereinnahmt (zutreffend EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.). Mitunter wird mit Blick auf die Interessenkonflikte ins Feld geführt, Kunden hätten davon auszugehen, dass eine Bank bevorzugt eigene Produkte berücksichtigt (vgl. etwa ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 684; HERBERT WOHLMANN, Arbeitsteilung im Konzern und ihre Relevanz gegenüber Dritten, SJZ 104/2008 S. 164; HSU, a.a.O., S. 79, nach dem ein Bankkunde zudem bei Drittprodukten davon ausgehen müsse, dass die Bank primär Produkte berücksichtigen werde, für die sie Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hat; vgl. auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, a.a.O., E. 4a in Bezug auf Anlageempfehlungen). Dies erscheint insbesondere bei der entgeltlich erbrachten Vermögensverwaltung, bei der sich der Beauftragte zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet, als äusserst fraglich (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 74, die zutreffend darauf hinweist, dass der bankinterne Vermögensverwalter einer Konzernbank den Kundeninteressen genauso verpflichtet ist wie sein externes Pendant; BENICKE, a.a.O., S. 938, nach dem es mit der Interessenwahrungspflicht nicht vereinbar ist, bei gleicher Qualität der angebotenen Dienstleistungen das teurere Angebot auszuwählen, weil der Verwalter daran ein eigenes Interesse hat; vgl. auch SETHE, Treuepflichten, a.a.O., S. 141; SCHÄFER, a.a.O., § 11 Rz. 20 ff.). Jedenfalls führt dies nicht dazu, dass die mit dem Einsatz eigener Produkte verbundenen Interessenkonflikte bei der Beurteilung der Aufklärungs- und Herausgabepflicht ausser Betracht fallen. Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, es bestünden auch ohne konzerninterne Rückvergütungen Anreize, dem Kunden gruppeneigene Produkte zu verkaufen (vgl. demgegenüber HSU, a.a.O., S. 78 f.; ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 685, der im Zusammenhang mit dem Einsatz gruppeneigener Produkte zwar von einem Interessenkonflikt ausgeht, diesen jedoch als "durch Offenlegung gelöst" erachtet). Der Umstand, dass beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte zusätzliche Interessenkonflikte bestehen können, rechtfertigt im Hinblick auf die auftragsrechtliche Herausgabepflicht jedenfalls keine bevorzugte Behandlung konzerninterner Bestandespflegekommissionen im Vergleich zu entsprechenden Zahlungen konzernfremder Produktanbieter. Werden konzernintern keine Rückvergütungen ausgerichtet, erhält der Verwalter nichts, was nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgegeben werden könnte. Fliessen jedoch solche Zahlungen, so ist ein innerer Zusammenhang mit der Auftragsausführung zu bejahen und es ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht ebenfalls der Herausgabepflicht unterliegen sollen. 8.6 Wie auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort bestätigen, lässt der mit dem Kläger abgeschlossene Vermögensverwaltungsvertrag den Einsatz von Anlageinstrumenten der Beklagten oder mit ihr verbundener Gesellschaften zu, ist jedoch nicht auf solche beschränkt; vielmehr wird in der Vereinbarung als zulässig erachtet, Instrumente von Drittanbietern einzusetzen, ohne bestimmten Produkten den Vorrang einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats die Anlagen (wie Festgeldanlagen, Aktien, Obligationen, Anlagefonds, strukturierte Produkte usw.) auf Rechnung des Klägers nach eigenem Ermessen zu tätigen und demnach sowohl eine Wahl zwischen Anlageinstrumenten von Drittanbietern (mit oder ohne Bestandespflegekommissionen) und eigenen Produkten bzw. solchen ihrer Konzerngesellschaften zu treffen, als auch etwa zu entscheiden zwischen Anlageinstrumenten und Direktanlagen in Aktien oder Obligationen, für die keine Bestandespflegekommissionen gezahlt werden. Damit bestand nicht nur bei den Anlageprodukten konzernfremder Dritter, sondern auch bei konzerneigenen Produkten ein Anreiz der Beklagten, ihre Verwaltungstätigkeit an den damit verbundenen Vergütungen auszurichten, und - unter anderem anstelle von Produkten ohne Rückvergütungen oder Direktanlagen - gerade solche Anlagen zu tätigen und zu halten, auch wenn dies durch die Interessen des Klägers möglicherweise nicht gerechtfertigt war. Der Interessenkonflikt der Beklagten ist nicht von der Hand zu weisen. Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im Hinblick auf die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften.	de	Art. 400 al. 1 CO; gestion de fortune pratiquée par une banque; restitution des ristournes reçues par elle en contrepartie de la commercialisation des valeurs. Obligation de restituer les commissions d'état versées à la banque par des fournisseurs étrangers au groupe dont celle-ci fait partie (consid. 4 et 5). Renonciation du client à la remise des commissions de commercialisation (consid. 6). Obligation de restituer les commissions d'état versées à la banque par des sociétés appartenant au même groupe (consid. 8).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,757	138 III 755	138 III 755 Sachverhalt ab Seite 755 A. A. (Kläger) verfügt über ein Wertschriftendepot bei der Bank X. AG (Beklagte). Nach dem Tod seines Vaters, der seit dem Jahr 1988 ein Depot bei der Beklagten unterhalten hatte, wurden dessen Wertschriften im Sommer 2006 auf die ebenfalls von der Beklagten geführten Depots des Klägers, seiner Mutter und seiner Schwester übertragen. Die Beklagte führte die Wertschriftendepots gestützt auf Vermögensverwaltungsverträge und legte das Vermögen jeweils zu einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierte Produkte an. Dabei erhielt sie als Vertriebsträgerin verschiedener Anlageprodukte Vertriebsentschädigungen. Beim Grossteil der eingesetzten Anlagefonds und strukturierten Produkte handelt es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten verbundenen Konzerngesellschaften, zu einem geringeren Teil um Anlageprodukte von Anbietern ausserhalb des Konzerns der Beklagten. Im Laufe des Jahres 2007 gelangte der Kläger zur Auffassung, er und seine Familienangehörigen hätten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Anspruch auf Information über sowie auf Herausgabe von Zahlungen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit den in ihren Depots liegenden Werten von Dritten (insbesondere Fondsanbietern) erhalten habe. Die Beklagte bestritt eine Offenlegungs- und Herausgabepflicht; sofern und soweit sie Vergütungen von Fondsanbietern erhalten habe, handle es sich dabei um Vertriebsentschädigungen für Eigenleistungen der Bank, die sie den Fondsleitungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anlagefonds erbracht habe, weshalb ein innerer Zusammenhang mit den vom Kläger bzw. seinen Verwandten erteilten Vermögensverwaltungsaufträgen nicht gegeben sei. Im März 2008 traten die Mutter und die Schwester des Klägers ihm ihre Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit Wertschriften in ihren eigenen Depots sowie ihre anteilsmässigen Ansprüche als Miterbinnen betreffend Wertschriften im vormaligen Depot des Verstorbenen ab. B. B.a Am 28. Mai 2008 klagte A. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Bank X. AG auf Zahlung von Fr. 100'000.-, zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit der Teilforderung, unter Vorbehalt der Nachklage. Dabei wies er darauf hin, die Bezifferung der Forderung beruhe unvermeidlich auf einer Schätzung, zu der er gestützt auf einen durchschnittlichen Wert des Depots seines Vaters von 6 Mio. Fr. und der Annahme gelangte, dass die Beklagte für einen Drittel dieses Werts Retrozessionen in der Höhe von einem Prozent, d.h. Fr. 20'000.- pro Jahr, erhalten habe. Der Kläger berief sich auf einen Zeitraum von zehn Jahren vor Klageeinleitung und klagte ausgehend davon einstweilen die Hälfte, also Fr. 100'000.-, ein. Die Beklagte bestritt sowohl einen Herausgabeanspruch als auch die Pflicht zur Rechenschaftsablegung. Für die von ihr freiwillig eingereichten Vertriebsverträge erliess das Bezirksgericht Zürich Schutzmassnahmen nach kantonalem Verfahrensrecht. Mit Urteil vom 26. August 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. B.b Eine vom Kläger gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid vom 26. August 2009 erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Januar 2012 teilweise gut und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'538.60 (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1). Im Übrigen wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 2). Das Obergericht bejahte einen inneren Zusammenhang zwischen den der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossenen sog. Bestandespflegekommissionen, die sich nach dem platzierten Volumen berechnen, und den Vermögensverwaltungsaufträgen des Klägers und dessen Familienangehörigen; diese Zahlungen seien als zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der Produkte in den Kundendepots herauszugeben. Es liess den Einwand der Beklagten nicht gelten, die Bestandespflegekommissionen stützten sich auf "eigenständige, genuine Leistungen", weshalb ihnen der von der Rechtsprechung für die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR geforderte innere Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsmandat fehle. Zwar sei glaubhaft, dass die Bestandespflegekommission neben ihrem Charakter als Zusatzvergütung auch konkret anfallende Kosten für den Fondsvertrieb decke; die Beklagte habe aber bewusst keine konkreten Angaben dazu gemacht, was sie für den Vertrieb im Einzelnen aufwende, weshalb prozessual keine andere Wahl bleibe, als die auf die Depots des Klägers und seiner Familienangehörigen entfallenden Kommissionen als reine Retrozessionen zu behandeln. Entsprechendes gelte für die strukturierten Produkte, welche die Beklagte im Rahmen der Vermögensverwaltungsverträge mit dem Kläger bzw. seinen Familienangehörigen eingesetzt hat. Das Obergericht bejahte daher einen Herausgabeanspruch für Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte für sechs in den fraglichen Depots gehaltene Anlageprodukte im Zeitraum vom 29. Mai 1998 bis zum 28. Mai 2008 von Anbietern ausserhalb ihres Konzerns erhalten hatte. Es sprach dem Kläger - nachdem die Beklagte die konkret vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im weiteren Verfahrensverlauf offengelegt hatte - den entsprechenden Betrag von Fr. 1'538.60 zu. Für Vertriebsentschädigungen, die der Beklagten von ihren Konzerngesellschaften zugeflossen waren, lehnte das Obergericht einen Ablieferungsanspruch hingegen ab. C. Beide Parteien haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beklagte beantragt im Verfahren 4A_127/2012 im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 Abs. 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_141/2012 die Gutheissung seiner Klage unter Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Januar 2012; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht vereinigt die beiden Beschwerdeverfahren. Es weist die Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) ab, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde des Klägers (4A_141/2012) heisst das Bundesgericht teilweise gut, es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2012 auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: Beschwerde der Beklagten (4A_127/2012) 4. Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe eine Herausgabepflicht für die Bestandespflegekommissionen, die ihr von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind, zu Unrecht bejaht. 4.1 Die Beklagte steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: Sie verwaltet einerseits das Wertschriftenvermögen des Klägers (bzw. seiner Familienangehörigen, die im Folgenden nicht mehr separat erwähnt werden) und vertreibt andererseits Anlagefondsanteile. Den Vertrieb dieser Fondsanteile übernimmt sie aufgrund von Verträgen, die sie mit verschiedenen Fondsleitungen abgeschlossen hat. Das Entgelt, das die Beklagte als Vertriebsträgerin nach den ins Recht gelegten Verträgen von den Fondsleitungen erhält, besteht einerseits in Kommissionen für die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen, die dem Anleger beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen direkt in Rechnung gestellt werden. Andererseits erhält sie als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet. Das Herausgabebegehren des Klägers bezieht sich ausschliesslich auf die von der Beklagten erhaltenen Bestandespflegekommissionen. Die Vorinstanz beschreibt die Bestandespflegekommissionen, die im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung stehen, aufgrund der unbestrittenen Darstellung der Beklagten. Nach den Vertriebsverträgen, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vorgelegt hat, wird die Bestandespflegekommission nach dem Wert aller an einem bestimmten Stichtag in den Depots der Vertriebsträgerin lagernden Fondsprodukte bemessen, die von der Vertriebsvereinbarung erfasst werden; der in Prozenten definierte Entschädigungs- oder Retrosatz wird mit dem Anlagevolumen multipliziert. Je höher das Volumen der von der Beklagten am Stichtag gehaltenen Fondsanteile ist, desto höher ist mitunter der für die Bemessung massgebende Entschädigungssatz. Die Bestandespflegekommission wird der Beklagten nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit bezahlt, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die Beklagte bezieht als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren Anteile sie vertreibt, eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt, je grösser der Bestand solcher Anteile ist. 4.2 Die Beklagte verwaltet das Wertschriftendepot des Klägers, indem sie nach eigenem Ermessen Aktien, Obligationen sowie (überwiegend) Finanzprodukte (wie Anlagefonds und strukturierte Produkte) für den Kläger erwirbt und gegebenenfalls wieder verkauft. Auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4 S. 463 mit Hinweisen). Der Beauftragte ist nach Art. 400 Abs. 1 OR verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält ( BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141 f.; BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Zu den indirekten Vorteilen, die der Herausgabepflicht unterstehen, zählen etwa Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. Ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugutekommen soll oder nicht, spielt dabei keine Rolle ( BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen; darunter werden etwa Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Rückvergütungen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst: sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen). 5. 5.1 Die beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheide zur Herausgabepflicht für Rückvergütungen ( BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 ) betrafen Auftragsverhältnisse zwischen einem Auftraggeber und einem externen Vermögensverwalter. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob die genannten Grundsätze auch auf den Fall einer Bank anzuwenden sind, die als Vermögensverwalterin für einen Kunden tätig ist, wenn sie in diesem Rahmen Anlagefonds oder strukturierte Produkte für den Kunden erwirbt und vom Produktanbieter (etwa einer Fondsgesellschaft) einen Teil der von diesem erhobenen Verwaltungsgebühren in Form von Bestandespflegekommissionen erhält. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, von Banken vereinnahmte Vertriebsentschädigungen für Anlageprodukte wie Anlagefonds und strukturierte Produkte seien von Retrozessionen zu unterscheiden und daher nicht nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgabepflichtig (SANDRO ABEGGLEN, "Retrozession" ist nicht gleich "Retrozession", SZW 2007 S. 128 ff.;NOBEL/STIRNIMANN, Zur Behandlung von Entschädigungen im Vertrieb von Anlagefonds- und strukturierten Produkten durch Banken, SZW 2007 S. 348; PHILIPPE MEYER, Retrozessionen, Finder's Fees und Vertriebsentschädigungen im Schweizerischen Bankgeschäft, SZW 2011 S. 188; RAPHAEL PREISIG, Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken, 2011, S. 159 ff.; THOMAS JUTZI, Der öffentliche Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, recht 2011 S. 75; JAEGER/HAUTLE, Retrozessionen versus Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 10/2008 S. 439 ff.; ROMEO CERUTTI, Rechtliche Aspekte der Vermögensverwaltung im Schweizer Universalbankensystem, ZSR 2008 I S. 89 ff.; LOMBARDINI/MACALUSO, Rétrocessions et rétributions dans le domaine bancaire, AJP 2008 S. 182 ff.; VITO ROBERTO, Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht des "Erlangten" [nachfolgend: Herausgabepflicht], ZSR2009 I S. 41 ff.; derselbe , Vertriebsprovisionen: Entschädigung des Beauftragten oder dem Auftraggeber zustehender Vermögenswert?, Jusletter 5. Januar 2009). Dabei wird unter anderem vorgebracht, es fehle den Vertriebsentschädigungen der Bank am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsauftrag, da damit gegenüber dem Produktanbieter erbrachte (Vertriebs-)Leistungen entschädigt würden, die durch die Vermögensverwaltungsgebühr nicht gedeckt seien. Zudem werden aufsichtsrechtliche Argumente gegen eine Herausgabepflicht ins Feld geführt. Andere Autoren sind demgegenüber der Meinung, dass es sich bei Vertriebsentschädigungen, die der Bank von Produktanbietern zufliessen, um herausgabepflichtige Zuwendungen handle (SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Emmenegger [Hrsg.],2007, S. 70 ff.; FABIAN SCHMID, Retrozessionen und Anlagefonds[nachfolgend:Anlagefonds], Jusletter 21. Mai 2007 Rz. 45 ff.; ROLF KUHN, Anlagefonds und strukturierte Produkte, TREX 2009 S. 39, soweit ein Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank besteht; FABIEN AEPLI, Retrocessions and other Finder's Fees in the Asset Management and Investment Funds' Fields, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Baudenbacher [Hrsg.],Bd. X, 2008, S. 34 ff.; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 204 ff.; WEBER/ISELI, Vertriebsträger im Finanzmarktrecht, 2008, Rz. 390, 398; MONIKA ROTH, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist[nachfolgend: Retrozessionen], ZBJV2010 S. 533, 536 f.; vgl. dieselbe , Das Dreiecksverhältnis Kunde - Bank - Vermögensverwalter, 2007, Rz. 154 ff.). 5.2 Die Beklagte rügt zu Unrecht, die Vorinstanz habe Art. 400 Abs. 1 OR verletzt, indem sie sich über die Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011 hinweggesetzt habe, wonach keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen und den von der Bank vereinnahmten Vertriebsentschädigungen bestehe. Die Vorinstanz hat zur Beurteilung des eingeklagten Herausgabeanspruchs zu Recht nicht unbesehen auf diesen Entscheid abgestellt, dem die Prüfung einer strafrechtlich relevanten Vermögensschädigung einer Bank durch den angestellten Geschäftsführer im Hinblick auf den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) zugrunde lag. Sie hat vielmehr zutreffend berücksichtigt, dass sich das ins Feld geführte Urteil nicht näher mit dem Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR und den Voraussetzungen der Ablieferungspflicht auseinandersetzt. Von einem Grundsatzentscheid, der für den vorliegend zu beurteilenden Herausgabeanspruch zu beachten wäre, kann entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht keine Rede sein. 5.3 Die Pflicht zur Ablieferung ist - wie die Rechenschaftspflicht - ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen ( BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397). Dies verkennt die Beklagte, wenn sie vorbringt, es handle sich bei der Treuepflicht und der Herausgabepflicht um zwei Aspekte des Auftragsrechts, die nicht miteinander zu vermengen seien. Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für allemal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist - neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll - der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 128 zu Art. 400 OR; NÄNNI/VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006 S. 379; EMMENEGGER/SCHMID, Die Herausgabepflicht des Beauftragten, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, S. 219). Nicht erforderlich ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht demgegenüber, dass er sich tatsächlich pflichtwidrig verhält oder der Auftraggeber einen konkreten Nachteil erleidet (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 128 zu Art. 400 OR; EMMENEGGER/SCHMID, a.a.O., S. 219; EMMENEGGER, a.a.O., S. 76; rechtsvergleichend etwa SOERGEL/BEUTHIEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 2012, N. 13 zu § 667 BGB; STAUDINGER/MARTINEK, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2006, N. 12 zu § 667 BGB; CHRISTOPH BENICKE, Wertpapiervermögensverwaltung, Tübingen 2006, S. 924 f.). 5.4 Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass sich die umstrittenen Bestandespflegekommissionen von den vom Bundesgericht in BGE 132 III 460 und BGE 137 III 393 beurteilten Retrozessionen insofern unterscheiden, als sie nicht Zahlungen betreffen, die ihr aus beim Auftraggeber direkt erhobenen Gebühren zugeflossen sind. Im Gegensatz zu den in diesen beiden Entscheiden umschriebenen Retrozessionen handelt es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr; vielmehr werden sie der Beklagten als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger anteilsmässig zusteht. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von Art. 400 Abs. 1 OR erfasst wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der "Retrozession" fällt (in diese Richtung jedoch JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 439 f.). Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; dazu gehören unter anderem - jedoch nicht ausschliesslich - Retrozessionen im beschriebenen Sinn ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395 f.; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f.). Dass die Zuwendung nicht aus einer unmittelbar beim auftragerteilenden Kunden erhobenen Gebühr fliesst, sondern aus einer dem Sondervermögen - an dem der Kunde anteilsmässig beteiligt ist - belasteten Verwaltungsgebühr, schliesst die Vergütung ebenso wenig vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR aus wie der Umstand, dass ihre Berechnung anhand des Gesamtbestands der jeweiligen Produkte bei der Beklagten und nicht für jeden Kunden einzeln erfolgt (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 400 OR; ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 400 OR; BENICKE, a.a.O., S. 928). Im Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ist auch nicht ausschlaggebend, ob es sich beim Beauftragten um einen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar. 5.5 Die Beurteilung, ob es sich bei den der Bank zugeflossenen Bestandespflegekommissionen um herausgabepflichtige Zuwendungen handelt, kann nicht losgelöst vom konkreten Vertragsverhältnis erfolgen. Im Hinblick auf den Zweck der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR ist vielmehr anhand der Vertragspflichten zu untersuchen, ob die gestützt auf Vertriebsvereinbarungen von Produktanbietern gezahlten Bestandespflegekommissionen die Besorgnis begründeten, die Beklagte könnte möglicherweise die Interessen des Klägers nicht ausreichend wahrnehmen. Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Vermögensverwaltungsverhältnis besteht, in dessen Rahmen die Beklagte gegen Entgelt eigenständig Anlageentscheide für den Kläger gefällt und unter anderem Fondsanteile sowie strukturierte Produkte erwoben und veräussert hat. Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich von anderen Vertragsbeziehungen mit einer Bank, wie der reinen Konto-/Depot-Beziehung oder dem Anlageberatungsvertrag (vgl. BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102) dadurch, dass die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden ( BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; vgl. auch BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). Nicht zu beurteilen ist damit, wie es sich bei anderen Vertragsverhältnissen mit der Herausgabepflicht verhält, so insbesondere, wenn die Bank Anlageprodukte lediglich auf einen entsprechenden Kundenauftrag hin erwirbt (sogenannte "Execution-Only-Beziehung"; dazu etwa ABEGGLEN, a.a.O., S. 126 ff.; EMMENEGGER, a.a.O., S. 71 f.). 5.6 Die Bestandespflegekommissionen, welche die Beklagte von Dritten erhielt, bestimmen sich nicht nach dem erbrachten Aufwand, sondern nach dem Erfolg der Vertriebsbemühungen, wie die Beklagte im kantonalen Verfahren selbst anerkannte. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese Vergütungen in erster Linie auf Absatz ausgerichtet sind und damit die erfolgreiche Platzierung der Produkte bei Kunden entschädigen. Dies bestätigt auch der von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass die zweite Bemessungskomponente neben dem platzierten Volumen, nämlich der Entschädigungssatz, dessen Höhe von der Grösse der Bank bzw. von der Anzahl potentieller Kunden abhängig ist, sie "hauptsächlich für ihre Platzierungskraft bzw. wirtschaftliche Grösse" und damit für den von ihr geschaffenen "Aggregierungseffekt" (Zurverfügungstellen des aufgebauten Vertriebsapparats bzw. Zugang zu einem bestimmten Kundenpool) entschädige (vgl. in diesem Zusammenhang auch NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348, wonach die Bestandespflegekommission wirtschaftlich "die Bezahlung für den Zugang zu einem bestimmten Kundenpool" darstelle; PREISIG, a.a.O., S. 103, wonach die Höhe des Entschädigungssatzes durch die Attraktivität der Bank als Vertriebskanal bestimmt wird und in der Regel progressiv ausgestaltet ist). Der mit der Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Finanzprodukte verbundene Anreiz, diese im Rahmen des bestehenden Vermögensverwaltungsmandats einzusetzen, steht im Zielkonflikt mit der Verpflichtung der Beklagten zur umfassenden Interessenwahrung gegenüber dem Kläger. Die Bestandespflegekommissionen sind der Beklagten im strittigen Umfang nur zugeflossen, weil ihr durch das Vermögensverwaltungsmandat vom Kläger eine Position eingeräumt wurde, die es ihr erlaubte, entsprechende Anlageentscheide selbständig vorzunehmen. Insoweit stellen sie, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, eine zusätzlich erlangte Vergütung für die erfolgreiche Platzierung der fraglichen Produkte beim Kläger dar. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Bank erlange diesen Vorteil nicht aus der Auftragsausführung für den einzelnen Kunden, sondern ausschliesslich aufgrund der Abnahme grosser Mengen und damit als Folge eines ihr zuzurechnenden Grössenvorteils (so aber NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 348; vgl. auch ROBERTO, Herausgabepflicht, a.a.O., S. 42, der von einer Entschädigung für den "Bündelungseffekt" spricht). Eine derartige Argumentation übersieht, dass gerade durch die vermögensverwaltende Disposition über zahlreiche Vermögen die grösseren Volumen überhaupt erst ermöglicht werden (FRANK A. SCHÄFER, in: Handbuch der Vermögensverwaltung, Schäfer und andere [Hrsg.], München 2012, § 11 Rz. 20). Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen, zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die Interessen des Kunden gerechtfertigt ist (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 928; LUC THÉVENOZ, Conflicts of Interest in the Distribution of Investment Funds, in: Conflicts of Interest, Thévenoz und andere [Hrsg.], 2007, S. 348, 350). Damit stehen die vereinnahmten Vergütungen in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung durch die Beklagte. 5.7 Der Einwand der Beklagten, mit der Bestandespflegekommission würden neben ihrer "Platzierungskraft" auch "verschiedenartige, genuine Vertriebsleistungen ausgerichtet", verfängt nicht. Der Umstand, dass ihr im Hinblick auf die Platzierung der fraglichen Produkte auch Aufwand (für Personal, Einrichtung technischer Systeme zur Abwicklung der Geschäfte usw.) entstanden sein soll, ändert nichts am inneren Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsmandat; der beschriebene Interessenkonflikt besteht aufgrund der mit der erfolgsabhängigen Vergütung verbundenen Anreize auch dann, wenn damit darüber hinaus allfällig entstandener Aufwand für den Produktvertrieb mitentschädigt wird. Anders zu beurteilen wäre gegebenenfalls - wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend vorbringt - eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für Drittanbieter usw.). Eine derartige Entschädigung steht jedoch vorliegend nicht zur Diskussion. Die Beklagte bringt überdies zu Unrecht vor, solange der Vertriebsträger marktgerecht für die gegenüber der Fondsleitung erbrachte Vertriebsleistung entschädigt werde, falle eine Herausgabepflicht für die erhaltene Vertriebsentschädigung ausser Betracht. Zu beurteilen ist nicht, ob die zwischen dem Vertriebsträger und der Fondsleitung vereinbarte Vertriebsentschädigung zulässig, angemessen, marktgerecht oder übermässig ist. Massgebend ist im Hinblick auf die Herausgabepflicht nicht dieses Vertragsverhältnis, sondern dasjenige zwischen der vermögensverwaltenden Bank und dem Kunden: Anhand der zwischen den Parteien des Vermögensverwaltungsvertrags bestehenden Interessenwahrungspflichten ist zu beurteilen, ob angesichts der von der Bestandespflegekommission ausgehenden finanziellen Anreize - jedoch unabhängig von deren Rechtsgrundlage - ein innerer Zusammenhang zur Auftragsausführung besteht (vgl. AEPLI, a.a.O., S. 43; EMMENEGGER, a.a.O., S. 75). Der von der Beklagten ins Feld geführte Umstand, dass sich die von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen im Rahmen der Entschädigungen bewegten, die auch andere grosse Vertriebsträger entgegennehmen, vermag eine Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR damit nicht auszuschliessen. Allfällige Aufwendungen sind dem Beauftragten nach auftragsrechtlichen Grundsätzen gestützt auf seinen Anspruch auf Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1 OR) durch den Auftraggeber zu entschädigen, sofern sie nicht bereits durch das Auftragshonorar abgegolten werden (FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, 2009, S. 159). Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid allerdings bewusst auf die Substantiierung konkreter Aufwendungen verzichtet, womit solche im zu beurteilenden Fall ausser Betracht fallen. Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang weder eine Verletzung von Bundesrecht noch eine verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts auf; insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorinstanz eine unzutreffende Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) vorzuwerfen wäre. Entsprechendes gilt für die Aufwendungen für die Entwicklung, die Aufsetzung und den Vertrieb strukturierter Produkte, bezüglich derer die Beklagte im Übrigen keine eigenständigen Rügen erhebt, sondern auf ihre Ausführungen zu den Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds verweist. 5.8 Die Beklagte bringt im Weiteren vor, die kollektivanlagerechtliche Regelung der Vertriebsentschädigung gehe Art. 400 Abs. 1 OR vor, und beruft sich auf ein aufsichtsrechtliches Verbot der Weiterleitung solcher Vergütungen. 5.8.1 Das Sonderprivat- und Aufsichtsrecht des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) bzw. des damaligen Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz, AFG; AS 1994 2523) gehe davon aus, dass Vertriebskosten dem Fondsvermögen zugunsten der Vertriebsträger (und nicht der Anleger) belastet werden dürften. Die einschlägigen kollektivanlagerechtlichen Vorschriften seien zeitlich lange nach Art. 400 OR erlassen worden. Damit komme ihnen als leges posteriores und leges speciales Vorrang gegenüber den auftragsrechtlichen Bestimmungen zu. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist nicht ausschlaggebend, dass das Kollektivanlagerecht die Verwendung eines Teils der Verwaltungskommission für den Vertrieb von Fondsanteilen als zulässig erachtet, sofern diese Vertriebsentschädigung ausdrücklich im Fondsvertrag vorgesehen ist (vgl. Art. 38 Abs. 6 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311]). Zu beurteilen ist nicht die Zulässigkeit der Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch die Fondsleitung an Vertriebsträger, sondern ein allfälliger Herausgabeanspruch des Kunden aufgrund eines bestimmten - nicht fondsspezifischen - Auftragsverhältnisses zum Vertriebsträger (vgl. auch PREISIG, a.a.O., S. 98). Die Beklagte vermag keine Bestimmungen des AFG oder des KAG aufzuzeigen, die das Verhältnis zwischen dem Anleger und dem Vertriebsträger, geschweige denn die Frage der Herausgabepflicht, in Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht regeln würden. Im Gegenteil bestehen hinsichtlich der Pflichten des Vertriebsträgers offensichtliche Ähnlichkeiten mit dem Auftragsrecht, indem auch das Kollektivanlagerecht die Vertriebsträger neben einer transparenten Rechenschaftsablegung unter anderem dazu verpflichtet, unabhängig zu handeln und ausschliesslich die Interessen der Anleger zu wahren (Art. 20 Abs. 1 KAG; vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 79; ROTH, Retrozessionen, a.a.O., S. 544). Die Bank trifft im Übrigen auch als Effektenhändlerin gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) eine Treuepflicht gegenüber ihren Kunden; dabei hat sie insbesondere sicherzustellen, dass allfällige Interessenkonflikte ihre Kunden nicht benachteiligen. Die aufsichtsrechtlich vorgeschriebenen organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung einer Benachteiligung der Kunden sind dabei unabhängig von einer privatrechtlichen Herausgabepflicht zu gewährleisten. Während das Verhältnis zwischen Anleger, Fondsleitung und Depotbank ausführlich geregelt wird (vgl. Art. 6 ff. AFG, Art. 26 ff. KAG), lässt sich dem Kollektivanlagerecht keine Bestimmung entnehmen, welche die Herausgabepflicht von Bestandespflegekommissionen für Anlagefonds im Rahmen eines Vermögensverwaltungsverhältnisses zwischen dem Kunden und dem vermögensverwaltenden Vertriebsträger in Abweichung von Art. 400 Abs. 1 OR regeln und einen besonderen Rechtsgrund für die Einbehaltung darstellen würde. 5.8.2 Die Beklagte beruft sich im Weiteren darauf, es sei ihr aufsichtsrechtlich verboten, erhaltene Bestandespflegekommissionen an Endkunden weiterzuleiten. Dem Konzept der kollektiven Kapitalanlage entspreche eine strikte Pflicht zur Gleichbehandlung der Anleger, die für das AFG in der Rechtsprechung wiederholt bestätigt und in Art. 7 Abs. 1 KAG ausdrücklich normiert worden sei. Entsprechend hätten grundsätzlich alle Anleger die genau gleiche Verwaltungskommission zu zahlen. Würde nun eine Ablieferungspflicht von Vertriebsentschädigungen der Vertriebsträger bejaht, so käme ein Anleger in den Genuss einer reduzierten Verwaltungsgebühr, bloss weil zufälligerweise noch ein Auftragsverhältnis mit dem Vertriebsträger des Fonds bestehe, so dass Anleger, die in keinem Auftragsverhältnis zum Vertriebsträger stehen oder gar nicht über einen Vertriebsträger Fondsanteile erwerben, benachteiligt wären; dies verstiesse gegen den in Art. 12 AFG bzw. Art. 20 KAG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, so die Beklagte weiter, sehe die Richtlinie der Swiss Fund Association (SFA) für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 denn auch ein ausdrückliches Verbot für Fondsleitungen vor, Rückvergütungen an andere als in der Richtlinie genannte institutionelle Anleger zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 Abs. 3). Dieses sei nach seinem Sinn und Zweck auch von den Vertriebsträgern zu beachten, was auch von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) in einem Diskussionspapier vom 5. September 2008 bestätigt worden sei. Die von der SFA erlassene Richtlinie sei von der EBK am 30. Juni 2005 als Mindeststandard anerkannt worden, womit deren Verletzung zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen würde. Auch in der Lehre wird teilweise gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG und Ziff. 4 Abs. 3 der SFA-Richtlinie für Transparenz bei Verwaltungskommissionen vom 7. Juni 2005 die Meinung vertreten, es sei Vertriebsträgern (wie vorliegend der Beklagten) aufsichtsrechtlich verboten, Bestandespflegekommissionen an sogenannte Endanleger (wie den Kläger) weiterzuleiten (ABEGGLEN, a.a.O., S. 132 f.; NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 353 f.; a.M. AEPLI, a.a.O., S. 39; SCHMID, Anlagefonds, a.a.O., Rz. 40; EMMENEGGER, a.a.O., S. 79 f.). Es erscheint allerdings fraglich, ob Ziff. 4 der von der damaligen EBK als Mindeststandard anerkannten SFA-Richtlinie über die Zulässigkeit der Zahlung von (eigens definierten) Rückvergütungen und Bestandespflegekommissionen durch Fondsleitungen hinaus auch die Frage der Weiterleitung entsprechender Zahlungen durch Vertriebsträger regelt (vgl. auch PETER CH. HSU, Retrozessionen, Provisionen und Finder's Fees, 2006, S. 75; PREISIG, a.a.O., S. 95, die aufgrund der SFA-Richtlinie lediglich auf die Zulässigkeit von Vertriebsvergütungen und nicht auf ein Weiterleitungsverbot schliessen). Das von der Beklagten erwähnte Verbot der Ausrichtung an andere (als die einzeln aufgeführten) institutionellen Anleger sowie Endanleger (Ziff. 4 Abs. 3) betrifft nach Wortlaut und Systematik die sogenannten Rückvergütungen, d.h. Zahlungen (Rabatte) aus der Verwaltungskommission an Anleger; bei diesen stellt sich das Problem der relativen Gleichbehandlung der Anleger, nicht aber die Problematik von Retrozessionen im Sinne von Anreizen Dritter (vgl. HSU, a.a.O., S. 71 f.). Demgegenüber werden Bestandespflegekommissionen, d.h. Zahlungen aus der Verwaltungskommission an den Vertrieb (vgl. die Begriffsbestimmung in Ziff. 3), wie sie der Beklagten zuflossen, daran anschliessend in Ziff. 4 Abs. 4 und 5 geregelt. Darin werden vier verschiedene Arten von Vertriebsträgern und -partnern aufgeführt, an die Bestandespflegekommissionen bezahlt werden dürfen; gleichzeitig wird festgehalten, dass die Ausrichtung von Bestandespflegekommissionen an andere Vertriebsträger und -partner nicht zulässig ist, ohne dass dabei Endanleger erwähnt würden. Inwiefern von den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 3 und 5 der erwähnten SFA-Richtlinie auch eine Weiterleitung von Bestandespflegekommissionen des Vertriebsträgers erfasst sein soll, die sich aus der privatrechtlichen Herausgabepflicht gestützt auf ein fondsunabhängiges Auftragsverhältnis ergibt, erschliesst sich auf Anhieb ebenso wenig wie ein aus der Treuepflicht nach Art. 12 Abs. 1 AFG bzw. Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG abgeleitetes angebliches Weiterleitungsverbot (vgl. zur relativen Gleichbehandlungspflicht etwa MARKUS PFENNINGER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 18 zu Art. 20 KAG). Die Frage eines aufsichtsrechtlichen Verbots braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden, da auch ein solches Verbot nichts am Herausgabeanspruch des Klägers ändern würde. Es obliegt der Beklagten, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten auch dann nachkommen kann, wenn sie gleichzeitig verschiedene Verträge mit Fondsleitungen und mit Bankkunden eingeht. Sollten die Tätigkeiten als Vertriebsträgerin einerseits und als Vermögensverwalterin andererseits aufgrund eines aufsichtsrechtlichen Verbots nicht miteinander vereinbar sein, müsste dies letztlich zum Verzicht auf eine der beiden Tätigkeiten führen. Gegenüber dem Kläger lässt sich aus einem angeblichen Weiterleitungsverbot demgegenüber nichts zugunsten der Beklagten ableiten. Sodann ist die Pflicht zur Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend, vielmehr kann der Auftraggeber auf die Ablieferung verzichten ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Der Beklagten war es demnach möglich, ihre Vertragsverhältnisse derart auszugestalten, dass sie sowohl ihren (angeblichen) aufsichtsrechtlichen Vorgaben als auch ihren vertraglichen Verpflichtungen genügen konnte. Durch eine vertragliche Regelung hinsichtlich des mit den Bestandespflegekommissionen verbundenen potentiellen Interessenkonflikts würden auch die von der Beklagten für den Fall einer Bejahung einer Herausgabepflicht befürchteten und von ihr als unhaltbar erachteten aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Ergebnisse ausser Betracht fallen. Weder in einer im Rahmen der Selbstregulierung von einer Branchenorganisation erlassenen Richtlinienbestimmung noch in einer behördlichen Äusserung in einem blossen Diskussionspapier kann ein Rechtsgrund erblickt werden, der eine Einbehaltung zugeflossener Bestandespflegekommissionen in Abweichung der privatrechtlichen Gesetzesbestimmung von Art. 400 Abs. 1 OR rechtfertigen würde. Dem Kläger steht demnach - unter Vorbehalt eines gültigen Verzichts - ein Herausgabeanspruch für die Bestandespflegekommissionen zu, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern zugeflossen sind. 6. Die Beklagte bringt im Sinne eines Eventualstandpunkts vor, der Kläger habe auf die Ablieferung der Vertriebsentschädigungen verzichtet. 6.1 Während sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch auf den Standpunkt stellte, gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Kläger vom 17. September 2006 bzw. die entsprechenden Verträge mit seinen Verwandten vom 15. März 2005, vom 16. September 2006 sowie vom 17. Dezember 2006 liege zumindest ein teilweiser Verzicht vor, beruft sie sich vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr auf einen entsprechenden Verzicht. Vielmehr bringt sie nunmehr ausschliesslich vor, ein Herausgabeverzicht ergebe sich jeweils gestützt auf den abgeschlossenen Fondsvertrag. 6.2 Die Beklagte hat den Fondsvertrag mit der Fondsleitung und der Depotbank, auf den sie sich beruft, gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag als Vertreterin des Klägers selbst abgeschlossen. Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt ( BGE 127 III 332 E. 2a S. 333; 126 III E. 3a S. 363). Dies muss angesichts der Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen auch gelten, wenn - wie vorliegend - der Vertreter einen Verzicht des Vertretenen auf vertragliche Ansprüche ihm gegenüber aus einem mit Dritten abgeschlossenen Vertrag ableiten will. Dass der Kläger den von ihr angeblich erklärten Verzicht nachträglich genehmigt hätte, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend. Die Beklagte kann daher aus dem von ihr als Vertreterin des Klägers angeblich erklärten Verzicht auf gegenüber ihr selbst bestehende Herausgabeansprüche nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.3 Abgesehen davon legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar, inwiefern sie als Zahlungsempfängerin aufgeführt und welche konkreten Berechnungsansätze der von ihr vereinnahmten Bestandespflegekommissionen dem Kläger mit den Fondsverträgen offengelegt worden wären. Insbesondere reicht es entgegen ihrer Ansicht nicht aus, dass die maximal mögliche Höhe der Vertriebsentschädigung bekannt sei, zumal diese (logisch) zwingend immer begrenzt sei durch die im Fondsprospekt aufgeführte Verwaltungskommission, aus der sie bezahlt werde (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.6 S. 402). Im Hinblick auf einen gültigen Verzicht muss der Vermögensverwaltungskunde vielmehr die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Hierzu gehören zumindest die Eckwerte der bestehenden Vereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Entschädigungen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399). Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht auch beim Einsatz von Anlagefonds und strukturierten Produkten in der Vermögensverwaltung Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Bestandespflegekommissionen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Damit wird dem Auftraggeber ermöglicht, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399 f.). Dass diese Voraussetzungen erfüllt worden wären, legt die Beklagte nicht dar, weshalb ein Verzicht - unabhängig von der Problematik des Vertretungsverhältnisses - von vornherein ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz hat daher gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Bestandespflegekommissionen zu Recht geschützt, die der Beklagten von konzernfremden Produktanbietern ausgerichtet wurden. 7. Die Beschwerde der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Beschwerde des Klägers (4A_141/2012 ) 8. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe eine Herausgabepflicht der Beklagten für Bestandespflegekommissionen, die ihr von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, zu Unrecht verneint. 8.1 Die Vorinstanz erwog, zwar seien die Vertriebsentschädigungen zahlenden Konzerngesellschaften der Beklagten rechtlich selbständige Gesellschaften mit eigener Rechnungslegung, jedoch befänden sich diese Einheiten unter einer einheitlichen Leitung in einem Konzernverbund, weshalb die zwischen ihnen erfolgten Zahlungen "bei einer konsolidierten Betrachtungsweise als konzernneutral zu werten" seien. Es sei mit der Beklagten davon auszugehen, dass "in Anlehnung an eine wirtschaftliche Betrachtungsweise" der Kunde dem Konzern gegenüberstehe und konzerninterne Zahlungen für die Beklagte nicht als wirtschaftlich fremd im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR anzusehen seien, da die Gesellschaften des Konzernverbunds vom gleichen wirtschaftlich Berechtigten gehalten würden. Entsprechend wies die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch für der Beklagten zugeflossene Bestandespflegekommissionen ab, die auf den Einsatz von Anlageprodukten von Konzerngesellschaften zurückzuführen sind. 8.2 Die Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR betrifft neben denjenigen Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung zukommen ( BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464; vgl. auch BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141). Eine Herausgabepflicht für indirekte Vorteile in Form von Vertriebsentschädigungen setzt demnach voraus, dass solche dem Beauftragten von einem Dritten geleistet wurden. An einer derartigen Zuwendung fehlt es etwa, wenn die beauftragte Vermögensverwaltungsgesellschaft die betroffenen Finanzprodukte selbst herausgibt und vertreibt, was nach der Behauptung der Beklagten bei den strukturierten Eigenprodukten im Depot des Klägers zutreffen soll, jedoch aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid nicht hervorgeht. Mangels Zahlung fällt in diesem Fall eine Herausgabepflicht ausser Betracht (EMMENEGGER, a.a.O., S. 74). Entsprechendes gilt, wenn zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und dem Vermögensverwalter - etwa weil beide der gleichen Unternehmensgruppe angehören - auf Rückvergütungen verzichtet wird (vgl. BENICKE, a.a.O., S. 936 f.). Die Vorinstanz stützte ihre (knappe) Begründung für den Ausschluss konzerninterner Zahlungen vom Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 1 OR auf zwei Lehrmeinungen (HSU, a.a.O., S. 77 f., sowie NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347). Darin wird insbesondere argumentiert, aus Sicht des Bankkonzernrechts handle es sich bei einer Vertriebsentschädigung, die eine als Produktanbieterin (Fondsleitung oder Emittentin) fungierende Konzerngesellschaft an die mit dem Vertrieb betraute Konzerngesellschaft leistet, "nicht um eine Zahlung zwischen zwei juristisch fremden Personen". Der Bankkonzern sei eine unternehmerische Einheit; die Fremdheit sei jedoch eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR (NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347; vgl. auch SANDRO ABEGGLEN, Der Bankkonzern in der Schnittmenge von Privat- und Aufsichtsrecht; zugleich zur Rechenschafts- und Ablieferungspflicht bei konzerninternen Vergütungen [nachfolgend: Bankkonzern], in: Festschrift Roland von Büren, 2009, S. 662 ff.; CERUTTI, a.a.O., S. 92). Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, formell betrachtet scheine es sich bei Vergütungen innerhalb des Konzerns oder einer Finanzgruppe teilweise um Retrozessionen zu handeln; materiell erfolge jedoch nur eine (meist) steuerlich motivierte Gewinnverschiebung von einer Einheit der Gruppe zur anderen (HSU, a.a.O., S. 78). 8.3 Der pauschale Verweis der Vorinstanz auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des Konzernverbunds vermag einen Ausschluss der Herausgabe von Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für den Einsatz von Anlageprodukten von Gesellschaften ihrer Unternehmensgruppe zugeflossen sind, nicht zu begründen. Zunächst leuchtet nicht ein, weshalb Art. 400 Abs. 1 OR von vornherein keine Anwendung auf konzernintern bezahlte Vertriebsentschädigungen finden soll. Die Schweiz kennt kein systematisch kodifiziertes Konzernrecht; der Konzern wird von der Rechtsordnung nur punktuell erfasst und geregelt (dazu ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 663 ff.; PREISIG, a.a.O., S. 191 ff.). Art. 663e Abs. 1 OR enthält zwar im Hinblick auf die zu erstellende Konzernrechnung eine gesetzliche Definition des Konzerns; diesem kommt jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Grundsätzlich wird die juristische Selbstständigkeit von Konzerngesellschaften anerkannt; trotz Konzernrechnung hat jede Konzerngesellschaft einzeln für ihre Verbindlichkeiten einzustehen, unabhängig davon, ob diese vertraglich, deliktisch oder durch ungerechtfertigte Bereicherung begründet wurden (statt vieler ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, SPR Bd. VIII/6, 2. Aufl. 2005, S. 177; vgl. auch BGE 137 III 550 E. 2.3.1 S. 552). Bei der Haftung können sich zwar aufgrund der Konzernrealität zum Schutz Dritter Besonderheiten ergeben (vgl. BGE 137 III 550 ff. zur Vermischung der Sphären der Mutter- und Tochtergesellschaft; BGE 124 III 297 E. 6; BGE 120 II 331 ff. betreffend erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft; BGE 132 III 489 E. 3.2; BGE 121 III 319 E. 5a betreffend Durchgriff infolge Rechtsmissbrauchs, wobei ein Durchgriff zugunsten der juristischen Person oder deren Gesellschafter nicht zugelassen wird). Diese wirken sich jedoch nicht zugunsten der Konzerngesellschaft aus, sondern dienen im Gegenteil dem Schutz aussenstehender Dritter. Das Vertragsrecht wirkt stets zwischen natürlichen oder juristischen Personen; mangels Rechtspersönlichkeit kann der Konzern als solcher nicht Vertragspartei sein. Auch das Steuerrecht knüpft an der rechtlichen Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften an, während der Konzern selbst kein Steuersubjekt ist (vgl. BGE 132 I 29 E. 5.2 S. 40). Geschäfte innerhalb des Konzerns werden steuerlich so behandelt, als ob sie zwischen juristisch und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen erfolgt wären. Nur ausnahmsweise wird der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns Rechnung getragen, etwa indem zur Verhinderung einer Dreifachbesteuerung Beteiligungserträge steuerlich begünstigt werden (VON BÜREN, a.a.O., S. 445 ff.). Im Bereich des Bankenaufsichtsrechts wird eine Finanzgruppe sodann - aus Gründen des Gläubiger- und Funktionsschutzes - ausgeprägt als Einheit behandelt (vgl. Art. 3b ff. des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [Bankengesetz, BankG; SR 952.0]). Zwar wird die wirtschaftliche Verflechtung von Konzerngesellschaften von der Rechtsordnung fallweise berücksichtigt. Auch wenn namentlich das Gesellschafts- und Bankenrecht der wirtschaftlichen Einheit eines Bankkonzerns in verschiedener Hinsicht Rechnung trägt (vgl. NOBEL/STIRNIMANN, a.a.O., S. 347), so lässt sich daraus entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht kein allgemeines Prinzip ableiten, das zur Nichtanwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR auf konzerninterne Zahlungen führen würde. Insbesondere gilt es zu beachten, dass die verschiedenen konzernrechtlichen Normen und Grundsätze vorwiegend dem Schutz der Gläubiger dienen, einen Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz verwirklichen oder einen allgemeinen Funktionsschutz bezwecken (so zutreffend PREISIG, a.a.O., S. 197 f.; vgl. auch ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 675 ff.). Die Gründe für eine Einheitsbetrachtung des Konzerns in bestimmten öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wie sie etwa der steuerrechtlichen Behandlung von Beteiligungserträgen zugrunde liegen, lassen sich nicht auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse übertragen. Aus der Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen einen Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu vertreten scheint, wäre verfehlt. Insbesondere kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden, es müsse einer Konzerngesellschaft aufgrund des Erfordernisses zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (Art. 663e OR), mit der die (rechnerische) Eliminierung sämtlicher konzerninterner Zahlungsvorgänge einhergehe, umgekehrt gestattet sein, gegenüber Gläubigern geltend zu machen, dass die Zahlungen zwischen Konzerngesellschaften gar nicht erfolgt seien bzw. spätestens mit der Konzernrechnung wieder eliminiert würden (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 674). Wie andere privatrechtliche Ansprüche knüpft auch Art. 400 Abs. 1 OR an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen an, die - sind sie erfüllt - eine Forderung des Auftraggebers begründen. Bereits erfolgte Vorgänge können nicht im Hinblick auf bestimmte (als unerwünscht erachtete) Rechtsfolgen unter Verweis auf eine konsolidierte Rechnungslegung nachträglich ausgeblendet werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte daher gegenüber ihrem Vertragspartner nicht einfach auf die wirtschaftliche Einheit ihres Konzerns berufen und eine Herausgabe von Bestandespflegekommissionen nach Art. 400 Abs. 1 OR für konzerneigene Produkte mit dem Hinweis darauf verweigern, die zahlende Gesellschaft sei mit ihr verbunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag besteht zwischen dem Kläger und der Beklagten, nicht etwa mit deren Konzern, dem keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Es kann dem Auftraggeber trotz des Konzernverhältnisses nicht verwehrt sein, sich auf die bestehenden rechtlichen Verhältnisse und tatsächlichen Vorgänge zu berufen, an die das Vertragsrecht Rechtsfolgen knüpft. Entsprechend ist bei der Beurteilung der vertraglichen Ansprüche des Klägers nicht unter Hinweis auf die "wirtschaftliche Realität" oder die finanzielle Einheit des Konzerns auszublenden, dass es sich bei den Gesellschaften, die Bestandespflegekommissionen ausgerichtet haben, um rechtlich selbständige juristische Personen handelt (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 73; im Ergebnis bereits WIEGAND/ZELLWEGER-GUTKNECHT, Privatrechtliche Probleme der Vermögensverwaltung, in: Vermögensverwaltung und Nachlassplanung, Wiegand [Hrsg.], 2005, S. 44 Fn. 65). Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie dafürhält, konzerninterne Zahlungen könnten keine herausgabepflichtigen Leistungen eines Dritten darstellen. Unerheblich ist im Übrigen ihr Vorbringen, die konzerninterne Entrichtung von Vertriebsentschädigungen durch Fondsleitungsgesellschaften sei angeblich steuerrechtlich vorgeschrieben. Steuerliche Gründe vermögen die Transparenz- und Herausgabevorschriften im Auftragsverhältnis nicht auszuhebeln (EMMENEGGER, a.a.O., S. 73). Ebenso wenig verfängt ihr Einwand, sie hätte die konzerninternen Vertriebsentschädigungen und damit ihre Pflicht zu deren Ablieferung nicht nur aus steuerlichen, sondern auch aus regulatorischen Gründen nicht vermeiden können, weshalb eine entsprechende Anordnung höchst widersprüchlich und stossend wäre. Die Geschäftstätigkeit kann innerhalb des von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens frei gestaltet werden. Die steuerrechtlichen, regulatorischen und privatrechtlichen Auswirkungen dieser Tätigkeit sind dabei in Kauf zu nehmen. Ist ein angestrebtes Ergebnis durch die (innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens) frei wählbare Vorgehens- und Organisationsweise nicht zu erzielen, so bleibt letztlich nur der Verzicht auf die Tätigkeit in der beabsichtigten Form. Abgesehen davon, dass sich aus öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht unbesehen auf privatrechtliche Vertragspflichten schliessen lässt, kann der Beklagten ohnehin nicht gefolgt werden, weil der Herausgabeanspruch nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht zwingend ist, sondern vertraglich darauf verzichtet werden kann, womit der Beklagten eine freiwillige Gestaltungsmöglichkeit durchaus offenstand ( BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465). Die Bank kann sich schliesslich auch nicht darauf berufen, eine konzerninterne Zahlung hätte auch unterbleiben oder ebenso gut als Dividende oder in einer anderen gesellschaftsrechtlichen Form erfolgen können (so aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 687); solche Sachverhalte stehen vorliegend nicht zur Diskussion. 8.4 Entscheidend ist im Hinblick auf den Zweck der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht, ob die Bestandespflegekommission dem Beauftragten von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wurde, die insoweit beide als Dritte zu betrachten sind, sondern ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Beklagten ist demnach nicht massgebend, ob der Vermögensverwaltungskunde die Bank bzw. die deren Anlageprodukte auflegenden Konzerngesellschaften als Einheit "und die Produkte als unter dem einheitlichen Brand der Bank hergestellte Produkte" wahrnimmt oder nicht, oder ob er über die interne Organisation des Bankkonzerns informiert bzw. daran interessiert ist (vgl. aber ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 673 f., 684). Daraus lässt sich jedenfalls nicht auf einen fehlenden Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Bestandespflegekommissionen, geschweige denn auf einen Verzicht auf deren Herausgabe schliessen. Vielmehr gilt es unter Berücksichtigung des mit der Herausgabepflicht bezweckten präventiven Schutzes des Auftraggebers vor einer Missachtung der Interessenwahrungspflicht zu beurteilen, ob die Besorgnis bestand, die Bank könnte die Interessen des Auftraggebers ausser Acht lassen. 8.5 Ein Interessenkonflikt der vermögensverwaltenden Bank besteht bei Bestandespflegekommissionen unabhängig davon, ob sie von einer konzernfremden oder einer verbundenen Gesellschaft ausgerichtet werden. Fällt eine Bank - wie vorliegend die Beklagte - im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats Anlageentscheide für den Kunden und verdient sie bei deren Platzierung mittels Bestandespflegekommissionen an den von ihr selbst getätigten Anlagen mit, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht auch beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte die Gefahr, dass die Bank ihre Verwaltungstätigkeit nicht im Interesse des Auftraggebers ausübt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, zusätzliche Entschädigungen zu erhalten (so etwa auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 170/2007 S. 226 Rz. 2 und E. 4b/aa betreffenddie Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen für hauseigene Produkte; vgl. auch ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage [nachfolgend: Treuepflichten], Archiv fürdie civilistische Praxis [AcP] 1-2/2012 S. 141; derselbe , Die Zulässigkeit von Zuwendungen bei Wertpapierdienstleistungen, in: Festschrift Gerd Nobbe, Köln 2009, S. 782, 790). Die Problematik des Interessenkonflikts stellt sich bei konzerneigenen Produkten eher noch verschärft, indem ein besonderer Anreiz der Bank besteht, die Anlagen mit Blick auf die Bestandespflegekommission auszurichten, da sie mit der Wahl eines konzerneigenen Produkts nicht nur selbst eine Zuwendung erhält, sondern gleichzeitig eine andere Konzerngesellschaft mit dem Produkt verbundene Gebühren vereinnahmt (zutreffend EMMENEGGER, a.a.O., S. 73 f.). Mitunter wird mit Blick auf die Interessenkonflikte ins Feld geführt, Kunden hätten davon auszugehen, dass eine Bank bevorzugt eigene Produkte berücksichtigt (vgl. etwa ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 684; HERBERT WOHLMANN, Arbeitsteilung im Konzern und ihre Relevanz gegenüber Dritten, SJZ 104/2008 S. 164; HSU, a.a.O., S. 79, nach dem ein Bankkunde zudem bei Drittprodukten davon ausgehen müsse, dass die Bank primär Produkte berücksichtigen werde, für die sie Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen hat; vgl. auch das Urteil des BGH vom 19. Dezember 2006, a.a.O., E. 4a in Bezug auf Anlageempfehlungen). Dies erscheint insbesondere bei der entgeltlich erbrachten Vermögensverwaltung, bei der sich der Beauftragte zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet, als äusserst fraglich (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., S. 74, die zutreffend darauf hinweist, dass der bankinterne Vermögensverwalter einer Konzernbank den Kundeninteressen genauso verpflichtet ist wie sein externes Pendant; BENICKE, a.a.O., S. 938, nach dem es mit der Interessenwahrungspflicht nicht vereinbar ist, bei gleicher Qualität der angebotenen Dienstleistungen das teurere Angebot auszuwählen, weil der Verwalter daran ein eigenes Interesse hat; vgl. auch SETHE, Treuepflichten, a.a.O., S. 141; SCHÄFER, a.a.O., § 11 Rz. 20 ff.). Jedenfalls führt dies nicht dazu, dass die mit dem Einsatz eigener Produkte verbundenen Interessenkonflikte bei der Beurteilung der Aufklärungs- und Herausgabepflicht ausser Betracht fallen. Ebenso wenig kann sich die Bank darauf berufen, es bestünden auch ohne konzerninterne Rückvergütungen Anreize, dem Kunden gruppeneigene Produkte zu verkaufen (vgl. demgegenüber HSU, a.a.O., S. 78 f.; ABEGGLEN, Bankkonzern, a.a.O., S. 685, der im Zusammenhang mit dem Einsatz gruppeneigener Produkte zwar von einem Interessenkonflikt ausgeht, diesen jedoch als "durch Offenlegung gelöst" erachtet). Der Umstand, dass beim Einsatz konzerneigener Anlageprodukte zusätzliche Interessenkonflikte bestehen können, rechtfertigt im Hinblick auf die auftragsrechtliche Herausgabepflicht jedenfalls keine bevorzugte Behandlung konzerninterner Bestandespflegekommissionen im Vergleich zu entsprechenden Zahlungen konzernfremder Produktanbieter. Werden konzernintern keine Rückvergütungen ausgerichtet, erhält der Verwalter nichts, was nach Art. 400 Abs. 1 OR herausgegeben werden könnte. Fliessen jedoch solche Zahlungen, so ist ein innerer Zusammenhang mit der Auftragsausführung zu bejahen und es ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht ebenfalls der Herausgabepflicht unterliegen sollen. 8.6 Wie auch die Ausführungen in der Beschwerdeantwort bestätigen, lässt der mit dem Kläger abgeschlossene Vermögensverwaltungsvertrag den Einsatz von Anlageinstrumenten der Beklagten oder mit ihr verbundener Gesellschaften zu, ist jedoch nicht auf solche beschränkt; vielmehr wird in der Vereinbarung als zulässig erachtet, Instrumente von Drittanbietern einzusetzen, ohne bestimmten Produkten den Vorrang einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats die Anlagen (wie Festgeldanlagen, Aktien, Obligationen, Anlagefonds, strukturierte Produkte usw.) auf Rechnung des Klägers nach eigenem Ermessen zu tätigen und demnach sowohl eine Wahl zwischen Anlageinstrumenten von Drittanbietern (mit oder ohne Bestandespflegekommissionen) und eigenen Produkten bzw. solchen ihrer Konzerngesellschaften zu treffen, als auch etwa zu entscheiden zwischen Anlageinstrumenten und Direktanlagen in Aktien oder Obligationen, für die keine Bestandespflegekommissionen gezahlt werden. Damit bestand nicht nur bei den Anlageprodukten konzernfremder Dritter, sondern auch bei konzerneigenen Produkten ein Anreiz der Beklagten, ihre Verwaltungstätigkeit an den damit verbundenen Vergütungen auszurichten, und - unter anderem anstelle von Produkten ohne Rückvergütungen oder Direktanlagen - gerade solche Anlagen zu tätigen und zu halten, auch wenn dies durch die Interessen des Klägers möglicherweise nicht gerechtfertigt war. Der Interessenkonflikt der Beklagten ist nicht von der Hand zu weisen. Entgegen dem angefochtenen Entscheid sind demnach Bestandespflegekommissionen, die der Beklagten für Produkte von Konzerngesellschaften zugeflossen sind, im Hinblick auf die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht anders zu behandeln als die entsprechenden Zahlungen konzernfremder Gesellschaften.	de	Art. 400 cpv. 1 CO; gestione patrimoniale effettuata da una banca; consegna delle indennità ricevute per la distribuzione di prodotti d'investimento. Obbligo di consegnare le commissioni di mantenimento versate alla banca che gestisce il patrimonio da fornitori di prodotti esterni al gruppo di cui fa parte (consid. 4 e 5). Rinuncia del cliente alla rimessa delle indennità di distribuzione (consid. 6). Obbligo di consegna delle commissioni di mantenimento confluite alla banca da società appartenenti al suo medesimo gruppo (consid. 8).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-755%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,758	138 III 76	138 III 76 Regeste b Verhältnis des patentgesetzlichen Anspruchs auf genaue Beschreibung (Art. 77 PatG) zur vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO); schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO). Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO. Andere Beweismittel wie z.B. ein Augenschein können in einer patentrechtlichen Streitigkeit gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich abgenommen werden (E. 2.4.1); Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 2.4.2). Sachverhalt ab Seite 77 A. Die L. GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Patents EP v., das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat. Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge: "1. Es sei gerichtlich (a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N. anzuordnen, und (b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren. 2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden." Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (SR 272) ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die M. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N. im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N. offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden. Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3). B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter anderem, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von Art. 90 BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig. (...) 2. (...) 2.4 2.4.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung. Art. 77 PatG (SR 232.14) in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77 PatG (AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG (in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 158 ZPO; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 158 ZPO; Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 455, 495). Unter den Voraussetzungen von Art. 77 PatG kann damit eine genaue Beschreibung von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden. Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach Art. 77 PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 16; ders., Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG-Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12/2010, S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2/2011, S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von Andri Hess-Blumer und Felix Addor). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden, sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77 PatG erfüllt sind. 2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (SCHWEIZER, a.a.O., S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 158 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu Art. 158 ZPO; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 158 ZPO, der auch im Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 7 f.). 2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d PatG willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.	de	Regeste a Anfechtbarkeit eines Entscheids betreffend vorsorgliche Beweisführung vor Bundesgericht (Art. 158 ZPO; Art. 90 BGG). Der in einem eigenständigen Verfahren ergangene Entscheid, mit dem ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO abgewiesen wurde, ist ein Endentscheid i.S. von Art. 90 BGG (E. 1.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,759	138 III 76	138 III 76 Regeste b Verhältnis des patentgesetzlichen Anspruchs auf genaue Beschreibung (Art. 77 PatG) zur vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO); schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO). Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO. Andere Beweismittel wie z.B. ein Augenschein können in einer patentrechtlichen Streitigkeit gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich abgenommen werden (E. 2.4.1); Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 2.4.2). Sachverhalt ab Seite 77 A. Die L. GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Patents EP v., das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat. Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge: "1. Es sei gerichtlich (a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N. anzuordnen, und (b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren. 2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden." Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (SR 272) ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die M. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N. im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N. offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden. Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3). B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter anderem, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von Art. 90 BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig. (...) 2. (...) 2.4 2.4.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung. Art. 77 PatG (SR 232.14) in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77 PatG (AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG (in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 158 ZPO; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 158 ZPO; Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 455, 495). Unter den Voraussetzungen von Art. 77 PatG kann damit eine genaue Beschreibung von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden. Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach Art. 77 PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 16; ders., Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG-Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12/2010, S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2/2011, S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von Andri Hess-Blumer und Felix Addor). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden, sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77 PatG erfüllt sind. 2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (SCHWEIZER, a.a.O., S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 158 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu Art. 158 ZPO; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 158 ZPO, der auch im Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 7 f.). 2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d PatG willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.	de	Recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une décision en matière de preuve à futur (art. 158 CPC; art. 90 LTF). La décision rendue dans une procédure autonome, par laquelle une requête de preuve à futur selon l'art. 158 CPC a été rejetée, constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (consid. 1.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,760	138 III 76	138 III 76 Regeste b Verhältnis des patentgesetzlichen Anspruchs auf genaue Beschreibung (Art. 77 PatG) zur vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO); schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO). Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO. Andere Beweismittel wie z.B. ein Augenschein können in einer patentrechtlichen Streitigkeit gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorsorglich abgenommen werden (E. 2.4.1); Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (E. 2.4.2). Sachverhalt ab Seite 77 A. Die L. GmbH (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) ist Inhaberin des europäischen Patents EP v., das auch in der Schweiz eingetragen ist und ein Verfahren zum "Aufgeben einer Schlammmasse auf bewegtes Mischmaterial" zum Gegenstand hat. Mit Eingabe vom 11. April 2011 stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Anträge: "1. Es sei gerichtlich (a) ein Augenschein der Anlage zur Schlammzuführung bei der Beschickung des Feuerraums in der Kehrichtverbrennungsanlage N. anzuordnen, und (b) die entsprechende Anlage im Rahmen dieses Augenscheins zu dokumentieren. 2. Über die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung sei mit der Hauptsache zu entscheiden." Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, sie wolle mittels vorsorglicher Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (SR 272) ihre Beweis- und Prozessaussichten für einen allfälligen Patentverletzungsprozess gegen die M. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) abklären. Die Gesuchsgegnerin habe eine "mittelbare Patentverletzung" begangen, indem sie der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage N. im Rahmen der Erstellung der Anlage namentlich verschiedene Komponenten für die Schlammzuführung geliefert habe. Das patentgeschützte Verfahren werde in der Kehrichtverbrennungsanlage N. offensichtlich ohne Lizenz genutzt. Mit der betreffenden Lieferung habe die Gesuchsgegnerin der Betreiberin der Kehrichtverbrennungsanlage die Verletzung des Patents ermöglicht, was eine "mittelbare Patentverletzung" darstelle. Der anbegehrte Augenschein sei geeignet, ein Hauptverfahren zu vermeiden. Mit Entscheid vom 9. August 2011 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 8'000.- der Gesuchstellerin (Ziff. 2) und verpflichtete diese, der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'650.70 zu ersetzen (Ziff. 3). B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter anderem, es sei die Ziffer 1 des Entscheids des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 9. August 2011 aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutzuheissen. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. (...) 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von Art. 90 BGG (vgl. auch Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007 E. 1, nicht publ. in: BGE 133 III 638, betreffend eine vorsorgliche Beweisführung nach früherem Berner Zivilprozessrecht). Dagegen ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig. (...) 2. (...) 2.4 2.4.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach Abs. 2 finden die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung. Art. 77 PatG (SR 232.14) in der vom Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht (PatGG; SR 173.41) am 1. Januar 2012 geltenden Fassung besteht aus einem Absatz und sieht vor, dass eine Person, die um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ersucht, insbesondere verlangen kann, dass das Gericht eine genaue Beschreibung der angeblich widerrechtlich angewendeten Verfahren (lit. a Ziff. 1) oder der hergestellten Erzeugnisse und der zur Herstellung dienenden Einrichtungen und Geräte (lit. a Ziff. 2) anordnet (AS 2010 1739). Diese Norm entspricht Abs. 1 lit. b der auf 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung von Art. 77 PatG (AS 2010 513, 2011 2241). Gemäss Abs. 2 hat die Partei, die eine genaue Beschreibung beantragt, glaubhaft zu machen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist. Beim Anspruch auf eine genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG (in alter wie neuer Fassung) handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch i.S. von Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 158 ZPO; PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 158 ZPO; Botschaft vom 7. Dezember 2007 zum Patentgerichtsgesetz, BBl 2007 455, 495). Unter den Voraussetzungen von Art. 77 PatG kann damit eine genaue Beschreibung von Verfahren, Erzeugnissen sowie zur Herstellung dienenden Hilfsmitteln gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO bereits vor einem allfälligen Hauptverfahren als vorsorgliche Beweismassnahme verlangt werden. Davon unabhängig ist die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall beantragte Durchführung eines Augenscheins i.S. von Art. 181 f. ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Dass den Parteien auch bei patentrechtlichen Streitigkeiten die Möglichkeit offensteht, die vorsorgliche Abnahme anderer Beweismittel als der genauen Beschreibung nach Art. 77 PatG, also z.B. die Einvernahme von Zeugen, die Edition von Konstruktionszeichnungen oder Wartungshandbüchern etc., gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu erwirken, wird in der Literatur als selbstverständlich erachtet (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 16; ders., Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG-Gedanken eines Mitglieds des Bundespatentgerichts, sic! 12/2010, S. 932; sodann FABIAN WIGGER, Der neue Immaterialgüterrechtsprozess, sic! 2/2011, S. 147 f. mit Hinweis auf Voten von Andri Hess-Blumer und Felix Addor). Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, weshalb das allgemeine zivilprozessuale Instrumentarium nicht auch im Bereich des Patentrechts zur Anwendung gelangen soll. Ein Augenschein gemäss Art. 181 f. ZPO kann auch in patentrechtlichen Streitigkeiten gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO als vorsorgliche Beweismassnahme angeordnet werden, sofern die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Der Begründung der Vorinstanz kann damit insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine vorsorgliche Durchführung eines Augenscheins gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nur dann als zulässig erachten will, wenn gleichzeitig die spezialgesetzlichen Voraussetzungen von Art. 77 PatG erfüllt sind. 2.4.2 Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (SCHWEIZER, a.a.O., S. 7; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 311; HANS SCHMID, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 158 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu Art. 158 ZPO; LAURENT KILLIAS UND ANDERE, Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Lorandi/Staehelin [Hrsg.], 2011, S. 941; in diesem Sinne auch FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 760; a.M. aber wohl WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu Art. 158 ZPO, der auch im Anwendungsbereich von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO keine Glaubhaftmachung eines Hauptanspruches zu verlangen scheint). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 7 f.). 2.4.3 Die Vorinstanz hat Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO im Ergebnis nicht willkürlich angewendet, wenn sie von der Beschwerdeführerin zwar nicht die Glaubhaftmachung der mit dem beantragten Augenschein zu beweisenden patentverletzenden Handlung verlangt hat, sehr wohl aber der Voraussetzungen einer Teilnahmehandlung gemäss Art. 66 lit. d PatG, auf welche die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus "mittelbarer Patentverletzung" vornehmlich stützt. Dass die Vorinstanz auch Art. 66 lit. d PatG willkürlich ausgelegt hätte, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten vereitelt, ist damit unbegründet.	de	Impugnazione al Tribunale federale di una decisione di assunzione di prove a titolo cautelare (art. 158 CPC; art. 90 LTF). La decisione, emanata in una procedura indipendente, con cui è stata respinta una richiesta di assunzione di prove a titolo cautelare secondo l'art. 158 CPC è una decisione finale nel senso dell'art. 90 LTF (consid. 1.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,761	138 III 781	138 III 781 Erwägungen ab Seite 781 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich und in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, insbesondere Art. 8 ZGB, insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausging, die Beschwerdegegnerin habe die dem Beschwerdeführer verkauften Aktien über die Börse beschafft. 3.1 Die erste Instanz hat dem Kläger (Beschwerdeführer) den Beweis dafür auferlegt, dass er 4'500 Namenaktien der W. AG aus Eigenbeständen der damaligen Y. erworben habe. Als einziges Beweismittel hat der Kläger eine von der Y. erstellte Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 eingereicht. In dieser erklärte die Y., sie habe die Aktien dem Beschwerdeführer "aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als Selbstkontrahent" verkauft. Beide kantonalen Instanzen hielten diese Urkunde nicht für geeignet, die Herkunft der Aktien zu beweisen. Die Vorinstanz erwog, die Wertschriftenabrechnung besage lediglich, dass die Y. den Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als "Selbstkontrahent" ausgeführt habe. Das genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht für den Nachweis, dass die Y. die an den Kläger verkauften Aktien der W. AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Bezüglich dieser Frage ging die Vorinstanz mithin zulasten des Klägers von Beweislosigkeit aus. 3.2 Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschwerdegegnerin trage die Beweislast für ihre Behauptung, wonach die an den Kläger verkauften Aktien über die Börse gekauft worden seien, weil sie aus diesem Umstand für sich Rechte im Sinne von Art. 8 ZGB ableiten wolle. 3.3 Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Beim Kommissionsvertrag wird die Beweislastgrundregel des Art. 8 ZGB durch eine gesetzliche Vermutung ergänzt: Bei Kommissionen zum Einkauf von Wertpapieren, die einen Börsenpreis haben, ist die Kommissionärin, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt, die Wertpapiere, die sie einkaufen soll, als Verkäuferin selbst zu liefern (Art. 436 Abs. 1 OR). Meldet die Kommissionärin in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändlerin zugestanden ist, die Ausführung des Auftrages, ohne eine andere Person als Verkäuferin namhaft zu machen, so ist anzunehmen, dass sie selbst die Verpflichtung einer Verkäuferin auf sich genommen habe (Art. 437 OR). 3.4 Die Vorinstanz erwog, es sei in Wertschriftenabrechnungen häufig auch dann von einem Selbsteintritt, von "Selbstkontrahent" die Rede, wenn der Auftrag über die Börse abgewickelt wurde. Die Behauptung der Beklagten, dass von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben wurden, sei daher mit der vom Kläger eingereichten Wertschriftenabrechnung nicht widerlegt. 3.5 Der Beschwerdeführer rügt, es könne nicht Sache des Klägers sein, die Entlastungsbehauptung der Beklagten, wonach von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei, zu widerlegen. 3.5.1 Der Gesetzeswortlaut von Art. 437 OR unterscheidet nicht zwischen einem echten und einem unechten Selbsteintritt, sondern knüpft schlicht an den Inhalt der Ausführungsmeldung des Kommissionärs an. Teilt dieser die Ausführung des Auftrages mit, ohne eine andere Person als Verkäufer zu nennen, so ist der Eintritt als Eigenhändler i.S. von Art. 436 Abs. 1 OR anzunehmen bzw. - ausweislich des Randtitels zu Art. 437 OR - zu vermuten. Dies gilt in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändler zugestanden ist, was gemäss Art. 436 Abs. 1 OR u.a. zutrifft, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Auftrag den Einkauf von Wertpapieren betrifft, die einen Börsenpreis haben, und der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat. Diesfalls ist der Kommissionär befugt, statt die Wertpapiere bei einem Dritten einzukaufen, diese selbst als Verkäufer zu liefern. 3.5.2 In der Lehre ist die Ansicht anzutreffen, dass zu unterscheiden sei, ob der Kommissionär dem Kommittenten die Ausführung des Geschäfts ohne Bezeichnung der Gegenpartei meldet, bevor er überhaupt ein Drittgeschäft abgeschlossen (VON PLANTA/LENZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 2a zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2a zu Art. 437 OR) oder aber nachdem er mit einem Dritten das Erwerbsgeschäft abgeschlossen hat (VON PLANTA/LENZ, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR). Im zweiten Fall soll Art. 437 OR nicht zur Anwendung kommen, weil mit dem Abschluss des Drittgeschäfts das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs untergegangen sei. Wäre dem nicht so, könnte der Kommissionär je nach Marktpreisentwicklung den Selbsteintritt erklären bzw. darauf verzichten und so die guten Geschäfte für sich behalten, die schlechten jedoch an den Kommittenten weitergeben (HOFSTETTER, Der Auftrag [...], in: Obligationenrecht, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 211 f. Ziff. 2d). 3.5.3 Der Gesetzeswortlaut bietet für eine solche Unterscheidung keine Stütze. In jedem Falle aber hätte diese den Zweck, den Kommittenten vor der Auswirkung des latenten Interessenkonflikts des Eigenhändlers zu schützen. Auf den vorliegenden Fall übertragen, würde sie das Gegenteil bewirken: Dem Kommittenten würde in der Frage, ob überhaupt ein Selbsteintritt vorliege, das Beweisrisiko zugeschoben. Die Frage kann indessen offenbleiben, weil im vorliegenden Fall nicht die Preisgestaltung strittig ist, sondern die Herkunft der von der Beschwerdegegnerin gelieferten Aktien. Indem sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüglich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichnete, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen, löste sie die Vermutung aus, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V.m. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien, die sie einkaufen sollte, bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum hatte (GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 1b zu Art. 437 OR). Die Vermutung ist widerlegbar (GAUTSCHI, a.a.O.; TERCIER/FAVRE/PEDRAZZINI, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, N. 5878); die Beweislast der Widerlegung durch Nachweis eines Börsenkaufs trägt aber die Beschwerdegegnerin als Kommissionärin (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 412, 418 zu Art. 8 ZGB). Indem die Vorinstanz die Beweislast bezüglich der Beschaffungsweise der Aktien dem Beschwerdeführer auferlegte, verletzte sie Art. 436 Abs. 1 und 437 OR i.V.m. Art. 8 ZGB.	de	Art. 8 ZGB; Art. 437 i.V.m. 436 Abs. 1 OR; Kommissionsvertrag; Vermutung des Selbsteintritts. Bezeichnet sich ein zur Beschaffung von Wertschriften beauftragter Kommissionär in der Abrechnung als Selbstkontrahent, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen, so wird vermutet, er habe aus Eigenbeständen geliefert (E. 3.3-3.5). Die Beweislast der Widerlegung trägt der Kommissionär (E. 3.5.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-781%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,762	138 III 781	138 III 781 Erwägungen ab Seite 781 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich und in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, insbesondere Art. 8 ZGB, insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausging, die Beschwerdegegnerin habe die dem Beschwerdeführer verkauften Aktien über die Börse beschafft. 3.1 Die erste Instanz hat dem Kläger (Beschwerdeführer) den Beweis dafür auferlegt, dass er 4'500 Namenaktien der W. AG aus Eigenbeständen der damaligen Y. erworben habe. Als einziges Beweismittel hat der Kläger eine von der Y. erstellte Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 eingereicht. In dieser erklärte die Y., sie habe die Aktien dem Beschwerdeführer "aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als Selbstkontrahent" verkauft. Beide kantonalen Instanzen hielten diese Urkunde nicht für geeignet, die Herkunft der Aktien zu beweisen. Die Vorinstanz erwog, die Wertschriftenabrechnung besage lediglich, dass die Y. den Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als "Selbstkontrahent" ausgeführt habe. Das genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht für den Nachweis, dass die Y. die an den Kläger verkauften Aktien der W. AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Bezüglich dieser Frage ging die Vorinstanz mithin zulasten des Klägers von Beweislosigkeit aus. 3.2 Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschwerdegegnerin trage die Beweislast für ihre Behauptung, wonach die an den Kläger verkauften Aktien über die Börse gekauft worden seien, weil sie aus diesem Umstand für sich Rechte im Sinne von Art. 8 ZGB ableiten wolle. 3.3 Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Beim Kommissionsvertrag wird die Beweislastgrundregel des Art. 8 ZGB durch eine gesetzliche Vermutung ergänzt: Bei Kommissionen zum Einkauf von Wertpapieren, die einen Börsenpreis haben, ist die Kommissionärin, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt, die Wertpapiere, die sie einkaufen soll, als Verkäuferin selbst zu liefern (Art. 436 Abs. 1 OR). Meldet die Kommissionärin in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändlerin zugestanden ist, die Ausführung des Auftrages, ohne eine andere Person als Verkäuferin namhaft zu machen, so ist anzunehmen, dass sie selbst die Verpflichtung einer Verkäuferin auf sich genommen habe (Art. 437 OR). 3.4 Die Vorinstanz erwog, es sei in Wertschriftenabrechnungen häufig auch dann von einem Selbsteintritt, von "Selbstkontrahent" die Rede, wenn der Auftrag über die Börse abgewickelt wurde. Die Behauptung der Beklagten, dass von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben wurden, sei daher mit der vom Kläger eingereichten Wertschriftenabrechnung nicht widerlegt. 3.5 Der Beschwerdeführer rügt, es könne nicht Sache des Klägers sein, die Entlastungsbehauptung der Beklagten, wonach von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei, zu widerlegen. 3.5.1 Der Gesetzeswortlaut von Art. 437 OR unterscheidet nicht zwischen einem echten und einem unechten Selbsteintritt, sondern knüpft schlicht an den Inhalt der Ausführungsmeldung des Kommissionärs an. Teilt dieser die Ausführung des Auftrages mit, ohne eine andere Person als Verkäufer zu nennen, so ist der Eintritt als Eigenhändler i.S. von Art. 436 Abs. 1 OR anzunehmen bzw. - ausweislich des Randtitels zu Art. 437 OR - zu vermuten. Dies gilt in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändler zugestanden ist, was gemäss Art. 436 Abs. 1 OR u.a. zutrifft, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Auftrag den Einkauf von Wertpapieren betrifft, die einen Börsenpreis haben, und der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat. Diesfalls ist der Kommissionär befugt, statt die Wertpapiere bei einem Dritten einzukaufen, diese selbst als Verkäufer zu liefern. 3.5.2 In der Lehre ist die Ansicht anzutreffen, dass zu unterscheiden sei, ob der Kommissionär dem Kommittenten die Ausführung des Geschäfts ohne Bezeichnung der Gegenpartei meldet, bevor er überhaupt ein Drittgeschäft abgeschlossen (VON PLANTA/LENZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 2a zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2a zu Art. 437 OR) oder aber nachdem er mit einem Dritten das Erwerbsgeschäft abgeschlossen hat (VON PLANTA/LENZ, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR). Im zweiten Fall soll Art. 437 OR nicht zur Anwendung kommen, weil mit dem Abschluss des Drittgeschäfts das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs untergegangen sei. Wäre dem nicht so, könnte der Kommissionär je nach Marktpreisentwicklung den Selbsteintritt erklären bzw. darauf verzichten und so die guten Geschäfte für sich behalten, die schlechten jedoch an den Kommittenten weitergeben (HOFSTETTER, Der Auftrag [...], in: Obligationenrecht, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 211 f. Ziff. 2d). 3.5.3 Der Gesetzeswortlaut bietet für eine solche Unterscheidung keine Stütze. In jedem Falle aber hätte diese den Zweck, den Kommittenten vor der Auswirkung des latenten Interessenkonflikts des Eigenhändlers zu schützen. Auf den vorliegenden Fall übertragen, würde sie das Gegenteil bewirken: Dem Kommittenten würde in der Frage, ob überhaupt ein Selbsteintritt vorliege, das Beweisrisiko zugeschoben. Die Frage kann indessen offenbleiben, weil im vorliegenden Fall nicht die Preisgestaltung strittig ist, sondern die Herkunft der von der Beschwerdegegnerin gelieferten Aktien. Indem sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüglich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichnete, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen, löste sie die Vermutung aus, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V.m. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien, die sie einkaufen sollte, bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum hatte (GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 1b zu Art. 437 OR). Die Vermutung ist widerlegbar (GAUTSCHI, a.a.O.; TERCIER/FAVRE/PEDRAZZINI, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, N. 5878); die Beweislast der Widerlegung durch Nachweis eines Börsenkaufs trägt aber die Beschwerdegegnerin als Kommissionärin (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 412, 418 zu Art. 8 ZGB). Indem die Vorinstanz die Beweislast bezüglich der Beschaffungsweise der Aktien dem Beschwerdeführer auferlegte, verletzte sie Art. 436 Abs. 1 und 437 OR i.V.m. Art. 8 ZGB.	de	Art. 8 CC; art. 437 en liaison avec l'art. 436 al. 1 CO; contrat de commission; acceptation présumée du commissionnaire ayant droit de se porter contrepartie. Lorsque le commissionnaire chargé d'acquérir des papiers-valeurs indique dans le décompte avoir contracté avec lui-même, sans désigner un tiers comme vendeur, la livraison est présumée provenir de ses propres biens (consid. 3.3-3.5). Le commissionnaire a le fardeau de la preuve du contraire (consid. 3.5.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-781%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,763	138 III 781	138 III 781 Erwägungen ab Seite 781 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich und in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, insbesondere Art. 8 ZGB, insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausging, die Beschwerdegegnerin habe die dem Beschwerdeführer verkauften Aktien über die Börse beschafft. 3.1 Die erste Instanz hat dem Kläger (Beschwerdeführer) den Beweis dafür auferlegt, dass er 4'500 Namenaktien der W. AG aus Eigenbeständen der damaligen Y. erworben habe. Als einziges Beweismittel hat der Kläger eine von der Y. erstellte Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 eingereicht. In dieser erklärte die Y., sie habe die Aktien dem Beschwerdeführer "aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als Selbstkontrahent" verkauft. Beide kantonalen Instanzen hielten diese Urkunde nicht für geeignet, die Herkunft der Aktien zu beweisen. Die Vorinstanz erwog, die Wertschriftenabrechnung besage lediglich, dass die Y. den Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als "Selbstkontrahent" ausgeführt habe. Das genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht für den Nachweis, dass die Y. die an den Kläger verkauften Aktien der W. AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Bezüglich dieser Frage ging die Vorinstanz mithin zulasten des Klägers von Beweislosigkeit aus. 3.2 Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, die Beschwerdegegnerin trage die Beweislast für ihre Behauptung, wonach die an den Kläger verkauften Aktien über die Börse gekauft worden seien, weil sie aus diesem Umstand für sich Rechte im Sinne von Art. 8 ZGB ableiten wolle. 3.3 Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Beim Kommissionsvertrag wird die Beweislastgrundregel des Art. 8 ZGB durch eine gesetzliche Vermutung ergänzt: Bei Kommissionen zum Einkauf von Wertpapieren, die einen Börsenpreis haben, ist die Kommissionärin, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, befugt, die Wertpapiere, die sie einkaufen soll, als Verkäuferin selbst zu liefern (Art. 436 Abs. 1 OR). Meldet die Kommissionärin in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändlerin zugestanden ist, die Ausführung des Auftrages, ohne eine andere Person als Verkäuferin namhaft zu machen, so ist anzunehmen, dass sie selbst die Verpflichtung einer Verkäuferin auf sich genommen habe (Art. 437 OR). 3.4 Die Vorinstanz erwog, es sei in Wertschriftenabrechnungen häufig auch dann von einem Selbsteintritt, von "Selbstkontrahent" die Rede, wenn der Auftrag über die Börse abgewickelt wurde. Die Behauptung der Beklagten, dass von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben wurden, sei daher mit der vom Kläger eingereichten Wertschriftenabrechnung nicht widerlegt. 3.5 Der Beschwerdeführer rügt, es könne nicht Sache des Klägers sein, die Entlastungsbehauptung der Beklagten, wonach von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei, zu widerlegen. 3.5.1 Der Gesetzeswortlaut von Art. 437 OR unterscheidet nicht zwischen einem echten und einem unechten Selbsteintritt, sondern knüpft schlicht an den Inhalt der Ausführungsmeldung des Kommissionärs an. Teilt dieser die Ausführung des Auftrages mit, ohne eine andere Person als Verkäufer zu nennen, so ist der Eintritt als Eigenhändler i.S. von Art. 436 Abs. 1 OR anzunehmen bzw. - ausweislich des Randtitels zu Art. 437 OR - zu vermuten. Dies gilt in den Fällen, wo der Eintritt als Eigenhändler zugestanden ist, was gemäss Art. 436 Abs. 1 OR u.a. zutrifft, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Auftrag den Einkauf von Wertpapieren betrifft, die einen Börsenpreis haben, und der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat. Diesfalls ist der Kommissionär befugt, statt die Wertpapiere bei einem Dritten einzukaufen, diese selbst als Verkäufer zu liefern. 3.5.2 In der Lehre ist die Ansicht anzutreffen, dass zu unterscheiden sei, ob der Kommissionär dem Kommittenten die Ausführung des Geschäfts ohne Bezeichnung der Gegenpartei meldet, bevor er überhaupt ein Drittgeschäft abgeschlossen (VON PLANTA/LENZ, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 2a zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2a zu Art. 437 OR) oder aber nachdem er mit einem Dritten das Erwerbsgeschäft abgeschlossen hat (VON PLANTA/LENZ, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR sowie VON PLANTA/FLEGBO-BERNEY, a.a.O., N. 2b zu Art. 437 OR). Im zweiten Fall soll Art. 437 OR nicht zur Anwendung kommen, weil mit dem Abschluss des Drittgeschäfts das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs untergegangen sei. Wäre dem nicht so, könnte der Kommissionär je nach Marktpreisentwicklung den Selbsteintritt erklären bzw. darauf verzichten und so die guten Geschäfte für sich behalten, die schlechten jedoch an den Kommittenten weitergeben (HOFSTETTER, Der Auftrag [...], in: Obligationenrecht, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 211 f. Ziff. 2d). 3.5.3 Der Gesetzeswortlaut bietet für eine solche Unterscheidung keine Stütze. In jedem Falle aber hätte diese den Zweck, den Kommittenten vor der Auswirkung des latenten Interessenkonflikts des Eigenhändlers zu schützen. Auf den vorliegenden Fall übertragen, würde sie das Gegenteil bewirken: Dem Kommittenten würde in der Frage, ob überhaupt ein Selbsteintritt vorliege, das Beweisrisiko zugeschoben. Die Frage kann indessen offenbleiben, weil im vorliegenden Fall nicht die Preisgestaltung strittig ist, sondern die Herkunft der von der Beschwerdegegnerin gelieferten Aktien. Indem sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüglich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichnete, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen, löste sie die Vermutung aus, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V.m. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien, die sie einkaufen sollte, bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum hatte (GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1962, N. 1b zu Art. 437 OR). Die Vermutung ist widerlegbar (GAUTSCHI, a.a.O.; TERCIER/FAVRE/PEDRAZZINI, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, N. 5878); die Beweislast der Widerlegung durch Nachweis eines Börsenkaufs trägt aber die Beschwerdegegnerin als Kommissionärin (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 412, 418 zu Art. 8 ZGB). Indem die Vorinstanz die Beweislast bezüglich der Beschaffungsweise der Aktien dem Beschwerdeführer auferlegte, verletzte sie Art. 436 Abs. 1 und 437 OR i.V.m. Art. 8 ZGB.	de	Art. 8 CC; art. 437 in combinazione con l'art. 436 cpv. 1 CO; contratto di commissione; assunzione in proprio presunta. Se un commissionario incaricato di procacciare cartevalori indica nel conteggio di aver contratto in nome proprio, senza indicare un'altra persona quale venditrice, viene presunto che la fornitura provenga dai suoi averi (consid. 3.3-3.5). L'onere di provare la confutazione incombe al commissionario (consid. 3.5.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-781%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,764	138 III 785	138 III 785 Erwägungen ab Seite 785 Extrait des considérants: 2. (...) 2.1 La sortie d'un coopérateur de la société coopérative par démission fait l'objet notamment de l'art. 842 CO. A teneur de l'alinéa 1er de cette disposition, tout associé a le droit de sortir de la société aussi longtemps que la dissolution n'a pas été décidée. Il est ainsi conféré à l'associé, de par la loi, un droit subjectif légal de sortir de la société coopérative en donnant sa démission, droit qui ne peut pas être supprimé par les statuts ni lui être retiré (ALFRED L. SCHWARTZ, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4e éd. 2012, n° 2 ad art. 842 CO; ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 5 ad art. 842 CO). Des limitations au droit de sortie peuvent toutefois être prévues par les statuts de la société (art. 832 ch. 3 et 833 ch. 4 CO) ou sur une base conventionnelle (art. 842 al. 3 et 843 al. 1 CO). Il est ainsi permis de créer des restrictions, sur le plan financier, en imposant aux associés sortants l'obligation de verser une indemnité équitable à la société si la sortie, en raison des circonstances où elle a lieu, cause un sérieux préjudice à la société ou en compromet l'existence (cf. art. 842 al. 2 CO). Des restrictions sont également possibles sur le plan des délais, en excluant la sortie pour une période de cinq ans au plus (art. 843 al. 1 CO). Selon une ancienne jurisprudence, les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l'associé à d'autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 et 843 al. 1 CO, pour autant toutefois que l'exercice de ce droit n'en soit pas rendu onéreux à l'excès au sens de l'art. 842 al. 3 CO (ATF 89 II 138 consid. 4b p. 150). Ce précédent a été approuvé par la doctrine (PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1974, n° 13 ad art. 842 CO; SCHWARTZ, op. cit., n° 5 ad art. 842 CO; MATTHIAS COURVOISIER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Roberto/Trüeb [éd.], 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 11 ad art. 842 CO; nuancé : JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS vol. VIII/3/1, 1996, p. 116/117). Les restrictions statutaires à la liberté de sortie d'un associé peuvent être incluses dans les statuts originaires de la coopérative ou introduites pendant le cours de la vie sociale, à la majorité des deux tiers des voix émises (art. 888 al. 2 CO; FORSTMOSER, op. cit., n° 25 ad art. 842 CO; REYMOND, op. cit., p. 111 infra; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 16 ad art. 842 CO). Il est ainsi licite que les statuts d'une société coopérative d'habitation oblige un membre sortant à vendre un bien-fonds à un acquéreur qui entre dans la coopérative (ATF 89 II 138). Il est également possible de lier la sortie de la coopérative à la fin automatique d'un bail (BJM 1975 p. 147), à la perte du droit à une rente qui n'est pas encore exigible (ATF 80 II 123 consid. 2) ou à une réduction à 90 % de la réserve mathématique, s'agissant de la créance de sortie d'un employeur à l'encontre d'une institution de prévoyance pour le personnel (ATF 115 V 362 consid. 6). En revanche, la doctrine majoritaire est d'avis que sont contraires à la loi les statuts qui contraignent l'associé sortant à verser une indemnité de départ dite indépendante, c'est-à-dire sans que la coopérative soit tenue de démontrer l'existence d'un préjudice entraîné par la démission de l'associé, à l'exemple d'une clause pénale (FORSTMOSER, op. cit., nos 27 et 31 ad art. 842 CO; PETER ROTHENBÜHLER, Austritt und Ausschluss aus der Genossenschaft, 1984, p. 66/67; REYMOND, op. cit., p. 113; HANS-JAKOB STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1977, p. 90; contra: HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 17 ad art. 842 CO). Cette opinion est convaincante. En effet, à l'art. 842 al. 2 CO, le législateur a expressément soumis le versement d'une indemnité équitable par l'associé sortant au profit de la coopérative à la circonstance que la démission entraîne un sérieux préjudice à la société ou en compromette l'existence. Il apparaît ainsi que le paiement d'une indemnité constitue une compensation pour les inconvénients que suscite pour la société le principe du libre droit de sortie de l'associé. Or le versement d'une indemnité indépendante de tout dommage créé à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler, la liberté de sortie, qui est garantie à tout sociétaire par l'art. 842 al. 1 CO. La clause statutaire qui institue une indemnité de cette nature est illicite au sens de l'art. 20 al. 1 CO (ATF 80 II 123 consid. 3c), c'est-à-dire nulle "ungültig", comme le sont les conditions de sortie onéreuses à l'excès en vertu de l'art. 842 al. 3 CO (cf. SCHWARTZ, op. cit., n° 13 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 15 ad art. 842 CO). Ces considérations théoriques amènent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante. 2.2 D'après l'art. 6 des statuts de la recourante, dans leur version du 30 juin 2008, le sociétaire sortant est tenu au versement à la coopérative d'une indemnité de 500 fr. par part sociale, sans qu'il soit nécessaire, pour que l'indemnité soit due, que la sortie entraîne un dommage à la société ou en compromette l'existence. On voit donc que cette clause statutaire instaure, pour l'associé démissionnaire, le versement automatique au bénéfice de la coopérative d'une indemnité en argent, en ce sens que la société est dispensée de prouver avoir subi un dommage provoqué par la démission. Cette clause, qui a le caractère d'une peine conventionnelle (cf. art. 160 et 161 al. 1 CO), est illicite, et par conséquent nulle. Partant, la cour cantonale a nié à juste titre le droit pour la recourante d'obtenir, sur la base de ses statuts, une indemnité de sortie dite indépendante de la part des intimés démissionnaires.	fr	Art. 842 OR; Genossenschaft, Ausscheiden eines Genossenschafters durch Austritt. Unzulässigkeit einer statutarischen Bestimmung einer Genossenschaft, die das austretende Mitglied verpflichtet, eine schadensunabhängige Auslösungssumme zu leisten, d.h. ohne dass die Genossenschaft ihre durch den Austritt verursachte Schädigung dartun muss (E. 2.1). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-785%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,765	138 III 785	138 III 785 Erwägungen ab Seite 785 Extrait des considérants: 2. (...) 2.1 La sortie d'un coopérateur de la société coopérative par démission fait l'objet notamment de l'art. 842 CO. A teneur de l'alinéa 1er de cette disposition, tout associé a le droit de sortir de la société aussi longtemps que la dissolution n'a pas été décidée. Il est ainsi conféré à l'associé, de par la loi, un droit subjectif légal de sortir de la société coopérative en donnant sa démission, droit qui ne peut pas être supprimé par les statuts ni lui être retiré (ALFRED L. SCHWARTZ, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4e éd. 2012, n° 2 ad art. 842 CO; ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 5 ad art. 842 CO). Des limitations au droit de sortie peuvent toutefois être prévues par les statuts de la société (art. 832 ch. 3 et 833 ch. 4 CO) ou sur une base conventionnelle (art. 842 al. 3 et 843 al. 1 CO). Il est ainsi permis de créer des restrictions, sur le plan financier, en imposant aux associés sortants l'obligation de verser une indemnité équitable à la société si la sortie, en raison des circonstances où elle a lieu, cause un sérieux préjudice à la société ou en compromet l'existence (cf. art. 842 al. 2 CO). Des restrictions sont également possibles sur le plan des délais, en excluant la sortie pour une période de cinq ans au plus (art. 843 al. 1 CO). Selon une ancienne jurisprudence, les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l'associé à d'autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 et 843 al. 1 CO, pour autant toutefois que l'exercice de ce droit n'en soit pas rendu onéreux à l'excès au sens de l'art. 842 al. 3 CO (ATF 89 II 138 consid. 4b p. 150). Ce précédent a été approuvé par la doctrine (PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1974, n° 13 ad art. 842 CO; SCHWARTZ, op. cit., n° 5 ad art. 842 CO; MATTHIAS COURVOISIER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Roberto/Trüeb [éd.], 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 11 ad art. 842 CO; nuancé : JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS vol. VIII/3/1, 1996, p. 116/117). Les restrictions statutaires à la liberté de sortie d'un associé peuvent être incluses dans les statuts originaires de la coopérative ou introduites pendant le cours de la vie sociale, à la majorité des deux tiers des voix émises (art. 888 al. 2 CO; FORSTMOSER, op. cit., n° 25 ad art. 842 CO; REYMOND, op. cit., p. 111 infra; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 16 ad art. 842 CO). Il est ainsi licite que les statuts d'une société coopérative d'habitation oblige un membre sortant à vendre un bien-fonds à un acquéreur qui entre dans la coopérative (ATF 89 II 138). Il est également possible de lier la sortie de la coopérative à la fin automatique d'un bail (BJM 1975 p. 147), à la perte du droit à une rente qui n'est pas encore exigible (ATF 80 II 123 consid. 2) ou à une réduction à 90 % de la réserve mathématique, s'agissant de la créance de sortie d'un employeur à l'encontre d'une institution de prévoyance pour le personnel (ATF 115 V 362 consid. 6). En revanche, la doctrine majoritaire est d'avis que sont contraires à la loi les statuts qui contraignent l'associé sortant à verser une indemnité de départ dite indépendante, c'est-à-dire sans que la coopérative soit tenue de démontrer l'existence d'un préjudice entraîné par la démission de l'associé, à l'exemple d'une clause pénale (FORSTMOSER, op. cit., nos 27 et 31 ad art. 842 CO; PETER ROTHENBÜHLER, Austritt und Ausschluss aus der Genossenschaft, 1984, p. 66/67; REYMOND, op. cit., p. 113; HANS-JAKOB STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1977, p. 90; contra: HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 17 ad art. 842 CO). Cette opinion est convaincante. En effet, à l'art. 842 al. 2 CO, le législateur a expressément soumis le versement d'une indemnité équitable par l'associé sortant au profit de la coopérative à la circonstance que la démission entraîne un sérieux préjudice à la société ou en compromette l'existence. Il apparaît ainsi que le paiement d'une indemnité constitue une compensation pour les inconvénients que suscite pour la société le principe du libre droit de sortie de l'associé. Or le versement d'une indemnité indépendante de tout dommage créé à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler, la liberté de sortie, qui est garantie à tout sociétaire par l'art. 842 al. 1 CO. La clause statutaire qui institue une indemnité de cette nature est illicite au sens de l'art. 20 al. 1 CO (ATF 80 II 123 consid. 3c), c'est-à-dire nulle "ungültig", comme le sont les conditions de sortie onéreuses à l'excès en vertu de l'art. 842 al. 3 CO (cf. SCHWARTZ, op. cit., n° 13 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 15 ad art. 842 CO). Ces considérations théoriques amènent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante. 2.2 D'après l'art. 6 des statuts de la recourante, dans leur version du 30 juin 2008, le sociétaire sortant est tenu au versement à la coopérative d'une indemnité de 500 fr. par part sociale, sans qu'il soit nécessaire, pour que l'indemnité soit due, que la sortie entraîne un dommage à la société ou en compromette l'existence. On voit donc que cette clause statutaire instaure, pour l'associé démissionnaire, le versement automatique au bénéfice de la coopérative d'une indemnité en argent, en ce sens que la société est dispensée de prouver avoir subi un dommage provoqué par la démission. Cette clause, qui a le caractère d'une peine conventionnelle (cf. art. 160 et 161 al. 1 CO), est illicite, et par conséquent nulle. Partant, la cour cantonale a nié à juste titre le droit pour la recourante d'obtenir, sur la base de ses statuts, une indemnité de sortie dite indépendante de la part des intimés démissionnaires.	fr	Art. 842 CO; société coopérative, sortie d'un coopérateur par démission. Est illicite la clause statutaire de la société coopérative qui contraint l'associé sortant à verser une indemnité de départ dite indépendante, c'est-à-dire sans que la coopérative soit tenue de démontrer l'existence d'un préjudice entraîné par la démission de l'associé (consid. 2.1). Application au cas d'espèce (consid. 2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-785%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,766	138 III 785	138 III 785 Erwägungen ab Seite 785 Extrait des considérants: 2. (...) 2.1 La sortie d'un coopérateur de la société coopérative par démission fait l'objet notamment de l'art. 842 CO. A teneur de l'alinéa 1er de cette disposition, tout associé a le droit de sortir de la société aussi longtemps que la dissolution n'a pas été décidée. Il est ainsi conféré à l'associé, de par la loi, un droit subjectif légal de sortir de la société coopérative en donnant sa démission, droit qui ne peut pas être supprimé par les statuts ni lui être retiré (ALFRED L. SCHWARTZ, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 4e éd. 2012, n° 2 ad art. 842 CO; ANNE HÉRITIER LACHAT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 5 ad art. 842 CO). Des limitations au droit de sortie peuvent toutefois être prévues par les statuts de la société (art. 832 ch. 3 et 833 ch. 4 CO) ou sur une base conventionnelle (art. 842 al. 3 et 843 al. 1 CO). Il est ainsi permis de créer des restrictions, sur le plan financier, en imposant aux associés sortants l'obligation de verser une indemnité équitable à la société si la sortie, en raison des circonstances où elle a lieu, cause un sérieux préjudice à la société ou en compromet l'existence (cf. art. 842 al. 2 CO). Des restrictions sont également possibles sur le plan des délais, en excluant la sortie pour une période de cinq ans au plus (art. 843 al. 1 CO). Selon une ancienne jurisprudence, les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l'associé à d'autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 et 843 al. 1 CO, pour autant toutefois que l'exercice de ce droit n'en soit pas rendu onéreux à l'excès au sens de l'art. 842 al. 3 CO (ATF 89 II 138 consid. 4b p. 150). Ce précédent a été approuvé par la doctrine (PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1974, n° 13 ad art. 842 CO; SCHWARTZ, op. cit., n° 5 ad art. 842 CO; MATTHIAS COURVOISIER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Roberto/Trüeb [éd.], 2e éd. 2012, n° 7 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 11 ad art. 842 CO; nuancé : JACQUES-ANDRÉ REYMOND, La coopérative, TDPS vol. VIII/3/1, 1996, p. 116/117). Les restrictions statutaires à la liberté de sortie d'un associé peuvent être incluses dans les statuts originaires de la coopérative ou introduites pendant le cours de la vie sociale, à la majorité des deux tiers des voix émises (art. 888 al. 2 CO; FORSTMOSER, op. cit., n° 25 ad art. 842 CO; REYMOND, op. cit., p. 111 infra; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 16 ad art. 842 CO). Il est ainsi licite que les statuts d'une société coopérative d'habitation oblige un membre sortant à vendre un bien-fonds à un acquéreur qui entre dans la coopérative (ATF 89 II 138). Il est également possible de lier la sortie de la coopérative à la fin automatique d'un bail (BJM 1975 p. 147), à la perte du droit à une rente qui n'est pas encore exigible (ATF 80 II 123 consid. 2) ou à une réduction à 90 % de la réserve mathématique, s'agissant de la créance de sortie d'un employeur à l'encontre d'une institution de prévoyance pour le personnel (ATF 115 V 362 consid. 6). En revanche, la doctrine majoritaire est d'avis que sont contraires à la loi les statuts qui contraignent l'associé sortant à verser une indemnité de départ dite indépendante, c'est-à-dire sans que la coopérative soit tenue de démontrer l'existence d'un préjudice entraîné par la démission de l'associé, à l'exemple d'une clause pénale (FORSTMOSER, op. cit., nos 27 et 31 ad art. 842 CO; PETER ROTHENBÜHLER, Austritt und Ausschluss aus der Genossenschaft, 1984, p. 66/67; REYMOND, op. cit., p. 113; HANS-JAKOB STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1977, p. 90; contra: HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 17 ad art. 842 CO). Cette opinion est convaincante. En effet, à l'art. 842 al. 2 CO, le législateur a expressément soumis le versement d'une indemnité équitable par l'associé sortant au profit de la coopérative à la circonstance que la démission entraîne un sérieux préjudice à la société ou en compromette l'existence. Il apparaît ainsi que le paiement d'une indemnité constitue une compensation pour les inconvénients que suscite pour la société le principe du libre droit de sortie de l'associé. Or le versement d'une indemnité indépendante de tout dommage créé à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler, la liberté de sortie, qui est garantie à tout sociétaire par l'art. 842 al. 1 CO. La clause statutaire qui institue une indemnité de cette nature est illicite au sens de l'art. 20 al. 1 CO (ATF 80 II 123 consid. 3c), c'est-à-dire nulle "ungültig", comme le sont les conditions de sortie onéreuses à l'excès en vertu de l'art. 842 al. 3 CO (cf. SCHWARTZ, op. cit., n° 13 ad art. 842 CO; HÉRITIER LACHAT, op. cit., n° 15 ad art. 842 CO). Ces considérations théoriques amènent le Tribunal fédéral à retenir la solution suivante. 2.2 D'après l'art. 6 des statuts de la recourante, dans leur version du 30 juin 2008, le sociétaire sortant est tenu au versement à la coopérative d'une indemnité de 500 fr. par part sociale, sans qu'il soit nécessaire, pour que l'indemnité soit due, que la sortie entraîne un dommage à la société ou en compromette l'existence. On voit donc que cette clause statutaire instaure, pour l'associé démissionnaire, le versement automatique au bénéfice de la coopérative d'une indemnité en argent, en ce sens que la société est dispensée de prouver avoir subi un dommage provoqué par la démission. Cette clause, qui a le caractère d'une peine conventionnelle (cf. art. 160 et 161 al. 1 CO), est illicite, et par conséquent nulle. Partant, la cour cantonale a nié à juste titre le droit pour la recourante d'obtenir, sur la base de ses statuts, une indemnité de sortie dite indépendante de la part des intimés démissionnaires.	fr	Art. 842 CO; società cooperativa, recesso di un socio mediante dimissioni. È illecita la clausola statutaria della società cooperativa che costringe il socio recedente a versare per la partenza una cosiddetta indennità indipendente, cioè senza che la cooperativa sia tenuta a dimostrare l'esistenza di un danno causato dalle dimissioni del socio (consid. 2.1). Applicazione nel caso concreto (consid. 2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-785%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,767	138 III 788	138 III 788 Sachverhalt ab Seite 788 A. Le divorce des époux A. a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 9 mars 2011. B. B.a Le 14 avril 2011, Mme B.A. a interjeté appel contre ce jugement par-devant la Cour de justice du canton de Genève, remettant notamment en cause le montant des contributions qui lui ont été allouées pour son propre entretien, ainsi que celui de son fils. B.b Le 19 août 2011, M. A.A. a répondu à l'appel interjeté par son ex-épouse, concluant à son rejet, et formé un appel joint pour contester notamment le montant arrêté par le Tribunal de première instance au titre d'avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage. B.c Par courrier du 13 décembre 2011, la Cour de justice a communiqué à M. A.A. la réponse à son appel joint tout en indiquant que la cause était mise en délibération et qu'une décision serait rendue ultérieurement. B.d Par "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, la Cour de justice a invité la caisse de prévoyance professionnelle de l'époux à fournir tout renseignement et document concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par lui durant le mariage. B.e Par lettre du 28 mars 2012, Mme B.A. a retiré son appel. B.f Par décision du 15 mai 2012, la Cour de justice a pris acte du retrait de l'appel, déclaré par conséquent l'appel joint formé par M. A.A. caduc, rayé la cause du rôle et statué sur les frais de la procédure. C. Par arrêt du 30 octobre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par M. A.A. contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Aux termes de l'art. 313 al. 2 let. c CPC (RS 272), l'appel joint devient caduc lorsque l'appel principal est retiré avant le début des délibérations ("vor Beginn der Urteilsberatung"; "prima che il giudice inizi a deliberare"). 4.1 Il y a lieu de déterminer à quel stade du procès intervient le moment désigné par l'expression "avant le début des délibérations" et quelle conséquence le retrait de l'appel principal entraîne pour l'appel joint. 4.2 Dans la procédure ordinaire de première instance, on trouve la mention des délibérations à l'art. 229 al. 3 CPC. Selon cette disposition, lorsqu'il établit les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux "jusqu'aux délibérations". Les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent en effet être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera - dans le cadre des délibérations - le droit aux faits constatés et rendra sa décision (art. 236 CPC). On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (titre du chapitre 3), lesquels comprennent les différentes phases suivantes: les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) - pour autant qu'elles n'aient pas encore été intégralement administrées dans le cadre de débats d'instruction que le tribunal aurait d'ores et déjà pu ordonner en vertu de l'art. 226 CPC - et les plaidoiries finales (art. 232 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, nos 11.119 ss; HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1172 et 1240 à 1251; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9e éd. 2010, p. 307 à 309, nos 122 à 131; TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 3 ad art. 228 CPC; LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 1 ad art. 228 CPC). Le terme "jusqu'aux délibérations" utilisé à l'art. 229 al. 3 CPC vise le même moment du déroulement de la procédure que l'expression "avant le début des délibérations" figurant à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. En effet, la procédure d'appel, même si elle a généralement un développement plus restreint, comprend les mêmes phases dans la mesure où l'instance d'appel peut notamment ordonner des débats principaux (art. 316 al. 1 CPC) au cours desquels elle peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Du texte et de la systématique de la loi, on peut par conséquent déduire que, dans le cadre de l'application de cette norme également, les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter qu'une fois les débats principaux clos. 4.3 Il ressort en outre du Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse que le sort de l'appel joint dépend de celui de l'appel principal (cf. FF 2006 6841 ss, 6980 s. ad art. 309 et 310). Le tribunal ne statue par conséquent sur l'appel joint que s'il est entré en matière sur l'appel principal. Si ce dernier a été valablement retiré, le juge ne peut plus traiter l'appel joint, qui sera de ce fait déclaré caduc. 4.4 Enfin, le but de l'appel joint est d'offrir à la partie adverse un moyen de contre-attaquer à l'appel interjeté par l'appelant principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). Une partie à la procédure peut en effet, alors même qu'elle n'est pas pleinement satisfaite de la décision rendue, renoncer à interjeter un appel, notamment pour éviter de prolonger la procédure, pour échapper à des frais supplémentaires (HOHL, op. cit., n° 2218) ou par gain de paix (JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 1 ad art 313 CPC). Une fois qu'elle a eu connaissance de l'appel introduit par sa partie adverse, les motifs qui l'ont poussée à renoncer à faire appel peuvent toutefois avoir perdu leur signification, de sorte que l'appel joint lui permet de conclure à la modification du jugement au détriment de l'appelant principal, l'objet de l'appel joint n'étant pas limité à celui de l'appel principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). L'appel joint n'a toutefois plus de raison d'être une fois l'appel principal retiré, dès lors que, si une partie n'était pas satisfaite du jugement de première instance, elle avait la possibilité de déposer un appel principal dans le délai de l'art. 311 al. 1 CPC. Il est par conséquent conforme au but de l'art. 313 al. 2 let. c CPC de déclarer l'appel joint caduc à la suite du retrait de l'appel principal, faute de quoi la partie qui forme un appel joint se verrait systématiquement octroyer un délai d'appel plus long que celui dont dispose l'appelant principal, ce qui n'est de toute évidence pas le but poursuivi par le législateur. 4.5 En résumé, il résulte de l'interprétation de la loi, d'une part, que l'appel principal peut être retiré jusqu'à la clôture des débats principaux, phase qui est suivie du début des délibérations et, d'autre part, que si l'appel principal a été valablement retiré, le tribunal ne peut entrer en matière sur l'appel joint. 5. En l'espèce, il ressort de son courrier du 13 décembre 2011, que la Cour de justice avait, dans un premier temps, décidé de ne pas rouvrir la procédure d'administration des preuves et avait mis la cause en délibération. Elle est toutefois revenue sur cette décision, puisque dans son "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, elle a décidé qu'il se justifiait d'administrer d'autres preuves concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari - précisément remis en cause par ce dernier dans son appel joint. S'il est certes probable que les motifs détaillés contenus dans l'arrêt préparatoire aient incité l'appelante à retirer son appel principal, il n'en demeure pas moins que le choix de la Cour de justice d'ouvrir à nouveau la procédure probatoire a entraîné l'annulation de sa précédente décision de mettre la cause en délibération. L'appel principal a par conséquent été retiré encore durant la phase d'administration des preuves, de sorte que ce retrait est intervenu avant "le début des délibérations" au sens de l'art. 313 al. 2 let. c CPC. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que le retrait aurait dû être considéré comme nul car intervenu tardivement, mais semble davantage souhaiter que le sort de son appel joint soit dissocié de celui de l'appel principal et que la Cour ne statue par conséquent que sur son seul appel joint, ce qui est manifestement contraire au but de la norme litigieuse (cf. supra consid. 4.4). Il s'ensuit que le retrait de l'appel principal est intervenu valablement, de sorte que l'appel joint du recourant dont le sort est lié à l'appel principal a, à juste titre, été déclaré caduc.	fr	Art. 313 Abs. 2 lit. c ZPO; Dahinfallen der Anschlussberufung. Zulässigkeit des Rückzugs der Berufung. Auswirkung des Rückzugs der Berufung auf die Anschlussberufung (E. 4 und 5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-788%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,768	138 III 788	138 III 788 Sachverhalt ab Seite 788 A. Le divorce des époux A. a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 9 mars 2011. B. B.a Le 14 avril 2011, Mme B.A. a interjeté appel contre ce jugement par-devant la Cour de justice du canton de Genève, remettant notamment en cause le montant des contributions qui lui ont été allouées pour son propre entretien, ainsi que celui de son fils. B.b Le 19 août 2011, M. A.A. a répondu à l'appel interjeté par son ex-épouse, concluant à son rejet, et formé un appel joint pour contester notamment le montant arrêté par le Tribunal de première instance au titre d'avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage. B.c Par courrier du 13 décembre 2011, la Cour de justice a communiqué à M. A.A. la réponse à son appel joint tout en indiquant que la cause était mise en délibération et qu'une décision serait rendue ultérieurement. B.d Par "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, la Cour de justice a invité la caisse de prévoyance professionnelle de l'époux à fournir tout renseignement et document concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par lui durant le mariage. B.e Par lettre du 28 mars 2012, Mme B.A. a retiré son appel. B.f Par décision du 15 mai 2012, la Cour de justice a pris acte du retrait de l'appel, déclaré par conséquent l'appel joint formé par M. A.A. caduc, rayé la cause du rôle et statué sur les frais de la procédure. C. Par arrêt du 30 octobre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par M. A.A. contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Aux termes de l'art. 313 al. 2 let. c CPC (RS 272), l'appel joint devient caduc lorsque l'appel principal est retiré avant le début des délibérations ("vor Beginn der Urteilsberatung"; "prima che il giudice inizi a deliberare"). 4.1 Il y a lieu de déterminer à quel stade du procès intervient le moment désigné par l'expression "avant le début des délibérations" et quelle conséquence le retrait de l'appel principal entraîne pour l'appel joint. 4.2 Dans la procédure ordinaire de première instance, on trouve la mention des délibérations à l'art. 229 al. 3 CPC. Selon cette disposition, lorsqu'il établit les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux "jusqu'aux délibérations". Les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent en effet être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera - dans le cadre des délibérations - le droit aux faits constatés et rendra sa décision (art. 236 CPC). On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (titre du chapitre 3), lesquels comprennent les différentes phases suivantes: les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) - pour autant qu'elles n'aient pas encore été intégralement administrées dans le cadre de débats d'instruction que le tribunal aurait d'ores et déjà pu ordonner en vertu de l'art. 226 CPC - et les plaidoiries finales (art. 232 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, nos 11.119 ss; HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1172 et 1240 à 1251; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9e éd. 2010, p. 307 à 309, nos 122 à 131; TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 3 ad art. 228 CPC; LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 1 ad art. 228 CPC). Le terme "jusqu'aux délibérations" utilisé à l'art. 229 al. 3 CPC vise le même moment du déroulement de la procédure que l'expression "avant le début des délibérations" figurant à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. En effet, la procédure d'appel, même si elle a généralement un développement plus restreint, comprend les mêmes phases dans la mesure où l'instance d'appel peut notamment ordonner des débats principaux (art. 316 al. 1 CPC) au cours desquels elle peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Du texte et de la systématique de la loi, on peut par conséquent déduire que, dans le cadre de l'application de cette norme également, les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter qu'une fois les débats principaux clos. 4.3 Il ressort en outre du Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse que le sort de l'appel joint dépend de celui de l'appel principal (cf. FF 2006 6841 ss, 6980 s. ad art. 309 et 310). Le tribunal ne statue par conséquent sur l'appel joint que s'il est entré en matière sur l'appel principal. Si ce dernier a été valablement retiré, le juge ne peut plus traiter l'appel joint, qui sera de ce fait déclaré caduc. 4.4 Enfin, le but de l'appel joint est d'offrir à la partie adverse un moyen de contre-attaquer à l'appel interjeté par l'appelant principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). Une partie à la procédure peut en effet, alors même qu'elle n'est pas pleinement satisfaite de la décision rendue, renoncer à interjeter un appel, notamment pour éviter de prolonger la procédure, pour échapper à des frais supplémentaires (HOHL, op. cit., n° 2218) ou par gain de paix (JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 1 ad art 313 CPC). Une fois qu'elle a eu connaissance de l'appel introduit par sa partie adverse, les motifs qui l'ont poussée à renoncer à faire appel peuvent toutefois avoir perdu leur signification, de sorte que l'appel joint lui permet de conclure à la modification du jugement au détriment de l'appelant principal, l'objet de l'appel joint n'étant pas limité à celui de l'appel principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). L'appel joint n'a toutefois plus de raison d'être une fois l'appel principal retiré, dès lors que, si une partie n'était pas satisfaite du jugement de première instance, elle avait la possibilité de déposer un appel principal dans le délai de l'art. 311 al. 1 CPC. Il est par conséquent conforme au but de l'art. 313 al. 2 let. c CPC de déclarer l'appel joint caduc à la suite du retrait de l'appel principal, faute de quoi la partie qui forme un appel joint se verrait systématiquement octroyer un délai d'appel plus long que celui dont dispose l'appelant principal, ce qui n'est de toute évidence pas le but poursuivi par le législateur. 4.5 En résumé, il résulte de l'interprétation de la loi, d'une part, que l'appel principal peut être retiré jusqu'à la clôture des débats principaux, phase qui est suivie du début des délibérations et, d'autre part, que si l'appel principal a été valablement retiré, le tribunal ne peut entrer en matière sur l'appel joint. 5. En l'espèce, il ressort de son courrier du 13 décembre 2011, que la Cour de justice avait, dans un premier temps, décidé de ne pas rouvrir la procédure d'administration des preuves et avait mis la cause en délibération. Elle est toutefois revenue sur cette décision, puisque dans son "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, elle a décidé qu'il se justifiait d'administrer d'autres preuves concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari - précisément remis en cause par ce dernier dans son appel joint. S'il est certes probable que les motifs détaillés contenus dans l'arrêt préparatoire aient incité l'appelante à retirer son appel principal, il n'en demeure pas moins que le choix de la Cour de justice d'ouvrir à nouveau la procédure probatoire a entraîné l'annulation de sa précédente décision de mettre la cause en délibération. L'appel principal a par conséquent été retiré encore durant la phase d'administration des preuves, de sorte que ce retrait est intervenu avant "le début des délibérations" au sens de l'art. 313 al. 2 let. c CPC. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que le retrait aurait dû être considéré comme nul car intervenu tardivement, mais semble davantage souhaiter que le sort de son appel joint soit dissocié de celui de l'appel principal et que la Cour ne statue par conséquent que sur son seul appel joint, ce qui est manifestement contraire au but de la norme litigieuse (cf. supra consid. 4.4). Il s'ensuit que le retrait de l'appel principal est intervenu valablement, de sorte que l'appel joint du recourant dont le sort est lié à l'appel principal a, à juste titre, été déclaré caduc.	fr	Art. 313 al. 2 let. c CPC; caducité de l'appel joint. Admissibilité du retrait de l'appel principal. Conséquence du retrait de l'appel principal sur le sort de l'appel joint (consid. 4 et 5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-788%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,769	138 III 788	138 III 788 Sachverhalt ab Seite 788 A. Le divorce des époux A. a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève du 9 mars 2011. B. B.a Le 14 avril 2011, Mme B.A. a interjeté appel contre ce jugement par-devant la Cour de justice du canton de Genève, remettant notamment en cause le montant des contributions qui lui ont été allouées pour son propre entretien, ainsi que celui de son fils. B.b Le 19 août 2011, M. A.A. a répondu à l'appel interjeté par son ex-épouse, concluant à son rejet, et formé un appel joint pour contester notamment le montant arrêté par le Tribunal de première instance au titre d'avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage. B.c Par courrier du 13 décembre 2011, la Cour de justice a communiqué à M. A.A. la réponse à son appel joint tout en indiquant que la cause était mise en délibération et qu'une décision serait rendue ultérieurement. B.d Par "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, la Cour de justice a invité la caisse de prévoyance professionnelle de l'époux à fournir tout renseignement et document concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par lui durant le mariage. B.e Par lettre du 28 mars 2012, Mme B.A. a retiré son appel. B.f Par décision du 15 mai 2012, la Cour de justice a pris acte du retrait de l'appel, déclaré par conséquent l'appel joint formé par M. A.A. caduc, rayé la cause du rôle et statué sur les frais de la procédure. C. Par arrêt du 30 octobre 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par M. A.A. contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Aux termes de l'art. 313 al. 2 let. c CPC (RS 272), l'appel joint devient caduc lorsque l'appel principal est retiré avant le début des délibérations ("vor Beginn der Urteilsberatung"; "prima che il giudice inizi a deliberare"). 4.1 Il y a lieu de déterminer à quel stade du procès intervient le moment désigné par l'expression "avant le début des délibérations" et quelle conséquence le retrait de l'appel principal entraîne pour l'appel joint. 4.2 Dans la procédure ordinaire de première instance, on trouve la mention des délibérations à l'art. 229 al. 3 CPC. Selon cette disposition, lorsqu'il établit les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux "jusqu'aux délibérations". Les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent en effet être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera - dans le cadre des délibérations - le droit aux faits constatés et rendra sa décision (art. 236 CPC). On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (titre du chapitre 3), lesquels comprennent les différentes phases suivantes: les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) - pour autant qu'elles n'aient pas encore été intégralement administrées dans le cadre de débats d'instruction que le tribunal aurait d'ores et déjà pu ordonner en vertu de l'art. 226 CPC - et les plaidoiries finales (art. 232 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, nos 11.119 ss; HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, nos 1172 et 1240 à 1251; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9e éd. 2010, p. 307 à 309, nos 122 à 131; TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 3 ad art. 228 CPC; LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 1 ad art. 228 CPC). Le terme "jusqu'aux délibérations" utilisé à l'art. 229 al. 3 CPC vise le même moment du déroulement de la procédure que l'expression "avant le début des délibérations" figurant à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. En effet, la procédure d'appel, même si elle a généralement un développement plus restreint, comprend les mêmes phases dans la mesure où l'instance d'appel peut notamment ordonner des débats principaux (art. 316 al. 1 CPC) au cours desquels elle peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Du texte et de la systématique de la loi, on peut par conséquent déduire que, dans le cadre de l'application de cette norme également, les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter qu'une fois les débats principaux clos. 4.3 Il ressort en outre du Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse que le sort de l'appel joint dépend de celui de l'appel principal (cf. FF 2006 6841 ss, 6980 s. ad art. 309 et 310). Le tribunal ne statue par conséquent sur l'appel joint que s'il est entré en matière sur l'appel principal. Si ce dernier a été valablement retiré, le juge ne peut plus traiter l'appel joint, qui sera de ce fait déclaré caduc. 4.4 Enfin, le but de l'appel joint est d'offrir à la partie adverse un moyen de contre-attaquer à l'appel interjeté par l'appelant principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). Une partie à la procédure peut en effet, alors même qu'elle n'est pas pleinement satisfaite de la décision rendue, renoncer à interjeter un appel, notamment pour éviter de prolonger la procédure, pour échapper à des frais supplémentaires (HOHL, op. cit., n° 2218) ou par gain de paix (JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, no 1 ad art 313 CPC). Une fois qu'elle a eu connaissance de l'appel introduit par sa partie adverse, les motifs qui l'ont poussée à renoncer à faire appel peuvent toutefois avoir perdu leur signification, de sorte que l'appel joint lui permet de conclure à la modification du jugement au détriment de l'appelant principal, l'objet de l'appel joint n'étant pas limité à celui de l'appel principal (Message précité, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310). L'appel joint n'a toutefois plus de raison d'être une fois l'appel principal retiré, dès lors que, si une partie n'était pas satisfaite du jugement de première instance, elle avait la possibilité de déposer un appel principal dans le délai de l'art. 311 al. 1 CPC. Il est par conséquent conforme au but de l'art. 313 al. 2 let. c CPC de déclarer l'appel joint caduc à la suite du retrait de l'appel principal, faute de quoi la partie qui forme un appel joint se verrait systématiquement octroyer un délai d'appel plus long que celui dont dispose l'appelant principal, ce qui n'est de toute évidence pas le but poursuivi par le législateur. 4.5 En résumé, il résulte de l'interprétation de la loi, d'une part, que l'appel principal peut être retiré jusqu'à la clôture des débats principaux, phase qui est suivie du début des délibérations et, d'autre part, que si l'appel principal a été valablement retiré, le tribunal ne peut entrer en matière sur l'appel joint. 5. En l'espèce, il ressort de son courrier du 13 décembre 2011, que la Cour de justice avait, dans un premier temps, décidé de ne pas rouvrir la procédure d'administration des preuves et avait mis la cause en délibération. Elle est toutefois revenue sur cette décision, puisque dans son "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, elle a décidé qu'il se justifiait d'administrer d'autres preuves concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari - précisément remis en cause par ce dernier dans son appel joint. S'il est certes probable que les motifs détaillés contenus dans l'arrêt préparatoire aient incité l'appelante à retirer son appel principal, il n'en demeure pas moins que le choix de la Cour de justice d'ouvrir à nouveau la procédure probatoire a entraîné l'annulation de sa précédente décision de mettre la cause en délibération. L'appel principal a par conséquent été retiré encore durant la phase d'administration des preuves, de sorte que ce retrait est intervenu avant "le début des délibérations" au sens de l'art. 313 al. 2 let. c CPC. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que le retrait aurait dû être considéré comme nul car intervenu tardivement, mais semble davantage souhaiter que le sort de son appel joint soit dissocié de celui de l'appel principal et que la Cour ne statue par conséquent que sur son seul appel joint, ce qui est manifestement contraire au but de la norme litigieuse (cf. supra consid. 4.4). Il s'ensuit que le retrait de l'appel principal est intervenu valablement, de sorte que l'appel joint du recourant dont le sort est lié à l'appel principal a, à juste titre, été déclaré caduc.	fr	Art. 313 cpv. 2 lett. c CPC; caducità dell'appello incidentale. Ammissibilità del ritiro dell'appello principale. Conseguenza del ritiro dell'appello principale sulla sorte dell'appello incidentale (consid. 4 e 5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-788%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,770	138 III 792	138 III 792 Erwägungen ab Seite 792 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss aArt. 274f Abs. 1 OR wird ein Entscheid der Schlichtungsbehörde rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Bezüglich dieser Frist kamen die kantonalen Gerichtsferien nicht zur Anwendung (BGE 123 III 67 E. 2). Im kantonalen Verfahren anerkannte der Beschwerdeführer, dass er die Frist gemäss aArt. 247f Abs. 1 OR, welche drei Tage vor Ostern am 21. April 2011 ablief, mit der Klage vom 4. Mai 2011 nicht eingehalten hatte. Er machte jedoch geltend, nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 sei die Frist gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillgestanden und damit eingehalten worden. 2.2 Die Übergangsbestimmungen der ZPO sehen vor, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.3 Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Schlichtungsverfahren sei ein selbstständiges Verfahren, das durch die Schlichtungsbehörde als betroffene Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen werde, weshalb für das anschliessende gerichtliche Verfahren nach dem Inkrafttreten der ZPO diese anwendbar sei (FRIDOLIN WALTHER, Das Übergangsrecht zur neuen ZPO, offene Fragen und mögliche Antworten, SZZP 2010 S. 409 ff., 412 f.; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processurale civile svizzero [CPC], Bruno Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 404ZPO; TANJA DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 404 ZPO; DOMINIK GASSER, Schweizerische ZPO, Checkliste für Tag 1, Anwaltsrevue 13/2010 S. 255 ff., 256; SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 404 ZPO).Zum Teil wird angenommen, auch wenn sich nach einem altrechtlichen Schlichtungsverfahren das gerichtliche Verfahren nach neuem Recht richte, sei eine Klagebewilligung mit altrechtlicher Gültigkeitsdauer zu erteilen (GASSER, a.a.O., S. 256; ZINON KOUMBARAKIS, Das Schlichtungsverfahren in Mietsachen nach der neuen Zivilprozessordnung, in: Aktuelle Fragen zum Mietrecht, Beat Rohrer [Hrsg.], 2012, S. 117 ff.und 122 f.; Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, SZZP 2011 S. 164; WALTHER, a.a.O., S. 414 f., der jedoch hinsichtlich des Stillstands der altrechtlichen Frist die Anwendung des neuen Rechts befürwortet). Schliesslich wird die Meinung vertreten, unter der Instanz, welche das Verfahren nach Art. 404 Abs. 1 ZPO abschliesse, sei bloss eine gerichtliche Instanz mit Entscheidkompetenz, nicht jedoch eine Schlichtungsbehörde zu verstehen. Führe ein unter altem Recht rechtshängiges Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, sei daher das anschliessende Gerichtsverfahren nach altem Recht durchzuführen (FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 f. zu Art. 404 ZPO; ANDREAS FREI, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, Plädoyer 2011 1 S. 33; DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 34; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.],2011, N. 28 zu Art. 404 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 f.und 18 zu Art. 404 ZPO; derselbe: Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 11 ff., 18 ff.; im Ergebnis ebenso: HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 236). 2.4 Das Obergericht ging in Übereinstimmung mit der letztgenannten Meinung davon aus, die Schlichtungsbehörde habe mit ihrem Entscheid vom 15. Februar 2011 kein Verfahren im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen, weshalb sich die Anrufung des Richters nach aArt. 247f Abs. 1 OR und nicht nach der ZPO richte. 2.5 Der Beschwerdeführer rügt, gemäss zutreffender Lehrmeinung schliesse ein Entscheid der Schlichtungsbehörde das Verfahren vor der betroffenen Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO ab. Die Vorinstanz habe daher diese Übergangsbestimmung verletzt, indem sie bezüglich der Klagefrist nicht Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO zur Anwendung gebracht habe. 2.6 2.6.1 Die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung führt zum Übergangrecht aus, Prozesse, die bei Inkrafttreten der vereinheitlichten ZPO hängig seien, schlössen die Instanz nach bisherigem (kantonalem) Prozessrecht ab; für ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gelte dann aber die ZPO (BBl 2006 7407 Ziff. 5.26.2). Entsprechend erläuterte Ständerat Wicki als Kommissionssprecher, für Prozesse, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung hängig sind, sei bis zum Urteil das bisherige kantonale Prozessrecht massgebend (AB 2007 S 644). Die Botschaft und diese Erläuterungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei der übergangsrechtlichen Regelung in Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO vom kantonalen Instanzenzug ausging und bei rechtshängigen Verfahren die weitere Geltung des alten Prozessrechts für das erstinstanzliche Entscheid-, nicht jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren vorsah (vgl. TAPPY, Le droit transitoire, a.a.O., S. 18 ff. und 36 f.). Demnach ist unter "Abschluss des Verfahrens vor der betroffenen Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO der Abschluss eines erstinstanzlichen Entscheid- oder allenfalls eines zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens zu verstehen. Nach diesem Konzept stellt das erfolglose Schlichtungsverfahren als Prozessvoraussetzung grundsätzlich die Einleitung des Entscheidverfahrens vor dem erstinstanzlichen Gericht dar. 2.6.2 Jedoch stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde nicht dadurch, dass sie - wie im vorliegenden Fall - gemäss aArt. 273 Abs. 4 OR einen Entscheid fällt, zum erstinstanzlichen Gericht wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in anderem Zusammenhang mit der Begründung verneint, mit der Erteilung von gewissen Entscheidbefugnissen habe der Gesetzgeber die Schlichtungsbehörde nicht in ein erstinstanzliches Gericht umwandeln wollen. Vielmehr sei ein Entscheid der Schlichtungsbehörde gemäss der Zwecksetzung des Schlichtungsverfahrens, eine gütliche Einigung der Parteien zu erreichen, als letzter Einigungsvorschlag zu verstehen, den die Parteien akzeptieren oder durch die Anrufung des Gerichts ablehnen könnten. Entsprechend fielen solche Entscheide mit der Anrufung des Richters ohne Weiteres dahin. Sie wirkten sich auf das richterliche Verfahren nur als "prima facie-Vorentscheide" aus, welche die Rollenverteilung im Prozess festlegten (BGE 135 III 253 E. 2.4 S. 257 f. mit Hinweisen). 2.6.3 Aufgrund dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, das bundesrechtlich vorgesehene Mietschlichtungsverfahren, wie es vor dem Inkrafttreten der ZPO geregelt war, habe mit einem darin ergangenen Entscheid über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses lediglich in einen prima facie-Vorentscheid gemündet, der keine "Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abschloss (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 404 ZPO; LACHAT, a.a.O., S. 34). In diesem Sinne erwähnt auch die Botschaft zur ZPO, die Vorentscheide der Schlichtungsbehörden in bestimmten Streitigkeiten aus Miete und Pacht seien im Grunde genommen nur Urteilsvorschläge gewesen (BBl 2006 7333 Ziff. 5.13). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform erkannt, dass sich die Anrufung des Gerichts nach einem solchen Vorentscheid nach altem Recht richtet. 2.6.4 Dies wird dadurch bestätigt, dass die ZPO bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen keine Vorentscheide der Schlichtungsbehörde und demgemäss auch keine entsprechende Regelung für die Anrufung des Gerichts mehr vorsieht. Als Ersatz dafür kann nach Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO die Schlichtungsbehörde Urteilsvorschläge unterbreiten, welche nach Art. 211 Abs. 1 ZPO als angenommen gelten, wenn keine Partei sie innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt (vgl. FLORENCE DOMINÉ BECKER, La procédure de conciliation en matière de bail au regard du Code de procédure civile suisse, Plaidoyer 2011 1 S. 39 ff., 43). Von dieser Kompetenzänderung geht auch der Beschwerdeführer aus, wenn er geltend macht, die Schlichtungsbehörde hätte richtigerweise eine Rechtsmittelbelehrung gemäss Art. 211 Abs. 1 ZPO vorsehen müssen. Er lässt jedoch ausser Acht, dass diese Regelung nach dem Gesagten übergangsrechtlich nicht anwendbar ist und ihm auch die analoge Anwendung der neu für Urteilsvorschläge vorgesehenen zwanzigtägigen Ablehnungsfrist nicht helfen könnte, da diese am 11. April 2011, d.h. noch vor dem Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO, abgelaufen wäre.	de	Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO; aArt. 273 Abs. 4 und aArt. 274f Abs. 1 OR; Schlichtungsverfahren betreffend Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen; Übergangsrecht. Hat die Schlichtungsbehörde in einem mietrechtlichen Schlichtungsverfahren, das vor Inkrafttreten der ZPO rechtshängig war, danach über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses entschieden, bestimmt sich die Frist zur Anrufung des Gerichts nach altem Recht (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-792%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,771	138 III 792	138 III 792 Erwägungen ab Seite 792 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss aArt. 274f Abs. 1 OR wird ein Entscheid der Schlichtungsbehörde rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Bezüglich dieser Frist kamen die kantonalen Gerichtsferien nicht zur Anwendung (BGE 123 III 67 E. 2). Im kantonalen Verfahren anerkannte der Beschwerdeführer, dass er die Frist gemäss aArt. 247f Abs. 1 OR, welche drei Tage vor Ostern am 21. April 2011 ablief, mit der Klage vom 4. Mai 2011 nicht eingehalten hatte. Er machte jedoch geltend, nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 sei die Frist gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillgestanden und damit eingehalten worden. 2.2 Die Übergangsbestimmungen der ZPO sehen vor, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.3 Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Schlichtungsverfahren sei ein selbstständiges Verfahren, das durch die Schlichtungsbehörde als betroffene Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen werde, weshalb für das anschliessende gerichtliche Verfahren nach dem Inkrafttreten der ZPO diese anwendbar sei (FRIDOLIN WALTHER, Das Übergangsrecht zur neuen ZPO, offene Fragen und mögliche Antworten, SZZP 2010 S. 409 ff., 412 f.; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processurale civile svizzero [CPC], Bruno Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 404ZPO; TANJA DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 404 ZPO; DOMINIK GASSER, Schweizerische ZPO, Checkliste für Tag 1, Anwaltsrevue 13/2010 S. 255 ff., 256; SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 404 ZPO).Zum Teil wird angenommen, auch wenn sich nach einem altrechtlichen Schlichtungsverfahren das gerichtliche Verfahren nach neuem Recht richte, sei eine Klagebewilligung mit altrechtlicher Gültigkeitsdauer zu erteilen (GASSER, a.a.O., S. 256; ZINON KOUMBARAKIS, Das Schlichtungsverfahren in Mietsachen nach der neuen Zivilprozessordnung, in: Aktuelle Fragen zum Mietrecht, Beat Rohrer [Hrsg.], 2012, S. 117 ff.und 122 f.; Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, SZZP 2011 S. 164; WALTHER, a.a.O., S. 414 f., der jedoch hinsichtlich des Stillstands der altrechtlichen Frist die Anwendung des neuen Rechts befürwortet). Schliesslich wird die Meinung vertreten, unter der Instanz, welche das Verfahren nach Art. 404 Abs. 1 ZPO abschliesse, sei bloss eine gerichtliche Instanz mit Entscheidkompetenz, nicht jedoch eine Schlichtungsbehörde zu verstehen. Führe ein unter altem Recht rechtshängiges Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, sei daher das anschliessende Gerichtsverfahren nach altem Recht durchzuführen (FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 f. zu Art. 404 ZPO; ANDREAS FREI, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, Plädoyer 2011 1 S. 33; DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 34; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.],2011, N. 28 zu Art. 404 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 f.und 18 zu Art. 404 ZPO; derselbe: Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 11 ff., 18 ff.; im Ergebnis ebenso: HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 236). 2.4 Das Obergericht ging in Übereinstimmung mit der letztgenannten Meinung davon aus, die Schlichtungsbehörde habe mit ihrem Entscheid vom 15. Februar 2011 kein Verfahren im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen, weshalb sich die Anrufung des Richters nach aArt. 247f Abs. 1 OR und nicht nach der ZPO richte. 2.5 Der Beschwerdeführer rügt, gemäss zutreffender Lehrmeinung schliesse ein Entscheid der Schlichtungsbehörde das Verfahren vor der betroffenen Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO ab. Die Vorinstanz habe daher diese Übergangsbestimmung verletzt, indem sie bezüglich der Klagefrist nicht Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO zur Anwendung gebracht habe. 2.6 2.6.1 Die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung führt zum Übergangrecht aus, Prozesse, die bei Inkrafttreten der vereinheitlichten ZPO hängig seien, schlössen die Instanz nach bisherigem (kantonalem) Prozessrecht ab; für ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gelte dann aber die ZPO (BBl 2006 7407 Ziff. 5.26.2). Entsprechend erläuterte Ständerat Wicki als Kommissionssprecher, für Prozesse, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung hängig sind, sei bis zum Urteil das bisherige kantonale Prozessrecht massgebend (AB 2007 S 644). Die Botschaft und diese Erläuterungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei der übergangsrechtlichen Regelung in Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO vom kantonalen Instanzenzug ausging und bei rechtshängigen Verfahren die weitere Geltung des alten Prozessrechts für das erstinstanzliche Entscheid-, nicht jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren vorsah (vgl. TAPPY, Le droit transitoire, a.a.O., S. 18 ff. und 36 f.). Demnach ist unter "Abschluss des Verfahrens vor der betroffenen Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO der Abschluss eines erstinstanzlichen Entscheid- oder allenfalls eines zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens zu verstehen. Nach diesem Konzept stellt das erfolglose Schlichtungsverfahren als Prozessvoraussetzung grundsätzlich die Einleitung des Entscheidverfahrens vor dem erstinstanzlichen Gericht dar. 2.6.2 Jedoch stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde nicht dadurch, dass sie - wie im vorliegenden Fall - gemäss aArt. 273 Abs. 4 OR einen Entscheid fällt, zum erstinstanzlichen Gericht wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in anderem Zusammenhang mit der Begründung verneint, mit der Erteilung von gewissen Entscheidbefugnissen habe der Gesetzgeber die Schlichtungsbehörde nicht in ein erstinstanzliches Gericht umwandeln wollen. Vielmehr sei ein Entscheid der Schlichtungsbehörde gemäss der Zwecksetzung des Schlichtungsverfahrens, eine gütliche Einigung der Parteien zu erreichen, als letzter Einigungsvorschlag zu verstehen, den die Parteien akzeptieren oder durch die Anrufung des Gerichts ablehnen könnten. Entsprechend fielen solche Entscheide mit der Anrufung des Richters ohne Weiteres dahin. Sie wirkten sich auf das richterliche Verfahren nur als "prima facie-Vorentscheide" aus, welche die Rollenverteilung im Prozess festlegten (BGE 135 III 253 E. 2.4 S. 257 f. mit Hinweisen). 2.6.3 Aufgrund dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, das bundesrechtlich vorgesehene Mietschlichtungsverfahren, wie es vor dem Inkrafttreten der ZPO geregelt war, habe mit einem darin ergangenen Entscheid über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses lediglich in einen prima facie-Vorentscheid gemündet, der keine "Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abschloss (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 404 ZPO; LACHAT, a.a.O., S. 34). In diesem Sinne erwähnt auch die Botschaft zur ZPO, die Vorentscheide der Schlichtungsbehörden in bestimmten Streitigkeiten aus Miete und Pacht seien im Grunde genommen nur Urteilsvorschläge gewesen (BBl 2006 7333 Ziff. 5.13). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform erkannt, dass sich die Anrufung des Gerichts nach einem solchen Vorentscheid nach altem Recht richtet. 2.6.4 Dies wird dadurch bestätigt, dass die ZPO bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen keine Vorentscheide der Schlichtungsbehörde und demgemäss auch keine entsprechende Regelung für die Anrufung des Gerichts mehr vorsieht. Als Ersatz dafür kann nach Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO die Schlichtungsbehörde Urteilsvorschläge unterbreiten, welche nach Art. 211 Abs. 1 ZPO als angenommen gelten, wenn keine Partei sie innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt (vgl. FLORENCE DOMINÉ BECKER, La procédure de conciliation en matière de bail au regard du Code de procédure civile suisse, Plaidoyer 2011 1 S. 39 ff., 43). Von dieser Kompetenzänderung geht auch der Beschwerdeführer aus, wenn er geltend macht, die Schlichtungsbehörde hätte richtigerweise eine Rechtsmittelbelehrung gemäss Art. 211 Abs. 1 ZPO vorsehen müssen. Er lässt jedoch ausser Acht, dass diese Regelung nach dem Gesagten übergangsrechtlich nicht anwendbar ist und ihm auch die analoge Anwendung der neu für Urteilsvorschläge vorgesehenen zwanzigtägigen Ablehnungsfrist nicht helfen könnte, da diese am 11. April 2011, d.h. noch vor dem Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO, abgelaufen wäre.	de	Art. 404 al. 1 et art. 405 al. 1 CPC; ancien art. 273 al. 4 et ancien art. 274f al. 1 CO; procédure de conciliation pour les litiges portant sur les baux d'habitations et de locaux commerciaux; droit transitoire. Lorsque l'autorité de conciliation, dans une procédure de conciliation en matière de bail déjà pendante avant l'entrée en vigueur du CPC, a statué après celle-ci sur la validité de la résiliation et la prolongation du bail, le délai pour saisir le tribunal se détermine selon l'ancien droit (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-792%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,772	138 III 792	138 III 792 Erwägungen ab Seite 792 Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gemäss aArt. 274f Abs. 1 OR wird ein Entscheid der Schlichtungsbehörde rechtskräftig, wenn die Partei, die unterlegen ist, nicht innert 30 Tagen den Richter anruft. Bezüglich dieser Frist kamen die kantonalen Gerichtsferien nicht zur Anwendung (BGE 123 III 67 E. 2). Im kantonalen Verfahren anerkannte der Beschwerdeführer, dass er die Frist gemäss aArt. 247f Abs. 1 OR, welche drei Tage vor Ostern am 21. April 2011 ablief, mit der Klage vom 4. Mai 2011 nicht eingehalten hatte. Er machte jedoch geltend, nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 sei die Frist gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillgestanden und damit eingehalten worden. 2.2 Die Übergangsbestimmungen der ZPO sehen vor, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.3 Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, das Schlichtungsverfahren sei ein selbstständiges Verfahren, das durch die Schlichtungsbehörde als betroffene Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen werde, weshalb für das anschliessende gerichtliche Verfahren nach dem Inkrafttreten der ZPO diese anwendbar sei (FRIDOLIN WALTHER, Das Übergangsrecht zur neuen ZPO, offene Fragen und mögliche Antworten, SZZP 2010 S. 409 ff., 412 f.; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processurale civile svizzero [CPC], Bruno Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 404ZPO; TANJA DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 404 ZPO; DOMINIK GASSER, Schweizerische ZPO, Checkliste für Tag 1, Anwaltsrevue 13/2010 S. 255 ff., 256; SUTTER-SOMM/SEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 404 ZPO).Zum Teil wird angenommen, auch wenn sich nach einem altrechtlichen Schlichtungsverfahren das gerichtliche Verfahren nach neuem Recht richte, sei eine Klagebewilligung mit altrechtlicher Gültigkeitsdauer zu erteilen (GASSER, a.a.O., S. 256; ZINON KOUMBARAKIS, Das Schlichtungsverfahren in Mietsachen nach der neuen Zivilprozessordnung, in: Aktuelle Fragen zum Mietrecht, Beat Rohrer [Hrsg.], 2012, S. 117 ff.und 122 f.; Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, SZZP 2011 S. 164; WALTHER, a.a.O., S. 414 f., der jedoch hinsichtlich des Stillstands der altrechtlichen Frist die Anwendung des neuen Rechts befürwortet). Schliesslich wird die Meinung vertreten, unter der Instanz, welche das Verfahren nach Art. 404 Abs. 1 ZPO abschliesse, sei bloss eine gerichtliche Instanz mit Entscheidkompetenz, nicht jedoch eine Schlichtungsbehörde zu verstehen. Führe ein unter altem Recht rechtshängiges Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, sei daher das anschliessende Gerichtsverfahren nach altem Recht durchzuführen (FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 f. zu Art. 404 ZPO; ANDREAS FREI, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, Plädoyer 2011 1 S. 33; DAVID LACHAT, Procédure civile en matière de baux et loyers, 2011, S. 34; IVO SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.],2011, N. 28 zu Art. 404 ZPO; DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 11 f.und 18 zu Art. 404 ZPO; derselbe: Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 11 ff., 18 ff.; im Ergebnis ebenso: HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 236). 2.4 Das Obergericht ging in Übereinstimmung mit der letztgenannten Meinung davon aus, die Schlichtungsbehörde habe mit ihrem Entscheid vom 15. Februar 2011 kein Verfahren im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abgeschlossen, weshalb sich die Anrufung des Richters nach aArt. 247f Abs. 1 OR und nicht nach der ZPO richte. 2.5 Der Beschwerdeführer rügt, gemäss zutreffender Lehrmeinung schliesse ein Entscheid der Schlichtungsbehörde das Verfahren vor der betroffenen Instanz im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO ab. Die Vorinstanz habe daher diese Übergangsbestimmung verletzt, indem sie bezüglich der Klagefrist nicht Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO zur Anwendung gebracht habe. 2.6 2.6.1 Die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung führt zum Übergangrecht aus, Prozesse, die bei Inkrafttreten der vereinheitlichten ZPO hängig seien, schlössen die Instanz nach bisherigem (kantonalem) Prozessrecht ab; für ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gelte dann aber die ZPO (BBl 2006 7407 Ziff. 5.26.2). Entsprechend erläuterte Ständerat Wicki als Kommissionssprecher, für Prozesse, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung hängig sind, sei bis zum Urteil das bisherige kantonale Prozessrecht massgebend (AB 2007 S 644). Die Botschaft und diese Erläuterungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei der übergangsrechtlichen Regelung in Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO vom kantonalen Instanzenzug ausging und bei rechtshängigen Verfahren die weitere Geltung des alten Prozessrechts für das erstinstanzliche Entscheid-, nicht jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren vorsah (vgl. TAPPY, Le droit transitoire, a.a.O., S. 18 ff. und 36 f.). Demnach ist unter "Abschluss des Verfahrens vor der betroffenen Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO der Abschluss eines erstinstanzlichen Entscheid- oder allenfalls eines zweitinstanzlichen Rechtsmittelverfahrens zu verstehen. Nach diesem Konzept stellt das erfolglose Schlichtungsverfahren als Prozessvoraussetzung grundsätzlich die Einleitung des Entscheidverfahrens vor dem erstinstanzlichen Gericht dar. 2.6.2 Jedoch stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde nicht dadurch, dass sie - wie im vorliegenden Fall - gemäss aArt. 273 Abs. 4 OR einen Entscheid fällt, zum erstinstanzlichen Gericht wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in anderem Zusammenhang mit der Begründung verneint, mit der Erteilung von gewissen Entscheidbefugnissen habe der Gesetzgeber die Schlichtungsbehörde nicht in ein erstinstanzliches Gericht umwandeln wollen. Vielmehr sei ein Entscheid der Schlichtungsbehörde gemäss der Zwecksetzung des Schlichtungsverfahrens, eine gütliche Einigung der Parteien zu erreichen, als letzter Einigungsvorschlag zu verstehen, den die Parteien akzeptieren oder durch die Anrufung des Gerichts ablehnen könnten. Entsprechend fielen solche Entscheide mit der Anrufung des Richters ohne Weiteres dahin. Sie wirkten sich auf das richterliche Verfahren nur als "prima facie-Vorentscheide" aus, welche die Rollenverteilung im Prozess festlegten (BGE 135 III 253 E. 2.4 S. 257 f. mit Hinweisen). 2.6.3 Aufgrund dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, das bundesrechtlich vorgesehene Mietschlichtungsverfahren, wie es vor dem Inkrafttreten der ZPO geregelt war, habe mit einem darin ergangenen Entscheid über die Gültigkeit einer Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses lediglich in einen prima facie-Vorentscheid gemündet, der keine "Instanz" im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO abschloss (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 11 zu Art. 404 ZPO; LACHAT, a.a.O., S. 34). In diesem Sinne erwähnt auch die Botschaft zur ZPO, die Vorentscheide der Schlichtungsbehörden in bestimmten Streitigkeiten aus Miete und Pacht seien im Grunde genommen nur Urteilsvorschläge gewesen (BBl 2006 7333 Ziff. 5.13). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform erkannt, dass sich die Anrufung des Gerichts nach einem solchen Vorentscheid nach altem Recht richtet. 2.6.4 Dies wird dadurch bestätigt, dass die ZPO bei Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen keine Vorentscheide der Schlichtungsbehörde und demgemäss auch keine entsprechende Regelung für die Anrufung des Gerichts mehr vorsieht. Als Ersatz dafür kann nach Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO die Schlichtungsbehörde Urteilsvorschläge unterbreiten, welche nach Art. 211 Abs. 1 ZPO als angenommen gelten, wenn keine Partei sie innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt (vgl. FLORENCE DOMINÉ BECKER, La procédure de conciliation en matière de bail au regard du Code de procédure civile suisse, Plaidoyer 2011 1 S. 39 ff., 43). Von dieser Kompetenzänderung geht auch der Beschwerdeführer aus, wenn er geltend macht, die Schlichtungsbehörde hätte richtigerweise eine Rechtsmittelbelehrung gemäss Art. 211 Abs. 1 ZPO vorsehen müssen. Er lässt jedoch ausser Acht, dass diese Regelung nach dem Gesagten übergangsrechtlich nicht anwendbar ist und ihm auch die analoge Anwendung der neu für Urteilsvorschläge vorgesehenen zwanzigtägigen Ablehnungsfrist nicht helfen könnte, da diese am 11. April 2011, d.h. noch vor dem Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO, abgelaufen wäre.	de	Art. 404 cpv. 1 e art. 405 cpv. 1 CPC; vecchi art. 273 cpv. 4 e art. 274f cpv. 1 CO; procedura di conciliazione concernente controversie risultanti dalla locazione di locali di abitazione e commerciali; diritto transitorio. Se l'autorità di conciliazione, in una procedura di conciliazione in materia di locazione già pendente prima dell'entrata in vigore del CPC, statuisce dopo tale evento sulla validità della disdetta e sulla protrazione del contratto di locazione, il termine per adire il giudice viene determinato dal vecchio diritto (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-792%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,773	138 III 797	138 III 797 Sachverhalt ab Seite 797 A. X. ist Alleinaktionär der Z. AG in Liquidation, über die am 22. September 2010 der Konkurs eröffnet worden war. Am 27. Dezember 2010 leitete die konkursite Gesellschaft gegen X. für Fr. 12'706'545.45 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die Betreibung ein (Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A.). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. B. Auf Gesuch der Z. AG in Liquidation erteilte die Einzelrichterin der Abteilung 2 des Bezirksgerichts Kriens in der erwähnten Betreibung für Fr. 6'824'784.81 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Februar 2012 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts Kriens aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid des Obergerichts auf und weist das Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2 Das Bundesgericht hat sich bis anhin nicht abschliessend zur Frage geäussert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eigenschaft als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG einbüsst, wenn das ihr zugrunde liegende vertragliche Kontokorrentverhältnis weitergeführt wird (vgl. BGE 132 III 480 E. 5 S. 483). In einem amtlich nicht veröffentlichten Urteil betreffend den Kontokorrentvertrag zwischen einer Geschäftsbank und einem privaten Kreditnehmer billigt das Bundesgericht zwar die Ansicht des dortigen Beschwerdeführers, wonach die Anerkennung von auf neue Rechnung übertragenen Saldi aufgrund der novatorischen Wirkung gemäss Art. 117 Abs. 2 OR zur Folge habe, dass die früheren Richtigbefundanzeigen ihre Wirkung als Schuldanerkennungen im Sinne von Art. 82 SchKG verlören (Urteil 5P.334/1993 vom 18. November 1993 E. 3, in: Rep. 1994 S. 257). Aus dieser Rechtsprechung folgt allerdings nicht, dass die Titelqualität eines unterschriftlich anerkannten Kontokorrentsaldos erst dann entfiele, wenn der Schuldner zu einem späteren Zeitpunkt einen weiteren, neuen Saldo anerkennt und damit im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR eine Novation der Kontokorrentforderung bewirkt (so NAEF, Conto corrente e rigetto provvisorio dell'opposizione, RDAT 1997 II S. 252). Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rechnungsperiode in einem fortgesetzten Kontokorrentverhältnis nicht bezahlt, sondern einverständlich auf neue Rechnung vorgetragen, so verliert er dadurch seine selbständige Natur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, in dem Saldo derselben aufzugehen (BGE 19 I 401 E. 5 S. 408 f.). Dies aber bedeutet aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts anderes, als dass die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eignung als provisorischer Rechtsöffnungstitel mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung verliert. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG taugt eine solche Richtigbefundanzeige nur, wenn der Schuldner sie nach erfolgter Kündigung des Kontokorrentvertrages ausgestellt hat und wenn der anerkannte Saldo nicht auf neue Rechnung vorgetragen wurde und auf dem Konto auch keine weiteren materiellen Geschäftstransaktionen stattgefunden haben.	de	Art. 82 Abs. 1 SchKG; Schuldanerkennung; unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos. Die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos verliert mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung ihre Eignung als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG (E. 4.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-797%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,774	138 III 797	138 III 797 Sachverhalt ab Seite 797 A. X. ist Alleinaktionär der Z. AG in Liquidation, über die am 22. September 2010 der Konkurs eröffnet worden war. Am 27. Dezember 2010 leitete die konkursite Gesellschaft gegen X. für Fr. 12'706'545.45 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die Betreibung ein (Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A.). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. B. Auf Gesuch der Z. AG in Liquidation erteilte die Einzelrichterin der Abteilung 2 des Bezirksgerichts Kriens in der erwähnten Betreibung für Fr. 6'824'784.81 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Februar 2012 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts Kriens aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid des Obergerichts auf und weist das Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2 Das Bundesgericht hat sich bis anhin nicht abschliessend zur Frage geäussert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eigenschaft als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG einbüsst, wenn das ihr zugrunde liegende vertragliche Kontokorrentverhältnis weitergeführt wird (vgl. BGE 132 III 480 E. 5 S. 483). In einem amtlich nicht veröffentlichten Urteil betreffend den Kontokorrentvertrag zwischen einer Geschäftsbank und einem privaten Kreditnehmer billigt das Bundesgericht zwar die Ansicht des dortigen Beschwerdeführers, wonach die Anerkennung von auf neue Rechnung übertragenen Saldi aufgrund der novatorischen Wirkung gemäss Art. 117 Abs. 2 OR zur Folge habe, dass die früheren Richtigbefundanzeigen ihre Wirkung als Schuldanerkennungen im Sinne von Art. 82 SchKG verlören (Urteil 5P.334/1993 vom 18. November 1993 E. 3, in: Rep. 1994 S. 257). Aus dieser Rechtsprechung folgt allerdings nicht, dass die Titelqualität eines unterschriftlich anerkannten Kontokorrentsaldos erst dann entfiele, wenn der Schuldner zu einem späteren Zeitpunkt einen weiteren, neuen Saldo anerkennt und damit im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR eine Novation der Kontokorrentforderung bewirkt (so NAEF, Conto corrente e rigetto provvisorio dell'opposizione, RDAT 1997 II S. 252). Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rechnungsperiode in einem fortgesetzten Kontokorrentverhältnis nicht bezahlt, sondern einverständlich auf neue Rechnung vorgetragen, so verliert er dadurch seine selbständige Natur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, in dem Saldo derselben aufzugehen (BGE 19 I 401 E. 5 S. 408 f.). Dies aber bedeutet aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts anderes, als dass die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eignung als provisorischer Rechtsöffnungstitel mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung verliert. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG taugt eine solche Richtigbefundanzeige nur, wenn der Schuldner sie nach erfolgter Kündigung des Kontokorrentvertrages ausgestellt hat und wenn der anerkannte Saldo nicht auf neue Rechnung vorgetragen wurde und auf dem Konto auch keine weiteren materiellen Geschäftstransaktionen stattgefunden haben.	de	Art. 82 al. 1 LP; reconnaissance de dette; acceptation écrite du solde d'un compte-courant. L'acceptation écrite du solde d'un compte-courant perd sa qualité de reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP lorsque le solde reconnu est reporté à nouveau (consid. 4.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-797%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,775	138 III 797	138 III 797 Sachverhalt ab Seite 797 A. X. ist Alleinaktionär der Z. AG in Liquidation, über die am 22. September 2010 der Konkurs eröffnet worden war. Am 27. Dezember 2010 leitete die konkursite Gesellschaft gegen X. für Fr. 12'706'545.45 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die Betreibung ein (Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A.). Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. B. Auf Gesuch der Z. AG in Liquidation erteilte die Einzelrichterin der Abteilung 2 des Bezirksgerichts Kriens in der erwähnten Betreibung für Fr. 6'824'784.81 nebst Zins zu 5 Prozent seit 15. Dezember 2010 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Februar 2012 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt, den Entscheid des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts Kriens aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid des Obergerichts auf und weist das Rechtsöffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. (...) 4.2 Das Bundesgericht hat sich bis anhin nicht abschliessend zur Frage geäussert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die unterzeichnete Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eigenschaft als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG einbüsst, wenn das ihr zugrunde liegende vertragliche Kontokorrentverhältnis weitergeführt wird (vgl. BGE 132 III 480 E. 5 S. 483). In einem amtlich nicht veröffentlichten Urteil betreffend den Kontokorrentvertrag zwischen einer Geschäftsbank und einem privaten Kreditnehmer billigt das Bundesgericht zwar die Ansicht des dortigen Beschwerdeführers, wonach die Anerkennung von auf neue Rechnung übertragenen Saldi aufgrund der novatorischen Wirkung gemäss Art. 117 Abs. 2 OR zur Folge habe, dass die früheren Richtigbefundanzeigen ihre Wirkung als Schuldanerkennungen im Sinne von Art. 82 SchKG verlören (Urteil 5P.334/1993 vom 18. November 1993 E. 3, in: Rep. 1994 S. 257). Aus dieser Rechtsprechung folgt allerdings nicht, dass die Titelqualität eines unterschriftlich anerkannten Kontokorrentsaldos erst dann entfiele, wenn der Schuldner zu einem späteren Zeitpunkt einen weiteren, neuen Saldo anerkennt und damit im Sinne von Art. 117 Abs. 2 OR eine Novation der Kontokorrentforderung bewirkt (so NAEF, Conto corrente e rigetto provvisorio dell'opposizione, RDAT 1997 II S. 252). Wird der Saldo einer abgeschlossenen Rechnungsperiode in einem fortgesetzten Kontokorrentverhältnis nicht bezahlt, sondern einverständlich auf neue Rechnung vorgetragen, so verliert er dadurch seine selbständige Natur und wird zu einem Posten dieser neuen Rechnung, bestimmt, in dem Saldo derselben aufzugehen (BGE 19 I 401 E. 5 S. 408 f.). Dies aber bedeutet aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts anderes, als dass die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentsaldos ihre Eignung als provisorischer Rechtsöffnungstitel mit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung verliert. Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG taugt eine solche Richtigbefundanzeige nur, wenn der Schuldner sie nach erfolgter Kündigung des Kontokorrentvertrages ausgestellt hat und wenn der anerkannte Saldo nicht auf neue Rechnung vorgetragen wurde und auf dem Konto auch keine weiteren materiellen Geschäftstransaktionen stattgefunden haben.	de	Art. 82 cpv. 1 LEF; riconoscimento di debito; riconoscimento mediante firma di un saldo di un conto corrente. Il riconoscimento mediante firma di un saldo di un conto corrente perde la sua qualità di riconoscimento di debito nel senso dell'art. 82 cpv. 1 LEF qualora il saldo riconosciuto sia riportato su un conto nuovo (consid. 4.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-797%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,776	138 III 799	138 III 799 Erwägungen ab Seite 800 Extrait des considérants: 1. 1.1 Selon l'art. 7 CPC (RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire. Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'art. 75 al. 2 let. a LTF ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase "une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1er décembre 2010 consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3). Il résulte donc de l'art. 7 CPC que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique. En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (art. 75 al. 2 let. a LTF) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit donc être rejetée.	fr	Art. 7 ZPO, Art. 74 Abs. 2 lit. b und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG; einzige kantonale Instanz. Ermächtigt das Bundesrecht, wie zum Beispiel in Art. 7 ZPO, die Kantone, eine einzige kantonale Instanz vorzusehen, und haben diese von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, entscheidet die kantonale Instanz rechtsgültig als einzige kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG) und ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; E. 1.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-799%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,777	138 III 799	138 III 799 Erwägungen ab Seite 800 Extrait des considérants: 1. 1.1 Selon l'art. 7 CPC (RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire. Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'art. 75 al. 2 let. a LTF ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase "une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1er décembre 2010 consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3). Il résulte donc de l'art. 7 CPC que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique. En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (art. 75 al. 2 let. a LTF) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit donc être rejetée.	fr	Art. 7 CPC, art. 74 al. 2 let. b et art. 75 al. 2 let. a LTF; instance cantonale unique. Lorsque le droit fédéral, à l'instar de l'art. 7 CPC, permet aux cantons de prévoir une instance unique et que ceux-ci ont fait usage de cette faculté, le tribunal cantonal peut valablement statuer en instance unique (art. 75 al. 2 let. a LTF) et le recours en matière civile est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF; consid. 1.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-799%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,778	138 III 799	138 III 799 Erwägungen ab Seite 800 Extrait des considérants: 1. 1.1 Selon l'art. 7 CPC (RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la loi fédérale du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Genève a fait usage de cette faculté en prévoyant, à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l'organisation judiciaire (LOJ; RSG E 2 05), que la Chambre des assurances sociales connaît en instance cantonale unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire. Avec l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 74 al. 2 let. b et l'art. 75 al. 2 let. a LTF ont été modifiés en ce sens que la formule "une loi fédérale prescrit une instance cantonale unique" a été remplacée par la phrase "une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique". Il ressort clairement des travaux préparatoires que la volonté du législateur, en adoptant cette modification, était d'englober non seulement les cas où le droit fédéral impose une instance cantonale unique, mais aussi les cas où il permet au droit cantonal de prévoir une instance cantonale unique et que le droit cantonal a fait usage de cette faculté (Procès-verbal de la séance du 3 avril 2008 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, p. 9; cf. arrêts 4A_595/2011 du 17 février 2012 consid. 1.1; 4A_445/2010 du 1er décembre 2010 consid. 1.1; 4A_412/2010 du 27 septembre 2010 consid. 1.2.3). Il résulte donc de l'art. 7 CPC que l'on se trouve en présence d'un cas où, selon la nouvelle formulation de la LTF, une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique. En conséquence, la cour cantonale a valablement statué en instance unique (art. 75 al. 2 let. a LTF) et le recours est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). L'argumentation de l'intimée tendant à l'irrecevabilité du recours doit donc être rejetée.	fr	Art. 7 CPC, art. 74 cpv. 2 lett. b e art. 75 cpv. 2 lett. a LTF; istanza cantonale unica. Quando il diritto federale alla stregua dell'art. 7 CPC permette ai Cantoni di prevedere un'istanza unica e che questi hanno fatto uso di tale facoltà, il tribunale cantonale può validamente giudicare quale unica istanza (art. 75 cpv. 2 lett. a LTF) e il ricorso in materia civile è ammissibile senza riguardo al valore litigioso (art. 74 cpv. 2 lett. b LTF; consid. 1.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-799%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,779	138 III 82	138 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung, A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polnischen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu bezahlen. B. Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu diesem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter namentlich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwerdeführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbescheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Klageschrift erhalten hat. Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011 nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne jedoch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai 2011 ab. C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts Warschau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu erklären. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss Art. 63 LugÜ auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. April 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkommen, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 63 LugÜ). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird. 2.2 Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, wenn sie Art. 327a ZPO (SR 272) nicht angewendet hat. Diese Bestimmung unter der Marginalie "Vollstreckbarerklärung nach Lugano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt, die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidierten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreckbarkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwerdeverfahren Art. 326 ZPO zur Anwendung, denn die Einzelheiten des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung richten sich nach dem autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40 aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen ausser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffenden Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist sie damit nicht zu hören. 3. 3.1 Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Unterschrift [recte: Urschrift] oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist. 3.2 Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Beschwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leisten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die betreffende Zustellung (gemäss Zustellungsbescheinigung) am 17. Juni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid" nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben, ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. BGE 123 III 374 E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16 zu Art. 46 aLugÜ). 3.3 Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zustellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner erfolgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im Mai 2010 - rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages - immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. September 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehabt habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine entsprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Beschwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsübereinkommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungsnachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies das Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nachdem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kantons Zug fehle, sei das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung abzuweisen. 3.4 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug verweigert habe. 3.5 3.5.1 Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprüfung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und ist daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlauben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzüberschreitenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). Danach bestimmt sich namentlich, wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsache der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben (NAEGELI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). 3.5.2 Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist, hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden Zustellurkunde ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen (NAEGELI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsgericht erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, sondern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwendbaren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Juni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4). 3.5.3 Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Amtes wegen zu prüfen. Es hat sich dabei jedoch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweigerungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet, dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseitigen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Gesuchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolgen (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen). Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe kann ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehörenden Beweismitteln zu untermauern (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu Art. 43 LugÜ mit Hinweisen). Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO, welches der Prozessbeschleunigung dient (ALEXANDER BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 326 ZPO), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf den in Art. 326 Abs. 2 ZPO genannten Vorbehalt besonderer Gesetzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Ausnahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht beabsichtigt haben konnte. 3.6 Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debatte. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustellung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerdegegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Erhalt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zustellungsbescheinigung nicht genügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbarkeitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ überspannt und insoweit gegen Bundesrecht verstossen.	de	Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; Übergangsrecht; Zustellungsnachweis bei Säumnisurteil; Art. 63 LugÜ; Art. 327a ZPO; Art. 46 Nr. 2 aLugÜ. Wurde vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz im Ausland ein Entscheid erlassen, kommt bezüglich seiner Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz gemäss Art. 63 LugÜ noch das alte LugÜ zur Anwendung (E. 2.1). Art. 327a ZPO kommt nur auf Vollstreckungsverfahren zur Anwendung, welche sich nach dem revidierten LugÜ richten (E. 2.2). Zum Nachweis einer nicht grenzüberschreitenden Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks gemäss Art. 46 Nr. 2 aLugÜ genügt die Bestätigung des zustellenden Staates, wenn der Empfänger im Rechtsbehelfsverfahren nicht bestreitet, im Zustellungszeitpunkt in diesem Staat Wohnsitz gehabt zu haben (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,780	138 III 82	138 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung, A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polnischen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu bezahlen. B. Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu diesem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter namentlich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwerdeführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbescheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Klageschrift erhalten hat. Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011 nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne jedoch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai 2011 ab. C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts Warschau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu erklären. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss Art. 63 LugÜ auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. April 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkommen, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 63 LugÜ). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird. 2.2 Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, wenn sie Art. 327a ZPO (SR 272) nicht angewendet hat. Diese Bestimmung unter der Marginalie "Vollstreckbarerklärung nach Lugano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt, die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidierten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreckbarkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwerdeverfahren Art. 326 ZPO zur Anwendung, denn die Einzelheiten des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung richten sich nach dem autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40 aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen ausser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffenden Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist sie damit nicht zu hören. 3. 3.1 Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Unterschrift [recte: Urschrift] oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist. 3.2 Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Beschwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leisten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die betreffende Zustellung (gemäss Zustellungsbescheinigung) am 17. Juni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid" nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben, ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. BGE 123 III 374 E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16 zu Art. 46 aLugÜ). 3.3 Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zustellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner erfolgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im Mai 2010 - rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages - immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. September 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehabt habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine entsprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Beschwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsübereinkommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungsnachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies das Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nachdem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kantons Zug fehle, sei das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung abzuweisen. 3.4 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug verweigert habe. 3.5 3.5.1 Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprüfung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und ist daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlauben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzüberschreitenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). Danach bestimmt sich namentlich, wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsache der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben (NAEGELI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). 3.5.2 Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist, hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden Zustellurkunde ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen (NAEGELI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsgericht erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, sondern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwendbaren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Juni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4). 3.5.3 Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Amtes wegen zu prüfen. Es hat sich dabei jedoch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweigerungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet, dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseitigen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Gesuchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolgen (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen). Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe kann ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehörenden Beweismitteln zu untermauern (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu Art. 43 LugÜ mit Hinweisen). Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO, welches der Prozessbeschleunigung dient (ALEXANDER BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 326 ZPO), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf den in Art. 326 Abs. 2 ZPO genannten Vorbehalt besonderer Gesetzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Ausnahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht beabsichtigt haben konnte. 3.6 Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debatte. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustellung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerdegegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Erhalt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zustellungsbescheinigung nicht genügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbarkeitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ überspannt und insoweit gegen Bundesrecht verstossen.	de	Ancienne et nouvelle Convention de Lugano; droit transitoire; preuve de la notification d'un jugement rendu par défaut; art. 63 CL; art. 327a CPC; art. 46 ch. 2 aCL. Lorsqu'une décision a été rendue à l'étranger avant l'entrée en vigueur en Suisse de la Convention de Lugano révisée, la reconnaissance et l'exécution de cette décision en Suisse sont régies par l'ancienne Convention de Lugano, conformément à l'art. 63 CL (consid. 2.1). L'art. 327a CPC s'applique uniquement aux procédures d'exécution qui relèvent de la Convention de Lugano révisée (consid. 2.2). La preuve de la notification non internationale de l'acte introductif d'instance au sens de l'art. 46 ch. 2 aCL peut être rapportée par une simple attestation de l'Etat de notification, du moment que dans la procédure de recours, le destinataire ne conteste pas avoir eu un domicile dans cet Etat au moment de la notification (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,781	138 III 82	138 III 82 Sachverhalt ab Seite 83 A. Mit Mahnbescheid vom 27. Mai 2010 (Aktenzeichen I Nc 120/10) verpflichtete das Bezirksgericht Warschau, 1. Zivilabteilung, A. (Beschwerdegegner), der X. (Beschwerdeführerin), einer polnischen GmbH mit Sitz in Y., den Betrag von PLN 665'765.05 zu bezahlen. B. Die Beschwerdeführerin ersuchte den Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 16. September 2010, diesen Mahnbescheid zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären. Als Beilage zu diesem Gesuch hat die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter namentlich eine Bescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 samt Übersetzungen eingereicht. Darin bescheinigt das Bezirksgericht Warschau, dass vor dem Bezirksgericht unter dem Aktenzeichen I Nc 120/10 aufgrund der Klage der Beschwerdeführerin der Prozess gegen den Beschwerdegegner auf Zahlung von PLZ 665'765.05 anhängig war, am 27. Mai 2010 der Mahnbescheid erlassen wurde und der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift des Mahnbescheides samt einer Abschrift der Klageschrift erhalten hat. Der Einzelrichter forderte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 auf, innert 10 Tagen die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift jener Urkunde vorzulegen, aus welcher sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende (...) Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden ist. Am 7. Januar 2011 nahm die Beschwerdeführerin dazu schriftlich Stellung, ohne jedoch weitere Unterlagen nachzureichen. Der Einzelrichter wies das Anerkennungs- und Vollstreckbarkeitsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 12. Januar 2011 (...) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zug am 12. Mai 2011 ab. C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2011 aufzuheben und den Mahnbescheid des Bezirksgerichts Warschau vom 27. Mai 2010 anzuerkennen und als vollstreckbar zu erklären. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436) wurde durch das gleichnamige Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) revidiert. Die revidierte Fassung trat für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft. Da die ausländische Entscheidung, deren Anerkennung und Vollstreckung in der Schweiz verlangt wird, vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ für die Schweiz erlassen wurde, gelangt dieses gemäss Art. 63 LugÜ auf die vorliegende Streitsache noch nicht zur Anwendung, sondern es gelten weiterhin die Bestimmungen des aLugÜ (Urteil 4A_366/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 1; DASSER/FREY, Übergangsrechtliche Stolpersteine des revidierten Lugano-Übereinkommens, Jusletter 11. April 2011, Rz. 15 f.; vgl. auch TANJA DOMEJ, in: Lugano Übereinkommen, Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 63 LugÜ). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, was von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet wird. 2.2 Daraus folgt, dass die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Bundesrechtsverletzung begangen hat, wenn sie Art. 327a ZPO (SR 272) nicht angewendet hat. Diese Bestimmung unter der Marginalie "Vollstreckbarerklärung nach Lugano-Übereinkommen" ist auf kantonale Beschwerden abgestimmt, die sich ausdrücklich gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts nach den Art. 38-52 des Lugano-Übereinkommens in der revidierten Fassung vom 30. Oktober 2007 richten, nicht aber auf Vollstreckbarkeitsentscheide, die noch nach der alten Version des Lugano-Übereinkommens zu beurteilen sind. Demnach gelangte entsprechend der Auffassung der Vorinstanz für das kantonale Beschwerdeverfahren Art. 326 ZPO zur Anwendung, denn die Einzelheiten des Verfahrens betreffend den Rechtsbehelf des Gläubigers gegen die Verweigerung der Vollstreckbarerklärung richten sich nach dem autonomen Recht des Vollstreckungsstaates (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 9 zu Art. 40 aEuGVÜ/aLugÜ; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 40 aLugÜ). Dass die Vorinstanz die neu eingereichten Unterlagen ausser Acht liess, ist daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin aus diesen Urkunden ableitet, der Beschwerdegegner habe sich auf das Verfahren vor dem Bezirksgericht Warschau eingelassen, weshalb es eines Nachweises der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht bedurfte und die Vorinstanz mit der betreffenden Anforderung gegen Art. 27 aLugÜ und Art. 5 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; SR 0.274.131) verstossen habe, ist sie damit nicht zu hören. 3. 3.1 Nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ hat die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend macht oder die Zwangsvollstreckung betreiben will, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Unterschrift [recte: Urschrift] oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist. 3.2 Die Vorinstanz stellte nicht in Frage, dass es sich bei dem der Klageschrift beigelegten Mahnbescheid um das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ handelt. Dem ist beizupflichten, geht daraus doch einerseits hervor, dass dem Beschwerdegegner eine Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides gesetzt wurde, um entweder die verlangte Zahlung zu leisten oder Einsprache zu erheben, wie auch andererseits, dass die Entscheidung am 2. Juli 2010 rechtskräftig wurde, nachdem die betreffende Zustellung (gemäss Zustellungsbescheinigung) am 17. Juni 2010 erfolgt war. Damit ist die Analogie zum "Mahnbescheid" nach deutschem Recht augenfällig. Wurde kein Einspruch erhoben, ist daher davon auszugehen, der Mahnbescheid stelle dasjenige Schriftstück dar, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. BGE 123 III 374 E. 3b S. 380 f.; KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 aEuGVÜ/aLugÜ; GEORG NAEGELI, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 16 zu Art. 46 aLugÜ). 3.3 Die Vorinstanz hält demgegenüber sinngemäss dafür, die Zustellbescheinigung des Bezirksgerichts Warschau vom 4. November 2010 könne nicht als Urkunde angesehen werden, aus der sich die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner ergebe. Aus dieser Bescheinigung lasse sich nicht entnehmen, wie die Zustellung an den Beschwerdegegner erfolgt sei. Es lägen auch keine Belege vor, nach welchen dieser im Mai 2010 - rund eineinhalb Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages - immer noch an der im Darlehensvertrag vom 15. September 2008 angegebenen Adresse in Warschau Wohnsitz gehabt habe, weshalb dies nicht erstellt sei. Insbesondere fehle eine entsprechende Erklärung der Einwohnerkontrolle von Warschau. Das Kantonsgericht habe daher zu Recht festgestellt, es fehle ein Nachweis dafür, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids Wohnsitz in Polen gehabt habe. Da der Beschwerdegegner heute unbestrittenermassen Wohnsitz in der Schweiz habe, gehe es vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids nach polnischem Recht, sondern um die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks im Ausland nach dem Haager Zustellungsübereinkommen. Nach Art. 6 HZÜ habe die zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede hierzu bestimmte Behörde einen Zustellungsnachweis auszustellen. Auf dem Gebiet des Kantons Zug sei dies das Obergericht. Einen derartigen Zustellnachweis habe die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht nicht eingereicht, auch nicht, nachdem ihr Frist gesetzt worden war, um die Unterschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Weil ein Zustellnachweis des Kantons Zug fehle, sei das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung abzuweisen. 3.4 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verletzt, indem sie die Zustellungsbescheinigung des Warschauer Gerichts nicht als Zustellungsnachweis im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert und die Anerkennung des ausländischen Urteils mangels eines Zustellungsnachweises des Obergerichts Zug verweigert habe. 3.5 3.5.1 Die in Art. 46 Nr. 2 aLugÜ verlangte Vorlage der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, soll die Nachprüfung der Gewährung des rechtlichen Gehörs ermöglichen und ist daher diesem Zweck entsprechend auszulegen. Demnach muss die vorgelegte Urkunde dem Richter des Vollstreckungsstaates erlauben, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes zu überprüfen (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.1 mit Hinweisen, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). Diese Ordnungsmässigkeit richtet sich bei nicht grenzüberschreitenden Zustellungen unter Vorbehalt des Ordre public ausschliesslich nach dem Recht des Urteilsstaates (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 47 zu Art. 27 aLugÜ). Danach bestimmt sich namentlich, wie die Zustellungsurkunde auszusehen hat. Zumindest die Tatsache der Zustellung muss sich jedoch direkt daraus ergeben (NAEGELI, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 46 aLugÜ; Urteil 5P.471/2002 vom 12. Februar 2003 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767). 3.5.2 Einzig wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommens zuzustellen ist, hat dies gemäss Art. IV Abs. 1 des Protokolls Nr. 1 zum LugÜ nach den zwischen den Vertragsstaaten geltenden Übereinkommen oder Vereinbarungen zu geschehen. Diesfalls ist namentlich die Ausgestaltung der nach Art. 46 Nr. 2 aLugÜ vorzulegenden Zustellurkunde ausschliesslich nach diesem Abkommen zu überprüfen (NAEGELI, a.a.O., N. 26 zu Art. 46 aLugÜ). Das Bundesgericht hatte bei einer Zustellung eines österreichischen Gerichts in die Schweiz zu prüfen, ob der Nachweis der Zustellung im Lichte der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) erbracht war. Es kam zum Schluss, die vom Landesgericht Innsbruck als Urteilsgericht erteilte Amtsauskunft, welche eine Zustellung in die Schweiz bestätigte, vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ zu gelten, weil sie nicht von der Behörde des ersuchten, sondern von jener des ersuchenden Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangsschein des Empfängers darstelle und damit den Anforderungen von Artikel 5 der anwendbaren Übereinkunft nicht entspreche (Urteil 5P.471/2002 vom 12. Juni 1997 E. 3.2.2, in: Pra 2003 Nr. 142 S. 767 f.). Hervorzuheben ist, dass in diesem Fall der Schuldner nicht nur bestritten hatte, das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten zu haben, sondern dass er auch die betreffende Amtsbestätigung des Landesgerichts Innsbruck in Zweifel gezogen hatte (E. 3.4). 3.5.3 Das Vollstreckungsgericht hat zwar die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Amtes wegen zu prüfen. Es hat sich dabei jedoch vom Grundsatz leiten zu lassen, dass das Übereinkommen von einer "automatischen" Anerkennung ausländischer Entscheidungen ausgeht, weshalb die Beweislast für das Vorliegen von Verweigerungsgründen diejenige Partei trifft, welche sich der Anerkennung widersetzt (WALTHER, a.a.O., N. 1 zu Art. 26 aLugÜ). Das bedeutet, dass im erstinstanzlichen Anerkennungsverfahren, das auf einseitigen Antrag durchgeführt wird (Art. 34 Abs. 1 aLugÜ), das Gericht im Wesentlichen die generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens zu klären und die Vollständigkeit sowie Aussagekraft der vom Gesuchsteller unabdingbar beizubringenden Urkunden im Sinne von Art. 46 und 47 aLugÜ zu überprüfen hat. Tatbestandsermittlungen von Amtes wegen haben dagegen nicht zu erfolgen (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 34 aLugÜ mit Hinweisen). Eine einlässliche Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe kann ohnehin erst im Rechtsbehelfsverfahren stattfinden, nachdem auch der Gesuchsgegner zu Wort gekommen ist (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2 zu Art. 400a aZPO/BE mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass der Wortlaut von Art. 326 Abs. 1 ZPO im Beschwerdeverfahren neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ausschliesst. Da jedoch das Rechtsbehelfsverfahren für den Schuldner die erste Möglichkeit darstellt, sich überhaupt zur Vollstreckbarerklärung zu äussern, muss er in der Lage sein, vor der Rechtsbehelfsinstanz "neue" Anträge zu stellen und diese mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen und den dazu gehörenden Beweismitteln zu untermauern (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2011, N. 56 zu Art. 43 LugÜ mit Hinweisen). Das Novenverbot im Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO, welches der Prozessbeschleunigung dient (ALEXANDER BRUNNER, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 326 ZPO), muss insoweit eine Ausnahme erfahren. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche wegen der besonderen Natur des Exequaturverfahrens nach dem Lugano-Übereinkommen auf den in Art. 326 Abs. 2 ZPO genannten Vorbehalt besonderer Gesetzesbestimmungen abgestützt werden könnte, da ohne diese Ausnahme der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und damit übergeordnetes Recht verletzt würde, was der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht beabsichtigt haben konnte. 3.6 Vorliegend steht eine Auslandzustellung gerade nicht zur Debatte. Vielmehr bescheinigt das Warschauer Gericht, das den Mahnbescheid erlassen hat, dass der Beschwerdegegner am 17. Juni 2010 eine Abschrift davon mit einer Abschrift der Klageschrift in Polen erhalten hat. Dieser Bescheinigung lässt sich die erfolgreiche Zustellung der Urkunden an einem bestimmten Tag an den Beschwerdegegner "direkt" entnehmen. Dieser hat vor der Vorinstanz den Erhalt der genannten Dokumente nicht bestritten, und er hat auch nicht geltend gemacht, er habe im Zustellungszeitpunkt im Kanton Zug Wohnsitz gehabt, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (vgl. E. 3.5.3 hiervor). Wenn die Vorinstanz trotz fehlender Bestreitung des Wohnsitzes in Polen durch den Beschwerdegegner die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zustellungsbescheinigung nicht genügen liess und einzig aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eingangs des Gesuchs um Vollstreckbarkeitserklärung im Kanton Zug wohnte, die Rechtsgültigkeit der Bescheinigung in Zweifel zog, hat sie die Anforderungen an den Nachweis der korrekten Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46 Nr. 2 aLugÜ überspannt und insoweit gegen Bundesrecht verstossen.	de	Vecchia e nuova Convenzione di Lugano; diritto transitorio; prova della notifica nel caso di una sentenza contumaciale; art. 63 CLug; art. 327a CPC; art. 46 n. 2 CL. Se una decisione è stata emanata all'estero prima dell'entrata in vigore per la Svizzera della riveduta Convenzione di Lugano, il riconoscimento e la sua esecuzione sono disciplinati, giusta l'art. 63 CLug, dalla vecchia Convenzione di Lugano (consid. 2.1). L'art. 327a CPC si applica unicamente alle procedure di esecuzione rette dalla riveduta Convenzione di Lugano (consid. 2.2). Per la prova di una notifica non internazionale della domanda giudiziale nel senso dell'art. 46 n. 2 CL basta la conferma dello Stato che ha fatto la notifica, se il destinatario non contesta nella procedura di opposizione di essere stato domiciliato in tale Stato al momento della notifica (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,782	138 III 90	138 III 90 Sachverhalt ab Seite 90 A. Am 2. März 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Auflösung der X. GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der X. GmbH bzw. ihres Geschäftsführers A. wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2010 ab. Das Bundesamt für Justiz (BJ) führte am 27. Juli 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 aufzuheben und selber zu entscheiden, eventuell die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht verneinte die Beschwerdelegitimation des BJ und trat daher auf die Beschwerde mit Beschluss vom 1. Juni 2011 nicht ein. B. Das BJ (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011 sei aufzuheben. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die X. GmbH liessen sich nicht vernehmen. A. konnte die Beschwerde nicht zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gegen Entscheide nach Art. 72 Abs. 2 BGG, darunter auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (Art. 76 Abs. 2 BGG). 2.2 Der Bundesrat hat in Art. 5 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in der Version vom 29. September 1997 das BJ zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden ermächtigt (AS 1997 2230). Die am 17. Oktober 2007 total revidierte Handelsregisterverordnung ermächtigt in Art. 5 Abs. 2 lit. e das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbstständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte. Im Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung vom 28. März 2007, Vernehmlassungsentwurf, wurde dazu auf S. 7 ausgeführt (vgl. www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf): "Eine weitere Kompetenzverschiebung ergibt sich bei den Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Instanzen in Handelsregistersachen. Bisher war das BJ zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden berechtigt. Diese Aufteilung der Kompetenzen ist insofern wenig sachgerecht, als das EHRA im Rahmen der Genehmigung der Eintragungen u.U. über dieselben Rechtsfragen zu befinden hat. Es erscheint daher kohärenter, wenn sämtliche Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Oberaufsicht auf dieselbe Stelle vereint werden. Demgemäss wird im Entwurf vorgeschlagen, die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen direkt dem EHRA zu übertragen." 2.3 Unter Berufung auf diesen Bericht ging das Verwaltungsgericht davon aus, gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV sei nicht mehr das BJ, sondern nur noch das EHRA beschwerdelegitimiert. 2.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Bundesrat habe zwar in Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV dem EHRA unmittelbar die Beschwerdelegitimation zuerkannt, damit dieselbe Hierarchieebene im BJ über alle operativen Geschäfte im Handelsregisterbereich entscheidberechtigt sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat habe dem BJ die Möglichkeit entziehen wollen, wichtige oder heikle Geschäfte aufgrund des Selbsteintrittsrechts der höheren Hierarchiestufen gemäss Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) an sich zu ziehen. Die Beschwerdekompetenz des EHRA gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV bedeute daher nicht, dass dem BJ die Möglichkeit genommen werden solle, anstelle der neu zuständigen, ihm unterstellten Organisationsstufe zu entscheiden. 2.5 Das Bundesgericht hat bei einer vom Vorsteher des EHRA und von seiner Vorgesetzten (der Vizedirektorin des BJ) unterzeichneten Beschwerde gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV das EHRA als beschwerdelegitimiert erachtet (Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Damit wurde in diesem Entscheid die Frage nicht beantwortet, ob das BJ legitimiert ist, anstelle des EHRA eine Beschwerde zu erheben. 2.6 Gemäss Art. 47 Abs. 4 RVOG können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 6 Rz. 7 S. 46; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu Art. 47 RVOG). Der in Art. 47 RVOG verwendete Begriff der "Entscheidung" ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst neben der Kompetenz zum Erlass von Verfügungen namentlich auch die Kompetenz zur Beschwerdeerhebung (SÄGESSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 47 RVOG; vgl. auch Botschaft zum RVOG vom 20. Oktober 1993, BBl 1993 III 997 ff., 1097). Gemäss Art. 47 Abs. 5 RVOG wird der Selbsteintritt bei nach der Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege zwingend zu berücksichtigenden Zuständigkeiten ausgeschlossen. Mit diesem Ausschluss sollte vermieden werden, dass infolge des Selbsteintritts eine Instanz wegfällt und deshalb die Beschwerdemöglichkeiten der Betroffenen nicht mehr vollständig gewährt werden (Botschaft zum RVOG, a.a.O., 1098; SÄGESSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 47 RVOG). Diese Gefahr besteht jedoch bei Behördenbeschwerden, welche in Handelsregistersachen auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden können (Art. 76 Abs. 2 BGG), nicht, weshalb keine zwingend zu berücksichtigende Zuständigkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 5 RVOG vorliegt. Das EHRA ist in die Organisation des BJ eingegliedert und wird von diesem geführt (Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]; Urteil 4A_578/2010 E. 1.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Das BJ ist daher als übergeordnete Verwaltungseinheit gestützt auf das Selbsteintrittsrecht berechtigt, an Stelle des EHRA Behördenbeschwerde zu erheben. Dass der Bundesrat dem BJ diese Kompetenz mit der Einführung von Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV hätte entziehen wollen, ist nicht ersichtlich, zumal diese Bestimmung vom EHRA "im Bundesamt für Justiz" spricht, was dessen Überordnung betont. Demnach ist die Beschwerdelegitimation des BJ zu bejahen und - da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - auf seine Beschwerde einzutreten.	de	Führung des Handelsregisters; Behördenbeschwerde; Selbsteintritt; Art. 47 Abs. 4 und 5 RVOG; Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV; Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 und Art. 76 Abs. 2 BGG. Gestützt auf das Selbsteintrittsrecht ist das Bundesamt für Justiz legitimiert, an Stelle des ihm untergeordneten Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV Beschwerde zu erheben (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,783	138 III 90	138 III 90 Sachverhalt ab Seite 90 A. Am 2. März 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Auflösung der X. GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der X. GmbH bzw. ihres Geschäftsführers A. wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2010 ab. Das Bundesamt für Justiz (BJ) führte am 27. Juli 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 aufzuheben und selber zu entscheiden, eventuell die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht verneinte die Beschwerdelegitimation des BJ und trat daher auf die Beschwerde mit Beschluss vom 1. Juni 2011 nicht ein. B. Das BJ (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011 sei aufzuheben. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die X. GmbH liessen sich nicht vernehmen. A. konnte die Beschwerde nicht zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gegen Entscheide nach Art. 72 Abs. 2 BGG, darunter auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (Art. 76 Abs. 2 BGG). 2.2 Der Bundesrat hat in Art. 5 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in der Version vom 29. September 1997 das BJ zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden ermächtigt (AS 1997 2230). Die am 17. Oktober 2007 total revidierte Handelsregisterverordnung ermächtigt in Art. 5 Abs. 2 lit. e das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbstständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte. Im Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung vom 28. März 2007, Vernehmlassungsentwurf, wurde dazu auf S. 7 ausgeführt (vgl. www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf): "Eine weitere Kompetenzverschiebung ergibt sich bei den Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Instanzen in Handelsregistersachen. Bisher war das BJ zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden berechtigt. Diese Aufteilung der Kompetenzen ist insofern wenig sachgerecht, als das EHRA im Rahmen der Genehmigung der Eintragungen u.U. über dieselben Rechtsfragen zu befinden hat. Es erscheint daher kohärenter, wenn sämtliche Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Oberaufsicht auf dieselbe Stelle vereint werden. Demgemäss wird im Entwurf vorgeschlagen, die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen direkt dem EHRA zu übertragen." 2.3 Unter Berufung auf diesen Bericht ging das Verwaltungsgericht davon aus, gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV sei nicht mehr das BJ, sondern nur noch das EHRA beschwerdelegitimiert. 2.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Bundesrat habe zwar in Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV dem EHRA unmittelbar die Beschwerdelegitimation zuerkannt, damit dieselbe Hierarchieebene im BJ über alle operativen Geschäfte im Handelsregisterbereich entscheidberechtigt sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat habe dem BJ die Möglichkeit entziehen wollen, wichtige oder heikle Geschäfte aufgrund des Selbsteintrittsrechts der höheren Hierarchiestufen gemäss Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) an sich zu ziehen. Die Beschwerdekompetenz des EHRA gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV bedeute daher nicht, dass dem BJ die Möglichkeit genommen werden solle, anstelle der neu zuständigen, ihm unterstellten Organisationsstufe zu entscheiden. 2.5 Das Bundesgericht hat bei einer vom Vorsteher des EHRA und von seiner Vorgesetzten (der Vizedirektorin des BJ) unterzeichneten Beschwerde gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV das EHRA als beschwerdelegitimiert erachtet (Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Damit wurde in diesem Entscheid die Frage nicht beantwortet, ob das BJ legitimiert ist, anstelle des EHRA eine Beschwerde zu erheben. 2.6 Gemäss Art. 47 Abs. 4 RVOG können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 6 Rz. 7 S. 46; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu Art. 47 RVOG). Der in Art. 47 RVOG verwendete Begriff der "Entscheidung" ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst neben der Kompetenz zum Erlass von Verfügungen namentlich auch die Kompetenz zur Beschwerdeerhebung (SÄGESSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 47 RVOG; vgl. auch Botschaft zum RVOG vom 20. Oktober 1993, BBl 1993 III 997 ff., 1097). Gemäss Art. 47 Abs. 5 RVOG wird der Selbsteintritt bei nach der Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege zwingend zu berücksichtigenden Zuständigkeiten ausgeschlossen. Mit diesem Ausschluss sollte vermieden werden, dass infolge des Selbsteintritts eine Instanz wegfällt und deshalb die Beschwerdemöglichkeiten der Betroffenen nicht mehr vollständig gewährt werden (Botschaft zum RVOG, a.a.O., 1098; SÄGESSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 47 RVOG). Diese Gefahr besteht jedoch bei Behördenbeschwerden, welche in Handelsregistersachen auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden können (Art. 76 Abs. 2 BGG), nicht, weshalb keine zwingend zu berücksichtigende Zuständigkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 5 RVOG vorliegt. Das EHRA ist in die Organisation des BJ eingegliedert und wird von diesem geführt (Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]; Urteil 4A_578/2010 E. 1.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Das BJ ist daher als übergeordnete Verwaltungseinheit gestützt auf das Selbsteintrittsrecht berechtigt, an Stelle des EHRA Behördenbeschwerde zu erheben. Dass der Bundesrat dem BJ diese Kompetenz mit der Einführung von Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV hätte entziehen wollen, ist nicht ersichtlich, zumal diese Bestimmung vom EHRA "im Bundesamt für Justiz" spricht, was dessen Überordnung betont. Demnach ist die Beschwerdelegitimation des BJ zu bejahen und - da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - auf seine Beschwerde einzutreten.	de	Tenue du registre du commerce; recours des collectivités publiques; droit d'évocation; art. 47 al. 4 et 5 LOGA; art. 5 al. 2 let. e ORC; art. 72 al. 2 let. b ch. 2 et art. 76 al. 2 LTF. L'Office fédéral de la justice, usant de son droit d'évocation, a qualité pour exercer un recours, en vertu de l'art. 5 al. 2 let. e ORC, à la place de l'Office fédéral du registre du commerce qui lui est subordonné (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,784	138 III 90	138 III 90 Sachverhalt ab Seite 90 A. Am 2. März 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Auflösung der X. GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der X. GmbH bzw. ihres Geschäftsführers A. wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2010 ab. Das Bundesamt für Justiz (BJ) führte am 27. Juli 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 aufzuheben und selber zu entscheiden, eventuell die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht verneinte die Beschwerdelegitimation des BJ und trat daher auf die Beschwerde mit Beschluss vom 1. Juni 2011 nicht ein. B. Das BJ (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011 sei aufzuheben. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die X. GmbH liessen sich nicht vernehmen. A. konnte die Beschwerde nicht zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Gegen Entscheide nach Art. 72 Abs. 2 BGG, darunter auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (Art. 76 Abs. 2 BGG). 2.2 Der Bundesrat hat in Art. 5 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in der Version vom 29. September 1997 das BJ zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden ermächtigt (AS 1997 2230). Die am 17. Oktober 2007 total revidierte Handelsregisterverordnung ermächtigt in Art. 5 Abs. 2 lit. e das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbstständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte. Im Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung vom 28. März 2007, Vernehmlassungsentwurf, wurde dazu auf S. 7 ausgeführt (vgl. www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf): "Eine weitere Kompetenzverschiebung ergibt sich bei den Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Instanzen in Handelsregistersachen. Bisher war das BJ zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden berechtigt. Diese Aufteilung der Kompetenzen ist insofern wenig sachgerecht, als das EHRA im Rahmen der Genehmigung der Eintragungen u.U. über dieselben Rechtsfragen zu befinden hat. Es erscheint daher kohärenter, wenn sämtliche Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Oberaufsicht auf dieselbe Stelle vereint werden. Demgemäss wird im Entwurf vorgeschlagen, die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen direkt dem EHRA zu übertragen." 2.3 Unter Berufung auf diesen Bericht ging das Verwaltungsgericht davon aus, gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV sei nicht mehr das BJ, sondern nur noch das EHRA beschwerdelegitimiert. 2.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Bundesrat habe zwar in Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV dem EHRA unmittelbar die Beschwerdelegitimation zuerkannt, damit dieselbe Hierarchieebene im BJ über alle operativen Geschäfte im Handelsregisterbereich entscheidberechtigt sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat habe dem BJ die Möglichkeit entziehen wollen, wichtige oder heikle Geschäfte aufgrund des Selbsteintrittsrechts der höheren Hierarchiestufen gemäss Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) an sich zu ziehen. Die Beschwerdekompetenz des EHRA gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV bedeute daher nicht, dass dem BJ die Möglichkeit genommen werden solle, anstelle der neu zuständigen, ihm unterstellten Organisationsstufe zu entscheiden. 2.5 Das Bundesgericht hat bei einer vom Vorsteher des EHRA und von seiner Vorgesetzten (der Vizedirektorin des BJ) unterzeichneten Beschwerde gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV das EHRA als beschwerdelegitimiert erachtet (Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Damit wurde in diesem Entscheid die Frage nicht beantwortet, ob das BJ legitimiert ist, anstelle des EHRA eine Beschwerde zu erheben. 2.6 Gemäss Art. 47 Abs. 4 RVOG können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 6 Rz. 7 S. 46; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu Art. 47 RVOG). Der in Art. 47 RVOG verwendete Begriff der "Entscheidung" ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst neben der Kompetenz zum Erlass von Verfügungen namentlich auch die Kompetenz zur Beschwerdeerhebung (SÄGESSER, a.a.O., N. 8 zu Art. 47 RVOG; vgl. auch Botschaft zum RVOG vom 20. Oktober 1993, BBl 1993 III 997 ff., 1097). Gemäss Art. 47 Abs. 5 RVOG wird der Selbsteintritt bei nach der Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege zwingend zu berücksichtigenden Zuständigkeiten ausgeschlossen. Mit diesem Ausschluss sollte vermieden werden, dass infolge des Selbsteintritts eine Instanz wegfällt und deshalb die Beschwerdemöglichkeiten der Betroffenen nicht mehr vollständig gewährt werden (Botschaft zum RVOG, a.a.O., 1098; SÄGESSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 47 RVOG). Diese Gefahr besteht jedoch bei Behördenbeschwerden, welche in Handelsregistersachen auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden können (Art. 76 Abs. 2 BGG), nicht, weshalb keine zwingend zu berücksichtigende Zuständigkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 5 RVOG vorliegt. Das EHRA ist in die Organisation des BJ eingegliedert und wird von diesem geführt (Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]; Urteil 4A_578/2010 E. 1.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 III 217). Das BJ ist daher als übergeordnete Verwaltungseinheit gestützt auf das Selbsteintrittsrecht berechtigt, an Stelle des EHRA Behördenbeschwerde zu erheben. Dass der Bundesrat dem BJ diese Kompetenz mit der Einführung von Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV hätte entziehen wollen, ist nicht ersichtlich, zumal diese Bestimmung vom EHRA "im Bundesamt für Justiz" spricht, was dessen Überordnung betont. Demnach ist die Beschwerdelegitimation des BJ zu bejahen und - da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - auf seine Beschwerde einzutreten.	de	Tenuta del registro di commercio; ricorso delle autorità; avocazione; art. 47 cpv. 4 e 5 LOGA; art. 5 cpv. 2 lett. e ORC; art. 72 cpv. 2 lett. b n. 2 e art. 76 cpv. 2 LTF. In virtù del suo diritto di avocazione, l'Ufficio federale di giustizia è legittimato a ricorrere secondo l'art. 5 cpv. 2 lett. e ORC al posto dell'Ufficio federale del registro di commercio a lui subordinato (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,785	138 III 94	138 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin verworfen und damit einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 92 BGG gefällt (zum Begriff vgl. BGE 135 III 566 E. 1.1 S. 568 f. mit Hinweisen). 2.1 Vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit wenn möglich nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), sieht das Gesetz Ausnahmen vor, namentlich mit Bezug auf Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand, die als solche angefochten werden können und müssen, da im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids nicht mehr darauf zurückgekommen werden kann (Art. 92 BGG). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass prozessökonomische Gründe und die Parteiinteressen erheischen, über gewisse im Zwischenentscheid behandelte gerichtsorganisatorische Fragen endgültig zu entscheiden, bevor das Verfahren weiter geführt wird. Es soll einer Partei nicht die volle Prozessführung einschliesslich der Beweisführung bis zum Endentscheid zugemutet werden mit dem Risiko, dass die Gegenpartei das instanzabschliessende Urteil mit Aussicht auf Erfolg wegen Unzuständigkeit anficht und das gesamte Verfahren wiederholt werden müsste (UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 92 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, 2007, Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], N. 6 zu Art. 92 BGG; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 3283 zu Art. 92 und 93 BGG). 2.2 Mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit hat die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Handelsgerichts aber gerade nicht angefochten. Die in einem kantonalen Entscheid in einer Zivilsache ergangene Kosten- und Entschädigungsregelung kann zwar selbstständig mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, bezüglich der Hauptsache die Beschwerde in Zivilsachen offensteht und dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 I 159 E. 1.1 S. 160 mit Hinweisen). Die Gründe, die rechtfertigen, dass Zwischenentscheide über die Zuständigkeit nach Art. 92 BGG ausnahmsweise sofort anzufechten sind, entfallen aber, wenn die beschwerdeführende Partei die Zuständigkeit vor Bundesgericht nicht anficht. Für die Statuierung einer Ausnahme vom Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), besteht unter diesen Umständen kein Anlass, zumal die Ausnahme restriktiv zu handhaben ist. 2.3 Werden einzig die Kostenfolgen beanstandet, erscheint es nicht gerechtfertigt, Zwischenentscheide über die Zuständigkeit anders als andere Zwischenentscheide zu behandeln, in denen die Kostenverlegung auch erst angefochten werden kann, nachdem der Endentscheid ergangen ist (BGE 135 III 329). Der Anwendungsbereich von Art. 92 BGG ist teleologisch auf diejenige Fälle einzuschränken, in denen vor Bundesgericht Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstandes thematisiert werden. Die blosse Anfechtung der Nebenfolgen der Abweisung einer Unzuständigkeitseinrede richtet sich daher nicht nach Art. 92 BGG, sondern wie bei jedem anderen Zwischenentscheid im Sinne des BGG nach Art. 93 BGG. Wird die Zuständigkeit nicht in Frage gestellt, können mithin, wenn keine Ausnahme nach Art. 93 Abs. 1 BGG gegeben ist, die Kostenfolgen des Zwischenentscheides über die Zuständigkeit beim Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 93 Abs. 3 BGG mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2009 vom 1. Juli 2009 E. 1). 2.4 Dass der Beschwerdeführerin aufgrund der festgesetzten Höhe der Kosten des Zwischenentscheides ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), ist namentlich mit Blick auf die spätere Anfechtbarkeit des Endentscheides nicht ersichtlich. Etwas anderes legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar. 3. Damit erweist sich die Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Da Art. 92 BGG nach seinem Wortlaut die sofortige Anfechtung der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit verlangt und das Bundesgericht sich zu dessen Tragweite bis anhin nicht geäussert hat, erscheint angemessen, ausnahmsweise von der Auferlegung von Kosten für das Verfahren vor Bundesgericht abzusehen.	de	Anfechtung eines Zwischenentscheides über die Zuständigkeit ausschliesslich im Kostenpunkt (Art. 92 und 93 BGG). Beanstandet eine Partei einen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit ausschliesslich im Kostenpunkt, findet die Ausnahmeregelung nach Art. 92 BGG keine Anwendung. Die Anfechtbarkeit richtet sich vielmehr nach Art. 93 BGG (E. 2). Ausnahmsweiser Verzicht auf die Erhebung von Kosten (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,786	138 III 94	138 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin verworfen und damit einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 92 BGG gefällt (zum Begriff vgl. BGE 135 III 566 E. 1.1 S. 568 f. mit Hinweisen). 2.1 Vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit wenn möglich nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), sieht das Gesetz Ausnahmen vor, namentlich mit Bezug auf Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand, die als solche angefochten werden können und müssen, da im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids nicht mehr darauf zurückgekommen werden kann (Art. 92 BGG). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass prozessökonomische Gründe und die Parteiinteressen erheischen, über gewisse im Zwischenentscheid behandelte gerichtsorganisatorische Fragen endgültig zu entscheiden, bevor das Verfahren weiter geführt wird. Es soll einer Partei nicht die volle Prozessführung einschliesslich der Beweisführung bis zum Endentscheid zugemutet werden mit dem Risiko, dass die Gegenpartei das instanzabschliessende Urteil mit Aussicht auf Erfolg wegen Unzuständigkeit anficht und das gesamte Verfahren wiederholt werden müsste (UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 92 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, 2007, Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], N. 6 zu Art. 92 BGG; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 3283 zu Art. 92 und 93 BGG). 2.2 Mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit hat die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Handelsgerichts aber gerade nicht angefochten. Die in einem kantonalen Entscheid in einer Zivilsache ergangene Kosten- und Entschädigungsregelung kann zwar selbstständig mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, bezüglich der Hauptsache die Beschwerde in Zivilsachen offensteht und dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 I 159 E. 1.1 S. 160 mit Hinweisen). Die Gründe, die rechtfertigen, dass Zwischenentscheide über die Zuständigkeit nach Art. 92 BGG ausnahmsweise sofort anzufechten sind, entfallen aber, wenn die beschwerdeführende Partei die Zuständigkeit vor Bundesgericht nicht anficht. Für die Statuierung einer Ausnahme vom Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), besteht unter diesen Umständen kein Anlass, zumal die Ausnahme restriktiv zu handhaben ist. 2.3 Werden einzig die Kostenfolgen beanstandet, erscheint es nicht gerechtfertigt, Zwischenentscheide über die Zuständigkeit anders als andere Zwischenentscheide zu behandeln, in denen die Kostenverlegung auch erst angefochten werden kann, nachdem der Endentscheid ergangen ist (BGE 135 III 329). Der Anwendungsbereich von Art. 92 BGG ist teleologisch auf diejenige Fälle einzuschränken, in denen vor Bundesgericht Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstandes thematisiert werden. Die blosse Anfechtung der Nebenfolgen der Abweisung einer Unzuständigkeitseinrede richtet sich daher nicht nach Art. 92 BGG, sondern wie bei jedem anderen Zwischenentscheid im Sinne des BGG nach Art. 93 BGG. Wird die Zuständigkeit nicht in Frage gestellt, können mithin, wenn keine Ausnahme nach Art. 93 Abs. 1 BGG gegeben ist, die Kostenfolgen des Zwischenentscheides über die Zuständigkeit beim Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 93 Abs. 3 BGG mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2009 vom 1. Juli 2009 E. 1). 2.4 Dass der Beschwerdeführerin aufgrund der festgesetzten Höhe der Kosten des Zwischenentscheides ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), ist namentlich mit Blick auf die spätere Anfechtbarkeit des Endentscheides nicht ersichtlich. Etwas anderes legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar. 3. Damit erweist sich die Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Da Art. 92 BGG nach seinem Wortlaut die sofortige Anfechtung der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit verlangt und das Bundesgericht sich zu dessen Tragweite bis anhin nicht geäussert hat, erscheint angemessen, ausnahmsweise von der Auferlegung von Kosten für das Verfahren vor Bundesgericht abzusehen.	de	Recours contre une décision incidente sur la compétence, limité à la question des frais de la procédure (art. 92 et 93 LTF). Lorsqu'une partie conteste uniquement le prononcé sur les frais contenu dans une décision incidente sur la compétence, la réglementation exceptionnelle prévue à l'art. 92 LTF ne s'applique pas. La recevabilité du recours se détermine bien plutôt selon l'art. 93 LTF (consid. 2). Renonciation exceptionnelle à la perception des frais judiciaires (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,787	138 III 94	138 III 94 Erwägungen ab Seite 94 Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin verworfen und damit einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 92 BGG gefällt (zum Begriff vgl. BGE 135 III 566 E. 1.1 S. 568 f. mit Hinweisen). 2.1 Vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit wenn möglich nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), sieht das Gesetz Ausnahmen vor, namentlich mit Bezug auf Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand, die als solche angefochten werden können und müssen, da im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids nicht mehr darauf zurückgekommen werden kann (Art. 92 BGG). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass prozessökonomische Gründe und die Parteiinteressen erheischen, über gewisse im Zwischenentscheid behandelte gerichtsorganisatorische Fragen endgültig zu entscheiden, bevor das Verfahren weiter geführt wird. Es soll einer Partei nicht die volle Prozessführung einschliesslich der Beweisführung bis zum Endentscheid zugemutet werden mit dem Risiko, dass die Gegenpartei das instanzabschliessende Urteil mit Aussicht auf Erfolg wegen Unzuständigkeit anficht und das gesamte Verfahren wiederholt werden müsste (UHLMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 92 BGG; VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz, 2007, Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], N. 6 zu Art. 92 BGG; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 3283 zu Art. 92 und 93 BGG). 2.2 Mit Bezug auf die Frage der Zuständigkeit hat die Beschwerdeführerin den Zwischenentscheid des Handelsgerichts aber gerade nicht angefochten. Die in einem kantonalen Entscheid in einer Zivilsache ergangene Kosten- und Entschädigungsregelung kann zwar selbstständig mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, bezüglich der Hauptsache die Beschwerde in Zivilsachen offensteht und dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 I 159 E. 1.1 S. 160 mit Hinweisen). Die Gründe, die rechtfertigen, dass Zwischenentscheide über die Zuständigkeit nach Art. 92 BGG ausnahmsweise sofort anzufechten sind, entfallen aber, wenn die beschwerdeführende Partei die Zuständigkeit vor Bundesgericht nicht anficht. Für die Statuierung einer Ausnahme vom Grundsatz, wonach sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2 S. 191; BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631), besteht unter diesen Umständen kein Anlass, zumal die Ausnahme restriktiv zu handhaben ist. 2.3 Werden einzig die Kostenfolgen beanstandet, erscheint es nicht gerechtfertigt, Zwischenentscheide über die Zuständigkeit anders als andere Zwischenentscheide zu behandeln, in denen die Kostenverlegung auch erst angefochten werden kann, nachdem der Endentscheid ergangen ist (BGE 135 III 329). Der Anwendungsbereich von Art. 92 BGG ist teleologisch auf diejenige Fälle einzuschränken, in denen vor Bundesgericht Fragen der Zuständigkeit oder des Ausstandes thematisiert werden. Die blosse Anfechtung der Nebenfolgen der Abweisung einer Unzuständigkeitseinrede richtet sich daher nicht nach Art. 92 BGG, sondern wie bei jedem anderen Zwischenentscheid im Sinne des BGG nach Art. 93 BGG. Wird die Zuständigkeit nicht in Frage gestellt, können mithin, wenn keine Ausnahme nach Art. 93 Abs. 1 BGG gegeben ist, die Kostenfolgen des Zwischenentscheides über die Zuständigkeit beim Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 93 Abs. 3 BGG mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2009 vom 1. Juli 2009 E. 1). 2.4 Dass der Beschwerdeführerin aufgrund der festgesetzten Höhe der Kosten des Zwischenentscheides ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), ist namentlich mit Blick auf die spätere Anfechtbarkeit des Endentscheides nicht ersichtlich. Etwas anderes legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar. 3. Damit erweist sich die Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist. Da Art. 92 BGG nach seinem Wortlaut die sofortige Anfechtung der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit verlangt und das Bundesgericht sich zu dessen Tragweite bis anhin nicht geäussert hat, erscheint angemessen, ausnahmsweise von der Auferlegung von Kosten für das Verfahren vor Bundesgericht abzusehen.	de	Impugnazione, limitata ai costi della procedura, di una decisione incidentale sulla competenza (art. 92 e 93 LTF). La regolamentazione eccezionale prevista all'art. 92 LTF non si applica, quando una parte contesta unicamente il dispositivo concernente le spese di una decisione incidentale sulla competenza. L'impugnabilità è invece determinata dall'art. 93 LTF (consid. 2). Rinuncia eccezionale al prelievo di spese (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,788	138 III 97	138 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 X. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1977, und Y. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1976, heirateten im April 2005. Sie wurden Eltern der Kinder T. und S., geboren im Februar 2006 und im Januar 2009. Die Beschwerdegegnerin lernte im Oktober 2009 einen anderen Mann kennen, mit dem sie seit Ende Januar 2010 zusammenlebt. Aus dieser Beziehung ist im Oktober 2010 das Kind K. hervorgegangen. Am 1. Februar 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Regelung des Getrenntlebens. Das Gerichtspräsidium stellte die Kinder T. und S. unter die Obhut der Beschwerdegegnerin, regelte das Besuchs- und Ferienrecht und verpflichtete den Beschwerdeführer, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich je Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen und der Beschwerdegegnerin an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 1'019.10 vom 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 und von Fr. 1'045.30 ab 1. Juli 2010 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer focht seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beschwerdegegnerin an mit den Begehren, es sei festzuhalten, dass der erstinstanzlich festgesetzte Ehegattenunterhalt aufgehoben werde, solange die Beschwerdegegnerin in der heutigen Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner lebe, umgehend aber wieder auflebe, sofern das Konkubinat beendet werde. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vor Bundesgericht ist zur Hauptsache streitig, ob und wie sich das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit einem neuen Partner auf ihren Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft auswirkt. Die rechtliche Ausgangslage zeigt sich unter Willkürgesichtspunkten wie folgt: 2.1 Wo die Ehegatten sich einig sind, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat das Eheschutzgericht die Berechtigung zum Getrenntleben förmlich zu bewilligen und dessen Folgen zu regeln. Unter dieser Voraussetzung wird dem Ehegatten, der zuvor den gemeinsamen Haushalt verlassen hat, um mit einem neuen Partner zusammenzuleben, der Anspruch auf Unterhalt nicht gleichsam von Gesetzes wegen aberkannt. Dasselbe gilt aber auch, wo die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes aus anderen Gründen berechtigt ist, insbesondere vom anderen Ehegatten herbeigeführt wurde, oder im Hinblick auf die spätere Scheidung verlangt wird. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes insoweit begründet, muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten, die Geldbeiträge, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, festsetzen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; vgl. SPYCHER/HAUSHEER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 10.03 f. S. 675 f. und N. 10.23 ff. S. 687 f., und BRUNNER, im zit. Handbuch, N. 04.50 f. S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.2 Selbst wenn gemäss den Tatsachenfeststellungen des Sachgerichts mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Abs. 1), dass sie sich über den Beitrag verständigen, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern (Abs. 2), und dass sie dabei die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände berücksichtigen (Abs. 3). Von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Eheschutzgericht bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auszugehen. Es hat sodann zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten verpflichtet, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verursacht. Daraus kann folgen, dass das Gericht die von den Ehegatten geschlossene Vereinbarung ändern muss, um sie den neuen Lebensverhältnissen anzupassen. Ist dabei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl. BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 386 ff.). 2.3 Wie sich das Zusammenleben eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich auswirkt, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen. Es lassen sich dabei mehrere Tatbestände unterscheiden, die - unter Willkürgesichtspunkten - folgende Schlüsse gestatten: 2.3.1 Wird der unterhaltsberechtigte Ehegatte von seinem neuen Partner finanziell unterstützt, vermindert sich seine Unterhaltsforderung gegenüber dem anderen Ehegatten im Umfang der tatsächlich erhaltenen Unterstützungsleistungen. Lehre und Rechtsprechung lassen sich dabei vom Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs leiten (vgl. SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.26 S. 687; PICHONNAZ, Commentaire romand, 2010, N. 14 zu Art. 163 ZGB; für aArt. 145 Abs. 2 ZGB: BGE 118 II 225). Das gleiche Ergebnis kann auch in Anwendung von Art. 163 ZGB begründet werden, wonach sich ein Ehegatte als Einkünfte anrechnen lassen muss, was er für eigene Leistungen in der neuen Partnerschaft (z.B. durch Haushaltführung, Mithilfe im Beruf o.ä.) erhält. Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und damit die momentan tatsächlich erbrachte Unterstützung des neuen Partners ist insofern gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (vgl. Art. 129 ZGB) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte Verhältnisse angepasst (vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; Urteil 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3, in: FamPra.ch 2010 S. 706) und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann (vgl. Urteil 5P.467/2004 vom 23. Februar 2005 E. 1 mit Hinweis auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 11 zu aArt. 179 ZGB). 2.3.2 Erfolgt keine finanzielle Unterstützung oder sind entsprechende Leistungen des neuen Partners nicht nachweisbar, kann immerhin eine sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft ("communauté de toit et de table"; "comunione di tetto e di tavola") vorliegen, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten mit sich bringt. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaftliche Vorteil, der daraus gezogen wird. In Anlehnung an die betreibungsrechtlichen Richtlinien tragen die Partner die gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte. Diese Kostenersparnis ist im Bedarf des unterhaltsberechtigten wie im Übrigen auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 813; seither: Urteile 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2 und 5A_453/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2.3, in: FamPra.ch 2010 S. 160). 2.3.3 Schliesslich ist auch im Rahmen des Eheschutzes nicht ausgeschlossen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einem sog. qualifizierten oder gefestigten Konkubinat lebt. Darunter versteht die Rechtsprechung eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Verkürzt wird diese etwa auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft ("communauté de toit, de table et de lit"; "comunione di tetto, di tavola e di letto") bezeichnet. Das Gericht hat diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, wobei für die Beurteilung der Qualität einer Lebensgemeinschaft die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Der Unterhaltsanspruch fällt weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe. Entscheidend ist dabei nicht (mehr) das Kriterium des Rechtsmissbrauchs, sondern vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert. Ob die Partner über die dazu notwendigen finanziellen Mittel überhaupt verfügen, ist unerheblich (vgl. für den Eheschutz: Urteile 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 926, und 5P.485/2006 vom 20. Juni 2007 E. 2.3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 894, mit Hinweisen). 3. Die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt unter Willkürgesichtspunkten Folgendes. 3.1 Die Parteien sind sich im kantonalen Verfahren einig gewesen, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat doch der Beschwerdeführer am 1. Februar 2010 ein entsprechendes Gesuch gestellt, dem die Beschwerdegegnerin zugestimmt hat. Dass sie die eheliche Wohnung Ende Januar verlassen hat und zu ihrem neuen Partner gezogen ist, hat ihren Unterhaltsanspruch deshalb nicht beeinträchtigen können. Davon durfte das Gerichtspräsidium ausgehen. Dessen Befugnis, die Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben festzustellen und über dessen Folgen zu entscheiden, hat der Beschwerdeführer vor Obergericht denn auch nicht angefochten (vgl. E. 2.1 hiervor). 3.2 Zur Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Obergericht festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe sich offenbar um die Kinder und den Haushalt gekümmert, während der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag an den Familienunterhalt durch Besorgung des Haushaltes und Betreuung der Kinder erbracht und er die Geldmittel beschafft hat. Da diese Mittel beschränkt sind und die getrennte Haushaltführung zusätzliche Kosten verursacht, ist zu prüfen gewesen, wie die Vereinbarung der Parteien über Aufgabenteilung und Geldleistungen angepasst werden kann. Dabei hat dasObergericht die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt miteinbeziehen müssen, ist doch das Eheschutzverfahren zwecks Verhandlungen über eine Scheidungsvereinbarung vom 23. Dezember 2010 bis zum 10. Mai 2011 sistiert worden und insoweit auch unbestritten geblieben, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamenHaushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann. Auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hat die Beschwerdegegnerin ihre heute drei und sechs Jahre alten Kinder zu betreuen, die gerichtlich unter ihre Obhut gestellt wurden. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darf ihr insoweit nicht zugemutet werden (vgl. BGE 115 II 6 E. 3c S. 10; BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109), so dass der Beschwerdeführer weiterhin für ihren Unterhalt aufzukommen hat und die entsprechenden Geldbeiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB schuldet. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch zu dieser Fragestellung (vgl. E. 2.2 hiervor) im Ergebnis als willkürfrei. 3.3 Vor Obergericht war streitig, ob die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird oder für ihren Lebensunterhalt selber aufkommen und ihrem neuen Partner einen vertraglich vereinbarten Mietzins bezahlen muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.1 hiervor). 3.3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe glaubhaft dargetan, dass sie ihren Lebensunterhalt mangels zureichender Unterhaltsleistungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mittels Unterstützungsbeiträgen ihrer Eltern bestritten habe und ihrem Lebenspartner einen monatlichen Mietzins für die Mitbenützung seines Einfamilienhauses bezahle. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die Beziehung zwischen ihr und ihren Partner sei von keinem eheähnlichen Unterstützungswillen getragen, erscheine als plausibel. 3.3.2 Eine Verfassungsverletzung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht im kantonalen Beschwerdeverfahren zusätzliche Beweisurkunden berücksichtigt habe, zu denen er nicht habe Stellung nehmen können. Dass sie von ihren Eltern regelmässig finanziell unterstützt werde und einen Anteil der Miete des gemeinsam mit dem neuen Partner bewohnten Hauses bezahlen müsse, hat die Beschwerdegegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet und in ihrer Beschwerdeantwort vor Obergericht mit zusätzlichen Belegen untermauert. Die Eingabe wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (Verfügung vom 14. Dezember 2010) und das Verfahren anschliessend zwecks Vergleichsgesprächen sistiert (Verfügung vom 23. Dezember 2010). Spätestens nach der formellen Aufhebung der Sistierung (Verfügung vom 10. Mai 2011) hätte der Beschwerdeführer ausreichend Anlass und bis zum Ergehen des Entscheids am 15. August 2011 auch genügend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich gegen eine Berücksichtigung der Beweisurkunden zu verwahren oder dazu vorsorglich Stellung zu nehmen (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; Urteil 5A_705/2010 vom 14. März 2011 E. 2.2). Seine Rüge in einem Zeitpunkt, wo die Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausgefallen ist, kann nicht gehört werden (vgl. BGE 127 II 227 E. 1b S. 230; Urteil 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.3.1). 3.3.3 Inwiefern die obergerichtliche Annahme, die belegten Zahlungen der Eltern an die Beschwerdegegnerin seien für deren Unterhalt bestimmt, willkürlich sein soll, ist mit einem blossen Hinweis auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin nicht dargetan. Teilweise wird auf Quittungen vielmehr vermerkt "für Essen + Unterhalt". Die Feststellung über den Unterhaltszweck der Zahlungen kann nicht beanstandet werden. Aufgrund der erhobenen Rügen erscheint auch das obergerichtliche Beweisergebnis insgesamt nicht als willkürlich, wonach nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird. 3.4 Hauptstreitpunkt war im kantonalen Verfahren, ob das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner lediglich als sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft zu gelten hat oder als sog. qualifiziertes Konkubinat anerkannt werden muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.2 und 2.3.3 hiervor). 3.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin in der neuen Partnerschaft habe Ende Januar 2010 begonnen und sei insoweit von nur kurzer Dauer. Da die Beschwerdegegnerin ihren neuen Partner erst im Oktober 2009 kennengelernt, ihm aber bereits am 15. Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren habe, erscheine ihre Darstellung einer ungeplanten Schwangerschaft nicht als abwegig. Schliesslich hat das Obergericht die Ansicht geteilt, der behördliche Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 habe nicht die neue Beziehung der Beschwerdegegnerin, sondern die neue Wohn- und Lebenssituation der bei ihr wohnhaften Kinder T. und S. beurteilt. Ihre im Abklärungsbericht wiedergegebenen Aussagen seien vor dem Hintergrund dieses Abklärungsgegenstandes zu würdigen und könnten weder Schlüsse auf die Qualität ihrer neuen Partnerschaft gestatten noch als Eingeständnis eines qualifizierten Konkubinats gelten. Ein gutes Einvernehmen und gewisse gemeinsame Interessen, wie sie im Abklärungsbericht zum Ausdruck kämen, seien sodann die Voraussetzung jeder Liebesbeziehung schlechthin. Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls hat das Obergericht angenommen, die Beschwerdegegnerin lebe mit ihrem neuen Partner lediglich in einer (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft, die bloss reduzierte Lebenshaltungskosten der Beteiligten mit sich bringe. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht ein qualifiziertes Konkubinat verneint habe, obwohl die Beschwerdegegnerin seit Ende Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebe, mit ihm eine Tochter habe und den Haushalt der Familie führe, bestehend aus der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner, der gemeinsamen Tochter und den beiden Kindern der Parteien. Aus dem Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 gehe zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin selber von einer neuen Familie mit ihrem heutigen Partner und damit von einem qualifizierten Konkubinat ausgehe. 3.4.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen, die rechtlich auf ein qualifiziertes Konkubinat zu schliessen gestatten, hat der Unterhaltsschuldner im ordentlichen Verfahren voll zu beweisen (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 118 II 235 E. 3c S. 238) und im Eheschutzverfahren glaubhaft zu machen (vgl. BGE 118 II 376 E. 3 S. 377 und 378 E. 3b S. 381). Bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bereits fünf Jahre gedauert hat, ist im Sinne einer Tatsachenvermutung grundsätzlich davon auszugehen, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe (vgl. BGE 118 II 235 E. 3a S. 237). Auf diese Tatsachenvermutung kann sich der Beschwerdeführer, wie er das selber einräumt, nicht berufen, da die Beschwerdegegnerin erst seit Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebt. Die Geburt des gemeinsamen Kindes der Konkubinatspartner ändert an der den Beschwerdeführer treffenden Last der Glaubhaftmachung nichts (vgl. Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 E. 5, zit. bei BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 23 zu aArt. 153 ZGB). 3.4.3 Im erwähnten Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind die Eltern auch untereinander enger zu verbinden vermöge und dass eine solche engere Bindung vor allem bei einer Wunschelternschaft gegeben sein dürfte. Es bleibe aber zu beachten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind nicht auch notwendigerweise zu einer grösseren Solidarität und gegenseitigen Unterstützung unter den Eltern führen müsse (zit. Urteil C.447/1987 E. 5). In diesem Sinne bilden die Geburt des gemeinsamen Kindes und die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrem Partner in einem Einfamilienhaus wohnt, blosse Indizien, aber noch keinen Beweis für eine entsprechend intensive eheähnliche Verbindung mit ihm (vgl. Urteil 5P.61/1992 vom 16. Juli 1992 E. 4). Davon ist das Obergericht ausgegangen. Es hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe ihren neuen Partner im Oktober 2009 kennengelernt, sei Ende Januar 2010 mit ihren beiden Kindern zu ihm gezogen und habe ihm im Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse hat das Obergericht eine ungeplante Schwangerschaft als nicht abwegig bezeichnet, so dass die Geburt des gemeinsamen Kindes nicht auf eine eheähnliche Beziehung schliessen lasse. Was der Beschwerdeführer dagegenhält, vermag keine Willkür zu belegen. Nicht jede ungewollte Schwangerschaft muss als Unglück bezeichnet werden und alsogleich zur Suche nach - wie der Beschwerdeführer meint - tragfähigen Lösungen (wie einem legalen Schwangerschaftsabbruch, einer Freigabe zur Adoption usw.) veranlassen. Die Beschwerdegegnerin war bereits Mutter zweier Kinder von einem und vier Jahren, als sie das Kind von ihrem neuen Partner empfangen hat. Es dürfte naheliegen, dass sie auch ein weiteres Kind gerne angenommen hat, auch wenn es ein "ungeplantes" Kind und keine Wunschelternschaft gewesen sein sollte. Richtig ist hingegen an der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers, dass ein Kind für sich allein nicht - heute noch viel weniger als 1988 - auf eine feste Beziehung schliessen lässt. Ein Zusammenleben mit einem gemeinsamen Kind spricht deshalb weder für ein qualifiziertes Konkubinat noch gegen eine (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft. Daran ändert die Haushaltführung der Beschwerdegegnerin nichts, hat sie doch drei Kleinkinder zu betreuen und zu erziehen, so dass ihre heutige Tätigkeit nicht als aussergewöhnlich erscheint. 3.4.4 Für den Entscheid über die Obhutszuteilung hat das Gerichtspräsidium einen Bericht zu den Fragen einholen lassen, wie die aktuellen Verhältnisse der Kinder T. und S. an ihrem neuen Wohnort seien und ob Kindesschutzmassnahmen notwendig seien. Der Abklärungsbericht wurde am 14. Juni 2010 erstattet und zu den Gerichtsakten genommen. In seiner abschliessenden Stellungnahme zum Beweisergebnis hat der Beschwerdeführer beanstandet, der Abklärungsbericht entbehre jeglicher Objektivität, sei als Grundlage für einen Entscheid kaum brauchbar und basiere einzig auf Grundlagen, die der Verfasser aus Erzählungen der Beschwerdegegnerin erhalten habe. Vor Obergericht hat sich der Beschwerdeführer auf den Bericht als Hauptbeweismittel für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats berufen. Dass das Obergericht in diesem Punkt weder auf die Feststellungen im Bericht noch auf die darin wiedergegebenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hat abstellen wollen, erweist sich nicht als willkürlich. Gegenstand des Abklärungsberichts waren die für die Obhutszuteilung entscheidenden Lebensverhältnisse der Kinder an ihrem neuen Wohnort und nicht die für die Unterhaltsregelung massgebende Beziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem neuen Partner. Die Äusserungen und Feststellungen im Abklärungsbericht betreffen die Erziehungsfähigkeit der Eltern, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung der Kleinkinder usw. (vgl. BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.), sagen aber unmittelbar nichts zum Gehalt der neuen Partnerschaft der Beschwerdegegnerin und durften deshalb willkürfrei als dafür nicht zur Glaubhaftmachung geeignet gewürdigt werden. 3.4.5 Unter Willkürgesichtspunkten kann die obergerichtliche Verneinung eines qualifizierten Konkubinats insgesamt nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Vor Obergericht unbestritten geblieben ist, dass der Beschwerdegegnerin die Einsparungen, die sich aus der (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Partner ergeben, im Bedarf anzurechnen sind. 3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit der Beschwerdeführer beantragt, ihn zu Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, die einzustellen seien, solange das heutige Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner andauere. Da ein qualifiziertes Konkubinat willkürfrei verneint werden durfte, kann offenbleiben, ob die beantragte Vorgehensweise, die für den nachehelichen Unterhalt entwickelt wurde (vgl. Urteil 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1, in: FamPra.ch 2008 S. 945), auch für den Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angezeigt ist, die bei Eintritt von Veränderungen jederzeit angepasst werden können (vgl. Urteil 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2, zit. bei SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.27 S. 688).	de	Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Ehegattenunterhalt während des Getrenntlebens; Konkubinat. Auswirkungen eines nichtehelichen Zusammenlebens auf den Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (E. 2 und 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,789	138 III 97	138 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 X. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1977, und Y. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1976, heirateten im April 2005. Sie wurden Eltern der Kinder T. und S., geboren im Februar 2006 und im Januar 2009. Die Beschwerdegegnerin lernte im Oktober 2009 einen anderen Mann kennen, mit dem sie seit Ende Januar 2010 zusammenlebt. Aus dieser Beziehung ist im Oktober 2010 das Kind K. hervorgegangen. Am 1. Februar 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Regelung des Getrenntlebens. Das Gerichtspräsidium stellte die Kinder T. und S. unter die Obhut der Beschwerdegegnerin, regelte das Besuchs- und Ferienrecht und verpflichtete den Beschwerdeführer, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich je Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen und der Beschwerdegegnerin an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 1'019.10 vom 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 und von Fr. 1'045.30 ab 1. Juli 2010 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer focht seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beschwerdegegnerin an mit den Begehren, es sei festzuhalten, dass der erstinstanzlich festgesetzte Ehegattenunterhalt aufgehoben werde, solange die Beschwerdegegnerin in der heutigen Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner lebe, umgehend aber wieder auflebe, sofern das Konkubinat beendet werde. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vor Bundesgericht ist zur Hauptsache streitig, ob und wie sich das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit einem neuen Partner auf ihren Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft auswirkt. Die rechtliche Ausgangslage zeigt sich unter Willkürgesichtspunkten wie folgt: 2.1 Wo die Ehegatten sich einig sind, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat das Eheschutzgericht die Berechtigung zum Getrenntleben förmlich zu bewilligen und dessen Folgen zu regeln. Unter dieser Voraussetzung wird dem Ehegatten, der zuvor den gemeinsamen Haushalt verlassen hat, um mit einem neuen Partner zusammenzuleben, der Anspruch auf Unterhalt nicht gleichsam von Gesetzes wegen aberkannt. Dasselbe gilt aber auch, wo die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes aus anderen Gründen berechtigt ist, insbesondere vom anderen Ehegatten herbeigeführt wurde, oder im Hinblick auf die spätere Scheidung verlangt wird. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes insoweit begründet, muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten, die Geldbeiträge, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, festsetzen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; vgl. SPYCHER/HAUSHEER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 10.03 f. S. 675 f. und N. 10.23 ff. S. 687 f., und BRUNNER, im zit. Handbuch, N. 04.50 f. S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.2 Selbst wenn gemäss den Tatsachenfeststellungen des Sachgerichts mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Abs. 1), dass sie sich über den Beitrag verständigen, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern (Abs. 2), und dass sie dabei die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände berücksichtigen (Abs. 3). Von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Eheschutzgericht bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auszugehen. Es hat sodann zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten verpflichtet, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verursacht. Daraus kann folgen, dass das Gericht die von den Ehegatten geschlossene Vereinbarung ändern muss, um sie den neuen Lebensverhältnissen anzupassen. Ist dabei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl. BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 386 ff.). 2.3 Wie sich das Zusammenleben eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich auswirkt, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen. Es lassen sich dabei mehrere Tatbestände unterscheiden, die - unter Willkürgesichtspunkten - folgende Schlüsse gestatten: 2.3.1 Wird der unterhaltsberechtigte Ehegatte von seinem neuen Partner finanziell unterstützt, vermindert sich seine Unterhaltsforderung gegenüber dem anderen Ehegatten im Umfang der tatsächlich erhaltenen Unterstützungsleistungen. Lehre und Rechtsprechung lassen sich dabei vom Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs leiten (vgl. SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.26 S. 687; PICHONNAZ, Commentaire romand, 2010, N. 14 zu Art. 163 ZGB; für aArt. 145 Abs. 2 ZGB: BGE 118 II 225). Das gleiche Ergebnis kann auch in Anwendung von Art. 163 ZGB begründet werden, wonach sich ein Ehegatte als Einkünfte anrechnen lassen muss, was er für eigene Leistungen in der neuen Partnerschaft (z.B. durch Haushaltführung, Mithilfe im Beruf o.ä.) erhält. Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und damit die momentan tatsächlich erbrachte Unterstützung des neuen Partners ist insofern gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (vgl. Art. 129 ZGB) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte Verhältnisse angepasst (vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; Urteil 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3, in: FamPra.ch 2010 S. 706) und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann (vgl. Urteil 5P.467/2004 vom 23. Februar 2005 E. 1 mit Hinweis auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 11 zu aArt. 179 ZGB). 2.3.2 Erfolgt keine finanzielle Unterstützung oder sind entsprechende Leistungen des neuen Partners nicht nachweisbar, kann immerhin eine sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft ("communauté de toit et de table"; "comunione di tetto e di tavola") vorliegen, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten mit sich bringt. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaftliche Vorteil, der daraus gezogen wird. In Anlehnung an die betreibungsrechtlichen Richtlinien tragen die Partner die gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte. Diese Kostenersparnis ist im Bedarf des unterhaltsberechtigten wie im Übrigen auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 813; seither: Urteile 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2 und 5A_453/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2.3, in: FamPra.ch 2010 S. 160). 2.3.3 Schliesslich ist auch im Rahmen des Eheschutzes nicht ausgeschlossen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einem sog. qualifizierten oder gefestigten Konkubinat lebt. Darunter versteht die Rechtsprechung eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Verkürzt wird diese etwa auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft ("communauté de toit, de table et de lit"; "comunione di tetto, di tavola e di letto") bezeichnet. Das Gericht hat diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, wobei für die Beurteilung der Qualität einer Lebensgemeinschaft die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Der Unterhaltsanspruch fällt weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe. Entscheidend ist dabei nicht (mehr) das Kriterium des Rechtsmissbrauchs, sondern vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert. Ob die Partner über die dazu notwendigen finanziellen Mittel überhaupt verfügen, ist unerheblich (vgl. für den Eheschutz: Urteile 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 926, und 5P.485/2006 vom 20. Juni 2007 E. 2.3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 894, mit Hinweisen). 3. Die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt unter Willkürgesichtspunkten Folgendes. 3.1 Die Parteien sind sich im kantonalen Verfahren einig gewesen, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat doch der Beschwerdeführer am 1. Februar 2010 ein entsprechendes Gesuch gestellt, dem die Beschwerdegegnerin zugestimmt hat. Dass sie die eheliche Wohnung Ende Januar verlassen hat und zu ihrem neuen Partner gezogen ist, hat ihren Unterhaltsanspruch deshalb nicht beeinträchtigen können. Davon durfte das Gerichtspräsidium ausgehen. Dessen Befugnis, die Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben festzustellen und über dessen Folgen zu entscheiden, hat der Beschwerdeführer vor Obergericht denn auch nicht angefochten (vgl. E. 2.1 hiervor). 3.2 Zur Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Obergericht festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe sich offenbar um die Kinder und den Haushalt gekümmert, während der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag an den Familienunterhalt durch Besorgung des Haushaltes und Betreuung der Kinder erbracht und er die Geldmittel beschafft hat. Da diese Mittel beschränkt sind und die getrennte Haushaltführung zusätzliche Kosten verursacht, ist zu prüfen gewesen, wie die Vereinbarung der Parteien über Aufgabenteilung und Geldleistungen angepasst werden kann. Dabei hat dasObergericht die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt miteinbeziehen müssen, ist doch das Eheschutzverfahren zwecks Verhandlungen über eine Scheidungsvereinbarung vom 23. Dezember 2010 bis zum 10. Mai 2011 sistiert worden und insoweit auch unbestritten geblieben, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamenHaushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann. Auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hat die Beschwerdegegnerin ihre heute drei und sechs Jahre alten Kinder zu betreuen, die gerichtlich unter ihre Obhut gestellt wurden. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darf ihr insoweit nicht zugemutet werden (vgl. BGE 115 II 6 E. 3c S. 10; BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109), so dass der Beschwerdeführer weiterhin für ihren Unterhalt aufzukommen hat und die entsprechenden Geldbeiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB schuldet. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch zu dieser Fragestellung (vgl. E. 2.2 hiervor) im Ergebnis als willkürfrei. 3.3 Vor Obergericht war streitig, ob die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird oder für ihren Lebensunterhalt selber aufkommen und ihrem neuen Partner einen vertraglich vereinbarten Mietzins bezahlen muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.1 hiervor). 3.3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe glaubhaft dargetan, dass sie ihren Lebensunterhalt mangels zureichender Unterhaltsleistungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mittels Unterstützungsbeiträgen ihrer Eltern bestritten habe und ihrem Lebenspartner einen monatlichen Mietzins für die Mitbenützung seines Einfamilienhauses bezahle. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die Beziehung zwischen ihr und ihren Partner sei von keinem eheähnlichen Unterstützungswillen getragen, erscheine als plausibel. 3.3.2 Eine Verfassungsverletzung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht im kantonalen Beschwerdeverfahren zusätzliche Beweisurkunden berücksichtigt habe, zu denen er nicht habe Stellung nehmen können. Dass sie von ihren Eltern regelmässig finanziell unterstützt werde und einen Anteil der Miete des gemeinsam mit dem neuen Partner bewohnten Hauses bezahlen müsse, hat die Beschwerdegegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet und in ihrer Beschwerdeantwort vor Obergericht mit zusätzlichen Belegen untermauert. Die Eingabe wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (Verfügung vom 14. Dezember 2010) und das Verfahren anschliessend zwecks Vergleichsgesprächen sistiert (Verfügung vom 23. Dezember 2010). Spätestens nach der formellen Aufhebung der Sistierung (Verfügung vom 10. Mai 2011) hätte der Beschwerdeführer ausreichend Anlass und bis zum Ergehen des Entscheids am 15. August 2011 auch genügend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich gegen eine Berücksichtigung der Beweisurkunden zu verwahren oder dazu vorsorglich Stellung zu nehmen (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; Urteil 5A_705/2010 vom 14. März 2011 E. 2.2). Seine Rüge in einem Zeitpunkt, wo die Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausgefallen ist, kann nicht gehört werden (vgl. BGE 127 II 227 E. 1b S. 230; Urteil 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.3.1). 3.3.3 Inwiefern die obergerichtliche Annahme, die belegten Zahlungen der Eltern an die Beschwerdegegnerin seien für deren Unterhalt bestimmt, willkürlich sein soll, ist mit einem blossen Hinweis auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin nicht dargetan. Teilweise wird auf Quittungen vielmehr vermerkt "für Essen + Unterhalt". Die Feststellung über den Unterhaltszweck der Zahlungen kann nicht beanstandet werden. Aufgrund der erhobenen Rügen erscheint auch das obergerichtliche Beweisergebnis insgesamt nicht als willkürlich, wonach nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird. 3.4 Hauptstreitpunkt war im kantonalen Verfahren, ob das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner lediglich als sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft zu gelten hat oder als sog. qualifiziertes Konkubinat anerkannt werden muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.2 und 2.3.3 hiervor). 3.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin in der neuen Partnerschaft habe Ende Januar 2010 begonnen und sei insoweit von nur kurzer Dauer. Da die Beschwerdegegnerin ihren neuen Partner erst im Oktober 2009 kennengelernt, ihm aber bereits am 15. Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren habe, erscheine ihre Darstellung einer ungeplanten Schwangerschaft nicht als abwegig. Schliesslich hat das Obergericht die Ansicht geteilt, der behördliche Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 habe nicht die neue Beziehung der Beschwerdegegnerin, sondern die neue Wohn- und Lebenssituation der bei ihr wohnhaften Kinder T. und S. beurteilt. Ihre im Abklärungsbericht wiedergegebenen Aussagen seien vor dem Hintergrund dieses Abklärungsgegenstandes zu würdigen und könnten weder Schlüsse auf die Qualität ihrer neuen Partnerschaft gestatten noch als Eingeständnis eines qualifizierten Konkubinats gelten. Ein gutes Einvernehmen und gewisse gemeinsame Interessen, wie sie im Abklärungsbericht zum Ausdruck kämen, seien sodann die Voraussetzung jeder Liebesbeziehung schlechthin. Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls hat das Obergericht angenommen, die Beschwerdegegnerin lebe mit ihrem neuen Partner lediglich in einer (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft, die bloss reduzierte Lebenshaltungskosten der Beteiligten mit sich bringe. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht ein qualifiziertes Konkubinat verneint habe, obwohl die Beschwerdegegnerin seit Ende Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebe, mit ihm eine Tochter habe und den Haushalt der Familie führe, bestehend aus der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner, der gemeinsamen Tochter und den beiden Kindern der Parteien. Aus dem Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 gehe zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin selber von einer neuen Familie mit ihrem heutigen Partner und damit von einem qualifizierten Konkubinat ausgehe. 3.4.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen, die rechtlich auf ein qualifiziertes Konkubinat zu schliessen gestatten, hat der Unterhaltsschuldner im ordentlichen Verfahren voll zu beweisen (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 118 II 235 E. 3c S. 238) und im Eheschutzverfahren glaubhaft zu machen (vgl. BGE 118 II 376 E. 3 S. 377 und 378 E. 3b S. 381). Bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bereits fünf Jahre gedauert hat, ist im Sinne einer Tatsachenvermutung grundsätzlich davon auszugehen, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe (vgl. BGE 118 II 235 E. 3a S. 237). Auf diese Tatsachenvermutung kann sich der Beschwerdeführer, wie er das selber einräumt, nicht berufen, da die Beschwerdegegnerin erst seit Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebt. Die Geburt des gemeinsamen Kindes der Konkubinatspartner ändert an der den Beschwerdeführer treffenden Last der Glaubhaftmachung nichts (vgl. Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 E. 5, zit. bei BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 23 zu aArt. 153 ZGB). 3.4.3 Im erwähnten Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind die Eltern auch untereinander enger zu verbinden vermöge und dass eine solche engere Bindung vor allem bei einer Wunschelternschaft gegeben sein dürfte. Es bleibe aber zu beachten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind nicht auch notwendigerweise zu einer grösseren Solidarität und gegenseitigen Unterstützung unter den Eltern führen müsse (zit. Urteil C.447/1987 E. 5). In diesem Sinne bilden die Geburt des gemeinsamen Kindes und die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrem Partner in einem Einfamilienhaus wohnt, blosse Indizien, aber noch keinen Beweis für eine entsprechend intensive eheähnliche Verbindung mit ihm (vgl. Urteil 5P.61/1992 vom 16. Juli 1992 E. 4). Davon ist das Obergericht ausgegangen. Es hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe ihren neuen Partner im Oktober 2009 kennengelernt, sei Ende Januar 2010 mit ihren beiden Kindern zu ihm gezogen und habe ihm im Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse hat das Obergericht eine ungeplante Schwangerschaft als nicht abwegig bezeichnet, so dass die Geburt des gemeinsamen Kindes nicht auf eine eheähnliche Beziehung schliessen lasse. Was der Beschwerdeführer dagegenhält, vermag keine Willkür zu belegen. Nicht jede ungewollte Schwangerschaft muss als Unglück bezeichnet werden und alsogleich zur Suche nach - wie der Beschwerdeführer meint - tragfähigen Lösungen (wie einem legalen Schwangerschaftsabbruch, einer Freigabe zur Adoption usw.) veranlassen. Die Beschwerdegegnerin war bereits Mutter zweier Kinder von einem und vier Jahren, als sie das Kind von ihrem neuen Partner empfangen hat. Es dürfte naheliegen, dass sie auch ein weiteres Kind gerne angenommen hat, auch wenn es ein "ungeplantes" Kind und keine Wunschelternschaft gewesen sein sollte. Richtig ist hingegen an der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers, dass ein Kind für sich allein nicht - heute noch viel weniger als 1988 - auf eine feste Beziehung schliessen lässt. Ein Zusammenleben mit einem gemeinsamen Kind spricht deshalb weder für ein qualifiziertes Konkubinat noch gegen eine (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft. Daran ändert die Haushaltführung der Beschwerdegegnerin nichts, hat sie doch drei Kleinkinder zu betreuen und zu erziehen, so dass ihre heutige Tätigkeit nicht als aussergewöhnlich erscheint. 3.4.4 Für den Entscheid über die Obhutszuteilung hat das Gerichtspräsidium einen Bericht zu den Fragen einholen lassen, wie die aktuellen Verhältnisse der Kinder T. und S. an ihrem neuen Wohnort seien und ob Kindesschutzmassnahmen notwendig seien. Der Abklärungsbericht wurde am 14. Juni 2010 erstattet und zu den Gerichtsakten genommen. In seiner abschliessenden Stellungnahme zum Beweisergebnis hat der Beschwerdeführer beanstandet, der Abklärungsbericht entbehre jeglicher Objektivität, sei als Grundlage für einen Entscheid kaum brauchbar und basiere einzig auf Grundlagen, die der Verfasser aus Erzählungen der Beschwerdegegnerin erhalten habe. Vor Obergericht hat sich der Beschwerdeführer auf den Bericht als Hauptbeweismittel für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats berufen. Dass das Obergericht in diesem Punkt weder auf die Feststellungen im Bericht noch auf die darin wiedergegebenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hat abstellen wollen, erweist sich nicht als willkürlich. Gegenstand des Abklärungsberichts waren die für die Obhutszuteilung entscheidenden Lebensverhältnisse der Kinder an ihrem neuen Wohnort und nicht die für die Unterhaltsregelung massgebende Beziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem neuen Partner. Die Äusserungen und Feststellungen im Abklärungsbericht betreffen die Erziehungsfähigkeit der Eltern, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung der Kleinkinder usw. (vgl. BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.), sagen aber unmittelbar nichts zum Gehalt der neuen Partnerschaft der Beschwerdegegnerin und durften deshalb willkürfrei als dafür nicht zur Glaubhaftmachung geeignet gewürdigt werden. 3.4.5 Unter Willkürgesichtspunkten kann die obergerichtliche Verneinung eines qualifizierten Konkubinats insgesamt nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Vor Obergericht unbestritten geblieben ist, dass der Beschwerdegegnerin die Einsparungen, die sich aus der (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Partner ergeben, im Bedarf anzurechnen sind. 3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit der Beschwerdeführer beantragt, ihn zu Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, die einzustellen seien, solange das heutige Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner andauere. Da ein qualifiziertes Konkubinat willkürfrei verneint werden durfte, kann offenbleiben, ob die beantragte Vorgehensweise, die für den nachehelichen Unterhalt entwickelt wurde (vgl. Urteil 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1, in: FamPra.ch 2008 S. 945), auch für den Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angezeigt ist, die bei Eintritt von Veränderungen jederzeit angepasst werden können (vgl. Urteil 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2, zit. bei SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.27 S. 688).	de	Art. 176 al. 1 ch. 1 CC; entretien du conjoint durant la séparation; concubinage. Effets du concubinage sur la contribution d'entretien dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale (consid. 2 et 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,790	138 III 97	138 III 97 Sachverhalt ab Seite 97 X. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1977, und Y. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1976, heirateten im April 2005. Sie wurden Eltern der Kinder T. und S., geboren im Februar 2006 und im Januar 2009. Die Beschwerdegegnerin lernte im Oktober 2009 einen anderen Mann kennen, mit dem sie seit Ende Januar 2010 zusammenlebt. Aus dieser Beziehung ist im Oktober 2010 das Kind K. hervorgegangen. Am 1. Februar 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Regelung des Getrenntlebens. Das Gerichtspräsidium stellte die Kinder T. und S. unter die Obhut der Beschwerdegegnerin, regelte das Besuchs- und Ferienrecht und verpflichtete den Beschwerdeführer, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich je Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen und der Beschwerdegegnerin an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 1'019.10 vom 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 und von Fr. 1'045.30 ab 1. Juli 2010 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer focht seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beschwerdegegnerin an mit den Begehren, es sei festzuhalten, dass der erstinstanzlich festgesetzte Ehegattenunterhalt aufgehoben werde, solange die Beschwerdegegnerin in der heutigen Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner lebe, umgehend aber wieder auflebe, sofern das Konkubinat beendet werde. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vor Bundesgericht ist zur Hauptsache streitig, ob und wie sich das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit einem neuen Partner auf ihren Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft auswirkt. Die rechtliche Ausgangslage zeigt sich unter Willkürgesichtspunkten wie folgt: 2.1 Wo die Ehegatten sich einig sind, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat das Eheschutzgericht die Berechtigung zum Getrenntleben förmlich zu bewilligen und dessen Folgen zu regeln. Unter dieser Voraussetzung wird dem Ehegatten, der zuvor den gemeinsamen Haushalt verlassen hat, um mit einem neuen Partner zusammenzuleben, der Anspruch auf Unterhalt nicht gleichsam von Gesetzes wegen aberkannt. Dasselbe gilt aber auch, wo die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes aus anderen Gründen berechtigt ist, insbesondere vom anderen Ehegatten herbeigeführt wurde, oder im Hinblick auf die spätere Scheidung verlangt wird. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes insoweit begründet, muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten, die Geldbeiträge, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, festsetzen (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; vgl. SPYCHER/HAUSHEER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 10.03 f. S. 675 f. und N. 10.23 ff. S. 687 f., und BRUNNER, im zit. Handbuch, N. 04.50 f. S. 194 f.; je mit Hinweisen). 2.2 Selbst wenn gemäss den Tatsachenfeststellungen des Sachgerichts mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Abs. 1), dass sie sich über den Beitrag verständigen, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern (Abs. 2), und dass sie dabei die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände berücksichtigen (Abs. 3). Von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Eheschutzgericht bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auszugehen. Es hat sodann zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten verpflichtet, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verursacht. Daraus kann folgen, dass das Gericht die von den Ehegatten geschlossene Vereinbarung ändern muss, um sie den neuen Lebensverhältnissen anzupassen. Ist dabei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl. BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 386 ff.). 2.3 Wie sich das Zusammenleben eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich auswirkt, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen. Es lassen sich dabei mehrere Tatbestände unterscheiden, die - unter Willkürgesichtspunkten - folgende Schlüsse gestatten: 2.3.1 Wird der unterhaltsberechtigte Ehegatte von seinem neuen Partner finanziell unterstützt, vermindert sich seine Unterhaltsforderung gegenüber dem anderen Ehegatten im Umfang der tatsächlich erhaltenen Unterstützungsleistungen. Lehre und Rechtsprechung lassen sich dabei vom Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs leiten (vgl. SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.26 S. 687; PICHONNAZ, Commentaire romand, 2010, N. 14 zu Art. 163 ZGB; für aArt. 145 Abs. 2 ZGB: BGE 118 II 225). Das gleiche Ergebnis kann auch in Anwendung von Art. 163 ZGB begründet werden, wonach sich ein Ehegatte als Einkünfte anrechnen lassen muss, was er für eigene Leistungen in der neuen Partnerschaft (z.B. durch Haushaltführung, Mithilfe im Beruf o.ä.) erhält. Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und damit die momentan tatsächlich erbrachte Unterstützung des neuen Partners ist insofern gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (vgl. Art. 129 ZGB) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte Verhältnisse angepasst (vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; Urteil 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3, in: FamPra.ch 2010 S. 706) und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann (vgl. Urteil 5P.467/2004 vom 23. Februar 2005 E. 1 mit Hinweis auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 11 zu aArt. 179 ZGB). 2.3.2 Erfolgt keine finanzielle Unterstützung oder sind entsprechende Leistungen des neuen Partners nicht nachweisbar, kann immerhin eine sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft ("communauté de toit et de table"; "comunione di tetto e di tavola") vorliegen, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten mit sich bringt. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaftliche Vorteil, der daraus gezogen wird. In Anlehnung an die betreibungsrechtlichen Richtlinien tragen die Partner die gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte. Diese Kostenersparnis ist im Bedarf des unterhaltsberechtigten wie im Übrigen auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 813; seither: Urteile 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2 und 5A_453/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2.3, in: FamPra.ch 2010 S. 160). 2.3.3 Schliesslich ist auch im Rahmen des Eheschutzes nicht ausgeschlossen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einem sog. qualifizierten oder gefestigten Konkubinat lebt. Darunter versteht die Rechtsprechung eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Verkürzt wird diese etwa auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft ("communauté de toit, de table et de lit"; "comunione di tetto, di tavola e di letto") bezeichnet. Das Gericht hat diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, wobei für die Beurteilung der Qualität einer Lebensgemeinschaft die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Der Unterhaltsanspruch fällt weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe. Entscheidend ist dabei nicht (mehr) das Kriterium des Rechtsmissbrauchs, sondern vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert. Ob die Partner über die dazu notwendigen finanziellen Mittel überhaupt verfügen, ist unerheblich (vgl. für den Eheschutz: Urteile 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 926, und 5P.485/2006 vom 20. Juni 2007 E. 2.3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 894, mit Hinweisen). 3. Die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt unter Willkürgesichtspunkten Folgendes. 3.1 Die Parteien sind sich im kantonalen Verfahren einig gewesen, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat doch der Beschwerdeführer am 1. Februar 2010 ein entsprechendes Gesuch gestellt, dem die Beschwerdegegnerin zugestimmt hat. Dass sie die eheliche Wohnung Ende Januar verlassen hat und zu ihrem neuen Partner gezogen ist, hat ihren Unterhaltsanspruch deshalb nicht beeinträchtigen können. Davon durfte das Gerichtspräsidium ausgehen. Dessen Befugnis, die Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben festzustellen und über dessen Folgen zu entscheiden, hat der Beschwerdeführer vor Obergericht denn auch nicht angefochten (vgl. E. 2.1 hiervor). 3.2 Zur Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Obergericht festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe sich offenbar um die Kinder und den Haushalt gekümmert, während der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag an den Familienunterhalt durch Besorgung des Haushaltes und Betreuung der Kinder erbracht und er die Geldmittel beschafft hat. Da diese Mittel beschränkt sind und die getrennte Haushaltführung zusätzliche Kosten verursacht, ist zu prüfen gewesen, wie die Vereinbarung der Parteien über Aufgabenteilung und Geldleistungen angepasst werden kann. Dabei hat dasObergericht die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt miteinbeziehen müssen, ist doch das Eheschutzverfahren zwecks Verhandlungen über eine Scheidungsvereinbarung vom 23. Dezember 2010 bis zum 10. Mai 2011 sistiert worden und insoweit auch unbestritten geblieben, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamenHaushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann. Auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hat die Beschwerdegegnerin ihre heute drei und sechs Jahre alten Kinder zu betreuen, die gerichtlich unter ihre Obhut gestellt wurden. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darf ihr insoweit nicht zugemutet werden (vgl. BGE 115 II 6 E. 3c S. 10; BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 109), so dass der Beschwerdeführer weiterhin für ihren Unterhalt aufzukommen hat und die entsprechenden Geldbeiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB schuldet. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch zu dieser Fragestellung (vgl. E. 2.2 hiervor) im Ergebnis als willkürfrei. 3.3 Vor Obergericht war streitig, ob die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird oder für ihren Lebensunterhalt selber aufkommen und ihrem neuen Partner einen vertraglich vereinbarten Mietzins bezahlen muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.1 hiervor). 3.3.1 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe glaubhaft dargetan, dass sie ihren Lebensunterhalt mangels zureichender Unterhaltsleistungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mittels Unterstützungsbeiträgen ihrer Eltern bestritten habe und ihrem Lebenspartner einen monatlichen Mietzins für die Mitbenützung seines Einfamilienhauses bezahle. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die Beziehung zwischen ihr und ihren Partner sei von keinem eheähnlichen Unterstützungswillen getragen, erscheine als plausibel. 3.3.2 Eine Verfassungsverletzung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht im kantonalen Beschwerdeverfahren zusätzliche Beweisurkunden berücksichtigt habe, zu denen er nicht habe Stellung nehmen können. Dass sie von ihren Eltern regelmässig finanziell unterstützt werde und einen Anteil der Miete des gemeinsam mit dem neuen Partner bewohnten Hauses bezahlen müsse, hat die Beschwerdegegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet und in ihrer Beschwerdeantwort vor Obergericht mit zusätzlichen Belegen untermauert. Die Eingabe wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (Verfügung vom 14. Dezember 2010) und das Verfahren anschliessend zwecks Vergleichsgesprächen sistiert (Verfügung vom 23. Dezember 2010). Spätestens nach der formellen Aufhebung der Sistierung (Verfügung vom 10. Mai 2011) hätte der Beschwerdeführer ausreichend Anlass und bis zum Ergehen des Entscheids am 15. August 2011 auch genügend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich gegen eine Berücksichtigung der Beweisurkunden zu verwahren oder dazu vorsorglich Stellung zu nehmen (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; Urteil 5A_705/2010 vom 14. März 2011 E. 2.2). Seine Rüge in einem Zeitpunkt, wo die Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausgefallen ist, kann nicht gehört werden (vgl. BGE 127 II 227 E. 1b S. 230; Urteil 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.3.1). 3.3.3 Inwiefern die obergerichtliche Annahme, die belegten Zahlungen der Eltern an die Beschwerdegegnerin seien für deren Unterhalt bestimmt, willkürlich sein soll, ist mit einem blossen Hinweis auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin nicht dargetan. Teilweise wird auf Quittungen vielmehr vermerkt "für Essen + Unterhalt". Die Feststellung über den Unterhaltszweck der Zahlungen kann nicht beanstandet werden. Aufgrund der erhobenen Rügen erscheint auch das obergerichtliche Beweisergebnis insgesamt nicht als willkürlich, wonach nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird. 3.4 Hauptstreitpunkt war im kantonalen Verfahren, ob das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner lediglich als sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft zu gelten hat oder als sog. qualifiziertes Konkubinat anerkannt werden muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.2 und 2.3.3 hiervor). 3.4.1 Das Obergericht hat festgehalten, das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin in der neuen Partnerschaft habe Ende Januar 2010 begonnen und sei insoweit von nur kurzer Dauer. Da die Beschwerdegegnerin ihren neuen Partner erst im Oktober 2009 kennengelernt, ihm aber bereits am 15. Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren habe, erscheine ihre Darstellung einer ungeplanten Schwangerschaft nicht als abwegig. Schliesslich hat das Obergericht die Ansicht geteilt, der behördliche Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 habe nicht die neue Beziehung der Beschwerdegegnerin, sondern die neue Wohn- und Lebenssituation der bei ihr wohnhaften Kinder T. und S. beurteilt. Ihre im Abklärungsbericht wiedergegebenen Aussagen seien vor dem Hintergrund dieses Abklärungsgegenstandes zu würdigen und könnten weder Schlüsse auf die Qualität ihrer neuen Partnerschaft gestatten noch als Eingeständnis eines qualifizierten Konkubinats gelten. Ein gutes Einvernehmen und gewisse gemeinsame Interessen, wie sie im Abklärungsbericht zum Ausdruck kämen, seien sodann die Voraussetzung jeder Liebesbeziehung schlechthin. Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls hat das Obergericht angenommen, die Beschwerdegegnerin lebe mit ihrem neuen Partner lediglich in einer (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft, die bloss reduzierte Lebenshaltungskosten der Beteiligten mit sich bringe. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht ein qualifiziertes Konkubinat verneint habe, obwohl die Beschwerdegegnerin seit Ende Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebe, mit ihm eine Tochter habe und den Haushalt der Familie führe, bestehend aus der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner, der gemeinsamen Tochter und den beiden Kindern der Parteien. Aus dem Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 gehe zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin selber von einer neuen Familie mit ihrem heutigen Partner und damit von einem qualifizierten Konkubinat ausgehe. 3.4.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen, die rechtlich auf ein qualifiziertes Konkubinat zu schliessen gestatten, hat der Unterhaltsschuldner im ordentlichen Verfahren voll zu beweisen (Art. 8 ZGB; vgl. BGE 118 II 235 E. 3c S. 238) und im Eheschutzverfahren glaubhaft zu machen (vgl. BGE 118 II 376 E. 3 S. 377 und 378 E. 3b S. 381). Bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bereits fünf Jahre gedauert hat, ist im Sinne einer Tatsachenvermutung grundsätzlich davon auszugehen, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe (vgl. BGE 118 II 235 E. 3a S. 237). Auf diese Tatsachenvermutung kann sich der Beschwerdeführer, wie er das selber einräumt, nicht berufen, da die Beschwerdegegnerin erst seit Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebt. Die Geburt des gemeinsamen Kindes der Konkubinatspartner ändert an der den Beschwerdeführer treffenden Last der Glaubhaftmachung nichts (vgl. Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 E. 5, zit. bei BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 23 zu aArt. 153 ZGB). 3.4.3 Im erwähnten Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind die Eltern auch untereinander enger zu verbinden vermöge und dass eine solche engere Bindung vor allem bei einer Wunschelternschaft gegeben sein dürfte. Es bleibe aber zu beachten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind nicht auch notwendigerweise zu einer grösseren Solidarität und gegenseitigen Unterstützung unter den Eltern führen müsse (zit. Urteil C.447/1987 E. 5). In diesem Sinne bilden die Geburt des gemeinsamen Kindes und die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrem Partner in einem Einfamilienhaus wohnt, blosse Indizien, aber noch keinen Beweis für eine entsprechend intensive eheähnliche Verbindung mit ihm (vgl. Urteil 5P.61/1992 vom 16. Juli 1992 E. 4). Davon ist das Obergericht ausgegangen. Es hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe ihren neuen Partner im Oktober 2009 kennengelernt, sei Ende Januar 2010 mit ihren beiden Kindern zu ihm gezogen und habe ihm im Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse hat das Obergericht eine ungeplante Schwangerschaft als nicht abwegig bezeichnet, so dass die Geburt des gemeinsamen Kindes nicht auf eine eheähnliche Beziehung schliessen lasse. Was der Beschwerdeführer dagegenhält, vermag keine Willkür zu belegen. Nicht jede ungewollte Schwangerschaft muss als Unglück bezeichnet werden und alsogleich zur Suche nach - wie der Beschwerdeführer meint - tragfähigen Lösungen (wie einem legalen Schwangerschaftsabbruch, einer Freigabe zur Adoption usw.) veranlassen. Die Beschwerdegegnerin war bereits Mutter zweier Kinder von einem und vier Jahren, als sie das Kind von ihrem neuen Partner empfangen hat. Es dürfte naheliegen, dass sie auch ein weiteres Kind gerne angenommen hat, auch wenn es ein "ungeplantes" Kind und keine Wunschelternschaft gewesen sein sollte. Richtig ist hingegen an der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers, dass ein Kind für sich allein nicht - heute noch viel weniger als 1988 - auf eine feste Beziehung schliessen lässt. Ein Zusammenleben mit einem gemeinsamen Kind spricht deshalb weder für ein qualifiziertes Konkubinat noch gegen eine (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft. Daran ändert die Haushaltführung der Beschwerdegegnerin nichts, hat sie doch drei Kleinkinder zu betreuen und zu erziehen, so dass ihre heutige Tätigkeit nicht als aussergewöhnlich erscheint. 3.4.4 Für den Entscheid über die Obhutszuteilung hat das Gerichtspräsidium einen Bericht zu den Fragen einholen lassen, wie die aktuellen Verhältnisse der Kinder T. und S. an ihrem neuen Wohnort seien und ob Kindesschutzmassnahmen notwendig seien. Der Abklärungsbericht wurde am 14. Juni 2010 erstattet und zu den Gerichtsakten genommen. In seiner abschliessenden Stellungnahme zum Beweisergebnis hat der Beschwerdeführer beanstandet, der Abklärungsbericht entbehre jeglicher Objektivität, sei als Grundlage für einen Entscheid kaum brauchbar und basiere einzig auf Grundlagen, die der Verfasser aus Erzählungen der Beschwerdegegnerin erhalten habe. Vor Obergericht hat sich der Beschwerdeführer auf den Bericht als Hauptbeweismittel für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats berufen. Dass das Obergericht in diesem Punkt weder auf die Feststellungen im Bericht noch auf die darin wiedergegebenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hat abstellen wollen, erweist sich nicht als willkürlich. Gegenstand des Abklärungsberichts waren die für die Obhutszuteilung entscheidenden Lebensverhältnisse der Kinder an ihrem neuen Wohnort und nicht die für die Unterhaltsregelung massgebende Beziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem neuen Partner. Die Äusserungen und Feststellungen im Abklärungsbericht betreffen die Erziehungsfähigkeit der Eltern, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung der Kleinkinder usw. (vgl. BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.), sagen aber unmittelbar nichts zum Gehalt der neuen Partnerschaft der Beschwerdegegnerin und durften deshalb willkürfrei als dafür nicht zur Glaubhaftmachung geeignet gewürdigt werden. 3.4.5 Unter Willkürgesichtspunkten kann die obergerichtliche Verneinung eines qualifizierten Konkubinats insgesamt nicht beanstandet werden (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Vor Obergericht unbestritten geblieben ist, dass der Beschwerdegegnerin die Einsparungen, die sich aus der (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Partner ergeben, im Bedarf anzurechnen sind. 3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit der Beschwerdeführer beantragt, ihn zu Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, die einzustellen seien, solange das heutige Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner andauere. Da ein qualifiziertes Konkubinat willkürfrei verneint werden durfte, kann offenbleiben, ob die beantragte Vorgehensweise, die für den nachehelichen Unterhalt entwickelt wurde (vgl. Urteil 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1, in: FamPra.ch 2008 S. 945), auch für den Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angezeigt ist, die bei Eintritt von Veränderungen jederzeit angepasst werden können (vgl. Urteil 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2, zit. bei SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.27 S. 688).	de	Art. 176 cpv. 1 n. 1 CC; mantenimento del coniuge durante la vita separata; concubinato. Effetti di un concubinato sul diritto al contributo di mantenimento nel quadro delle misure giudiziarie di protezione dell'unione coniugale (consid. 2 e 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,012	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,791	138 IV 1	138 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. X., né en 1963, est employé de banque de formation. Après d'autres postes, notamment celui de responsable du secteur Amérique latine de 1995 à 2001 auprès de la banque A., il a travaillé de 2001 à 2008 comme responsable du même secteur de la banque B. Il a rencontré C. une première fois à l'occasion d'un cocktail, plus mondain que professionnel, organisé par un ancien collègue de A. et ami, D., en 2002 à Sao Paulo. Entre mars-avril et juin 2003, E., tiers gérant privé lié par un contrat d'apporteur d'affaires avec B., a contacté X. pour qu'il ouvre une relation bancaire au nom de F. SA, puis qu'il crée la fondation lichtensteinoise G. pour C. Cette structure financière, voulue par celle-ci, devait permettre de faire apparaître H., son fils, comme unique bénéficiaire de l'argent. Le 6 juin 2003, X. a ouvert la relation bancaire n° 104558-00 au nom de la société F. SA (Panama) auprès de B. Ce compte a été crédité de USD 3,6 millions, provenant d'un compte n° 279-CO312.56 ouvert auprès de I. SA par C., avec procuration individuelle à J. X. a ensuite rencontré la cliente les 21 et 22 octobre dans les locaux de B. à Genève, avant de se rendre au Brésil le 26 octobre suivant. C. et son ex-compagnon J., juge fédéral brésilien, père de l'enfant H., ont été arrêtés le 30 octobre 2003 au Brésil dans le cadre d'une vaste enquête pénale baptisée "K.", menée par le Parquet de Sao Paulo. Dès début novembre 2003, cette opération a été largement relayée par la presse brésilienne, que X. lisait tous les jours. Le 3 novembre 2003, X., qui était encore au Brésil, a envoyé, par l'intermédiaire d'une collègue, une première information au service compliance de B., au sujet de l'arrestation de C. Le 10 novembre, à la suite d'une requête d'informations complémentaires du service concerné, il a répondu par courriel qu'il préférait revenir en Suisse pour communiquer les détails de l'affaire et qu'il ramenait avec lui la plupart des articles de presse parus sur l'affaire au Brésil. Dans l'une de ces coupures, il était notamment mentionné que des documents attestant de l'existence de dépôts effectués auprès d'une banque suisse ainsi que de comptes bancaires en Suisse avaient été trouvés lors d'une perquisition chez C. X. a également reconnu que son nom était apparu dans la presse brésilienne, parce qu'il figurait sur un téléfax rédigé par C., retrouvé en original dans son appartement par les enquêteurs. Ce document avait été rédigé lorsqu'elle avait clôturé le compte I. n° 279-CO312.56. Elle avait inscrit le nom de X. comme personne de contact à la banque B. Par un courriel du 11 novembre 2003, X. a informé le service compliance de B. de l'arrestation de la mère de l'ayant droit économique de la relation en question, expliquant: "J. was a lawyer, became judge ... He is accused of 'association de malfaiteurs', negociation of sentences, corruption. C. is accused mainly of being a 'front person' for her ex-husband and of having an account outside". Il a proposé à son supérieur, le 13 novembre 2003, de bloquer le compte à l'interne mais de ne pas annoncer le cas au Money Laundering Reporting Office-Switzerland (MROS) dans l'immédiat. Le compte a été séquestré par le Ministère public de la Confédération le 22 juin 2004. Par jugement du 17 décembre 2004, confirmé le 4 février 2008 par le Tribunal suprême du Brésil (sous réserve d'une légère réduction de la peine infligée à C.), le Tribunal régional fédéral de la troisième région de Sao Paulo a condamné, parmi d'autres accusés, C. à deux ans et demi de réclusion et J. à 3 ans de réclusion pour "association de malfaiteurs" soit pour s'être associés avec d'autres personnes afin de commettre des infractions pénales telles que la prévarication, la corruption, la concussion, les menaces, l'abus d'autorité et la vente de facilités. C. a été condamnée pour son rôle important au sein de l'organisation, en tant que responsable des fonds obtenus grâce à des activités illicites. Par jugement du 28 juin 2007, J. a également été condamné pour corruption passive à une peine de quatre ans de réclusion. D'autres procédures pénales étaient en cours contre eux au Brésil. B. Par arrêt du 1er juin 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné X. pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et blanchiment d'argent à 90 jours-amende à 300 fr. l'un avec deux ans de sursis. En résumé, le Tribunal pénal fédéral a jugé que X. aurait, d'emblée, dû qualifier la relation comme "personne exposée politiquement" (Politically Exposed Person; ci-après: PEP) parce qu'il connaissait le rapport de filiation entre l'ayant droit économique et un juge. Cette circonstance aurait dû l'amener à approfondir ses recherches, ce qui l'aurait conduit à découvrir qu'il s'agissait d'un juge de haut rang. En ne le faisant pas, il s'était rendu coupable, du 6 juin au 11 novembre 2003, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières. Par ailleurs, fort des informations relayées à sa banque, X. savait, à compter du 11 novembre 2003, que les valeurs patrimoniales du compte B. n° 104'558 pouvaient provenir du crime. Les obligations de gestionnaire de compte de X. ne se limitaient pas à informer le service compliance le 11 novembre, puis à en proposer le blocage le 13 novembre 2003. Il aurait alors, au moins dès ce moment-là, dû qualifier la relation de PEP et, jusqu'à annonce du cas au MROS, approfondir ses investigations, tenir sa hiérarchie au courant de la situation au Brésil et éclaircir la question de l'origine des fonds du compte n° 104'558. Ces omissions relevaient du blanchiment. C. X. recourt en matière pénale contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt querellé et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invités à formuler des observations sur le recours, le Tribunal pénal fédéral y a renoncé, cependant que le Ministère public de la Confédération a conclu principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que le recourant soit condamné pour blanchiment d'argent pour la période du 6 juin au 11 novembre également et sa peine aggravée en conséquence. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.2 Selon le recourant, la Cour des affaires pénales aurait ensuite constaté de manière arbitraire la provenance criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.1 Sur ce point, l'autorité précédente a rappelé que la loi exige un lien suffisamment étroit pour que l'on puisse parler de provenance. Elle a relevé que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a conclu à l'origine illicite des fonds. 4.2.2 Le but de l'art. 305bis CP réside dans la lutte contre le crime organisé et contre des organisations qui s'adonnent au blanchiment par métier. Comme ces délinquants sont souvent actifs dans plusieurs pays, le blanchiment est aussi punissable lorsque le délit initial a été commis à l'étranger. Afin d'atteindre l'objectif visé, l'action des autorités suisses ne doit pas être rendue considérablement plus compliquée et ralentie. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé que la condamnation pour blanchiment ne supposait pas la connaissance précise du crime préalable et de son auteur. Le lien entre le crime à l'origine des fonds et le blanchiment d'argent est donc volontairement ténu (ATF 120 IV 323 consid. 3d p. 328). L'exigence d'un crime préalable suppose cependant établi que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 9 ad art. 305bis CP; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 11 ad art. 305bis CP). 4.2.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à examiner à quelles conditions les valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle peuvent être considérées comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP, respectivement si la participation à une telle organisation peut constituer un crime dont proviennent les valeurs. Ces questions sont disputées en doctrine. 4.2.3.1 Selon URSULA CASSANI, lorsque l'argent appartient à une organisation criminelle suffisamment grande pour avoir des activités illicites diversifiées qui lui rapportent de l'argent, sans qu'il soit possible d'établir de quel crime précis proviennent les valeurs patrimoniales, ces cas ne se situent pas dans le champ d'application de l'art. 305bis CP, mais dans celui de l'art. 260ter CP régissant la punissabilité de l'organisation criminelle (op. cit., n° 10 ad art. 305bis CP). Pour NIKLAUS SCHMID, dans la règle, les comportements réprimés par l'art. 260ter CP ne confèrent pas directement des avantages patrimoniaux qui "proviennent d'un crime" au sens de l'art. 305bis CP, sous réserve de l'hypothèse où l'organisation rémunère ses membres pour la commission de crimes. Il est pour le moins douteux que l'on puisse pallier l'absence de preuve de l'origine criminelle par le fait que l'auteur aurait dû connaître cette origine dès lors que les valeurs patrimoniales proviendraient d'une telle organisation. Il serait de même très hasardeux et même exclu d'appliquer, sur ce point, la présomption, qui vaut en matière de confiscation des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, selon laquelle celles appartenant à une personne participant ou soutenant l'organisation sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation (NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei, in Aktuelle Probleme im Bankenrecht, 1994, ch. 3.2.2 et 3.3 p. 202 s.). Pour JÜRG-BEAT ACKERMANN, également, la participation à l'organisation criminelle ne peut, comme telle, constituer le crime initial parce que les valeurs patrimoniales appartenant directement ou indirectement à l'organisation criminelle ne proviennent pas de manière immédiate de la participation à l'organisation criminelle mais de l'activité, tournée vers le crime, de celle-ci. Cet auteur admet cependant que le blanchiment de valeurs patrimoniales de l'organisation peut être réprimé si la preuve des crimes commis par l'organisation est rapportée (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 1998, n° 159 ad art. 305bis CP p. 447). A l'opposé, un auteur soutient que l'on ne peut déduire du texte de l'art. 305bis CP que la provenance devrait être "directe". Cette interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme. Tant les approches grammaticale, systématique, historique que téléologique imposeraient d'appréhender toutes les valeurs patrimoniales de l'organisation criminelle comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP (FRIEDRICH FRANK, Art. 260ter StGB als verbrecherische Vortat des Art. 305bis StGB?, Jusletter 15 mars 2010). 4.2.3.2 L'art. 305bis CP vise le comportement de celui qui commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. La jurisprudence a, en particulier, mis l'accent sur l'acte susceptible d'entraver la confiscation, ce qui inclut l'entrave à l'identification de l'origine et à la découverte des valeurs patrimoniales (ATF 129 IV 238 consid. 3.3 p. 244). Elle en a déduit, en se référant aux principes dégagés en matière de confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction (art. 70 al. 1 CP), qu'en matière de blanchiment le crime doit être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et que celles-ci doivent provenir typiquement du crime en question. En d'autres termes, il doit exister entre le crime et l'obtention des valeurs patrimoniales un rapport de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate du premier (ATF 137 IV 79 consid. 3.2 p. 80 ss). L'art. 305bis CP règle de manière uniforme le blanchiment des valeurs patrimoniales provenant de crimes. Malgré les liens étroits existant entre cette disposition et les normes relatives à la confiscation, l'art. 305bis CP ne prévoit pas expressément de régime spécifique pour les actes susceptibles d'entraver la confiscation des biens d'une organisation criminelle. Bien qu'il apparaisse souhaitable que la punissabilité en application de l'art. 305bis CP puisse être fondée sur la seule connaissance, par l'auteur, du fait que les valeurs patrimoniales proviennent d'une organisation criminelle (SCHMID, op. cit., ch. 3.2.2 p. 202) et que, à défaut, la présomption de l'art. 72 CP pourrait constituer un allègement considérable des problèmes de preuve en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il semble que le législateur n'a pas voulu régler de manière distincte ce cas de blanchiment. En d'autres termes, il semble qu'il n'a pas voulu jeter un pont entre les art. 305bis et 72 CP (SCHMID, loc. cit.). Ainsi, dans le Message concernant la révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier (FF 1993 III 269 ss, 293 ch. 212.1/d/bb), le Conseil fédéral expose-t-il que "La norme [art. 260ter CP]est également applicable à celui qui administre des fonds en sachant pertinemment que sa prestation de service profite à une organisation criminelle [...] Il est ainsi possibled'appréhender des comportements qui contribuent dans une large mesure à renforcer la capacité de fonctionnement de l'organisation criminelle, même dans les situations où la disposition sur le blanchiment reste sans effet. On songera notamment aux cas dans lesquels, par suite du mélange de valeurs patrimoniales provenant de diverses activités légales et illégales de l'organisation, il n'est plus possible d'apporter la preuve - exigée par la norme sur le blanchissage d'argent - de l'origine criminelle des fonds". Un tel renvoi à la norme réprimant le soutien à l'organisation criminelle n'aurait pas été absolument nécessaire si l'on avait voulu, en édictant l'art. 260ter CP et la norme permettant la confiscation des valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition (ancien art. 59 ch. 3 CP; art. 72 CP), faciliter la preuve des conditions du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle. Cela démontre que, dans l'esprit du Conseil fédéral, l'application de l'art. 305bis CP, qui était déjà en vigueur, supposait établi non seulement un lien entre les valeurs patrimoniales et l'organisation criminelle, mais également avec les crimes commis par cette dernière. Cette approche paraît cependant sous-estimer largement les rapports étroits existant entre la norme sur le blanchiment et la lutte contre les organisations criminelles. Elle apparaît, par ailleurs, dépassée. On peut relever, à cet égard, que l'art. 6 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) imposait déjà dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 1998 de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires en présence d'indices laissant supposer que des valeurs patrimoniales provenaient d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerçait un pouvoir de disposition sur ces valeurs (RO 1998 894). Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement en l'espèce la question de savoir si la présomption de l'art. 72 CP suffit à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l'art. 305bis CP. Si, en effet, la présomption de l'art. 72 CP ne devait pas permettre de faciliter cette preuve, il n'y aurait, quoi qu'il en soit, pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence du crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. Il faut ainsi, de toute manière, admettre que la preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. Poser des exigences accrues irait à l'encontre tant de la norme réprimant le blanchiment d'argent que de celle réprimant la participation et le soutien à une organisation criminelle, qui sont l'une et l'autre complémentaires. Aussi, même si l'on admet, avec les auteurs cités précédemment que, dans la règle, la participation ou le soutien à l'organisation, à lui seul, ne constituerait pas encore un crime préalable dont les valeurs patrimoniales sont issues dans la mesure où la preuve d'autres crimes n'est pas rapportée, on ne saurait, de toute manière, exiger des précisions excessives quant aux crimes commis par l'organisation. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun de ces crimes individualisés et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "nécessairement ténu" exigé par la jurisprudence est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que des crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales. 4.2.3.3 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses étant égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger. Lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition sine qua non du résultat (PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité précédente méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En matière de blanchiment, cela conduit à rechercher si le crime préalable est une condition nécessaire, mais pas forcément suffisante, de l'obtention des valeurs patrimoniales. Dans le contexte particulier du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il faut se demander si les valeurs patrimoniales auraient pu être obtenues sans les crimes commis par l'organisation. 4.2.3.4 En l'espèce, l'existence de crimes commis par l'organisation est établie par les décisions judiciaires brésiliennes. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité précédente, les infractions dont la commission est imputée à l'organisation criminelle, respectivement à ses membres, peuvent être qualifiées, en droit suisse, comme les crimes de corruption passive (art. 322quater CP), d'abus d'autorité (art. 312 CP), de gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux. L'extorsion et le chantage (art. 156 CP) faisaient aussi partie des crimes commis par l'organisation. Enfin, C. a été convaincue d'actes correspondant, en droit suisse, à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP). Reste à établir le lien existant entre ces crimes et les valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte B. 4.2.3.5 La Cour des affaires pénales a retenu que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées en espèces chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a également exclu l'origine successorale de ces fonds. Elle a, par ailleurs, relevé que C. ne s'était absolument pas manifestée ensuite des ordonnances de suspension et de confiscation rendues par le Ministère public et que les fonds en cause avaient, de surcroît, fait l'objet d'une demande d'entraide judiciaire du Brésil. 4.2.3.6 Les juges brésiliens ont relevé la saisie au domicile de C. d'une somme considérable en monnaie étrangère, d'objets de grande valeur (bijoux, montres, équipements électroniques), ainsi que de documents en relation avec les liens de la bande. Ils ont constaté des indices de l'existence de montants déposés à l'étranger et ont retenu qu'ils constituaient sans le moindre doute le produit des crimes commis, dont elle avait la garde en quelque sorte comme une "caissière" de l'organisation, poste très important et de confiance. L'intéressée avait certes tenté de justifier la possession de ces biens et avoirs, alléguant qu'ils provenaient d'activités licites exercées tout au long de son existence, tels salaires et revenus de sa charge publique, opérations réalisées dans le commerce des mines de pierres précieuses, achat et vente de pierres précieuses et d'antiquités, surplus de campagnes et de mandats politiques, prestations de services en conseils fiscaux, ainsi que présents d'amoureux et de son parrain, mais qu'elle n'avait pas été en mesure de démontrer l'origine de telles richesses. Les témoins entendus sur ce point, qui avaient des liens avec elle, n'avaient pu indiquer ce que les travaux en question lui avaient rapporté. Les pièces qu'elle avait produites ne permettaient pas non plus d'établir l'origine de 800'000 réaux déposés sur un compte bancaire, soit l'origine de ces moyens financiers, le cheminement de ceux-ci, la localisation précédente et enfin depuis quand elle les détenait, leur provenance et par où ils avaient transité. Ce jugement souligne aussi tout particulièrement que "La communion d'intérêts entre J. et C. est indéniable, étant donné qu'il n'y a pas de séparation réelle du patrimoine, des biens, titres, demeures, affaires, documents, papiers, archives [et] véhicules". Ces constatations de fait recueillies au Brésil permettaient à la Cour des affaires pénales d'exclure sans arbitraire que les avoirs retrouvés sur le compte ouvert par C. provinssent de son travail ou d'activités commerciales, plus généralement de sources licites. Par ailleurs, l'autorité précédente pouvait également écarter, sans arbitraire, une nouvelle justification - désormais successorale - que l'intéressée n'avait jamais avancée dans la procédure dirigée contre elle au Brésil. Les griefs du recourant sont, sur ce point, infondés. 4.2.4 Le recourant objecte aussi que la somme transférée sur le compte B. provenait d'un compte I. ouvert en 1989 et se trouvait déjà sur ce compte en 1994. Il avance ensuite que le jugement brésilien ne contiendrait aucun indice d'activités criminelles antérieures à 1994 pour en déduire qu'il était arbitraire de constater l'origine criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.4.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt querellé, le compte initial I. n° 279-CO312.056 duquel proviennent les avoirs du compte B. n° 104'558 a été ouvert le 24 juillet 1989 par C., avec procuration individuelle à J. Si les documents obtenus auprès de I. n'indiquent pas le montant versé en compte à l'ouverture de la relation, les premiers relevés, datant de 1994, mentionnent un solde de quelques 3'816'000 USD selon l'arrêt entrepris (recte: 3'081'608 USD). Par ailleurs, 3'600'000 USD ont été crédités sur le compte B. à son ouverture. 4.2.4.2 L'argument du recourant repose sur l'hypothèse que le compte I. no 279-CO312.056, essentiellement composé de titres, n'aurait pas fait l'objet de mouvements externes depuis 1994, soit en particulier de versements, et que les variations de son solde, principalement son augmentation, résulteraient, pour la période durant laquelle le jugement brésilien permet d'établir l'existence d'activités criminelles de l'organisation, uniquement des transactions effectuées sur les titres en dépôt soit du résultat des investissements. Cette prémisse ne fait l'objet d'aucune démonstration. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). 4.2.4.3 Au demeurant, cette hypothèse est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort, d'une part, que le solde annuel du compte en question n'est pas demeuré constant ou en légère augmentation de 1994 à 2003 et, d'autre part, que différents versements, en provenance d'autres banques (virements SWIFT), portant respectivement sur plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars, ont été effectués en faveur de ce compte notamment durant les années 1998 (virements pour un total de 400'000 USD) et 2000 (virements pour un total de 280'000 USD). L'hypothèse sur laquelle repose le grief du recourant n'est donc pas vérifiée. 4.2.4.4 Par ailleurs, il ressort du jugement brésilien de nombreux éléments permettant d'établir l'existence de relations entre les différents membres de l'organisation criminelle dans les années 1990 déjà, soit en particulier au moment où les fonds de C. étaient déposés auprès de I. et où des versements interbancaires ont été effectués. Cela permet aussi, sous l'angle de l'arbitraire, d'écarter l'argumentation du recourant selon laquelle il ne serait pas possible d'établir l'existence de crimes préalables avant le moment où l'intégralité des fonds se serait trouvée sur le compte I., puis B. Supposé recevable, ce grief devrait ainsi être rejeté. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas en quoi il était arbitraire de retenir l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les valeurs se trouvant sur le compte B. et les crimes perpétrés dans le cadre de l'organisation criminelle. 4.2.5 Pour le surplus, il suffit de relever que les divers crimes dont la réalisation a été imputée à l'organisation criminelle, soit en particulier la corruption passive, la gestion déloyale des intérêts publics en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux ou encore l'extorsion et le chantage sont de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à permettre à leur auteur d'obtenir des valeurs patrimoniales. En outre, il a été reproché à C. d'avoir commis, au sein de l'organisation, des actes correspondant à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP) en droit suisse. Ces deux éléments permettaient ainsi de retenir l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les crimes commis au sein de l'organisation et les valeurs patrimoniales retrouvées sur le compte B. On examinera, sous l'angle des aspects subjectifs ce que le recourant savait ou ce dont il devait se douter quant à l'origine de ces fonds (v. consid. 4.5 non publié).	fr	Art. 305bis StGB; Art. 260ter StGB; aArt. 59 Ziff. 3 StGB; Art. 72 StGB; Beweis der verbrecherischen Herkunft von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation bei der Geldwäscherei. Bei der Geldwäscherei von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation dürfen an den Nachweis der Vortat keine höheren Anforderungen gestellt werden als bei den anderen Fällen der Geldwäscherei. Der Beweis, dass ein Verbrechen vorausging, reicht aus. Exakte Kenntnis des Verbrechens und des Täters ist nicht erforderlich. Ebenso wenig wird verlangt, dass ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen den individualisierbaren, im Rahmen der kriminellen Organisation begangenen Verbrechen und den gewaschenen Vermögenswerten aufgezeigt wird. Der von der Rechtsprechung geforderte "absichtlich lockere" Zusammenhang (BGE 120 IV 323 E. 3d S. 328) ist ausreichend erstellt, wenn bewiesen ist, dass die Verbrechen im Rahmen der kriminellen Organisation verübt wurden und die Vermögenswerte von dieser herrühren. Zwischen den Verbrechen gesamthaft betrachtet und den Vermögenswerten muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein, selbst wenn die verbrecherische Herkunft nur eine indirekte ist (E. 4.2.3.2). Genügt die Vermutung von Art. 72 StGB, um die verbrecherische Herkunft von Geldern im Besitz eines Mitglieds der kriminellen Organisation für die Anwendung von Art. 305bis StGB zu erstellen? Die Frage wurde offengelassen (E. 4.2.3.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,792	138 IV 1	138 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. X., né en 1963, est employé de banque de formation. Après d'autres postes, notamment celui de responsable du secteur Amérique latine de 1995 à 2001 auprès de la banque A., il a travaillé de 2001 à 2008 comme responsable du même secteur de la banque B. Il a rencontré C. une première fois à l'occasion d'un cocktail, plus mondain que professionnel, organisé par un ancien collègue de A. et ami, D., en 2002 à Sao Paulo. Entre mars-avril et juin 2003, E., tiers gérant privé lié par un contrat d'apporteur d'affaires avec B., a contacté X. pour qu'il ouvre une relation bancaire au nom de F. SA, puis qu'il crée la fondation lichtensteinoise G. pour C. Cette structure financière, voulue par celle-ci, devait permettre de faire apparaître H., son fils, comme unique bénéficiaire de l'argent. Le 6 juin 2003, X. a ouvert la relation bancaire n° 104558-00 au nom de la société F. SA (Panama) auprès de B. Ce compte a été crédité de USD 3,6 millions, provenant d'un compte n° 279-CO312.56 ouvert auprès de I. SA par C., avec procuration individuelle à J. X. a ensuite rencontré la cliente les 21 et 22 octobre dans les locaux de B. à Genève, avant de se rendre au Brésil le 26 octobre suivant. C. et son ex-compagnon J., juge fédéral brésilien, père de l'enfant H., ont été arrêtés le 30 octobre 2003 au Brésil dans le cadre d'une vaste enquête pénale baptisée "K.", menée par le Parquet de Sao Paulo. Dès début novembre 2003, cette opération a été largement relayée par la presse brésilienne, que X. lisait tous les jours. Le 3 novembre 2003, X., qui était encore au Brésil, a envoyé, par l'intermédiaire d'une collègue, une première information au service compliance de B., au sujet de l'arrestation de C. Le 10 novembre, à la suite d'une requête d'informations complémentaires du service concerné, il a répondu par courriel qu'il préférait revenir en Suisse pour communiquer les détails de l'affaire et qu'il ramenait avec lui la plupart des articles de presse parus sur l'affaire au Brésil. Dans l'une de ces coupures, il était notamment mentionné que des documents attestant de l'existence de dépôts effectués auprès d'une banque suisse ainsi que de comptes bancaires en Suisse avaient été trouvés lors d'une perquisition chez C. X. a également reconnu que son nom était apparu dans la presse brésilienne, parce qu'il figurait sur un téléfax rédigé par C., retrouvé en original dans son appartement par les enquêteurs. Ce document avait été rédigé lorsqu'elle avait clôturé le compte I. n° 279-CO312.56. Elle avait inscrit le nom de X. comme personne de contact à la banque B. Par un courriel du 11 novembre 2003, X. a informé le service compliance de B. de l'arrestation de la mère de l'ayant droit économique de la relation en question, expliquant: "J. was a lawyer, became judge ... He is accused of 'association de malfaiteurs', negociation of sentences, corruption. C. is accused mainly of being a 'front person' for her ex-husband and of having an account outside". Il a proposé à son supérieur, le 13 novembre 2003, de bloquer le compte à l'interne mais de ne pas annoncer le cas au Money Laundering Reporting Office-Switzerland (MROS) dans l'immédiat. Le compte a été séquestré par le Ministère public de la Confédération le 22 juin 2004. Par jugement du 17 décembre 2004, confirmé le 4 février 2008 par le Tribunal suprême du Brésil (sous réserve d'une légère réduction de la peine infligée à C.), le Tribunal régional fédéral de la troisième région de Sao Paulo a condamné, parmi d'autres accusés, C. à deux ans et demi de réclusion et J. à 3 ans de réclusion pour "association de malfaiteurs" soit pour s'être associés avec d'autres personnes afin de commettre des infractions pénales telles que la prévarication, la corruption, la concussion, les menaces, l'abus d'autorité et la vente de facilités. C. a été condamnée pour son rôle important au sein de l'organisation, en tant que responsable des fonds obtenus grâce à des activités illicites. Par jugement du 28 juin 2007, J. a également été condamné pour corruption passive à une peine de quatre ans de réclusion. D'autres procédures pénales étaient en cours contre eux au Brésil. B. Par arrêt du 1er juin 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné X. pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et blanchiment d'argent à 90 jours-amende à 300 fr. l'un avec deux ans de sursis. En résumé, le Tribunal pénal fédéral a jugé que X. aurait, d'emblée, dû qualifier la relation comme "personne exposée politiquement" (Politically Exposed Person; ci-après: PEP) parce qu'il connaissait le rapport de filiation entre l'ayant droit économique et un juge. Cette circonstance aurait dû l'amener à approfondir ses recherches, ce qui l'aurait conduit à découvrir qu'il s'agissait d'un juge de haut rang. En ne le faisant pas, il s'était rendu coupable, du 6 juin au 11 novembre 2003, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières. Par ailleurs, fort des informations relayées à sa banque, X. savait, à compter du 11 novembre 2003, que les valeurs patrimoniales du compte B. n° 104'558 pouvaient provenir du crime. Les obligations de gestionnaire de compte de X. ne se limitaient pas à informer le service compliance le 11 novembre, puis à en proposer le blocage le 13 novembre 2003. Il aurait alors, au moins dès ce moment-là, dû qualifier la relation de PEP et, jusqu'à annonce du cas au MROS, approfondir ses investigations, tenir sa hiérarchie au courant de la situation au Brésil et éclaircir la question de l'origine des fonds du compte n° 104'558. Ces omissions relevaient du blanchiment. C. X. recourt en matière pénale contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt querellé et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invités à formuler des observations sur le recours, le Tribunal pénal fédéral y a renoncé, cependant que le Ministère public de la Confédération a conclu principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que le recourant soit condamné pour blanchiment d'argent pour la période du 6 juin au 11 novembre également et sa peine aggravée en conséquence. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.2 Selon le recourant, la Cour des affaires pénales aurait ensuite constaté de manière arbitraire la provenance criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.1 Sur ce point, l'autorité précédente a rappelé que la loi exige un lien suffisamment étroit pour que l'on puisse parler de provenance. Elle a relevé que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a conclu à l'origine illicite des fonds. 4.2.2 Le but de l'art. 305bis CP réside dans la lutte contre le crime organisé et contre des organisations qui s'adonnent au blanchiment par métier. Comme ces délinquants sont souvent actifs dans plusieurs pays, le blanchiment est aussi punissable lorsque le délit initial a été commis à l'étranger. Afin d'atteindre l'objectif visé, l'action des autorités suisses ne doit pas être rendue considérablement plus compliquée et ralentie. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé que la condamnation pour blanchiment ne supposait pas la connaissance précise du crime préalable et de son auteur. Le lien entre le crime à l'origine des fonds et le blanchiment d'argent est donc volontairement ténu (ATF 120 IV 323 consid. 3d p. 328). L'exigence d'un crime préalable suppose cependant établi que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 9 ad art. 305bis CP; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 11 ad art. 305bis CP). 4.2.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à examiner à quelles conditions les valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle peuvent être considérées comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP, respectivement si la participation à une telle organisation peut constituer un crime dont proviennent les valeurs. Ces questions sont disputées en doctrine. 4.2.3.1 Selon URSULA CASSANI, lorsque l'argent appartient à une organisation criminelle suffisamment grande pour avoir des activités illicites diversifiées qui lui rapportent de l'argent, sans qu'il soit possible d'établir de quel crime précis proviennent les valeurs patrimoniales, ces cas ne se situent pas dans le champ d'application de l'art. 305bis CP, mais dans celui de l'art. 260ter CP régissant la punissabilité de l'organisation criminelle (op. cit., n° 10 ad art. 305bis CP). Pour NIKLAUS SCHMID, dans la règle, les comportements réprimés par l'art. 260ter CP ne confèrent pas directement des avantages patrimoniaux qui "proviennent d'un crime" au sens de l'art. 305bis CP, sous réserve de l'hypothèse où l'organisation rémunère ses membres pour la commission de crimes. Il est pour le moins douteux que l'on puisse pallier l'absence de preuve de l'origine criminelle par le fait que l'auteur aurait dû connaître cette origine dès lors que les valeurs patrimoniales proviendraient d'une telle organisation. Il serait de même très hasardeux et même exclu d'appliquer, sur ce point, la présomption, qui vaut en matière de confiscation des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, selon laquelle celles appartenant à une personne participant ou soutenant l'organisation sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation (NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei, in Aktuelle Probleme im Bankenrecht, 1994, ch. 3.2.2 et 3.3 p. 202 s.). Pour JÜRG-BEAT ACKERMANN, également, la participation à l'organisation criminelle ne peut, comme telle, constituer le crime initial parce que les valeurs patrimoniales appartenant directement ou indirectement à l'organisation criminelle ne proviennent pas de manière immédiate de la participation à l'organisation criminelle mais de l'activité, tournée vers le crime, de celle-ci. Cet auteur admet cependant que le blanchiment de valeurs patrimoniales de l'organisation peut être réprimé si la preuve des crimes commis par l'organisation est rapportée (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 1998, n° 159 ad art. 305bis CP p. 447). A l'opposé, un auteur soutient que l'on ne peut déduire du texte de l'art. 305bis CP que la provenance devrait être "directe". Cette interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme. Tant les approches grammaticale, systématique, historique que téléologique imposeraient d'appréhender toutes les valeurs patrimoniales de l'organisation criminelle comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP (FRIEDRICH FRANK, Art. 260ter StGB als verbrecherische Vortat des Art. 305bis StGB?, Jusletter 15 mars 2010). 4.2.3.2 L'art. 305bis CP vise le comportement de celui qui commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. La jurisprudence a, en particulier, mis l'accent sur l'acte susceptible d'entraver la confiscation, ce qui inclut l'entrave à l'identification de l'origine et à la découverte des valeurs patrimoniales (ATF 129 IV 238 consid. 3.3 p. 244). Elle en a déduit, en se référant aux principes dégagés en matière de confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction (art. 70 al. 1 CP), qu'en matière de blanchiment le crime doit être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et que celles-ci doivent provenir typiquement du crime en question. En d'autres termes, il doit exister entre le crime et l'obtention des valeurs patrimoniales un rapport de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate du premier (ATF 137 IV 79 consid. 3.2 p. 80 ss). L'art. 305bis CP règle de manière uniforme le blanchiment des valeurs patrimoniales provenant de crimes. Malgré les liens étroits existant entre cette disposition et les normes relatives à la confiscation, l'art. 305bis CP ne prévoit pas expressément de régime spécifique pour les actes susceptibles d'entraver la confiscation des biens d'une organisation criminelle. Bien qu'il apparaisse souhaitable que la punissabilité en application de l'art. 305bis CP puisse être fondée sur la seule connaissance, par l'auteur, du fait que les valeurs patrimoniales proviennent d'une organisation criminelle (SCHMID, op. cit., ch. 3.2.2 p. 202) et que, à défaut, la présomption de l'art. 72 CP pourrait constituer un allègement considérable des problèmes de preuve en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il semble que le législateur n'a pas voulu régler de manière distincte ce cas de blanchiment. En d'autres termes, il semble qu'il n'a pas voulu jeter un pont entre les art. 305bis et 72 CP (SCHMID, loc. cit.). Ainsi, dans le Message concernant la révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier (FF 1993 III 269 ss, 293 ch. 212.1/d/bb), le Conseil fédéral expose-t-il que "La norme [art. 260ter CP]est également applicable à celui qui administre des fonds en sachant pertinemment que sa prestation de service profite à une organisation criminelle [...] Il est ainsi possibled'appréhender des comportements qui contribuent dans une large mesure à renforcer la capacité de fonctionnement de l'organisation criminelle, même dans les situations où la disposition sur le blanchiment reste sans effet. On songera notamment aux cas dans lesquels, par suite du mélange de valeurs patrimoniales provenant de diverses activités légales et illégales de l'organisation, il n'est plus possible d'apporter la preuve - exigée par la norme sur le blanchissage d'argent - de l'origine criminelle des fonds". Un tel renvoi à la norme réprimant le soutien à l'organisation criminelle n'aurait pas été absolument nécessaire si l'on avait voulu, en édictant l'art. 260ter CP et la norme permettant la confiscation des valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition (ancien art. 59 ch. 3 CP; art. 72 CP), faciliter la preuve des conditions du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle. Cela démontre que, dans l'esprit du Conseil fédéral, l'application de l'art. 305bis CP, qui était déjà en vigueur, supposait établi non seulement un lien entre les valeurs patrimoniales et l'organisation criminelle, mais également avec les crimes commis par cette dernière. Cette approche paraît cependant sous-estimer largement les rapports étroits existant entre la norme sur le blanchiment et la lutte contre les organisations criminelles. Elle apparaît, par ailleurs, dépassée. On peut relever, à cet égard, que l'art. 6 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) imposait déjà dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 1998 de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires en présence d'indices laissant supposer que des valeurs patrimoniales provenaient d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerçait un pouvoir de disposition sur ces valeurs (RO 1998 894). Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement en l'espèce la question de savoir si la présomption de l'art. 72 CP suffit à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l'art. 305bis CP. Si, en effet, la présomption de l'art. 72 CP ne devait pas permettre de faciliter cette preuve, il n'y aurait, quoi qu'il en soit, pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence du crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. Il faut ainsi, de toute manière, admettre que la preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. Poser des exigences accrues irait à l'encontre tant de la norme réprimant le blanchiment d'argent que de celle réprimant la participation et le soutien à une organisation criminelle, qui sont l'une et l'autre complémentaires. Aussi, même si l'on admet, avec les auteurs cités précédemment que, dans la règle, la participation ou le soutien à l'organisation, à lui seul, ne constituerait pas encore un crime préalable dont les valeurs patrimoniales sont issues dans la mesure où la preuve d'autres crimes n'est pas rapportée, on ne saurait, de toute manière, exiger des précisions excessives quant aux crimes commis par l'organisation. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun de ces crimes individualisés et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "nécessairement ténu" exigé par la jurisprudence est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que des crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales. 4.2.3.3 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses étant égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger. Lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition sine qua non du résultat (PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité précédente méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En matière de blanchiment, cela conduit à rechercher si le crime préalable est une condition nécessaire, mais pas forcément suffisante, de l'obtention des valeurs patrimoniales. Dans le contexte particulier du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il faut se demander si les valeurs patrimoniales auraient pu être obtenues sans les crimes commis par l'organisation. 4.2.3.4 En l'espèce, l'existence de crimes commis par l'organisation est établie par les décisions judiciaires brésiliennes. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité précédente, les infractions dont la commission est imputée à l'organisation criminelle, respectivement à ses membres, peuvent être qualifiées, en droit suisse, comme les crimes de corruption passive (art. 322quater CP), d'abus d'autorité (art. 312 CP), de gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux. L'extorsion et le chantage (art. 156 CP) faisaient aussi partie des crimes commis par l'organisation. Enfin, C. a été convaincue d'actes correspondant, en droit suisse, à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP). Reste à établir le lien existant entre ces crimes et les valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte B. 4.2.3.5 La Cour des affaires pénales a retenu que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées en espèces chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a également exclu l'origine successorale de ces fonds. Elle a, par ailleurs, relevé que C. ne s'était absolument pas manifestée ensuite des ordonnances de suspension et de confiscation rendues par le Ministère public et que les fonds en cause avaient, de surcroît, fait l'objet d'une demande d'entraide judiciaire du Brésil. 4.2.3.6 Les juges brésiliens ont relevé la saisie au domicile de C. d'une somme considérable en monnaie étrangère, d'objets de grande valeur (bijoux, montres, équipements électroniques), ainsi que de documents en relation avec les liens de la bande. Ils ont constaté des indices de l'existence de montants déposés à l'étranger et ont retenu qu'ils constituaient sans le moindre doute le produit des crimes commis, dont elle avait la garde en quelque sorte comme une "caissière" de l'organisation, poste très important et de confiance. L'intéressée avait certes tenté de justifier la possession de ces biens et avoirs, alléguant qu'ils provenaient d'activités licites exercées tout au long de son existence, tels salaires et revenus de sa charge publique, opérations réalisées dans le commerce des mines de pierres précieuses, achat et vente de pierres précieuses et d'antiquités, surplus de campagnes et de mandats politiques, prestations de services en conseils fiscaux, ainsi que présents d'amoureux et de son parrain, mais qu'elle n'avait pas été en mesure de démontrer l'origine de telles richesses. Les témoins entendus sur ce point, qui avaient des liens avec elle, n'avaient pu indiquer ce que les travaux en question lui avaient rapporté. Les pièces qu'elle avait produites ne permettaient pas non plus d'établir l'origine de 800'000 réaux déposés sur un compte bancaire, soit l'origine de ces moyens financiers, le cheminement de ceux-ci, la localisation précédente et enfin depuis quand elle les détenait, leur provenance et par où ils avaient transité. Ce jugement souligne aussi tout particulièrement que "La communion d'intérêts entre J. et C. est indéniable, étant donné qu'il n'y a pas de séparation réelle du patrimoine, des biens, titres, demeures, affaires, documents, papiers, archives [et] véhicules". Ces constatations de fait recueillies au Brésil permettaient à la Cour des affaires pénales d'exclure sans arbitraire que les avoirs retrouvés sur le compte ouvert par C. provinssent de son travail ou d'activités commerciales, plus généralement de sources licites. Par ailleurs, l'autorité précédente pouvait également écarter, sans arbitraire, une nouvelle justification - désormais successorale - que l'intéressée n'avait jamais avancée dans la procédure dirigée contre elle au Brésil. Les griefs du recourant sont, sur ce point, infondés. 4.2.4 Le recourant objecte aussi que la somme transférée sur le compte B. provenait d'un compte I. ouvert en 1989 et se trouvait déjà sur ce compte en 1994. Il avance ensuite que le jugement brésilien ne contiendrait aucun indice d'activités criminelles antérieures à 1994 pour en déduire qu'il était arbitraire de constater l'origine criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.4.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt querellé, le compte initial I. n° 279-CO312.056 duquel proviennent les avoirs du compte B. n° 104'558 a été ouvert le 24 juillet 1989 par C., avec procuration individuelle à J. Si les documents obtenus auprès de I. n'indiquent pas le montant versé en compte à l'ouverture de la relation, les premiers relevés, datant de 1994, mentionnent un solde de quelques 3'816'000 USD selon l'arrêt entrepris (recte: 3'081'608 USD). Par ailleurs, 3'600'000 USD ont été crédités sur le compte B. à son ouverture. 4.2.4.2 L'argument du recourant repose sur l'hypothèse que le compte I. no 279-CO312.056, essentiellement composé de titres, n'aurait pas fait l'objet de mouvements externes depuis 1994, soit en particulier de versements, et que les variations de son solde, principalement son augmentation, résulteraient, pour la période durant laquelle le jugement brésilien permet d'établir l'existence d'activités criminelles de l'organisation, uniquement des transactions effectuées sur les titres en dépôt soit du résultat des investissements. Cette prémisse ne fait l'objet d'aucune démonstration. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). 4.2.4.3 Au demeurant, cette hypothèse est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort, d'une part, que le solde annuel du compte en question n'est pas demeuré constant ou en légère augmentation de 1994 à 2003 et, d'autre part, que différents versements, en provenance d'autres banques (virements SWIFT), portant respectivement sur plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars, ont été effectués en faveur de ce compte notamment durant les années 1998 (virements pour un total de 400'000 USD) et 2000 (virements pour un total de 280'000 USD). L'hypothèse sur laquelle repose le grief du recourant n'est donc pas vérifiée. 4.2.4.4 Par ailleurs, il ressort du jugement brésilien de nombreux éléments permettant d'établir l'existence de relations entre les différents membres de l'organisation criminelle dans les années 1990 déjà, soit en particulier au moment où les fonds de C. étaient déposés auprès de I. et où des versements interbancaires ont été effectués. Cela permet aussi, sous l'angle de l'arbitraire, d'écarter l'argumentation du recourant selon laquelle il ne serait pas possible d'établir l'existence de crimes préalables avant le moment où l'intégralité des fonds se serait trouvée sur le compte I., puis B. Supposé recevable, ce grief devrait ainsi être rejeté. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas en quoi il était arbitraire de retenir l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les valeurs se trouvant sur le compte B. et les crimes perpétrés dans le cadre de l'organisation criminelle. 4.2.5 Pour le surplus, il suffit de relever que les divers crimes dont la réalisation a été imputée à l'organisation criminelle, soit en particulier la corruption passive, la gestion déloyale des intérêts publics en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux ou encore l'extorsion et le chantage sont de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à permettre à leur auteur d'obtenir des valeurs patrimoniales. En outre, il a été reproché à C. d'avoir commis, au sein de l'organisation, des actes correspondant à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP) en droit suisse. Ces deux éléments permettaient ainsi de retenir l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les crimes commis au sein de l'organisation et les valeurs patrimoniales retrouvées sur le compte B. On examinera, sous l'angle des aspects subjectifs ce que le recourant savait ou ce dont il devait se douter quant à l'origine de ces fonds (v. consid. 4.5 non publié).	fr	Art. 305bis CP; art. 260ter CP; ancien art. 59 ch. 3 CP; art. 72 CP; preuve de l'origine criminelle des fonds d'une organisation criminelle en matière de blanchiment. Il n'y a pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence d'un crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. La preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun des crimes individualisés perpétrés dans le cadre de l'organisation et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "volontairement ténu" exigé par la jurisprudence (ATF 120 IV 323 consid. 3d p. 328) est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que les crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales (consid. 4.2.3.2). La présomption de l'art. 72 CP suffit-elle à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l'art. 305bis CP? Question laissée indécise (consid. 4.2.3.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,793	138 IV 1	138 IV 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. X., né en 1963, est employé de banque de formation. Après d'autres postes, notamment celui de responsable du secteur Amérique latine de 1995 à 2001 auprès de la banque A., il a travaillé de 2001 à 2008 comme responsable du même secteur de la banque B. Il a rencontré C. une première fois à l'occasion d'un cocktail, plus mondain que professionnel, organisé par un ancien collègue de A. et ami, D., en 2002 à Sao Paulo. Entre mars-avril et juin 2003, E., tiers gérant privé lié par un contrat d'apporteur d'affaires avec B., a contacté X. pour qu'il ouvre une relation bancaire au nom de F. SA, puis qu'il crée la fondation lichtensteinoise G. pour C. Cette structure financière, voulue par celle-ci, devait permettre de faire apparaître H., son fils, comme unique bénéficiaire de l'argent. Le 6 juin 2003, X. a ouvert la relation bancaire n° 104558-00 au nom de la société F. SA (Panama) auprès de B. Ce compte a été crédité de USD 3,6 millions, provenant d'un compte n° 279-CO312.56 ouvert auprès de I. SA par C., avec procuration individuelle à J. X. a ensuite rencontré la cliente les 21 et 22 octobre dans les locaux de B. à Genève, avant de se rendre au Brésil le 26 octobre suivant. C. et son ex-compagnon J., juge fédéral brésilien, père de l'enfant H., ont été arrêtés le 30 octobre 2003 au Brésil dans le cadre d'une vaste enquête pénale baptisée "K.", menée par le Parquet de Sao Paulo. Dès début novembre 2003, cette opération a été largement relayée par la presse brésilienne, que X. lisait tous les jours. Le 3 novembre 2003, X., qui était encore au Brésil, a envoyé, par l'intermédiaire d'une collègue, une première information au service compliance de B., au sujet de l'arrestation de C. Le 10 novembre, à la suite d'une requête d'informations complémentaires du service concerné, il a répondu par courriel qu'il préférait revenir en Suisse pour communiquer les détails de l'affaire et qu'il ramenait avec lui la plupart des articles de presse parus sur l'affaire au Brésil. Dans l'une de ces coupures, il était notamment mentionné que des documents attestant de l'existence de dépôts effectués auprès d'une banque suisse ainsi que de comptes bancaires en Suisse avaient été trouvés lors d'une perquisition chez C. X. a également reconnu que son nom était apparu dans la presse brésilienne, parce qu'il figurait sur un téléfax rédigé par C., retrouvé en original dans son appartement par les enquêteurs. Ce document avait été rédigé lorsqu'elle avait clôturé le compte I. n° 279-CO312.56. Elle avait inscrit le nom de X. comme personne de contact à la banque B. Par un courriel du 11 novembre 2003, X. a informé le service compliance de B. de l'arrestation de la mère de l'ayant droit économique de la relation en question, expliquant: "J. was a lawyer, became judge ... He is accused of 'association de malfaiteurs', negociation of sentences, corruption. C. is accused mainly of being a 'front person' for her ex-husband and of having an account outside". Il a proposé à son supérieur, le 13 novembre 2003, de bloquer le compte à l'interne mais de ne pas annoncer le cas au Money Laundering Reporting Office-Switzerland (MROS) dans l'immédiat. Le compte a été séquestré par le Ministère public de la Confédération le 22 juin 2004. Par jugement du 17 décembre 2004, confirmé le 4 février 2008 par le Tribunal suprême du Brésil (sous réserve d'une légère réduction de la peine infligée à C.), le Tribunal régional fédéral de la troisième région de Sao Paulo a condamné, parmi d'autres accusés, C. à deux ans et demi de réclusion et J. à 3 ans de réclusion pour "association de malfaiteurs" soit pour s'être associés avec d'autres personnes afin de commettre des infractions pénales telles que la prévarication, la corruption, la concussion, les menaces, l'abus d'autorité et la vente de facilités. C. a été condamnée pour son rôle important au sein de l'organisation, en tant que responsable des fonds obtenus grâce à des activités illicites. Par jugement du 28 juin 2007, J. a également été condamné pour corruption passive à une peine de quatre ans de réclusion. D'autres procédures pénales étaient en cours contre eux au Brésil. B. Par arrêt du 1er juin 2010, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné X. pour défaut de vigilance en matière d'opérations financières et blanchiment d'argent à 90 jours-amende à 300 fr. l'un avec deux ans de sursis. En résumé, le Tribunal pénal fédéral a jugé que X. aurait, d'emblée, dû qualifier la relation comme "personne exposée politiquement" (Politically Exposed Person; ci-après: PEP) parce qu'il connaissait le rapport de filiation entre l'ayant droit économique et un juge. Cette circonstance aurait dû l'amener à approfondir ses recherches, ce qui l'aurait conduit à découvrir qu'il s'agissait d'un juge de haut rang. En ne le faisant pas, il s'était rendu coupable, du 6 juin au 11 novembre 2003, de défaut de vigilance en matière d'opérations financières. Par ailleurs, fort des informations relayées à sa banque, X. savait, à compter du 11 novembre 2003, que les valeurs patrimoniales du compte B. n° 104'558 pouvaient provenir du crime. Les obligations de gestionnaire de compte de X. ne se limitaient pas à informer le service compliance le 11 novembre, puis à en proposer le blocage le 13 novembre 2003. Il aurait alors, au moins dès ce moment-là, dû qualifier la relation de PEP et, jusqu'à annonce du cas au MROS, approfondir ses investigations, tenir sa hiérarchie au courant de la situation au Brésil et éclaircir la question de l'origine des fonds du compte n° 104'558. Ces omissions relevaient du blanchiment. C. X. recourt en matière pénale contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme dans le sens de son acquittement. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de l'arrêt querellé et le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Invités à formuler des observations sur le recours, le Tribunal pénal fédéral y a renoncé, cependant que le Ministère public de la Confédération a conclu principalement au rejet du recours et, à titre subsidiaire, à la réforme de la décision entreprise en ce sens que le recourant soit condamné pour blanchiment d'argent pour la période du 6 juin au 11 novembre également et sa peine aggravée en conséquence. Erwägungen Extrait des considérants: 4. 4.2 Selon le recourant, la Cour des affaires pénales aurait ensuite constaté de manière arbitraire la provenance criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.1 Sur ce point, l'autorité précédente a rappelé que la loi exige un lien suffisamment étroit pour que l'on puisse parler de provenance. Elle a relevé que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a conclu à l'origine illicite des fonds. 4.2.2 Le but de l'art. 305bis CP réside dans la lutte contre le crime organisé et contre des organisations qui s'adonnent au blanchiment par métier. Comme ces délinquants sont souvent actifs dans plusieurs pays, le blanchiment est aussi punissable lorsque le délit initial a été commis à l'étranger. Afin d'atteindre l'objectif visé, l'action des autorités suisses ne doit pas être rendue considérablement plus compliquée et ralentie. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a jugé que la condamnation pour blanchiment ne supposait pas la connaissance précise du crime préalable et de son auteur. Le lien entre le crime à l'origine des fonds et le blanchiment d'argent est donc volontairement ténu (ATF 120 IV 323 consid. 3d p. 328). L'exigence d'un crime préalable suppose cependant établi que les valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 9 ad art. 305bis CP; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEIN, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 11 ad art. 305bis CP). 4.2.3 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a jamais été amené à examiner à quelles conditions les valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle peuvent être considérées comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP, respectivement si la participation à une telle organisation peut constituer un crime dont proviennent les valeurs. Ces questions sont disputées en doctrine. 4.2.3.1 Selon URSULA CASSANI, lorsque l'argent appartient à une organisation criminelle suffisamment grande pour avoir des activités illicites diversifiées qui lui rapportent de l'argent, sans qu'il soit possible d'établir de quel crime précis proviennent les valeurs patrimoniales, ces cas ne se situent pas dans le champ d'application de l'art. 305bis CP, mais dans celui de l'art. 260ter CP régissant la punissabilité de l'organisation criminelle (op. cit., n° 10 ad art. 305bis CP). Pour NIKLAUS SCHMID, dans la règle, les comportements réprimés par l'art. 260ter CP ne confèrent pas directement des avantages patrimoniaux qui "proviennent d'un crime" au sens de l'art. 305bis CP, sous réserve de l'hypothèse où l'organisation rémunère ses membres pour la commission de crimes. Il est pour le moins douteux que l'on puisse pallier l'absence de preuve de l'origine criminelle par le fait que l'auteur aurait dû connaître cette origine dès lors que les valeurs patrimoniales proviendraient d'une telle organisation. Il serait de même très hasardeux et même exclu d'appliquer, sur ce point, la présomption, qui vaut en matière de confiscation des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, selon laquelle celles appartenant à une personne participant ou soutenant l'organisation sont présumées soumises, jusqu'à preuve du contraire, au pouvoir de disposition de l'organisation (NIKLAUS SCHMID, Insiderdelikte und Geldwäscherei, in Aktuelle Probleme im Bankenrecht, 1994, ch. 3.2.2 et 3.3 p. 202 s.). Pour JÜRG-BEAT ACKERMANN, également, la participation à l'organisation criminelle ne peut, comme telle, constituer le crime initial parce que les valeurs patrimoniales appartenant directement ou indirectement à l'organisation criminelle ne proviennent pas de manière immédiate de la participation à l'organisation criminelle mais de l'activité, tournée vers le crime, de celle-ci. Cet auteur admet cependant que le blanchiment de valeurs patrimoniales de l'organisation peut être réprimé si la preuve des crimes commis par l'organisation est rapportée (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, 1998, n° 159 ad art. 305bis CP p. 447). A l'opposé, un auteur soutient que l'on ne peut déduire du texte de l'art. 305bis CP que la provenance devrait être "directe". Cette interprétation irait à l'encontre du but visé par la norme. Tant les approches grammaticale, systématique, historique que téléologique imposeraient d'appréhender toutes les valeurs patrimoniales de l'organisation criminelle comme provenant d'un crime au sens de l'art. 305bis CP (FRIEDRICH FRANK, Art. 260ter StGB als verbrecherische Vortat des Art. 305bis StGB?, Jusletter 15 mars 2010). 4.2.3.2 L'art. 305bis CP vise le comportement de celui qui commet un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. La jurisprudence a, en particulier, mis l'accent sur l'acte susceptible d'entraver la confiscation, ce qui inclut l'entrave à l'identification de l'origine et à la découverte des valeurs patrimoniales (ATF 129 IV 238 consid. 3.3 p. 244). Elle en a déduit, en se référant aux principes dégagés en matière de confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction (art. 70 al. 1 CP), qu'en matière de blanchiment le crime doit être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et que celles-ci doivent provenir typiquement du crime en question. En d'autres termes, il doit exister entre le crime et l'obtention des valeurs patrimoniales un rapport de causalité tel que la seconde apparaît comme la conséquence directe et immédiate du premier (ATF 137 IV 79 consid. 3.2 p. 80 ss). L'art. 305bis CP règle de manière uniforme le blanchiment des valeurs patrimoniales provenant de crimes. Malgré les liens étroits existant entre cette disposition et les normes relatives à la confiscation, l'art. 305bis CP ne prévoit pas expressément de régime spécifique pour les actes susceptibles d'entraver la confiscation des biens d'une organisation criminelle. Bien qu'il apparaisse souhaitable que la punissabilité en application de l'art. 305bis CP puisse être fondée sur la seule connaissance, par l'auteur, du fait que les valeurs patrimoniales proviennent d'une organisation criminelle (SCHMID, op. cit., ch. 3.2.2 p. 202) et que, à défaut, la présomption de l'art. 72 CP pourrait constituer un allègement considérable des problèmes de preuve en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il semble que le législateur n'a pas voulu régler de manière distincte ce cas de blanchiment. En d'autres termes, il semble qu'il n'a pas voulu jeter un pont entre les art. 305bis et 72 CP (SCHMID, loc. cit.). Ainsi, dans le Message concernant la révision du droit de la confiscation, punissabilité de l'organisation criminelle, droit de communication du financier (FF 1993 III 269 ss, 293 ch. 212.1/d/bb), le Conseil fédéral expose-t-il que "La norme [art. 260ter CP]est également applicable à celui qui administre des fonds en sachant pertinemment que sa prestation de service profite à une organisation criminelle [...] Il est ainsi possibled'appréhender des comportements qui contribuent dans une large mesure à renforcer la capacité de fonctionnement de l'organisation criminelle, même dans les situations où la disposition sur le blanchiment reste sans effet. On songera notamment aux cas dans lesquels, par suite du mélange de valeurs patrimoniales provenant de diverses activités légales et illégales de l'organisation, il n'est plus possible d'apporter la preuve - exigée par la norme sur le blanchissage d'argent - de l'origine criminelle des fonds". Un tel renvoi à la norme réprimant le soutien à l'organisation criminelle n'aurait pas été absolument nécessaire si l'on avait voulu, en édictant l'art. 260ter CP et la norme permettant la confiscation des valeurs patrimoniales sur lesquelles une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition (ancien art. 59 ch. 3 CP; art. 72 CP), faciliter la preuve des conditions du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle. Cela démontre que, dans l'esprit du Conseil fédéral, l'application de l'art. 305bis CP, qui était déjà en vigueur, supposait établi non seulement un lien entre les valeurs patrimoniales et l'organisation criminelle, mais également avec les crimes commis par cette dernière. Cette approche paraît cependant sous-estimer largement les rapports étroits existant entre la norme sur le blanchiment et la lutte contre les organisations criminelles. Elle apparaît, par ailleurs, dépassée. On peut relever, à cet égard, que l'art. 6 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0) imposait déjà dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 1998 de clarifier l'arrière-plan économique d'une relation d'affaires en présence d'indices laissant supposer que des valeurs patrimoniales provenaient d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerçait un pouvoir de disposition sur ces valeurs (RO 1998 894). Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement en l'espèce la question de savoir si la présomption de l'art. 72 CP suffit à établir l'origine criminelle des fonds trouvés en possession d'un membre de l'organisation criminelle pour l'application de l'art. 305bis CP. Si, en effet, la présomption de l'art. 72 CP ne devait pas permettre de faciliter cette preuve, il n'y aurait, quoi qu'il en soit, pas lieu, en matière de blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, de poser des exigences plus strictes en relation avec l'existence du crime préalable qu'en ce qui concerne les autres cas de blanchiment. Il faut ainsi, de toute manière, admettre que la preuve de l'existence préalable d'un crime suffit, sans que la connaissance précise de celui-ci et de son auteur soit nécessaire. Poser des exigences accrues irait à l'encontre tant de la norme réprimant le blanchiment d'argent que de celle réprimant la participation et le soutien à une organisation criminelle, qui sont l'une et l'autre complémentaires. Aussi, même si l'on admet, avec les auteurs cités précédemment que, dans la règle, la participation ou le soutien à l'organisation, à lui seul, ne constituerait pas encore un crime préalable dont les valeurs patrimoniales sont issues dans la mesure où la preuve d'autres crimes n'est pas rapportée, on ne saurait, de toute manière, exiger des précisions excessives quant aux crimes commis par l'organisation. On ne saurait non plus exiger la démonstration d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre chacun de ces crimes individualisés et les valeurs patrimoniales blanchies. Le lien "nécessairement ténu" exigé par la jurisprudence est suffisamment établi lorsqu'il est prouvé que des crimes ont été commis dans le cadre de l'organisation et que les valeurs patrimoniales proviennent de cette dernière. On doit alors exiger, même si la provenance criminelle n'est qu'indirecte, que soit donné un rapport de causalité naturelle et adéquate entre les crimes, considérés globalement, et les valeurs patrimoniales. 4.2.3.3 Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. Pour déterminer si un comportement est la cause naturelle d'un résultat, il faut se demander si le résultat se reproduirait si, toutes choses étant égales par ailleurs, il était fait abstraction de la conduite à juger. Lorsqu'il est très vraisemblable que non, cette conduite est causale, car elle est la condition sine qua non du résultat (PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, p. 90 s.). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la cour de céans. Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité précédente méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). En matière de blanchiment, cela conduit à rechercher si le crime préalable est une condition nécessaire, mais pas forcément suffisante, de l'obtention des valeurs patrimoniales. Dans le contexte particulier du blanchiment des valeurs patrimoniales d'une organisation criminelle, il faut se demander si les valeurs patrimoniales auraient pu être obtenues sans les crimes commis par l'organisation. 4.2.3.4 En l'espèce, l'existence de crimes commis par l'organisation est établie par les décisions judiciaires brésiliennes. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité précédente, les infractions dont la commission est imputée à l'organisation criminelle, respectivement à ses membres, peuvent être qualifiées, en droit suisse, comme les crimes de corruption passive (art. 322quater CP), d'abus d'autorité (art. 312 CP), de gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux. L'extorsion et le chantage (art. 156 CP) faisaient aussi partie des crimes commis par l'organisation. Enfin, C. a été convaincue d'actes correspondant, en droit suisse, à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP). Reste à établir le lien existant entre ces crimes et les valeurs patrimoniales se trouvant sur le compte B. 4.2.3.5 La Cour des affaires pénales a retenu que la procédure brésilienne avait permis de démontrer que ni J. ni C. n'auraient pu gagner dans toute leur vie les sommes retrouvées en espèces chez cette dernière et les montants des comptes en banques étrangères. Elle a également exclu l'origine successorale de ces fonds. Elle a, par ailleurs, relevé que C. ne s'était absolument pas manifestée ensuite des ordonnances de suspension et de confiscation rendues par le Ministère public et que les fonds en cause avaient, de surcroît, fait l'objet d'une demande d'entraide judiciaire du Brésil. 4.2.3.6 Les juges brésiliens ont relevé la saisie au domicile de C. d'une somme considérable en monnaie étrangère, d'objets de grande valeur (bijoux, montres, équipements électroniques), ainsi que de documents en relation avec les liens de la bande. Ils ont constaté des indices de l'existence de montants déposés à l'étranger et ont retenu qu'ils constituaient sans le moindre doute le produit des crimes commis, dont elle avait la garde en quelque sorte comme une "caissière" de l'organisation, poste très important et de confiance. L'intéressée avait certes tenté de justifier la possession de ces biens et avoirs, alléguant qu'ils provenaient d'activités licites exercées tout au long de son existence, tels salaires et revenus de sa charge publique, opérations réalisées dans le commerce des mines de pierres précieuses, achat et vente de pierres précieuses et d'antiquités, surplus de campagnes et de mandats politiques, prestations de services en conseils fiscaux, ainsi que présents d'amoureux et de son parrain, mais qu'elle n'avait pas été en mesure de démontrer l'origine de telles richesses. Les témoins entendus sur ce point, qui avaient des liens avec elle, n'avaient pu indiquer ce que les travaux en question lui avaient rapporté. Les pièces qu'elle avait produites ne permettaient pas non plus d'établir l'origine de 800'000 réaux déposés sur un compte bancaire, soit l'origine de ces moyens financiers, le cheminement de ceux-ci, la localisation précédente et enfin depuis quand elle les détenait, leur provenance et par où ils avaient transité. Ce jugement souligne aussi tout particulièrement que "La communion d'intérêts entre J. et C. est indéniable, étant donné qu'il n'y a pas de séparation réelle du patrimoine, des biens, titres, demeures, affaires, documents, papiers, archives [et] véhicules". Ces constatations de fait recueillies au Brésil permettaient à la Cour des affaires pénales d'exclure sans arbitraire que les avoirs retrouvés sur le compte ouvert par C. provinssent de son travail ou d'activités commerciales, plus généralement de sources licites. Par ailleurs, l'autorité précédente pouvait également écarter, sans arbitraire, une nouvelle justification - désormais successorale - que l'intéressée n'avait jamais avancée dans la procédure dirigée contre elle au Brésil. Les griefs du recourant sont, sur ce point, infondés. 4.2.4 Le recourant objecte aussi que la somme transférée sur le compte B. provenait d'un compte I. ouvert en 1989 et se trouvait déjà sur ce compte en 1994. Il avance ensuite que le jugement brésilien ne contiendrait aucun indice d'activités criminelles antérieures à 1994 pour en déduire qu'il était arbitraire de constater l'origine criminelle des fonds se trouvant sur le compte B. 4.2.4.1 Selon les constatations de fait de l'arrêt querellé, le compte initial I. n° 279-CO312.056 duquel proviennent les avoirs du compte B. n° 104'558 a été ouvert le 24 juillet 1989 par C., avec procuration individuelle à J. Si les documents obtenus auprès de I. n'indiquent pas le montant versé en compte à l'ouverture de la relation, les premiers relevés, datant de 1994, mentionnent un solde de quelques 3'816'000 USD selon l'arrêt entrepris (recte: 3'081'608 USD). Par ailleurs, 3'600'000 USD ont été crédités sur le compte B. à son ouverture. 4.2.4.2 L'argument du recourant repose sur l'hypothèse que le compte I. no 279-CO312.056, essentiellement composé de titres, n'aurait pas fait l'objet de mouvements externes depuis 1994, soit en particulier de versements, et que les variations de son solde, principalement son augmentation, résulteraient, pour la période durant laquelle le jugement brésilien permet d'établir l'existence d'activités criminelles de l'organisation, uniquement des transactions effectuées sur les titres en dépôt soit du résultat des investissements. Cette prémisse ne fait l'objet d'aucune démonstration. Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). 4.2.4.3 Au demeurant, cette hypothèse est en contradiction avec les pièces du dossier, dont il ressort, d'une part, que le solde annuel du compte en question n'est pas demeuré constant ou en légère augmentation de 1994 à 2003 et, d'autre part, que différents versements, en provenance d'autres banques (virements SWIFT), portant respectivement sur plusieurs dizaines à plusieurs centaines de milliers de dollars, ont été effectués en faveur de ce compte notamment durant les années 1998 (virements pour un total de 400'000 USD) et 2000 (virements pour un total de 280'000 USD). L'hypothèse sur laquelle repose le grief du recourant n'est donc pas vérifiée. 4.2.4.4 Par ailleurs, il ressort du jugement brésilien de nombreux éléments permettant d'établir l'existence de relations entre les différents membres de l'organisation criminelle dans les années 1990 déjà, soit en particulier au moment où les fonds de C. étaient déposés auprès de I. et où des versements interbancaires ont été effectués. Cela permet aussi, sous l'angle de l'arbitraire, d'écarter l'argumentation du recourant selon laquelle il ne serait pas possible d'établir l'existence de crimes préalables avant le moment où l'intégralité des fonds se serait trouvée sur le compte I., puis B. Supposé recevable, ce grief devrait ainsi être rejeté. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas en quoi il était arbitraire de retenir l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les valeurs se trouvant sur le compte B. et les crimes perpétrés dans le cadre de l'organisation criminelle. 4.2.5 Pour le surplus, il suffit de relever que les divers crimes dont la réalisation a été imputée à l'organisation criminelle, soit en particulier la corruption passive, la gestion déloyale des intérêts publics en vue de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux ou encore l'extorsion et le chantage sont de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à permettre à leur auteur d'obtenir des valeurs patrimoniales. En outre, il a été reproché à C. d'avoir commis, au sein de l'organisation, des actes correspondant à la qualification de blanchiment aggravé (art. 305bis ch. 2 let. a CP) en droit suisse. Ces deux éléments permettaient ainsi de retenir l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les crimes commis au sein de l'organisation et les valeurs patrimoniales retrouvées sur le compte B. On examinera, sous l'angle des aspects subjectifs ce que le recourant savait ou ce dont il devait se douter quant à l'origine de ces fonds (v. consid. 4.5 non publié).	fr	Art. 305bis CP; art. 260ter CP; vecchio art. 59 n. 3 CP; art. 72 CP; prova dell'origine criminosa dei fondi di un'organizzazione criminale in materia di riciclaggio di denaro. In materia di riciclaggio di valori patrimoniali di un'organizzazione criminale, non v'è ragione di porre esigenze più severe in relazione all'esistenza di un crimine a monte rispetto agli altri casi di riciclaggio. È sufficiente provare l'esistenza di un antefatto criminoso senza necessariamente avere precise conoscenze dello stesso e del suo autore. Non è nemmeno possibile esigere la dimostrazione di un nesso causale naturale e adeguato tra ognuno dei singoli crimini perpetrati nell'ambito dell'organizzazione e i valori patrimoniali riciclati. Il legame "volontariamente tenue" esatto dalla giurisprudenza (DTF 120 IV 323 consid. 3d pag. 328) è accertato a sufficienza con la prova che i crimini sono stati commessi nell'ambito dell'organizzazione e che i valori patrimoniali provengono da quest'ultima. Anche se l'origine criminosa è solo indiretta, occorre allora che sia dato un rapporto causale naturale e adeguato tra i crimini, considerati globalmente, e i valori patrimoniali (consid. 4.2.3.2). Lasciata indecisa la questione di sapere se, per l'applicazione dell'art. 305bis CP, la presunzione dell'art. 72 CP sia sufficiente per stabilire l'origine criminosa dei fondi trovati in possesso di un membro dell'organizzazione criminale (consid. 4.2.3.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,794	138 IV 100	138 IV 100 Sachverhalt ab Seite 101 A. Die Staatsanwaltschaft legt X. zur Last, er habe zusammen mit A. vereinbart, mindestens einen Liter flüssiges Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz einzuführen. Am 13. April 2006 sei er nach Madrid gereist, um die Betäubungsmittel von einem unbekannten Dritten zu übernehmen. Das Vorhaben sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen (Anklage Ziff. 1). Weiter habe er zwischen Anfang 2005 und Ende Juni 2006 von A. insgesamt fünf Gramm Kokaingemisch zum Weiterverkauf erworben (Anklage Ziff. 2.1). Zwischen 2004 und Mitte 2006 habe er zehnmal je ein Gramm Kokaingemisch an ihm unbekannte Abnehmer verkauft (Anklage Ziff. 2.2). Zudem habe er im Juni 2006 trotz Führerausweisentzugs ein Motorfahrzeug gelenkt (Anklage Ziff. 3). Schliesslich habe er vom 5. August bis Anfang September 2006 Betäubungsmittel konsumiert (Anklage Ziff. 4). B. Der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X. am 26. November 2009 wegen einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1 und 2), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Anklage Ziff. 4) und des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Anklage Ziff. 3) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes Emmental-Oberaargau vom 8. September 2006. Die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2011 gut. Es sprach X. wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1) schuldig und stellte die Rechtskraft der weiteren erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Das Obergericht bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 110.- und mit einer Busse von Fr. 200.-. Es ging von einer qualifizierten Drogenmenge aus, weil die Auftraggeber bereit gewesen seien, einen erheblichen Aufwand zu betreiben. Sie hätten für X. ein Flugticket Zürich-Madrid und retour sowie ein Hotel für zwei Nächte gebucht und ihm Fr. 2'000.- für seine Dienste angeboten. Der Transport alleine hätte Fr. 3'000.- gekostet. Dieser Aufwand habe nur Sinn gemacht, wenn das Geschäft Gewinn abwerfe. Deshalb habe X. davon ausgehen müssen, dass er eine qualifizierte Menge Kokain hätte transportieren sollen. C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Strafsache sei zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 gültigen Fassung; AS 1975 1220) vor. Eine solche wäre nur erfüllt, wenn er mengenmässig tatsächlich eine qualifizierte Widerhandlung begangen hätte, was nicht zutreffe. Der blosse Versuch genüge nicht, da sich die Bestimmung von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausschliesslich auf die Strafzumessung, nicht aber auf die Strafbarkeit beziehe. 3.2 Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (Art. 19 Abs. 1 lit. b und g BetmG; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Wer unbefugt Anstalten zur Einfuhr von Betäubungsmitteln trifft, wird (bei vorsätzlicher Tatbegehung) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG). Abs. 6 erfasst sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 117 IV 309 E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen). In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 BetmG überschritten (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 mit Hinweisen; BGE 109 IV 143 E. 3b S. 145). 3.3 Die bisherige Rechtsprechung, ob der mengenmässig schwere Fall als Versuch begangen werden kann, ist uneinheitlich. In seiner publizierten Rechtsprechung erwog das Bundesgericht, die Annahme eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objektive und eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Werde die Grenze von 18 Gramm Kokain unterschritten, fehle es an der objektiven Voraussetzung. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheide aus, auch wenn der Täter irrtümlicherweise meine, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff. Die subjektive Vorstellung des Täters könne die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 122 IV 360 E. 2a S. 362 ff. mit Hinweisen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Strafbarkeit, sondern um die Strafzumessung. Diese Bestimmung nenne nur Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führten, nicht aber Tatbestandsmerkmale. Die Frage des Versuchs, welche sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stelle, könne in diesem Stadium der Bewertung nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b S. 363 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE 124 IV 79 E. 2d S. 81; je mit Hinweisen; vgl. zur analogen Rechtsprechung betreffend aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG: BGE 129 IV 188 E. 3.3 S. 195 f. mit Hinweisen). Der Rechtsprechung von BGE 122 IV 360, S. 363 f. lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem der Täter 49,1 Gramm Kokaingemisch besass, der reine Wirkstoff aber weniger als 18 Gramm betrug. Deshalb durfte der Richter den Täter nicht wegen Versuchs bestrafen. Denn die Tat im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG war vollendet (BGE 122 IV 360 a.a.O.). In einem anderen Fall, in welchem der Täter nach seiner Vorstellung eine grosse Menge Betäubungsmittel transportierte, welche die Polizei vorgängig ohne sein Wissen gegen einen harmlosen Stoff ausgetauscht hatte, schützte das Bundesgericht die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ("Anstalten treffen") i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Urteil 6S.108/1997 vom 28. April 1997 E. 2b mit Hinweisen). Im Gegensatz zu der in BGE 122 IV 360 publizierten Rechtsprechung wertete das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Verurteilung wegen mengenmässig qualifiziertem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel als bundesrechtskonform. Der Täter reiste nach Buenos Aires, um von dort ein Kilogramm Kokain gegen einen Lohn von Fr. 10'000.- nach Madrid zu bringen. Dieser Transport kam nicht zustande, da der Täter aus eigenem Antrieb ohne die Betäubungsmittel in die Schweiz zurückkehrte (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegenstand dieses Entscheids war allerdings nur, ob der Täter die Schwelle zum Anstaltentreffen überschritten hatte, und nicht die Frage nach der qualifizierten Menge Drogen. 3.4 In der Lehre sind die Ansichten geteilt, ob es ein "Anstaltentreffen" zu einem mengenmässig schweren Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG i.V.m. aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gibt. Einige Autoren betrachten Ziffer 2 als blosse Strafzumessungsregel, weil sie dasselbe Rechtsgut schütze wie Ziffer 1. Deshalb falle der Versuch nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht (FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2007, N. 181 zu aArt. 19 BetmG; GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Bd. II, 2006, S. 892, 896, 910; sinngemäss auch HANS SCHULZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 406: Der Kassationshof schliesse mit überzeugender Begründung die Möglichkeit jeder Versuchsstrafe aus. Bloss in Bezug auf den untauglichen Versuch gebe es Zweifel an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Obwohl auch CORBOZ von einer Strafzumessungsregel ausgeht, hält er ein Anstaltentreffen zum qualifizierten Fall für möglich (BERNARD CORBOZ, La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, SJ 1999 II S. 10). Andere Autoren sind der Auffassung, der Täter könne Anstalten zu einem mengenmässig schweren Fall treffen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 34 Fn. 67, worin er sich kritisch zur Bezeichnung von aArt. 19 Ziff. 2 BetmG als Strafzumessungsregel äussert; PETER ALBRECHT, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 BetmG], 2. Aufl. 2007, N. 235 ff.; ders., Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997 S. 752 ff; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2004, § 30 S. 179; GUIDO JENNY, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV 135/1999 S. 625 ff.). SCHÜTZ geht davon aus, es sei (lediglich) ein unvollendeter Versuch zum mengenmässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt denkbar, weil es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handle (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, 1980, S. 160 f.). 3.5 Bei qualifizierten Delikten ist der strafbare Versuch nicht generell ausgeschlossen, sondern von Fall zu Fall zu prüfen (BGE 123 IV 128 E. 2b S. 131 mit Hinweisen). Anders als im Entscheid BGE 122 IV 360, wo der Täter fälschlicherweise glaubte, eine qualifizierte Menge Drogen zu besitzen, ist der Täter beim Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel noch nicht in Kontakt mit den Drogen gelangt. Zusammen mit CORBOZ (vgl. E. 3.4) ist davon auszugehen, dass aus dem Fehlen der Drogen nicht geschlossen werden muss, es fehle an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Es ist nach wie vor möglich, dass die bestellten Betäubungsmittel geliefert werden. Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht jedoch ein Beweisproblem. Bei Vorbereitungshandlungen zum schweren Handel können die Ermittlungsbehörden in der Regel keine Betäubungsmittel sicherstellen und daher auch nicht den Reinheitsgrad zuverlässig nachweisen. Man darf aber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität seien, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt (CORBOZ, a.a.O.). Für eine solche Auslegung spricht sowohl die neuere Rechtsprechung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Lehre (vgl. oben E. 3.4, 2. Absatz). 3.6 Das zu beurteilende Delikt blieb unvollendet und der Transport einer qualifizierten Menge Kokain mit über 18 Gramm reinem Wirkstoff wäre an sich noch möglich. Die Tat beschränkte sich auf das Anstaltentreffen nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, ohne dass tatsächlich Besitz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG vorgelegen hätte. Der Beschwerdeführer hatte beabsichtigt, eine grosse Menge Drogen zu transportieren und in die Schweiz einzuführen. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind unbestritten (vgl. Sachverhalt lit. B) bzw. vertretbar (vgl. nicht publ. E. 2). Seinen von der Vorinstanz festgestellten Tatwillen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Er hätte seinen Tatplan ohne Weiteres verwirklichen können. Somit erfüllt er den objektiven und subjektiven Tatbestand des Anstaltentreffens zum mengenmässig schweren Betäubungsmittelhandel. Die Verurteilung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als bundesrechtskonform.	de	Anstaltentreffen zur mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung). Eine mengenmässig qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz kann auch in der Form des Anstaltentreffens nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG begangen werden. Wer die Betäubungsmittel noch nicht besitzt, macht sich in diesem Sinne schuldig, sofern er beabsichtigt hat, eine qualifizierte Tat zu vollenden, welche ohne Weiteres möglich ist (Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu BGE 122 IV 360) (E. 3.6).	de	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,795	138 IV 100	138 IV 100 Sachverhalt ab Seite 101 A. Die Staatsanwaltschaft legt X. zur Last, er habe zusammen mit A. vereinbart, mindestens einen Liter flüssiges Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz einzuführen. Am 13. April 2006 sei er nach Madrid gereist, um die Betäubungsmittel von einem unbekannten Dritten zu übernehmen. Das Vorhaben sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen (Anklage Ziff. 1). Weiter habe er zwischen Anfang 2005 und Ende Juni 2006 von A. insgesamt fünf Gramm Kokaingemisch zum Weiterverkauf erworben (Anklage Ziff. 2.1). Zwischen 2004 und Mitte 2006 habe er zehnmal je ein Gramm Kokaingemisch an ihm unbekannte Abnehmer verkauft (Anklage Ziff. 2.2). Zudem habe er im Juni 2006 trotz Führerausweisentzugs ein Motorfahrzeug gelenkt (Anklage Ziff. 3). Schliesslich habe er vom 5. August bis Anfang September 2006 Betäubungsmittel konsumiert (Anklage Ziff. 4). B. Der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X. am 26. November 2009 wegen einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1 und 2), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Anklage Ziff. 4) und des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Anklage Ziff. 3) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes Emmental-Oberaargau vom 8. September 2006. Die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2011 gut. Es sprach X. wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1) schuldig und stellte die Rechtskraft der weiteren erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Das Obergericht bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 110.- und mit einer Busse von Fr. 200.-. Es ging von einer qualifizierten Drogenmenge aus, weil die Auftraggeber bereit gewesen seien, einen erheblichen Aufwand zu betreiben. Sie hätten für X. ein Flugticket Zürich-Madrid und retour sowie ein Hotel für zwei Nächte gebucht und ihm Fr. 2'000.- für seine Dienste angeboten. Der Transport alleine hätte Fr. 3'000.- gekostet. Dieser Aufwand habe nur Sinn gemacht, wenn das Geschäft Gewinn abwerfe. Deshalb habe X. davon ausgehen müssen, dass er eine qualifizierte Menge Kokain hätte transportieren sollen. C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Strafsache sei zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 gültigen Fassung; AS 1975 1220) vor. Eine solche wäre nur erfüllt, wenn er mengenmässig tatsächlich eine qualifizierte Widerhandlung begangen hätte, was nicht zutreffe. Der blosse Versuch genüge nicht, da sich die Bestimmung von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausschliesslich auf die Strafzumessung, nicht aber auf die Strafbarkeit beziehe. 3.2 Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (Art. 19 Abs. 1 lit. b und g BetmG; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Wer unbefugt Anstalten zur Einfuhr von Betäubungsmitteln trifft, wird (bei vorsätzlicher Tatbegehung) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG). Abs. 6 erfasst sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 117 IV 309 E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen). In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 BetmG überschritten (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 mit Hinweisen; BGE 109 IV 143 E. 3b S. 145). 3.3 Die bisherige Rechtsprechung, ob der mengenmässig schwere Fall als Versuch begangen werden kann, ist uneinheitlich. In seiner publizierten Rechtsprechung erwog das Bundesgericht, die Annahme eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objektive und eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Werde die Grenze von 18 Gramm Kokain unterschritten, fehle es an der objektiven Voraussetzung. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheide aus, auch wenn der Täter irrtümlicherweise meine, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff. Die subjektive Vorstellung des Täters könne die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 122 IV 360 E. 2a S. 362 ff. mit Hinweisen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Strafbarkeit, sondern um die Strafzumessung. Diese Bestimmung nenne nur Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führten, nicht aber Tatbestandsmerkmale. Die Frage des Versuchs, welche sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stelle, könne in diesem Stadium der Bewertung nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b S. 363 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE 124 IV 79 E. 2d S. 81; je mit Hinweisen; vgl. zur analogen Rechtsprechung betreffend aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG: BGE 129 IV 188 E. 3.3 S. 195 f. mit Hinweisen). Der Rechtsprechung von BGE 122 IV 360, S. 363 f. lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem der Täter 49,1 Gramm Kokaingemisch besass, der reine Wirkstoff aber weniger als 18 Gramm betrug. Deshalb durfte der Richter den Täter nicht wegen Versuchs bestrafen. Denn die Tat im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG war vollendet (BGE 122 IV 360 a.a.O.). In einem anderen Fall, in welchem der Täter nach seiner Vorstellung eine grosse Menge Betäubungsmittel transportierte, welche die Polizei vorgängig ohne sein Wissen gegen einen harmlosen Stoff ausgetauscht hatte, schützte das Bundesgericht die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ("Anstalten treffen") i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Urteil 6S.108/1997 vom 28. April 1997 E. 2b mit Hinweisen). Im Gegensatz zu der in BGE 122 IV 360 publizierten Rechtsprechung wertete das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Verurteilung wegen mengenmässig qualifiziertem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel als bundesrechtskonform. Der Täter reiste nach Buenos Aires, um von dort ein Kilogramm Kokain gegen einen Lohn von Fr. 10'000.- nach Madrid zu bringen. Dieser Transport kam nicht zustande, da der Täter aus eigenem Antrieb ohne die Betäubungsmittel in die Schweiz zurückkehrte (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegenstand dieses Entscheids war allerdings nur, ob der Täter die Schwelle zum Anstaltentreffen überschritten hatte, und nicht die Frage nach der qualifizierten Menge Drogen. 3.4 In der Lehre sind die Ansichten geteilt, ob es ein "Anstaltentreffen" zu einem mengenmässig schweren Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG i.V.m. aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gibt. Einige Autoren betrachten Ziffer 2 als blosse Strafzumessungsregel, weil sie dasselbe Rechtsgut schütze wie Ziffer 1. Deshalb falle der Versuch nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht (FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2007, N. 181 zu aArt. 19 BetmG; GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Bd. II, 2006, S. 892, 896, 910; sinngemäss auch HANS SCHULZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 406: Der Kassationshof schliesse mit überzeugender Begründung die Möglichkeit jeder Versuchsstrafe aus. Bloss in Bezug auf den untauglichen Versuch gebe es Zweifel an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Obwohl auch CORBOZ von einer Strafzumessungsregel ausgeht, hält er ein Anstaltentreffen zum qualifizierten Fall für möglich (BERNARD CORBOZ, La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, SJ 1999 II S. 10). Andere Autoren sind der Auffassung, der Täter könne Anstalten zu einem mengenmässig schweren Fall treffen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 34 Fn. 67, worin er sich kritisch zur Bezeichnung von aArt. 19 Ziff. 2 BetmG als Strafzumessungsregel äussert; PETER ALBRECHT, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 BetmG], 2. Aufl. 2007, N. 235 ff.; ders., Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997 S. 752 ff; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2004, § 30 S. 179; GUIDO JENNY, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV 135/1999 S. 625 ff.). SCHÜTZ geht davon aus, es sei (lediglich) ein unvollendeter Versuch zum mengenmässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt denkbar, weil es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handle (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, 1980, S. 160 f.). 3.5 Bei qualifizierten Delikten ist der strafbare Versuch nicht generell ausgeschlossen, sondern von Fall zu Fall zu prüfen (BGE 123 IV 128 E. 2b S. 131 mit Hinweisen). Anders als im Entscheid BGE 122 IV 360, wo der Täter fälschlicherweise glaubte, eine qualifizierte Menge Drogen zu besitzen, ist der Täter beim Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel noch nicht in Kontakt mit den Drogen gelangt. Zusammen mit CORBOZ (vgl. E. 3.4) ist davon auszugehen, dass aus dem Fehlen der Drogen nicht geschlossen werden muss, es fehle an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Es ist nach wie vor möglich, dass die bestellten Betäubungsmittel geliefert werden. Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht jedoch ein Beweisproblem. Bei Vorbereitungshandlungen zum schweren Handel können die Ermittlungsbehörden in der Regel keine Betäubungsmittel sicherstellen und daher auch nicht den Reinheitsgrad zuverlässig nachweisen. Man darf aber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität seien, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt (CORBOZ, a.a.O.). Für eine solche Auslegung spricht sowohl die neuere Rechtsprechung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Lehre (vgl. oben E. 3.4, 2. Absatz). 3.6 Das zu beurteilende Delikt blieb unvollendet und der Transport einer qualifizierten Menge Kokain mit über 18 Gramm reinem Wirkstoff wäre an sich noch möglich. Die Tat beschränkte sich auf das Anstaltentreffen nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, ohne dass tatsächlich Besitz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG vorgelegen hätte. Der Beschwerdeführer hatte beabsichtigt, eine grosse Menge Drogen zu transportieren und in die Schweiz einzuführen. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind unbestritten (vgl. Sachverhalt lit. B) bzw. vertretbar (vgl. nicht publ. E. 2). Seinen von der Vorinstanz festgestellten Tatwillen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Er hätte seinen Tatplan ohne Weiteres verwirklichen können. Somit erfüllt er den objektiven und subjektiven Tatbestand des Anstaltentreffens zum mengenmässig schweren Betäubungsmittelhandel. Die Verurteilung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als bundesrechtskonform.	de	Actes préparatoires aux fins de commettre une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants portant sur une grande quantité de drogue (ancien art. 19 ch. 1 al. 6 en relation avec l'ancien art. 19 ch. 2 let. a LStup dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2011). Le cas grave d'infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants en raison de la quantité de drogue peut aussi être réalisé sous la forme d'actes préparatoires au sens de l'ancien art. 19 ch. 1 al. 6 LStup. Celui qui n'a pas encore pris possession de la drogue tombe sous le coup de cette disposition s'il avait l'intention d'accomplir l'infraction qualifiée et que cela était sans autre possible (développement de la jurisprudence publiée aux ATF 122 IV 360) (consid. 3.6).	fr	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,796	138 IV 100	138 IV 100 Sachverhalt ab Seite 101 A. Die Staatsanwaltschaft legt X. zur Last, er habe zusammen mit A. vereinbart, mindestens einen Liter flüssiges Kokaingemisch von Spanien in die Schweiz einzuführen. Am 13. April 2006 sei er nach Madrid gereist, um die Betäubungsmittel von einem unbekannten Dritten zu übernehmen. Das Vorhaben sei aus unbekannten Gründen fehlgeschlagen (Anklage Ziff. 1). Weiter habe er zwischen Anfang 2005 und Ende Juni 2006 von A. insgesamt fünf Gramm Kokaingemisch zum Weiterverkauf erworben (Anklage Ziff. 2.1). Zwischen 2004 und Mitte 2006 habe er zehnmal je ein Gramm Kokaingemisch an ihm unbekannte Abnehmer verkauft (Anklage Ziff. 2.2). Zudem habe er im Juni 2006 trotz Führerausweisentzugs ein Motorfahrzeug gelenkt (Anklage Ziff. 3). Schliesslich habe er vom 5. August bis Anfang September 2006 Betäubungsmittel konsumiert (Anklage Ziff. 4). B. Der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt verurteilte X. am 26. November 2009 wegen einfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1 und 2), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Anklage Ziff. 4) und des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Anklage Ziff. 3) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes Emmental-Oberaargau vom 8. September 2006. Die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Appellation hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 5. Mai 2011 gut. Es sprach X. wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. 1) schuldig und stellte die Rechtskraft der weiteren erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Das Obergericht bestrafte X. mit einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 110.- und mit einer Busse von Fr. 200.-. Es ging von einer qualifizierten Drogenmenge aus, weil die Auftraggeber bereit gewesen seien, einen erheblichen Aufwand zu betreiben. Sie hätten für X. ein Flugticket Zürich-Madrid und retour sowie ein Hotel für zwei Nächte gebucht und ihm Fr. 2'000.- für seine Dienste angeboten. Der Transport alleine hätte Fr. 3'000.- gekostet. Dieser Aufwand habe nur Sinn gemacht, wenn das Geschäft Gewinn abwerfe. Deshalb habe X. davon ausgehen müssen, dass er eine qualifizierte Menge Kokain hätte transportieren sollen. C. X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. Die Strafsache sei zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 gültigen Fassung; AS 1975 1220) vor. Eine solche wäre nur erfüllt, wenn er mengenmässig tatsächlich eine qualifizierte Widerhandlung begangen hätte, was nicht zutreffe. Der blosse Versuch genüge nicht, da sich die Bestimmung von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausschliesslich auf die Strafzumessung, nicht aber auf die Strafbarkeit beziehe. 3.2 Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (Art. 19 Abs. 1 lit. b und g BetmG; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Wer unbefugt Anstalten zur Einfuhr von Betäubungsmitteln trifft, wird (bei vorsätzlicher Tatbegehung) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 6 BetmG). Abs. 6 erfasst sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 117 IV 309 E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen). In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt namentlich vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 BetmG überschritten (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 mit Hinweisen; BGE 109 IV 143 E. 3b S. 145). 3.3 Die bisherige Rechtsprechung, ob der mengenmässig schwere Fall als Versuch begangen werden kann, ist uneinheitlich. In seiner publizierten Rechtsprechung erwog das Bundesgericht, die Annahme eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei an eine objektive und eine subjektive Voraussetzung geknüpft. Werde die Grenze von 18 Gramm Kokain unterschritten, fehle es an der objektiven Voraussetzung. Der Qualifikationsgrund nach Ziff. 2 lit. a scheide aus, auch wenn der Täter irrtümlicherweise meine, das gehandelte Kokain enthalte mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff. Die subjektive Vorstellung des Täters könne die fehlende objektive Voraussetzung nicht ersetzen. Es bestehe insoweit eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 122 IV 360 E. 2a S. 362 ff. mit Hinweisen). Bei aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gehe es nicht um die Strafbarkeit, sondern um die Strafzumessung. Diese Bestimmung nenne nur Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens führten, nicht aber Tatbestandsmerkmale. Die Frage des Versuchs, welche sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stelle, könne in diesem Stadium der Bewertung nicht mehr aufgeworfen werden (BGE 122 IV 360 E. 2b S. 363 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE 124 IV 79 E. 2d S. 81; je mit Hinweisen; vgl. zur analogen Rechtsprechung betreffend aArt. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG: BGE 129 IV 188 E. 3.3 S. 195 f. mit Hinweisen). Der Rechtsprechung von BGE 122 IV 360, S. 363 f. lag ein Sachverhalt zugrunde, in welchem der Täter 49,1 Gramm Kokaingemisch besass, der reine Wirkstoff aber weniger als 18 Gramm betrug. Deshalb durfte der Richter den Täter nicht wegen Versuchs bestrafen. Denn die Tat im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG war vollendet (BGE 122 IV 360 a.a.O.). In einem anderen Fall, in welchem der Täter nach seiner Vorstellung eine grosse Menge Betäubungsmittel transportierte, welche die Polizei vorgängig ohne sein Wissen gegen einen harmlosen Stoff ausgetauscht hatte, schützte das Bundesgericht die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ("Anstalten treffen") i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Urteil 6S.108/1997 vom 28. April 1997 E. 2b mit Hinweisen). Im Gegensatz zu der in BGE 122 IV 360 publizierten Rechtsprechung wertete das Bundesgericht in einem neueren Entscheid die Verurteilung wegen mengenmässig qualifiziertem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel als bundesrechtskonform. Der Täter reiste nach Buenos Aires, um von dort ein Kilogramm Kokain gegen einen Lohn von Fr. 10'000.- nach Madrid zu bringen. Dieser Transport kam nicht zustande, da der Täter aus eigenem Antrieb ohne die Betäubungsmittel in die Schweiz zurückkehrte (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3). Gegenstand dieses Entscheids war allerdings nur, ob der Täter die Schwelle zum Anstaltentreffen überschritten hatte, und nicht die Frage nach der qualifizierten Menge Drogen. 3.4 In der Lehre sind die Ansichten geteilt, ob es ein "Anstaltentreffen" zu einem mengenmässig schweren Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG i.V.m. aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG gibt. Einige Autoren betrachten Ziffer 2 als blosse Strafzumessungsregel, weil sie dasselbe Rechtsgut schütze wie Ziffer 1. Deshalb falle der Versuch nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 ausser Betracht (FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2007, N. 181 zu aArt. 19 BetmG; GERHARD FIOLKA, Das Rechtsgut, Bd. II, 2006, S. 892, 896, 910; sinngemäss auch HANS SCHULZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1996, ZBJV 133/1997 S. 406: Der Kassationshof schliesse mit überzeugender Begründung die Möglichkeit jeder Versuchsstrafe aus. Bloss in Bezug auf den untauglichen Versuch gebe es Zweifel an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). Obwohl auch CORBOZ von einer Strafzumessungsregel ausgeht, hält er ein Anstaltentreffen zum qualifizierten Fall für möglich (BERNARD CORBOZ, La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, SJ 1999 II S. 10). Andere Autoren sind der Auffassung, der Täter könne Anstalten zu einem mengenmässig schweren Fall treffen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 12 N. 34 Fn. 67, worin er sich kritisch zur Bezeichnung von aArt. 19 Ziff. 2 BetmG als Strafzumessungsregel äussert; PETER ALBRECHT, in: Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 BetmG], 2. Aufl. 2007, N. 235 ff.; ders., Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997 S. 752 ff; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl. 2004, § 30 S. 179; GUIDO JENNY, Die Strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV 135/1999 S. 625 ff.). SCHÜTZ geht davon aus, es sei (lediglich) ein unvollendeter Versuch zum mengenmässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt denkbar, weil es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handle (ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, 1980, S. 160 f.). 3.5 Bei qualifizierten Delikten ist der strafbare Versuch nicht generell ausgeschlossen, sondern von Fall zu Fall zu prüfen (BGE 123 IV 128 E. 2b S. 131 mit Hinweisen). Anders als im Entscheid BGE 122 IV 360, wo der Täter fälschlicherweise glaubte, eine qualifizierte Menge Drogen zu besitzen, ist der Täter beim Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelhandel noch nicht in Kontakt mit den Drogen gelangt. Zusammen mit CORBOZ (vgl. E. 3.4) ist davon auszugehen, dass aus dem Fehlen der Drogen nicht geschlossen werden muss, es fehle an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung. Es ist nach wie vor möglich, dass die bestellten Betäubungsmittel geliefert werden. Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht jedoch ein Beweisproblem. Bei Vorbereitungshandlungen zum schweren Handel können die Ermittlungsbehörden in der Regel keine Betäubungsmittel sicherstellen und daher auch nicht den Reinheitsgrad zuverlässig nachweisen. Man darf aber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität seien, solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz gibt (CORBOZ, a.a.O.). Für eine solche Auslegung spricht sowohl die neuere Rechtsprechung (Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3) als auch ein Teil der Lehre (vgl. oben E. 3.4, 2. Absatz). 3.6 Das zu beurteilende Delikt blieb unvollendet und der Transport einer qualifizierten Menge Kokain mit über 18 Gramm reinem Wirkstoff wäre an sich noch möglich. Die Tat beschränkte sich auf das Anstaltentreffen nach aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, ohne dass tatsächlich Besitz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG vorgelegen hätte. Der Beschwerdeführer hatte beabsichtigt, eine grosse Menge Drogen zu transportieren und in die Schweiz einzuführen. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind unbestritten (vgl. Sachverhalt lit. B) bzw. vertretbar (vgl. nicht publ. E. 2). Seinen von der Vorinstanz festgestellten Tatwillen stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage. Er hätte seinen Tatplan ohne Weiteres verwirklichen können. Somit erfüllt er den objektiven und subjektiven Tatbestand des Anstaltentreffens zum mengenmässig schweren Betäubungsmittelhandel. Die Verurteilung des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als bundesrechtskonform.	de	Adozione di preparativi in vista di un'infrazione aggravata alla legge sugli stupefacenti in considerazione della quantità di droga (vecchio art. 19 n. 1 cpv. 6 unitamente al vecchio art. 19 n. 2 lett. a LStup nella versione in vigore fino al 30 giugno 2011). Un'infrazione aggravata alla legge sugli stupefacenti in considerazione della quantità di droga può essere commessa anche sotto forma di atti preparatori giusta il vecchio art. 19 n. 1 cpv. 6 LStup. Si rende colpevole in questo senso chi non possiede ancora lo stupefacente, purché abbia avuto l'intenzione di compiere un'infrazione aggravata che è senz'altro possibile perpetrare (sviluppo della giurisprudenza pubblicata nella DTF 122 IV 360) (consid. 3.6 ).	it	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,797	138 IV 106	138 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) legte X. zur Last, er habe als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Y. AG in drei Gaststätten in Luzern in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 je einen Spielautomaten des Typs "Tropical Shop" betrieben und die von den Automaten ausgeworfenen Sammelkarten in bar an die Spieler auszahlen lassen. Dadurch habe er sich der Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig gemacht, weshalb die erzielten Einnahmen im Bruttobetrag von total Fr. 945.- zulasten der Y. AG einzuziehen seien. B. B.a Die ESBK sprach X. mit Strafverfügung vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Strafbescheids vom 27. September 2007 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch den Betrieb je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der von diesen Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. X. verlangte die gerichtliche Beurteilung. B.b Die ESBK verpflichtete mit Entscheid vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Einziehungsbescheids vom 27. September 2007 die Y. AG, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. Die Y. AG verlangte die gerichtliche Beurteilung. C. C.a Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 23. Juni 2010 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch Betreiben je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der durch diese Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. C.b Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, verpflichtete mit Entscheid vom 23. Juni 2010 die Y. AG im Rahmen des Strafverfahrens gegen X., dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von total Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. D. Gegen das Urteil respektive den Einziehungsentscheid reichten X. beziehungsweise die Y. AG Appellation ein. X. beantragte seine Freisprechung. Die Y. AG stellte den Antrag, auf die Ersatzforderung sei zu verzichten. E. E.a Das Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 9. März 2011 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz frei. E.b Es hob mit Entscheid vom gleichen Tag die Einziehungsverfügung der ESBK auf und wies die Ersatzforderung an den Bund ab. F. Die ESBK erhebt in einer einzigen Eingabe Beschwerde in Strafsachen sowohl gegen das Urteil des Obergerichts in Sachen X. als auch gegen den Entscheid des Obergerichts in Sachen Y. AG mit den Anträgen, die beiden Urteile seien aufzuheben und die Entscheide des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. Die Eingabe enthält somit zwei Beschwerden (Verfahren 6B_466/2011 und 6B_467/ 2011). Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.3 Die drei Automaten "Tropical Shop" wurden in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 betrieben. In jenem Zeitraum lag noch keine Verfügung der zuständigen Behörde betreffend die Qualifizierung dieser Automaten vor. 5.3.1 Mit Bekanntmachung vom 7. März 2006 an die Hersteller, Inverkehrbringer, Aufsteller und Betreiber von Automaten des Typs "Tropical Shop" oder "Wondercard" teilte die ESBK mit, dass sie beabsichtige, den Automaten "Tropical Shop" (auch "Wondercard" genannt) als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) zu qualifizieren und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die ESBK hielt in der Bekanntmachung fest, obschon ihr gemäss Art. 61 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) Geldspielautomaten vorzuführen seien, sei dies beim Automaten "Tropical Shop" bis heute nicht erfolgt. Die ESBK gab in Anwendung von Art. 29 und 30a VwVG (SR 170.021) den von der Feststellungsverfügung Betroffenen unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen Gelegenheit, den Entwurf der beabsichtigten Feststellungsverfügung mit deren Begründung und den Akten bei der ESBK einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Bei unbenutztem Ablauf der Frist werde aufgrund der Akten entschieden (BBl 2006 2689). Mit Feststellungsverfügung der ESBK vom 2. August 2006 wurden der Spielautomat "Tropical Shop" und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert. Die ESBK hielt unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fest, es sei verboten, den Glücksspielautomaten "Tropical Shop" (und andere faktisch gleiche Geräte) ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben. Der Beschwerde gegen die vorliegende Feststellungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 55 VwVG entzogen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung innert 30 Tagen nach Eröffnung bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission in Bern Beschwerde geführt werden kann (BBl 2006 6757). Gegen die Verfügung der ESBK erhoben einzelne Betroffene, welche Automaten des Typs "Tropical Shop" erworben, aufgestellt und einige davon in Betrieb gesetzt hatten, am 14. September 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Sie ersuchten um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 19. September 2006 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden superprovisorisch wiederhergestellt, jedoch ausschliesslich für die am 2. August 2006 bereits in Betrieb stehenden Spielautomaten "Tropical Shop". Mit Präsidialverfügung der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 11. Dezember 2006 wurden die Präsidialverfügung vom 19. September 2006 aufgehoben und die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil 2A.8/2007 vom 26. März 2007 ab. 5.3.2 Erst mit der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 stand fest, dass der Automat "Tropical Shop" nach der Auffassung dieser zuständigen Fachbehörde als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren und daher dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist. Zwar handelt es sich bei der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 um eine Feststellungsverfügung und war somit der Automat "Tropical Shop" unabhängig von dieser Verfügung und auch schon vor deren Erlass ein Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 VSBG). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG). Gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG macht sich unter anderem strafbar, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), wer eine vorgeschriebene Meldung an die Kommission unterlässt (lit. e) und wer einer Aufforderung der Kommission, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen oder die Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt (lit. f). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann, nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Angesichts der in der Spielbankenverordnung enthaltenen Regelung, wonach Geldspielautomaten der ESBK vorzuführen sind (Art. 61 Abs. 1 VSGB), welche über deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten zu entscheiden hat (Art. 64 VSBG), wogegen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und danach die öffentlich-rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, kann es im Übrigen nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Soweit sich aus der Rechtsprechung der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts insoweit etwas anderes ergibt (siehe etwa die Urteile 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004 und 6S.45/2005 vom 22. März 2005), kann daran schon wegen des Risikos von widersprüchlichen Entscheiden in Bezug auf die Qualifikation eines Automaten nicht festgehalten werden. 5.3.3 Durch den Betrieb der Automaten des Typs "Tropical Shop" in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten wurde mithin der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt. 5.3.4 Ob allenfalls der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist, wonach bestraft wird, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufstellt, und ob gegebenenfalls eine Einziehung der durch den Betrieb erlangten Vermögenswerte in Betracht käme, ist vorliegend nicht zu prüfen, da eine solche Straftat weder eingeklagt ist noch Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und des gerichtlichen Strafverfahrens bildete.	de	Organisieren oder gewerbsmässiges Betreiben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG). Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann diesen Straftatbestand nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Fehlt eine Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission, kann es nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob das Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist (E. 5.3.2).	de	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,798	138 IV 106	138 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) legte X. zur Last, er habe als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Y. AG in drei Gaststätten in Luzern in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 je einen Spielautomaten des Typs "Tropical Shop" betrieben und die von den Automaten ausgeworfenen Sammelkarten in bar an die Spieler auszahlen lassen. Dadurch habe er sich der Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig gemacht, weshalb die erzielten Einnahmen im Bruttobetrag von total Fr. 945.- zulasten der Y. AG einzuziehen seien. B. B.a Die ESBK sprach X. mit Strafverfügung vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Strafbescheids vom 27. September 2007 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch den Betrieb je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der von diesen Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. X. verlangte die gerichtliche Beurteilung. B.b Die ESBK verpflichtete mit Entscheid vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Einziehungsbescheids vom 27. September 2007 die Y. AG, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. Die Y. AG verlangte die gerichtliche Beurteilung. C. C.a Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 23. Juni 2010 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch Betreiben je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der durch diese Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. C.b Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, verpflichtete mit Entscheid vom 23. Juni 2010 die Y. AG im Rahmen des Strafverfahrens gegen X., dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von total Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. D. Gegen das Urteil respektive den Einziehungsentscheid reichten X. beziehungsweise die Y. AG Appellation ein. X. beantragte seine Freisprechung. Die Y. AG stellte den Antrag, auf die Ersatzforderung sei zu verzichten. E. E.a Das Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 9. März 2011 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz frei. E.b Es hob mit Entscheid vom gleichen Tag die Einziehungsverfügung der ESBK auf und wies die Ersatzforderung an den Bund ab. F. Die ESBK erhebt in einer einzigen Eingabe Beschwerde in Strafsachen sowohl gegen das Urteil des Obergerichts in Sachen X. als auch gegen den Entscheid des Obergerichts in Sachen Y. AG mit den Anträgen, die beiden Urteile seien aufzuheben und die Entscheide des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. Die Eingabe enthält somit zwei Beschwerden (Verfahren 6B_466/2011 und 6B_467/ 2011). Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.3 Die drei Automaten "Tropical Shop" wurden in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 betrieben. In jenem Zeitraum lag noch keine Verfügung der zuständigen Behörde betreffend die Qualifizierung dieser Automaten vor. 5.3.1 Mit Bekanntmachung vom 7. März 2006 an die Hersteller, Inverkehrbringer, Aufsteller und Betreiber von Automaten des Typs "Tropical Shop" oder "Wondercard" teilte die ESBK mit, dass sie beabsichtige, den Automaten "Tropical Shop" (auch "Wondercard" genannt) als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) zu qualifizieren und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die ESBK hielt in der Bekanntmachung fest, obschon ihr gemäss Art. 61 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) Geldspielautomaten vorzuführen seien, sei dies beim Automaten "Tropical Shop" bis heute nicht erfolgt. Die ESBK gab in Anwendung von Art. 29 und 30a VwVG (SR 170.021) den von der Feststellungsverfügung Betroffenen unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen Gelegenheit, den Entwurf der beabsichtigten Feststellungsverfügung mit deren Begründung und den Akten bei der ESBK einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Bei unbenutztem Ablauf der Frist werde aufgrund der Akten entschieden (BBl 2006 2689). Mit Feststellungsverfügung der ESBK vom 2. August 2006 wurden der Spielautomat "Tropical Shop" und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert. Die ESBK hielt unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fest, es sei verboten, den Glücksspielautomaten "Tropical Shop" (und andere faktisch gleiche Geräte) ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben. Der Beschwerde gegen die vorliegende Feststellungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 55 VwVG entzogen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung innert 30 Tagen nach Eröffnung bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission in Bern Beschwerde geführt werden kann (BBl 2006 6757). Gegen die Verfügung der ESBK erhoben einzelne Betroffene, welche Automaten des Typs "Tropical Shop" erworben, aufgestellt und einige davon in Betrieb gesetzt hatten, am 14. September 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Sie ersuchten um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 19. September 2006 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden superprovisorisch wiederhergestellt, jedoch ausschliesslich für die am 2. August 2006 bereits in Betrieb stehenden Spielautomaten "Tropical Shop". Mit Präsidialverfügung der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 11. Dezember 2006 wurden die Präsidialverfügung vom 19. September 2006 aufgehoben und die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil 2A.8/2007 vom 26. März 2007 ab. 5.3.2 Erst mit der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 stand fest, dass der Automat "Tropical Shop" nach der Auffassung dieser zuständigen Fachbehörde als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren und daher dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist. Zwar handelt es sich bei der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 um eine Feststellungsverfügung und war somit der Automat "Tropical Shop" unabhängig von dieser Verfügung und auch schon vor deren Erlass ein Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 VSBG). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG). Gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG macht sich unter anderem strafbar, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), wer eine vorgeschriebene Meldung an die Kommission unterlässt (lit. e) und wer einer Aufforderung der Kommission, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen oder die Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt (lit. f). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann, nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Angesichts der in der Spielbankenverordnung enthaltenen Regelung, wonach Geldspielautomaten der ESBK vorzuführen sind (Art. 61 Abs. 1 VSGB), welche über deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten zu entscheiden hat (Art. 64 VSBG), wogegen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und danach die öffentlich-rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, kann es im Übrigen nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Soweit sich aus der Rechtsprechung der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts insoweit etwas anderes ergibt (siehe etwa die Urteile 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004 und 6S.45/2005 vom 22. März 2005), kann daran schon wegen des Risikos von widersprüchlichen Entscheiden in Bezug auf die Qualifikation eines Automaten nicht festgehalten werden. 5.3.3 Durch den Betrieb der Automaten des Typs "Tropical Shop" in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten wurde mithin der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt. 5.3.4 Ob allenfalls der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist, wonach bestraft wird, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufstellt, und ob gegebenenfalls eine Einziehung der durch den Betrieb erlangten Vermögenswerte in Betracht käme, ist vorliegend nicht zu prüfen, da eine solche Straftat weder eingeklagt ist noch Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und des gerichtlichen Strafverfahrens bildete.	de	Organisation ou exploitation par métier de jeux de hasard à l'extérieur d'une maison de jeu (art. 56 al. 1 let. a LMJ). L'exploitation d'une machine à sous hors d'une maison de jeu ne peut réaliser cette infraction que si l'automate a été qualifié comme appareil à sous servant aux jeux de hasard par une décision de la Commission fédérale des maisons de jeu, et que le recours éventuel contre cette décision n'ait pas d'effet suspensif. En l'absence de décision de la Commission fédérale des maisons de jeu, il ne peut incomber au juge pénal d'examiner à titre préjudiciel si la machine doit être qualifiée comme appareil à sous servant aux jeux de hasard (consid. 5.3.2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
52,799	138 IV 106	138 IV 106 Sachverhalt ab Seite 107 A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) legte X. zur Last, er habe als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Y. AG in drei Gaststätten in Luzern in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 je einen Spielautomaten des Typs "Tropical Shop" betrieben und die von den Automaten ausgeworfenen Sammelkarten in bar an die Spieler auszahlen lassen. Dadurch habe er sich der Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig gemacht, weshalb die erzielten Einnahmen im Bruttobetrag von total Fr. 945.- zulasten der Y. AG einzuziehen seien. B. B.a Die ESBK sprach X. mit Strafverfügung vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Strafbescheids vom 27. September 2007 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch den Betrieb je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der von diesen Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. X. verlangte die gerichtliche Beurteilung. B.b Die ESBK verpflichtete mit Entscheid vom 28. Mai 2008 in Bestätigung ihres Einziehungsbescheids vom 27. September 2007 die Y. AG, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. Die Y. AG verlangte die gerichtliche Beurteilung. C. C.a Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 23. Juni 2010 der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) schuldig, begangen in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten in Luzern durch Betreiben je eines Glücksspielautomaten des Typs "Tropical Shop" und Auszahlenlassen der durch diese Automaten ausgeworfenen Sammelkarten an die Spieler in bar. C.b Das Amtsgericht Luzern-Stadt, II. Abteilung, verpflichtete mit Entscheid vom 23. Juni 2010 die Y. AG im Rahmen des Strafverfahrens gegen X., dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von total Fr. 945.- (Fr. 884.50 plus Fr. 50.- plus Fr. 10.50) zu bezahlen. D. Gegen das Urteil respektive den Einziehungsentscheid reichten X. beziehungsweise die Y. AG Appellation ein. X. beantragte seine Freisprechung. Die Y. AG stellte den Antrag, auf die Ersatzforderung sei zu verzichten. E. E.a Das Obergericht des Kantons Luzern, 4. Abteilung, sprach X. mit Urteil vom 9. März 2011 vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz frei. E.b Es hob mit Entscheid vom gleichen Tag die Einziehungsverfügung der ESBK auf und wies die Ersatzforderung an den Bund ab. F. Die ESBK erhebt in einer einzigen Eingabe Beschwerde in Strafsachen sowohl gegen das Urteil des Obergerichts in Sachen X. als auch gegen den Entscheid des Obergerichts in Sachen Y. AG mit den Anträgen, die beiden Urteile seien aufzuheben und die Entscheide des Amtsgerichts Luzern-Stadt seien zu bestätigen. Die Eingabe enthält somit zwei Beschwerden (Verfahren 6B_466/2011 und 6B_467/ 2011). Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es auf sie eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.3 Die drei Automaten "Tropical Shop" wurden in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 betrieben. In jenem Zeitraum lag noch keine Verfügung der zuständigen Behörde betreffend die Qualifizierung dieser Automaten vor. 5.3.1 Mit Bekanntmachung vom 7. März 2006 an die Hersteller, Inverkehrbringer, Aufsteller und Betreiber von Automaten des Typs "Tropical Shop" oder "Wondercard" teilte die ESBK mit, dass sie beabsichtige, den Automaten "Tropical Shop" (auch "Wondercard" genannt) als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) zu qualifizieren und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die ESBK hielt in der Bekanntmachung fest, obschon ihr gemäss Art. 61 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG; SR 935.521) Geldspielautomaten vorzuführen seien, sei dies beim Automaten "Tropical Shop" bis heute nicht erfolgt. Die ESBK gab in Anwendung von Art. 29 und 30a VwVG (SR 170.021) den von der Feststellungsverfügung Betroffenen unter Ansetzung einer Frist von 30 Tagen Gelegenheit, den Entwurf der beabsichtigten Feststellungsverfügung mit deren Begründung und den Akten bei der ESBK einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Bei unbenutztem Ablauf der Frist werde aufgrund der Akten entschieden (BBl 2006 2689). Mit Feststellungsverfügung der ESBK vom 2. August 2006 wurden der Spielautomat "Tropical Shop" und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert. Die ESBK hielt unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fest, es sei verboten, den Glücksspielautomaten "Tropical Shop" (und andere faktisch gleiche Geräte) ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben. Der Beschwerde gegen die vorliegende Feststellungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 55 VwVG entzogen. In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung innert 30 Tagen nach Eröffnung bei der für Spielbanken zuständigen Rekurskommission in Bern Beschwerde geführt werden kann (BBl 2006 6757). Gegen die Verfügung der ESBK erhoben einzelne Betroffene, welche Automaten des Typs "Tropical Shop" erworben, aufgestellt und einige davon in Betrieb gesetzt hatten, am 14. September 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Sie ersuchten um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 19. September 2006 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerden superprovisorisch wiederhergestellt, jedoch ausschliesslich für die am 2. August 2006 bereits in Betrieb stehenden Spielautomaten "Tropical Shop". Mit Präsidialverfügung der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 11. Dezember 2006 wurden die Präsidialverfügung vom 19. September 2006 aufgehoben und die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil 2A.8/2007 vom 26. März 2007 ab. 5.3.2 Erst mit der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 stand fest, dass der Automat "Tropical Shop" nach der Auffassung dieser zuständigen Fachbehörde als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren und daher dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist. Zwar handelt es sich bei der Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 um eine Feststellungsverfügung und war somit der Automat "Tropical Shop" unabhängig von dieser Verfügung und auch schon vor deren Erlass ein Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes. Ob ein bestimmtes Gerät als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist, hängt von verschiedenen Umständen und deren Gewichtung ab. Der Entscheid kann unter Umständen schwierig sein. Gemäss der gesetzlichen Regelung ist es die Aufgabe der ESBK, zu prüfen und zu entscheiden, ob ein bestimmter Automat unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Glücksspielautomat im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren ist. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbetriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 VSBG). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt. Sie kann eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der eingereichten Unterlagen anordnen (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Die Kommission teilt ihre Entscheide den Kantonen mit und veröffentlicht sie im Bundesblatt (Art. 64 Abs. 3 VSBG). Gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG macht sich unter anderem strafbar, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), wer eine vorgeschriebene Meldung an die Kommission unterlässt (lit. e) und wer einer Aufforderung der Kommission, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen oder die Missstände zu beseitigen, nicht nachkommt (lit. f). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass der Betrieb eines Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen kann, nachdem der Automat durch Verfügung der zuständigen ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Angesichts der in der Spielbankenverordnung enthaltenen Regelung, wonach Geldspielautomaten der ESBK vorzuführen sind (Art. 61 Abs. 1 VSGB), welche über deren Qualifikation als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten zu entscheiden hat (Art. 64 VSBG), wogegen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und danach die öffentlich-rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist, kann es im Übrigen nicht die Aufgabe des Strafrichters sein, bei Fehlen einer diesbezüglichen Verfügung der ESBK selber darüber zu entscheiden, ob der Automat als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Soweit sich aus der Rechtsprechung der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts insoweit etwas anderes ergibt (siehe etwa die Urteile 6S.112/2004 vom 18. Juni 2004 und 6S.45/2005 vom 22. März 2005), kann daran schon wegen des Risikos von widersprüchlichen Entscheiden in Bezug auf die Qualifikation eines Automaten nicht festgehalten werden. 5.3.3 Durch den Betrieb der Automaten des Typs "Tropical Shop" in der Zeit von März 2006 bis zum 16. Mai 2006 in drei Gaststätten wurde mithin der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt. 5.3.4 Ob allenfalls der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt ist, wonach bestraft wird, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs aufstellt, und ob gegebenenfalls eine Einziehung der durch den Betrieb erlangten Vermögenswerte in Betracht käme, ist vorliegend nicht zu prüfen, da eine solche Straftat weder eingeklagt ist noch Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und des gerichtlichen Strafverfahrens bildete.	de	Organizzazione o gestione per mestiere di giochi d'azzardo al di fuori delle case da gioco concessionarie (art. 56 cpv. 1 lett. a LCG). La gestione di un apparecchio automatico da gioco al di fuori di una casa da gioco concessionaria può adempiere questa fattispecie penale solo se l'apparecchio è stato qualificato come apparecchio automatico per i giochi d'azzardo con decisione della Commissione federale delle case da gioco e gli eventuali rimedi giuridici contro questa decisione non hanno effetto sospensivo. In mancanza di una decisione della Commissione federale delle case da gioco, non spetta al giudice penale decidere in via pregiudiziale se l'apparecchio dev'essere qualificato come apparecchio automatico per i giochi d'azzardo (consid. 5.3.2).	it	criminal law and criminal procedure	2,012	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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