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52,500
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138 III 246
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138 III 246
Erwägungen ab Seite 246
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen (Art. 697a Abs. 2 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).
3.2 Die Sonderprüfung ist insoweit ein subsidiärer Rechtsbehelf, als vor dem Antrag in der Generalversammlung die anderen Kontrollrechte, gemeint ist das Auskunftsrecht oder das Einsichtsrecht nach Art. 697 OR, ausgeschöpft sein müssen (Art. 697a Abs. 1 OR). Dabei genügt die Ausübung in der Generalversammlung. Eine gerichtliche Durchsetzung des Auskunfts- oder Einsichtsanspruchs (Art. 697 Abs. 4 OR) wird nicht verlangt (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135).
3.3 Als weiterer Schritt ist sodann ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Generalversammlung erforderlich, über den die Generalversammlung abzustimmen hat. Antrag und Abstimmung sind unverzichtbar, entscheidet doch die konkrete Beschlussfassung durch die Generalversammlung, welches Verfahren zur Anwendung gelangt: dasjenige nach Art. 697a Abs. 2 OR bei Gutheissung, dasjenige nach Art. 697b OR bei Ablehnung des Antrags. Einen direkten Weg zum Richter gibt es nicht. Vielmehr muss der Aktionär sein Anliegen zuerst der Generalversammlung unterbreiten (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 30 in fine zu Art. 697a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N. 29; PAULI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 21 zu Art. 697a OR; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 N. 67 f.).
Der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung ist nicht traktandierungspflichtig (Art. 700 Abs. 3 OR). Er kann auch "überfallartig" erst an der Generalversammlung gestellt werden (WEBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 31). Stets gilt indessen die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136; vgl. dazu BGE 123 III 261 E. 3a S. 264 f.).
Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag in der Generalversammlung zur Abstimmung zu bringen. Verweigert er die Abstimmung über den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung, so wird dies einer Abstimmung mit ablehnendem Ergebnis gleichgesetzt und öffnet den Weg zum Richter nach Art. 697b OR (WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 38; PAULI, a.a.O., N. 22 zu Art. 697a OR; KUNZ, a.a.O., § 12 N. 69).
Den Aktionär trifft insofern eine Abstimmungsverfolgungspflicht, als er an der Generalversammlung am Antrag festhalten und nötigenfalls auf einer Abstimmung beharren muss. Wenn die Abstimmung bloss faktisch unterbleibt, ohne dass eine Abstimmungsverweigerung vorliegt, gilt der Antrag nicht als abgelehnt, d.h. der Weg zum Richter steht mangels Abstimmung in der Generalversammlung nicht offen (KUNZ, a.a.O., § 12 N. 70; so wohl auch WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; ablehnend BIANCA PAULI, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 109).
4.
4.1 Die Vorinstanz lehnte das Gesuch um richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers bei den Beschwerdegegnerinnen bereits deshalb ab, weil der Beschwerdeführer weder gegenüber dem jeweiligen Verwaltungsrat (zuhanden der Generalversammlung) noch in einer Generalversammlung Anträge auf Durchführung von Sonderprüfungen bei den Beschwerdegegnerinnen gestellt habe, welche die Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen abgelehnt hätten.
Sie stellte fest, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 15. April 2011 von A., der bei beiden Beschwerdegegnerinnen einziger Verwaltungsrat sei, die Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen der beiden Gesellschaften verlangt. Nachdem er keine Reaktion auf dieses Schreiben erhalten habe, habe er sein Begehren in einem weiteren Schreiben vom 29. April 2011 wiederholt. In keinem der Schreiben habe er zuhanden der Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen Anträge auf Sonderprüfung gestellt. Auch habe er darauf verzichtet, seine seitens des Verwaltungsrats unerfüllt gebliebenen Forderungen nach Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen gerichtlich durchzusetzen, obschon ihm dies in Anbetracht seiner behaupteten Beteiligungen von 10 % am jeweiligen Aktienkapital der Beschwerdegegnerinnen gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR möglich gewesen wäre.
Die Nichterfüllung des vom Beschwerdeführer mit seinen beiden Schreiben vom April 2011 geltend gemachten Anspruchs auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch den Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerinnen könne nicht ernsthaft mit einer Weigerung des Verwaltungsrats oder der Generalversammlung selbst gleichgesetzt werden, eine Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung durchzuführen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben und Unterlagen bis anhin noch gar keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Die direkte Einsetzung eines Sonderprüfers durch den Richter würde der gesetzlichen Ordnung klar widersprechen.
4.2 Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 697a und 697b OR. Er ist der Auffassung, dass vom Aktionär nicht verlangt werden könne, die beantragte Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gerichtlich zu erzwingen. Dies ergebe sich schon daraus, dass laut Art. 697a Abs. 1 OR jeder Aktionär - unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung am Aktienkapital der Gesellschaft - der Generalversammlung eine Sonderprüfung beantragen könne. Demgegenüber könne die Einberufung einer Generalversammlung nur von einem oder mehreren Aktionären verlangt werden, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals vertreten (Art. 699 Abs. 3 OR). Auch genüge es für die Legitimation zur Anrufung des Richters nach Art. 697b OR, dass die Aktionäre Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten. Wenn nun bei Weigerung der Einberufung einer Generalversammlung verlangt würde, dass der Aktionär dieselbe gerichtlich durchsetzen muss, um sein Recht auf Antrag einer Sonderprüfung auszuüben, würde eben dieses Recht der Aktionäre mit weniger als 10 %-Beteiligung untergraben, weil diese die Einberufung einer Generalversammlung gar nicht erzwingen könnten. Die Auffassung der Vorinstanz sei zudem systemwidrig. So müsse weder das Erfordernis der vorgängigen Wahrnehmung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts noch dasjenige der Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung gerichtlich durchgesetzt werden. Es stehe in einem offenkundigen Wertungswiderspruch, wenn demgegenüber beim zweiten Schritt, der Einberufung einer Generalversammlung, eine gerichtliche Durchsetzung verlangt würde. Ein wirksamer Schutz von Minderheitsaktionären würde in vielen Fällen illusorisch, wenn dem Verwaltungsrat durch die pflichtwidrige Weigerung, eine Generalversammlung durchzuführen, eine Möglichkeit in die Hand gegeben würde, das Institut der Sonderprüfung zu unterminieren.
Ferner kritisiert der Beschwerdeführer den Vorwurf der Vorinstanz als haltlos, er habe in seinen Schreiben vom April 2011 keinen Antrag auf Sonderprüfung gestellt. Zum einen sei ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig. Zum anderen würde es keinen Sinn machen, dem Verwaltungsrat einen solchen Antrag zu stellen, da es nicht in seiner Kompetenz liege, darüber zu entscheiden.
4.3 Es stellt sich demnach die Frage, ob am Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung und der Abstimmung über den Antrag durch die Generalversammlung festzuhalten ist, wenn der Verwaltungsrat dem Begehren eines Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung nicht entspricht, bzw. ob ein solcher Fall der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichzusetzen ist, so dass der Weg an den Richter nach Art. 697b OR ohne weiteres offensteht.
Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Das Gesetz verpflichtet den Verwaltungsrat nicht, dem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch einen Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, zu entsprechen. Und trotzdem sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass auch ein solcher Aktionär zwar einen Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, dass er dies aber in der Generalversammlung tun muss (Art. 697a Abs. 1 OR). Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass der Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, mit seinem Antrag auf Sonderprüfung bis zur ordentlichen Generalversammlung zuwarten oder sich mit anderen Aktionären zusammentun muss, mit denen er die 10 %-Hürde erreicht, und so die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung verlangen und nötigenfalls erzwingen kann. Diese Regelung indiziert demnach entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, bei verweigerter Einberufung einer Generalversammlung auf das Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in einer Generalversammlung zu verzichten. Demnach durfte die Vorinstanz vom Beschwerdeführer, der im Übrigen das Beteiligungserfordernis von 10 % erfüllt, verlangen, dass er die beantragte, aber nicht erfolgte Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlungen gerichtlich durchsetze.
Diese Auffassung ist nicht "systemwidrig", wie der Beschwerdeführer meint. Im Gegenteil: Ein Verzicht auf den Antrag in der Generalversammlung widerspräche dem zentralen Gewicht, das dem Einbezug der Generalversammlung im Verfahren der Sonderprüfung zukommt (dazu BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 26 und 29a ff.). So ist die Generalversammlung das Forum, an dem das vorgängig wahrzunehmende Auskunftsrecht ausgeübt wird, das schliesslich den Gegenstand der Sonderprüfung determiniert (vgl. E. 3.2 und 3.3). Ferner ermöglicht die Diskussion des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung dem Verwaltungsrat, seinen Standpunkt in offener Debatte der Gesamtheit der versammelten Aktionäre darzulegen. Sodann wird es der Antrag stellende Aktionär aufgrund der Diskussion leichter haben, die nötige Minderheit zusammenzubringen, die für einen allfälligen Antrag an den Richter erforderlich ist. Schliesslich besteht auch Gelegenheit für einvernehmliche Lösungen, in deren Folge die Gerichte entlastet werden. Da in jedem Fall alljährlich einmal eine Generalversammlung stattfinden muss (Art. 699 Abs. 2 OR), trifft auch nicht zu, dass es der Verwaltungsrat in den Händen hätte, das Antragsrecht auf Sonderprüfung zu unterlaufen, indem er es unterlässt, eine Generalversammlung abzuhalten.
Der Vorinstanz ist auch beizupflichten, dass die Weigerung des Verwaltungsrats, einem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung stattzugeben, nicht der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichgesetzt werden kann, zumal wenn - wie vorliegend - im entsprechenden Begehren nicht einmal zuhanden der Generalversammlung ein Antrag auf Sonderprüfung gestellt wurde. Mit letzterer Überlegung wird keineswegs verkannt, dass ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig wäre. Jedoch kann nicht die Ablehnung eines Antrags unterstellt werden, wenn ein solcher nicht einmal geäussert wurde und deshalb bei der Weigerung zur Einberufung der beantragten ausserordentlichen Generalversammlung auch keine Rolle spielen konnte.
Würde der Meinung des Beschwerdeführers gefolgt, könnte selbst ein einzelner Aktionär, der das Quorum nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erreicht, mit einem blossen Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung bei Nichtbefolgen desselben durch den Verwaltungsrat erreichen, dass der direkte Weg an den Richter nach Art. 697b OR geöffnet wird. Dies obwohl der Verwaltungsrat nicht verpflichtet ist, dem Begehren eines solchen Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zu entsprechen, und weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung Kenntnis davon erhält, dass der Aktionär eine Sonderprüfung anstrebt. Eine solche Lösung würde offensichtlich die gesetzliche Regelung des für die Anordnung einer Sonderprüfung einzuhaltenden Verfahrens, konkret die Phase der Behandlung des Antrags in der Generalversammlung, unterlaufen und kann daher nicht unterstützt werden.
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de
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Art. 697a f. OR; Verfahren für die Einleitung einer Sonderprüfung in einer Aktiengesellschaft. Voraussetzungen und Schritte für die Einleitung einer Sonderprüfung im Allgemeinen; Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Generalversammlung und Abstimmung darüber (E. 3). Rechtslage bei Weigerung des Verwaltungsrates, dem Begehren eines Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zu entsprechen (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,501
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138 III 246
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138 III 246
Erwägungen ab Seite 246
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen (Art. 697a Abs. 2 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).
3.2 Die Sonderprüfung ist insoweit ein subsidiärer Rechtsbehelf, als vor dem Antrag in der Generalversammlung die anderen Kontrollrechte, gemeint ist das Auskunftsrecht oder das Einsichtsrecht nach Art. 697 OR, ausgeschöpft sein müssen (Art. 697a Abs. 1 OR). Dabei genügt die Ausübung in der Generalversammlung. Eine gerichtliche Durchsetzung des Auskunfts- oder Einsichtsanspruchs (Art. 697 Abs. 4 OR) wird nicht verlangt (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135).
3.3 Als weiterer Schritt ist sodann ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Generalversammlung erforderlich, über den die Generalversammlung abzustimmen hat. Antrag und Abstimmung sind unverzichtbar, entscheidet doch die konkrete Beschlussfassung durch die Generalversammlung, welches Verfahren zur Anwendung gelangt: dasjenige nach Art. 697a Abs. 2 OR bei Gutheissung, dasjenige nach Art. 697b OR bei Ablehnung des Antrags. Einen direkten Weg zum Richter gibt es nicht. Vielmehr muss der Aktionär sein Anliegen zuerst der Generalversammlung unterbreiten (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 30 in fine zu Art. 697a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N. 29; PAULI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 21 zu Art. 697a OR; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 N. 67 f.).
Der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung ist nicht traktandierungspflichtig (Art. 700 Abs. 3 OR). Er kann auch "überfallartig" erst an der Generalversammlung gestellt werden (WEBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 31). Stets gilt indessen die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136; vgl. dazu BGE 123 III 261 E. 3a S. 264 f.).
Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag in der Generalversammlung zur Abstimmung zu bringen. Verweigert er die Abstimmung über den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung, so wird dies einer Abstimmung mit ablehnendem Ergebnis gleichgesetzt und öffnet den Weg zum Richter nach Art. 697b OR (WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 38; PAULI, a.a.O., N. 22 zu Art. 697a OR; KUNZ, a.a.O., § 12 N. 69).
Den Aktionär trifft insofern eine Abstimmungsverfolgungspflicht, als er an der Generalversammlung am Antrag festhalten und nötigenfalls auf einer Abstimmung beharren muss. Wenn die Abstimmung bloss faktisch unterbleibt, ohne dass eine Abstimmungsverweigerung vorliegt, gilt der Antrag nicht als abgelehnt, d.h. der Weg zum Richter steht mangels Abstimmung in der Generalversammlung nicht offen (KUNZ, a.a.O., § 12 N. 70; so wohl auch WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; ablehnend BIANCA PAULI, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 109).
4.
4.1 Die Vorinstanz lehnte das Gesuch um richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers bei den Beschwerdegegnerinnen bereits deshalb ab, weil der Beschwerdeführer weder gegenüber dem jeweiligen Verwaltungsrat (zuhanden der Generalversammlung) noch in einer Generalversammlung Anträge auf Durchführung von Sonderprüfungen bei den Beschwerdegegnerinnen gestellt habe, welche die Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen abgelehnt hätten.
Sie stellte fest, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 15. April 2011 von A., der bei beiden Beschwerdegegnerinnen einziger Verwaltungsrat sei, die Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen der beiden Gesellschaften verlangt. Nachdem er keine Reaktion auf dieses Schreiben erhalten habe, habe er sein Begehren in einem weiteren Schreiben vom 29. April 2011 wiederholt. In keinem der Schreiben habe er zuhanden der Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen Anträge auf Sonderprüfung gestellt. Auch habe er darauf verzichtet, seine seitens des Verwaltungsrats unerfüllt gebliebenen Forderungen nach Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen gerichtlich durchzusetzen, obschon ihm dies in Anbetracht seiner behaupteten Beteiligungen von 10 % am jeweiligen Aktienkapital der Beschwerdegegnerinnen gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR möglich gewesen wäre.
Die Nichterfüllung des vom Beschwerdeführer mit seinen beiden Schreiben vom April 2011 geltend gemachten Anspruchs auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch den Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerinnen könne nicht ernsthaft mit einer Weigerung des Verwaltungsrats oder der Generalversammlung selbst gleichgesetzt werden, eine Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung durchzuführen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben und Unterlagen bis anhin noch gar keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Die direkte Einsetzung eines Sonderprüfers durch den Richter würde der gesetzlichen Ordnung klar widersprechen.
4.2 Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 697a und 697b OR. Er ist der Auffassung, dass vom Aktionär nicht verlangt werden könne, die beantragte Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gerichtlich zu erzwingen. Dies ergebe sich schon daraus, dass laut Art. 697a Abs. 1 OR jeder Aktionär - unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung am Aktienkapital der Gesellschaft - der Generalversammlung eine Sonderprüfung beantragen könne. Demgegenüber könne die Einberufung einer Generalversammlung nur von einem oder mehreren Aktionären verlangt werden, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals vertreten (Art. 699 Abs. 3 OR). Auch genüge es für die Legitimation zur Anrufung des Richters nach Art. 697b OR, dass die Aktionäre Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten. Wenn nun bei Weigerung der Einberufung einer Generalversammlung verlangt würde, dass der Aktionär dieselbe gerichtlich durchsetzen muss, um sein Recht auf Antrag einer Sonderprüfung auszuüben, würde eben dieses Recht der Aktionäre mit weniger als 10 %-Beteiligung untergraben, weil diese die Einberufung einer Generalversammlung gar nicht erzwingen könnten. Die Auffassung der Vorinstanz sei zudem systemwidrig. So müsse weder das Erfordernis der vorgängigen Wahrnehmung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts noch dasjenige der Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung gerichtlich durchgesetzt werden. Es stehe in einem offenkundigen Wertungswiderspruch, wenn demgegenüber beim zweiten Schritt, der Einberufung einer Generalversammlung, eine gerichtliche Durchsetzung verlangt würde. Ein wirksamer Schutz von Minderheitsaktionären würde in vielen Fällen illusorisch, wenn dem Verwaltungsrat durch die pflichtwidrige Weigerung, eine Generalversammlung durchzuführen, eine Möglichkeit in die Hand gegeben würde, das Institut der Sonderprüfung zu unterminieren.
Ferner kritisiert der Beschwerdeführer den Vorwurf der Vorinstanz als haltlos, er habe in seinen Schreiben vom April 2011 keinen Antrag auf Sonderprüfung gestellt. Zum einen sei ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig. Zum anderen würde es keinen Sinn machen, dem Verwaltungsrat einen solchen Antrag zu stellen, da es nicht in seiner Kompetenz liege, darüber zu entscheiden.
4.3 Es stellt sich demnach die Frage, ob am Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung und der Abstimmung über den Antrag durch die Generalversammlung festzuhalten ist, wenn der Verwaltungsrat dem Begehren eines Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung nicht entspricht, bzw. ob ein solcher Fall der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichzusetzen ist, so dass der Weg an den Richter nach Art. 697b OR ohne weiteres offensteht.
Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Das Gesetz verpflichtet den Verwaltungsrat nicht, dem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch einen Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, zu entsprechen. Und trotzdem sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass auch ein solcher Aktionär zwar einen Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, dass er dies aber in der Generalversammlung tun muss (Art. 697a Abs. 1 OR). Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass der Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, mit seinem Antrag auf Sonderprüfung bis zur ordentlichen Generalversammlung zuwarten oder sich mit anderen Aktionären zusammentun muss, mit denen er die 10 %-Hürde erreicht, und so die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung verlangen und nötigenfalls erzwingen kann. Diese Regelung indiziert demnach entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, bei verweigerter Einberufung einer Generalversammlung auf das Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in einer Generalversammlung zu verzichten. Demnach durfte die Vorinstanz vom Beschwerdeführer, der im Übrigen das Beteiligungserfordernis von 10 % erfüllt, verlangen, dass er die beantragte, aber nicht erfolgte Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlungen gerichtlich durchsetze.
Diese Auffassung ist nicht "systemwidrig", wie der Beschwerdeführer meint. Im Gegenteil: Ein Verzicht auf den Antrag in der Generalversammlung widerspräche dem zentralen Gewicht, das dem Einbezug der Generalversammlung im Verfahren der Sonderprüfung zukommt (dazu BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 26 und 29a ff.). So ist die Generalversammlung das Forum, an dem das vorgängig wahrzunehmende Auskunftsrecht ausgeübt wird, das schliesslich den Gegenstand der Sonderprüfung determiniert (vgl. E. 3.2 und 3.3). Ferner ermöglicht die Diskussion des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung dem Verwaltungsrat, seinen Standpunkt in offener Debatte der Gesamtheit der versammelten Aktionäre darzulegen. Sodann wird es der Antrag stellende Aktionär aufgrund der Diskussion leichter haben, die nötige Minderheit zusammenzubringen, die für einen allfälligen Antrag an den Richter erforderlich ist. Schliesslich besteht auch Gelegenheit für einvernehmliche Lösungen, in deren Folge die Gerichte entlastet werden. Da in jedem Fall alljährlich einmal eine Generalversammlung stattfinden muss (Art. 699 Abs. 2 OR), trifft auch nicht zu, dass es der Verwaltungsrat in den Händen hätte, das Antragsrecht auf Sonderprüfung zu unterlaufen, indem er es unterlässt, eine Generalversammlung abzuhalten.
Der Vorinstanz ist auch beizupflichten, dass die Weigerung des Verwaltungsrats, einem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung stattzugeben, nicht der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichgesetzt werden kann, zumal wenn - wie vorliegend - im entsprechenden Begehren nicht einmal zuhanden der Generalversammlung ein Antrag auf Sonderprüfung gestellt wurde. Mit letzterer Überlegung wird keineswegs verkannt, dass ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig wäre. Jedoch kann nicht die Ablehnung eines Antrags unterstellt werden, wenn ein solcher nicht einmal geäussert wurde und deshalb bei der Weigerung zur Einberufung der beantragten ausserordentlichen Generalversammlung auch keine Rolle spielen konnte.
Würde der Meinung des Beschwerdeführers gefolgt, könnte selbst ein einzelner Aktionär, der das Quorum nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erreicht, mit einem blossen Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung bei Nichtbefolgen desselben durch den Verwaltungsrat erreichen, dass der direkte Weg an den Richter nach Art. 697b OR geöffnet wird. Dies obwohl der Verwaltungsrat nicht verpflichtet ist, dem Begehren eines solchen Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zu entsprechen, und weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung Kenntnis davon erhält, dass der Aktionär eine Sonderprüfung anstrebt. Eine solche Lösung würde offensichtlich die gesetzliche Regelung des für die Anordnung einer Sonderprüfung einzuhaltenden Verfahrens, konkret die Phase der Behandlung des Antrags in der Generalversammlung, unterlaufen und kann daher nicht unterstützt werden.
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Art. 697a s. CO; procédure pour l'institution d'un contrôle spécial dans une société anonyme. Conditions et étapes à suivre en règle générale pour l'institution d'un contrôle spécial; proposition en ce sens lors de l'assemblée générale et vote y relatif (consid. 3). Situation juridique lorsque le conseil d'administration refuse de donner suite à la demande d'un actionnaire de convoquer une assemblée générale extraordinaire (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 246
Aus den Erwägungen:
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3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, so kann die Gesellschaft oder jeder Aktionär innert 30 Tagen den Richter um Einsetzung eines Sonderprüfers ersuchen (Art. 697a Abs. 2 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).
3.2 Die Sonderprüfung ist insoweit ein subsidiärer Rechtsbehelf, als vor dem Antrag in der Generalversammlung die anderen Kontrollrechte, gemeint ist das Auskunftsrecht oder das Einsichtsrecht nach Art. 697 OR, ausgeschöpft sein müssen (Art. 697a Abs. 1 OR). Dabei genügt die Ausübung in der Generalversammlung. Eine gerichtliche Durchsetzung des Auskunfts- oder Einsichtsanspruchs (Art. 697 Abs. 4 OR) wird nicht verlangt (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 135).
3.3 Als weiterer Schritt ist sodann ein Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung in der Generalversammlung erforderlich, über den die Generalversammlung abzustimmen hat. Antrag und Abstimmung sind unverzichtbar, entscheidet doch die konkrete Beschlussfassung durch die Generalversammlung, welches Verfahren zur Anwendung gelangt: dasjenige nach Art. 697a Abs. 2 OR bei Gutheissung, dasjenige nach Art. 697b OR bei Ablehnung des Antrags. Einen direkten Weg zum Richter gibt es nicht. Vielmehr muss der Aktionär sein Anliegen zuerst der Generalversammlung unterbreiten (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 30 in fine zu Art. 697a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N. 29; PAULI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 21 zu Art. 697a OR; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 N. 67 f.).
Der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung ist nicht traktandierungspflichtig (Art. 700 Abs. 3 OR). Er kann auch "überfallartig" erst an der Generalversammlung gestellt werden (WEBER, a.a.O., N. 29 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 31). Stets gilt indessen die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136; vgl. dazu BGE 123 III 261 E. 3a S. 264 f.).
Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag in der Generalversammlung zur Abstimmung zu bringen. Verweigert er die Abstimmung über den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung, so wird dies einer Abstimmung mit ablehnendem Ergebnis gleichgesetzt und öffnet den Weg zum Richter nach Art. 697b OR (WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 38; PAULI, a.a.O., N. 22 zu Art. 697a OR; KUNZ, a.a.O., § 12 N. 69).
Den Aktionär trifft insofern eine Abstimmungsverfolgungspflicht, als er an der Generalversammlung am Antrag festhalten und nötigenfalls auf einer Abstimmung beharren muss. Wenn die Abstimmung bloss faktisch unterbleibt, ohne dass eine Abstimmungsverweigerung vorliegt, gilt der Antrag nicht als abgelehnt, d.h. der Weg zum Richter steht mangels Abstimmung in der Generalversammlung nicht offen (KUNZ, a.a.O., § 12 N. 70; so wohl auch WEBER, a.a.O., N. 31 zu Art. 697a OR; ablehnend BIANCA PAULI, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, 2004, S. 109).
4.
4.1 Die Vorinstanz lehnte das Gesuch um richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers bei den Beschwerdegegnerinnen bereits deshalb ab, weil der Beschwerdeführer weder gegenüber dem jeweiligen Verwaltungsrat (zuhanden der Generalversammlung) noch in einer Generalversammlung Anträge auf Durchführung von Sonderprüfungen bei den Beschwerdegegnerinnen gestellt habe, welche die Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen abgelehnt hätten.
Sie stellte fest, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 15. April 2011 von A., der bei beiden Beschwerdegegnerinnen einziger Verwaltungsrat sei, die Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen der beiden Gesellschaften verlangt. Nachdem er keine Reaktion auf dieses Schreiben erhalten habe, habe er sein Begehren in einem weiteren Schreiben vom 29. April 2011 wiederholt. In keinem der Schreiben habe er zuhanden der Generalversammlungen der Beschwerdegegnerinnen Anträge auf Sonderprüfung gestellt. Auch habe er darauf verzichtet, seine seitens des Verwaltungsrats unerfüllt gebliebenen Forderungen nach Einberufung ausserordentlicher Generalversammlungen gerichtlich durchzusetzen, obschon ihm dies in Anbetracht seiner behaupteten Beteiligungen von 10 % am jeweiligen Aktienkapital der Beschwerdegegnerinnen gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR möglich gewesen wäre.
Die Nichterfüllung des vom Beschwerdeführer mit seinen beiden Schreiben vom April 2011 geltend gemachten Anspruchs auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch den Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerinnen könne nicht ernsthaft mit einer Weigerung des Verwaltungsrats oder der Generalversammlung selbst gleichgesetzt werden, eine Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung durchzuführen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben und Unterlagen bis anhin noch gar keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Die direkte Einsetzung eines Sonderprüfers durch den Richter würde der gesetzlichen Ordnung klar widersprechen.
4.2 Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von Art. 697a und 697b OR. Er ist der Auffassung, dass vom Aktionär nicht verlangt werden könne, die beantragte Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gerichtlich zu erzwingen. Dies ergebe sich schon daraus, dass laut Art. 697a Abs. 1 OR jeder Aktionär - unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung am Aktienkapital der Gesellschaft - der Generalversammlung eine Sonderprüfung beantragen könne. Demgegenüber könne die Einberufung einer Generalversammlung nur von einem oder mehreren Aktionären verlangt werden, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals vertreten (Art. 699 Abs. 3 OR). Auch genüge es für die Legitimation zur Anrufung des Richters nach Art. 697b OR, dass die Aktionäre Aktien im Nennwert von 2 Mio. Franken vertreten. Wenn nun bei Weigerung der Einberufung einer Generalversammlung verlangt würde, dass der Aktionär dieselbe gerichtlich durchsetzen muss, um sein Recht auf Antrag einer Sonderprüfung auszuüben, würde eben dieses Recht der Aktionäre mit weniger als 10 %-Beteiligung untergraben, weil diese die Einberufung einer Generalversammlung gar nicht erzwingen könnten. Die Auffassung der Vorinstanz sei zudem systemwidrig. So müsse weder das Erfordernis der vorgängigen Wahrnehmung des Auskunfts- oder des Einsichtsrechts noch dasjenige der Abstimmung über einen Antrag auf Sonderprüfung gerichtlich durchgesetzt werden. Es stehe in einem offenkundigen Wertungswiderspruch, wenn demgegenüber beim zweiten Schritt, der Einberufung einer Generalversammlung, eine gerichtliche Durchsetzung verlangt würde. Ein wirksamer Schutz von Minderheitsaktionären würde in vielen Fällen illusorisch, wenn dem Verwaltungsrat durch die pflichtwidrige Weigerung, eine Generalversammlung durchzuführen, eine Möglichkeit in die Hand gegeben würde, das Institut der Sonderprüfung zu unterminieren.
Ferner kritisiert der Beschwerdeführer den Vorwurf der Vorinstanz als haltlos, er habe in seinen Schreiben vom April 2011 keinen Antrag auf Sonderprüfung gestellt. Zum einen sei ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig. Zum anderen würde es keinen Sinn machen, dem Verwaltungsrat einen solchen Antrag zu stellen, da es nicht in seiner Kompetenz liege, darüber zu entscheiden.
4.3 Es stellt sich demnach die Frage, ob am Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung und der Abstimmung über den Antrag durch die Generalversammlung festzuhalten ist, wenn der Verwaltungsrat dem Begehren eines Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung nicht entspricht, bzw. ob ein solcher Fall der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichzusetzen ist, so dass der Weg an den Richter nach Art. 697b OR ohne weiteres offensteht.
Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Das Gesetz verpflichtet den Verwaltungsrat nicht, dem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung durch einen Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, zu entsprechen. Und trotzdem sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass auch ein solcher Aktionär zwar einen Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, dass er dies aber in der Generalversammlung tun muss (Art. 697a Abs. 1 OR). Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass der Aktionär, der das Beteiligungserfordernis nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erfüllt, mit seinem Antrag auf Sonderprüfung bis zur ordentlichen Generalversammlung zuwarten oder sich mit anderen Aktionären zusammentun muss, mit denen er die 10 %-Hürde erreicht, und so die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung verlangen und nötigenfalls erzwingen kann. Diese Regelung indiziert demnach entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, bei verweigerter Einberufung einer Generalversammlung auf das Erfordernis des Antrags auf Sonderprüfung in einer Generalversammlung zu verzichten. Demnach durfte die Vorinstanz vom Beschwerdeführer, der im Übrigen das Beteiligungserfordernis von 10 % erfüllt, verlangen, dass er die beantragte, aber nicht erfolgte Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlungen gerichtlich durchsetze.
Diese Auffassung ist nicht "systemwidrig", wie der Beschwerdeführer meint. Im Gegenteil: Ein Verzicht auf den Antrag in der Generalversammlung widerspräche dem zentralen Gewicht, das dem Einbezug der Generalversammlung im Verfahren der Sonderprüfung zukommt (dazu BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 26 und 29a ff.). So ist die Generalversammlung das Forum, an dem das vorgängig wahrzunehmende Auskunftsrecht ausgeübt wird, das schliesslich den Gegenstand der Sonderprüfung determiniert (vgl. E. 3.2 und 3.3). Ferner ermöglicht die Diskussion des Antrags auf Sonderprüfung in der Generalversammlung dem Verwaltungsrat, seinen Standpunkt in offener Debatte der Gesamtheit der versammelten Aktionäre darzulegen. Sodann wird es der Antrag stellende Aktionär aufgrund der Diskussion leichter haben, die nötige Minderheit zusammenzubringen, die für einen allfälligen Antrag an den Richter erforderlich ist. Schliesslich besteht auch Gelegenheit für einvernehmliche Lösungen, in deren Folge die Gerichte entlastet werden. Da in jedem Fall alljährlich einmal eine Generalversammlung stattfinden muss (Art. 699 Abs. 2 OR), trifft auch nicht zu, dass es der Verwaltungsrat in den Händen hätte, das Antragsrecht auf Sonderprüfung zu unterlaufen, indem er es unterlässt, eine Generalversammlung abzuhalten.
Der Vorinstanz ist auch beizupflichten, dass die Weigerung des Verwaltungsrats, einem Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung stattzugeben, nicht der Ablehnung eines Antrags auf Sonderprüfung durch die Generalversammlung gleichgesetzt werden kann, zumal wenn - wie vorliegend - im entsprechenden Begehren nicht einmal zuhanden der Generalversammlung ein Antrag auf Sonderprüfung gestellt wurde. Mit letzterer Überlegung wird keineswegs verkannt, dass ein solcher Antrag nicht traktandierungspflichtig wäre. Jedoch kann nicht die Ablehnung eines Antrags unterstellt werden, wenn ein solcher nicht einmal geäussert wurde und deshalb bei der Weigerung zur Einberufung der beantragten ausserordentlichen Generalversammlung auch keine Rolle spielen konnte.
Würde der Meinung des Beschwerdeführers gefolgt, könnte selbst ein einzelner Aktionär, der das Quorum nach Art. 699 Abs. 3 OR nicht erreicht, mit einem blossen Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung bei Nichtbefolgen desselben durch den Verwaltungsrat erreichen, dass der direkte Weg an den Richter nach Art. 697b OR geöffnet wird. Dies obwohl der Verwaltungsrat nicht verpflichtet ist, dem Begehren eines solchen Aktionärs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zu entsprechen, und weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung Kenntnis davon erhält, dass der Aktionär eine Sonderprüfung anstrebt. Eine solche Lösung würde offensichtlich die gesetzliche Regelung des für die Anordnung einer Sonderprüfung einzuhaltenden Verfahrens, konkret die Phase der Behandlung des Antrags in der Generalversammlung, unterlaufen und kann daher nicht unterstützt werden.
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Art. 697a seg. CO; procedura per l'istituzione di una procedura di verifica speciale di una società anonima. Presupposti e passi per l'istituzione in generale di una verifica speciale; proposta, in un'assemblea generale, di eseguire una verifica speciale e relativa votazione (consid. 3). Situazione giuridica in caso di rifiuto del consiglio d'amministrazione di dar seguito alla richiesta di un azionista di convocare un'assemblea generale straordinaria (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 25
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Sachverhalt ab Seite 25
A. Das Betreibungsamt Appenzeller Hinterland stellte Z. in der von der X. AG angehobenen Betreibung Nr. ... am 24. Juni 2011 den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2011 zu. Gleichentags liess das Betreibungsamt der X. AG eine Gebührenrechnung im Betrag von Fr. 117.- zukommen.
B. Gegen die Gebührenrechnung wandte sich die X. AG an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Im Wesentlichen stellte sie das Begehren, die Gebühr für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf Fr. 95.- herabzusetzen. Mit Entscheid vom 30. August 2011 wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 26. September 2011 (Postaufgabe) gelangt die X. AG an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Neufestsetzung der Gebührenrechnung auf Fr. 95.-. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass der Zahlungsbefehl nicht durch die Post habe zugestellt werden können, da der Betriebene eine Umleitungsadresse hinterlegt habe. Die Post habe den Zahlungsbefehl retourniert, worauf das Betreibungsamt dem Betriebenen eine schriftliche Abholungseinladung zugesandt habe. In der Folge habe dieser den Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abgeholt und umgehend Rechtsvorschlag erhoben.
2.1 Gemäss Art. 72 Abs. 1 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post (vgl. sodann Art. 64 Abs. 2, Art. 66 Abs. 3 und 4 SchKG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht kein Anspruch des Betriebenen auf Erhalt einer vorgängigen Abholungseinladung für einen Zahlungsbefehl, auch wenn sich diese Praxis immer mehr durchzusetzen scheint (Urteil 5A_231/2011 vom 20. April 2011 E. 2). Der Betriebene darf hingegen aufgefordert werden, den für ihn bestimmten Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen. Dabei handelt es sich lediglich um eine Mitteilung, dass die entsprechende Betreibungsurkunde für ihn bereit liege. Eine Pflicht des Betriebenen zur Entgegennahme auf dem Betreibungsamt besteht nicht (BGE 136 III 155 E. 3.1 S. 156). Der Versuch des Betreibungsamtes, den Zahlungsbefehl vorab postalisch zuzustellen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Gemäss Art. 16 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) erhebt das Betreibungsamt eine betragsmässig abgestufte Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls. In der Rechnung vom 24. Juni 2011 wurde für den Zahlungsbefehl Fr. 90.- eingesetzt, was bei einer Betreibungssumme von Fr. 50'000.- dem Gebührenrahmen entspricht. Diese Position wird von der Beschwerdeführerin daher zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen ist sie der Ansicht, dass in diesem Betrag auch alle Zustellkosten enthalten sind, sofern der Betriebene der Abholungseinladung Folge leistet. Mit dieser Sichtweise blendet sie die in Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG enthaltene Regelung aus. Demnach hat das Betreibungsamt alle Auslagen, die sich unter anderem durch die Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben, in Rechnung zu stellen. Dieser Auslagenersatz wird insoweit begrenzt, als dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können. Dies ist beispielsweise bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall, da keine Leistungen an Dritte zu entgelten sind (BGE 136 III 155 E. 3.3.3 S. 158). Wird hingegen per Post die Zustellung oder ein entsprechender Versuch hierzu veranlasst, so stellen die dadurch angefallenen Kosten entschädigungspflichtige Auslagen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG dar.
2.2.1 Im vorliegenden Fall sind daher die Auslagen für den erfolglosen Versuch der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post in Rechnung zu stellen. Das Betreibungsamt kann Fr. 5.- als Ersatz für Auslagen der Posttaxen für die eingeschriebene Sendung gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG verlangen (BOESCH, in: Kommentar SchKG, Gebührenverordnung, 2008, N. 16 zu Art. 16 GebV SchKG). Der Auslagenersatz kann Fr. 8.- betragen, wenn die neue postalische Dienstleistung "Betreibungsurkunde" in Anspruch genommen wurde (vgl. Information Nr. 8 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 11. März 2011 an die kantonalen Aufsichtsbehörden). Gemäss vorinstanzlicher Feststellung hat das Betreibungsamt eine "Posttaxe Fr. 8.-" in Rechnung gestellt. Da dieser Punkt von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2 Nach den Angaben des Betreibungsamtes in der Vernehmlassung (vom 11./22. Juli 2011) an die Aufsichtsbehörde hat die Post die Sendung retourniert und die Umleitungsadresse des Schuldners in Wattwil vermerkt. Gemäss den (unter www.post.ch veröffentlichten) Konditionen der Post für Betreibungsurkunden (BU) erfolgt eine Nachsendung ausserhalb des Betreibungskreises nur auf ausdrücklichen Wunsch des Betreibungsamtes. In der Tat obliegt der Entscheid dem Amt, ob es die Rechtshilfe eines anderen Betreibungsamtes mittels Post ersetzen will (vgl. BGE 73 III 118 E. 1 S. 121). Nach einer postalischen Rückleitung des Zahlungsbefehls muss das Betreibungsamt jedoch erneut tätig werden und fällt die Gebühr von Fr. 7.- für den Zustellversuch nach Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG an (BOESCH, a.a.O.). Vorliegend hat das Betreibungsamt keine Gebühr für den Zustellversuch erhoben. Die Aufsichtsbehörde hat allerdings entschieden, dass die Gebühr vom Betreibungsamt hätte verlangt werden können. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht näher ein, so dass die Kostenrechnung in diesem Umfang Bestand hat.
2.2.3 Alsdann hat das Betreibungsamt keine weitere postalische Zustellung (an die Adresse in Wattwil) vorgenommen, sondern dem Schuldner eine Abholungseinladung zugesandt und hierfür Fr. 14.- in Rechnung gestellt. Nach der Aufsichtsbehörde beinhaltet der Betrag den "Aufwand für das Schreiben von Fr. 8.-, das Porto von Fr. 1.- sowie die Protokollierung von Fr. 5.-". Bei der Abholungseinladung des Betreibungsamtes handelt es sich um eine zur gesetzlichen Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht vorgeschriebene Amtshandlung, weshalb die Gebührenpflicht vom Bundesgericht bereits als fraglich bezeichnet worden ist (BGE 136 III 155 E. 3.3.4 S. 159; vgl. BGE 37 I 580 E. 3 S. 585). Zu Recht schliesst die Lehre die Kostenüberwälzung von gesetzlich nicht vorgesehenen Vorkehren grundsätzlich aus (EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 20 zu Art. 68 SchKG). Im Gegensatz zu anderen Anzeigen (vgl. Art. 120, 139 SchKG) ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass das Betreibungsamt den Schuldner über das Vorliegen eines ausgefertigten, zustellbereiten Zahlungsbefehls benachrichtigt. Weiter ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt mit einer Fristansetzung zur Abholung entscheidet, während einer bestimmten Zeit keine der Vorkehren nach Art. 72 Abs. 1 SchKG zu treffen, um den Zahlungsbefehl zuzustellen; dies kann die Rechtsstellung des betreibenden Gläubigers beeinträchtigen (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 3, in: BlSchK 2008 S. 131). Allein der Umstand, dass sich in der Praxis die Zustellung einer Abholungseinladung einzubürgern scheint, rechtfertigt indessen noch nicht, die betreffenden Auslagen nach Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu behandeln oder weitere Gebühren für Schriftstücke zu erheben (vgl. Art. 9 GebV SchKG). Insoweit besteht keine gesetzliche Grundlage, für eine Abholung des Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt zusätzliche Kosten zu überwälzen.
2.3 Für die Rücksendung des Zahlungsbefehlsdoppels an die Gläubigerin wurde schliesslich zu Recht die Posttaxe von Fr. 5.- verlangt (BGE 130 III 387 E. 4 S. 391). Dies führt zum Ergebnis, dass die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes Nr. ... vom 24. Juni 2011 um den Betrag von Fr. 7.- herabzusetzen ist und statt Fr. 117.- nunmehr Fr. 110.- beträgt. Hingegen fällt der bereits im kantonalen Verfahren gestellte Antrag, die in anderen Fällen erhobenen Gebühren "einzuziehen und einem Hilfswerk zu überweisen", ausser Betracht. Ein sachlicher Zusammenhang mit der vorliegenden Verfügung ist nicht erkennbar.
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Art. 72 Abs. 1 SchKG; Zustellung des Zahlungsbefehls und Gebühren nach Art. 13 und 16 GebV SchKG. Gebührenrechtliche Behandlung der Einladung des Betreibungsamtes zur Abholung des Zahlungsbefehls (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 25
A. Das Betreibungsamt Appenzeller Hinterland stellte Z. in der von der X. AG angehobenen Betreibung Nr. ... am 24. Juni 2011 den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2011 zu. Gleichentags liess das Betreibungsamt der X. AG eine Gebührenrechnung im Betrag von Fr. 117.- zukommen.
B. Gegen die Gebührenrechnung wandte sich die X. AG an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Im Wesentlichen stellte sie das Begehren, die Gebühr für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf Fr. 95.- herabzusetzen. Mit Entscheid vom 30. August 2011 wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 26. September 2011 (Postaufgabe) gelangt die X. AG an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Neufestsetzung der Gebührenrechnung auf Fr. 95.-. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass der Zahlungsbefehl nicht durch die Post habe zugestellt werden können, da der Betriebene eine Umleitungsadresse hinterlegt habe. Die Post habe den Zahlungsbefehl retourniert, worauf das Betreibungsamt dem Betriebenen eine schriftliche Abholungseinladung zugesandt habe. In der Folge habe dieser den Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abgeholt und umgehend Rechtsvorschlag erhoben.
2.1 Gemäss Art. 72 Abs. 1 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post (vgl. sodann Art. 64 Abs. 2, Art. 66 Abs. 3 und 4 SchKG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht kein Anspruch des Betriebenen auf Erhalt einer vorgängigen Abholungseinladung für einen Zahlungsbefehl, auch wenn sich diese Praxis immer mehr durchzusetzen scheint (Urteil 5A_231/2011 vom 20. April 2011 E. 2). Der Betriebene darf hingegen aufgefordert werden, den für ihn bestimmten Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen. Dabei handelt es sich lediglich um eine Mitteilung, dass die entsprechende Betreibungsurkunde für ihn bereit liege. Eine Pflicht des Betriebenen zur Entgegennahme auf dem Betreibungsamt besteht nicht (BGE 136 III 155 E. 3.1 S. 156). Der Versuch des Betreibungsamtes, den Zahlungsbefehl vorab postalisch zuzustellen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Gemäss Art. 16 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) erhebt das Betreibungsamt eine betragsmässig abgestufte Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls. In der Rechnung vom 24. Juni 2011 wurde für den Zahlungsbefehl Fr. 90.- eingesetzt, was bei einer Betreibungssumme von Fr. 50'000.- dem Gebührenrahmen entspricht. Diese Position wird von der Beschwerdeführerin daher zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen ist sie der Ansicht, dass in diesem Betrag auch alle Zustellkosten enthalten sind, sofern der Betriebene der Abholungseinladung Folge leistet. Mit dieser Sichtweise blendet sie die in Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG enthaltene Regelung aus. Demnach hat das Betreibungsamt alle Auslagen, die sich unter anderem durch die Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben, in Rechnung zu stellen. Dieser Auslagenersatz wird insoweit begrenzt, als dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können. Dies ist beispielsweise bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall, da keine Leistungen an Dritte zu entgelten sind (BGE 136 III 155 E. 3.3.3 S. 158). Wird hingegen per Post die Zustellung oder ein entsprechender Versuch hierzu veranlasst, so stellen die dadurch angefallenen Kosten entschädigungspflichtige Auslagen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG dar.
2.2.1 Im vorliegenden Fall sind daher die Auslagen für den erfolglosen Versuch der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post in Rechnung zu stellen. Das Betreibungsamt kann Fr. 5.- als Ersatz für Auslagen der Posttaxen für die eingeschriebene Sendung gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG verlangen (BOESCH, in: Kommentar SchKG, Gebührenverordnung, 2008, N. 16 zu Art. 16 GebV SchKG). Der Auslagenersatz kann Fr. 8.- betragen, wenn die neue postalische Dienstleistung "Betreibungsurkunde" in Anspruch genommen wurde (vgl. Information Nr. 8 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 11. März 2011 an die kantonalen Aufsichtsbehörden). Gemäss vorinstanzlicher Feststellung hat das Betreibungsamt eine "Posttaxe Fr. 8.-" in Rechnung gestellt. Da dieser Punkt von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2 Nach den Angaben des Betreibungsamtes in der Vernehmlassung (vom 11./22. Juli 2011) an die Aufsichtsbehörde hat die Post die Sendung retourniert und die Umleitungsadresse des Schuldners in Wattwil vermerkt. Gemäss den (unter www.post.ch veröffentlichten) Konditionen der Post für Betreibungsurkunden (BU) erfolgt eine Nachsendung ausserhalb des Betreibungskreises nur auf ausdrücklichen Wunsch des Betreibungsamtes. In der Tat obliegt der Entscheid dem Amt, ob es die Rechtshilfe eines anderen Betreibungsamtes mittels Post ersetzen will (vgl. BGE 73 III 118 E. 1 S. 121). Nach einer postalischen Rückleitung des Zahlungsbefehls muss das Betreibungsamt jedoch erneut tätig werden und fällt die Gebühr von Fr. 7.- für den Zustellversuch nach Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG an (BOESCH, a.a.O.). Vorliegend hat das Betreibungsamt keine Gebühr für den Zustellversuch erhoben. Die Aufsichtsbehörde hat allerdings entschieden, dass die Gebühr vom Betreibungsamt hätte verlangt werden können. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht näher ein, so dass die Kostenrechnung in diesem Umfang Bestand hat.
2.2.3 Alsdann hat das Betreibungsamt keine weitere postalische Zustellung (an die Adresse in Wattwil) vorgenommen, sondern dem Schuldner eine Abholungseinladung zugesandt und hierfür Fr. 14.- in Rechnung gestellt. Nach der Aufsichtsbehörde beinhaltet der Betrag den "Aufwand für das Schreiben von Fr. 8.-, das Porto von Fr. 1.- sowie die Protokollierung von Fr. 5.-". Bei der Abholungseinladung des Betreibungsamtes handelt es sich um eine zur gesetzlichen Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht vorgeschriebene Amtshandlung, weshalb die Gebührenpflicht vom Bundesgericht bereits als fraglich bezeichnet worden ist (BGE 136 III 155 E. 3.3.4 S. 159; vgl. BGE 37 I 580 E. 3 S. 585). Zu Recht schliesst die Lehre die Kostenüberwälzung von gesetzlich nicht vorgesehenen Vorkehren grundsätzlich aus (EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 20 zu Art. 68 SchKG). Im Gegensatz zu anderen Anzeigen (vgl. Art. 120, 139 SchKG) ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass das Betreibungsamt den Schuldner über das Vorliegen eines ausgefertigten, zustellbereiten Zahlungsbefehls benachrichtigt. Weiter ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt mit einer Fristansetzung zur Abholung entscheidet, während einer bestimmten Zeit keine der Vorkehren nach Art. 72 Abs. 1 SchKG zu treffen, um den Zahlungsbefehl zuzustellen; dies kann die Rechtsstellung des betreibenden Gläubigers beeinträchtigen (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 3, in: BlSchK 2008 S. 131). Allein der Umstand, dass sich in der Praxis die Zustellung einer Abholungseinladung einzubürgern scheint, rechtfertigt indessen noch nicht, die betreffenden Auslagen nach Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu behandeln oder weitere Gebühren für Schriftstücke zu erheben (vgl. Art. 9 GebV SchKG). Insoweit besteht keine gesetzliche Grundlage, für eine Abholung des Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt zusätzliche Kosten zu überwälzen.
2.3 Für die Rücksendung des Zahlungsbefehlsdoppels an die Gläubigerin wurde schliesslich zu Recht die Posttaxe von Fr. 5.- verlangt (BGE 130 III 387 E. 4 S. 391). Dies führt zum Ergebnis, dass die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes Nr. ... vom 24. Juni 2011 um den Betrag von Fr. 7.- herabzusetzen ist und statt Fr. 117.- nunmehr Fr. 110.- beträgt. Hingegen fällt der bereits im kantonalen Verfahren gestellte Antrag, die in anderen Fällen erhobenen Gebühren "einzuziehen und einem Hilfswerk zu überweisen", ausser Betracht. Ein sachlicher Zusammenhang mit der vorliegenden Verfügung ist nicht erkennbar.
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Art. 72 al. 1 LP; notification du commandement de payer et émoluments selon les art. 13 et 16 OELP. Application des règles en matière d'émoluments lorsque l'office des poursuites invite à retirer le commandement de payer (consid. 2).
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A. Das Betreibungsamt Appenzeller Hinterland stellte Z. in der von der X. AG angehobenen Betreibung Nr. ... am 24. Juni 2011 den Zahlungsbefehl für die Forderung von Fr. 50'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2011 zu. Gleichentags liess das Betreibungsamt der X. AG eine Gebührenrechnung im Betrag von Fr. 117.- zukommen.
B. Gegen die Gebührenrechnung wandte sich die X. AG an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Im Wesentlichen stellte sie das Begehren, die Gebühr für die Zustellung des Zahlungsbefehls auf Fr. 95.- herabzusetzen. Mit Entscheid vom 30. August 2011 wurde die Beschwerde abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 26. September 2011 (Postaufgabe) gelangt die X. AG an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Neufestsetzung der Gebührenrechnung auf Fr. 95.-. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass der Zahlungsbefehl nicht durch die Post habe zugestellt werden können, da der Betriebene eine Umleitungsadresse hinterlegt habe. Die Post habe den Zahlungsbefehl retourniert, worauf das Betreibungsamt dem Betriebenen eine schriftliche Abholungseinladung zugesandt habe. In der Folge habe dieser den Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abgeholt und umgehend Rechtsvorschlag erhoben.
2.1 Gemäss Art. 72 Abs. 1 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post (vgl. sodann Art. 64 Abs. 2, Art. 66 Abs. 3 und 4 SchKG). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht kein Anspruch des Betriebenen auf Erhalt einer vorgängigen Abholungseinladung für einen Zahlungsbefehl, auch wenn sich diese Praxis immer mehr durchzusetzen scheint (Urteil 5A_231/2011 vom 20. April 2011 E. 2). Der Betriebene darf hingegen aufgefordert werden, den für ihn bestimmten Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen. Dabei handelt es sich lediglich um eine Mitteilung, dass die entsprechende Betreibungsurkunde für ihn bereit liege. Eine Pflicht des Betriebenen zur Entgegennahme auf dem Betreibungsamt besteht nicht (BGE 136 III 155 E. 3.1 S. 156). Der Versuch des Betreibungsamtes, den Zahlungsbefehl vorab postalisch zuzustellen, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Gemäss Art. 16 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) erhebt das Betreibungsamt eine betragsmässig abgestufte Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls. In der Rechnung vom 24. Juni 2011 wurde für den Zahlungsbefehl Fr. 90.- eingesetzt, was bei einer Betreibungssumme von Fr. 50'000.- dem Gebührenrahmen entspricht. Diese Position wird von der Beschwerdeführerin daher zu Recht nicht in Frage gestellt. Hingegen ist sie der Ansicht, dass in diesem Betrag auch alle Zustellkosten enthalten sind, sofern der Betriebene der Abholungseinladung Folge leistet. Mit dieser Sichtweise blendet sie die in Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG enthaltene Regelung aus. Demnach hat das Betreibungsamt alle Auslagen, die sich unter anderem durch die Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben, in Rechnung zu stellen. Dieser Auslagenersatz wird insoweit begrenzt, als dass bei einer Amtshandlung überhaupt Auslagen entstehen können. Dies ist beispielsweise bei der Zustellung des Zahlungsbefehls auf dem Amt nicht der Fall, da keine Leistungen an Dritte zu entgelten sind (BGE 136 III 155 E. 3.3.3 S. 158). Wird hingegen per Post die Zustellung oder ein entsprechender Versuch hierzu veranlasst, so stellen die dadurch angefallenen Kosten entschädigungspflichtige Auslagen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG dar.
2.2.1 Im vorliegenden Fall sind daher die Auslagen für den erfolglosen Versuch der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post in Rechnung zu stellen. Das Betreibungsamt kann Fr. 5.- als Ersatz für Auslagen der Posttaxen für die eingeschriebene Sendung gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG verlangen (BOESCH, in: Kommentar SchKG, Gebührenverordnung, 2008, N. 16 zu Art. 16 GebV SchKG). Der Auslagenersatz kann Fr. 8.- betragen, wenn die neue postalische Dienstleistung "Betreibungsurkunde" in Anspruch genommen wurde (vgl. Information Nr. 8 des Bundesamtes für Justiz, Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 11. März 2011 an die kantonalen Aufsichtsbehörden). Gemäss vorinstanzlicher Feststellung hat das Betreibungsamt eine "Posttaxe Fr. 8.-" in Rechnung gestellt. Da dieser Punkt von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt wird, ist darauf nicht weiter einzugehen.
2.2.2 Nach den Angaben des Betreibungsamtes in der Vernehmlassung (vom 11./22. Juli 2011) an die Aufsichtsbehörde hat die Post die Sendung retourniert und die Umleitungsadresse des Schuldners in Wattwil vermerkt. Gemäss den (unter www.post.ch veröffentlichten) Konditionen der Post für Betreibungsurkunden (BU) erfolgt eine Nachsendung ausserhalb des Betreibungskreises nur auf ausdrücklichen Wunsch des Betreibungsamtes. In der Tat obliegt der Entscheid dem Amt, ob es die Rechtshilfe eines anderen Betreibungsamtes mittels Post ersetzen will (vgl. BGE 73 III 118 E. 1 S. 121). Nach einer postalischen Rückleitung des Zahlungsbefehls muss das Betreibungsamt jedoch erneut tätig werden und fällt die Gebühr von Fr. 7.- für den Zustellversuch nach Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG an (BOESCH, a.a.O.). Vorliegend hat das Betreibungsamt keine Gebühr für den Zustellversuch erhoben. Die Aufsichtsbehörde hat allerdings entschieden, dass die Gebühr vom Betreibungsamt hätte verlangt werden können. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht näher ein, so dass die Kostenrechnung in diesem Umfang Bestand hat.
2.2.3 Alsdann hat das Betreibungsamt keine weitere postalische Zustellung (an die Adresse in Wattwil) vorgenommen, sondern dem Schuldner eine Abholungseinladung zugesandt und hierfür Fr. 14.- in Rechnung gestellt. Nach der Aufsichtsbehörde beinhaltet der Betrag den "Aufwand für das Schreiben von Fr. 8.-, das Porto von Fr. 1.- sowie die Protokollierung von Fr. 5.-". Bei der Abholungseinladung des Betreibungsamtes handelt es sich um eine zur gesetzlichen Durchführung der Zwangsvollstreckung nicht vorgeschriebene Amtshandlung, weshalb die Gebührenpflicht vom Bundesgericht bereits als fraglich bezeichnet worden ist (BGE 136 III 155 E. 3.3.4 S. 159; vgl. BGE 37 I 580 E. 3 S. 585). Zu Recht schliesst die Lehre die Kostenüberwälzung von gesetzlich nicht vorgesehenen Vorkehren grundsätzlich aus (EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 20 zu Art. 68 SchKG). Im Gegensatz zu anderen Anzeigen (vgl. Art. 120, 139 SchKG) ist im Gesetz nicht vorgesehen, dass das Betreibungsamt den Schuldner über das Vorliegen eines ausgefertigten, zustellbereiten Zahlungsbefehls benachrichtigt. Weiter ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt mit einer Fristansetzung zur Abholung entscheidet, während einer bestimmten Zeit keine der Vorkehren nach Art. 72 Abs. 1 SchKG zu treffen, um den Zahlungsbefehl zuzustellen; dies kann die Rechtsstellung des betreibenden Gläubigers beeinträchtigen (Urteil 5A_268/2007 vom 16. August 2007 E. 3, in: BlSchK 2008 S. 131). Allein der Umstand, dass sich in der Praxis die Zustellung einer Abholungseinladung einzubürgern scheint, rechtfertigt indessen noch nicht, die betreffenden Auslagen nach Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG zu behandeln oder weitere Gebühren für Schriftstücke zu erheben (vgl. Art. 9 GebV SchKG). Insoweit besteht keine gesetzliche Grundlage, für eine Abholung des Zahlungsbefehls auf dem Betreibungsamt zusätzliche Kosten zu überwälzen.
2.3 Für die Rücksendung des Zahlungsbefehlsdoppels an die Gläubigerin wurde schliesslich zu Recht die Posttaxe von Fr. 5.- verlangt (BGE 130 III 387 E. 4 S. 391). Dies führt zum Ergebnis, dass die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes Nr. ... vom 24. Juni 2011 um den Betrag von Fr. 7.- herabzusetzen ist und statt Fr. 117.- nunmehr Fr. 110.- beträgt. Hingegen fällt der bereits im kantonalen Verfahren gestellte Antrag, die in anderen Fällen erhobenen Gebühren "einzuziehen und einem Hilfswerk zu überweisen", ausser Betracht. Ein sachlicher Zusammenhang mit der vorliegenden Verfügung ist nicht erkennbar.
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de
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Art. 72 cpv. 1 LEF; notifica del precetto esecutivo e tasse secondo gli art. 13 e 16 OTLEF. Applicazione delle regole in materia di tasse all'invito dell'ufficio di esecuzione a ritirare il precetto esecutivo (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,506
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138 III 252
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138 III 252
Regeste b
Art. 697a und 697b OR; Voraussetzungen für die Sonderprüfung. Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderprüfung (im Allgemeinen). Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Bestimmung verletzt, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht; eine Sonderprüfung kann nicht zur reinen Ausforschung verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf eine Verletzung zu stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte. Die Sonderprüfung muss darauf ausgerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (E. 3).
Erwägungen ab Seite 253
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné un second échange d'écritures.
Selon les constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), la recourante avait demandé un second échange d'écritures dans son acte d'appel. Lorsque la cour cantonale a informé les parties, après avoir reçu la réponse, qu'elle gardait la cause à juger, la recourante ne s'est plus manifestée.
2.1
Il faut tout d'abord examiner la question sous l'angle de la procédure fédérale, qui était applicable au stade de l'appel (art. 405 al. 1 CPC [RS 272]) et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (art. 95 let. a et art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 316 al. 2 CPC, l'autorité d'appel "peut ordonner un deuxième échange d'écritures". Il ressort déjà de cette formulation qu'il ne suffit pas qu'une partie demande un deuxième échange d'écritures pour qu'elle y ait droit. La décision appartient à l'autorité d'appel. En indiquant qu'elle
peut
ordonner un second échange, le législateur a souligné que l'autorité dispose sur ce point d'une grande liberté de manoeuvre (NICOLAS JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 1 ad art. 316 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad art. 316 CPC; PETER VOKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
3 et 5 ad art. 316 CPC; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les
voies de recours, in Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, p. 125). Dès lors que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance et n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 136 III 278
consid. 2.2.1 p. 279 et les arrêts cités). Comme les faits et moyens de preuve nouveaux sont en principe proscrits en appel (art. 317 CPC), la doctrine estime qu'il se justifie de se montrer plutôt restrictif dans l'admission d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
42 s. ad art. 316 CPC).
A cela s'ajoute que l'appel devait être instruit en l'espèce selon les règles de la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Dans une telle procédure, l'art. 253 CPC ne prévoit même pas en première instance la possibilité d'un second échange d'écritures (ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 230 s.). En raison de la nature d'une procédure sommaire qui implique que celle-ci soit en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures déjà en première instance (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad art. 253 CPC). Un deuxième échange d'écritures en première instance dans une procédure sommaire devrait être plutôt exceptionnel (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 253 CPC). Dans le cas d'un appel en procédure sommaire, un deuxième échange d'écritures est pratiquement exclu (ALEXANDER BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
os
1 s. ad art. 316 CPC).
En l'espèce, la recourante ne parvient pas à démontrer que la réponse de sa partie adverse bouleversait l'objet du litige au point qu'un second échange d'écritures s'imposait absolument. Compte tenu des
principes qui viennent d'être rappelés, la cour cantonale, dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation, n'a manifestement pas violé le droit fédéral en n'ordonnant pas une réplique et une duplique.
2.2
La recourante invoque également à ce sujet le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
S'agissant d'un grief constitutionnel, il ne peut être examiné que dans la mesure où il a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (
ATF 135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
ATF 135 V 465
consid. 4.3.2 p. 469). Lorsqu'un délai est fixé pour s'exprimer, celui-ci doit être approprié afin de permettre une défense efficace des droits (
ATF 133 V 196
consid. 1.2 p. 198).
La recourante se plaint du fait que le délai d'appel fixé par la loi n'est que de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ce n'est pas parce qu'une affaire porte sur une valeur litigieuse considérable qu'elle est nécessairement complexe en fait et en droit. Déjà avant l'assemblée générale, la recourante savait quels étaient les éléments de fait et de droit qui étaient décisifs pour appuyer la demande de contrôle spécial qu'elle a formulée tout d'abord devant l'assemblée générale, puis devant le juge de première instance. La réponse donnée par la partie adverse en première instance lui permettait de circonscrire les points litigieux. La recourante ne démontre pas que le contenu du jugement de première instance aurait eu un effet déroutant pour elle. En conséquence, on ne voit pas que le délai légal aurait été insuffisant pour permettre à la recourante d'exposer à nouveau les motifs à l'appui de sa demande de contrôle spécial. Il faut souligner qu'elle a pu s'exprimer dans son acte d'appel sans aucune réserve.
A supposer qu'elle ait éprouvé le besoin de s'exprimer encore après avoir reçu la réponse de sa partie adverse, il lui était possible de le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations, selon une jurisprudence bien connue (
ATF 133 I 98
consid. 2.2. p. 99 s.;
ATF 130 II 42
consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 46 s.) régulièrement rappelée par la doctrine sur le sujet d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, op. cit., n° 45 ad art. 316 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 7 ad art. 253 CPC).
La recourante a donc eu une occasion suffisante de s'exprimer et son droit d'être entendue, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., n'a pas été violé.
3.
Invoquant une violation de l'art. 697b al. 2 CO, la recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir institué un contrôle spécial.
3.1
Le contrôle spécial, régi par les art. 697a-697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO).
Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135,
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461;
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 264 s.). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé (
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 265). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial (art. 697a al. 1 CO). Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (récemment:
ATF 138 III 246
consid. 3.3; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad art. 697a CO; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 16 n° 38; BIANCA PAULI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 22 ad art. 697a CO; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im Schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 n° 69).
Si l'assemblée générale refuse d'instituer un contrôle spécial, un ou plusieurs actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions au moins peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Le quorum d'actions exigé par
l'art. 697b al. 1 CO doit être réuni non seulement lors de l'introduction de la procédure, mais également au moment où le juge statue (
ATF 133 III 180
consid. 3).
Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société (cf.
ATF 120 II 393
consid. 3c p. 397 s.; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3, in Pra 2004 n° 28 p. 135). Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêt 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, in SJ 2010 I p. 554 et les auteurs cités).
Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (
ATF 123 III 261
consid. 4a p. 268; arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.2). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.4 et les références indiquées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461).
3.2
En l'espèce, il n'est pas douteux que la recourante a préalablement posé ses questions au conseil d'administration lors de l'assemblée
générale, qu'elle a proposé en vain l'institution d'un contrôle spécial et qu'elle a saisi le juge en temps utile, disposant du quorum requis. Les questions à poser au contrôleur spécial correspondent bien - mis à part le fait que leur nombre a diminué - à celles qui ont été posées au conseil d'administration et proposées à l'assemblée générale pour un contrôle spécial.
Comme l'a bien vu la recourante, la question à résoudre est de savoir si elle a rendu vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
Il faut préalablement observer que l'art. 697b al. 2 CO parle d'une violation de la loi ou des statuts et qu'il ne suffit donc pas de rendre vraisemblable que la gestion aurait contrevenu à telle ou telle phrase contenue dans un prospectus de cotation ou une directive interne d'investissement.
Pour dire si la recourante a ou non rendu vraisemblable une telle violation, il faut tout d'abord pouvoir déterminer quelle est la violation qui fait l'objet de l'examen. Comme on vient de le rappeler, il incombe à la partie requérante d'indiquer quelle est la violation soupçonnée et de fixer ainsi l'objet de l'examen. Elle ne saurait requérir un contrôle spécial à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir une violation dont elle n'a aucune connaissance.
Or, il faut constater en l'espèce que la recourante a maintes fois changé l'objet de ses soupçons, rendant la discussion de plus en plus confuse.
Selon l'arrêt cantonal, la recourante avait reproché aux administrateurs d'avoir maintenu un niveau excessif de liquidités uniquement dans le but de favoriser le groupe majoritaire qui éprouvait des problèmes de trésorerie. L'arrêt indique qu'elle a produit à ce sujet une expertise privée, qui a été contrée par une autre expertise fournie par l'intimée. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne parle plus du tout de cette question. Il faut en déduire qu'elle admet n'être pas parvenue, sur ce point, à rendre vraisemblables ses soupçons. Il doit être rappelé que l'argumentation à l'appui d'un recours au Tribunal fédéral doit être contenue dans le mémoire et qu'il n'est pas admissible de se référer à des écritures antérieures (
ATF 133 II 396
consid. 3.1 p. 399 s.).
Il ressort également de l'arrêt cantonal que la recourante aurait reproché aux administrateurs d'avoir déposé les liquidités auprès d'une
seule banque, celle du groupe majoritaire. Il est indiqué par la suite que les liquidités ont été réparties sur trois banques. La recourante ne développe pas cette question devant le Tribunal fédéral. On ne parvient pas à discerner pourquoi la ou les banques choisie(s) auraient présenté un risque particulier.
Quant à la règle selon laquelle il ne fallait pas investir plus de 20 % des fonds sur un seul poste, elle ne concerne manifestement pas le dépôt des liquidités auprès d'une banque, puisqu'il ne s'agit pas là, selon le sens ordinaire des mots, d'un instrument financier. De plus, la règle des 20 % ne peut concerner qu'un investissement particulier, et non pas une catégorie de placements (les obligations évoquées par la recourante) dans son entier.
La recourante reproche aux administrateurs d'avoir conservé trop de liquidités pendant la période du 1
er
janvier 2009 au 24 juin 2010. La cour cantonale a constaté en fait - sans que l'arbitraire ne soit invoqué avec précision sur ce point - qu'au 31 décembre 2009, les liquidités correspondaient à 14,62 % des actifs, le solde étant affecté aux actions et aux obligations; à la fin du premier semestre de l'année 2010, les liquidités représentaient 9,69 % des avoirs alors que le solde était constitué d'actions et d'obligations. On ne voit pas pourquoi - et la recourante ne le dit pas non plus - un tel pourcentage serait contraire à la loi ou au statut. La cour cantonale a certes constaté que la part des liquidités était plus importante durant le premier semestre 2009; elle a cependant observé qu'une crise a frappé les marchés financiers à tout le moins jusqu'à la fin du premier semestre 2009. Une situation de crise pouvait assurément justifier - la recourante ne prétend pas le contraire - de garder un pourcentage particulièrement élevé de liquidités, plutôt que d'investir les fonds sur un marché chaotique. La recourante semble certes contester la durée de la crise financière, mais elle ne montre pas, en se référant à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale, dans sa constatation, serait tombée dans l'arbitraire.
La recourante se plaint aussi d'un rendement insuffisant des liquidités, ainsi que d'un problème d'honoraires. Etant rappelé qu'un renvoi aux écritures cantonales n'est pas admissible, on ne parvient pas à discerner, en lisant l'acte de recours, ce qui permettrait de penser que le rendement des liquidités était insuffisant ou que les honoraires étaient excessifs. On ne voit donc pas que la recourante ait rendu vraisemblable une violation de la loi ou des statuts.
Devant le Tribunal fédéral, la recourante se plaint essentiellement de ce que le conseil d'administration a utilisé des liquidités pour acheter des obligations, alors que, selon le prospectus de cotation et la directive d'investissement les fonds devaient essentiellement être investis, parfois jusqu'à prendre le contrôle des sociétés, dans des entreprises non cotées des pays de la CEI et des Etats baltes. On pourrait déjà douter de la pertinence de cette argumentation parce que les questions qui devraient être posées au contrôleur spécial ne portent pas sur le pourcentage d'obligations et que la recourante ne prétend pas avoir besoin de cette mesure pour connaître les faits à cet égard. Quoi qu'il en soit, les textes cités par la recourante, en particulier les art. 3 et 3A des statuts, ne permettent en aucune façon de déduire que les placements en obligations sont prohibés. Certes, on peut déduire de ces articles que la société intimée devait se caractériser par des placements en "private equity" dans des sociétés de la zone géographique indiquée. Rien dans les textes cités ne permet de supposer que la totalité des fonds ou une quote-part déterminée de ceux-ci devait impérativement être investie de cette manière. Il n'est pas possible de penser, toujours à la lecture de ces dispositions statutaires, que les investissements en obligations étaient prohibés. La recourante admet elle-même qu'il était possible, suivant les circonstances, de maintenir des liquidités plus ou moins importantes et de procéder à d'autres placements, notamment en obligations. La cour cantonale a retenu que la crise financière - dont la constatation relève du fait - justifiait cette attitude défensive. Le propre d'une crise financière est précisément que l'on ne peut pas savoir par avance à quel moment elle s'arrête définitivement. Dès lors que la cour cantonale a retenu - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que cette crise a duré jusqu'à la fin du premier semestre 2009, on peut comprendre que les administrateurs, ne sachant pas si elle avait durablement pris fin, aient adopté encore pendant quelque temps une attitude défensive. Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable que les administrateurs aient violé la loi ou les statuts en achetant des obligations pendant la période litigieuse.
En se référant au résultat d'un autre fonds et à l'évolution favorable de la bourse russe, c'est-à-dire des actions cotées, la recourante reproche en définitive aux administrateurs un manque de performance. Il faut cependant rappeler qu'un contrôle spécial ne peut pas tendre à un jugement de valeur sur la gestion opérée. Pour obtenir cette mesure, la recourante devait rendre vraisemblable que les organes avaient
violé la loi ou les statuts. Qu'un autre fonds, peut-être plus audacieux ou plus perspicace, ait pu obtenir de meilleurs résultats ou que les actions cotées à la bourse russe aient connu une évolution favorable est ici sans pertinence. Même si les administrateurs de l'intimée ont fait preuve d'un excès de prudence, qu'ils n'ont pas fait les choix qui apparaissent a posteriori comme les plus judicieux ou qu'ils n'aient pas démontré avoir les connaissances les plus expertes du marché considéré, cela ne suffit pas pour constituer une violation de la loi ou des statuts.
Dès lors qu'une telle violation n'est pas rendue vraisemblable, la mesure sollicitée a été refusée sans violer le droit fédéral (art. 697b al. 2 CO).
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Regeste a
Art. 316 Abs. 2, Art. 250 lit. c Ziff. 8 und Art. 253 ZPO; zweiter Schriftenwechsel vor der Rechtsmittelinstanz. Die Berufungsinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum beim Entscheid darüber, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen will; das Bundesgericht kann einen solchen kantonalen Entscheid nur mit Zurückhaltung überprüfen. Es rechtfertigt sich, einen zweiten Schriftenwechsel nur einschränkend zuzulassen, dies erst recht, wenn die Berufung im summarischen Verfahren ergriffen worden ist (E. 2.1).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,507
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138 III 252
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138 III 252
Regeste b
Art. 697a und 697b OR; Voraussetzungen für die Sonderprüfung. Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderprüfung (im Allgemeinen). Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Bestimmung verletzt, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht; eine Sonderprüfung kann nicht zur reinen Ausforschung verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf eine Verletzung zu stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte. Die Sonderprüfung muss darauf ausgerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (E. 3).
Erwägungen ab Seite 253
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné un second échange d'écritures.
Selon les constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), la recourante avait demandé un second échange d'écritures dans son acte d'appel. Lorsque la cour cantonale a informé les parties, après avoir reçu la réponse, qu'elle gardait la cause à juger, la recourante ne s'est plus manifestée.
2.1
Il faut tout d'abord examiner la question sous l'angle de la procédure fédérale, qui était applicable au stade de l'appel (art. 405 al. 1 CPC [RS 272]) et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (art. 95 let. a et art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 316 al. 2 CPC, l'autorité d'appel "peut ordonner un deuxième échange d'écritures". Il ressort déjà de cette formulation qu'il ne suffit pas qu'une partie demande un deuxième échange d'écritures pour qu'elle y ait droit. La décision appartient à l'autorité d'appel. En indiquant qu'elle
peut
ordonner un second échange, le législateur a souligné que l'autorité dispose sur ce point d'une grande liberté de manoeuvre (NICOLAS JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 1 ad art. 316 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad art. 316 CPC; PETER VOKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
3 et 5 ad art. 316 CPC; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les
voies de recours, in Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, p. 125). Dès lors que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance et n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 136 III 278
consid. 2.2.1 p. 279 et les arrêts cités). Comme les faits et moyens de preuve nouveaux sont en principe proscrits en appel (art. 317 CPC), la doctrine estime qu'il se justifie de se montrer plutôt restrictif dans l'admission d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
42 s. ad art. 316 CPC).
A cela s'ajoute que l'appel devait être instruit en l'espèce selon les règles de la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Dans une telle procédure, l'art. 253 CPC ne prévoit même pas en première instance la possibilité d'un second échange d'écritures (ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 230 s.). En raison de la nature d'une procédure sommaire qui implique que celle-ci soit en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures déjà en première instance (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad art. 253 CPC). Un deuxième échange d'écritures en première instance dans une procédure sommaire devrait être plutôt exceptionnel (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 253 CPC). Dans le cas d'un appel en procédure sommaire, un deuxième échange d'écritures est pratiquement exclu (ALEXANDER BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
os
1 s. ad art. 316 CPC).
En l'espèce, la recourante ne parvient pas à démontrer que la réponse de sa partie adverse bouleversait l'objet du litige au point qu'un second échange d'écritures s'imposait absolument. Compte tenu des
principes qui viennent d'être rappelés, la cour cantonale, dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation, n'a manifestement pas violé le droit fédéral en n'ordonnant pas une réplique et une duplique.
2.2
La recourante invoque également à ce sujet le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
S'agissant d'un grief constitutionnel, il ne peut être examiné que dans la mesure où il a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (
ATF 135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
ATF 135 V 465
consid. 4.3.2 p. 469). Lorsqu'un délai est fixé pour s'exprimer, celui-ci doit être approprié afin de permettre une défense efficace des droits (
ATF 133 V 196
consid. 1.2 p. 198).
La recourante se plaint du fait que le délai d'appel fixé par la loi n'est que de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ce n'est pas parce qu'une affaire porte sur une valeur litigieuse considérable qu'elle est nécessairement complexe en fait et en droit. Déjà avant l'assemblée générale, la recourante savait quels étaient les éléments de fait et de droit qui étaient décisifs pour appuyer la demande de contrôle spécial qu'elle a formulée tout d'abord devant l'assemblée générale, puis devant le juge de première instance. La réponse donnée par la partie adverse en première instance lui permettait de circonscrire les points litigieux. La recourante ne démontre pas que le contenu du jugement de première instance aurait eu un effet déroutant pour elle. En conséquence, on ne voit pas que le délai légal aurait été insuffisant pour permettre à la recourante d'exposer à nouveau les motifs à l'appui de sa demande de contrôle spécial. Il faut souligner qu'elle a pu s'exprimer dans son acte d'appel sans aucune réserve.
A supposer qu'elle ait éprouvé le besoin de s'exprimer encore après avoir reçu la réponse de sa partie adverse, il lui était possible de le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations, selon une jurisprudence bien connue (
ATF 133 I 98
consid. 2.2. p. 99 s.;
ATF 130 II 42
consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 46 s.) régulièrement rappelée par la doctrine sur le sujet d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, op. cit., n° 45 ad art. 316 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 7 ad art. 253 CPC).
La recourante a donc eu une occasion suffisante de s'exprimer et son droit d'être entendue, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., n'a pas été violé.
3.
Invoquant une violation de l'art. 697b al. 2 CO, la recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir institué un contrôle spécial.
3.1
Le contrôle spécial, régi par les art. 697a-697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO).
Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135,
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461;
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 264 s.). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé (
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 265). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial (art. 697a al. 1 CO). Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (récemment:
ATF 138 III 246
consid. 3.3; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad art. 697a CO; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 16 n° 38; BIANCA PAULI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 22 ad art. 697a CO; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im Schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 n° 69).
Si l'assemblée générale refuse d'instituer un contrôle spécial, un ou plusieurs actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions au moins peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Le quorum d'actions exigé par
l'art. 697b al. 1 CO doit être réuni non seulement lors de l'introduction de la procédure, mais également au moment où le juge statue (
ATF 133 III 180
consid. 3).
Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société (cf.
ATF 120 II 393
consid. 3c p. 397 s.; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3, in Pra 2004 n° 28 p. 135). Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêt 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, in SJ 2010 I p. 554 et les auteurs cités).
Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (
ATF 123 III 261
consid. 4a p. 268; arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.2). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.4 et les références indiquées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461).
3.2
En l'espèce, il n'est pas douteux que la recourante a préalablement posé ses questions au conseil d'administration lors de l'assemblée
générale, qu'elle a proposé en vain l'institution d'un contrôle spécial et qu'elle a saisi le juge en temps utile, disposant du quorum requis. Les questions à poser au contrôleur spécial correspondent bien - mis à part le fait que leur nombre a diminué - à celles qui ont été posées au conseil d'administration et proposées à l'assemblée générale pour un contrôle spécial.
Comme l'a bien vu la recourante, la question à résoudre est de savoir si elle a rendu vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
Il faut préalablement observer que l'art. 697b al. 2 CO parle d'une violation de la loi ou des statuts et qu'il ne suffit donc pas de rendre vraisemblable que la gestion aurait contrevenu à telle ou telle phrase contenue dans un prospectus de cotation ou une directive interne d'investissement.
Pour dire si la recourante a ou non rendu vraisemblable une telle violation, il faut tout d'abord pouvoir déterminer quelle est la violation qui fait l'objet de l'examen. Comme on vient de le rappeler, il incombe à la partie requérante d'indiquer quelle est la violation soupçonnée et de fixer ainsi l'objet de l'examen. Elle ne saurait requérir un contrôle spécial à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir une violation dont elle n'a aucune connaissance.
Or, il faut constater en l'espèce que la recourante a maintes fois changé l'objet de ses soupçons, rendant la discussion de plus en plus confuse.
Selon l'arrêt cantonal, la recourante avait reproché aux administrateurs d'avoir maintenu un niveau excessif de liquidités uniquement dans le but de favoriser le groupe majoritaire qui éprouvait des problèmes de trésorerie. L'arrêt indique qu'elle a produit à ce sujet une expertise privée, qui a été contrée par une autre expertise fournie par l'intimée. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne parle plus du tout de cette question. Il faut en déduire qu'elle admet n'être pas parvenue, sur ce point, à rendre vraisemblables ses soupçons. Il doit être rappelé que l'argumentation à l'appui d'un recours au Tribunal fédéral doit être contenue dans le mémoire et qu'il n'est pas admissible de se référer à des écritures antérieures (
ATF 133 II 396
consid. 3.1 p. 399 s.).
Il ressort également de l'arrêt cantonal que la recourante aurait reproché aux administrateurs d'avoir déposé les liquidités auprès d'une
seule banque, celle du groupe majoritaire. Il est indiqué par la suite que les liquidités ont été réparties sur trois banques. La recourante ne développe pas cette question devant le Tribunal fédéral. On ne parvient pas à discerner pourquoi la ou les banques choisie(s) auraient présenté un risque particulier.
Quant à la règle selon laquelle il ne fallait pas investir plus de 20 % des fonds sur un seul poste, elle ne concerne manifestement pas le dépôt des liquidités auprès d'une banque, puisqu'il ne s'agit pas là, selon le sens ordinaire des mots, d'un instrument financier. De plus, la règle des 20 % ne peut concerner qu'un investissement particulier, et non pas une catégorie de placements (les obligations évoquées par la recourante) dans son entier.
La recourante reproche aux administrateurs d'avoir conservé trop de liquidités pendant la période du 1
er
janvier 2009 au 24 juin 2010. La cour cantonale a constaté en fait - sans que l'arbitraire ne soit invoqué avec précision sur ce point - qu'au 31 décembre 2009, les liquidités correspondaient à 14,62 % des actifs, le solde étant affecté aux actions et aux obligations; à la fin du premier semestre de l'année 2010, les liquidités représentaient 9,69 % des avoirs alors que le solde était constitué d'actions et d'obligations. On ne voit pas pourquoi - et la recourante ne le dit pas non plus - un tel pourcentage serait contraire à la loi ou au statut. La cour cantonale a certes constaté que la part des liquidités était plus importante durant le premier semestre 2009; elle a cependant observé qu'une crise a frappé les marchés financiers à tout le moins jusqu'à la fin du premier semestre 2009. Une situation de crise pouvait assurément justifier - la recourante ne prétend pas le contraire - de garder un pourcentage particulièrement élevé de liquidités, plutôt que d'investir les fonds sur un marché chaotique. La recourante semble certes contester la durée de la crise financière, mais elle ne montre pas, en se référant à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale, dans sa constatation, serait tombée dans l'arbitraire.
La recourante se plaint aussi d'un rendement insuffisant des liquidités, ainsi que d'un problème d'honoraires. Etant rappelé qu'un renvoi aux écritures cantonales n'est pas admissible, on ne parvient pas à discerner, en lisant l'acte de recours, ce qui permettrait de penser que le rendement des liquidités était insuffisant ou que les honoraires étaient excessifs. On ne voit donc pas que la recourante ait rendu vraisemblable une violation de la loi ou des statuts.
Devant le Tribunal fédéral, la recourante se plaint essentiellement de ce que le conseil d'administration a utilisé des liquidités pour acheter des obligations, alors que, selon le prospectus de cotation et la directive d'investissement les fonds devaient essentiellement être investis, parfois jusqu'à prendre le contrôle des sociétés, dans des entreprises non cotées des pays de la CEI et des Etats baltes. On pourrait déjà douter de la pertinence de cette argumentation parce que les questions qui devraient être posées au contrôleur spécial ne portent pas sur le pourcentage d'obligations et que la recourante ne prétend pas avoir besoin de cette mesure pour connaître les faits à cet égard. Quoi qu'il en soit, les textes cités par la recourante, en particulier les art. 3 et 3A des statuts, ne permettent en aucune façon de déduire que les placements en obligations sont prohibés. Certes, on peut déduire de ces articles que la société intimée devait se caractériser par des placements en "private equity" dans des sociétés de la zone géographique indiquée. Rien dans les textes cités ne permet de supposer que la totalité des fonds ou une quote-part déterminée de ceux-ci devait impérativement être investie de cette manière. Il n'est pas possible de penser, toujours à la lecture de ces dispositions statutaires, que les investissements en obligations étaient prohibés. La recourante admet elle-même qu'il était possible, suivant les circonstances, de maintenir des liquidités plus ou moins importantes et de procéder à d'autres placements, notamment en obligations. La cour cantonale a retenu que la crise financière - dont la constatation relève du fait - justifiait cette attitude défensive. Le propre d'une crise financière est précisément que l'on ne peut pas savoir par avance à quel moment elle s'arrête définitivement. Dès lors que la cour cantonale a retenu - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que cette crise a duré jusqu'à la fin du premier semestre 2009, on peut comprendre que les administrateurs, ne sachant pas si elle avait durablement pris fin, aient adopté encore pendant quelque temps une attitude défensive. Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable que les administrateurs aient violé la loi ou les statuts en achetant des obligations pendant la période litigieuse.
En se référant au résultat d'un autre fonds et à l'évolution favorable de la bourse russe, c'est-à-dire des actions cotées, la recourante reproche en définitive aux administrateurs un manque de performance. Il faut cependant rappeler qu'un contrôle spécial ne peut pas tendre à un jugement de valeur sur la gestion opérée. Pour obtenir cette mesure, la recourante devait rendre vraisemblable que les organes avaient
violé la loi ou les statuts. Qu'un autre fonds, peut-être plus audacieux ou plus perspicace, ait pu obtenir de meilleurs résultats ou que les actions cotées à la bourse russe aient connu une évolution favorable est ici sans pertinence. Même si les administrateurs de l'intimée ont fait preuve d'un excès de prudence, qu'ils n'ont pas fait les choix qui apparaissent a posteriori comme les plus judicieux ou qu'ils n'aient pas démontré avoir les connaissances les plus expertes du marché considéré, cela ne suffit pas pour constituer une violation de la loi ou des statuts.
Dès lors qu'une telle violation n'est pas rendue vraisemblable, la mesure sollicitée a été refusée sans violer le droit fédéral (art. 697b al. 2 CO).
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Art. 316 al. 2, art. 250 let. c ch. 8 et art. 253 CPC; deuxième échange d'écritures devant l'autorité d'appel. L'autorité d'appel disposant d'une grande liberté de manoeuvre pour ordonner un second échange d'écritures, le Tribunal fédéral ne peut revoir la décision cantonale à ce sujet qu'avec réserve. Il se justifie de se montrer restrictif dans l'admission d'un deuxième échange d'écritures, a fortiori lorsque l'appel doit être instruit selon les règles de la procédure sommaire (consid. 2.1).
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Regeste b
Art. 697a und 697b OR; Voraussetzungen für die Sonderprüfung. Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderprüfung (im Allgemeinen). Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Bestimmung verletzt, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht; eine Sonderprüfung kann nicht zur reinen Ausforschung verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf eine Verletzung zu stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte. Die Sonderprüfung muss darauf ausgerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (E. 3).
Erwägungen ab Seite 253
Extrait des considérants:
2.
La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir ordonné un second échange d'écritures.
Selon les constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), la recourante avait demandé un second échange d'écritures dans son acte d'appel. Lorsque la cour cantonale a informé les parties, après avoir reçu la réponse, qu'elle gardait la cause à juger, la recourante ne s'est plus manifestée.
2.1
Il faut tout d'abord examiner la question sous l'angle de la procédure fédérale, qui était applicable au stade de l'appel (art. 405 al. 1 CPC [RS 272]) et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (art. 95 let. a et art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 316 al. 2 CPC, l'autorité d'appel "peut ordonner un deuxième échange d'écritures". Il ressort déjà de cette formulation qu'il ne suffit pas qu'une partie demande un deuxième échange d'écritures pour qu'elle y ait droit. La décision appartient à l'autorité d'appel. En indiquant qu'elle
peut
ordonner un second échange, le législateur a souligné que l'autorité dispose sur ce point d'une grande liberté de manoeuvre (NICOLAS JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 1 ad art. 316 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad art. 316 CPC; PETER VOKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
os
3 et 5 ad art. 316 CPC; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les
voies de recours, in Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, p. 125). Dès lors que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité cantonale. Il ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance et n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. Il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 136 III 278
consid. 2.2.1 p. 279 et les arrêts cités). Comme les faits et moyens de preuve nouveaux sont en principe proscrits en appel (art. 317 CPC), la doctrine estime qu'il se justifie de se montrer plutôt restrictif dans l'admission d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
42 s. ad art. 316 CPC).
A cela s'ajoute que l'appel devait être instruit en l'espèce selon les règles de la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Dans une telle procédure, l'art. 253 CPC ne prévoit même pas en première instance la possibilité d'un second échange d'écritures (ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 230 s.). En raison de la nature d'une procédure sommaire qui implique que celle-ci soit en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures déjà en première instance (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad art. 253 CPC). Un deuxième échange d'écritures en première instance dans une procédure sommaire devrait être plutôt exceptionnel (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 253 CPC). Dans le cas d'un appel en procédure sommaire, un deuxième échange d'écritures est pratiquement exclu (ALEXANDER BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
os
1 s. ad art. 316 CPC).
En l'espèce, la recourante ne parvient pas à démontrer que la réponse de sa partie adverse bouleversait l'objet du litige au point qu'un second échange d'écritures s'imposait absolument. Compte tenu des
principes qui viennent d'être rappelés, la cour cantonale, dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation, n'a manifestement pas violé le droit fédéral en n'ordonnant pas une réplique et une duplique.
2.2
La recourante invoque également à ce sujet le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
S'agissant d'un grief constitutionnel, il ne peut être examiné que dans la mesure où il a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (
ATF 135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
ATF 135 V 465
consid. 4.3.2 p. 469). Lorsqu'un délai est fixé pour s'exprimer, celui-ci doit être approprié afin de permettre une défense efficace des droits (
ATF 133 V 196
consid. 1.2 p. 198).
La recourante se plaint du fait que le délai d'appel fixé par la loi n'est que de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ce n'est pas parce qu'une affaire porte sur une valeur litigieuse considérable qu'elle est nécessairement complexe en fait et en droit. Déjà avant l'assemblée générale, la recourante savait quels étaient les éléments de fait et de droit qui étaient décisifs pour appuyer la demande de contrôle spécial qu'elle a formulée tout d'abord devant l'assemblée générale, puis devant le juge de première instance. La réponse donnée par la partie adverse en première instance lui permettait de circonscrire les points litigieux. La recourante ne démontre pas que le contenu du jugement de première instance aurait eu un effet déroutant pour elle. En conséquence, on ne voit pas que le délai légal aurait été insuffisant pour permettre à la recourante d'exposer à nouveau les motifs à l'appui de sa demande de contrôle spécial. Il faut souligner qu'elle a pu s'exprimer dans son acte d'appel sans aucune réserve.
A supposer qu'elle ait éprouvé le besoin de s'exprimer encore après avoir reçu la réponse de sa partie adverse, il lui était possible de le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations, selon une jurisprudence bien connue (
ATF 133 I 98
consid. 2.2. p. 99 s.;
ATF 130 II 42
consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 46 s.) régulièrement rappelée par la doctrine sur le sujet d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, op. cit., n° 45 ad art. 316 CPC; INGRID JENT-SØRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 7 ad art. 253 CPC).
La recourante a donc eu une occasion suffisante de s'exprimer et son droit d'être entendue, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., n'a pas été violé.
3.
Invoquant une violation de l'art. 697b al. 2 CO, la recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir institué un contrôle spécial.
3.1
Le contrôle spécial, régi par les art. 697a-697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO).
Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135,
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461;
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 264 s.). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé (
ATF 123 III 261
consid. 3a p. 265). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (
ATF 133 III 133
consid. 3.2 p. 135).
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial (art. 697a al. 1 CO). Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (récemment:
ATF 138 III 246
consid. 3.3; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad art. 697a CO; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4
e
éd. 2009, § 16 n° 38; BIANCA PAULI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 22 ad art. 697a CO; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im Schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 n° 69).
Si l'assemblée générale refuse d'instituer un contrôle spécial, un ou plusieurs actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions au moins peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Le quorum d'actions exigé par
l'art. 697b al. 1 CO doit être réuni non seulement lors de l'introduction de la procédure, mais également au moment où le juge statue (
ATF 133 III 180
consid. 3).
Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l'intérieur de la société (cf.
ATF 120 II 393
consid. 3c p. 397 s.; arrêt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3, in Pra 2004 n° 28 p. 135). Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arrêt 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, in SJ 2010 I p. 554 et les auteurs cités).
Le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (
ATF 123 III 261
consid. 4a p. 268; arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.2). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (arrêt 4A_215/2010 déjà cité consid. 3.1.4 et les références indiquées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (
ATF 133 III 453
consid. 7.5 p. 461).
3.2
En l'espèce, il n'est pas douteux que la recourante a préalablement posé ses questions au conseil d'administration lors de l'assemblée
générale, qu'elle a proposé en vain l'institution d'un contrôle spécial et qu'elle a saisi le juge en temps utile, disposant du quorum requis. Les questions à poser au contrôleur spécial correspondent bien - mis à part le fait que leur nombre a diminué - à celles qui ont été posées au conseil d'administration et proposées à l'assemblée générale pour un contrôle spécial.
Comme l'a bien vu la recourante, la question à résoudre est de savoir si elle a rendu vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
Il faut préalablement observer que l'art. 697b al. 2 CO parle d'une violation de la loi ou des statuts et qu'il ne suffit donc pas de rendre vraisemblable que la gestion aurait contrevenu à telle ou telle phrase contenue dans un prospectus de cotation ou une directive interne d'investissement.
Pour dire si la recourante a ou non rendu vraisemblable une telle violation, il faut tout d'abord pouvoir déterminer quelle est la violation qui fait l'objet de l'examen. Comme on vient de le rappeler, il incombe à la partie requérante d'indiquer quelle est la violation soupçonnée et de fixer ainsi l'objet de l'examen. Elle ne saurait requérir un contrôle spécial à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir une violation dont elle n'a aucune connaissance.
Or, il faut constater en l'espèce que la recourante a maintes fois changé l'objet de ses soupçons, rendant la discussion de plus en plus confuse.
Selon l'arrêt cantonal, la recourante avait reproché aux administrateurs d'avoir maintenu un niveau excessif de liquidités uniquement dans le but de favoriser le groupe majoritaire qui éprouvait des problèmes de trésorerie. L'arrêt indique qu'elle a produit à ce sujet une expertise privée, qui a été contrée par une autre expertise fournie par l'intimée. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne parle plus du tout de cette question. Il faut en déduire qu'elle admet n'être pas parvenue, sur ce point, à rendre vraisemblables ses soupçons. Il doit être rappelé que l'argumentation à l'appui d'un recours au Tribunal fédéral doit être contenue dans le mémoire et qu'il n'est pas admissible de se référer à des écritures antérieures (
ATF 133 II 396
consid. 3.1 p. 399 s.).
Il ressort également de l'arrêt cantonal que la recourante aurait reproché aux administrateurs d'avoir déposé les liquidités auprès d'une
seule banque, celle du groupe majoritaire. Il est indiqué par la suite que les liquidités ont été réparties sur trois banques. La recourante ne développe pas cette question devant le Tribunal fédéral. On ne parvient pas à discerner pourquoi la ou les banques choisie(s) auraient présenté un risque particulier.
Quant à la règle selon laquelle il ne fallait pas investir plus de 20 % des fonds sur un seul poste, elle ne concerne manifestement pas le dépôt des liquidités auprès d'une banque, puisqu'il ne s'agit pas là, selon le sens ordinaire des mots, d'un instrument financier. De plus, la règle des 20 % ne peut concerner qu'un investissement particulier, et non pas une catégorie de placements (les obligations évoquées par la recourante) dans son entier.
La recourante reproche aux administrateurs d'avoir conservé trop de liquidités pendant la période du 1
er
janvier 2009 au 24 juin 2010. La cour cantonale a constaté en fait - sans que l'arbitraire ne soit invoqué avec précision sur ce point - qu'au 31 décembre 2009, les liquidités correspondaient à 14,62 % des actifs, le solde étant affecté aux actions et aux obligations; à la fin du premier semestre de l'année 2010, les liquidités représentaient 9,69 % des avoirs alors que le solde était constitué d'actions et d'obligations. On ne voit pas pourquoi - et la recourante ne le dit pas non plus - un tel pourcentage serait contraire à la loi ou au statut. La cour cantonale a certes constaté que la part des liquidités était plus importante durant le premier semestre 2009; elle a cependant observé qu'une crise a frappé les marchés financiers à tout le moins jusqu'à la fin du premier semestre 2009. Une situation de crise pouvait assurément justifier - la recourante ne prétend pas le contraire - de garder un pourcentage particulièrement élevé de liquidités, plutôt que d'investir les fonds sur un marché chaotique. La recourante semble certes contester la durée de la crise financière, mais elle ne montre pas, en se référant à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale, dans sa constatation, serait tombée dans l'arbitraire.
La recourante se plaint aussi d'un rendement insuffisant des liquidités, ainsi que d'un problème d'honoraires. Etant rappelé qu'un renvoi aux écritures cantonales n'est pas admissible, on ne parvient pas à discerner, en lisant l'acte de recours, ce qui permettrait de penser que le rendement des liquidités était insuffisant ou que les honoraires étaient excessifs. On ne voit donc pas que la recourante ait rendu vraisemblable une violation de la loi ou des statuts.
Devant le Tribunal fédéral, la recourante se plaint essentiellement de ce que le conseil d'administration a utilisé des liquidités pour acheter des obligations, alors que, selon le prospectus de cotation et la directive d'investissement les fonds devaient essentiellement être investis, parfois jusqu'à prendre le contrôle des sociétés, dans des entreprises non cotées des pays de la CEI et des Etats baltes. On pourrait déjà douter de la pertinence de cette argumentation parce que les questions qui devraient être posées au contrôleur spécial ne portent pas sur le pourcentage d'obligations et que la recourante ne prétend pas avoir besoin de cette mesure pour connaître les faits à cet égard. Quoi qu'il en soit, les textes cités par la recourante, en particulier les art. 3 et 3A des statuts, ne permettent en aucune façon de déduire que les placements en obligations sont prohibés. Certes, on peut déduire de ces articles que la société intimée devait se caractériser par des placements en "private equity" dans des sociétés de la zone géographique indiquée. Rien dans les textes cités ne permet de supposer que la totalité des fonds ou une quote-part déterminée de ceux-ci devait impérativement être investie de cette manière. Il n'est pas possible de penser, toujours à la lecture de ces dispositions statutaires, que les investissements en obligations étaient prohibés. La recourante admet elle-même qu'il était possible, suivant les circonstances, de maintenir des liquidités plus ou moins importantes et de procéder à d'autres placements, notamment en obligations. La cour cantonale a retenu que la crise financière - dont la constatation relève du fait - justifiait cette attitude défensive. Le propre d'une crise financière est précisément que l'on ne peut pas savoir par avance à quel moment elle s'arrête définitivement. Dès lors que la cour cantonale a retenu - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que cette crise a duré jusqu'à la fin du premier semestre 2009, on peut comprendre que les administrateurs, ne sachant pas si elle avait durablement pris fin, aient adopté encore pendant quelque temps une attitude défensive. Ainsi, la recourante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable que les administrateurs aient violé la loi ou les statuts en achetant des obligations pendant la période litigieuse.
En se référant au résultat d'un autre fonds et à l'évolution favorable de la bourse russe, c'est-à-dire des actions cotées, la recourante reproche en définitive aux administrateurs un manque de performance. Il faut cependant rappeler qu'un contrôle spécial ne peut pas tendre à un jugement de valeur sur la gestion opérée. Pour obtenir cette mesure, la recourante devait rendre vraisemblable que les organes avaient
violé la loi ou les statuts. Qu'un autre fonds, peut-être plus audacieux ou plus perspicace, ait pu obtenir de meilleurs résultats ou que les actions cotées à la bourse russe aient connu une évolution favorable est ici sans pertinence. Même si les administrateurs de l'intimée ont fait preuve d'un excès de prudence, qu'ils n'ont pas fait les choix qui apparaissent a posteriori comme les plus judicieux ou qu'ils n'aient pas démontré avoir les connaissances les plus expertes du marché considéré, cela ne suffit pas pour constituer une violation de la loi ou des statuts.
Dès lors qu'une telle violation n'est pas rendue vraisemblable, la mesure sollicitée a été refusée sans violer le droit fédéral (art. 697b al. 2 CO).
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Art. 316 cpv. 2, art. 250 lett. c n. 8 e art. 253 CPC; secondo scambio di scritti innanzi all'autorità giudiziaria superiore. Poiché l'autorità di appello dispone di un grande margine di apprezzamento per ordinare un secondo scambio di scritti, il Tribunale federale può unicamente rivedere la relativa decisione cantonale con riserbo. Si giustifica essere restrittivi nel consentire un secondo scambio di scritti, a maggior ragione quando l'appello va istruito secondo le regole della procedura sommaria (consid. 2.1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 261
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138 III 261
Sachverhalt ab Seite 262
Mit Strafurteil vom 3. Oktober 2008 verurteilte das Landgericht Paola (Italien) F. (Beschwerdegegner) wegen sexueller Übergriffe auf seinen Sohn zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, sprach seiner Exfrau E. (Beschwerdeführerin), die als Privatklägerin aufgetreten war, Schadenersatz in der Höhe von 50'000 Euro zu und erklärte diese Summe für sofort vollstreckbar. Der Beschwerdegegner hat gegen dieses Urteil appelliert. Während der Einzelrichter des Kantonsgerichts Zug auf Antrag der Beschwerdeführerin das Urteil des Landgerichts Paola gemäss Art. 26 ff. und 31 ff. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (aLugÜ; AS 1991 2436) hinsichtlich des zugesprochenen Schadenersatzes von 50'000 Euro und der Parteientschädigung von 1'500 Euro anerkannte und für vollstreckbar erklärte, verweigerte das Obergericht des Kantons Zug die Anerkennung gestützt auf Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ. Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Sache an das Obergericht zurück, damit dieses die weiteren vom Beschwerdegegner gegen die Anerkennung erhobenen Einwände prüft.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz erkannte unter Hinweis auf die Literatur, Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze nicht voraus, dass die inländische Entscheidung in den Anwendungsbereich des Übereinkommens falle. Er setze weder eine Identität des Streitgegenstandes noch einen Rechtskraftkonflikt voraus; auch Widersprüche in der an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Begründung könnten ausreichen. Es genüge, wenn die Entscheidungen Rechtsfolgen hätten, die sich gegenseitig ausschlössen. Auch auf die zeitliche Reihenfolge komme es nicht an (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 80 ff. zu Art. 34 LugÜ). Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug habe mit Urteil vom 2. Juni 1999 im Verfahren zwischen den Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss aArt. 145 ZGB gestützt auf ein Gutachten festgehalten, es sei äusserst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sein Kind missbraucht habe. Das Gericht habe in der Folge das erstinstanzliche Urteil bestätigt, in welchem dem Beschwerdegegner ein unbegleitetes Besuchs- und - wie schliesslich auch im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin im Scheidungsurteil des Kantonsgerichts Zug vom 14. November 2001 - ein unbegleitetes Ferienrecht eingeräumt worden sei. Diese beiden Entscheide stünden dem Urteil des Landgerichts Paola diametral entgegen, weshalb dieses mit in der Schweiz ergangenen Entscheidungen unvereinbar sei. Aus diesem Grunde versagte die Vorinstanz dem Urteil des Landgerichts Paola die Anerkennung in Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, was die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht beanstandet.
1.1 Gemäss Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, der im Wesentlichen Art. 34 Nr. 3 LugÜ (SR 0.275.12) entspricht, wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist. Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ ist restriktiv auszulegen (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, S. 476 Rz. 2995; DOMEJ/OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 58 zu Art. 34 LugÜ; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano, 2011, N. 48 zu Art. 34 LugÜ). Eine Unvereinbarkeit im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn die betreffenden Entscheidungen Rechtsfolgen haben, die sich gegenseitig ausschliessen (Urteil des EuGH vom 4. Februar 1988 145/86 Hoffmann gegen Krieg, Slg. 1988 S. 645 Randnr. 22). Die Unvereinbarkeit muss sich bei den Wirkungen der gerichtlichen Entscheidungen zeigen (Urteil des EuGH vom 6. Juni 2002 C-80/00 Italian Leather, Slg. 2002 I-4995 Randnr. 44).
1.2 Die in einem Vertragsstaat ergangene gerichtliche Entscheidung, durch die die Verurteilung zur Erfüllung eines Vertrags ausgesprochen wird, kann im ersuchten Staat abgelehnt werden, wenn eine Entscheidung eines Gerichts dieses Staates vorliegt, die die Unwirksamkeit oder die Auflösung desselben Vertrags ausspricht (Urteil des EuGH vom 8. Dezember 1987 144/86 Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Slg. 1987 S. 4861 Randnr. 18). Der Bestand des Vertrages ist mit Bezug auf die Leistungsklage eine an der Rechtskraft des Leistungsurteils nicht teilnehmende Vorfrage. Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, auch Widersprüche in den an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Entscheidgründen könnten für eine Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ genügen (WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 168 zu Art. 34 EuGVVO).
Die Formulierung, die Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze keinen Rechtskraftkonflikt voraus (vgl. WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ), ist, wie die Argumentation der Vorinstanz zeigt, missverständlich. Das vom EuGH genannte Beispiel setzt ein im anerkennenden Staat ergangenes Urteil voraus, das die Unwirksamkeit oder die Auflösung des Vertrags, aus dem auf Leistung geklagt wird, ausspricht (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18). Dieses Urteil ist der Rechtskraft zugänglich, so dass ein Konflikt zwischen einer Vorfrage des zu anerkennenden Entscheides mit der Rechtskraftwirkung eines im anerkennenden Staat ergangenen Urteils besteht. Dagegen genügt zur Anerkennungsversagung nicht, dass die Rechtsfolgen (oder eine Vorfragebeurteilung) der zu anerkennenden Entscheidung lediglich mit einer nicht in Rechtskraft erwachsenen Vorfragebeurteilung des inländischen Urteils unvereinbar sind, solange nicht auch dessen Rechtsfolgen von der Unvereinbarkeit erfasst werden (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; vgl. auch SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO). Verlangt wird vielmehr, dass die ausländische Entscheidung entweder denselben Streitgegenstand abweichend entscheide oder aber auf Prämissen aufbaut, die mit der materiellen Rechtskraft (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18) oder der Gestaltungswirkung eines inländischen Urteils (Urteil Hoffmann gegen Krieg ) unvereinbar sind (SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 zu Art. 34-36 EuGVVO).
1.3 Die in der Schweiz ergangenen Urteile, zu denen die Vorinstanz einen Widerspruch erblickt, regeln die Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts, während das zu anerkennende der Beschwerdeführerin Schadenersatz zuspricht. Dass prozessrelevante Vorfragen wie der Vorwurf sexueller Übergriffe Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens haben, liegt in ihrer Natur. Die Regelung des Besuchsrechts gemäss schweizerischem Urteil schliesst aber die Zusprechung von Schadenersatz gemäss italienischem Urteil nicht aus. Es war nicht das Ziel der in der Schweiz ergangenen Entscheide, zwischen den Parteien die Frage, ob es zu sexuellen Übergriffen des Beschwerdegegners auf seinen Sohn gekommen ist, abschliessend zu klären. Die Entscheide im Scheidungsverfahren stünden auch in der Schweiz einer Strafverfolgung oder der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht entgegen. Dass solche je Gegenstand der in der Schweiz ergangenen Urteile waren, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die Differenzen zu dem zu anerkennenden Urteil betreffen somit ausschliesslich eine Vorfrage, über die in keinem der Urteile rechtskräftig entschieden worden ist, und damit nicht die Rechtsfolgen. Sie führen nicht zu unvereinbaren Wirkungen (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO).
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Verweigerung der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung wegen Unvereinbarkeit mit Urteilen, die in der Schweiz ergangen sind (Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ; Art. 34 Nr. 3 LugÜ). Die Unvereinbarkeit muss sich bei den Wirkungen der Entscheidungen zeigen. Dass die in der Schweiz erfolgte, nicht an der Rechtskraft teilnehmende Beurteilung einer Vorfrage von einer Vorfragebeurteilung der ausländischen Entscheidung abweicht, genügt nicht, um Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ bzw. Art. 34 Nr. 3 LugÜ anzunehmen (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 262
Mit Strafurteil vom 3. Oktober 2008 verurteilte das Landgericht Paola (Italien) F. (Beschwerdegegner) wegen sexueller Übergriffe auf seinen Sohn zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, sprach seiner Exfrau E. (Beschwerdeführerin), die als Privatklägerin aufgetreten war, Schadenersatz in der Höhe von 50'000 Euro zu und erklärte diese Summe für sofort vollstreckbar. Der Beschwerdegegner hat gegen dieses Urteil appelliert. Während der Einzelrichter des Kantonsgerichts Zug auf Antrag der Beschwerdeführerin das Urteil des Landgerichts Paola gemäss Art. 26 ff. und 31 ff. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (aLugÜ; AS 1991 2436) hinsichtlich des zugesprochenen Schadenersatzes von 50'000 Euro und der Parteientschädigung von 1'500 Euro anerkannte und für vollstreckbar erklärte, verweigerte das Obergericht des Kantons Zug die Anerkennung gestützt auf Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ. Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Sache an das Obergericht zurück, damit dieses die weiteren vom Beschwerdegegner gegen die Anerkennung erhobenen Einwände prüft.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz erkannte unter Hinweis auf die Literatur, Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze nicht voraus, dass die inländische Entscheidung in den Anwendungsbereich des Übereinkommens falle. Er setze weder eine Identität des Streitgegenstandes noch einen Rechtskraftkonflikt voraus; auch Widersprüche in der an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Begründung könnten ausreichen. Es genüge, wenn die Entscheidungen Rechtsfolgen hätten, die sich gegenseitig ausschlössen. Auch auf die zeitliche Reihenfolge komme es nicht an (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 80 ff. zu Art. 34 LugÜ). Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug habe mit Urteil vom 2. Juni 1999 im Verfahren zwischen den Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss aArt. 145 ZGB gestützt auf ein Gutachten festgehalten, es sei äusserst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sein Kind missbraucht habe. Das Gericht habe in der Folge das erstinstanzliche Urteil bestätigt, in welchem dem Beschwerdegegner ein unbegleitetes Besuchs- und - wie schliesslich auch im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin im Scheidungsurteil des Kantonsgerichts Zug vom 14. November 2001 - ein unbegleitetes Ferienrecht eingeräumt worden sei. Diese beiden Entscheide stünden dem Urteil des Landgerichts Paola diametral entgegen, weshalb dieses mit in der Schweiz ergangenen Entscheidungen unvereinbar sei. Aus diesem Grunde versagte die Vorinstanz dem Urteil des Landgerichts Paola die Anerkennung in Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, was die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht beanstandet.
1.1 Gemäss Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, der im Wesentlichen Art. 34 Nr. 3 LugÜ (SR 0.275.12) entspricht, wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist. Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ ist restriktiv auszulegen (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, S. 476 Rz. 2995; DOMEJ/OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 58 zu Art. 34 LugÜ; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano, 2011, N. 48 zu Art. 34 LugÜ). Eine Unvereinbarkeit im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn die betreffenden Entscheidungen Rechtsfolgen haben, die sich gegenseitig ausschliessen (Urteil des EuGH vom 4. Februar 1988 145/86 Hoffmann gegen Krieg, Slg. 1988 S. 645 Randnr. 22). Die Unvereinbarkeit muss sich bei den Wirkungen der gerichtlichen Entscheidungen zeigen (Urteil des EuGH vom 6. Juni 2002 C-80/00 Italian Leather, Slg. 2002 I-4995 Randnr. 44).
1.2 Die in einem Vertragsstaat ergangene gerichtliche Entscheidung, durch die die Verurteilung zur Erfüllung eines Vertrags ausgesprochen wird, kann im ersuchten Staat abgelehnt werden, wenn eine Entscheidung eines Gerichts dieses Staates vorliegt, die die Unwirksamkeit oder die Auflösung desselben Vertrags ausspricht (Urteil des EuGH vom 8. Dezember 1987 144/86 Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Slg. 1987 S. 4861 Randnr. 18). Der Bestand des Vertrages ist mit Bezug auf die Leistungsklage eine an der Rechtskraft des Leistungsurteils nicht teilnehmende Vorfrage. Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, auch Widersprüche in den an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Entscheidgründen könnten für eine Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ genügen (WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 168 zu Art. 34 EuGVVO).
Die Formulierung, die Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze keinen Rechtskraftkonflikt voraus (vgl. WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ), ist, wie die Argumentation der Vorinstanz zeigt, missverständlich. Das vom EuGH genannte Beispiel setzt ein im anerkennenden Staat ergangenes Urteil voraus, das die Unwirksamkeit oder die Auflösung des Vertrags, aus dem auf Leistung geklagt wird, ausspricht (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18). Dieses Urteil ist der Rechtskraft zugänglich, so dass ein Konflikt zwischen einer Vorfrage des zu anerkennenden Entscheides mit der Rechtskraftwirkung eines im anerkennenden Staat ergangenen Urteils besteht. Dagegen genügt zur Anerkennungsversagung nicht, dass die Rechtsfolgen (oder eine Vorfragebeurteilung) der zu anerkennenden Entscheidung lediglich mit einer nicht in Rechtskraft erwachsenen Vorfragebeurteilung des inländischen Urteils unvereinbar sind, solange nicht auch dessen Rechtsfolgen von der Unvereinbarkeit erfasst werden (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; vgl. auch SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO). Verlangt wird vielmehr, dass die ausländische Entscheidung entweder denselben Streitgegenstand abweichend entscheide oder aber auf Prämissen aufbaut, die mit der materiellen Rechtskraft (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18) oder der Gestaltungswirkung eines inländischen Urteils (Urteil Hoffmann gegen Krieg ) unvereinbar sind (SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 zu Art. 34-36 EuGVVO).
1.3 Die in der Schweiz ergangenen Urteile, zu denen die Vorinstanz einen Widerspruch erblickt, regeln die Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts, während das zu anerkennende der Beschwerdeführerin Schadenersatz zuspricht. Dass prozessrelevante Vorfragen wie der Vorwurf sexueller Übergriffe Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens haben, liegt in ihrer Natur. Die Regelung des Besuchsrechts gemäss schweizerischem Urteil schliesst aber die Zusprechung von Schadenersatz gemäss italienischem Urteil nicht aus. Es war nicht das Ziel der in der Schweiz ergangenen Entscheide, zwischen den Parteien die Frage, ob es zu sexuellen Übergriffen des Beschwerdegegners auf seinen Sohn gekommen ist, abschliessend zu klären. Die Entscheide im Scheidungsverfahren stünden auch in der Schweiz einer Strafverfolgung oder der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht entgegen. Dass solche je Gegenstand der in der Schweiz ergangenen Urteile waren, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die Differenzen zu dem zu anerkennenden Urteil betreffen somit ausschliesslich eine Vorfrage, über die in keinem der Urteile rechtskräftig entschieden worden ist, und damit nicht die Rechtsfolgen. Sie führen nicht zu unvereinbaren Wirkungen (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO).
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Refus de reconnaître une décision étrangère inconciliable avec des jugements rendus en Suisse (art. 27 ch. 3 aCL; art. 34 par. 3 CL). L'incompatibilité doit apparaître dans les effets des décisions. Pour admettre le caractère inconciliable de deux décisions au sens de l'art. 27 ch. 3 aCL ou de l'art. 34 par. 3 CL, il ne suffit pas qu'une question soit tranchée à titre préjudiciel, sans autorité de la chose jugée, d'une manière différente dans la décision rendue en Suisse et dans la décision étrangère (consid. 1).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 262
Mit Strafurteil vom 3. Oktober 2008 verurteilte das Landgericht Paola (Italien) F. (Beschwerdegegner) wegen sexueller Übergriffe auf seinen Sohn zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, sprach seiner Exfrau E. (Beschwerdeführerin), die als Privatklägerin aufgetreten war, Schadenersatz in der Höhe von 50'000 Euro zu und erklärte diese Summe für sofort vollstreckbar. Der Beschwerdegegner hat gegen dieses Urteil appelliert. Während der Einzelrichter des Kantonsgerichts Zug auf Antrag der Beschwerdeführerin das Urteil des Landgerichts Paola gemäss Art. 26 ff. und 31 ff. des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (aLugÜ; AS 1991 2436) hinsichtlich des zugesprochenen Schadenersatzes von 50'000 Euro und der Parteientschädigung von 1'500 Euro anerkannte und für vollstreckbar erklärte, verweigerte das Obergericht des Kantons Zug die Anerkennung gestützt auf Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ. Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Sache an das Obergericht zurück, damit dieses die weiteren vom Beschwerdegegner gegen die Anerkennung erhobenen Einwände prüft.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz erkannte unter Hinweis auf die Literatur, Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze nicht voraus, dass die inländische Entscheidung in den Anwendungsbereich des Übereinkommens falle. Er setze weder eine Identität des Streitgegenstandes noch einen Rechtskraftkonflikt voraus; auch Widersprüche in der an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Begründung könnten ausreichen. Es genüge, wenn die Entscheidungen Rechtsfolgen hätten, die sich gegenseitig ausschlössen. Auch auf die zeitliche Reihenfolge komme es nicht an (FRIDOLIN WALTHER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 80 ff. zu Art. 34 LugÜ). Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug habe mit Urteil vom 2. Juni 1999 im Verfahren zwischen den Parteien betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren gemäss aArt. 145 ZGB gestützt auf ein Gutachten festgehalten, es sei äusserst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sein Kind missbraucht habe. Das Gericht habe in der Folge das erstinstanzliche Urteil bestätigt, in welchem dem Beschwerdegegner ein unbegleitetes Besuchs- und - wie schliesslich auch im Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin im Scheidungsurteil des Kantonsgerichts Zug vom 14. November 2001 - ein unbegleitetes Ferienrecht eingeräumt worden sei. Diese beiden Entscheide stünden dem Urteil des Landgerichts Paola diametral entgegen, weshalb dieses mit in der Schweiz ergangenen Entscheidungen unvereinbar sei. Aus diesem Grunde versagte die Vorinstanz dem Urteil des Landgerichts Paola die Anerkennung in Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, was die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht beanstandet.
1.1 Gemäss Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ, der im Wesentlichen Art. 34 Nr. 3 LugÜ (SR 0.275.12) entspricht, wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn die Entscheidung mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist. Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ ist restriktiv auszulegen (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. II, 1997, S. 476 Rz. 2995; DOMEJ/OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 58 zu Art. 34 LugÜ; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano, 2011, N. 48 zu Art. 34 LugÜ). Eine Unvereinbarkeit im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn die betreffenden Entscheidungen Rechtsfolgen haben, die sich gegenseitig ausschliessen (Urteil des EuGH vom 4. Februar 1988 145/86 Hoffmann gegen Krieg, Slg. 1988 S. 645 Randnr. 22). Die Unvereinbarkeit muss sich bei den Wirkungen der gerichtlichen Entscheidungen zeigen (Urteil des EuGH vom 6. Juni 2002 C-80/00 Italian Leather, Slg. 2002 I-4995 Randnr. 44).
1.2 Die in einem Vertragsstaat ergangene gerichtliche Entscheidung, durch die die Verurteilung zur Erfüllung eines Vertrags ausgesprochen wird, kann im ersuchten Staat abgelehnt werden, wenn eine Entscheidung eines Gerichts dieses Staates vorliegt, die die Unwirksamkeit oder die Auflösung desselben Vertrags ausspricht (Urteil des EuGH vom 8. Dezember 1987 144/86 Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Slg. 1987 S. 4861 Randnr. 18). Der Bestand des Vertrages ist mit Bezug auf die Leistungsklage eine an der Rechtskraft des Leistungsurteils nicht teilnehmende Vorfrage. Entsprechend wird in der Lehre festgehalten, auch Widersprüche in den an der Rechtskraft nicht teilnehmenden Entscheidgründen könnten für eine Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ genügen (WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., München 2010, N. 168 zu Art. 34 EuGVVO).
Die Formulierung, die Anwendung von Art. 27 Ziff. 3 aLugÜ setze keinen Rechtskraftkonflikt voraus (vgl. WALTHER, a.a.O., N. 81 zu Art. 34 LugÜ), ist, wie die Argumentation der Vorinstanz zeigt, missverständlich. Das vom EuGH genannte Beispiel setzt ein im anerkennenden Staat ergangenes Urteil voraus, das die Unwirksamkeit oder die Auflösung des Vertrags, aus dem auf Leistung geklagt wird, ausspricht (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18). Dieses Urteil ist der Rechtskraft zugänglich, so dass ein Konflikt zwischen einer Vorfrage des zu anerkennenden Entscheides mit der Rechtskraftwirkung eines im anerkennenden Staat ergangenen Urteils besteht. Dagegen genügt zur Anerkennungsversagung nicht, dass die Rechtsfolgen (oder eine Vorfragebeurteilung) der zu anerkennenden Entscheidung lediglich mit einer nicht in Rechtskraft erwachsenen Vorfragebeurteilung des inländischen Urteils unvereinbar sind, solange nicht auch dessen Rechtsfolgen von der Unvereinbarkeit erfasst werden (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; vgl. auch SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO). Verlangt wird vielmehr, dass die ausländische Entscheidung entweder denselben Streitgegenstand abweichend entscheide oder aber auf Prämissen aufbaut, die mit der materiellen Rechtskraft (Urteil Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Randnr. 18) oder der Gestaltungswirkung eines inländischen Urteils (Urteil Hoffmann gegen Krieg ) unvereinbar sind (SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 zu Art. 34-36 EuGVVO).
1.3 Die in der Schweiz ergangenen Urteile, zu denen die Vorinstanz einen Widerspruch erblickt, regeln die Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts, während das zu anerkennende der Beschwerdeführerin Schadenersatz zuspricht. Dass prozessrelevante Vorfragen wie der Vorwurf sexueller Übergriffe Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens haben, liegt in ihrer Natur. Die Regelung des Besuchsrechts gemäss schweizerischem Urteil schliesst aber die Zusprechung von Schadenersatz gemäss italienischem Urteil nicht aus. Es war nicht das Ziel der in der Schweiz ergangenen Entscheide, zwischen den Parteien die Frage, ob es zu sexuellen Übergriffen des Beschwerdegegners auf seinen Sohn gekommen ist, abschliessend zu klären. Die Entscheide im Scheidungsverfahren stünden auch in der Schweiz einer Strafverfolgung oder der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht entgegen. Dass solche je Gegenstand der in der Schweiz ergangenen Urteile waren, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die Differenzen zu dem zu anerkennenden Urteil betreffen somit ausschliesslich eine Vorfrage, über die in keinem der Urteile rechtskräftig entschieden worden ist, und damit nicht die Rechtsfolgen. Sie führen nicht zu unvereinbaren Wirkungen (DOMEJ/OBERHAMMER, a.a.O., N. 60 zu Art. 34 LugÜ; SCHLOSSER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 34-36 EuGVVO).
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Rifiuto di riconoscere una decisione estera perché in contrasto con decisioni emanate in Svizzera (art. 27 n. 3 CL; art. 34 par. 3 CLug). Il contrasto deve apparire negli effetti delle decisioni. Per riconoscere un contrasto nel senso dell'art. 27 n. 3 CL risp. 34 par. 3 CLug non è sufficiente che la decisione svizzera e quella estera valutino in modo diverso una questione pregiudiziale che non acquista forza di cosa giudicata (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 266
A. Mit Betreibungsbegehren vom 13. Mai 2011 ersuchte die Z. AG das Betreibungsamt A., gegen X. die Betreibung für die Forderungssumme von Fr. 3'876.- nebst Zinsen einzuleiten. Die Betreibungsgläubigerin fügte im Betreibungsbegehren an, dass der Schuldner im November 2011 seine Wohnadresse in B. aufgegeben habe und seither unauffindbar sei, weshalb die Publikation des Zahlungsbefehls gewünscht werde. In der Folge machte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 1 durch Publikation im Amtsblatt Basel-Landschaft (...) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (...) bekannt.
B. Am 24. Juni 2011 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft. Er verlangte die Aufhebung des Zahlungsbefehls Nr. 1, eine Genugtuung von Fr. 1'000.- sowie die Veröffentlichung einer Meldung über die irrtümliche öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls. Das Betreibungsamt teilte in der Vernehmlassung zur Beschwerde mit, dass die Gläubigerin die Betreibung inzwischen zurückgezogen habe und im Übrigen die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls rechtens gewesen sei. Mit Entscheid vom 23. August 2011 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt (wie im kantonalen Verfahren), der Zahlungsbefehl Nr. 1 sei aufzuheben, eventualiter sei die Unzulässigkeit der Publikation festzustellen; weiter beantragt er die Zusprechung von Fr. 1'000.- als Genugtuung und die Veröffentlichung eines Korrekturvermerks. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einer Betreibung, welche die Gläubigerin während des kantonalen Verfahrens zurückgezogen hat.
3.1 Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen Bekanntmachung angenommen (vgl. BGE 64 III 40 E. 1 S. 42; 136 III 571 E. 6.1 S. 573).
3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Betriebene mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG die Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls wegen Verletzung von Art. 66 Abs. 4 SchKG verlangen, selbst wenn er rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat, da mit der Ediktalzustellung der Betreibungsort in Frage stehen kann (BGE 34 I 590 E. 4 S. 593) oder Gebühren verbunden sowie moralische Interessen beeinträchtigt sein können (BGE 36 I 782 E. 1 S. 784; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466). Hingegen ist die betreibungsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn damit bezweckt wird, lediglich die Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls festzustellen (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 58 zu Art. 66 SchKG). Im Allgemeinen muss mit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG eine verfahrensrechtliche Korrektur bewirkt werden können, und darf es nie bloss darum gehen, eine Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen zu schaffen (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; BGE 118 III 1 E. 2b S. 3; BGE 120 III 107 E. 2 S. 108).
3.3 Streitpunkt ist, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegeben sind.
3.3.1 Es steht fest, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 - während des kantonalen Beschwerdeverfahrens - unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer allen seinen Verpflichtungen nachgekommen sei, gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt hat. Der Rückzug der Betreibung erfasst deren Grundlage: das Betreibungsbegehren (BGE 69 III 4 S. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 120 zu Art. 67 SchKG). Mit dessen Rückzug durch die Gläubigerin ist die Betreibung aufgehoben (vgl. BGE 32 I 717 S. 721 oben). Anders als in den Fällen, in welchen eine Betreibung besteht und die Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls erlaubt, liegt hier eine aufgehobene Betreibung vor, wobei der Abschluss noch während des kantonalen Verfahrens erfolgte. Der Abschluss des Betreibungsverfahrens schliesst jedoch die Beachtung und die Berichtigung von Verfahrensfehlern grundsätzlich aus, zumal hier keine Amtshandlungen zum Schluss des Verfahrens (wie z.B. die Behandlung des Rückzugs im Betreibungsregister) zur Rede steht (vgl. BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 13 und 14 zu Art. 17 SchKG, mit Hinweisen). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der beantragte kantonale Beschwerdeentscheid (mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ediktalzustellung) im konkreten Vollstreckungsverfahren eine praktische Wirkung entfalten soll.
3.3.2 Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Gebühren für die angeblich zu Unrecht erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls auf. Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der Publikation mit Blick auf die allfälligen Gebühren zulasten des Betriebenen möglich ist. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Die Kosten für die öffentliche Bekanntmachung (Art. 11 und 13 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) sind vom Betreibungsgläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Dass dies geschehen ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Zieht jedoch - wie hier - die Gläubigerin die Betreibung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betreibungshandlungen nicht ein, und sie hat den von ihr geleisteten Vorschuss selber zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 11 S. 184). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers steht hier keine Entscheidung des Betreibungsamtes über die Gebühren der Publikation aus. Daran ändert nichts, wenn er vorbringt, er habe der Gläubigerin (auch) die Gebühr für die öffentliche Bekanntmachung zurückerstattet, bevor diese die Betreibung zurückgezogen habe, und "diese Kosten von der Gläubigerin noch nicht zurückerstattet worden seien". Abgesehen davon, dass die erwähnte Zahlung als tatsächliches Vorbringen im angefochtenen Entscheid keine Stütze findet (Art. 105 Abs. 1 BGG), wäre dies nicht entscheiderheblich: Zahlungen des Schuldners an den Gläubiger stellen keine Akte der Betreibungsorgane dar, über welche die Aufsichtsbehörden zu urteilen haben (vgl. BGE 73 III 69 S. 1 S. 70).
3.3.3 Nach dem Gesagten sind mit der umstrittenen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls keine weiteren amtlichen Kosten verbunden. Es können demnach einzig moralische Interessen des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein. Dies genügt nicht zur Anfechtung der Publikation (vgl. BGE 34 I 590 E. 4 S. 593: Betreibungsort; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466: Gebühren und moralische Interessen). Andernfalls läuft - wie hier - die betreibungsrechtliche Beschwerde darauf hinaus, lediglich die allfällige Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls festzustellen. Dies ist unzulässig, weil keine verfahrensrechtliche Korrekur erwirkt werden kann, zumal der Beschwerdeführer die Feststellung der angeblich rechtswidrigen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls gerade verlangt, damit ihm eine Genugtuung zugesprochen werde. Die mit BGE 128 III 465 ff. bestätigte Rechtsprechung hat (wie in E. 3.2 erwähnt) nichts an der Abgrenzung zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Haftung (Art. 5 SchKG) geändert.
3.3.4 Seit der Gesetzesrevision von 1997 hält Art. 5 Abs. 4 SchKG ausdrücklich fest, dass im Fall, in welchem ein Zwangsvollstreckungsorgan in Erfüllung seiner Aufgaben widerrechtlich einen Schaden verursacht, ein Anspruch auf Genugtuung bestehen kann, wenn die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt (Abs. 4). Die öffentliche Bekanntmachung einer Betreibungsurkunde, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann Anspruch auf Genugtuung geben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 5 SchKG). Ob die Voraussetzungen nach Art. 5 SchKG erfüllt sind, wird jedoch nicht von der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 17 SchKG), sondern vom Gericht nach Art. 5 SchKG entschieden. Auch die ("im Sinne einer Gegendarstellung nach Art. 28 ff. ZGB") anbegehrte Publikation eines "Korrekturvermerks" fällt - wie allgemein die Publikation des Urteils über eine rechtswidrige öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls - nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden (BGE 29 I 565 E. 5 S. 571; 36 I 782 E. 3 S. 785/786; GILLIÉRON, a.a.O., N. 58 zu Art. 66 SchKG).
3.4 Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung darzutun, wenn die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist. Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde dem Betreibungsamt (gestützt auf die Aufsichtsbefugnis nach Art. 13 SchKG) Anweisungen zum Vorgehen in zukünftigen Fällen gegeben hat und in diesem Zusammenhang das konkrete Vorgehen des Betreibungsamtes als "unzulässig" bezeichnet hat. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vergeblich vor, die Aufsichtsbehörde hätte sein Begehren, wenn sie es schon als Klage auf Schadenersatz bzw. Genugtuung betrachte, an die zuständige Instanz weiterleiten müssen. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern die bundesrechtlichen Vorgaben für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 2 SchKG) oder kantonale Verfahrensvorschriften (Art. 20 Abs. 3 SchKG) verletzt seien, wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine Überweisungspflicht ausgelöst habe.
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Art. 5, 17 und 66 Abs. 4 SchKG; öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls. Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit betreibungsrechtlicher Beschwerde und Abgrenzung zur Staatshaftung (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 266
A. Mit Betreibungsbegehren vom 13. Mai 2011 ersuchte die Z. AG das Betreibungsamt A., gegen X. die Betreibung für die Forderungssumme von Fr. 3'876.- nebst Zinsen einzuleiten. Die Betreibungsgläubigerin fügte im Betreibungsbegehren an, dass der Schuldner im November 2011 seine Wohnadresse in B. aufgegeben habe und seither unauffindbar sei, weshalb die Publikation des Zahlungsbefehls gewünscht werde. In der Folge machte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 1 durch Publikation im Amtsblatt Basel-Landschaft (...) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (...) bekannt.
B. Am 24. Juni 2011 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft. Er verlangte die Aufhebung des Zahlungsbefehls Nr. 1, eine Genugtuung von Fr. 1'000.- sowie die Veröffentlichung einer Meldung über die irrtümliche öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls. Das Betreibungsamt teilte in der Vernehmlassung zur Beschwerde mit, dass die Gläubigerin die Betreibung inzwischen zurückgezogen habe und im Übrigen die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls rechtens gewesen sei. Mit Entscheid vom 23. August 2011 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt (wie im kantonalen Verfahren), der Zahlungsbefehl Nr. 1 sei aufzuheben, eventualiter sei die Unzulässigkeit der Publikation festzustellen; weiter beantragt er die Zusprechung von Fr. 1'000.- als Genugtuung und die Veröffentlichung eines Korrekturvermerks. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einer Betreibung, welche die Gläubigerin während des kantonalen Verfahrens zurückgezogen hat.
3.1 Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen Bekanntmachung angenommen (vgl. BGE 64 III 40 E. 1 S. 42; 136 III 571 E. 6.1 S. 573).
3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Betriebene mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG die Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls wegen Verletzung von Art. 66 Abs. 4 SchKG verlangen, selbst wenn er rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat, da mit der Ediktalzustellung der Betreibungsort in Frage stehen kann (BGE 34 I 590 E. 4 S. 593) oder Gebühren verbunden sowie moralische Interessen beeinträchtigt sein können (BGE 36 I 782 E. 1 S. 784; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466). Hingegen ist die betreibungsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn damit bezweckt wird, lediglich die Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls festzustellen (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 58 zu Art. 66 SchKG). Im Allgemeinen muss mit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG eine verfahrensrechtliche Korrektur bewirkt werden können, und darf es nie bloss darum gehen, eine Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen zu schaffen (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; BGE 118 III 1 E. 2b S. 3; BGE 120 III 107 E. 2 S. 108).
3.3 Streitpunkt ist, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegeben sind.
3.3.1 Es steht fest, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 - während des kantonalen Beschwerdeverfahrens - unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer allen seinen Verpflichtungen nachgekommen sei, gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt hat. Der Rückzug der Betreibung erfasst deren Grundlage: das Betreibungsbegehren (BGE 69 III 4 S. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 120 zu Art. 67 SchKG). Mit dessen Rückzug durch die Gläubigerin ist die Betreibung aufgehoben (vgl. BGE 32 I 717 S. 721 oben). Anders als in den Fällen, in welchen eine Betreibung besteht und die Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls erlaubt, liegt hier eine aufgehobene Betreibung vor, wobei der Abschluss noch während des kantonalen Verfahrens erfolgte. Der Abschluss des Betreibungsverfahrens schliesst jedoch die Beachtung und die Berichtigung von Verfahrensfehlern grundsätzlich aus, zumal hier keine Amtshandlungen zum Schluss des Verfahrens (wie z.B. die Behandlung des Rückzugs im Betreibungsregister) zur Rede steht (vgl. BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 13 und 14 zu Art. 17 SchKG, mit Hinweisen). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der beantragte kantonale Beschwerdeentscheid (mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ediktalzustellung) im konkreten Vollstreckungsverfahren eine praktische Wirkung entfalten soll.
3.3.2 Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Gebühren für die angeblich zu Unrecht erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls auf. Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der Publikation mit Blick auf die allfälligen Gebühren zulasten des Betriebenen möglich ist. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Die Kosten für die öffentliche Bekanntmachung (Art. 11 und 13 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) sind vom Betreibungsgläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Dass dies geschehen ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Zieht jedoch - wie hier - die Gläubigerin die Betreibung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betreibungshandlungen nicht ein, und sie hat den von ihr geleisteten Vorschuss selber zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 11 S. 184). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers steht hier keine Entscheidung des Betreibungsamtes über die Gebühren der Publikation aus. Daran ändert nichts, wenn er vorbringt, er habe der Gläubigerin (auch) die Gebühr für die öffentliche Bekanntmachung zurückerstattet, bevor diese die Betreibung zurückgezogen habe, und "diese Kosten von der Gläubigerin noch nicht zurückerstattet worden seien". Abgesehen davon, dass die erwähnte Zahlung als tatsächliches Vorbringen im angefochtenen Entscheid keine Stütze findet (Art. 105 Abs. 1 BGG), wäre dies nicht entscheiderheblich: Zahlungen des Schuldners an den Gläubiger stellen keine Akte der Betreibungsorgane dar, über welche die Aufsichtsbehörden zu urteilen haben (vgl. BGE 73 III 69 S. 1 S. 70).
3.3.3 Nach dem Gesagten sind mit der umstrittenen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls keine weiteren amtlichen Kosten verbunden. Es können demnach einzig moralische Interessen des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein. Dies genügt nicht zur Anfechtung der Publikation (vgl. BGE 34 I 590 E. 4 S. 593: Betreibungsort; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466: Gebühren und moralische Interessen). Andernfalls läuft - wie hier - die betreibungsrechtliche Beschwerde darauf hinaus, lediglich die allfällige Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls festzustellen. Dies ist unzulässig, weil keine verfahrensrechtliche Korrekur erwirkt werden kann, zumal der Beschwerdeführer die Feststellung der angeblich rechtswidrigen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls gerade verlangt, damit ihm eine Genugtuung zugesprochen werde. Die mit BGE 128 III 465 ff. bestätigte Rechtsprechung hat (wie in E. 3.2 erwähnt) nichts an der Abgrenzung zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Haftung (Art. 5 SchKG) geändert.
3.3.4 Seit der Gesetzesrevision von 1997 hält Art. 5 Abs. 4 SchKG ausdrücklich fest, dass im Fall, in welchem ein Zwangsvollstreckungsorgan in Erfüllung seiner Aufgaben widerrechtlich einen Schaden verursacht, ein Anspruch auf Genugtuung bestehen kann, wenn die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt (Abs. 4). Die öffentliche Bekanntmachung einer Betreibungsurkunde, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann Anspruch auf Genugtuung geben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 5 SchKG). Ob die Voraussetzungen nach Art. 5 SchKG erfüllt sind, wird jedoch nicht von der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 17 SchKG), sondern vom Gericht nach Art. 5 SchKG entschieden. Auch die ("im Sinne einer Gegendarstellung nach Art. 28 ff. ZGB") anbegehrte Publikation eines "Korrekturvermerks" fällt - wie allgemein die Publikation des Urteils über eine rechtswidrige öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls - nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden (BGE 29 I 565 E. 5 S. 571; 36 I 782 E. 3 S. 785/786; GILLIÉRON, a.a.O., N. 58 zu Art. 66 SchKG).
3.4 Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung darzutun, wenn die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist. Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde dem Betreibungsamt (gestützt auf die Aufsichtsbefugnis nach Art. 13 SchKG) Anweisungen zum Vorgehen in zukünftigen Fällen gegeben hat und in diesem Zusammenhang das konkrete Vorgehen des Betreibungsamtes als "unzulässig" bezeichnet hat. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vergeblich vor, die Aufsichtsbehörde hätte sein Begehren, wenn sie es schon als Klage auf Schadenersatz bzw. Genugtuung betrachte, an die zuständige Instanz weiterleiten müssen. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern die bundesrechtlichen Vorgaben für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 2 SchKG) oder kantonale Verfahrensvorschriften (Art. 20 Abs. 3 SchKG) verletzt seien, wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine Überweisungspflicht ausgelöst habe.
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Art. 5, 17 et 66 al. 4 LP; notification d'un commandement de payer par publication. Contestation de la notification d'un commandement de payer par voie édictale au moyen d'une plainte à l'autorité de surveillance et délimitation avec la responsabilité de l'Etat (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-265%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 266
A. Mit Betreibungsbegehren vom 13. Mai 2011 ersuchte die Z. AG das Betreibungsamt A., gegen X. die Betreibung für die Forderungssumme von Fr. 3'876.- nebst Zinsen einzuleiten. Die Betreibungsgläubigerin fügte im Betreibungsbegehren an, dass der Schuldner im November 2011 seine Wohnadresse in B. aufgegeben habe und seither unauffindbar sei, weshalb die Publikation des Zahlungsbefehls gewünscht werde. In der Folge machte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl Nr. 1 durch Publikation im Amtsblatt Basel-Landschaft (...) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (...) bekannt.
B. Am 24. Juni 2011 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft. Er verlangte die Aufhebung des Zahlungsbefehls Nr. 1, eine Genugtuung von Fr. 1'000.- sowie die Veröffentlichung einer Meldung über die irrtümliche öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls. Das Betreibungsamt teilte in der Vernehmlassung zur Beschwerde mit, dass die Gläubigerin die Betreibung inzwischen zurückgezogen habe und im Übrigen die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls rechtens gewesen sei. Mit Entscheid vom 23. August 2011 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Eingabe vom 4. November 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt (wie im kantonalen Verfahren), der Zahlungsbefehl Nr. 1 sei aufzuheben, eventualiter sei die Unzulässigkeit der Publikation festzustellen; weiter beantragt er die Zusprechung von Fr. 1'000.- als Genugtuung und die Veröffentlichung eines Korrekturvermerks. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einer Betreibung, welche die Gläubigerin während des kantonalen Verfahrens zurückgezogen hat.
3.1 Gegen die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls, ohne dass die Voraussetzungen nach Art. 66 Abs. 4 SchKG erfüllt sind, kann der Betriebene Beschwerde nach Art. 17 SchKG führen. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde die Anfechtbarkeit innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der öffentlichen Bekanntmachung angenommen (vgl. BGE 64 III 40 E. 1 S. 42; 136 III 571 E. 6.1 S. 573).
3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Betriebene mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG die Aufhebung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls wegen Verletzung von Art. 66 Abs. 4 SchKG verlangen, selbst wenn er rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben hat, da mit der Ediktalzustellung der Betreibungsort in Frage stehen kann (BGE 34 I 590 E. 4 S. 593) oder Gebühren verbunden sowie moralische Interessen beeinträchtigt sein können (BGE 36 I 782 E. 1 S. 784; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466). Hingegen ist die betreibungsrechtliche Beschwerde unzulässig, wenn damit bezweckt wird, lediglich die Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls festzustellen (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 58 zu Art. 66 SchKG). Im Allgemeinen muss mit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG eine verfahrensrechtliche Korrektur bewirkt werden können, und darf es nie bloss darum gehen, eine Grundlage für die Geltendmachung von Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüchen zu schaffen (BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; BGE 118 III 1 E. 2b S. 3; BGE 120 III 107 E. 2 S. 108).
3.3 Streitpunkt ist, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegeben sind.
3.3.1 Es steht fest, dass die Gläubigerin am 28. Juni 2011 - während des kantonalen Beschwerdeverfahrens - unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer allen seinen Verpflichtungen nachgekommen sei, gegenüber dem Betreibungsamt den Rückzug der Betreibung erklärt hat. Der Rückzug der Betreibung erfasst deren Grundlage: das Betreibungsbegehren (BGE 69 III 4 S. 5; GILLIÉRON, a.a.O., N. 120 zu Art. 67 SchKG). Mit dessen Rückzug durch die Gläubigerin ist die Betreibung aufgehoben (vgl. BGE 32 I 717 S. 721 oben). Anders als in den Fällen, in welchen eine Betreibung besteht und die Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls erlaubt, liegt hier eine aufgehobene Betreibung vor, wobei der Abschluss noch während des kantonalen Verfahrens erfolgte. Der Abschluss des Betreibungsverfahrens schliesst jedoch die Beachtung und die Berichtigung von Verfahrensfehlern grundsätzlich aus, zumal hier keine Amtshandlungen zum Schluss des Verfahrens (wie z.B. die Behandlung des Rückzugs im Betreibungsregister) zur Rede steht (vgl. BGE 99 III 58 E. 2 S. 60; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 13 und 14 zu Art. 17 SchKG, mit Hinweisen). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der beantragte kantonale Beschwerdeentscheid (mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ediktalzustellung) im konkreten Vollstreckungsverfahren eine praktische Wirkung entfalten soll.
3.3.2 Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Gebühren für die angeblich zu Unrecht erfolgte öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls auf. Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung (E. 3.2) die Anfechtung der Publikation mit Blick auf die allfälligen Gebühren zulasten des Betriebenen möglich ist. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch nicht. Die Kosten für die öffentliche Bekanntmachung (Art. 11 und 13 Abs. 1 GebV SchKG [SR 281.35]) sind vom Betreibungsgläubiger vorzuschiessen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Dass dies geschehen ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Zieht jedoch - wie hier - die Gläubigerin die Betreibung zurück, tritt die Überwälzung der Kosten vorgenommener Betreibungshandlungen nicht ein, und sie hat den von ihr geleisteten Vorschuss selber zu tragen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1984, § 15 Rz. 11 S. 184). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers steht hier keine Entscheidung des Betreibungsamtes über die Gebühren der Publikation aus. Daran ändert nichts, wenn er vorbringt, er habe der Gläubigerin (auch) die Gebühr für die öffentliche Bekanntmachung zurückerstattet, bevor diese die Betreibung zurückgezogen habe, und "diese Kosten von der Gläubigerin noch nicht zurückerstattet worden seien". Abgesehen davon, dass die erwähnte Zahlung als tatsächliches Vorbringen im angefochtenen Entscheid keine Stütze findet (Art. 105 Abs. 1 BGG), wäre dies nicht entscheiderheblich: Zahlungen des Schuldners an den Gläubiger stellen keine Akte der Betreibungsorgane dar, über welche die Aufsichtsbehörden zu urteilen haben (vgl. BGE 73 III 69 S. 1 S. 70).
3.3.3 Nach dem Gesagten sind mit der umstrittenen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls keine weiteren amtlichen Kosten verbunden. Es können demnach einzig moralische Interessen des Beschwerdeführers beeinträchtigt sein. Dies genügt nicht zur Anfechtung der Publikation (vgl. BGE 34 I 590 E. 4 S. 593: Betreibungsort; BGE 128 III 465 E. 1 S. 466: Gebühren und moralische Interessen). Andernfalls läuft - wie hier - die betreibungsrechtliche Beschwerde darauf hinaus, lediglich die allfällige Rechtswidrigkeit der öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls festzustellen. Dies ist unzulässig, weil keine verfahrensrechtliche Korrekur erwirkt werden kann, zumal der Beschwerdeführer die Feststellung der angeblich rechtswidrigen öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls gerade verlangt, damit ihm eine Genugtuung zugesprochen werde. Die mit BGE 128 III 465 ff. bestätigte Rechtsprechung hat (wie in E. 3.2 erwähnt) nichts an der Abgrenzung zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Haftung (Art. 5 SchKG) geändert.
3.3.4 Seit der Gesetzesrevision von 1997 hält Art. 5 Abs. 4 SchKG ausdrücklich fest, dass im Fall, in welchem ein Zwangsvollstreckungsorgan in Erfüllung seiner Aufgaben widerrechtlich einen Schaden verursacht, ein Anspruch auf Genugtuung bestehen kann, wenn die Schwere der Verletzung dies rechtfertigt (Abs. 4). Die öffentliche Bekanntmachung einer Betreibungsurkunde, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann Anspruch auf Genugtuung geben (DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 7 zu Art. 5 SchKG). Ob die Voraussetzungen nach Art. 5 SchKG erfüllt sind, wird jedoch nicht von der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Art. 17 SchKG), sondern vom Gericht nach Art. 5 SchKG entschieden. Auch die ("im Sinne einer Gegendarstellung nach Art. 28 ff. ZGB") anbegehrte Publikation eines "Korrekturvermerks" fällt - wie allgemein die Publikation des Urteils über eine rechtswidrige öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls - nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden (BGE 29 I 565 E. 5 S. 571; 36 I 782 E. 3 S. 785/786; GILLIÉRON, a.a.O., N. 58 zu Art. 66 SchKG).
3.4 Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer keine Rechtsverletzung darzutun, wenn die Aufsichtsbehörde auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist. Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde dem Betreibungsamt (gestützt auf die Aufsichtsbefugnis nach Art. 13 SchKG) Anweisungen zum Vorgehen in zukünftigen Fällen gegeben hat und in diesem Zusammenhang das konkrete Vorgehen des Betreibungsamtes als "unzulässig" bezeichnet hat. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vergeblich vor, die Aufsichtsbehörde hätte sein Begehren, wenn sie es schon als Klage auf Schadenersatz bzw. Genugtuung betrachte, an die zuständige Instanz weiterleiten müssen. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern die bundesrechtlichen Vorgaben für das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20 Abs. 2 SchKG) oder kantonale Verfahrensvorschriften (Art. 20 Abs. 3 SchKG) verletzt seien, wenn die Aufsichtsbehörde angenommen hat, dass die Eingabe des Beschwerdeführers keine Überweisungspflicht ausgelöst habe.
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Art. 5, 17 e 66 cpv. 4 LEF; notifica del precetto esecutivo mediante pubblicazione. Impugnazione, con un ricorso all'autorità di vigilanza, della notifica del precetto esecutivo fatta mediante pubblicazione e distinzione dalla responsabilità dello Stato (consid. 3).
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138 III 270
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Erwägungen ab Seite 270
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans un premier groupe de moyens, la recourante fait grief au Tribunal arbitral de s'être ressaisi de l'affaire, après l'annulation de la sentence finale du 3 décembre 2010 par l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 2011, alors que, de son propre aveu, il avait déjà jugé la question de la prescription absolue, au sens de l'art. 12.2, second alinéa, du Contrat, et qu'il ne présentait plus, de ce fait, les garanties d'indépendance et d'impartialité découlant de l'art. 30 Cst. Dès lors, le Tribunal arbitral, à suivre la recourante, était irrégulièrement composé (art. 190 al. 2 let. a LDIP; RS 291). Il aurait, de surcroît, violé l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, plus précisément l'ordre public procédural sanctionné par cette disposition, en ne rendant pas un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait qui lui étaient soumis.
L'intimée conteste tant la recevabilité que le bien-fondé de ces moyens. Au sujet de celle-là, elle se prévaut de la jurisprudence fédérale en la matière, qui exclut de revoir, même indirectement, la décision prise par le juge d'appui sur une demande de récusation et qui fait de l'ordre public procédural une garantie subsidiaire. Il convient d'examiner, en premier lieu, ces deux arguments. Admis, ils entraîneraient, en effet, l'irrecevabilité des moyens en question, rendant ainsi superflu l'examen de leur mérite.
2.2 L'art. 180 al. 3 LDIP dispose qu'en cas de litige et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement.
2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le juge cantonal - appelé aussi juge d'appui - a statué sur une requête de récusation, en application de la disposition citée, sa décision est définitive et ne peut être attaquée ni directement ni indirectement dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP et dirigé contre la sentence finale du tribunal arbitral (ATF 128 III 330 consid. 2.2). A l'inverse, la décision prise par un organisme privé, comme la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) ou le Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS), au sujet d'une demande de récusation d'un arbitre, si elle n'est pas non plus susceptible d'un recours direct au Tribunal fédéral, pourra néanmoins être revue dans le cadre d'un recours dirigé contre la sentence, motif pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (arrêt 4A_644/2009 du 13 avril 2010 consid. 1 et les références).
Pour justifier cette différence de traitement, suivant que la décision sur la demande de récusation émane d'un organisme privé ou du juge d'appui, le Tribunal fédéral explique, s'agissant de la première hypothèse, qu'un ordre juridique doit se réserver la faculté de revoir les sentences ou les procédures arbitrales sous l'angle de leur conformité à ses principes juridiques fondamentaux, au nombre desquels figure le droit à un arbitre indépendant et impartial. Cependant, lorsqu'un juge étatique, tel le juge d'appui, a déjà examiné si l'arbitre incriminé satisfaisait à ces exigences, la nécessité d'un nouveau contrôle étatique n'existe pas. Conformément au but poursuivi par la législation suisse en matière d'arbitrage international, qui est de limiter autant que faire se peut les possibilités de contestation dans cette procédure, il faut donc admettre, avec la doctrine dominante, que le caractère définitif de la décision rendue au sujet de la récusation par le juge d'un canton en application de l'art. 180 al. 3 LDIP signifie qu'un contrôle ultérieur de cette décision, dans le cadre d'un recours au Tribunal fédéral contre la sentence finale du Tribunal arbitral, est exclu (ATF 128 III 330 consid. 2.2 et les auteurs cités).
Cette jurisprudence est approuvée par une bonne partie de la doctrine (en plus des auteurs mentionnés dans l'arrêt déjà cité, qualifiés de doctrine dominante, voir aussi les auteurs suivants qui, pour certains, ont émis leur opinion en rapport avec la disposition traitant la question litigieuse dans le Code de procédure civile [CPC; RS 272;cf. l'art. 369 al. 5 ainsi libellé: "La décision sur la récusation ne peut être revue qu'à la faveur de la première sentence attaquable."]: PIERRE- YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 62 ad art. 180 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Arbitrage international, Knoepfler/Schweizer[éd.], 2003, p. 680; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ci-après: Bulletin ASA] 2011 p. 10 ss, 16 1er §; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2011, n° 839a in fine; IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 369 CPC; GASSER/RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 3 ad art. 369 CPC; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, n. 11 ad § 29; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC). Il sied de relever que certains deces auteurs admettent, malgré tout, la possibilité de former un recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF, contre la décision du juge d'appui pour y faire valoir d'autres motifs que celui tiré du défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre visé par la demande de récusation, telle la violation de l'égalité des parties ou de leur droit d'être entendues durant la procédure de récusation (LEEMANN, ibid.; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 840; voir aussi: GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2012, n° 564).
D'autres auteurs critiquent la jurisprudence fédérale. Ainsi, pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage international, 2e éd. 2010, nos 402/808a et note de pied 633 p. 504), l'adverbe "définitivement", figurant à l'art. 180 al. 3 LDIP, ne vise à exclure que le recours direct contre la décision prise par le juge d'appui et ne saurait, dès lors, entraîner la perte d'un motif de recours prévu par la loi, à savoir l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (dans le même sens, POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 791 p. 729), pareille délégation de fait du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui étant contraire au caractère exclusif de la compétence du Tribunal fédéral en matière de recours et incompatible avec les conditions très strictes de l'exclusion du recours au sens de l'art. 192 LDIP. Aussi ces auteurs préconisent-ils, par analogie avec l'art. 369 al. 5 CPC, de permettre au Tribunal fédéral de revoir la décision sur la récusation prise par le juge d'appui à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable devant lui (dans le même sens, cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Présentation critique du projet de réglementation de l'arbitrage interne [art. 351-359 P-CPC], in Le Projet de Code de procédure civile fédérale, Lukic [éd.], Cedidac 2008, p. 253 ss, 244 s. let. L). SÉBASTIEN BESSON (Réflexions sur la jurisprudence suisse la plus récente rendue en matière d'arbitrage international, Bulletin ASA 2003 p. 463 ss) reproche, en outre, à cette jurisprudence de créer une différence de traitement difficilement compréhensible entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc, puisqu'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP serait toujours possible, dans le premier type d'arbitrage, même en cas de décision négative sur la récusation rendue par l'organisme privé (p. 471 s. n° 14). Par conséquent, pour cet auteur, un tel recours devrait toujours être possible en cas de décision de rejet de la demande de récusation prise en cours d'arbitrage, que cette décision émane d'un organisme privé ou du juge d'appui (p. 472 n° 14; dans le même sens, cf. PETER/BESSON, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, n° 36 ad art. 180 LDIP).
2.2.2 Un changement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3; ATF 135 II 78 consid. 3.2).
Au regard de ces principes, il ne se justifie pas de modifier la jurisprudence relative à l'art. 180 al. 3 LDIP. Les motifs sur lesquels repose cette jurisprudence, vieille d'une dizaine d'années et approuvée par bon nombre d'auteurs, restent toujours d'actualité. Il s'agit d'assurer, d'une part, que le problème de l'impartialité et de l'indépendancedes membres d'un tribunal arbitral puisse être soumis à un juge étatique et non pas être réglé définitivement par un organisme privé, tout en veillant, d'autre part, à ce que les possibilités d'élever des contestations dans la procédure de récusation des arbitres soient limitées au strict minimum. Sous ce dernier aspect, l'expérience enseigne que les parties impliquées dans une procédure arbitrale internationale ne se privent pas, loin s'en faut, des moyens dont elles disposent déjà pour retarder, sinon paralyser, la bonne marche de celle-ci (cf., parmi d'autres: PIERRE LALIVE, Dérives arbitrales, Bulletin ASA 2005 p. 587 ss). Aussi le principe de la célérité de l'arbitrage commande-t-il de faire en sorte, dans la mesure du possible,que la question de la récusation des arbitres soit réglée une fois pourtoutes in limine litis. A cet égard, il ne faut du reste pas surestimerl'importance pratique de la jurisprudence actuelle, si l'on se souvientqu'une partie substantielle de l'arbitrage international, tels les arbitrages conduits sous l'égide de la CCI (art. 14 du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur depuis le 1er janvier 2012) ou les arbitrages sportifs soumis au Tribunal arbitral du sport (TAS) (cf. art. R34du Code de l'arbitrage en matière de sport), est exclue de son champ d'application.
Il est vrai que l'adverbe "définitivement", utilisé à l'art. 180 al. 3 LDIP, n'impose pas la solution retenue par cette jurisprudence. Cependant, il ne l'exclut pas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 12 p. 345).
On ne voit pas non plus en quoi la jurisprudence critiquée impliquerait une délégation (de fait) du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui, accompagnée de la suppression d'un motif de recours prévu par la loi. Rien ne s'oppose, en effet, à ce que l'on considère l'art. 180 al. 3 LDIP comme une lex specialis par rapport à l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, en ce sens que la décision prise - sur requête ad hoc et non sur recours - par le juge d'appui au sujet de la récusation d'un arbitre clôt la procédure spécifique prévue à cette fin et, partant, ne peut plus être revue indirectement à l'occasion d'un recours dirigé contre une sentence ultérieure. Il va sans dire que les motifs de récusation qui seraient apparus postérieurement à la décision prise par le juge d'appui pourront être invoqués dans le cadre d'un recours contre une telle sentence, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
Par ailleurs, la différence de traitement entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc s'explique facilement par le fait, pertinent, que, dans le premier cas, la décision touchant la récusation émane d'un organisme privé auquel l'ordre juridique suisse ne peut pas abandonner le soin de vérifier le respect de la garantie primordiale que constituent l'indépendance et l'impartialité des membres du Tribunal arbitral, tandis que, dans le second, elle est prise par un juge étatique.
Enfin, le parallèle que d'aucuns voudraient tirer avec l'art. 369 al. 5 CPC, précité, n'est pas forcément de mise. D'abord, les solutions adoptées pour l'arbitrage interne ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage international, étant donné que, dans celui-ci, le contrôle du juge étatique sur la procédure arbitrale n'est, en règle générale, pas aussi étendu que dans celui-là. Force est, ensuite, de constater que le texte de cette disposition va sans doute bien davantage dans le sens préconisé par les tenants de cette opinion que le texte de l'art. 180 al. 3 LDIP. Ce nonobstant, la doctrine n'en demeure pas moins partagée sur le point de savoir - ce n'est pas le lieu d'en décider - si la décision sur la récusation prise par le juge d'appui peut être revue indirectement à la faveur d'un recours dirigé contre la première sentence attaquable (pour des auteurs admettant cette possibilité, cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., p. 504, note de pied 633; URS WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2010, n° 38 ad art. 369 CPC; SCHNYDER/PFISTERER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; PLANINIC/KUBAT ERK, ibid.; FÉLIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; pour des auteurs excluant cette possibilité, cf. BERGER/KELLERHALS, ibid.; SCHWANDER, ibid.; GASSER/RICKLI, ibid.).
2.2.3 Par jugement du 31 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande de récusation déposée par la recourante. Dès lors, en application de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut pas entrer en matière sur le moyen, tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, visant à remettre indirectement en question le bien-fondé de ce jugement. Peu importe, à cet égard, que, dans les considérants de celui-ci, l'autorité cantonale ait réservé la possibilité d'un recours indirect fondé sur cette disposition en se référant au passage susmentionné de l'ouvrage de KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI. La recourante ne saurait se prévaloir de l'avis de cette autorité pour former un recours dont la recevabilité est exclue par la jurisprudence fédérale.
2.3 La tentative de la recourante de soumettre au Tribunal fédéral le même moyen par le détour du grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est d'emblée vouée à l'échec.
Selon une jurisprudence constante, l'ordre public procédural, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, n'est qu'une garantie subsidiaire ne pouvant être invoquée que si aucun des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP n'entre en ligne de compte (arrêt 4A_530/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.2). Ainsi conçue, cette garantie constitue une norme de précaution pour les vices de procédure auxquels le législateur n'aurait pas songé en adoptant les autres lettres de l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle n'a nullement pour but de permettre à une partie de soulever un moyen entrant dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP, mais irrecevable pour une autre raison.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est, lui aussi, irrecevable. C'est dire que la recourante s'en est prise sans succès à la composition du Tribunal arbitral.
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Art. 180 Abs. 3 und Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG; internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zusammensetzung des Schiedsgerichts; Ablehnung. Hat der staatliche Richter am Sitz des Schiedsgerichts nach Art. 180 Abs. 3 IPRG über ein Ablehnungsbegehren entschieden, kann sein Entscheid nicht indirekt im Rahmen einer Beschwerde gegen einen späteren Schiedsspruch gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 270
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Erwägungen ab Seite 270
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans un premier groupe de moyens, la recourante fait grief au Tribunal arbitral de s'être ressaisi de l'affaire, après l'annulation de la sentence finale du 3 décembre 2010 par l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 2011, alors que, de son propre aveu, il avait déjà jugé la question de la prescription absolue, au sens de l'art. 12.2, second alinéa, du Contrat, et qu'il ne présentait plus, de ce fait, les garanties d'indépendance et d'impartialité découlant de l'art. 30 Cst. Dès lors, le Tribunal arbitral, à suivre la recourante, était irrégulièrement composé (art. 190 al. 2 let. a LDIP; RS 291). Il aurait, de surcroît, violé l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, plus précisément l'ordre public procédural sanctionné par cette disposition, en ne rendant pas un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait qui lui étaient soumis.
L'intimée conteste tant la recevabilité que le bien-fondé de ces moyens. Au sujet de celle-là, elle se prévaut de la jurisprudence fédérale en la matière, qui exclut de revoir, même indirectement, la décision prise par le juge d'appui sur une demande de récusation et qui fait de l'ordre public procédural une garantie subsidiaire. Il convient d'examiner, en premier lieu, ces deux arguments. Admis, ils entraîneraient, en effet, l'irrecevabilité des moyens en question, rendant ainsi superflu l'examen de leur mérite.
2.2 L'art. 180 al. 3 LDIP dispose qu'en cas de litige et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement.
2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le juge cantonal - appelé aussi juge d'appui - a statué sur une requête de récusation, en application de la disposition citée, sa décision est définitive et ne peut être attaquée ni directement ni indirectement dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP et dirigé contre la sentence finale du tribunal arbitral (ATF 128 III 330 consid. 2.2). A l'inverse, la décision prise par un organisme privé, comme la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) ou le Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS), au sujet d'une demande de récusation d'un arbitre, si elle n'est pas non plus susceptible d'un recours direct au Tribunal fédéral, pourra néanmoins être revue dans le cadre d'un recours dirigé contre la sentence, motif pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (arrêt 4A_644/2009 du 13 avril 2010 consid. 1 et les références).
Pour justifier cette différence de traitement, suivant que la décision sur la demande de récusation émane d'un organisme privé ou du juge d'appui, le Tribunal fédéral explique, s'agissant de la première hypothèse, qu'un ordre juridique doit se réserver la faculté de revoir les sentences ou les procédures arbitrales sous l'angle de leur conformité à ses principes juridiques fondamentaux, au nombre desquels figure le droit à un arbitre indépendant et impartial. Cependant, lorsqu'un juge étatique, tel le juge d'appui, a déjà examiné si l'arbitre incriminé satisfaisait à ces exigences, la nécessité d'un nouveau contrôle étatique n'existe pas. Conformément au but poursuivi par la législation suisse en matière d'arbitrage international, qui est de limiter autant que faire se peut les possibilités de contestation dans cette procédure, il faut donc admettre, avec la doctrine dominante, que le caractère définitif de la décision rendue au sujet de la récusation par le juge d'un canton en application de l'art. 180 al. 3 LDIP signifie qu'un contrôle ultérieur de cette décision, dans le cadre d'un recours au Tribunal fédéral contre la sentence finale du Tribunal arbitral, est exclu (ATF 128 III 330 consid. 2.2 et les auteurs cités).
Cette jurisprudence est approuvée par une bonne partie de la doctrine (en plus des auteurs mentionnés dans l'arrêt déjà cité, qualifiés de doctrine dominante, voir aussi les auteurs suivants qui, pour certains, ont émis leur opinion en rapport avec la disposition traitant la question litigieuse dans le Code de procédure civile [CPC; RS 272;cf. l'art. 369 al. 5 ainsi libellé: "La décision sur la récusation ne peut être revue qu'à la faveur de la première sentence attaquable."]: PIERRE- YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 62 ad art. 180 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Arbitrage international, Knoepfler/Schweizer[éd.], 2003, p. 680; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ci-après: Bulletin ASA] 2011 p. 10 ss, 16 1er §; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2011, n° 839a in fine; IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 369 CPC; GASSER/RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 3 ad art. 369 CPC; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, n. 11 ad § 29; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC). Il sied de relever que certains deces auteurs admettent, malgré tout, la possibilité de former un recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF, contre la décision du juge d'appui pour y faire valoir d'autres motifs que celui tiré du défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre visé par la demande de récusation, telle la violation de l'égalité des parties ou de leur droit d'être entendues durant la procédure de récusation (LEEMANN, ibid.; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 840; voir aussi: GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2012, n° 564).
D'autres auteurs critiquent la jurisprudence fédérale. Ainsi, pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage international, 2e éd. 2010, nos 402/808a et note de pied 633 p. 504), l'adverbe "définitivement", figurant à l'art. 180 al. 3 LDIP, ne vise à exclure que le recours direct contre la décision prise par le juge d'appui et ne saurait, dès lors, entraîner la perte d'un motif de recours prévu par la loi, à savoir l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (dans le même sens, POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 791 p. 729), pareille délégation de fait du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui étant contraire au caractère exclusif de la compétence du Tribunal fédéral en matière de recours et incompatible avec les conditions très strictes de l'exclusion du recours au sens de l'art. 192 LDIP. Aussi ces auteurs préconisent-ils, par analogie avec l'art. 369 al. 5 CPC, de permettre au Tribunal fédéral de revoir la décision sur la récusation prise par le juge d'appui à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable devant lui (dans le même sens, cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Présentation critique du projet de réglementation de l'arbitrage interne [art. 351-359 P-CPC], in Le Projet de Code de procédure civile fédérale, Lukic [éd.], Cedidac 2008, p. 253 ss, 244 s. let. L). SÉBASTIEN BESSON (Réflexions sur la jurisprudence suisse la plus récente rendue en matière d'arbitrage international, Bulletin ASA 2003 p. 463 ss) reproche, en outre, à cette jurisprudence de créer une différence de traitement difficilement compréhensible entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc, puisqu'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP serait toujours possible, dans le premier type d'arbitrage, même en cas de décision négative sur la récusation rendue par l'organisme privé (p. 471 s. n° 14). Par conséquent, pour cet auteur, un tel recours devrait toujours être possible en cas de décision de rejet de la demande de récusation prise en cours d'arbitrage, que cette décision émane d'un organisme privé ou du juge d'appui (p. 472 n° 14; dans le même sens, cf. PETER/BESSON, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, n° 36 ad art. 180 LDIP).
2.2.2 Un changement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3; ATF 135 II 78 consid. 3.2).
Au regard de ces principes, il ne se justifie pas de modifier la jurisprudence relative à l'art. 180 al. 3 LDIP. Les motifs sur lesquels repose cette jurisprudence, vieille d'une dizaine d'années et approuvée par bon nombre d'auteurs, restent toujours d'actualité. Il s'agit d'assurer, d'une part, que le problème de l'impartialité et de l'indépendancedes membres d'un tribunal arbitral puisse être soumis à un juge étatique et non pas être réglé définitivement par un organisme privé, tout en veillant, d'autre part, à ce que les possibilités d'élever des contestations dans la procédure de récusation des arbitres soient limitées au strict minimum. Sous ce dernier aspect, l'expérience enseigne que les parties impliquées dans une procédure arbitrale internationale ne se privent pas, loin s'en faut, des moyens dont elles disposent déjà pour retarder, sinon paralyser, la bonne marche de celle-ci (cf., parmi d'autres: PIERRE LALIVE, Dérives arbitrales, Bulletin ASA 2005 p. 587 ss). Aussi le principe de la célérité de l'arbitrage commande-t-il de faire en sorte, dans la mesure du possible,que la question de la récusation des arbitres soit réglée une fois pourtoutes in limine litis. A cet égard, il ne faut du reste pas surestimerl'importance pratique de la jurisprudence actuelle, si l'on se souvientqu'une partie substantielle de l'arbitrage international, tels les arbitrages conduits sous l'égide de la CCI (art. 14 du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur depuis le 1er janvier 2012) ou les arbitrages sportifs soumis au Tribunal arbitral du sport (TAS) (cf. art. R34du Code de l'arbitrage en matière de sport), est exclue de son champ d'application.
Il est vrai que l'adverbe "définitivement", utilisé à l'art. 180 al. 3 LDIP, n'impose pas la solution retenue par cette jurisprudence. Cependant, il ne l'exclut pas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 12 p. 345).
On ne voit pas non plus en quoi la jurisprudence critiquée impliquerait une délégation (de fait) du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui, accompagnée de la suppression d'un motif de recours prévu par la loi. Rien ne s'oppose, en effet, à ce que l'on considère l'art. 180 al. 3 LDIP comme une lex specialis par rapport à l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, en ce sens que la décision prise - sur requête ad hoc et non sur recours - par le juge d'appui au sujet de la récusation d'un arbitre clôt la procédure spécifique prévue à cette fin et, partant, ne peut plus être revue indirectement à l'occasion d'un recours dirigé contre une sentence ultérieure. Il va sans dire que les motifs de récusation qui seraient apparus postérieurement à la décision prise par le juge d'appui pourront être invoqués dans le cadre d'un recours contre une telle sentence, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
Par ailleurs, la différence de traitement entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc s'explique facilement par le fait, pertinent, que, dans le premier cas, la décision touchant la récusation émane d'un organisme privé auquel l'ordre juridique suisse ne peut pas abandonner le soin de vérifier le respect de la garantie primordiale que constituent l'indépendance et l'impartialité des membres du Tribunal arbitral, tandis que, dans le second, elle est prise par un juge étatique.
Enfin, le parallèle que d'aucuns voudraient tirer avec l'art. 369 al. 5 CPC, précité, n'est pas forcément de mise. D'abord, les solutions adoptées pour l'arbitrage interne ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage international, étant donné que, dans celui-ci, le contrôle du juge étatique sur la procédure arbitrale n'est, en règle générale, pas aussi étendu que dans celui-là. Force est, ensuite, de constater que le texte de cette disposition va sans doute bien davantage dans le sens préconisé par les tenants de cette opinion que le texte de l'art. 180 al. 3 LDIP. Ce nonobstant, la doctrine n'en demeure pas moins partagée sur le point de savoir - ce n'est pas le lieu d'en décider - si la décision sur la récusation prise par le juge d'appui peut être revue indirectement à la faveur d'un recours dirigé contre la première sentence attaquable (pour des auteurs admettant cette possibilité, cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., p. 504, note de pied 633; URS WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2010, n° 38 ad art. 369 CPC; SCHNYDER/PFISTERER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; PLANINIC/KUBAT ERK, ibid.; FÉLIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; pour des auteurs excluant cette possibilité, cf. BERGER/KELLERHALS, ibid.; SCHWANDER, ibid.; GASSER/RICKLI, ibid.).
2.2.3 Par jugement du 31 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande de récusation déposée par la recourante. Dès lors, en application de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut pas entrer en matière sur le moyen, tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, visant à remettre indirectement en question le bien-fondé de ce jugement. Peu importe, à cet égard, que, dans les considérants de celui-ci, l'autorité cantonale ait réservé la possibilité d'un recours indirect fondé sur cette disposition en se référant au passage susmentionné de l'ouvrage de KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI. La recourante ne saurait se prévaloir de l'avis de cette autorité pour former un recours dont la recevabilité est exclue par la jurisprudence fédérale.
2.3 La tentative de la recourante de soumettre au Tribunal fédéral le même moyen par le détour du grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est d'emblée vouée à l'échec.
Selon une jurisprudence constante, l'ordre public procédural, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, n'est qu'une garantie subsidiaire ne pouvant être invoquée que si aucun des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP n'entre en ligne de compte (arrêt 4A_530/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.2). Ainsi conçue, cette garantie constitue une norme de précaution pour les vices de procédure auxquels le législateur n'aurait pas songé en adoptant les autres lettres de l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle n'a nullement pour but de permettre à une partie de soulever un moyen entrant dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP, mais irrecevable pour une autre raison.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est, lui aussi, irrecevable. C'est dire que la recourante s'en est prise sans succès à la composition du Tribunal arbitral.
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Art. 180 al. 3 et art. 190 al. 2 let. a LDIP; arbitrage international; composition du tribunal arbitral; récusation. Lorsque le juge d'appui a statué sur une requête de récusation selon l'art. 180 al. 3 LDIP, sa décision ne peut être attaquée indirectement dans le cadre d'un recours dirigé contre une sentence ultérieure et fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (confirmation de la jurisprudence; consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 270
Extrait des considérants:
2.
2.1 Dans un premier groupe de moyens, la recourante fait grief au Tribunal arbitral de s'être ressaisi de l'affaire, après l'annulation de la sentence finale du 3 décembre 2010 par l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 2011, alors que, de son propre aveu, il avait déjà jugé la question de la prescription absolue, au sens de l'art. 12.2, second alinéa, du Contrat, et qu'il ne présentait plus, de ce fait, les garanties d'indépendance et d'impartialité découlant de l'art. 30 Cst. Dès lors, le Tribunal arbitral, à suivre la recourante, était irrégulièrement composé (art. 190 al. 2 let. a LDIP; RS 291). Il aurait, de surcroît, violé l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, plus précisément l'ordre public procédural sanctionné par cette disposition, en ne rendant pas un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait qui lui étaient soumis.
L'intimée conteste tant la recevabilité que le bien-fondé de ces moyens. Au sujet de celle-là, elle se prévaut de la jurisprudence fédérale en la matière, qui exclut de revoir, même indirectement, la décision prise par le juge d'appui sur une demande de récusation et qui fait de l'ordre public procédural une garantie subsidiaire. Il convient d'examiner, en premier lieu, ces deux arguments. Admis, ils entraîneraient, en effet, l'irrecevabilité des moyens en question, rendant ainsi superflu l'examen de leur mérite.
2.2 L'art. 180 al. 3 LDIP dispose qu'en cas de litige et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement.
2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le juge cantonal - appelé aussi juge d'appui - a statué sur une requête de récusation, en application de la disposition citée, sa décision est définitive et ne peut être attaquée ni directement ni indirectement dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP et dirigé contre la sentence finale du tribunal arbitral (ATF 128 III 330 consid. 2.2). A l'inverse, la décision prise par un organisme privé, comme la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) ou le Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS), au sujet d'une demande de récusation d'un arbitre, si elle n'est pas non plus susceptible d'un recours direct au Tribunal fédéral, pourra néanmoins être revue dans le cadre d'un recours dirigé contre la sentence, motif pris de la composition irrégulière du tribunal arbitral (arrêt 4A_644/2009 du 13 avril 2010 consid. 1 et les références).
Pour justifier cette différence de traitement, suivant que la décision sur la demande de récusation émane d'un organisme privé ou du juge d'appui, le Tribunal fédéral explique, s'agissant de la première hypothèse, qu'un ordre juridique doit se réserver la faculté de revoir les sentences ou les procédures arbitrales sous l'angle de leur conformité à ses principes juridiques fondamentaux, au nombre desquels figure le droit à un arbitre indépendant et impartial. Cependant, lorsqu'un juge étatique, tel le juge d'appui, a déjà examiné si l'arbitre incriminé satisfaisait à ces exigences, la nécessité d'un nouveau contrôle étatique n'existe pas. Conformément au but poursuivi par la législation suisse en matière d'arbitrage international, qui est de limiter autant que faire se peut les possibilités de contestation dans cette procédure, il faut donc admettre, avec la doctrine dominante, que le caractère définitif de la décision rendue au sujet de la récusation par le juge d'un canton en application de l'art. 180 al. 3 LDIP signifie qu'un contrôle ultérieur de cette décision, dans le cadre d'un recours au Tribunal fédéral contre la sentence finale du Tribunal arbitral, est exclu (ATF 128 III 330 consid. 2.2 et les auteurs cités).
Cette jurisprudence est approuvée par une bonne partie de la doctrine (en plus des auteurs mentionnés dans l'arrêt déjà cité, qualifiés de doctrine dominante, voir aussi les auteurs suivants qui, pour certains, ont émis leur opinion en rapport avec la disposition traitant la question litigieuse dans le Code de procédure civile [CPC; RS 272;cf. l'art. 369 al. 5 ainsi libellé: "La décision sur la récusation ne peut être revue qu'à la faveur de la première sentence attaquable."]: PIERRE- YVES TSCHANZ, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, n° 62 ad art. 180 LDIP; PHILIPPE SCHWEIZER, in Arbitrage international, Knoepfler/Schweizer[éd.], 2003, p. 680; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage [ci-après: Bulletin ASA] 2011 p. 10 ss, 16 1er §; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2011, n° 839a in fine; IVO SCHWANDER, in Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 10 ad art. 369 CPC; GASSER/RICKLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 3 ad art. 369 CPC; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, n. 11 ad § 29; PLANINIC/KUBAT ERK, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC). Il sied de relever que certains deces auteurs admettent, malgré tout, la possibilité de former un recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF, contre la décision du juge d'appui pour y faire valoir d'autres motifs que celui tiré du défaut d'indépendance ou d'impartialité de l'arbitre visé par la demande de récusation, telle la violation de l'égalité des parties ou de leur droit d'être entendues durant la procédure de récusation (LEEMANN, ibid.; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n° 840; voir aussi: GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2012, n° 564).
D'autres auteurs critiquent la jurisprudence fédérale. Ainsi, pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage international, 2e éd. 2010, nos 402/808a et note de pied 633 p. 504), l'adverbe "définitivement", figurant à l'art. 180 al. 3 LDIP, ne vise à exclure que le recours direct contre la décision prise par le juge d'appui et ne saurait, dès lors, entraîner la perte d'un motif de recours prévu par la loi, à savoir l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (dans le même sens, POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2e éd. 2007, n° 791 p. 729), pareille délégation de fait du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui étant contraire au caractère exclusif de la compétence du Tribunal fédéral en matière de recours et incompatible avec les conditions très strictes de l'exclusion du recours au sens de l'art. 192 LDIP. Aussi ces auteurs préconisent-ils, par analogie avec l'art. 369 al. 5 CPC, de permettre au Tribunal fédéral de revoir la décision sur la récusation prise par le juge d'appui à la faveur d'un recours contre la première sentence attaquable devant lui (dans le même sens, cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Présentation critique du projet de réglementation de l'arbitrage interne [art. 351-359 P-CPC], in Le Projet de Code de procédure civile fédérale, Lukic [éd.], Cedidac 2008, p. 253 ss, 244 s. let. L). SÉBASTIEN BESSON (Réflexions sur la jurisprudence suisse la plus récente rendue en matière d'arbitrage international, Bulletin ASA 2003 p. 463 ss) reproche, en outre, à cette jurisprudence de créer une différence de traitement difficilement compréhensible entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc, puisqu'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP serait toujours possible, dans le premier type d'arbitrage, même en cas de décision négative sur la récusation rendue par l'organisme privé (p. 471 s. n° 14). Par conséquent, pour cet auteur, un tel recours devrait toujours être possible en cas de décision de rejet de la demande de récusation prise en cours d'arbitrage, que cette décision émane d'un organisme privé ou du juge d'appui (p. 472 n° 14; dans le même sens, cf. PETER/BESSON, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2e éd. 2007, n° 36 ad art. 180 LDIP).
2.2.2 Un changement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3; ATF 135 II 78 consid. 3.2).
Au regard de ces principes, il ne se justifie pas de modifier la jurisprudence relative à l'art. 180 al. 3 LDIP. Les motifs sur lesquels repose cette jurisprudence, vieille d'une dizaine d'années et approuvée par bon nombre d'auteurs, restent toujours d'actualité. Il s'agit d'assurer, d'une part, que le problème de l'impartialité et de l'indépendancedes membres d'un tribunal arbitral puisse être soumis à un juge étatique et non pas être réglé définitivement par un organisme privé, tout en veillant, d'autre part, à ce que les possibilités d'élever des contestations dans la procédure de récusation des arbitres soient limitées au strict minimum. Sous ce dernier aspect, l'expérience enseigne que les parties impliquées dans une procédure arbitrale internationale ne se privent pas, loin s'en faut, des moyens dont elles disposent déjà pour retarder, sinon paralyser, la bonne marche de celle-ci (cf., parmi d'autres: PIERRE LALIVE, Dérives arbitrales, Bulletin ASA 2005 p. 587 ss). Aussi le principe de la célérité de l'arbitrage commande-t-il de faire en sorte, dans la mesure du possible,que la question de la récusation des arbitres soit réglée une fois pourtoutes in limine litis. A cet égard, il ne faut du reste pas surestimerl'importance pratique de la jurisprudence actuelle, si l'on se souvientqu'une partie substantielle de l'arbitrage international, tels les arbitrages conduits sous l'égide de la CCI (art. 14 du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur depuis le 1er janvier 2012) ou les arbitrages sportifs soumis au Tribunal arbitral du sport (TAS) (cf. art. R34du Code de l'arbitrage en matière de sport), est exclue de son champ d'application.
Il est vrai que l'adverbe "définitivement", utilisé à l'art. 180 al. 3 LDIP, n'impose pas la solution retenue par cette jurisprudence. Cependant, il ne l'exclut pas (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 12 p. 345).
On ne voit pas non plus en quoi la jurisprudence critiquée impliquerait une délégation (de fait) du pouvoir du Tribunal fédéral au juge d'appui, accompagnée de la suppression d'un motif de recours prévu par la loi. Rien ne s'oppose, en effet, à ce que l'on considère l'art. 180 al. 3 LDIP comme une lex specialis par rapport à l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, en ce sens que la décision prise - sur requête ad hoc et non sur recours - par le juge d'appui au sujet de la récusation d'un arbitre clôt la procédure spécifique prévue à cette fin et, partant, ne peut plus être revue indirectement à l'occasion d'un recours dirigé contre une sentence ultérieure. Il va sans dire que les motifs de récusation qui seraient apparus postérieurement à la décision prise par le juge d'appui pourront être invoqués dans le cadre d'un recours contre une telle sentence, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.
Par ailleurs, la différence de traitement entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc s'explique facilement par le fait, pertinent, que, dans le premier cas, la décision touchant la récusation émane d'un organisme privé auquel l'ordre juridique suisse ne peut pas abandonner le soin de vérifier le respect de la garantie primordiale que constituent l'indépendance et l'impartialité des membres du Tribunal arbitral, tandis que, dans le second, elle est prise par un juge étatique.
Enfin, le parallèle que d'aucuns voudraient tirer avec l'art. 369 al. 5 CPC, précité, n'est pas forcément de mise. D'abord, les solutions adoptées pour l'arbitrage interne ne valent pas nécessairement pour l'arbitrage international, étant donné que, dans celui-ci, le contrôle du juge étatique sur la procédure arbitrale n'est, en règle générale, pas aussi étendu que dans celui-là. Force est, ensuite, de constater que le texte de cette disposition va sans doute bien davantage dans le sens préconisé par les tenants de cette opinion que le texte de l'art. 180 al. 3 LDIP. Ce nonobstant, la doctrine n'en demeure pas moins partagée sur le point de savoir - ce n'est pas le lieu d'en décider - si la décision sur la récusation prise par le juge d'appui peut être revue indirectement à la faveur d'un recours dirigé contre la première sentence attaquable (pour des auteurs admettant cette possibilité, cf. KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., p. 504, note de pied 633; URS WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], 2010, n° 38 ad art. 369 CPC; SCHNYDER/PFISTERER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; PLANINIC/KUBAT ERK, ibid.; FÉLIX DASSER, in ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 369 CPC; pour des auteurs excluant cette possibilité, cf. BERGER/KELLERHALS, ibid.; SCHWANDER, ibid.; GASSER/RICKLI, ibid.).
2.2.3 Par jugement du 31 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande de récusation déposée par la recourante. Dès lors, en application de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut pas entrer en matière sur le moyen, tiré de la violation de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, visant à remettre indirectement en question le bien-fondé de ce jugement. Peu importe, à cet égard, que, dans les considérants de celui-ci, l'autorité cantonale ait réservé la possibilité d'un recours indirect fondé sur cette disposition en se référant au passage susmentionné de l'ouvrage de KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI. La recourante ne saurait se prévaloir de l'avis de cette autorité pour former un recours dont la recevabilité est exclue par la jurisprudence fédérale.
2.3 La tentative de la recourante de soumettre au Tribunal fédéral le même moyen par le détour du grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est d'emblée vouée à l'échec.
Selon une jurisprudence constante, l'ordre public procédural, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, n'est qu'une garantie subsidiaire ne pouvant être invoquée que si aucun des moyens prévus à l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP n'entre en ligne de compte (arrêt 4A_530/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.2). Ainsi conçue, cette garantie constitue une norme de précaution pour les vices de procédure auxquels le législateur n'aurait pas songé en adoptant les autres lettres de l'art. 190 al. 2 LDIP. Elle n'a nullement pour but de permettre à une partie de soulever un moyen entrant dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a-d LDIP, mais irrecevable pour une autre raison.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l'ordre public procédural est, lui aussi, irrecevable. C'est dire que la recourante s'en est prise sans succès à la composition du Tribunal arbitral.
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Art. 180 cpv. 3 e art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP; arbitrato internazionale; costituzione del tribunale arbitrale; ricusa. Se il giudice cantonale ha statuito su una domanda di ricusa secondo l'art. 180 cpv. 3 LDIP, la sua decisione non può essere attaccata indirettamente nell'ambito di un ricorso volto contro un'ulteriore sentenza e fondato sull'art. 190 cpv. 2 lett. a LDIP (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 277
Am 1. November 2002 starb der 17-jährige C.Y. bei einem von D. verursachten Verkehrsunfall auf der Autobahn A 14 in Z. Die Eltern des Unfallopfers, A.Y. und B.Y. (Beschwerdegegner), wurden noch in der Unfallnacht von Bekannten über den Unfalltod ihres Sohnes informiert.
Die Beschwerdegegner erhoben am 20. Mai 2009 beim Kantonsgericht Zug eine Teilklage gegen die X. Versicherung AG (Beschwerdeführerin), den Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers. Mit präzisiertem Rechtsbegehren vom 10. Mai 2010 beantragten sie unter Vorbehalt des Nachklagerechts sowie der Präzisierung nach dem Beweisverfahren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die 12 Monate vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 dem Beschwerdegegner Fr. 37'436.55 und der Beschwerdegegnerin Fr. 38'544.70, je nebst Zins, für Erwerbsausfall und Haushaltschaden sowie als Genugtuungsrente zu bezahlen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der schmerzhafte und unvermittelte Verlust ihres Sohnes und die aufwühlenden Begleitumstände hätten bei ihnen zu einem Schock geführt, von dessen Folgen sie sich bis heute nicht mehr hätten erholen können. Sie seien beide in eine Depression gefallen, arbeitsunfähig geworden und würden heute eine IV-Rente beziehen.
Die Beschwerdeführerin stellte sich u.a. auf den Standpunkt, Art. 58 SVG, auf den die Beschwerdegegner ihre Ansprüche stützen, verlange eine direkte Schädigung durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges. Damit werde der Kreis der Schadenersatzberechtigten vom SVG auf die direkt Unfallbeteiligten beschränkt. Die Schädigung durch die Nachricht vom Tod eines Angehörigen reiche im Strassenverkehrsrecht nicht, um eine Haftpflicht zu begründen.
Das Kantonsgericht machte die Frage der Haftung "im Sinne der Einrede der Beschwerdeführerin" zum Gegenstand eines Vorentscheids und stellte mit Urteil vom 25. Oktober 2010 fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG für einen allfälligen Schockschaden der Beschwerdegegner hafte.
Eine von der Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zug am 10. Mai 2011 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid und wies die Sache zur weiteren Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Prozessthema des angefochtenen Entscheids bildet einzig, ob es sich bei der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung (Schädigung) der Beschwerdegegner um einen direkten Schaden handelt, für den der Unfallverursacher bzw. die Beschwerdeführerin als dessen Versicherung nach Art. 58 in Verbindung mit Art. 65 SVG grundsätzlich ersatzpflichtig ist, oder ob ein blosser Reflexschaden aus der Schädigung des Sohnes behauptet ist, für den keine Ersatzpflicht besteht. Noch nicht entschieden ist dagegen, ob der behauptete Schaden tatsächlich besteht und die adäquat-kausale Folge des für den Sohn der Beschwerdegegner tödlichen Unfalls ist.
2.1 Nach der Beschwerdeführerin ist die angebliche gesundheitliche Beeinträchtigung bzw. der daraus resultierende Vermögensschaden der Beschwerdegegner ein indirekter Schaden bzw. ein Reflexschaden, da er nicht Folge einer direkten Beteiligung der Beschwerdegegner am Unfall sei, sondern bloss Folge der Nachricht über den Tod ihres Sohnes. Dafür habe der Halter des unfallverursachenden Fahrzeugs nicht aufzukommen.
Die Vorinstanz verwarf diese Auffassung und folgte dem gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdegegner, diese seien, da in ihrer Gesundheit und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut beeinträchtigt, als durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges im Sinne vonArt. 58 SVG direkt Geschädigte anzusehen, so dass die Beschwerdeführerin hafte. Sie stützte sich dabei massgeblich auf das in BGE 112 II 118 ff. publizierte Urteil des Bundesgerichts (sog. "Hunterurteil").
2.2 In diesem Entscheid beurteilte das Bundesgericht den Fall eines Vaters, der wegen der Nachricht über den Unfalltod zweier Söhne und die Verletzung seiner Ehefrau und eines weiteren Sohnes infolge des Absturzes eines Militärflugzeugs vom Typ "Hunter" in den Obstgarten, in dem diese arbeiteten, einen Nervenschock erlitten hatte und darob 50 % invalid geworden war. Es kam zum Schluss, dass der Vater durch das Unfallereignis bzw. die Nachricht über dieses in seiner körperlichen Integrität, mithin widerrechtlich, verletzt worden und damit ein direkt aus dem Unfallereignis Geschädigter sei, auch wenn der Schockschaden nicht die unmittelbare Folge des schädigenden Ereignisses sei. Demzufolge sprach es ihm über die Genugtuung für den Verlust der zwei Söhne hinaus Schadenersatz für seinen Erwerbsausfall und eine Genugtuung für seine eigene psychische Beeinträchtigung zu.
In der Begründung erinnerte das Bundesgericht zunächst daran, dass nach den Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechtes, die der Haftung vernünftige Grenzen setzen wollen, nur derjenige einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten hat, der durch eine unerlaubte Handlung direkt betroffen ist und dem dadurch ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist; der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. indirekten Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher. Ausnahmen bestehen zum einen hinsichtlich der gesetzlichen Ansprüche auf Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) und auf Genugtuung (Art. 47 OR) bei Tod oder Körperverletzung eines Angehörigen. Zum anderen hat der Drittbetroffene einen Ersatzanspruch, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die Dritte nach ihrem Zweck vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art schützen soll; die Frage, ob ein direkter (ersatzfähiger) oder ein indirekter Schaden (Reflexschaden, nicht ersatzfähiger Schaden) vorliegt, deckt sich insoweit mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit der Schädigung (vgl. BGE 112 II 118 E. 5b/c S. 124 f. mit Hinweisen; ferner: BGE 131 III 306 E. 3.1.1; BGE 127 III 403 E. 4b/aa S. 407; BGE 126 III 521 E. 2a; BGE 125 III 86 E. 3b).
Im zu beurteilenden Fall erkannte das Bundesgericht, dass der mittelbar Geschädigte prinzipiell als widerrechtlich und mithin direkt Geschädigter betrachtet werden müsse, wenn er durch ein Schreckerlebnis in seinen absoluten, von der Rechtsordnung geschützten Rechten verletzt sei, wie in casu seiner psychischen bzw. körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote geschützt sei; in einem solchen Fall müsse nicht abgeklärt werden, ob ein Verstoss gegen eine spezifische Verhaltensnorm vorliege (BGE 112 II 118 E. 5e; vgl. dazu auch BGE 112 II 220 E. 2a; ferner BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; BGE 115 Ia 175 E. 2b S. 181). Es verwies zuvor auf ein Urteil aus dem Jahre 1897 (BGE 23 II 1033 E. 6), in dem es bereits in ähnlichem Sinn entschieden hatte, indem es bei der Schadenersatzbemessung berücksichtigte, dass die Ehefrau des Klägers als Folge eines tödlichen Unfalls ihres einzigen Kindes einen Nervenschock erlitten hatte, der einen materiellen und einen immateriellen Schaden nach sich ziehe (BGE 112 II 118 E. 5b S. 124). Sodann führte es aus, es könne nicht an einen Entscheid aus dem Jahre 1928 (BGE 54 II 138 E. 3) angeknüpft werden, in dem eine Entschädigung für einen entsprechenden Schaden mit dem Argument verweigert worden war, es handle sich dabei nicht um einen nach Art. 45 (und 47) OR ersatzfähigen Schaden. Denn die Beschränkung ersatzfähiger Schäden nach Art. 45 OR beziehe sich nicht auf Schäden als Folge der Beeinträchtigung Dritter in ihrer eigenen körperlichen Integrität, die durch die Rechtsordnung geschützt sei, sondern nur auf reine Vermögensschäden Dritter, die nur ersatzfähig seien, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f.; BGE 125 III 86 E. 3b). Die Person, die als Folge des Unfalls in ihrer körperlichen Integrität und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut verletzt ist, sei im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts direkt durch eine widerrechtliche Handlung Geschädigter und könne vom Verursacher des daraus resultierenden Schadens Ersatz verlangen, unabhängig davon, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei, d.h. ob die Beeinträchtigung direkt durch den Unfall verursacht sei oder bloss indirekt eine Person betreffe, die mit dem direkten Unfallopfer verbunden sei (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 f.).
3.
3.1 Diese Rechtsprechung stellt die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Frage. Insoweit ist denn auch zu bemerken, dass das Hunterurteil in der Lehre einhellig begrüsst oder zumindest kritiklos gebilligt wurde. Soweit darüber eine Diskussion stattfindet, betrifft diese praktisch ausschliesslich die Begrenzung der Haftung in verschiedenen Konstellationen, die sich von derjenigen im Hunterfall unterscheiden (vgl. ERNST A. KRAMER, Schockschäden mit Krankheitswert - noch offene Fragen?, in: Festschrift für Helmut Koziol, Peter Apathy und andere [Hrsg.], Wien 2010, S. 743 ff., 744; derselbe, Die Kausalität im Haftpflichtrecht, ZBJV 1987 S. 289 ff., 310 ff., 312; PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, recht 1996 S. 225 ff., 231; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 24, 33a f. zu Art. 41 OR, N. 39c f. zu Art. 45 OR, N. 5b zu Art. 46 OR, N. 147a f. zu Art. 47 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 114 in Vorbem. zu Art. 45/46 OR, N. 137 zu Art. 47 OR; derselbe, Ersatzpflicht für Schockschäden, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 361 ff., 364, 377; derselbe, Angehörigenschaden, Reflex- oder Direktschaden - oder sogar beides?, HAVE 1/2009 S. 3 Rn. 34; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 225, 353; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, § 16 Fn. 151 und Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 25 Fn. 525; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2002, S. 74 und Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 53; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 14.21; ALFRED KOLLER, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Guhl/Koller/Schnyder/Druey [Hrsg.], 9. Aufl. 2000, § 24 Rz. 17; HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 41 OR, N. 1 zu Art. 47 OR; BEAT SCHÖNENBERGER, in: Obligationenrecht, Art. 1-529, 2008, N. 11 zu Art. 41 OR; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2010, S. 34 f. Rz. 116 ff.; LANDOLT/ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2010, S. 17 f.; KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2012, S. 528; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2008, S. 23 f. Rz. 63; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rz. 46, § 3 Rz. 31, § 4 Rz. 12; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 305; BEATRICE GURZELER, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, 2005, S. 198 f.; WILLI FISCHER, Ausservertragliche Haftung für Schockschäden Dritter, 1988, S. 7 f.; ROLAND SCHAER, Schockschäden und psychische Überlagerungen, in: Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Giordano Beati und andere [Hrsg.], 1993, S. 30 ff., der ein Begründungsdefizit in BGE 112 II 118
beklagt und die Frage aufwirft, wie ersatzfähige und nicht ersatzfähige psychische Einwirkungen abzugrenzen wären [vgl. auch die Gegenmeinung dazu bei GURZELER, a.a.O., S. 145 ff. und 199 ff.]; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, Rz. 954; CHRISTOPH KARCZEWSKI, Die Haftung für Schockschäden, Frankfurt am Main 1992, S. 116; vgl. ferner: WIDMER/WESSNER, Erläuternder Bericht zur Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, 1999, S. 75 f., 98 f.).
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen, dass sich ihre Haftung im vorliegenden Fall auf das Hunterurteil abstützen lässt. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe Art. 58 SVG verletzt, indem sie den Beschwerdegegnern den "Direktgeschädigten-Status" gewährt habe. Art. 58 SVG statuiere nur dann eine Haftung des Halters, wenn und soweit der Schaden "durch den Betrieb" eines Motorfahrzeugs verursacht werde, was eine direkte Beziehung im Dreieck Betrieb - Opfer - Schaden voraussetze. Die Vorinstanz habe nicht Art. 58 SVG angewandt, sondern aus Art. 45 Abs. 3 OR und BGE 112 II 118 ff. direkt auf eine generelle Haftpflicht für Schockschäden im Strassenverkehr geschlossen und dabei die in Art. 58 SVG vorausgesetzte Betriebsursächlichkeit übergangen; diese Betriebsursächlichkeit sei im Hunterfall aufgrund des Wortlauts von Art. 64 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) nicht erforderlich gewesen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht keine Differenzierung zwischen der Luftfahrt- und Motorfahrzeughaftpflicht vorgenommen.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Zunächst trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz ihr Urteil auch auf Art. 45 Abs. 3 OR gestützt hätte. Vielmehr zog sie als Haftungsnorm einzig Art. 58 SVG heran und bejahte in Anlehnung an BGE 112 II 118, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechts das Widerrechtlichkeitserfordernis und damit die grundsätzliche Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schockschadens gegeben sei.
Dies ist nicht zu beanstanden. Im Hunterfall bestanden keinerlei Zweifel daran, dass der Tod der primär geschädigten Söhne des Klägers im Sinne von Art. 64 Abs. 1 LFG vom herabgestürzten Luftfahrzeug verursacht worden war und damit grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Eidgenossenschaft als Halterin des Luftfahrzeugs begründete. Die zu entscheidende Frage war, ob die Ersatzpflicht des Halters des Luftfahrzeuges gegenüber dem damaligen Kläger auch für dessen eigene, ihm über die wegen des Verlusts seiner Kinder erlittene immaterielle Unbill hinaus zugefügte Beeinträchtigung in seiner psychischen Gesundheit bestand, obwohl diese nicht direkt durch den Flugunfall, bei dem er nicht zugegen war, verursacht wurde, sondern bloss mittelbar durch die Nachricht über das schreckliche Ereignis der Tötung seiner zu ihm in einer besonders nahen Beziehung (Eltern - Kind) stehenden Angehörigen bei diesem Unfall. Dies bejahte das Bundesgericht, wie dargelegt, da der Kläger als Folge des Flugunfalls in seinen durch die Rechtsordnung geschützten absoluten Rechten verletzt und damit widerrechtlich und direkt geschädigt worden sei (vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128).
Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. Auch vorliegend bestehen keine Zweifel und ist unbestritten, dass der tödliche Verkehrsunfall des Sohnes der Beschwerdegegner durch den Betrieb des Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 58 SVG verursacht wurde, dessen Halter bei der Beschwerdeführerin versichert ist, und dass der Halter nach Art. 58 SVG grundsätzlich für den daraus adäquat-kausal entstandenen Schaden haftet. Die hier strittige Frage, ob die Beschwerdeführerin auch für den geltend gemachten Schockschaden haftet, den die beim Unfall nicht anwesenden Beschwerdegegner durch die Nachricht über den Unfalltod ihres Sohnes, mithin als mittelbare Folge des Unfalls, erlitten haben sollen, stellt sich damit in genau gleicher Weise wie beim Hunterfall und ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts auch in gleicher Weise zu beantworten, was die Vorinstanz zutreffend erkannte. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, aus BGE 112 II 118 könne für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden, weil sich die Haftung damals auf Art. 64 LFG abgestützt habe, vermischt sie die Frage der grundsätzlichen Haftung für die Folgen des Unfalls mit derjenigen, ob eine Haftung auch für einen Schockschaden von nicht unmittelbar unfallbeteiligten Angehörigen besteht. Indem die Vorinstanz die Grundsätze, die im Hunterfall zur Bejahung der Haftung für den Schockschaden des Vaters führte, auf den vorliegenden Fall anwandte, nahm sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine "fundamentale Praxisänderung in der Motorfahrzeughaftpflicht" vor. So wird denn auch in der Literatur zum SVG davon ausgegangen, dass im Lichte der Rechtsprechung in BGE 112 II 118 E. 5 eine Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG auch für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer in Betracht kommt (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 954; HARDY LANDOLT, Immaterielle Unbill nach Verkehrsunfall, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, S. 67 ff., 72; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, § 25 Fn. 525).
In diesem Zusammenhang ist auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 106 II 75 einzugehen. In diesem Urteil war ein Fall zu beurteilen, in dem ein Traktor die Leitung einer öffentlichen Elektrizitätsversorgung beschädigt hatte. Dies führte zu einem Stromausfall, der in zwei Unternehmen verschiedene Schäden zur Folge hatte, für welche die Unternehmen als mittelbar aus dem schädigenden Ereignis Geschädigte gestützt auf Art. 58 Abs. 1 SVG Ersatz verlangten. Im vorangegangenen kantonalen Verfahren war die Haftung für den von einem der beiden Unternehmen erlittenen Sachschaden, mithin ein Schaden aus der mittelbaren Beeinträchtigung absoluter Rechtsgüter des Unternehmens, anerkannt worden, so dass dieser Punkt nicht mehr strittig und nicht mehr zu beurteilen war (dies wird von SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 955 wohl übersehen). Das Bundesgericht verneinte eine Haftung für den weiteren, aus dem Betriebsausfall resultierenden Schaden mit der Begründung, es handle sich dabei um einen reinen Vermögensschaden bzw. "sonstigen Schaden", für den nach Art. 58 Abs. 1 SVG angesichts der darin vorgesehenen Beschränkung auf Personen- und Sachschäden keine Haftung bestehe (kritisch dazu: ERNST A. KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, recht 1984 S. 128 ff.; WIDMER/WESSNER, a.a.O., S. 76). Bemerkenswert und im vorliegenden Zusammenhang von Interesse ist, dass das Bundesgericht eine Haftung für den Schaden aus Betriebsausfall allein mit dieser Begründung ablehnte, und nicht etwa weil Art. 58 SVG eine Haftung für die mittelbare Schädigung Dritter, die nicht unmittelbar vom auf den Betrieb des Motorfahrzeugs zurückzuführenden Unfallereignis betroffen waren, prinzipiell ausschliessen würde. Die Beschwerdeführerin kann demnach aus diesem Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten. Im Gegenteil spricht dieser Entscheid eher dafür, eine Haftung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu bejahen.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG eine Beschränkung der Haftung auf Schäden, die den direkt am Unfallgeschehen Beteiligten erwachsen sind, herleiten will, die sich aus dem Wortlaut von Art. 64 LFG im Vergleich nicht ergebe, zumal sie dabei nur einen Teil des Wortlauts von Art. 64 LFG zitiert; eine entsprechende Beschränkung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG genauso wenig entnehmen wie aus demjenigen von Art. 64 LFG. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist auch für eine Haftung nach Art. 64 LFG schon dem Wortlaut dieser Bestimmung nach eine "Betriebsursächlichkeit" erforderlich. So verlangt dieser, was die Beschwerdeführerin übergeht, dass der Schaden von einem im Fluge befindlichen Luftfahrzeug zugefügt wird. Darauf weiter einzugehen erübrigte sich im Hunterurteil, da keine Zweifel daran bestanden, dass die Tötung der unmittelbar bzw. primär geschädigten Kinder durch ein im Flug befindliches Luftfahrzeug, mithin durch den Betrieb eines solchen zugefügt worden war, und dass damit auch die weitere Folge des Schockschadens ihres Vaters indirekt auf den Betrieb des Luftfahrzeugs zurückzuführen war.
Wie bereits die Erstinstanz zutreffend erwogen hat, weisen die Gefährdungshaftungen nach Art. 58 SVG und nach Art. 64 LFG identische Züge auf, indem damit dem Umstand Rechnung getragen wird, dass sich der Mensch beim Betrieb von Motorfahrzeugen und von Luftfahrzeugen grosse Energien dienstbar macht, um grosse Massen fortzubewegen, wodurch bedeutende Schäden verursacht werden können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 24 Rz. 9). Die Beschwerdeführerin zeigt keinerlei Gründe auf, die eine grundsätzliche Beschränkung der "Betriebshaftung" nach SVG im Gegensatz zu derjenigen nach dem LFG auf Schäden von unmittelbar Unfallbeteiligten rechtfertigen könnten; solche können namentlich nicht darin gesehen werden, dass das Risiko, einen Angehörigen bei einem Verkehrsunfall zu verlieren, statistisch gesehen viel höher ist als dasjenige, dass ein Angehöriger durch die Auswirkungen eines Flugunfalls auf der Erde den Tod findet.
3.3 Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass der Betriebsbegriff nach Art. 58 SVG nicht so weit geht, dass dem Betrieb des unfallverursachenden Fahrzeugs auch die behaupteten Vorgänge in Q. und auf dem Polizeiposten R. zuzurechnen wären, womit sie wohl die von der Vorinstanz wiedergegebenen Behauptungen der Beschwerdegegner über belastende Begleitumstände meint, die über die blosse Nachricht vom Tod des Kindes hinausgehen und die psychische Schädigung der Beschwerdegegner mitverursacht haben sollen. Diese Vorgänge wären als weitere Teilursachen für die Schädigung zu betrachten, für die der Verursacher des Verkehrsunfalls nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Das Bestehen solcher weiterer Teilursachen ist indessen für die von der Vorinstanz entschiedene Frage über die grundsätzliche Haftung des Unfallverursachers für die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdegegner ohne Belang. Denn für eine solche genügt es, dass der durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachte Tod des Kindes der Beschwerdegegner und die Nachricht darüber eine Teilursache für den behaupteten Schockschaden ist (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125 f.; BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 470; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181; BGE 115 V 359 E. 4b S. 360).
3.4 Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Haftung des Unfallverursachers für den von den Beschwerdegegnern behaupteten Schockschaden nach Art. 58 SVG nicht schon deshalb ausschloss, weil diese nicht unmittelbar vom Verkehrsunfall betroffen waren. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. Bei der Qualifizierung eines "reflektorischen" Schockschadens der vorliegenden Art als grundsätzlich ersatzfähiger Schaden ist - wie von der Beschwerdeführerin mehrfach angesprochen - die Gefahr einer Ausuferung der Haftung nicht von der Hand zu weisen und stellt sich die Frage nach einer vernünftigen Haftungsbegrenzung. In der Lehre wird bei der Ausdehnung der Haftung für indirekte (reflektorische) Schädigungen Dritter bzw. für Schäden von bloss mittelbar durch ein schädigendes Ereignis Betroffenen allgemein zur Vorsicht gemahnt, um eine Ausuferung der Haftung zu vermeiden (BREHM, a.a.O., N. 24a zu Art. 41 OR). Entsprechende Stimmen wurden in der Lehre insbesondere im Anschluss an zwei Urteile erhoben, in denen das Bundesgericht die Haftung für reine Vermögensschäden Dritter bejaht hatte, die indirekt als Folge der Beschädigung von Stromleitungen entstanden waren (BGE 101 Ib 252 E. 2; BGE 102 II 85 E. 6). Diese Entscheide stiessen in der Lehre allerdings namentlich deshalb auf Kritik, weil das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 239 StGB als Norm qualifiziert hatte, die Dritte vor den Folgen der Beschädigung einer Stromleitung schützen will (vgl. insbesondere KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 133 f.; HANS MERZ, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 191 f.; derselbe, ZBJV 1978 S. 129 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, comparé aux droits allemand et français, ZSR 1977 I S. 31 ff., 60; PIERRE TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in: Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Gauch/Schnyder [Hrsg.], 1977, S. 262 f.; ROBERTO, a.a.O., Rz. 145; REY, a.a.O., Rz. 700). Die Frage der Verletzung einer spezifischen Schutznorm stellt sich indessen im vorliegenden Fall, in dem eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität als mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses geltend gemacht wird, nicht; auch ist in der Lehre im Anschluss an das Hunterurteil unbestritten geblieben, dass bei einer mittelbaren Schädigung Dritter in ihrer körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die Rechtsordnung, namentlich durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote und durch Art. 28 ZGB geschützt ist, ohne weiteres ein Schutznormverstoss anzunehmen ist.
Allerdings wurde in der Lehre auch im Anschluss an den Hunterfall über eine vernünftige Haftungsbegrenzung bei Schockschadenfällen mit Hilfe der Adäquanztheorie, d.h. mittels Prüfung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem unfallverursachenden Verhalten und dem eingetretenen Erfolg diskutiert. Im Vordergrund der Diskussion steht dabei insbesondere, wie eng die Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten sein muss (bzw. wie weit der Kreis der Ersatzberechtigten gezogen werden darf), wie schwer die Betroffenheit des direkten Unfallopfers sein muss (genügt nur eine Tötung oder reicht auch eine blosse Verletzung oder Bedrohung desselben aus?) und wie nahe das schockauslösende Miterleben sein muss (unmittelbares Miterleben des primären Schadensereignisses durch den Dritten, allenfalls mit Selbstgefährdung desselben [vgl. dazu BGE 51 II 73 E. 2 S. 79 f.] oder blosse Benachrichtigung darüber, allenfalls auch über die Medien), damit der vom Dritten erlittene Schaden dem Unfallverursacher billigerweise zugerechnet werden kann (vgl. GAUCH, a.a.O., recht 1996 S. 231; KRAMER, a.a.O., ZBJV 1987 S. 312 ff.; SCHAER, a.a.O., S. 32 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 17 ff., 43; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 50.10; vgl. zur Begrenzung der Haftung mit dem "Adäquanzkriterium" bei indirekten Schädigungen Dritter bzw. bei Schockschäden ferner: BREHM, a.a.O., N. 31g zu Art. 41 OR; KOLLER, a.a.O., § 24 Rz. 17; KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 81; GURZELER, a.a.O., S. 198 ff.; TERCIER, a.a.O., S. 266; HONSELL, a.a.O., § 3 Rz. 31; KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 128 ff., 134; PIERRE CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, Revue générale d'assurances terrestres 1975 S. 101 ff., 111; MERZ, ZBJV 1978 S. 131).
Im Hunterfall war weder der Schaden noch die natürliche Kausalität bestritten; das Bundesgericht bejahte die Adäquanz in der Folge angesichts der besonderen Umstände des Falles ohne eingehende Erwägungen darüber anzustellen (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 unten; der Entscheid wurde insoweit durch SCHAER [a.a.O., S. 31 f. und 35] kritisiert). Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verschiedentlich in Zweifel, ob bei den Beschwerdegegnern überhaupt ein Schaden mit Krankheitswert vorliegt, der adäquat-kausal auf den tödlichen Verkehrsunfall ihres Sohnes zurückzuführen ist, wenn auch diese Fragen noch nicht Thema des angefochtenen Entscheids und damit der bundesgerichtlichen Beurteilung bilden. Dem wird die Vorinstanz bzw. die Erstinstanz im Rahmen des fortzuführenden Verfahrens gebührend Rechnung zu tragen haben.
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Art. 58 und 65 SVG; Haftung für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer. Wer infolge der Nachricht über den Unfalltod eines Angehörigen einen Schock erleidet, ist ein aus dem Unfallereignis direkt Geschädigter und kann als solcher vom Unfallverursacher grundsätzlich Schadenersatz und Genugtuung für seine eigene gesundheitliche Beeinträchtigung verlangen (BGE 112 II 118). Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung, wenn sich die Haftung auf Art. 58 SVG stützt (E. 2 und 3). Frage einer Haftungsbegrenzung (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 276
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138 III 276
Sachverhalt ab Seite 277
Am 1. November 2002 starb der 17-jährige C.Y. bei einem von D. verursachten Verkehrsunfall auf der Autobahn A 14 in Z. Die Eltern des Unfallopfers, A.Y. und B.Y. (Beschwerdegegner), wurden noch in der Unfallnacht von Bekannten über den Unfalltod ihres Sohnes informiert.
Die Beschwerdegegner erhoben am 20. Mai 2009 beim Kantonsgericht Zug eine Teilklage gegen die X. Versicherung AG (Beschwerdeführerin), den Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers. Mit präzisiertem Rechtsbegehren vom 10. Mai 2010 beantragten sie unter Vorbehalt des Nachklagerechts sowie der Präzisierung nach dem Beweisverfahren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die 12 Monate vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 dem Beschwerdegegner Fr. 37'436.55 und der Beschwerdegegnerin Fr. 38'544.70, je nebst Zins, für Erwerbsausfall und Haushaltschaden sowie als Genugtuungsrente zu bezahlen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der schmerzhafte und unvermittelte Verlust ihres Sohnes und die aufwühlenden Begleitumstände hätten bei ihnen zu einem Schock geführt, von dessen Folgen sie sich bis heute nicht mehr hätten erholen können. Sie seien beide in eine Depression gefallen, arbeitsunfähig geworden und würden heute eine IV-Rente beziehen.
Die Beschwerdeführerin stellte sich u.a. auf den Standpunkt, Art. 58 SVG, auf den die Beschwerdegegner ihre Ansprüche stützen, verlange eine direkte Schädigung durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges. Damit werde der Kreis der Schadenersatzberechtigten vom SVG auf die direkt Unfallbeteiligten beschränkt. Die Schädigung durch die Nachricht vom Tod eines Angehörigen reiche im Strassenverkehrsrecht nicht, um eine Haftpflicht zu begründen.
Das Kantonsgericht machte die Frage der Haftung "im Sinne der Einrede der Beschwerdeführerin" zum Gegenstand eines Vorentscheids und stellte mit Urteil vom 25. Oktober 2010 fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG für einen allfälligen Schockschaden der Beschwerdegegner hafte.
Eine von der Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zug am 10. Mai 2011 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid und wies die Sache zur weiteren Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Prozessthema des angefochtenen Entscheids bildet einzig, ob es sich bei der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung (Schädigung) der Beschwerdegegner um einen direkten Schaden handelt, für den der Unfallverursacher bzw. die Beschwerdeführerin als dessen Versicherung nach Art. 58 in Verbindung mit Art. 65 SVG grundsätzlich ersatzpflichtig ist, oder ob ein blosser Reflexschaden aus der Schädigung des Sohnes behauptet ist, für den keine Ersatzpflicht besteht. Noch nicht entschieden ist dagegen, ob der behauptete Schaden tatsächlich besteht und die adäquat-kausale Folge des für den Sohn der Beschwerdegegner tödlichen Unfalls ist.
2.1 Nach der Beschwerdeführerin ist die angebliche gesundheitliche Beeinträchtigung bzw. der daraus resultierende Vermögensschaden der Beschwerdegegner ein indirekter Schaden bzw. ein Reflexschaden, da er nicht Folge einer direkten Beteiligung der Beschwerdegegner am Unfall sei, sondern bloss Folge der Nachricht über den Tod ihres Sohnes. Dafür habe der Halter des unfallverursachenden Fahrzeugs nicht aufzukommen.
Die Vorinstanz verwarf diese Auffassung und folgte dem gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdegegner, diese seien, da in ihrer Gesundheit und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut beeinträchtigt, als durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges im Sinne vonArt. 58 SVG direkt Geschädigte anzusehen, so dass die Beschwerdeführerin hafte. Sie stützte sich dabei massgeblich auf das in BGE 112 II 118 ff. publizierte Urteil des Bundesgerichts (sog. "Hunterurteil").
2.2 In diesem Entscheid beurteilte das Bundesgericht den Fall eines Vaters, der wegen der Nachricht über den Unfalltod zweier Söhne und die Verletzung seiner Ehefrau und eines weiteren Sohnes infolge des Absturzes eines Militärflugzeugs vom Typ "Hunter" in den Obstgarten, in dem diese arbeiteten, einen Nervenschock erlitten hatte und darob 50 % invalid geworden war. Es kam zum Schluss, dass der Vater durch das Unfallereignis bzw. die Nachricht über dieses in seiner körperlichen Integrität, mithin widerrechtlich, verletzt worden und damit ein direkt aus dem Unfallereignis Geschädigter sei, auch wenn der Schockschaden nicht die unmittelbare Folge des schädigenden Ereignisses sei. Demzufolge sprach es ihm über die Genugtuung für den Verlust der zwei Söhne hinaus Schadenersatz für seinen Erwerbsausfall und eine Genugtuung für seine eigene psychische Beeinträchtigung zu.
In der Begründung erinnerte das Bundesgericht zunächst daran, dass nach den Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechtes, die der Haftung vernünftige Grenzen setzen wollen, nur derjenige einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten hat, der durch eine unerlaubte Handlung direkt betroffen ist und dem dadurch ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist; der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. indirekten Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher. Ausnahmen bestehen zum einen hinsichtlich der gesetzlichen Ansprüche auf Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) und auf Genugtuung (Art. 47 OR) bei Tod oder Körperverletzung eines Angehörigen. Zum anderen hat der Drittbetroffene einen Ersatzanspruch, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die Dritte nach ihrem Zweck vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art schützen soll; die Frage, ob ein direkter (ersatzfähiger) oder ein indirekter Schaden (Reflexschaden, nicht ersatzfähiger Schaden) vorliegt, deckt sich insoweit mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit der Schädigung (vgl. BGE 112 II 118 E. 5b/c S. 124 f. mit Hinweisen; ferner: BGE 131 III 306 E. 3.1.1; BGE 127 III 403 E. 4b/aa S. 407; BGE 126 III 521 E. 2a; BGE 125 III 86 E. 3b).
Im zu beurteilenden Fall erkannte das Bundesgericht, dass der mittelbar Geschädigte prinzipiell als widerrechtlich und mithin direkt Geschädigter betrachtet werden müsse, wenn er durch ein Schreckerlebnis in seinen absoluten, von der Rechtsordnung geschützten Rechten verletzt sei, wie in casu seiner psychischen bzw. körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote geschützt sei; in einem solchen Fall müsse nicht abgeklärt werden, ob ein Verstoss gegen eine spezifische Verhaltensnorm vorliege (BGE 112 II 118 E. 5e; vgl. dazu auch BGE 112 II 220 E. 2a; ferner BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; BGE 115 Ia 175 E. 2b S. 181). Es verwies zuvor auf ein Urteil aus dem Jahre 1897 (BGE 23 II 1033 E. 6), in dem es bereits in ähnlichem Sinn entschieden hatte, indem es bei der Schadenersatzbemessung berücksichtigte, dass die Ehefrau des Klägers als Folge eines tödlichen Unfalls ihres einzigen Kindes einen Nervenschock erlitten hatte, der einen materiellen und einen immateriellen Schaden nach sich ziehe (BGE 112 II 118 E. 5b S. 124). Sodann führte es aus, es könne nicht an einen Entscheid aus dem Jahre 1928 (BGE 54 II 138 E. 3) angeknüpft werden, in dem eine Entschädigung für einen entsprechenden Schaden mit dem Argument verweigert worden war, es handle sich dabei nicht um einen nach Art. 45 (und 47) OR ersatzfähigen Schaden. Denn die Beschränkung ersatzfähiger Schäden nach Art. 45 OR beziehe sich nicht auf Schäden als Folge der Beeinträchtigung Dritter in ihrer eigenen körperlichen Integrität, die durch die Rechtsordnung geschützt sei, sondern nur auf reine Vermögensschäden Dritter, die nur ersatzfähig seien, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f.; BGE 125 III 86 E. 3b). Die Person, die als Folge des Unfalls in ihrer körperlichen Integrität und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut verletzt ist, sei im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts direkt durch eine widerrechtliche Handlung Geschädigter und könne vom Verursacher des daraus resultierenden Schadens Ersatz verlangen, unabhängig davon, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei, d.h. ob die Beeinträchtigung direkt durch den Unfall verursacht sei oder bloss indirekt eine Person betreffe, die mit dem direkten Unfallopfer verbunden sei (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 f.).
3.
3.1 Diese Rechtsprechung stellt die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Frage. Insoweit ist denn auch zu bemerken, dass das Hunterurteil in der Lehre einhellig begrüsst oder zumindest kritiklos gebilligt wurde. Soweit darüber eine Diskussion stattfindet, betrifft diese praktisch ausschliesslich die Begrenzung der Haftung in verschiedenen Konstellationen, die sich von derjenigen im Hunterfall unterscheiden (vgl. ERNST A. KRAMER, Schockschäden mit Krankheitswert - noch offene Fragen?, in: Festschrift für Helmut Koziol, Peter Apathy und andere [Hrsg.], Wien 2010, S. 743 ff., 744; derselbe, Die Kausalität im Haftpflichtrecht, ZBJV 1987 S. 289 ff., 310 ff., 312; PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, recht 1996 S. 225 ff., 231; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 24, 33a f. zu Art. 41 OR, N. 39c f. zu Art. 45 OR, N. 5b zu Art. 46 OR, N. 147a f. zu Art. 47 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 114 in Vorbem. zu Art. 45/46 OR, N. 137 zu Art. 47 OR; derselbe, Ersatzpflicht für Schockschäden, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 361 ff., 364, 377; derselbe, Angehörigenschaden, Reflex- oder Direktschaden - oder sogar beides?, HAVE 1/2009 S. 3 Rn. 34; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 225, 353; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, § 16 Fn. 151 und Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 25 Fn. 525; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2002, S. 74 und Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 53; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 14.21; ALFRED KOLLER, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Guhl/Koller/Schnyder/Druey [Hrsg.], 9. Aufl. 2000, § 24 Rz. 17; HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 41 OR, N. 1 zu Art. 47 OR; BEAT SCHÖNENBERGER, in: Obligationenrecht, Art. 1-529, 2008, N. 11 zu Art. 41 OR; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2010, S. 34 f. Rz. 116 ff.; LANDOLT/ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2010, S. 17 f.; KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2012, S. 528; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2008, S. 23 f. Rz. 63; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rz. 46, § 3 Rz. 31, § 4 Rz. 12; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 305; BEATRICE GURZELER, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, 2005, S. 198 f.; WILLI FISCHER, Ausservertragliche Haftung für Schockschäden Dritter, 1988, S. 7 f.; ROLAND SCHAER, Schockschäden und psychische Überlagerungen, in: Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Giordano Beati und andere [Hrsg.], 1993, S. 30 ff., der ein Begründungsdefizit in BGE 112 II 118
beklagt und die Frage aufwirft, wie ersatzfähige und nicht ersatzfähige psychische Einwirkungen abzugrenzen wären [vgl. auch die Gegenmeinung dazu bei GURZELER, a.a.O., S. 145 ff. und 199 ff.]; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, Rz. 954; CHRISTOPH KARCZEWSKI, Die Haftung für Schockschäden, Frankfurt am Main 1992, S. 116; vgl. ferner: WIDMER/WESSNER, Erläuternder Bericht zur Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, 1999, S. 75 f., 98 f.).
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen, dass sich ihre Haftung im vorliegenden Fall auf das Hunterurteil abstützen lässt. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe Art. 58 SVG verletzt, indem sie den Beschwerdegegnern den "Direktgeschädigten-Status" gewährt habe. Art. 58 SVG statuiere nur dann eine Haftung des Halters, wenn und soweit der Schaden "durch den Betrieb" eines Motorfahrzeugs verursacht werde, was eine direkte Beziehung im Dreieck Betrieb - Opfer - Schaden voraussetze. Die Vorinstanz habe nicht Art. 58 SVG angewandt, sondern aus Art. 45 Abs. 3 OR und BGE 112 II 118 ff. direkt auf eine generelle Haftpflicht für Schockschäden im Strassenverkehr geschlossen und dabei die in Art. 58 SVG vorausgesetzte Betriebsursächlichkeit übergangen; diese Betriebsursächlichkeit sei im Hunterfall aufgrund des Wortlauts von Art. 64 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) nicht erforderlich gewesen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht keine Differenzierung zwischen der Luftfahrt- und Motorfahrzeughaftpflicht vorgenommen.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Zunächst trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz ihr Urteil auch auf Art. 45 Abs. 3 OR gestützt hätte. Vielmehr zog sie als Haftungsnorm einzig Art. 58 SVG heran und bejahte in Anlehnung an BGE 112 II 118, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechts das Widerrechtlichkeitserfordernis und damit die grundsätzliche Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schockschadens gegeben sei.
Dies ist nicht zu beanstanden. Im Hunterfall bestanden keinerlei Zweifel daran, dass der Tod der primär geschädigten Söhne des Klägers im Sinne von Art. 64 Abs. 1 LFG vom herabgestürzten Luftfahrzeug verursacht worden war und damit grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Eidgenossenschaft als Halterin des Luftfahrzeugs begründete. Die zu entscheidende Frage war, ob die Ersatzpflicht des Halters des Luftfahrzeuges gegenüber dem damaligen Kläger auch für dessen eigene, ihm über die wegen des Verlusts seiner Kinder erlittene immaterielle Unbill hinaus zugefügte Beeinträchtigung in seiner psychischen Gesundheit bestand, obwohl diese nicht direkt durch den Flugunfall, bei dem er nicht zugegen war, verursacht wurde, sondern bloss mittelbar durch die Nachricht über das schreckliche Ereignis der Tötung seiner zu ihm in einer besonders nahen Beziehung (Eltern - Kind) stehenden Angehörigen bei diesem Unfall. Dies bejahte das Bundesgericht, wie dargelegt, da der Kläger als Folge des Flugunfalls in seinen durch die Rechtsordnung geschützten absoluten Rechten verletzt und damit widerrechtlich und direkt geschädigt worden sei (vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128).
Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. Auch vorliegend bestehen keine Zweifel und ist unbestritten, dass der tödliche Verkehrsunfall des Sohnes der Beschwerdegegner durch den Betrieb des Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 58 SVG verursacht wurde, dessen Halter bei der Beschwerdeführerin versichert ist, und dass der Halter nach Art. 58 SVG grundsätzlich für den daraus adäquat-kausal entstandenen Schaden haftet. Die hier strittige Frage, ob die Beschwerdeführerin auch für den geltend gemachten Schockschaden haftet, den die beim Unfall nicht anwesenden Beschwerdegegner durch die Nachricht über den Unfalltod ihres Sohnes, mithin als mittelbare Folge des Unfalls, erlitten haben sollen, stellt sich damit in genau gleicher Weise wie beim Hunterfall und ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts auch in gleicher Weise zu beantworten, was die Vorinstanz zutreffend erkannte. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, aus BGE 112 II 118 könne für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden, weil sich die Haftung damals auf Art. 64 LFG abgestützt habe, vermischt sie die Frage der grundsätzlichen Haftung für die Folgen des Unfalls mit derjenigen, ob eine Haftung auch für einen Schockschaden von nicht unmittelbar unfallbeteiligten Angehörigen besteht. Indem die Vorinstanz die Grundsätze, die im Hunterfall zur Bejahung der Haftung für den Schockschaden des Vaters führte, auf den vorliegenden Fall anwandte, nahm sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine "fundamentale Praxisänderung in der Motorfahrzeughaftpflicht" vor. So wird denn auch in der Literatur zum SVG davon ausgegangen, dass im Lichte der Rechtsprechung in BGE 112 II 118 E. 5 eine Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG auch für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer in Betracht kommt (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 954; HARDY LANDOLT, Immaterielle Unbill nach Verkehrsunfall, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, S. 67 ff., 72; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, § 25 Fn. 525).
In diesem Zusammenhang ist auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 106 II 75 einzugehen. In diesem Urteil war ein Fall zu beurteilen, in dem ein Traktor die Leitung einer öffentlichen Elektrizitätsversorgung beschädigt hatte. Dies führte zu einem Stromausfall, der in zwei Unternehmen verschiedene Schäden zur Folge hatte, für welche die Unternehmen als mittelbar aus dem schädigenden Ereignis Geschädigte gestützt auf Art. 58 Abs. 1 SVG Ersatz verlangten. Im vorangegangenen kantonalen Verfahren war die Haftung für den von einem der beiden Unternehmen erlittenen Sachschaden, mithin ein Schaden aus der mittelbaren Beeinträchtigung absoluter Rechtsgüter des Unternehmens, anerkannt worden, so dass dieser Punkt nicht mehr strittig und nicht mehr zu beurteilen war (dies wird von SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 955 wohl übersehen). Das Bundesgericht verneinte eine Haftung für den weiteren, aus dem Betriebsausfall resultierenden Schaden mit der Begründung, es handle sich dabei um einen reinen Vermögensschaden bzw. "sonstigen Schaden", für den nach Art. 58 Abs. 1 SVG angesichts der darin vorgesehenen Beschränkung auf Personen- und Sachschäden keine Haftung bestehe (kritisch dazu: ERNST A. KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, recht 1984 S. 128 ff.; WIDMER/WESSNER, a.a.O., S. 76). Bemerkenswert und im vorliegenden Zusammenhang von Interesse ist, dass das Bundesgericht eine Haftung für den Schaden aus Betriebsausfall allein mit dieser Begründung ablehnte, und nicht etwa weil Art. 58 SVG eine Haftung für die mittelbare Schädigung Dritter, die nicht unmittelbar vom auf den Betrieb des Motorfahrzeugs zurückzuführenden Unfallereignis betroffen waren, prinzipiell ausschliessen würde. Die Beschwerdeführerin kann demnach aus diesem Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten. Im Gegenteil spricht dieser Entscheid eher dafür, eine Haftung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu bejahen.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG eine Beschränkung der Haftung auf Schäden, die den direkt am Unfallgeschehen Beteiligten erwachsen sind, herleiten will, die sich aus dem Wortlaut von Art. 64 LFG im Vergleich nicht ergebe, zumal sie dabei nur einen Teil des Wortlauts von Art. 64 LFG zitiert; eine entsprechende Beschränkung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG genauso wenig entnehmen wie aus demjenigen von Art. 64 LFG. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist auch für eine Haftung nach Art. 64 LFG schon dem Wortlaut dieser Bestimmung nach eine "Betriebsursächlichkeit" erforderlich. So verlangt dieser, was die Beschwerdeführerin übergeht, dass der Schaden von einem im Fluge befindlichen Luftfahrzeug zugefügt wird. Darauf weiter einzugehen erübrigte sich im Hunterurteil, da keine Zweifel daran bestanden, dass die Tötung der unmittelbar bzw. primär geschädigten Kinder durch ein im Flug befindliches Luftfahrzeug, mithin durch den Betrieb eines solchen zugefügt worden war, und dass damit auch die weitere Folge des Schockschadens ihres Vaters indirekt auf den Betrieb des Luftfahrzeugs zurückzuführen war.
Wie bereits die Erstinstanz zutreffend erwogen hat, weisen die Gefährdungshaftungen nach Art. 58 SVG und nach Art. 64 LFG identische Züge auf, indem damit dem Umstand Rechnung getragen wird, dass sich der Mensch beim Betrieb von Motorfahrzeugen und von Luftfahrzeugen grosse Energien dienstbar macht, um grosse Massen fortzubewegen, wodurch bedeutende Schäden verursacht werden können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 24 Rz. 9). Die Beschwerdeführerin zeigt keinerlei Gründe auf, die eine grundsätzliche Beschränkung der "Betriebshaftung" nach SVG im Gegensatz zu derjenigen nach dem LFG auf Schäden von unmittelbar Unfallbeteiligten rechtfertigen könnten; solche können namentlich nicht darin gesehen werden, dass das Risiko, einen Angehörigen bei einem Verkehrsunfall zu verlieren, statistisch gesehen viel höher ist als dasjenige, dass ein Angehöriger durch die Auswirkungen eines Flugunfalls auf der Erde den Tod findet.
3.3 Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass der Betriebsbegriff nach Art. 58 SVG nicht so weit geht, dass dem Betrieb des unfallverursachenden Fahrzeugs auch die behaupteten Vorgänge in Q. und auf dem Polizeiposten R. zuzurechnen wären, womit sie wohl die von der Vorinstanz wiedergegebenen Behauptungen der Beschwerdegegner über belastende Begleitumstände meint, die über die blosse Nachricht vom Tod des Kindes hinausgehen und die psychische Schädigung der Beschwerdegegner mitverursacht haben sollen. Diese Vorgänge wären als weitere Teilursachen für die Schädigung zu betrachten, für die der Verursacher des Verkehrsunfalls nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Das Bestehen solcher weiterer Teilursachen ist indessen für die von der Vorinstanz entschiedene Frage über die grundsätzliche Haftung des Unfallverursachers für die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdegegner ohne Belang. Denn für eine solche genügt es, dass der durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachte Tod des Kindes der Beschwerdegegner und die Nachricht darüber eine Teilursache für den behaupteten Schockschaden ist (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125 f.; BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 470; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181; BGE 115 V 359 E. 4b S. 360).
3.4 Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Haftung des Unfallverursachers für den von den Beschwerdegegnern behaupteten Schockschaden nach Art. 58 SVG nicht schon deshalb ausschloss, weil diese nicht unmittelbar vom Verkehrsunfall betroffen waren. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. Bei der Qualifizierung eines "reflektorischen" Schockschadens der vorliegenden Art als grundsätzlich ersatzfähiger Schaden ist - wie von der Beschwerdeführerin mehrfach angesprochen - die Gefahr einer Ausuferung der Haftung nicht von der Hand zu weisen und stellt sich die Frage nach einer vernünftigen Haftungsbegrenzung. In der Lehre wird bei der Ausdehnung der Haftung für indirekte (reflektorische) Schädigungen Dritter bzw. für Schäden von bloss mittelbar durch ein schädigendes Ereignis Betroffenen allgemein zur Vorsicht gemahnt, um eine Ausuferung der Haftung zu vermeiden (BREHM, a.a.O., N. 24a zu Art. 41 OR). Entsprechende Stimmen wurden in der Lehre insbesondere im Anschluss an zwei Urteile erhoben, in denen das Bundesgericht die Haftung für reine Vermögensschäden Dritter bejaht hatte, die indirekt als Folge der Beschädigung von Stromleitungen entstanden waren (BGE 101 Ib 252 E. 2; BGE 102 II 85 E. 6). Diese Entscheide stiessen in der Lehre allerdings namentlich deshalb auf Kritik, weil das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 239 StGB als Norm qualifiziert hatte, die Dritte vor den Folgen der Beschädigung einer Stromleitung schützen will (vgl. insbesondere KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 133 f.; HANS MERZ, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 191 f.; derselbe, ZBJV 1978 S. 129 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, comparé aux droits allemand et français, ZSR 1977 I S. 31 ff., 60; PIERRE TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in: Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Gauch/Schnyder [Hrsg.], 1977, S. 262 f.; ROBERTO, a.a.O., Rz. 145; REY, a.a.O., Rz. 700). Die Frage der Verletzung einer spezifischen Schutznorm stellt sich indessen im vorliegenden Fall, in dem eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität als mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses geltend gemacht wird, nicht; auch ist in der Lehre im Anschluss an das Hunterurteil unbestritten geblieben, dass bei einer mittelbaren Schädigung Dritter in ihrer körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die Rechtsordnung, namentlich durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote und durch Art. 28 ZGB geschützt ist, ohne weiteres ein Schutznormverstoss anzunehmen ist.
Allerdings wurde in der Lehre auch im Anschluss an den Hunterfall über eine vernünftige Haftungsbegrenzung bei Schockschadenfällen mit Hilfe der Adäquanztheorie, d.h. mittels Prüfung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem unfallverursachenden Verhalten und dem eingetretenen Erfolg diskutiert. Im Vordergrund der Diskussion steht dabei insbesondere, wie eng die Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten sein muss (bzw. wie weit der Kreis der Ersatzberechtigten gezogen werden darf), wie schwer die Betroffenheit des direkten Unfallopfers sein muss (genügt nur eine Tötung oder reicht auch eine blosse Verletzung oder Bedrohung desselben aus?) und wie nahe das schockauslösende Miterleben sein muss (unmittelbares Miterleben des primären Schadensereignisses durch den Dritten, allenfalls mit Selbstgefährdung desselben [vgl. dazu BGE 51 II 73 E. 2 S. 79 f.] oder blosse Benachrichtigung darüber, allenfalls auch über die Medien), damit der vom Dritten erlittene Schaden dem Unfallverursacher billigerweise zugerechnet werden kann (vgl. GAUCH, a.a.O., recht 1996 S. 231; KRAMER, a.a.O., ZBJV 1987 S. 312 ff.; SCHAER, a.a.O., S. 32 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 17 ff., 43; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 50.10; vgl. zur Begrenzung der Haftung mit dem "Adäquanzkriterium" bei indirekten Schädigungen Dritter bzw. bei Schockschäden ferner: BREHM, a.a.O., N. 31g zu Art. 41 OR; KOLLER, a.a.O., § 24 Rz. 17; KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 81; GURZELER, a.a.O., S. 198 ff.; TERCIER, a.a.O., S. 266; HONSELL, a.a.O., § 3 Rz. 31; KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 128 ff., 134; PIERRE CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, Revue générale d'assurances terrestres 1975 S. 101 ff., 111; MERZ, ZBJV 1978 S. 131).
Im Hunterfall war weder der Schaden noch die natürliche Kausalität bestritten; das Bundesgericht bejahte die Adäquanz in der Folge angesichts der besonderen Umstände des Falles ohne eingehende Erwägungen darüber anzustellen (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 unten; der Entscheid wurde insoweit durch SCHAER [a.a.O., S. 31 f. und 35] kritisiert). Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verschiedentlich in Zweifel, ob bei den Beschwerdegegnern überhaupt ein Schaden mit Krankheitswert vorliegt, der adäquat-kausal auf den tödlichen Verkehrsunfall ihres Sohnes zurückzuführen ist, wenn auch diese Fragen noch nicht Thema des angefochtenen Entscheids und damit der bundesgerichtlichen Beurteilung bilden. Dem wird die Vorinstanz bzw. die Erstinstanz im Rahmen des fortzuführenden Verfahrens gebührend Rechnung zu tragen haben.
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Art. 58 et 65 LCR; responsabilité pour des dommages réflexes subis par des parents de victimes d'accident. Celui qui reçoit un choc en apprenant la nouvelle de la mort par accident d'un parent est directement lésé par l'événement accidentel et peut réclamer en tant que tel de l'auteur de l'accident en principe des dommages-intérêts et une indemnité satisfactoire pour son propre préjudice de santé (ATF 112 II 118). Application de cette jurisprudence lorsque la responsabilité se fonde sur l'art. 58 LCR (consid. 2 et 3). Question d'une limitation de responsabilité (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 276
Sachverhalt ab Seite 277
Am 1. November 2002 starb der 17-jährige C.Y. bei einem von D. verursachten Verkehrsunfall auf der Autobahn A 14 in Z. Die Eltern des Unfallopfers, A.Y. und B.Y. (Beschwerdegegner), wurden noch in der Unfallnacht von Bekannten über den Unfalltod ihres Sohnes informiert.
Die Beschwerdegegner erhoben am 20. Mai 2009 beim Kantonsgericht Zug eine Teilklage gegen die X. Versicherung AG (Beschwerdeführerin), den Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers. Mit präzisiertem Rechtsbegehren vom 10. Mai 2010 beantragten sie unter Vorbehalt des Nachklagerechts sowie der Präzisierung nach dem Beweisverfahren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die 12 Monate vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 dem Beschwerdegegner Fr. 37'436.55 und der Beschwerdegegnerin Fr. 38'544.70, je nebst Zins, für Erwerbsausfall und Haushaltschaden sowie als Genugtuungsrente zu bezahlen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der schmerzhafte und unvermittelte Verlust ihres Sohnes und die aufwühlenden Begleitumstände hätten bei ihnen zu einem Schock geführt, von dessen Folgen sie sich bis heute nicht mehr hätten erholen können. Sie seien beide in eine Depression gefallen, arbeitsunfähig geworden und würden heute eine IV-Rente beziehen.
Die Beschwerdeführerin stellte sich u.a. auf den Standpunkt, Art. 58 SVG, auf den die Beschwerdegegner ihre Ansprüche stützen, verlange eine direkte Schädigung durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges. Damit werde der Kreis der Schadenersatzberechtigten vom SVG auf die direkt Unfallbeteiligten beschränkt. Die Schädigung durch die Nachricht vom Tod eines Angehörigen reiche im Strassenverkehrsrecht nicht, um eine Haftpflicht zu begründen.
Das Kantonsgericht machte die Frage der Haftung "im Sinne der Einrede der Beschwerdeführerin" zum Gegenstand eines Vorentscheids und stellte mit Urteil vom 25. Oktober 2010 fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss Art. 58 Abs. 1 SVG für einen allfälligen Schockschaden der Beschwerdegegner hafte.
Eine von der Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zug am 10. Mai 2011 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid und wies die Sache zur weiteren Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Prozessthema des angefochtenen Entscheids bildet einzig, ob es sich bei der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung (Schädigung) der Beschwerdegegner um einen direkten Schaden handelt, für den der Unfallverursacher bzw. die Beschwerdeführerin als dessen Versicherung nach Art. 58 in Verbindung mit Art. 65 SVG grundsätzlich ersatzpflichtig ist, oder ob ein blosser Reflexschaden aus der Schädigung des Sohnes behauptet ist, für den keine Ersatzpflicht besteht. Noch nicht entschieden ist dagegen, ob der behauptete Schaden tatsächlich besteht und die adäquat-kausale Folge des für den Sohn der Beschwerdegegner tödlichen Unfalls ist.
2.1 Nach der Beschwerdeführerin ist die angebliche gesundheitliche Beeinträchtigung bzw. der daraus resultierende Vermögensschaden der Beschwerdegegner ein indirekter Schaden bzw. ein Reflexschaden, da er nicht Folge einer direkten Beteiligung der Beschwerdegegner am Unfall sei, sondern bloss Folge der Nachricht über den Tod ihres Sohnes. Dafür habe der Halter des unfallverursachenden Fahrzeugs nicht aufzukommen.
Die Vorinstanz verwarf diese Auffassung und folgte dem gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdegegner, diese seien, da in ihrer Gesundheit und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut beeinträchtigt, als durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges im Sinne vonArt. 58 SVG direkt Geschädigte anzusehen, so dass die Beschwerdeführerin hafte. Sie stützte sich dabei massgeblich auf das in BGE 112 II 118 ff. publizierte Urteil des Bundesgerichts (sog. "Hunterurteil").
2.2 In diesem Entscheid beurteilte das Bundesgericht den Fall eines Vaters, der wegen der Nachricht über den Unfalltod zweier Söhne und die Verletzung seiner Ehefrau und eines weiteren Sohnes infolge des Absturzes eines Militärflugzeugs vom Typ "Hunter" in den Obstgarten, in dem diese arbeiteten, einen Nervenschock erlitten hatte und darob 50 % invalid geworden war. Es kam zum Schluss, dass der Vater durch das Unfallereignis bzw. die Nachricht über dieses in seiner körperlichen Integrität, mithin widerrechtlich, verletzt worden und damit ein direkt aus dem Unfallereignis Geschädigter sei, auch wenn der Schockschaden nicht die unmittelbare Folge des schädigenden Ereignisses sei. Demzufolge sprach es ihm über die Genugtuung für den Verlust der zwei Söhne hinaus Schadenersatz für seinen Erwerbsausfall und eine Genugtuung für seine eigene psychische Beeinträchtigung zu.
In der Begründung erinnerte das Bundesgericht zunächst daran, dass nach den Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechtes, die der Haftung vernünftige Grenzen setzen wollen, nur derjenige einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten hat, der durch eine unerlaubte Handlung direkt betroffen ist und dem dadurch ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist; der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. indirekten Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher. Ausnahmen bestehen zum einen hinsichtlich der gesetzlichen Ansprüche auf Versorgerschaden (Art. 45 Abs. 3 OR) und auf Genugtuung (Art. 47 OR) bei Tod oder Körperverletzung eines Angehörigen. Zum anderen hat der Drittbetroffene einen Ersatzanspruch, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die Dritte nach ihrem Zweck vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art schützen soll; die Frage, ob ein direkter (ersatzfähiger) oder ein indirekter Schaden (Reflexschaden, nicht ersatzfähiger Schaden) vorliegt, deckt sich insoweit mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit der Schädigung (vgl. BGE 112 II 118 E. 5b/c S. 124 f. mit Hinweisen; ferner: BGE 131 III 306 E. 3.1.1; BGE 127 III 403 E. 4b/aa S. 407; BGE 126 III 521 E. 2a; BGE 125 III 86 E. 3b).
Im zu beurteilenden Fall erkannte das Bundesgericht, dass der mittelbar Geschädigte prinzipiell als widerrechtlich und mithin direkt Geschädigter betrachtet werden müsse, wenn er durch ein Schreckerlebnis in seinen absoluten, von der Rechtsordnung geschützten Rechten verletzt sei, wie in casu seiner psychischen bzw. körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote geschützt sei; in einem solchen Fall müsse nicht abgeklärt werden, ob ein Verstoss gegen eine spezifische Verhaltensnorm vorliege (BGE 112 II 118 E. 5e; vgl. dazu auch BGE 112 II 220 E. 2a; ferner BGE 119 II 127 E. 3 S. 128; BGE 115 Ia 175 E. 2b S. 181). Es verwies zuvor auf ein Urteil aus dem Jahre 1897 (BGE 23 II 1033 E. 6), in dem es bereits in ähnlichem Sinn entschieden hatte, indem es bei der Schadenersatzbemessung berücksichtigte, dass die Ehefrau des Klägers als Folge eines tödlichen Unfalls ihres einzigen Kindes einen Nervenschock erlitten hatte, der einen materiellen und einen immateriellen Schaden nach sich ziehe (BGE 112 II 118 E. 5b S. 124). Sodann führte es aus, es könne nicht an einen Entscheid aus dem Jahre 1928 (BGE 54 II 138 E. 3) angeknüpft werden, in dem eine Entschädigung für einen entsprechenden Schaden mit dem Argument verweigert worden war, es handle sich dabei nicht um einen nach Art. 45 (und 47) OR ersatzfähigen Schaden. Denn die Beschränkung ersatzfähiger Schäden nach Art. 45 OR beziehe sich nicht auf Schäden als Folge der Beeinträchtigung Dritter in ihrer eigenen körperlichen Integrität, die durch die Rechtsordnung geschützt sei, sondern nur auf reine Vermögensschäden Dritter, die nur ersatzfähig seien, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 112 II 118 E. 5e S. 128; vgl. auch BGE 119 II 127 E. 3 S. 128 f.; BGE 125 III 86 E. 3b). Die Person, die als Folge des Unfalls in ihrer körperlichen Integrität und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut verletzt ist, sei im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts direkt durch eine widerrechtliche Handlung Geschädigter und könne vom Verursacher des daraus resultierenden Schadens Ersatz verlangen, unabhängig davon, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei, d.h. ob die Beeinträchtigung direkt durch den Unfall verursacht sei oder bloss indirekt eine Person betreffe, die mit dem direkten Unfallopfer verbunden sei (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 f.).
3.
3.1 Diese Rechtsprechung stellt die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Frage. Insoweit ist denn auch zu bemerken, dass das Hunterurteil in der Lehre einhellig begrüsst oder zumindest kritiklos gebilligt wurde. Soweit darüber eine Diskussion stattfindet, betrifft diese praktisch ausschliesslich die Begrenzung der Haftung in verschiedenen Konstellationen, die sich von derjenigen im Hunterfall unterscheiden (vgl. ERNST A. KRAMER, Schockschäden mit Krankheitswert - noch offene Fragen?, in: Festschrift für Helmut Koziol, Peter Apathy und andere [Hrsg.], Wien 2010, S. 743 ff., 744; derselbe, Die Kausalität im Haftpflichtrecht, ZBJV 1987 S. 289 ff., 310 ff., 312; PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, recht 1996 S. 225 ff., 231; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 24, 33a f. zu Art. 41 OR, N. 39c f. zu Art. 45 OR, N. 5b zu Art. 46 OR, N. 147a f. zu Art. 47 OR; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 114 in Vorbem. zu Art. 45/46 OR, N. 137 zu Art. 47 OR; derselbe, Ersatzpflicht für Schockschäden, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 361 ff., 364, 377; derselbe, Angehörigenschaden, Reflex- oder Direktschaden - oder sogar beides?, HAVE 1/2009 S. 3 Rn. 34; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 225, 353; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, § 16 Fn. 151 und Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 25 Fn. 525; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2002, S. 74 und Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 53; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 14.21; ALFRED KOLLER, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Guhl/Koller/Schnyder/Druey [Hrsg.], 9. Aufl. 2000, § 24 Rz. 17; HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu Art. 41 OR, N. 1 zu Art. 47 OR; BEAT SCHÖNENBERGER, in: Obligationenrecht, Art. 1-529, 2008, N. 11 zu Art. 41 OR; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2010, S. 34 f. Rz. 116 ff.; LANDOLT/ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2010, S. 17 f.; KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2012, S. 528; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2008, S. 23 f. Rz. 63; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rz. 46, § 3 Rz. 31, § 4 Rz. 12; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 305; BEATRICE GURZELER, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, 2005, S. 198 f.; WILLI FISCHER, Ausservertragliche Haftung für Schockschäden Dritter, 1988, S. 7 f.; ROLAND SCHAER, Schockschäden und psychische Überlagerungen, in: Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Giordano Beati und andere [Hrsg.], 1993, S. 30 ff., der ein Begründungsdefizit in BGE 112 II 118
beklagt und die Frage aufwirft, wie ersatzfähige und nicht ersatzfähige psychische Einwirkungen abzugrenzen wären [vgl. auch die Gegenmeinung dazu bei GURZELER, a.a.O., S. 145 ff. und 199 ff.]; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, Rz. 954; CHRISTOPH KARCZEWSKI, Die Haftung für Schockschäden, Frankfurt am Main 1992, S. 116; vgl. ferner: WIDMER/WESSNER, Erläuternder Bericht zur Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, 1999, S. 75 f., 98 f.).
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen, dass sich ihre Haftung im vorliegenden Fall auf das Hunterurteil abstützen lässt. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe Art. 58 SVG verletzt, indem sie den Beschwerdegegnern den "Direktgeschädigten-Status" gewährt habe. Art. 58 SVG statuiere nur dann eine Haftung des Halters, wenn und soweit der Schaden "durch den Betrieb" eines Motorfahrzeugs verursacht werde, was eine direkte Beziehung im Dreieck Betrieb - Opfer - Schaden voraussetze. Die Vorinstanz habe nicht Art. 58 SVG angewandt, sondern aus Art. 45 Abs. 3 OR und BGE 112 II 118 ff. direkt auf eine generelle Haftpflicht für Schockschäden im Strassenverkehr geschlossen und dabei die in Art. 58 SVG vorausgesetzte Betriebsursächlichkeit übergangen; diese Betriebsursächlichkeit sei im Hunterfall aufgrund des Wortlauts von Art. 64 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) nicht erforderlich gewesen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht keine Differenzierung zwischen der Luftfahrt- und Motorfahrzeughaftpflicht vorgenommen.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Zunächst trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz ihr Urteil auch auf Art. 45 Abs. 3 OR gestützt hätte. Vielmehr zog sie als Haftungsnorm einzig Art. 58 SVG heran und bejahte in Anlehnung an BGE 112 II 118, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechts das Widerrechtlichkeitserfordernis und damit die grundsätzliche Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schockschadens gegeben sei.
Dies ist nicht zu beanstanden. Im Hunterfall bestanden keinerlei Zweifel daran, dass der Tod der primär geschädigten Söhne des Klägers im Sinne von Art. 64 Abs. 1 LFG vom herabgestürzten Luftfahrzeug verursacht worden war und damit grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Eidgenossenschaft als Halterin des Luftfahrzeugs begründete. Die zu entscheidende Frage war, ob die Ersatzpflicht des Halters des Luftfahrzeuges gegenüber dem damaligen Kläger auch für dessen eigene, ihm über die wegen des Verlusts seiner Kinder erlittene immaterielle Unbill hinaus zugefügte Beeinträchtigung in seiner psychischen Gesundheit bestand, obwohl diese nicht direkt durch den Flugunfall, bei dem er nicht zugegen war, verursacht wurde, sondern bloss mittelbar durch die Nachricht über das schreckliche Ereignis der Tötung seiner zu ihm in einer besonders nahen Beziehung (Eltern - Kind) stehenden Angehörigen bei diesem Unfall. Dies bejahte das Bundesgericht, wie dargelegt, da der Kläger als Folge des Flugunfalls in seinen durch die Rechtsordnung geschützten absoluten Rechten verletzt und damit widerrechtlich und direkt geschädigt worden sei (vgl. BGE 112 II 118 E. 5e S. 128).
Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. Auch vorliegend bestehen keine Zweifel und ist unbestritten, dass der tödliche Verkehrsunfall des Sohnes der Beschwerdegegner durch den Betrieb des Motorfahrzeuges im Sinne von Art. 58 SVG verursacht wurde, dessen Halter bei der Beschwerdeführerin versichert ist, und dass der Halter nach Art. 58 SVG grundsätzlich für den daraus adäquat-kausal entstandenen Schaden haftet. Die hier strittige Frage, ob die Beschwerdeführerin auch für den geltend gemachten Schockschaden haftet, den die beim Unfall nicht anwesenden Beschwerdegegner durch die Nachricht über den Unfalltod ihres Sohnes, mithin als mittelbare Folge des Unfalls, erlitten haben sollen, stellt sich damit in genau gleicher Weise wie beim Hunterfall und ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts auch in gleicher Weise zu beantworten, was die Vorinstanz zutreffend erkannte. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, aus BGE 112 II 118 könne für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden, weil sich die Haftung damals auf Art. 64 LFG abgestützt habe, vermischt sie die Frage der grundsätzlichen Haftung für die Folgen des Unfalls mit derjenigen, ob eine Haftung auch für einen Schockschaden von nicht unmittelbar unfallbeteiligten Angehörigen besteht. Indem die Vorinstanz die Grundsätze, die im Hunterfall zur Bejahung der Haftung für den Schockschaden des Vaters führte, auf den vorliegenden Fall anwandte, nahm sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine "fundamentale Praxisänderung in der Motorfahrzeughaftpflicht" vor. So wird denn auch in der Literatur zum SVG davon ausgegangen, dass im Lichte der Rechtsprechung in BGE 112 II 118 E. 5 eine Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG auch für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer in Betracht kommt (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 954; HARDY LANDOLT, Immaterielle Unbill nach Verkehrsunfall, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, S. 67 ff., 72; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, § 25 Fn. 525).
In diesem Zusammenhang ist auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen BGE 106 II 75 einzugehen. In diesem Urteil war ein Fall zu beurteilen, in dem ein Traktor die Leitung einer öffentlichen Elektrizitätsversorgung beschädigt hatte. Dies führte zu einem Stromausfall, der in zwei Unternehmen verschiedene Schäden zur Folge hatte, für welche die Unternehmen als mittelbar aus dem schädigenden Ereignis Geschädigte gestützt auf Art. 58 Abs. 1 SVG Ersatz verlangten. Im vorangegangenen kantonalen Verfahren war die Haftung für den von einem der beiden Unternehmen erlittenen Sachschaden, mithin ein Schaden aus der mittelbaren Beeinträchtigung absoluter Rechtsgüter des Unternehmens, anerkannt worden, so dass dieser Punkt nicht mehr strittig und nicht mehr zu beurteilen war (dies wird von SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 955 wohl übersehen). Das Bundesgericht verneinte eine Haftung für den weiteren, aus dem Betriebsausfall resultierenden Schaden mit der Begründung, es handle sich dabei um einen reinen Vermögensschaden bzw. "sonstigen Schaden", für den nach Art. 58 Abs. 1 SVG angesichts der darin vorgesehenen Beschränkung auf Personen- und Sachschäden keine Haftung bestehe (kritisch dazu: ERNST A. KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, recht 1984 S. 128 ff.; WIDMER/WESSNER, a.a.O., S. 76). Bemerkenswert und im vorliegenden Zusammenhang von Interesse ist, dass das Bundesgericht eine Haftung für den Schaden aus Betriebsausfall allein mit dieser Begründung ablehnte, und nicht etwa weil Art. 58 SVG eine Haftung für die mittelbare Schädigung Dritter, die nicht unmittelbar vom auf den Betrieb des Motorfahrzeugs zurückzuführenden Unfallereignis betroffen waren, prinzipiell ausschliessen würde. Die Beschwerdeführerin kann demnach aus diesem Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten. Im Gegenteil spricht dieser Entscheid eher dafür, eine Haftung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu bejahen.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG eine Beschränkung der Haftung auf Schäden, die den direkt am Unfallgeschehen Beteiligten erwachsen sind, herleiten will, die sich aus dem Wortlaut von Art. 64 LFG im Vergleich nicht ergebe, zumal sie dabei nur einen Teil des Wortlauts von Art. 64 LFG zitiert; eine entsprechende Beschränkung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 58 SVG genauso wenig entnehmen wie aus demjenigen von Art. 64 LFG. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist auch für eine Haftung nach Art. 64 LFG schon dem Wortlaut dieser Bestimmung nach eine "Betriebsursächlichkeit" erforderlich. So verlangt dieser, was die Beschwerdeführerin übergeht, dass der Schaden von einem im Fluge befindlichen Luftfahrzeug zugefügt wird. Darauf weiter einzugehen erübrigte sich im Hunterurteil, da keine Zweifel daran bestanden, dass die Tötung der unmittelbar bzw. primär geschädigten Kinder durch ein im Flug befindliches Luftfahrzeug, mithin durch den Betrieb eines solchen zugefügt worden war, und dass damit auch die weitere Folge des Schockschadens ihres Vaters indirekt auf den Betrieb des Luftfahrzeugs zurückzuführen war.
Wie bereits die Erstinstanz zutreffend erwogen hat, weisen die Gefährdungshaftungen nach Art. 58 SVG und nach Art. 64 LFG identische Züge auf, indem damit dem Umstand Rechnung getragen wird, dass sich der Mensch beim Betrieb von Motorfahrzeugen und von Luftfahrzeugen grosse Energien dienstbar macht, um grosse Massen fortzubewegen, wodurch bedeutende Schäden verursacht werden können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 24 Rz. 9). Die Beschwerdeführerin zeigt keinerlei Gründe auf, die eine grundsätzliche Beschränkung der "Betriebshaftung" nach SVG im Gegensatz zu derjenigen nach dem LFG auf Schäden von unmittelbar Unfallbeteiligten rechtfertigen könnten; solche können namentlich nicht darin gesehen werden, dass das Risiko, einen Angehörigen bei einem Verkehrsunfall zu verlieren, statistisch gesehen viel höher ist als dasjenige, dass ein Angehöriger durch die Auswirkungen eines Flugunfalls auf der Erde den Tod findet.
3.3 Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass der Betriebsbegriff nach Art. 58 SVG nicht so weit geht, dass dem Betrieb des unfallverursachenden Fahrzeugs auch die behaupteten Vorgänge in Q. und auf dem Polizeiposten R. zuzurechnen wären, womit sie wohl die von der Vorinstanz wiedergegebenen Behauptungen der Beschwerdegegner über belastende Begleitumstände meint, die über die blosse Nachricht vom Tod des Kindes hinausgehen und die psychische Schädigung der Beschwerdegegner mitverursacht haben sollen. Diese Vorgänge wären als weitere Teilursachen für die Schädigung zu betrachten, für die der Verursacher des Verkehrsunfalls nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Das Bestehen solcher weiterer Teilursachen ist indessen für die von der Vorinstanz entschiedene Frage über die grundsätzliche Haftung des Unfallverursachers für die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdegegner ohne Belang. Denn für eine solche genügt es, dass der durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachte Tod des Kindes der Beschwerdegegner und die Nachricht darüber eine Teilursache für den behaupteten Schockschaden ist (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125 f.; BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 470; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181; BGE 115 V 359 E. 4b S. 360).
3.4 Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Haftung des Unfallverursachers für den von den Beschwerdegegnern behaupteten Schockschaden nach Art. 58 SVG nicht schon deshalb ausschloss, weil diese nicht unmittelbar vom Verkehrsunfall betroffen waren. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4. Bei der Qualifizierung eines "reflektorischen" Schockschadens der vorliegenden Art als grundsätzlich ersatzfähiger Schaden ist - wie von der Beschwerdeführerin mehrfach angesprochen - die Gefahr einer Ausuferung der Haftung nicht von der Hand zu weisen und stellt sich die Frage nach einer vernünftigen Haftungsbegrenzung. In der Lehre wird bei der Ausdehnung der Haftung für indirekte (reflektorische) Schädigungen Dritter bzw. für Schäden von bloss mittelbar durch ein schädigendes Ereignis Betroffenen allgemein zur Vorsicht gemahnt, um eine Ausuferung der Haftung zu vermeiden (BREHM, a.a.O., N. 24a zu Art. 41 OR). Entsprechende Stimmen wurden in der Lehre insbesondere im Anschluss an zwei Urteile erhoben, in denen das Bundesgericht die Haftung für reine Vermögensschäden Dritter bejaht hatte, die indirekt als Folge der Beschädigung von Stromleitungen entstanden waren (BGE 101 Ib 252 E. 2; BGE 102 II 85 E. 6). Diese Entscheide stiessen in der Lehre allerdings namentlich deshalb auf Kritik, weil das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 239 StGB als Norm qualifiziert hatte, die Dritte vor den Folgen der Beschädigung einer Stromleitung schützen will (vgl. insbesondere KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 133 f.; HANS MERZ, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 191 f.; derselbe, ZBJV 1978 S. 129 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, comparé aux droits allemand et français, ZSR 1977 I S. 31 ff., 60; PIERRE TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in: Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Gauch/Schnyder [Hrsg.], 1977, S. 262 f.; ROBERTO, a.a.O., Rz. 145; REY, a.a.O., Rz. 700). Die Frage der Verletzung einer spezifischen Schutznorm stellt sich indessen im vorliegenden Fall, in dem eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität als mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses geltend gemacht wird, nicht; auch ist in der Lehre im Anschluss an das Hunterurteil unbestritten geblieben, dass bei einer mittelbaren Schädigung Dritter in ihrer körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die Rechtsordnung, namentlich durch die den Art. 122 ff. StGB zugrunde liegenden Verbote und durch Art. 28 ZGB geschützt ist, ohne weiteres ein Schutznormverstoss anzunehmen ist.
Allerdings wurde in der Lehre auch im Anschluss an den Hunterfall über eine vernünftige Haftungsbegrenzung bei Schockschadenfällen mit Hilfe der Adäquanztheorie, d.h. mittels Prüfung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem unfallverursachenden Verhalten und dem eingetretenen Erfolg diskutiert. Im Vordergrund der Diskussion steht dabei insbesondere, wie eng die Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten sein muss (bzw. wie weit der Kreis der Ersatzberechtigten gezogen werden darf), wie schwer die Betroffenheit des direkten Unfallopfers sein muss (genügt nur eine Tötung oder reicht auch eine blosse Verletzung oder Bedrohung desselben aus?) und wie nahe das schockauslösende Miterleben sein muss (unmittelbares Miterleben des primären Schadensereignisses durch den Dritten, allenfalls mit Selbstgefährdung desselben [vgl. dazu BGE 51 II 73 E. 2 S. 79 f.] oder blosse Benachrichtigung darüber, allenfalls auch über die Medien), damit der vom Dritten erlittene Schaden dem Unfallverursacher billigerweise zugerechnet werden kann (vgl. GAUCH, a.a.O., recht 1996 S. 231; KRAMER, a.a.O., ZBJV 1987 S. 312 ff.; SCHAER, a.a.O., S. 32 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 17 ff., 43; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 50.10; vgl. zur Begrenzung der Haftung mit dem "Adäquanzkriterium" bei indirekten Schädigungen Dritter bzw. bei Schockschäden ferner: BREHM, a.a.O., N. 31g zu Art. 41 OR; KOLLER, a.a.O., § 24 Rz. 17; KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 81; GURZELER, a.a.O., S. 198 ff.; TERCIER, a.a.O., S. 266; HONSELL, a.a.O., § 3 Rz. 31; KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 128 ff., 134; PIERRE CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, Revue générale d'assurances terrestres 1975 S. 101 ff., 111; MERZ, ZBJV 1978 S. 131).
Im Hunterfall war weder der Schaden noch die natürliche Kausalität bestritten; das Bundesgericht bejahte die Adäquanz in der Folge angesichts der besonderen Umstände des Falles ohne eingehende Erwägungen darüber anzustellen (BGE 112 II 118 E. 5e S. 127 unten; der Entscheid wurde insoweit durch SCHAER [a.a.O., S. 31 f. und 35] kritisiert). Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verschiedentlich in Zweifel, ob bei den Beschwerdegegnern überhaupt ein Schaden mit Krankheitswert vorliegt, der adäquat-kausal auf den tödlichen Verkehrsunfall ihres Sohnes zurückzuführen ist, wenn auch diese Fragen noch nicht Thema des angefochtenen Entscheids und damit der bundesgerichtlichen Beurteilung bilden. Dem wird die Vorinstanz bzw. die Erstinstanz im Rahmen des fortzuführenden Verfahrens gebührend Rechnung zu tragen haben.
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Art. 58 e 65 LCStr; responsabilità per i danni causati da uno choc a parenti di vittime dirette di un incidente. Chi a causa della notizia della morte di un parente subisce uno choc è direttamente leso dall'incidente e può, in tale qualità, in linea di principio pretendere il risarcimento dei danni alla sua salute e la riparazione del torto morale da colui che ha causato l'incidente (DTF 112 II 118). Applicabilità di questa giurisprudenza, se la responsabilità si fonda sull'art. 58 LCStr (consid. 2 e 3). Quesito relativo a una limitazione della responsabilità (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,521
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138 III 289
Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a A., né en 1949, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 16 février 1973 à Genève. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Les époux se sont séparés le 1er septembre 1995.
Par jugement du 12 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des conjoints et donné acte au mari de son engagement de verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 4'000 fr. jusqu'au mois d'avril 2014 compris.
A.b Le 20 décembre 2003, A. a épousé B., née en 1971. Ils ont eu deux enfants: C., né en 2003, et D., né en 2006.
B.
B.a Le 22 mai 2008, A. a sollicité la modification du jugement de divorce, concluant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 1'000 fr. par mois dès le 1er avril 2008. A l'appui de ses conclusions, il a invoqué sa mise à la retraite anticipée au 31 mars 2008 en raison d'une restructuration de la société qui l'employait, son remariage et la naissance de ses deux enfants.
Par jugement du 26 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a réduit le montant de la pension après divorce à 3'000 fr. par mois.
B.b Statuant sur appel des deux parties, la Cour de Justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 mars 2010, réduit la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois, dès l'entrée en force de son arrêt et jusqu'au 30 avril 2014.
B.c Chacune des parties a exercé un recours en matière civile contre l'arrêt du 12 mars 2010. Dame A. a conclu à la confirmation dujugement de première instance rendu le 26 mai 2009 fixant la pension à 3'000 fr. A. a conclu à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'000 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au mois d'avril 2014.
Par arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, il a considéré que l'instance cantonale avait violé le droit fédéral en imputant un revenu hypothétique de 2'847 fr. à la recourante, d'une part, et de 1'196 fr. à l'épouse du recourant, d'autre part.
C. Statuant suite à ce renvoi le 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réduit la contribution d'entretien due par A. pour l'entretien de dame A. à 3'500 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au 30 avril 2014.
Pour fixer cette contribution, la cour a notamment retenu qu'en 2005, A. avait acquis par succession la propriété, non hypothéquée, d'une parcelle de 2'578 m2 à Y., sur laquelle était érigée une villa de 115 m2 qu'il louait à sa fille pour un prix de faveur de 900 fr. par mois, lui-même occupant avec sa famille l'ancienne villa conjugale, dont il était devenu seul propriétaire après le divorce. Selon la cour, pour faire face à ses obligations d'entretien envers dame A., A. devait grever cette villa d'une hypothèque et obtenir ainsi un emprunt de 200'000 fr., le loyer de 10'800 fr. par an (12 x 900 fr.) lui permettant de payer les intérêts et l'amortissement usuels d'un tel emprunt, totalisant 5 % du capital par année. Réparti du 22 mai 2008 au 30 avril 2014, soit sur 72 mois, le capital de 200'000 fr. lui permettait d'obtenir un montant net de 1'880 fr. par mois (2'777 fr. 77 - 900 fr.), en sus de ses revenus.
D. Par arrêt du 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A. et fixé la contribution d'entretien due à dame A. à 3'000 fr. par mois du 22 mai 2008 au 30 avril 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
11. En lien avec le montant de 1'880 fr., provenant de sa fortune immobilière, que la cour cantonale lui a imputé à titre de revenu supplémentaire, le recourant se plaint de la violation de l'art. 129 CC. Il soutient que, comme il a acquis la villa en cause par succession, on ne peut attendre de lui qu'il hypothèque cet immeuble. Le raisonnement de la cour revient à lui imposer de s'endetter, ce qu'on ne peut pas raisonnablement attendre de lui. Par ailleurs, vu que les parties savaient déjà au moment du divorce que ce bien immobilier lui reviendrait à terme, on ne peut, selon lui, en tenir compte lors de la modification du jugement de divorce.
11.1
11.1.1 Selon l'art. 129 al. 1 CC, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation financière d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 IIII 189 consid. 2.7.4; arrêts 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Une fois la condition du fait nouveau remplie, le juge doit alors fixer la nouvelle contribution d'entretien, sur la base des critères de l'art. 125 CC, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; ATF 127 III 136 consid. 3a; arrêts 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4; 5C.112/2005 du 4 août 2005 consid. 1, in FamPra.ch 2006 p. 149), après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n'est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau, au sens de l'art. 129 al. 1 CC (cf. dans ce sens au sujet de la modification de la contribution d'entretien due à un enfant, ATF 137 III 604 consid. 4.1.2).
11.1.2 Lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution d'entretien après divorce, le juge doit tenir compte des critères énumérés non exhaustivement à l'art. 125 al. 2 CC, en particulier de la fortune des époux. Si les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; arrêt 5A_507/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.4). Mais, dans le cas contraire, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (art. 125 al. 2 ch. 5 CC; ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture du minimum vital élargi (arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 5, in FamPra.ch 2009 p. 206; cf. aussi arrêt 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2007 p. 396).
11.1.3 La même règle doit, a fortiori, valoir lors de la modification de la contribution d'entretien au sens de l'art. 129 CC. Dès lors, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation.
11.2 En l'espèce, la cour n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant qu'on peut raisonnablement imposer au recourant de mettre en gage son immeuble à hauteur de 200'000 fr. durant six ans pour verser ainsi une contribution d'entretien à l'intimée permettant à cette dernière de couvrir son minimum vital LP et ses charges strictement nécessaires. Même si, de la sorte, l'intimée bénéficie d'un bien dont le recourant n'était pas propriétaire au moment du divorce, cette solution se justifie en procédure de modification du jugement de divorce; la cour cantonale était en droit de tenir compte de cet élément de fortune nouvellement acquis pour compenser la diminution des revenus du recourant. En se contentant de soutenir de manière toute générale qu'on ne peut pas lui imposer de s'endetter, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'en hypothéquant son bien à hauteur de 200'000 fr., il pouvait supporter les intérêts de cette dette ainsi que l'amortissement (usuel), jusqu'en 2014. Le recourant ne peut pas non plus être suivi lorsqu'il semble prétendre que, son droit futur à la succession étant déjà connu au moment du jugement de divorce, on ne pourrait pas en tenir compte dans la procédure en modification. A l'époque du divorce, les revenus du recourant étaient plus importants et ses charges moindres qu'actuellement; le recourant était donc en mesure de verser une pension à l'intimée grâce à ses seuls revenus, sans qu'il y eût lieu de prendre sa fortune en considération. Le grief doit donc être rejeté.
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Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 129 Abs. 1 ZGB; Berücksichtigung des unbeweglichen Vermögens anlässlich der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages. Vermögen die geschiedenen Ehegatten die Lebenshaltung, die sie laut Scheidungsurteil für sich in Anspruch nehmen konnten, mit ihren Erwerbs- und Vermögenseinkünften nicht mehr aufrechtzuerhalten, so kann der Richter, der mit der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages befasst ist, den Rentenschuldner dazu verpflichten, zur weiteren Erfüllung seiner früher festgesetzten Unterhaltspflicht die Substanz seines Vermögens anzuzehren, auch wenn die Ehegatten dieses Vermögen vor ihrer Trennung nicht zur Bestreitung ihres Unterhalts gebraucht haben (E. 11).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 289
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Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a A., né en 1949, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 16 février 1973 à Genève. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Les époux se sont séparés le 1er septembre 1995.
Par jugement du 12 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des conjoints et donné acte au mari de son engagement de verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 4'000 fr. jusqu'au mois d'avril 2014 compris.
A.b Le 20 décembre 2003, A. a épousé B., née en 1971. Ils ont eu deux enfants: C., né en 2003, et D., né en 2006.
B.
B.a Le 22 mai 2008, A. a sollicité la modification du jugement de divorce, concluant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 1'000 fr. par mois dès le 1er avril 2008. A l'appui de ses conclusions, il a invoqué sa mise à la retraite anticipée au 31 mars 2008 en raison d'une restructuration de la société qui l'employait, son remariage et la naissance de ses deux enfants.
Par jugement du 26 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a réduit le montant de la pension après divorce à 3'000 fr. par mois.
B.b Statuant sur appel des deux parties, la Cour de Justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 mars 2010, réduit la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois, dès l'entrée en force de son arrêt et jusqu'au 30 avril 2014.
B.c Chacune des parties a exercé un recours en matière civile contre l'arrêt du 12 mars 2010. Dame A. a conclu à la confirmation dujugement de première instance rendu le 26 mai 2009 fixant la pension à 3'000 fr. A. a conclu à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'000 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au mois d'avril 2014.
Par arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, il a considéré que l'instance cantonale avait violé le droit fédéral en imputant un revenu hypothétique de 2'847 fr. à la recourante, d'une part, et de 1'196 fr. à l'épouse du recourant, d'autre part.
C. Statuant suite à ce renvoi le 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réduit la contribution d'entretien due par A. pour l'entretien de dame A. à 3'500 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au 30 avril 2014.
Pour fixer cette contribution, la cour a notamment retenu qu'en 2005, A. avait acquis par succession la propriété, non hypothéquée, d'une parcelle de 2'578 m2 à Y., sur laquelle était érigée une villa de 115 m2 qu'il louait à sa fille pour un prix de faveur de 900 fr. par mois, lui-même occupant avec sa famille l'ancienne villa conjugale, dont il était devenu seul propriétaire après le divorce. Selon la cour, pour faire face à ses obligations d'entretien envers dame A., A. devait grever cette villa d'une hypothèque et obtenir ainsi un emprunt de 200'000 fr., le loyer de 10'800 fr. par an (12 x 900 fr.) lui permettant de payer les intérêts et l'amortissement usuels d'un tel emprunt, totalisant 5 % du capital par année. Réparti du 22 mai 2008 au 30 avril 2014, soit sur 72 mois, le capital de 200'000 fr. lui permettait d'obtenir un montant net de 1'880 fr. par mois (2'777 fr. 77 - 900 fr.), en sus de ses revenus.
D. Par arrêt du 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A. et fixé la contribution d'entretien due à dame A. à 3'000 fr. par mois du 22 mai 2008 au 30 avril 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
11. En lien avec le montant de 1'880 fr., provenant de sa fortune immobilière, que la cour cantonale lui a imputé à titre de revenu supplémentaire, le recourant se plaint de la violation de l'art. 129 CC. Il soutient que, comme il a acquis la villa en cause par succession, on ne peut attendre de lui qu'il hypothèque cet immeuble. Le raisonnement de la cour revient à lui imposer de s'endetter, ce qu'on ne peut pas raisonnablement attendre de lui. Par ailleurs, vu que les parties savaient déjà au moment du divorce que ce bien immobilier lui reviendrait à terme, on ne peut, selon lui, en tenir compte lors de la modification du jugement de divorce.
11.1
11.1.1 Selon l'art. 129 al. 1 CC, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation financière d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 IIII 189 consid. 2.7.4; arrêts 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Une fois la condition du fait nouveau remplie, le juge doit alors fixer la nouvelle contribution d'entretien, sur la base des critères de l'art. 125 CC, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; ATF 127 III 136 consid. 3a; arrêts 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4; 5C.112/2005 du 4 août 2005 consid. 1, in FamPra.ch 2006 p. 149), après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n'est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau, au sens de l'art. 129 al. 1 CC (cf. dans ce sens au sujet de la modification de la contribution d'entretien due à un enfant, ATF 137 III 604 consid. 4.1.2).
11.1.2 Lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution d'entretien après divorce, le juge doit tenir compte des critères énumérés non exhaustivement à l'art. 125 al. 2 CC, en particulier de la fortune des époux. Si les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; arrêt 5A_507/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.4). Mais, dans le cas contraire, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (art. 125 al. 2 ch. 5 CC; ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture du minimum vital élargi (arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 5, in FamPra.ch 2009 p. 206; cf. aussi arrêt 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2007 p. 396).
11.1.3 La même règle doit, a fortiori, valoir lors de la modification de la contribution d'entretien au sens de l'art. 129 CC. Dès lors, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation.
11.2 En l'espèce, la cour n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant qu'on peut raisonnablement imposer au recourant de mettre en gage son immeuble à hauteur de 200'000 fr. durant six ans pour verser ainsi une contribution d'entretien à l'intimée permettant à cette dernière de couvrir son minimum vital LP et ses charges strictement nécessaires. Même si, de la sorte, l'intimée bénéficie d'un bien dont le recourant n'était pas propriétaire au moment du divorce, cette solution se justifie en procédure de modification du jugement de divorce; la cour cantonale était en droit de tenir compte de cet élément de fortune nouvellement acquis pour compenser la diminution des revenus du recourant. En se contentant de soutenir de manière toute générale qu'on ne peut pas lui imposer de s'endetter, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'en hypothéquant son bien à hauteur de 200'000 fr., il pouvait supporter les intérêts de cette dette ainsi que l'amortissement (usuel), jusqu'en 2014. Le recourant ne peut pas non plus être suivi lorsqu'il semble prétendre que, son droit futur à la succession étant déjà connu au moment du jugement de divorce, on ne pourrait pas en tenir compte dans la procédure en modification. A l'époque du divorce, les revenus du recourant étaient plus importants et ses charges moindres qu'actuellement; le recourant était donc en mesure de verser une pension à l'intimée grâce à ses seuls revenus, sans qu'il y eût lieu de prendre sa fortune en considération. Le grief doit donc être rejeté.
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Art. 125 al. 2 ch. 5 et art. 129 al. 1 CC; prise en compte de la fortune immobilière lors de la modification de la contribution d'entretien après divorce. Lors de la modification de la contribution d'entretien due après divorce, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation (consid. 11).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 290
A.
A.a A., né en 1949, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 16 février 1973 à Genève. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Les époux se sont séparés le 1er septembre 1995.
Par jugement du 12 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des conjoints et donné acte au mari de son engagement de verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 4'000 fr. jusqu'au mois d'avril 2014 compris.
A.b Le 20 décembre 2003, A. a épousé B., née en 1971. Ils ont eu deux enfants: C., né en 2003, et D., né en 2006.
B.
B.a Le 22 mai 2008, A. a sollicité la modification du jugement de divorce, concluant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 1'000 fr. par mois dès le 1er avril 2008. A l'appui de ses conclusions, il a invoqué sa mise à la retraite anticipée au 31 mars 2008 en raison d'une restructuration de la société qui l'employait, son remariage et la naissance de ses deux enfants.
Par jugement du 26 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a réduit le montant de la pension après divorce à 3'000 fr. par mois.
B.b Statuant sur appel des deux parties, la Cour de Justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 mars 2010, réduit la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois, dès l'entrée en force de son arrêt et jusqu'au 30 avril 2014.
B.c Chacune des parties a exercé un recours en matière civile contre l'arrêt du 12 mars 2010. Dame A. a conclu à la confirmation dujugement de première instance rendu le 26 mai 2009 fixant la pension à 3'000 fr. A. a conclu à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'000 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au mois d'avril 2014.
Par arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, il a considéré que l'instance cantonale avait violé le droit fédéral en imputant un revenu hypothétique de 2'847 fr. à la recourante, d'une part, et de 1'196 fr. à l'épouse du recourant, d'autre part.
C. Statuant suite à ce renvoi le 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réduit la contribution d'entretien due par A. pour l'entretien de dame A. à 3'500 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au 30 avril 2014.
Pour fixer cette contribution, la cour a notamment retenu qu'en 2005, A. avait acquis par succession la propriété, non hypothéquée, d'une parcelle de 2'578 m2 à Y., sur laquelle était érigée une villa de 115 m2 qu'il louait à sa fille pour un prix de faveur de 900 fr. par mois, lui-même occupant avec sa famille l'ancienne villa conjugale, dont il était devenu seul propriétaire après le divorce. Selon la cour, pour faire face à ses obligations d'entretien envers dame A., A. devait grever cette villa d'une hypothèque et obtenir ainsi un emprunt de 200'000 fr., le loyer de 10'800 fr. par an (12 x 900 fr.) lui permettant de payer les intérêts et l'amortissement usuels d'un tel emprunt, totalisant 5 % du capital par année. Réparti du 22 mai 2008 au 30 avril 2014, soit sur 72 mois, le capital de 200'000 fr. lui permettait d'obtenir un montant net de 1'880 fr. par mois (2'777 fr. 77 - 900 fr.), en sus de ses revenus.
D. Par arrêt du 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A. et fixé la contribution d'entretien due à dame A. à 3'000 fr. par mois du 22 mai 2008 au 30 avril 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
11. En lien avec le montant de 1'880 fr., provenant de sa fortune immobilière, que la cour cantonale lui a imputé à titre de revenu supplémentaire, le recourant se plaint de la violation de l'art. 129 CC. Il soutient que, comme il a acquis la villa en cause par succession, on ne peut attendre de lui qu'il hypothèque cet immeuble. Le raisonnement de la cour revient à lui imposer de s'endetter, ce qu'on ne peut pas raisonnablement attendre de lui. Par ailleurs, vu que les parties savaient déjà au moment du divorce que ce bien immobilier lui reviendrait à terme, on ne peut, selon lui, en tenir compte lors de la modification du jugement de divorce.
11.1
11.1.1 Selon l'art. 129 al. 1 CC, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation financière d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 IIII 189 consid. 2.7.4; arrêts 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Une fois la condition du fait nouveau remplie, le juge doit alors fixer la nouvelle contribution d'entretien, sur la base des critères de l'art. 125 CC, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC; ATF 127 III 136 consid. 3a; arrêts 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4; 5C.112/2005 du 4 août 2005 consid. 1, in FamPra.ch 2006 p. 149), après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n'est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau, au sens de l'art. 129 al. 1 CC (cf. dans ce sens au sujet de la modification de la contribution d'entretien due à un enfant, ATF 137 III 604 consid. 4.1.2).
11.1.2 Lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution d'entretien après divorce, le juge doit tenir compte des critères énumérés non exhaustivement à l'art. 125 al. 2 CC, en particulier de la fortune des époux. Si les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (ATF 137 III 102 consid. 4.2.1.1; arrêt 5A_507/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.4). Mais, dans le cas contraire, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (art. 125 al. 2 ch. 5 CC; ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture du minimum vital élargi (arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 5, in FamPra.ch 2009 p. 206; cf. aussi arrêt 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2007 p. 396).
11.1.3 La même règle doit, a fortiori, valoir lors de la modification de la contribution d'entretien au sens de l'art. 129 CC. Dès lors, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation.
11.2 En l'espèce, la cour n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant qu'on peut raisonnablement imposer au recourant de mettre en gage son immeuble à hauteur de 200'000 fr. durant six ans pour verser ainsi une contribution d'entretien à l'intimée permettant à cette dernière de couvrir son minimum vital LP et ses charges strictement nécessaires. Même si, de la sorte, l'intimée bénéficie d'un bien dont le recourant n'était pas propriétaire au moment du divorce, cette solution se justifie en procédure de modification du jugement de divorce; la cour cantonale était en droit de tenir compte de cet élément de fortune nouvellement acquis pour compenser la diminution des revenus du recourant. En se contentant de soutenir de manière toute générale qu'on ne peut pas lui imposer de s'endetter, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'en hypothéquant son bien à hauteur de 200'000 fr., il pouvait supporter les intérêts de cette dette ainsi que l'amortissement (usuel), jusqu'en 2014. Le recourant ne peut pas non plus être suivi lorsqu'il semble prétendre que, son droit futur à la succession étant déjà connu au moment du jugement de divorce, on ne pourrait pas en tenir compte dans la procédure en modification. A l'époque du divorce, les revenus du recourant étaient plus importants et ses charges moindres qu'actuellement; le recourant était donc en mesure de verser une pension à l'intimée grâce à ses seuls revenus, sans qu'il y eût lieu de prendre sa fortune en considération. Le grief doit donc être rejeté.
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Art. 125 cpv. 2 n. 5 e art. 129 cpv. 1 CC; presa in considerazione della sostanza immobiliare al momento della modifica del contributo di mantenimento dopo il divorzio. Al momento della modifica del contributo di mantenimento dopo il divorzio, se i redditi del lavoro e della sostanza non sono più sufficienti per conservare il tenore di vita che ogni coniuge poteva pretendere secondo la sentenza di divorzio, il giudice può imporre al debitore alimentare di consumare la sua sostanza per continuare a versare il contributo al quale è stato in precedenza condannato, anche se i coniugi non utilizzavano tale sostanza per il loro mantenimento prima della separazione (consid. 11).
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Sachverhalt ab Seite 30
A.
A.a Der Fussballclub X. (Beschwerdeführer) gehört dem nationalen Fussballverband von Q. an, der wiederum Mitglied der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist.
Y. S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist eine international tätige Fussballagentur.
A.b Am 19. Februar 2003 schloss der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung betreffend den Transfer des Spielers A. ab. Nach dieser Vereinbarung sollen die Parteien die Transfergebühr für einen zukünftigen Transfer des Spielers A. zu einem ausländischen Club gemeinsam tragen.
Ziffer 4 dieser Vereinbarung sieht (nach der unbestrittenen englischen Übersetzung) Folgendes vor:
"The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent".
Im Zusammenhang mit dem Transfer von A. sowie zwei weiteren Fussballspielern kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien hinsichtlich der geschuldeten Transfergebühren.
B.
B.a Am 10. September 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 beim FIFA Players' Status Committee (Kommission für den Status von Spielern) ein Schiedsverfahren ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zur Zahlung von EUR 534'186.- sowie USD 100'000.- zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 erklärte sich das FIFA Players' Status Committee gestützt auf Artikel 6.1 seiner Verfahrensordnung für unzuständig, da es sich bei der klagenden Agentur um eine Gesellschaft und nicht um eine natürliche Person handle.
B.b Am 25. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Obergericht des Kantons Zürich um die Benennung eines Schiedsrichters. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 erwog das Obergericht, es bestünden genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer Schiedsklausel und es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den summarischen Gegenbeweis für das Nichtbestehen einer Schiedsklausel zu erbringen, woraufhin es einen Einzelschiedsrichter ernannte.
B.c Mit Schiedsentscheid vom 13. April 2010 erklärte sich der Einzelschiedsrichter für unzuständig. Er erwog, die Parteien seien sich offensichtlich einig, dass der bestehende Rechtsstreit einem auf Sportrecht spezialisierten Schiedsgericht unterbreitet werden soll, wobei der Beschwerdeführer sogar davon ausgehe, dass der Streit einem nach den Regeln einer Sportschiedsorganisation besetzten Sportschiedsgericht zu unterbreiten sei. Entsprechend erachtete es der Einzelschiedsrichter für nicht gerechtfertigt, die Schiedsklausel unwirksam werden zu lassen; allerdings ergebe sich daraus weder direkt noch mittelbar der Wille der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Einzelschiedsrichter zu unterbreiten, weshalb er sich für unzuständig erklärte.
B.d Am 14. Mai 2010 erhob die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von USD 100'000.- zuzüglich Zins zu 6 % seit dem 9. Februar 2006 sowie von EUR 534'186.- zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 1. Februar 2008 zu verurteilen. Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des TAS.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2011 erklärte sich das TAS gestützt auf die in der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 enthaltene Schiedsklausel für zuständig, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig erachtete sich das Schiedsgericht hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche für unzuständig (Dispositiv-Ziffer 2).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des TAS vom 17. März 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]).
2.1 Das Schiedsgericht prüfte gestützt auf Art. 178 Abs. 2 IPRG, ob die Parteien nach schweizerischem Recht eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Nach Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 OR komme ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt hätten. Zu den objektiv wesentlichen Punkten einer Schiedsvereinbarung gehörten einerseits die Absicht der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht zur verbindlichen Entscheidung zu unterbreiten, und andererseits die Bestimmung des Streitgegenstands, der den Schiedsrichtern unterbreitet werden soll. Weitere Punkte, wie der Sitz des Schiedsgerichts, die Regeln hinsichtlich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, die Bezeichnung einer Schiedsorganisation, die Wahl der Verfahrenssprache sowie die Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln gehörten nicht zu den wesentlichen Vertragspunkten, es sei denn, eine Partei habe diese - für die Gegenpartei erkennbar - als conditio
sine qua non für den Abschluss der Vereinbarung angesehen. Ergebe die Auslegung der Schiedsvereinbarung, dass die Parteien ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht unterbreiten wollten, dass jedoch hinsichtlich des Ablaufs des Schiedsverfahrens keine Einigkeit bestehe, sei grundsätzlich nach einem Vertragsverständnis zu suchen, das die Gültigkeit der Schiedsklausel begünstige.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 ergebe sich klar der Wille der Parteien, die staatliche Gerichtsbarkeit auszuschliessen und allfällige Streitigkeiten stattdessen in einem Schiedsverfahren entscheiden zu lassen. Die Parteien hätten zunächst eine Organisation bezeichnet, nämlich die FIFA oder die UEFA, die über einen Rechtsstreit entscheiden solle. Indem sie vorgesehen hätten, dass eine FIFA- oder UEFA-Kommission einen allfälligen Rechtsstreit im Zusammenhang mit ihrer Vereinbarung zu entscheiden habe, hätten sich die Parteien klar auf eine Institution geeinigt, die kein staatliches Gericht und nicht in einem der Staaten der Parteien ansässig, jedoch mit dem möglichen Streitgegenstand besonders vertraut sei. Eine Auslegung von Ziffer 4 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass die Parteien Streitigkeiten aus der Vereinbarung einem Schiedsgericht unterbreiten wollten. Ausser in aussergewöhnlichen Fällen sei die Bezeichnung einer Schiedsinstitution oder eines Schiedsorgans als für die Parteien nicht subjektiv wesentlich zu erachten. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die in der Schiedsklausel bezeichnete Institution als derart wichtig angesehen hätte, dass er sich nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätte, wäre ihm die Weigerung der FIFA, über den Rechtsstreit zu befinden, bekannt gewesen. Einen zusätzlichen Hinweise dafür, dass die in Ziffer 4 erwähnte "FIFA Commission" kein wesentlicher Punkt gewesen sei, sah das TAS darin, dass die Klausel neben der Zuständigkeit der FIFA alternativ auch diejenige der UEFA vorsehe. Dies sei ein wesentliches Indiz für den Umstand, dass die Parteien eine auf Sport spezialisierte Institution wollten, die mit Spielertransfers betreffenden Streitigkeiten vertraut ist, dass sie jedoch nicht auf eine einzelne Organisation fixiert waren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die FIFA-Statuten eine generelle Anfechtungsmöglichkeit des Entscheids der FIFA- Kommission für den Status von Spielern beim TAS vorsähen. Hätte es die FIFA-Kommission demnach nicht abgelehnt, über den zwischen den Parteien entstandenen Rechtsstreit zu entscheiden, wäre das TAS demnach - auf Berufung hin - zuständig gewesen.
Aus diesen Gründen sei von der Gültigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel auszugehen. Diese sei jedoch unklar und müsse hinsichtlich des konkret zuständigen Schiedsgerichts ausgelegt bzw. ergänzt werden. Dabei sei davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht mit mehreren Schiedsrichtern mit dem Entscheid über ihren Rechtsstreit betrauen wollten. Die Parteien hätten den Rechtsstreit eindeutig einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, wobei sie mit den beiden Alternativen FIFA (mit Sitz in Zürich) und UEFA (mit Sitz in Nyon VD) den konkreten Sitz offenliessen. Eine Zuständigkeit des TAS, das seinen Sitz in Lausanne - und damit ebenfalls im Kanton Waadt - habe, entspreche demnach der Wahl des Sitzes gemäss der abgeschlossenen Schiedsklausel. Die weitere Auslegung der Klausel ergebe, dass die Parteien beabsichtigten, eine auf Sportrecht (insbesondere im Bereich des Fussballs) spezialisierte Institution entscheiden zu lassen. Diesbezüglich sei allgemein bekannt, dass das TAS seit dem Jahr 2003 zur Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der FIFA zuständig sei. Das TAS habe daher eine reichhaltige Rechtsprechung im Bereich des Fussballs entwickeln können, insbesondere was die Regeln der FIFA angehe. Aus diesen Gründen sei das TAS am besten geeignet, über den Rechtsstreit zwischen den Parteien zu befinden, nachdem sich die FIFA für unzuständig erklärt und auch der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, die UEFA würde tatsächlich darüber entscheiden. Entsprechend bejahte das TAS gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 seine Zuständigkeit hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transfer des Spielers A.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733).
2.2.2 Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Hinsichtlich des Formerfordernisses (Art. 178 Abs. 1 IPRG) prüft das Bundesgericht in Sportangelegenheiten die Vereinbarung der Parteien darüber, ein Schiedsgericht anzurufen, mit einem gewissen "Wohlwollen"; dies mit dem Ziel, die rasche Streiterledigung durch spezialisierte Gerichte zu fördern, die wie das TAS hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten (BGE 133 III 235 E. 4.3.2.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Grosszügigkeit, die in diesem Bereich die bundesgerichtliche Rechtsprechung prägt, zeigt sich namentlich in der Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsklauseln mittels Verweisungen (Urteile 4A_460/2010 vom 18. April 2011 E. 3.2.2; 4A_548/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.1; 4A_460/2008 vom 9. Januar 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht. Keine der Parteien stellte sich im schiedsgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, es müsse in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel zunächst das auf die Vereinbarung vom 19. Februar 2003 anwendbare Recht eruiert werden; insbesondere berief sich die Beschwerdegegnerin nicht darauf, dieses sei hinsichtlich der materiellen Gültigkeit der Schiedsklausel vorteilhafter als das schweizerische Recht. Das TAS prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von Art. 178 Abs. 2 IPRG nach schweizerischem Recht.
2.2.3 Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Die Bestellung des Schiedsgerichts kann nach einer von den Parteien gewählten Regelung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schiedsgerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfolgen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680).
Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz; danach ist möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681).
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Dabei stellt er zu Unrecht in Abrede, dass die in der fraglichen Vertragsklausel enthaltene Willensäusserung nach Treu und Glauben so auszulegen ist, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis durch Kommisionen der Fussballverbände FIFA oder UEFA entscheiden lassen wollten, anstatt diese den jeweiligen staatlichen Gerichten zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer beanstandet lediglich in allgemeiner Weise, der vom TAS festgestellte Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit verstosse gegen den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach ein solcher Verzicht nicht leichthin angenommen werden könne, sondern im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten sei (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Er legt jedoch nicht dar, inwiefern die Vertragsklausel dahingehend zu verstehen wäre, dass die staatliche Gerichtsbarkeit aufrechterhalten werde, bringt er doch selbst vor, nach Ziffer 4 der Vereinbarung solle "die jeweilige Kommission der Fussballverbände der FIFA oder UEFA zur Streitbeilegung kompetent sein" und erblickt er darin an anderer Stelle ebenfalls den eindeutigen Willen der Parteien, "ihre Streitigkeit einer ... Schiedsinstitution, namentlich derjenigen der FIFA-Kommission zu unterbreiten".
Ziffer 4 spricht zwar nicht ausdrücklich von "Schiedsgerichtsbarkeit", "Schiedsgericht", "Schiedsrichter", "Schiedsklausel" oder dergleichen (vgl. WENGER/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu Art. 178 IPRG), erklärt jedoch alternativ zwei internationale Fussballverbände für zuständig, im Falle einer Streitigkeit aus dem Vertrag zu entscheiden. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer vorzubringen scheint, kann die Wortwahl "competent instance" sowie "decide the dispute" nicht so verstanden werden, dass die zwei erwähnten privaten Sportorganisationen, die beide mit der Welt des professionellen Fussballs vertraut sind, bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Vertrag bloss vermitteln oder beraten sollen. Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als international bekannter Fussballclub und die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin professioneller Fussballspieler einen allfälligen Rechtsstreit aus ihrem Transfervertrag verbindlich durch einen der beiden internationalen Fussballverbände entscheiden lassen wollten, ohne sich gleichzeitig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jeweiligen Sitzstaaten offenzuhalten. Der Beschwerdeführer geht im Übrigen selbst davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit Berufung beim TAS hätte angefochten werden können. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit nicht von einem Zweifelsfall auszugehen, der eine restriktive Auslegung gebieten würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip führe nicht zu einem Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit, ist unbegründet. Das TAS ist ohne Verletzung von Bundesrecht vom Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung ausgegangen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Bezeichnung der zuständigen "Kommission der UEFA" sei offensichtlich fehlerhaft, denn es sei allgemein bekannt, dass sich kein Organ der UEFA Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs annehme. Entsprechende Streitigkeiten fielen ausschliesslich in den Kompetenzbereich der FIFA-Kommission für den Status von Spielern, die sich im konkreten Fall jedoch als nicht zuständig erklärte, da sie praxisgemäss nur Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs entscheidet, wenn es sich beim Spielervermittler um eine natürliche Person handelt. Nachdem sich die erwähnte FIFA-Kommission der Streitigkeit nicht angenommen habe, so der Beschwerdeführer, sei die Schiedsklausel als erloschen bzw. anfänglich unmöglich zu betrachten.
Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich die Bezeichnung der beiden Kommissionen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwiesen haben, da beide Organisationen aufgrund ihrer internen Regeln auf die Klage nicht eintreten können. Daraus folgt jedoch nicht bereits die Nichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel; vielmehr hat das TAS zutreffend geprüft, ob die in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 bezeichneten Organe von derart entscheidender Bedeutung waren, dass sich die Parteien gegen die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätten, falls ihnen bewusst gewesen wäre, dass diese über einen Rechtsstreit gar nicht würden entscheiden können (vgl. auch die in der Beschwerde erwähnten POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeichnung einer nicht existierenden Schiedsinstitution nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Schiedsklausel führt). Damit hat es im Ergebnis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Folgerung, dass eine Schiedsvereinbarung auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass keines der bezeichneten Organe über einen Rechtsstreit aus dem Transfervertrag entscheiden würde, nicht einfach aus einer allgemeinen Prämisse abgeleitet. Vielmehr hat es unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse auch konkrete Hinweise für diese Ansicht erkannt: So weise einerseits der Umstand der alternativen Anrufung zweier Fussballverbände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bestimmte Institution fixiert waren, sondern in erster Linie ein Schiedsgericht vorsehen wollten, das mit Fragen des Transfers professioneller Fussballspieler vertraut ist. Zudem hat das TAS die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kommission für den Status von Spielern bewusst gewesen wäre, auch mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kommission nach den massgebenden Regeln der FIFA noch beim TAS hätte angefochten werden können, wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit anschliessender Berufungsmöglichkeit an das TAS vorsehen wollten, jedoch bei blosser Aussicht auf eine direkte Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schiedsgericht auf die Zuständigkeit der jeweiligen nationalen Gerichte bestanden hätten. Inwiefern Letzteres zutreffen soll, legt auch der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen verkennt er, dass bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).
Dem TAS ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es trotz nichtiger Bezeichnung der in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 erwähnten Institutionen von der Aufrechterhaltung der Schiedsklausel ausging.
2.3.3 Steht - wie im konkreten Fall - fest, dass die Vertragsparteien die staatliche Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts ausgeschlossen haben, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht möglichst nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien beachtet, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.). Zu diesem Zweck ist neben der Auslegung auch eine Ergänzung des Vertrags denkbar (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71; vgl. WENGER/MÜLLER, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 178 IPRG).
Die Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung vom 19. Februar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; BGE 114 II 159 E. 2c S. 163; BGE 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (vgl. zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b).
Das TAS hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, die Parteien hätten ihren Streit einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, das sich im Bereich des Sportrechts besonders auskennt. Die Bezeichnung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportorganisation über allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag entscheiden lassen wollten, die mit dem Transferwesen im internationalen Fussballgeschäft vertraut ist. Zu beachten ist insbesondere, dass das TAS Entscheidungen der FIFA betreffend Spielertransfers auf Berufung hin überprüfen kann und der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern - falls sie ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte - ein Rechtsmittel an das TAS zulässig gewesen wäre. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag vom 19. Februar 2003 unmittelbar der Schiedsgerichtsbarkeit des TAS unterstellt hätten, das sich regelmässig mit Transfers von Fussballspielern auseinandersetzt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Ziffer 4 aufgeführten Institutionen bewusst gewesen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, eine direkte Zuständigkeit des TAS sei für ihn mit einem Rechtsverlust verbunden, da diesfalls eine Anfechtungsmöglichkeit nach den einschlägigen FIFA-Regeln entfalle, verfängt nicht, ergibt sich der angeführte Nachteil doch unmittelbar aus der Unzuständigkeit der bezeichneten FIFA-Kommission. Er bestreitet im Übrigen lediglich in allgemeiner Weise die Zuständigkeit des TAS, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Parteien in jedem Fall auf der Möglichkeit eines zweistufigen Verfahrens bestanden hätten. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Verweis in der Beschwerde auf zwei Entscheide des TAS, in denen jeweils ein Nichteintretensentscheid der FIFA geschützt worden ist, zumal in diesen Berufungsfällen über die Zuständigkeit der FIFA zu entscheiden war und nicht eine direkte Klage an das TAS zur Diskussion stand.
Das TAS hat sich demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als zuständig erklärt, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden.
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Art. 178 und 190 Abs. 2 lit. b IPRG; Art. 20 Abs. 2 OR; Auslegung und Ergänzung einer Schiedsklausel mit teilweise unmöglichem Inhalt. Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung, mit der die Parteien eine Institution bezeichnen, die sich für unzuständig erachtet. Behebung der Teilnichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 30
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A.a Der Fussballclub X. (Beschwerdeführer) gehört dem nationalen Fussballverband von Q. an, der wiederum Mitglied der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist.
Y. S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist eine international tätige Fussballagentur.
A.b Am 19. Februar 2003 schloss der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung betreffend den Transfer des Spielers A. ab. Nach dieser Vereinbarung sollen die Parteien die Transfergebühr für einen zukünftigen Transfer des Spielers A. zu einem ausländischen Club gemeinsam tragen.
Ziffer 4 dieser Vereinbarung sieht (nach der unbestrittenen englischen Übersetzung) Folgendes vor:
"The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent".
Im Zusammenhang mit dem Transfer von A. sowie zwei weiteren Fussballspielern kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien hinsichtlich der geschuldeten Transfergebühren.
B.
B.a Am 10. September 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 beim FIFA Players' Status Committee (Kommission für den Status von Spielern) ein Schiedsverfahren ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zur Zahlung von EUR 534'186.- sowie USD 100'000.- zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 erklärte sich das FIFA Players' Status Committee gestützt auf Artikel 6.1 seiner Verfahrensordnung für unzuständig, da es sich bei der klagenden Agentur um eine Gesellschaft und nicht um eine natürliche Person handle.
B.b Am 25. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Obergericht des Kantons Zürich um die Benennung eines Schiedsrichters. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 erwog das Obergericht, es bestünden genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer Schiedsklausel und es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den summarischen Gegenbeweis für das Nichtbestehen einer Schiedsklausel zu erbringen, woraufhin es einen Einzelschiedsrichter ernannte.
B.c Mit Schiedsentscheid vom 13. April 2010 erklärte sich der Einzelschiedsrichter für unzuständig. Er erwog, die Parteien seien sich offensichtlich einig, dass der bestehende Rechtsstreit einem auf Sportrecht spezialisierten Schiedsgericht unterbreitet werden soll, wobei der Beschwerdeführer sogar davon ausgehe, dass der Streit einem nach den Regeln einer Sportschiedsorganisation besetzten Sportschiedsgericht zu unterbreiten sei. Entsprechend erachtete es der Einzelschiedsrichter für nicht gerechtfertigt, die Schiedsklausel unwirksam werden zu lassen; allerdings ergebe sich daraus weder direkt noch mittelbar der Wille der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Einzelschiedsrichter zu unterbreiten, weshalb er sich für unzuständig erklärte.
B.d Am 14. Mai 2010 erhob die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von USD 100'000.- zuzüglich Zins zu 6 % seit dem 9. Februar 2006 sowie von EUR 534'186.- zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 1. Februar 2008 zu verurteilen. Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des TAS.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2011 erklärte sich das TAS gestützt auf die in der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 enthaltene Schiedsklausel für zuständig, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig erachtete sich das Schiedsgericht hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche für unzuständig (Dispositiv-Ziffer 2).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des TAS vom 17. März 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]).
2.1 Das Schiedsgericht prüfte gestützt auf Art. 178 Abs. 2 IPRG, ob die Parteien nach schweizerischem Recht eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Nach Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 OR komme ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt hätten. Zu den objektiv wesentlichen Punkten einer Schiedsvereinbarung gehörten einerseits die Absicht der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht zur verbindlichen Entscheidung zu unterbreiten, und andererseits die Bestimmung des Streitgegenstands, der den Schiedsrichtern unterbreitet werden soll. Weitere Punkte, wie der Sitz des Schiedsgerichts, die Regeln hinsichtlich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, die Bezeichnung einer Schiedsorganisation, die Wahl der Verfahrenssprache sowie die Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln gehörten nicht zu den wesentlichen Vertragspunkten, es sei denn, eine Partei habe diese - für die Gegenpartei erkennbar - als conditio
sine qua non für den Abschluss der Vereinbarung angesehen. Ergebe die Auslegung der Schiedsvereinbarung, dass die Parteien ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht unterbreiten wollten, dass jedoch hinsichtlich des Ablaufs des Schiedsverfahrens keine Einigkeit bestehe, sei grundsätzlich nach einem Vertragsverständnis zu suchen, das die Gültigkeit der Schiedsklausel begünstige.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 ergebe sich klar der Wille der Parteien, die staatliche Gerichtsbarkeit auszuschliessen und allfällige Streitigkeiten stattdessen in einem Schiedsverfahren entscheiden zu lassen. Die Parteien hätten zunächst eine Organisation bezeichnet, nämlich die FIFA oder die UEFA, die über einen Rechtsstreit entscheiden solle. Indem sie vorgesehen hätten, dass eine FIFA- oder UEFA-Kommission einen allfälligen Rechtsstreit im Zusammenhang mit ihrer Vereinbarung zu entscheiden habe, hätten sich die Parteien klar auf eine Institution geeinigt, die kein staatliches Gericht und nicht in einem der Staaten der Parteien ansässig, jedoch mit dem möglichen Streitgegenstand besonders vertraut sei. Eine Auslegung von Ziffer 4 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass die Parteien Streitigkeiten aus der Vereinbarung einem Schiedsgericht unterbreiten wollten. Ausser in aussergewöhnlichen Fällen sei die Bezeichnung einer Schiedsinstitution oder eines Schiedsorgans als für die Parteien nicht subjektiv wesentlich zu erachten. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die in der Schiedsklausel bezeichnete Institution als derart wichtig angesehen hätte, dass er sich nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätte, wäre ihm die Weigerung der FIFA, über den Rechtsstreit zu befinden, bekannt gewesen. Einen zusätzlichen Hinweise dafür, dass die in Ziffer 4 erwähnte "FIFA Commission" kein wesentlicher Punkt gewesen sei, sah das TAS darin, dass die Klausel neben der Zuständigkeit der FIFA alternativ auch diejenige der UEFA vorsehe. Dies sei ein wesentliches Indiz für den Umstand, dass die Parteien eine auf Sport spezialisierte Institution wollten, die mit Spielertransfers betreffenden Streitigkeiten vertraut ist, dass sie jedoch nicht auf eine einzelne Organisation fixiert waren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die FIFA-Statuten eine generelle Anfechtungsmöglichkeit des Entscheids der FIFA- Kommission für den Status von Spielern beim TAS vorsähen. Hätte es die FIFA-Kommission demnach nicht abgelehnt, über den zwischen den Parteien entstandenen Rechtsstreit zu entscheiden, wäre das TAS demnach - auf Berufung hin - zuständig gewesen.
Aus diesen Gründen sei von der Gültigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel auszugehen. Diese sei jedoch unklar und müsse hinsichtlich des konkret zuständigen Schiedsgerichts ausgelegt bzw. ergänzt werden. Dabei sei davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht mit mehreren Schiedsrichtern mit dem Entscheid über ihren Rechtsstreit betrauen wollten. Die Parteien hätten den Rechtsstreit eindeutig einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, wobei sie mit den beiden Alternativen FIFA (mit Sitz in Zürich) und UEFA (mit Sitz in Nyon VD) den konkreten Sitz offenliessen. Eine Zuständigkeit des TAS, das seinen Sitz in Lausanne - und damit ebenfalls im Kanton Waadt - habe, entspreche demnach der Wahl des Sitzes gemäss der abgeschlossenen Schiedsklausel. Die weitere Auslegung der Klausel ergebe, dass die Parteien beabsichtigten, eine auf Sportrecht (insbesondere im Bereich des Fussballs) spezialisierte Institution entscheiden zu lassen. Diesbezüglich sei allgemein bekannt, dass das TAS seit dem Jahr 2003 zur Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der FIFA zuständig sei. Das TAS habe daher eine reichhaltige Rechtsprechung im Bereich des Fussballs entwickeln können, insbesondere was die Regeln der FIFA angehe. Aus diesen Gründen sei das TAS am besten geeignet, über den Rechtsstreit zwischen den Parteien zu befinden, nachdem sich die FIFA für unzuständig erklärt und auch der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, die UEFA würde tatsächlich darüber entscheiden. Entsprechend bejahte das TAS gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 seine Zuständigkeit hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transfer des Spielers A.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733).
2.2.2 Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Hinsichtlich des Formerfordernisses (Art. 178 Abs. 1 IPRG) prüft das Bundesgericht in Sportangelegenheiten die Vereinbarung der Parteien darüber, ein Schiedsgericht anzurufen, mit einem gewissen "Wohlwollen"; dies mit dem Ziel, die rasche Streiterledigung durch spezialisierte Gerichte zu fördern, die wie das TAS hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten (BGE 133 III 235 E. 4.3.2.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Grosszügigkeit, die in diesem Bereich die bundesgerichtliche Rechtsprechung prägt, zeigt sich namentlich in der Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsklauseln mittels Verweisungen (Urteile 4A_460/2010 vom 18. April 2011 E. 3.2.2; 4A_548/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.1; 4A_460/2008 vom 9. Januar 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht. Keine der Parteien stellte sich im schiedsgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, es müsse in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel zunächst das auf die Vereinbarung vom 19. Februar 2003 anwendbare Recht eruiert werden; insbesondere berief sich die Beschwerdegegnerin nicht darauf, dieses sei hinsichtlich der materiellen Gültigkeit der Schiedsklausel vorteilhafter als das schweizerische Recht. Das TAS prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von Art. 178 Abs. 2 IPRG nach schweizerischem Recht.
2.2.3 Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Die Bestellung des Schiedsgerichts kann nach einer von den Parteien gewählten Regelung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schiedsgerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfolgen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680).
Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz; danach ist möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681).
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Dabei stellt er zu Unrecht in Abrede, dass die in der fraglichen Vertragsklausel enthaltene Willensäusserung nach Treu und Glauben so auszulegen ist, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis durch Kommisionen der Fussballverbände FIFA oder UEFA entscheiden lassen wollten, anstatt diese den jeweiligen staatlichen Gerichten zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer beanstandet lediglich in allgemeiner Weise, der vom TAS festgestellte Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit verstosse gegen den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach ein solcher Verzicht nicht leichthin angenommen werden könne, sondern im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten sei (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Er legt jedoch nicht dar, inwiefern die Vertragsklausel dahingehend zu verstehen wäre, dass die staatliche Gerichtsbarkeit aufrechterhalten werde, bringt er doch selbst vor, nach Ziffer 4 der Vereinbarung solle "die jeweilige Kommission der Fussballverbände der FIFA oder UEFA zur Streitbeilegung kompetent sein" und erblickt er darin an anderer Stelle ebenfalls den eindeutigen Willen der Parteien, "ihre Streitigkeit einer ... Schiedsinstitution, namentlich derjenigen der FIFA-Kommission zu unterbreiten".
Ziffer 4 spricht zwar nicht ausdrücklich von "Schiedsgerichtsbarkeit", "Schiedsgericht", "Schiedsrichter", "Schiedsklausel" oder dergleichen (vgl. WENGER/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu Art. 178 IPRG), erklärt jedoch alternativ zwei internationale Fussballverbände für zuständig, im Falle einer Streitigkeit aus dem Vertrag zu entscheiden. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer vorzubringen scheint, kann die Wortwahl "competent instance" sowie "decide the dispute" nicht so verstanden werden, dass die zwei erwähnten privaten Sportorganisationen, die beide mit der Welt des professionellen Fussballs vertraut sind, bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Vertrag bloss vermitteln oder beraten sollen. Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als international bekannter Fussballclub und die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin professioneller Fussballspieler einen allfälligen Rechtsstreit aus ihrem Transfervertrag verbindlich durch einen der beiden internationalen Fussballverbände entscheiden lassen wollten, ohne sich gleichzeitig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jeweiligen Sitzstaaten offenzuhalten. Der Beschwerdeführer geht im Übrigen selbst davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit Berufung beim TAS hätte angefochten werden können. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit nicht von einem Zweifelsfall auszugehen, der eine restriktive Auslegung gebieten würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip führe nicht zu einem Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit, ist unbegründet. Das TAS ist ohne Verletzung von Bundesrecht vom Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung ausgegangen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Bezeichnung der zuständigen "Kommission der UEFA" sei offensichtlich fehlerhaft, denn es sei allgemein bekannt, dass sich kein Organ der UEFA Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs annehme. Entsprechende Streitigkeiten fielen ausschliesslich in den Kompetenzbereich der FIFA-Kommission für den Status von Spielern, die sich im konkreten Fall jedoch als nicht zuständig erklärte, da sie praxisgemäss nur Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs entscheidet, wenn es sich beim Spielervermittler um eine natürliche Person handelt. Nachdem sich die erwähnte FIFA-Kommission der Streitigkeit nicht angenommen habe, so der Beschwerdeführer, sei die Schiedsklausel als erloschen bzw. anfänglich unmöglich zu betrachten.
Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich die Bezeichnung der beiden Kommissionen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwiesen haben, da beide Organisationen aufgrund ihrer internen Regeln auf die Klage nicht eintreten können. Daraus folgt jedoch nicht bereits die Nichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel; vielmehr hat das TAS zutreffend geprüft, ob die in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 bezeichneten Organe von derart entscheidender Bedeutung waren, dass sich die Parteien gegen die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätten, falls ihnen bewusst gewesen wäre, dass diese über einen Rechtsstreit gar nicht würden entscheiden können (vgl. auch die in der Beschwerde erwähnten POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeichnung einer nicht existierenden Schiedsinstitution nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Schiedsklausel führt). Damit hat es im Ergebnis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Folgerung, dass eine Schiedsvereinbarung auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass keines der bezeichneten Organe über einen Rechtsstreit aus dem Transfervertrag entscheiden würde, nicht einfach aus einer allgemeinen Prämisse abgeleitet. Vielmehr hat es unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse auch konkrete Hinweise für diese Ansicht erkannt: So weise einerseits der Umstand der alternativen Anrufung zweier Fussballverbände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bestimmte Institution fixiert waren, sondern in erster Linie ein Schiedsgericht vorsehen wollten, das mit Fragen des Transfers professioneller Fussballspieler vertraut ist. Zudem hat das TAS die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kommission für den Status von Spielern bewusst gewesen wäre, auch mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kommission nach den massgebenden Regeln der FIFA noch beim TAS hätte angefochten werden können, wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit anschliessender Berufungsmöglichkeit an das TAS vorsehen wollten, jedoch bei blosser Aussicht auf eine direkte Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schiedsgericht auf die Zuständigkeit der jeweiligen nationalen Gerichte bestanden hätten. Inwiefern Letzteres zutreffen soll, legt auch der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen verkennt er, dass bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).
Dem TAS ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es trotz nichtiger Bezeichnung der in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 erwähnten Institutionen von der Aufrechterhaltung der Schiedsklausel ausging.
2.3.3 Steht - wie im konkreten Fall - fest, dass die Vertragsparteien die staatliche Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts ausgeschlossen haben, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht möglichst nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien beachtet, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.). Zu diesem Zweck ist neben der Auslegung auch eine Ergänzung des Vertrags denkbar (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71; vgl. WENGER/MÜLLER, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 178 IPRG).
Die Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung vom 19. Februar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; BGE 114 II 159 E. 2c S. 163; BGE 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (vgl. zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b).
Das TAS hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, die Parteien hätten ihren Streit einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, das sich im Bereich des Sportrechts besonders auskennt. Die Bezeichnung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportorganisation über allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag entscheiden lassen wollten, die mit dem Transferwesen im internationalen Fussballgeschäft vertraut ist. Zu beachten ist insbesondere, dass das TAS Entscheidungen der FIFA betreffend Spielertransfers auf Berufung hin überprüfen kann und der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern - falls sie ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte - ein Rechtsmittel an das TAS zulässig gewesen wäre. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag vom 19. Februar 2003 unmittelbar der Schiedsgerichtsbarkeit des TAS unterstellt hätten, das sich regelmässig mit Transfers von Fussballspielern auseinandersetzt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Ziffer 4 aufgeführten Institutionen bewusst gewesen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, eine direkte Zuständigkeit des TAS sei für ihn mit einem Rechtsverlust verbunden, da diesfalls eine Anfechtungsmöglichkeit nach den einschlägigen FIFA-Regeln entfalle, verfängt nicht, ergibt sich der angeführte Nachteil doch unmittelbar aus der Unzuständigkeit der bezeichneten FIFA-Kommission. Er bestreitet im Übrigen lediglich in allgemeiner Weise die Zuständigkeit des TAS, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Parteien in jedem Fall auf der Möglichkeit eines zweistufigen Verfahrens bestanden hätten. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Verweis in der Beschwerde auf zwei Entscheide des TAS, in denen jeweils ein Nichteintretensentscheid der FIFA geschützt worden ist, zumal in diesen Berufungsfällen über die Zuständigkeit der FIFA zu entscheiden war und nicht eine direkte Klage an das TAS zur Diskussion stand.
Das TAS hat sich demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als zuständig erklärt, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden.
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de
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Art. 178 et 190 al. 2 let. b LDIP; art. 20 al. 2 CO; interprétation et complètement d'une clause arbitrale au contenu partiellement impossible. Conclusion d'une convention arbitrale dans laquelle les parties désignent une institution qui s'estime incompétente. Possibilité de remédier à la nullité partielle de la convention arbitrale par un complètement du contrat sur la base de la volonté hypothétique des parties (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,526
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138 III 29
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138 III 29
Sachverhalt ab Seite 30
A.
A.a Der Fussballclub X. (Beschwerdeführer) gehört dem nationalen Fussballverband von Q. an, der wiederum Mitglied der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) ist.
Y. S.à.r.l. (Beschwerdegegnerin) ist eine international tätige Fussballagentur.
A.b Am 19. Februar 2003 schloss der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung betreffend den Transfer des Spielers A. ab. Nach dieser Vereinbarung sollen die Parteien die Transfergebühr für einen zukünftigen Transfer des Spielers A. zu einem ausländischen Club gemeinsam tragen.
Ziffer 4 dieser Vereinbarung sieht (nach der unbestrittenen englischen Übersetzung) Folgendes vor:
"The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent".
Im Zusammenhang mit dem Transfer von A. sowie zwei weiteren Fussballspielern kam es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien hinsichtlich der geschuldeten Transfergebühren.
B.
B.a Am 10. September 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 beim FIFA Players' Status Committee (Kommission für den Status von Spielern) ein Schiedsverfahren ein mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zur Zahlung von EUR 534'186.- sowie USD 100'000.- zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 erklärte sich das FIFA Players' Status Committee gestützt auf Artikel 6.1 seiner Verfahrensordnung für unzuständig, da es sich bei der klagenden Agentur um eine Gesellschaft und nicht um eine natürliche Person handle.
B.b Am 25. Februar 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin das Obergericht des Kantons Zürich um die Benennung eines Schiedsrichters. Mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 erwog das Obergericht, es bestünden genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer Schiedsklausel und es sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, den summarischen Gegenbeweis für das Nichtbestehen einer Schiedsklausel zu erbringen, woraufhin es einen Einzelschiedsrichter ernannte.
B.c Mit Schiedsentscheid vom 13. April 2010 erklärte sich der Einzelschiedsrichter für unzuständig. Er erwog, die Parteien seien sich offensichtlich einig, dass der bestehende Rechtsstreit einem auf Sportrecht spezialisierten Schiedsgericht unterbreitet werden soll, wobei der Beschwerdeführer sogar davon ausgehe, dass der Streit einem nach den Regeln einer Sportschiedsorganisation besetzten Sportschiedsgericht zu unterbreiten sei. Entsprechend erachtete es der Einzelschiedsrichter für nicht gerechtfertigt, die Schiedsklausel unwirksam werden zu lassen; allerdings ergebe sich daraus weder direkt noch mittelbar der Wille der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Einzelschiedsrichter zu unterbreiten, weshalb er sich für unzuständig erklärte.
B.d Am 14. Mai 2010 erhob die Beschwerdegegnerin beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) Schiedsklage gegen den Beschwerdeführer, im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei der Beschwerdeführer zur Zahlung von USD 100'000.- zuzüglich Zins zu 6 % seit dem 9. Februar 2006 sowie von EUR 534'186.- zuzüglich Zins zu 8 % seit dem 1. Februar 2008 zu verurteilen. Der Beschwerdeführer bestritt die Zuständigkeit des TAS.
Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2011 erklärte sich das TAS gestützt auf die in der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 enthaltene Schiedsklausel für zuständig, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig erachtete sich das Schiedsgericht hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche für unzuständig (Dispositiv-Ziffer 2).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des TAS vom 17. März 2011 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS nicht zuständig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]).
2.1 Das Schiedsgericht prüfte gestützt auf Art. 178 Abs. 2 IPRG, ob die Parteien nach schweizerischem Recht eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Nach Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 OR komme ein Vertrag zustande, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt hätten. Zu den objektiv wesentlichen Punkten einer Schiedsvereinbarung gehörten einerseits die Absicht der Parteien, ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht zur verbindlichen Entscheidung zu unterbreiten, und andererseits die Bestimmung des Streitgegenstands, der den Schiedsrichtern unterbreitet werden soll. Weitere Punkte, wie der Sitz des Schiedsgerichts, die Regeln hinsichtlich der Zusammensetzung des Schiedsgerichts, die Bezeichnung einer Schiedsorganisation, die Wahl der Verfahrenssprache sowie die Bestimmung der anwendbaren Verfahrensregeln gehörten nicht zu den wesentlichen Vertragspunkten, es sei denn, eine Partei habe diese - für die Gegenpartei erkennbar - als conditio
sine qua non für den Abschluss der Vereinbarung angesehen. Ergebe die Auslegung der Schiedsvereinbarung, dass die Parteien ihren Rechtsstreit einem Schiedsgericht unterbreiten wollten, dass jedoch hinsichtlich des Ablaufs des Schiedsverfahrens keine Einigkeit bestehe, sei grundsätzlich nach einem Vertragsverständnis zu suchen, das die Gültigkeit der Schiedsklausel begünstige.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 ergebe sich klar der Wille der Parteien, die staatliche Gerichtsbarkeit auszuschliessen und allfällige Streitigkeiten stattdessen in einem Schiedsverfahren entscheiden zu lassen. Die Parteien hätten zunächst eine Organisation bezeichnet, nämlich die FIFA oder die UEFA, die über einen Rechtsstreit entscheiden solle. Indem sie vorgesehen hätten, dass eine FIFA- oder UEFA-Kommission einen allfälligen Rechtsstreit im Zusammenhang mit ihrer Vereinbarung zu entscheiden habe, hätten sich die Parteien klar auf eine Institution geeinigt, die kein staatliches Gericht und nicht in einem der Staaten der Parteien ansässig, jedoch mit dem möglichen Streitgegenstand besonders vertraut sei. Eine Auslegung von Ziffer 4 nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass die Parteien Streitigkeiten aus der Vereinbarung einem Schiedsgericht unterbreiten wollten. Ausser in aussergewöhnlichen Fällen sei die Bezeichnung einer Schiedsinstitution oder eines Schiedsorgans als für die Parteien nicht subjektiv wesentlich zu erachten. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer die in der Schiedsklausel bezeichnete Institution als derart wichtig angesehen hätte, dass er sich nicht für die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätte, wäre ihm die Weigerung der FIFA, über den Rechtsstreit zu befinden, bekannt gewesen. Einen zusätzlichen Hinweise dafür, dass die in Ziffer 4 erwähnte "FIFA Commission" kein wesentlicher Punkt gewesen sei, sah das TAS darin, dass die Klausel neben der Zuständigkeit der FIFA alternativ auch diejenige der UEFA vorsehe. Dies sei ein wesentliches Indiz für den Umstand, dass die Parteien eine auf Sport spezialisierte Institution wollten, die mit Spielertransfers betreffenden Streitigkeiten vertraut ist, dass sie jedoch nicht auf eine einzelne Organisation fixiert waren. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die FIFA-Statuten eine generelle Anfechtungsmöglichkeit des Entscheids der FIFA- Kommission für den Status von Spielern beim TAS vorsähen. Hätte es die FIFA-Kommission demnach nicht abgelehnt, über den zwischen den Parteien entstandenen Rechtsstreit zu entscheiden, wäre das TAS demnach - auf Berufung hin - zuständig gewesen.
Aus diesen Gründen sei von der Gültigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel auszugehen. Diese sei jedoch unklar und müsse hinsichtlich des konkret zuständigen Schiedsgerichts ausgelegt bzw. ergänzt werden. Dabei sei davon auszugehen, dass die Parteien ein Schiedsgericht mit mehreren Schiedsrichtern mit dem Entscheid über ihren Rechtsstreit betrauen wollten. Die Parteien hätten den Rechtsstreit eindeutig einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, wobei sie mit den beiden Alternativen FIFA (mit Sitz in Zürich) und UEFA (mit Sitz in Nyon VD) den konkreten Sitz offenliessen. Eine Zuständigkeit des TAS, das seinen Sitz in Lausanne - und damit ebenfalls im Kanton Waadt - habe, entspreche demnach der Wahl des Sitzes gemäss der abgeschlossenen Schiedsklausel. Die weitere Auslegung der Klausel ergebe, dass die Parteien beabsichtigten, eine auf Sportrecht (insbesondere im Bereich des Fussballs) spezialisierte Institution entscheiden zu lassen. Diesbezüglich sei allgemein bekannt, dass das TAS seit dem Jahr 2003 zur Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der FIFA zuständig sei. Das TAS habe daher eine reichhaltige Rechtsprechung im Bereich des Fussballs entwickeln können, insbesondere was die Regeln der FIFA angehe. Aus diesen Gründen sei das TAS am besten geeignet, über den Rechtsstreit zwischen den Parteien zu befinden, nachdem sich die FIFA für unzuständig erklärt und auch der Beschwerdeführer nicht vorgebracht habe, die UEFA würde tatsächlich darüber entscheiden. Entsprechend bejahte das TAS gestützt auf Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 seine Zuständigkeit hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin eingeklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transfer des Spielers A.
2.2
2.2.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; BGE 129 III 727 E. 5.2.2 S. 733).
2.2.2 Die Schiedsvereinbarung hat den Anforderungen von Art. 178 IPRG zu genügen. Hinsichtlich des Formerfordernisses (Art. 178 Abs. 1 IPRG) prüft das Bundesgericht in Sportangelegenheiten die Vereinbarung der Parteien darüber, ein Schiedsgericht anzurufen, mit einem gewissen "Wohlwollen"; dies mit dem Ziel, die rasche Streiterledigung durch spezialisierte Gerichte zu fördern, die wie das TAS hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bieten (BGE 133 III 235 E. 4.3.2.3 S. 244 f. mit Hinweisen). Die Grosszügigkeit, die in diesem Bereich die bundesgerichtliche Rechtsprechung prägt, zeigt sich namentlich in der Beurteilung der Wirksamkeit von Schiedsklauseln mittels Verweisungen (Urteile 4A_460/2010 vom 18. April 2011 E. 3.2.2; 4A_548/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.1; 4A_460/2008 vom 9. Januar 2009 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht. Keine der Parteien stellte sich im schiedsgerichtlichen Verfahren auf den Standpunkt, es müsse in Bezug auf die Gültigkeit der Schiedsklausel zunächst das auf die Vereinbarung vom 19. Februar 2003 anwendbare Recht eruiert werden; insbesondere berief sich die Beschwerdegegnerin nicht darauf, dieses sei hinsichtlich der materiellen Gültigkeit der Schiedsklausel vorteilhafter als das schweizerische Recht. Das TAS prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was auch vor Bundesgericht von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von Art. 178 Abs. 2 IPRG nach schweizerischem Recht.
2.2.3 Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Die Bestellung des Schiedsgerichts kann nach einer von den Parteien gewählten Regelung (Art. 179 Abs. 1 IPRG) oder durch Entscheid des Gerichts am Sitz des Schiedsgerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG) erfolgen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 70 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680).
Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln. Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung zum Gegenstand haben, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht, führen sie nicht ohne Weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71).
Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Wille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterstellen wollten, bestehen jedoch Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz; danach ist möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt. Eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts führt daher nicht zwingend zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681).
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung. Dabei stellt er zu Unrecht in Abrede, dass die in der fraglichen Vertragsklausel enthaltene Willensäusserung nach Treu und Glauben so auszulegen ist, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis durch Kommisionen der Fussballverbände FIFA oder UEFA entscheiden lassen wollten, anstatt diese den jeweiligen staatlichen Gerichten zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer beanstandet lediglich in allgemeiner Weise, der vom TAS festgestellte Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit verstosse gegen den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, wonach ein solcher Verzicht nicht leichthin angenommen werden könne, sondern im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten sei (vgl. BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680 f.). Er legt jedoch nicht dar, inwiefern die Vertragsklausel dahingehend zu verstehen wäre, dass die staatliche Gerichtsbarkeit aufrechterhalten werde, bringt er doch selbst vor, nach Ziffer 4 der Vereinbarung solle "die jeweilige Kommission der Fussballverbände der FIFA oder UEFA zur Streitbeilegung kompetent sein" und erblickt er darin an anderer Stelle ebenfalls den eindeutigen Willen der Parteien, "ihre Streitigkeit einer ... Schiedsinstitution, namentlich derjenigen der FIFA-Kommission zu unterbreiten".
Ziffer 4 spricht zwar nicht ausdrücklich von "Schiedsgerichtsbarkeit", "Schiedsgericht", "Schiedsrichter", "Schiedsklausel" oder dergleichen (vgl. WENGER/MÜLLER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 32 zu Art. 178 IPRG), erklärt jedoch alternativ zwei internationale Fussballverbände für zuständig, im Falle einer Streitigkeit aus dem Vertrag zu entscheiden. Entgegen dem, was der Beschwerdeführer vorzubringen scheint, kann die Wortwahl "competent instance" sowie "decide the dispute" nicht so verstanden werden, dass die zwei erwähnten privaten Sportorganisationen, die beide mit der Welt des professionellen Fussballs vertraut sind, bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Vertrag bloss vermitteln oder beraten sollen. Vielmehr ist nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als international bekannter Fussballclub und die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin professioneller Fussballspieler einen allfälligen Rechtsstreit aus ihrem Transfervertrag verbindlich durch einen der beiden internationalen Fussballverbände entscheiden lassen wollten, ohne sich gleichzeitig den Gang an die staatlichen Gerichte in ihren jeweiligen Sitzstaaten offenzuhalten. Der Beschwerdeführer geht im Übrigen selbst davon aus, dass ein Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit Berufung beim TAS hätte angefochten werden können. Unter diesen Umständen ist hinsichtlich des Verzichts auf die staatliche Gerichtsbarkeit nicht von einem Zweifelsfall auszugehen, der eine restriktive Auslegung gebieten würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers, eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip führe nicht zu einem Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit, ist unbegründet. Das TAS ist ohne Verletzung von Bundesrecht vom Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung ausgegangen.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Bezeichnung der zuständigen "Kommission der UEFA" sei offensichtlich fehlerhaft, denn es sei allgemein bekannt, dass sich kein Organ der UEFA Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs annehme. Entsprechende Streitigkeiten fielen ausschliesslich in den Kompetenzbereich der FIFA-Kommission für den Status von Spielern, die sich im konkreten Fall jedoch als nicht zuständig erklärte, da sie praxisgemäss nur Streitigkeiten zwischen Spielervermittlern und Fussballclubs entscheidet, wenn es sich beim Spielervermittler um eine natürliche Person handelt. Nachdem sich die erwähnte FIFA-Kommission der Streitigkeit nicht angenommen habe, so der Beschwerdeführer, sei die Schiedsklausel als erloschen bzw. anfänglich unmöglich zu betrachten.
Der Beschwerdeführer weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich die Bezeichnung der beiden Kommissionen der FIFA bzw. der UEFA als ursprünglich unmöglich (Art. 20 Abs. 1 OR) erwiesen haben, da beide Organisationen aufgrund ihrer internen Regeln auf die Klage nicht eintreten können. Daraus folgt jedoch nicht bereits die Nichtigkeit der abgeschlossenen Schiedsklausel; vielmehr hat das TAS zutreffend geprüft, ob die in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 bezeichneten Organe von derart entscheidender Bedeutung waren, dass sich die Parteien gegen die Schiedsgerichtsbarkeit entschieden hätten, falls ihnen bewusst gewesen wäre, dass diese über einen Rechtsstreit gar nicht würden entscheiden können (vgl. auch die in der Beschwerde erwähnten POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 161, nach denen die Bezeichnung einer nicht existierenden Schiedsinstitution nicht in jedem Fall, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Nichtigkeit der Schiedsklausel führt). Damit hat es im Ergebnis geprüft, was die Parteien nach ihrem hypothetischen Willen (vgl. BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470) vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Vertragsabschluss bewusst gewesen wäre (vgl. Art. 20 Abs. 2 OR).
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer zu vertreten scheint, hat das TAS seine Folgerung, dass eine Schiedsvereinbarung auch dann abgeschlossen worden wäre, wenn den Parteien bewusst gewesen wäre, dass keines der bezeichneten Organe über einen Rechtsstreit aus dem Transfervertrag entscheiden würde, nicht einfach aus einer allgemeinen Prämisse abgeleitet. Vielmehr hat es unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse auch konkrete Hinweise für diese Ansicht erkannt: So weise einerseits der Umstand der alternativen Anrufung zweier Fussballverbände darauf hin, dass die Parteien nicht auf eine bestimmte Institution fixiert waren, sondern in erster Linie ein Schiedsgericht vorsehen wollten, das mit Fragen des Transfers professioneller Fussballspieler vertraut ist. Zudem hat das TAS die Behauptung des Beschwerdeführers, er hätte keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen, wenn ihm die Unzuständigkeit der FIFA-Kommission für den Status von Spielern bewusst gewesen wäre, auch mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass ein Entscheid dieser FIFA-Kommission nach den massgebenden Regeln der FIFA noch beim TAS hätte angefochten werden können, wovon auch der Beschwerdeführer ausgeht. In der Tat leuchtet es nicht ein, dass die Parteien zwar einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern mit anschliessender Berufungsmöglichkeit an das TAS vorsehen wollten, jedoch bei blosser Aussicht auf eine direkte Klagemöglichkeit beim TAS oder einem anderen Schiedsgericht auf die Zuständigkeit der jeweiligen nationalen Gerichte bestanden hätten. Inwiefern Letzteres zutreffen soll, legt auch der Beschwerdeführer nicht dar. Im Übrigen verkennt er, dass bei Zweifeln am Bestehen eines auf Ganznichtigkeit gerichteten hypothetischen Parteiwillens nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben ist (Urteil 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.2).
Dem TAS ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es trotz nichtiger Bezeichnung der in Ziffer 4 der Vereinbarung vom 19. Februar 2003 erwähnten Institutionen von der Aufrechterhaltung der Schiedsklausel ausging.
2.3.3 Steht - wie im konkreten Fall - fest, dass die Vertragsparteien die staatliche Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts ausgeschlossen haben, ist entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht möglichst nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien beachtet, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.). Zu diesem Zweck ist neben der Auslegung auch eine Ergänzung des Vertrags denkbar (BGE 130 III 66 E. 3.1 S. 71; vgl. WENGER/MÜLLER, a.a.O., N. 53 f. zu Art. 178 IPRG).
Die Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung vom 19. Februar 2003 ist, soweit dies möglich ist, durch Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens zu beheben (vgl. BGE 120 II 35 E. 4a S. 40 f.; BGE 114 II 159 E. 2c S. 163; BGE 107 II 216 E. 3a und b S. 318 f.). Es ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel schon bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre (vgl. zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens BGE 107 II 216 E. 3a S. 218; Urteile 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.3; 4C.9/1998 vom 14. Mai 1998 E. 4b).
Das TAS hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, die Parteien hätten ihren Streit einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz unterbreiten wollen, das sich im Bereich des Sportrechts besonders auskennt. Die Bezeichnung der FIFA sowie der UEFA weist darauf hin, dass die Parteien eine Sportorganisation über allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag entscheiden lassen wollten, die mit dem Transferwesen im internationalen Fussballgeschäft vertraut ist. Zu beachten ist insbesondere, dass das TAS Entscheidungen der FIFA betreffend Spielertransfers auf Berufung hin überprüfen kann und der Beschwerdeführer selbst anerkennt, dass gegen einen Entscheid der FIFA-Kommission für den Status von Spielern - falls sie ihre Zuständigkeit im konkreten Fall bejaht hätte - ein Rechtsmittel an das TAS zulässig gewesen wäre. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Transfervertrag vom 19. Februar 2003 unmittelbar der Schiedsgerichtsbarkeit des TAS unterstellt hätten, das sich regelmässig mit Transfers von Fussballspielern auseinandersetzt, wäre ihnen die Unzuständigkeit der in Ziffer 4 aufgeführten Institutionen bewusst gewesen.
Der Einwand des Beschwerdeführers, eine direkte Zuständigkeit des TAS sei für ihn mit einem Rechtsverlust verbunden, da diesfalls eine Anfechtungsmöglichkeit nach den einschlägigen FIFA-Regeln entfalle, verfängt nicht, ergibt sich der angeführte Nachteil doch unmittelbar aus der Unzuständigkeit der bezeichneten FIFA-Kommission. Er bestreitet im Übrigen lediglich in allgemeiner Weise die Zuständigkeit des TAS, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Parteien in jedem Fall auf der Möglichkeit eines zweistufigen Verfahrens bestanden hätten. Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Verweis in der Beschwerde auf zwei Entscheide des TAS, in denen jeweils ein Nichteintretensentscheid der FIFA geschützt worden ist, zumal in diesen Berufungsfällen über die Zuständigkeit der FIFA zu entscheiden war und nicht eine direkte Klage an das TAS zur Diskussion stand.
Das TAS hat sich demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als zuständig erklärt, über den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem Transfer des Fussballspielers A. zu entscheiden.
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de
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Art. 178 e 190 cpv. 2 lett. b LDIP; art. 20 cpv. 2 CO; interpretazione e completamento di una clausola arbitrale con un contenuto parzialmente impossibile. Conclusione di un patto d'arbitrato con cui le parti designano un'istituzione che si reputa incompetente. Possibilità di rimediare alla nullità parziale del patto d'arbitrato con un completamento del contratto basato sulla volontà ipotetica delle parti (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,527
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138 III 294
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138 III 294
Sachverhalt ab Seite 295
A.
Das Aktienkapital der X. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) beträgt Fr. 150'000.- und ist in 150 Namenaktien unterteilt. Die beiden Aktionäre der Gesuchsgegnerin, A.X. und B., halten je 75 Namenaktien, d.h. je 50 % des Aktienkapitals.
B.
B.a
Mit Gesuch vom 24. Februar 2011 teilte das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) dem Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen mit, dass die Gesuchsgegnerin Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation aufweise, und stellte den Antrag, es seien gestützt auf Art. 941a Abs. 1 OR die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, dass der Gesuchsgegnerin die Revisionsstelle fehle und keine Unterlagen für einen Verzicht auf eine eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR ("Opting-Out") eingegangen seien. Die der Gesuchsgegnerin angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unbenutzt verstrichen.
Mit Brief vom 25. Februar 2011 wies der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass er die Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen werde, sofern die Gesuchsgegnerin nicht bis zum 3. April 2011 den Nachweis erbringe, dass die Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation behoben worden sind.
B.b
Mit Eingabe vom 18. März 2011 beantragte A.X. dem Handelsgerichtspräsidenten, er sei als Nebenintervenient auf Seiten des Gesuchstellers zuzulassen und die Gesuchsgegnerin sei gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wegen Mängeln in der Organisation aufzulösen und es sei deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Zur Begründung führte A.X. insbesondere aus, dass er und der Verwaltungsratspräsident sowie Mitaktionär B. seit mehreren Jahren im Streit lägen. An der ordentlichen Generalversammlung vom 10. Dezember 2010 habe kein einziger Beschluss gefasst werden können, weil die beiden Aktionäre sich nicht hätten einigen können bzw. das Beschlussquorum gemäss Art. 12 der Statuten in keinem Fall erreicht worden sei. Entsprechend habe auch keine Revisionsstelle gewählt werden können. In Anbetracht der nicht beizulegenden Streitigkeiten zwischen den beiden Aktionären und Verwaltungsräten der Gesuchsgegnerin sei es unmöglich, eine Einigung betreffend die Einsetzung einer Revisionsstelle zu finden, weshalb die Gesellschaft durch Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten aufzulösen sei.
B.c
Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Gesuchsgegnerin, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten B., eine Stellungnahme ein und stellte dem Handelsgerichtspräsidenten u.a. den Antrag, es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle zu bestellen.
B.d
Mit Eingabe vom 4. April 2011 beantragte B. dem Handelsgerichtspräsidenten unter anderem, er sei als Nebenintervenient auf Seiten der Gesuchsgegnerin zuzulassen und es sei für die Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle einzusetzen.
B.e
Mit Entscheid vom 27. Mai 2011 löste der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 27. Mai 2011 aufzuheben und es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen.
A.X. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, während B. die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 731b OR geltend. Ihrer Auffassung nach hätte die Vorinstanz zur Behebung des Organisationsmangels gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR das fehlende Organ, d.h. eine Revisionsstelle ernennen sollen, anstatt sogleich die Auflösung der Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR anzuordnen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz unverhältnismässig gehandelt, zumal es sich bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich um ein funktionierendes Unternehmen handle und die Auflösung eine
ultima ratio
darstelle. Wenn A.X. die Auflösung der Beschwerdeführerin anstrebe, so stehe ihm hierzu die Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR zur Verfügung.
3.1
3.1.1
Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt (Art. 727a OR) prüfen zu lassen, wobei wenigstens ein Mitglied der Revisionsstelle seinen Wohnsitz in der Schweiz haben muss (Art. 730 Abs. 4 OR). Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. "Opting-out").
3.1.2
Gemäss Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird (Urteil 4A_457/2010 vom 5. Januar 2011 E. 2.2.1; PETER/CAVADINI, in:
Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; WATTER/WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3231 f.). Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (Botschaft, a.a.O., S. 3231).
3.1.3
Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen ("Stakeholder") berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (
BGE 138 III 166
E. 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom
Offizialgrundsatz
beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (vgl. WATTER/WIESER, a.a.O., N. 9 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 2009 S. 161; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 S. 1384; PETER LEHMANN, Die "kleine" Aktienrechtsrevision [Teil 2], Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2007 S. 423).
3.1.4
Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; WATTER/WIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 731b OR; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 7 zu Art. 731b OR). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Der Richter ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die Lehre geht zutreffend davon aus, dass die in Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen (LORANDI, a.a.O., S. 1385; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das
Verhältnismässigkeitsprinzip
(vgl.
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine
ultima ratio
dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 743, 1184; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 492; LORANDI, a.a.O., S. 1385; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 21 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 4; DANIEL S. WEBER, Mängel in der Organisation von Gesellschaften, in: Auswirkungen von Krisen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, Haunreiter und andere [Hrsg.], 2009, S. 365). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160).
3.1.5
Besteht im Aktionariat einer Gesellschaft eine Pattsituation bzw. Blockade (sog. "Deadlock"), kann dies dazu führen, dass die Revisionsstelle als obligatorisches Gesellschaftsorgan nicht bestellt werden kann. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass zur Behebung eines solchen Organisationsmangels, der auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückgeht, die Ernennung des fehlenden Organs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR die grundsätzlich angemessene Massnahme darstellt (RECORDON, a.a.O., S. 3; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 491, 493 sowie BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160). Auch in der Botschaft wird gerade die "andauernde Pattsituation" als Beispiel einer Situation genannt, in der die richterliche Ernennung des fehlenden Organs zum Zuge kommt (Botschaft, a.a.O., S. 3232).
3.1.6
Beantragt ein Aktionär gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft, hat der Richter bei der Ausübung seines Ermessens zu beachten, dass die strengen Voraussetzungen der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR nicht
unterlaufen werden. Denn in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit Art. 731b OR die Möglichkeit einer erleichterten Auflösung von Aktiengesellschaften schaffen wollte. Mit dem Auflösungsgesuch gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR soll dem Aktionär, der sich in der Pattsituation einer Lösung widersetzt, kein Instrument an die Hand gegeben werden, mit dem er die Auflösung der Gesellschaft erwirken kann, ohne dass gleichzeitig die strengen Voraussetzungen einer Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR vorliegen.
Nach der im Leitentscheid
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 bestätigten Rechtsprechung ist die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigem Grund eine subsidiäre Massnahme, die nicht angeordnet werden darf, solange sich bei einer Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zeigt, dass der um Auflösung ersuchende Aktionär seine legitimen Interessen mit weniger einschneidenden Mitteln verteidigen kann, wie z.B. mittels Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen oder mittels Klagen auf Auskunftserteilung (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1a und 2a;
BGE 109 II 140
E. 4 S. 142;
BGE 105 II 114
E. 6c S. 125 und E. 6d S. 126 f.;
BGE 104 II 32
E. 1a S. 35;
BGE 84 II 44
E. 1 S. 47; 67 II 162 E. d S. 166). Die Auflösung muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen voraussetzt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 127). Zu beachten ist dabei nicht nur das Interesse des klagenden Aktionärs, sondern auch das der übrigen Aktionäre und weiteren Anspruchsgruppen (namentlich der Arbeitnehmer) am Fortbestand der Gesellschaft (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1c S. 270;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 128), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Aktiengesellschaft eine Kapital- und nicht eine Personengesellschaft ist, so dass - jedenfalls bei grösseren Gesellschaften - grundsätzlich nur die finanziellen Interessen der Aktionäre massgeblich sind (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. b S. 164). Am Ende des Abwägungsprozesses muss sich eine Situation präsentieren, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, die beklagte Gesellschaft mithin ihr Existenzrecht verwirkt hat und verschwinden muss (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. c S. 165).
3.2
Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin über keine Revisionsstelle verfügt und auch nicht auf eine eingeschränkte
Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR verzichtet hat. Damit liege ein Mangel in der Gesellschaftsorganisation gemäss Art. 731b OR vor. Solange die beiden Aktionäre, die je 50 % der Aktien halten, keine Lösung finden, sei die Behebung dieses Mangels nicht möglich. Denn bei diesem Stimmenverhältnis könnten in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin nur Beschlüsse gefällt werden, wenn beide Aktionäre zustimmen. Zudem sei auch der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nur beschluss- und handlungsfähig, wenn beide Aktionäre zustimmen bzw. gemeinsam handeln. Dass das seit längerer Zeit zwischen den beiden Aktionären bestehende Patt einvernehmlich beendet werden könnte, erscheine ausgeschlossen, da A.X. im vorinstanzlichen Verfahren die Auflösung der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs beantragt habe.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass "gemäss der konstanten Praxis des Handelsgerichtspräsidenten" nur noch die der Beschwerdeführerin bereits angedrohte Auflösung und Liquidation bleibe, nachdem die milderen Massnahmen, d.h. insbesondere die Aufforderungen des Handelsregisteramtes und des Handelsregisterpräsidenten zur Mängelbehebung, nicht zum Ziel geführt haben. Der Beschwerdeführerin sei in Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR praxisgemäss unter Androhung der Auflösung eine Frist angesetzt worden, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen war. Da diese Frist unbenutzt verstrichen sei, müsse die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet werden.
Die richterliche Ernennung einer Revisionsstelle fällt nach Auffassung der Vorinstanz unter anderem deshalb ausser Betracht, weil sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht auf eine Revisionsstelle einigen könnten. Von "entscheidender Bedeutung" sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, da A.X. als kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied offensichtlich nicht bereit wäre, eine solche Zahlungsanweisung zu unterzeichnen. Damit sei auf die Massnahme, richterlich eine Revisionsstelle zu ernennen, zu verzichten, da diese aussichtslos erscheine. Es verbleibe ausschliesslich die Möglichkeit, die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Dem fügte die Vorinstanz bei, dass das Konkursamt den Umstand zu berücksichtigen haben werde, dass die Beschwerdeführerin nicht überschuldet zu sein scheine, und es sich bei ihr abgesehen von der Pattsituation im Aktionariat um ein funktionierendes Unternehmen handle. In Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips müsse das Konkursamt deshalb dafür besorgt sein, dass das Unternehmen als Einheit an A.X., B. oder an einen meistbietenden Dritten verkauft werden kann.
3.3
3.3.1
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR gilt (oben E. 3.1.4 f.). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zwar zunächst korrekterweise eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angesetzt (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Sie hat in der Folge jedoch zu Unrecht die richterliche Ernennung der fehlenden Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR als milderes Mittel zur Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR verworfen. Denn der von der Vorinstanz hierfür als von "entscheidender Bedeutung" angeführte Grund, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, beruht auf der Annahme, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nicht handlungsfähig sei. Dies trifft - wie oben in E. 2.3 dargelegt - nicht zu, da die Gesellschaft jedenfalls durch ihren Verwaltungsratspräsidenten, der über eine Einzelzeichnungsbefugnis verfügt, vertreten werden kann. Zudem ist die Beschwerdeführerin bei richterlicher Ernennung der Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 2 OR ohnehin direkt im Urteilsdispositiv zu verpflichten, die Kosten der ernannten Revisionsstelle zu tragen und dieser einen Vorschuss zu leisten. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran scheitert, dass eine blockierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Mandat nicht bezahlt (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 494; RECORDON, a.a.O., S. 3). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revisionsstelle, das auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückzuführen ist, sogleich die drastische Massnahme der Auflösung anzuordnen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwerdeführerin um ein im Aussenverkehr handlungsfähiges und gemäss den Feststellungen der Vorinstanz grundsätzlich funktionierendes und finanziell gesundes Unternehmen handelt.
3.3.2
Die Auflösung der Beschwerdeführerin wird in erster Linie von A.X. beantragt, während es das Handelsregisteramt in das Ermessen der Vorinstanz gestellt hat, mit welcher Massnahme der Organisationsmangel zu beheben ist. A.X. versucht mithin, mit dem Instrumentarium von Art. 731b OR ein Resultat zu erwirken, das für einen Aktionär grundsätzlich nur mittels einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR zu erreichen ist. Die Gutheissung einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR würde indessen voraussetzen, dass das Interesse von A.X. an der Auflösung der Beschwerdeführerin dasjenige von B. und der weiteren Anspruchsgruppen (Arbeitnehmer, Gläubiger) am Fortbestand der Gesellschaft überwiegt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280). Dass dem so wäre, ist gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich. Eine Situation, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, so dass die Beschwerdeführerin geradezu ihr Existenzrecht verwirkt hätte (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280), hat A.X. weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht dargetan. Mit der sofortigen Anordnung einer Auflösung der Beschwerdeführerin würden somit nicht nur das im Rahmen von Art. 731b Abs. 1 OR zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, sondern auch die in der Rechtsprechung entwickelten, strengen Voraussetzungen von Art. 736 Ziff. 4 OR unterlaufen (oben E. 3.1.6).
Vorliegend ist der Mangel in der Organisation der Beschwerdeführerin daher einstweilen dadurch zu beheben, dass die fehlende Revisionsstelle gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR richterlich ernannt wird.
3.3.3
Die Vorinstanz hat Bedenken geäussert, dass sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht zu gemeinsamem Handeln durchringen könnten. Selbst wenn sich diese als berechtigt herausstellen und die Pattsituation die Gesellschaft auf Dauer funktionsunfähig machen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die Auflösung der Gesellschaft nicht die einzige Lösung ist, um den "Deadlock" zu beheben. Gestützt auf Art. 731b OR bzw. Art. 736 Ziff. 4 OR kann das Gericht nämlich Massnahmen anordnen, die für die Gesellschaft und die weiteren Anspruchsgruppen des Unternehmens weniger einschneidend sind als eine Auflösung und anschliessende Liquidation. Bei einer blockierten Zweimanngesellschaft ist etwa an eine Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung zu denken (dazu HANS CASPAR VON DER
CRONE, Lösung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften, SJZ 1993 S. 42 ff.; ferner rechtsvergleichend MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2006, N. 759 ff., zu den Möglichkeiten einer Auflösung der Pattsituation mittels eines "buyouts"). Mit einer solchen oder ähnlichen Massnahme kann der Beibehaltung des Fortführungswerts der Gesellschaft ("going concern value") im richterlichen Urteilsdispositiv selbst Rechnung getragen werden. Eine entsprechende (letztlich unverbindliche) Empfehlung in den Urteilserwägungen, wie sie die Vorinstanz vorliegend dem Konkursamt erteilt hat, würde sich damit erübrigen.
|
de
|
Gerichtliches Organisationsmängelverfahren nach Art. 731b OR. Grundsätze des Organisationsmängelverfahrens (E. 3.1.2-3.1.4); fehlende Revisionsstelle als Organisationsmangel (E. 3.1.1 und 3.2); Pattsituation (E. 3.1.5); Verhältnis von Art. 731b OR zur Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR (E. 3.1.6); Anwendung im konkreten Fall (E. 3.3).
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de
|
civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
|
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,528
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138 III 294
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138 III 294
Sachverhalt ab Seite 295
A.
Das Aktienkapital der X. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) beträgt Fr. 150'000.- und ist in 150 Namenaktien unterteilt. Die beiden Aktionäre der Gesuchsgegnerin, A.X. und B., halten je 75 Namenaktien, d.h. je 50 % des Aktienkapitals.
B.
B.a
Mit Gesuch vom 24. Februar 2011 teilte das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) dem Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen mit, dass die Gesuchsgegnerin Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation aufweise, und stellte den Antrag, es seien gestützt auf Art. 941a Abs. 1 OR die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, dass der Gesuchsgegnerin die Revisionsstelle fehle und keine Unterlagen für einen Verzicht auf eine eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR ("Opting-Out") eingegangen seien. Die der Gesuchsgegnerin angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unbenutzt verstrichen.
Mit Brief vom 25. Februar 2011 wies der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass er die Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen werde, sofern die Gesuchsgegnerin nicht bis zum 3. April 2011 den Nachweis erbringe, dass die Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation behoben worden sind.
B.b
Mit Eingabe vom 18. März 2011 beantragte A.X. dem Handelsgerichtspräsidenten, er sei als Nebenintervenient auf Seiten des Gesuchstellers zuzulassen und die Gesuchsgegnerin sei gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wegen Mängeln in der Organisation aufzulösen und es sei deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Zur Begründung führte A.X. insbesondere aus, dass er und der Verwaltungsratspräsident sowie Mitaktionär B. seit mehreren Jahren im Streit lägen. An der ordentlichen Generalversammlung vom 10. Dezember 2010 habe kein einziger Beschluss gefasst werden können, weil die beiden Aktionäre sich nicht hätten einigen können bzw. das Beschlussquorum gemäss Art. 12 der Statuten in keinem Fall erreicht worden sei. Entsprechend habe auch keine Revisionsstelle gewählt werden können. In Anbetracht der nicht beizulegenden Streitigkeiten zwischen den beiden Aktionären und Verwaltungsräten der Gesuchsgegnerin sei es unmöglich, eine Einigung betreffend die Einsetzung einer Revisionsstelle zu finden, weshalb die Gesellschaft durch Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten aufzulösen sei.
B.c
Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Gesuchsgegnerin, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten B., eine Stellungnahme ein und stellte dem Handelsgerichtspräsidenten u.a. den Antrag, es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle zu bestellen.
B.d
Mit Eingabe vom 4. April 2011 beantragte B. dem Handelsgerichtspräsidenten unter anderem, er sei als Nebenintervenient auf Seiten der Gesuchsgegnerin zuzulassen und es sei für die Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle einzusetzen.
B.e
Mit Entscheid vom 27. Mai 2011 löste der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 27. Mai 2011 aufzuheben und es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen.
A.X. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, während B. die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 731b OR geltend. Ihrer Auffassung nach hätte die Vorinstanz zur Behebung des Organisationsmangels gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR das fehlende Organ, d.h. eine Revisionsstelle ernennen sollen, anstatt sogleich die Auflösung der Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR anzuordnen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz unverhältnismässig gehandelt, zumal es sich bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich um ein funktionierendes Unternehmen handle und die Auflösung eine
ultima ratio
darstelle. Wenn A.X. die Auflösung der Beschwerdeführerin anstrebe, so stehe ihm hierzu die Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR zur Verfügung.
3.1
3.1.1
Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt (Art. 727a OR) prüfen zu lassen, wobei wenigstens ein Mitglied der Revisionsstelle seinen Wohnsitz in der Schweiz haben muss (Art. 730 Abs. 4 OR). Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. "Opting-out").
3.1.2
Gemäss Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird (Urteil 4A_457/2010 vom 5. Januar 2011 E. 2.2.1; PETER/CAVADINI, in:
Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; WATTER/WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3231 f.). Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (Botschaft, a.a.O., S. 3231).
3.1.3
Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen ("Stakeholder") berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (
BGE 138 III 166
E. 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom
Offizialgrundsatz
beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (vgl. WATTER/WIESER, a.a.O., N. 9 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 2009 S. 161; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 S. 1384; PETER LEHMANN, Die "kleine" Aktienrechtsrevision [Teil 2], Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2007 S. 423).
3.1.4
Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; WATTER/WIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 731b OR; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 7 zu Art. 731b OR). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Der Richter ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die Lehre geht zutreffend davon aus, dass die in Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen (LORANDI, a.a.O., S. 1385; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das
Verhältnismässigkeitsprinzip
(vgl.
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine
ultima ratio
dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 743, 1184; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 492; LORANDI, a.a.O., S. 1385; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 21 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 4; DANIEL S. WEBER, Mängel in der Organisation von Gesellschaften, in: Auswirkungen von Krisen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, Haunreiter und andere [Hrsg.], 2009, S. 365). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160).
3.1.5
Besteht im Aktionariat einer Gesellschaft eine Pattsituation bzw. Blockade (sog. "Deadlock"), kann dies dazu führen, dass die Revisionsstelle als obligatorisches Gesellschaftsorgan nicht bestellt werden kann. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass zur Behebung eines solchen Organisationsmangels, der auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückgeht, die Ernennung des fehlenden Organs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR die grundsätzlich angemessene Massnahme darstellt (RECORDON, a.a.O., S. 3; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 491, 493 sowie BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160). Auch in der Botschaft wird gerade die "andauernde Pattsituation" als Beispiel einer Situation genannt, in der die richterliche Ernennung des fehlenden Organs zum Zuge kommt (Botschaft, a.a.O., S. 3232).
3.1.6
Beantragt ein Aktionär gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft, hat der Richter bei der Ausübung seines Ermessens zu beachten, dass die strengen Voraussetzungen der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR nicht
unterlaufen werden. Denn in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit Art. 731b OR die Möglichkeit einer erleichterten Auflösung von Aktiengesellschaften schaffen wollte. Mit dem Auflösungsgesuch gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR soll dem Aktionär, der sich in der Pattsituation einer Lösung widersetzt, kein Instrument an die Hand gegeben werden, mit dem er die Auflösung der Gesellschaft erwirken kann, ohne dass gleichzeitig die strengen Voraussetzungen einer Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR vorliegen.
Nach der im Leitentscheid
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 bestätigten Rechtsprechung ist die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigem Grund eine subsidiäre Massnahme, die nicht angeordnet werden darf, solange sich bei einer Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zeigt, dass der um Auflösung ersuchende Aktionär seine legitimen Interessen mit weniger einschneidenden Mitteln verteidigen kann, wie z.B. mittels Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen oder mittels Klagen auf Auskunftserteilung (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1a und 2a;
BGE 109 II 140
E. 4 S. 142;
BGE 105 II 114
E. 6c S. 125 und E. 6d S. 126 f.;
BGE 104 II 32
E. 1a S. 35;
BGE 84 II 44
E. 1 S. 47; 67 II 162 E. d S. 166). Die Auflösung muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen voraussetzt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 127). Zu beachten ist dabei nicht nur das Interesse des klagenden Aktionärs, sondern auch das der übrigen Aktionäre und weiteren Anspruchsgruppen (namentlich der Arbeitnehmer) am Fortbestand der Gesellschaft (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1c S. 270;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 128), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Aktiengesellschaft eine Kapital- und nicht eine Personengesellschaft ist, so dass - jedenfalls bei grösseren Gesellschaften - grundsätzlich nur die finanziellen Interessen der Aktionäre massgeblich sind (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. b S. 164). Am Ende des Abwägungsprozesses muss sich eine Situation präsentieren, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, die beklagte Gesellschaft mithin ihr Existenzrecht verwirkt hat und verschwinden muss (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. c S. 165).
3.2
Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin über keine Revisionsstelle verfügt und auch nicht auf eine eingeschränkte
Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR verzichtet hat. Damit liege ein Mangel in der Gesellschaftsorganisation gemäss Art. 731b OR vor. Solange die beiden Aktionäre, die je 50 % der Aktien halten, keine Lösung finden, sei die Behebung dieses Mangels nicht möglich. Denn bei diesem Stimmenverhältnis könnten in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin nur Beschlüsse gefällt werden, wenn beide Aktionäre zustimmen. Zudem sei auch der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nur beschluss- und handlungsfähig, wenn beide Aktionäre zustimmen bzw. gemeinsam handeln. Dass das seit längerer Zeit zwischen den beiden Aktionären bestehende Patt einvernehmlich beendet werden könnte, erscheine ausgeschlossen, da A.X. im vorinstanzlichen Verfahren die Auflösung der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs beantragt habe.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass "gemäss der konstanten Praxis des Handelsgerichtspräsidenten" nur noch die der Beschwerdeführerin bereits angedrohte Auflösung und Liquidation bleibe, nachdem die milderen Massnahmen, d.h. insbesondere die Aufforderungen des Handelsregisteramtes und des Handelsregisterpräsidenten zur Mängelbehebung, nicht zum Ziel geführt haben. Der Beschwerdeführerin sei in Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR praxisgemäss unter Androhung der Auflösung eine Frist angesetzt worden, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen war. Da diese Frist unbenutzt verstrichen sei, müsse die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet werden.
Die richterliche Ernennung einer Revisionsstelle fällt nach Auffassung der Vorinstanz unter anderem deshalb ausser Betracht, weil sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht auf eine Revisionsstelle einigen könnten. Von "entscheidender Bedeutung" sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, da A.X. als kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied offensichtlich nicht bereit wäre, eine solche Zahlungsanweisung zu unterzeichnen. Damit sei auf die Massnahme, richterlich eine Revisionsstelle zu ernennen, zu verzichten, da diese aussichtslos erscheine. Es verbleibe ausschliesslich die Möglichkeit, die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Dem fügte die Vorinstanz bei, dass das Konkursamt den Umstand zu berücksichtigen haben werde, dass die Beschwerdeführerin nicht überschuldet zu sein scheine, und es sich bei ihr abgesehen von der Pattsituation im Aktionariat um ein funktionierendes Unternehmen handle. In Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips müsse das Konkursamt deshalb dafür besorgt sein, dass das Unternehmen als Einheit an A.X., B. oder an einen meistbietenden Dritten verkauft werden kann.
3.3
3.3.1
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR gilt (oben E. 3.1.4 f.). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zwar zunächst korrekterweise eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angesetzt (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Sie hat in der Folge jedoch zu Unrecht die richterliche Ernennung der fehlenden Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR als milderes Mittel zur Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR verworfen. Denn der von der Vorinstanz hierfür als von "entscheidender Bedeutung" angeführte Grund, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, beruht auf der Annahme, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nicht handlungsfähig sei. Dies trifft - wie oben in E. 2.3 dargelegt - nicht zu, da die Gesellschaft jedenfalls durch ihren Verwaltungsratspräsidenten, der über eine Einzelzeichnungsbefugnis verfügt, vertreten werden kann. Zudem ist die Beschwerdeführerin bei richterlicher Ernennung der Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 2 OR ohnehin direkt im Urteilsdispositiv zu verpflichten, die Kosten der ernannten Revisionsstelle zu tragen und dieser einen Vorschuss zu leisten. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran scheitert, dass eine blockierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Mandat nicht bezahlt (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 494; RECORDON, a.a.O., S. 3). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revisionsstelle, das auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückzuführen ist, sogleich die drastische Massnahme der Auflösung anzuordnen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwerdeführerin um ein im Aussenverkehr handlungsfähiges und gemäss den Feststellungen der Vorinstanz grundsätzlich funktionierendes und finanziell gesundes Unternehmen handelt.
3.3.2
Die Auflösung der Beschwerdeführerin wird in erster Linie von A.X. beantragt, während es das Handelsregisteramt in das Ermessen der Vorinstanz gestellt hat, mit welcher Massnahme der Organisationsmangel zu beheben ist. A.X. versucht mithin, mit dem Instrumentarium von Art. 731b OR ein Resultat zu erwirken, das für einen Aktionär grundsätzlich nur mittels einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR zu erreichen ist. Die Gutheissung einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR würde indessen voraussetzen, dass das Interesse von A.X. an der Auflösung der Beschwerdeführerin dasjenige von B. und der weiteren Anspruchsgruppen (Arbeitnehmer, Gläubiger) am Fortbestand der Gesellschaft überwiegt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280). Dass dem so wäre, ist gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich. Eine Situation, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, so dass die Beschwerdeführerin geradezu ihr Existenzrecht verwirkt hätte (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280), hat A.X. weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht dargetan. Mit der sofortigen Anordnung einer Auflösung der Beschwerdeführerin würden somit nicht nur das im Rahmen von Art. 731b Abs. 1 OR zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, sondern auch die in der Rechtsprechung entwickelten, strengen Voraussetzungen von Art. 736 Ziff. 4 OR unterlaufen (oben E. 3.1.6).
Vorliegend ist der Mangel in der Organisation der Beschwerdeführerin daher einstweilen dadurch zu beheben, dass die fehlende Revisionsstelle gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR richterlich ernannt wird.
3.3.3
Die Vorinstanz hat Bedenken geäussert, dass sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht zu gemeinsamem Handeln durchringen könnten. Selbst wenn sich diese als berechtigt herausstellen und die Pattsituation die Gesellschaft auf Dauer funktionsunfähig machen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die Auflösung der Gesellschaft nicht die einzige Lösung ist, um den "Deadlock" zu beheben. Gestützt auf Art. 731b OR bzw. Art. 736 Ziff. 4 OR kann das Gericht nämlich Massnahmen anordnen, die für die Gesellschaft und die weiteren Anspruchsgruppen des Unternehmens weniger einschneidend sind als eine Auflösung und anschliessende Liquidation. Bei einer blockierten Zweimanngesellschaft ist etwa an eine Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung zu denken (dazu HANS CASPAR VON DER
CRONE, Lösung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften, SJZ 1993 S. 42 ff.; ferner rechtsvergleichend MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2006, N. 759 ff., zu den Möglichkeiten einer Auflösung der Pattsituation mittels eines "buyouts"). Mit einer solchen oder ähnlichen Massnahme kann der Beibehaltung des Fortführungswerts der Gesellschaft ("going concern value") im richterlichen Urteilsdispositiv selbst Rechnung getragen werden. Eine entsprechende (letztlich unverbindliche) Empfehlung in den Urteilserwägungen, wie sie die Vorinstanz vorliegend dem Konkursamt erteilt hat, würde sich damit erübrigen.
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de
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Procédure judiciaire en cas de carences dans l'organisation au sens de l'art. 731b CO. Principes régissant la procédure en cas de carences dans l'organisation (consid. 3.1.2-3.1.4); organe de révision manquant comme carence dans l'organisation (consid. 3.1.1 et 3.2); situation de pat (consid. 3.1.5); relation entre l'art. 731b CO et l'action en dissolution prévue par l'art. 736 ch. 4 CO (consid. 3.1.6); application dans le cas concret (consid. 3.3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,529
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138 III 294
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138 III 294
Sachverhalt ab Seite 295
A.
Das Aktienkapital der X. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) beträgt Fr. 150'000.- und ist in 150 Namenaktien unterteilt. Die beiden Aktionäre der Gesuchsgegnerin, A.X. und B., halten je 75 Namenaktien, d.h. je 50 % des Aktienkapitals.
B.
B.a
Mit Gesuch vom 24. Februar 2011 teilte das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) dem Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen mit, dass die Gesuchsgegnerin Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation aufweise, und stellte den Antrag, es seien gestützt auf Art. 941a Abs. 1 OR die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, dass der Gesuchsgegnerin die Revisionsstelle fehle und keine Unterlagen für einen Verzicht auf eine eingeschränkte Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR ("Opting-Out") eingegangen seien. Die der Gesuchsgegnerin angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unbenutzt verstrichen.
Mit Brief vom 25. Februar 2011 wies der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass er die Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen werde, sofern die Gesuchsgegnerin nicht bis zum 3. April 2011 den Nachweis erbringe, dass die Mängel in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation behoben worden sind.
B.b
Mit Eingabe vom 18. März 2011 beantragte A.X. dem Handelsgerichtspräsidenten, er sei als Nebenintervenient auf Seiten des Gesuchstellers zuzulassen und die Gesuchsgegnerin sei gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR wegen Mängeln in der Organisation aufzulösen und es sei deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Zur Begründung führte A.X. insbesondere aus, dass er und der Verwaltungsratspräsident sowie Mitaktionär B. seit mehreren Jahren im Streit lägen. An der ordentlichen Generalversammlung vom 10. Dezember 2010 habe kein einziger Beschluss gefasst werden können, weil die beiden Aktionäre sich nicht hätten einigen können bzw. das Beschlussquorum gemäss Art. 12 der Statuten in keinem Fall erreicht worden sei. Entsprechend habe auch keine Revisionsstelle gewählt werden können. In Anbetracht der nicht beizulegenden Streitigkeiten zwischen den beiden Aktionären und Verwaltungsräten der Gesuchsgegnerin sei es unmöglich, eine Einigung betreffend die Einsetzung einer Revisionsstelle zu finden, weshalb die Gesellschaft durch Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten aufzulösen sei.
B.c
Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Gesuchsgegnerin, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten B., eine Stellungnahme ein und stellte dem Handelsgerichtspräsidenten u.a. den Antrag, es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle zu bestellen.
B.d
Mit Eingabe vom 4. April 2011 beantragte B. dem Handelsgerichtspräsidenten unter anderem, er sei als Nebenintervenient auf Seiten der Gesuchsgegnerin zuzulassen und es sei für die Gesuchsgegnerin eine Revisionsstelle einzusetzen.
B.e
Mit Entscheid vom 27. Mai 2011 löste der Handelsgerichtspräsident die Gesuchsgegnerin auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, es sei der Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 27. Mai 2011 aufzuheben und es sei für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, für die Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR eine Revisionsstelle einzusetzen.
A.X. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, während B. die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 731b OR geltend. Ihrer Auffassung nach hätte die Vorinstanz zur Behebung des Organisationsmangels gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR das fehlende Organ, d.h. eine Revisionsstelle ernennen sollen, anstatt sogleich die Auflösung der Gesellschaft gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR anzuordnen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz unverhältnismässig gehandelt, zumal es sich bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich um ein funktionierendes Unternehmen handle und die Auflösung eine
ultima ratio
darstelle. Wenn A.X. die Auflösung der Beschwerdeführerin anstrebe, so stehe ihm hierzu die Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR zur Verfügung.
3.1
3.1.1
Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt (Art. 727a OR) prüfen zu lassen, wobei wenigstens ein Mitglied der Revisionsstelle seinen Wohnsitz in der Schweiz haben muss (Art. 730 Abs. 4 OR). Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. "Opting-out").
3.1.2
Gemäss Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird (Urteil 4A_457/2010 vom 5. Januar 2011 E. 2.2.1; PETER/CAVADINI, in:
Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; WATTER/WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 731b OR; Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3231 f.). Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (Botschaft, a.a.O., S. 3231).
3.1.3
Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen ("Stakeholder") berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (
BGE 138 III 166
E. 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom
Offizialgrundsatz
beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (vgl. WATTER/WIESER, a.a.O., N. 9 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 2009 S. 161; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 S. 1384; PETER LEHMANN, Die "kleine" Aktienrechtsrevision [Teil 2], Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2007 S. 423).
3.1.4
Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; WATTER/WIESER, a.a.O., N. 16 zu Art. 731b OR; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 7 zu Art. 731b OR). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (Botschaft, a.a.O., S. 3232;
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371;
BGE 138 III 166
E. 3.5 S. 170). Der Richter ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die Lehre geht zutreffend davon aus, dass die in Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen in einem Stufenverhältnis stehen (LORANDI, a.a.O., S. 1385; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das
Verhältnismässigkeitsprinzip
(vgl.
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine
ultima ratio
dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (
BGE 136 III 369
E. 11.4.1 S. 371; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 743, 1184; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 492; LORANDI, a.a.O., S. 1385; PETER/CAVADINI, a.a.O., N. 21 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 159 f.; PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010 S. 4; DANIEL S. WEBER, Mängel in der Organisation von Gesellschaften, in: Auswirkungen von Krisen auf Wirtschaft, Recht und Gesellschaft, Haunreiter und andere [Hrsg.], 2009, S. 365). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160).
3.1.5
Besteht im Aktionariat einer Gesellschaft eine Pattsituation bzw. Blockade (sog. "Deadlock"), kann dies dazu führen, dass die Revisionsstelle als obligatorisches Gesellschaftsorgan nicht bestellt werden kann. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass zur Behebung eines solchen Organisationsmangels, der auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückgeht, die Ernennung des fehlenden Organs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR die grundsätzlich angemessene Massnahme darstellt (RECORDON, a.a.O., S. 3; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 491, 493 sowie BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160). Auch in der Botschaft wird gerade die "andauernde Pattsituation" als Beispiel einer Situation genannt, in der die richterliche Ernennung des fehlenden Organs zum Zuge kommt (Botschaft, a.a.O., S. 3232).
3.1.6
Beantragt ein Aktionär gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft, hat der Richter bei der Ausübung seines Ermessens zu beachten, dass die strengen Voraussetzungen der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR nicht
unterlaufen werden. Denn in den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit Art. 731b OR die Möglichkeit einer erleichterten Auflösung von Aktiengesellschaften schaffen wollte. Mit dem Auflösungsgesuch gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR soll dem Aktionär, der sich in der Pattsituation einer Lösung widersetzt, kein Instrument an die Hand gegeben werden, mit dem er die Auflösung der Gesellschaft erwirken kann, ohne dass gleichzeitig die strengen Voraussetzungen einer Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR vorliegen.
Nach der im Leitentscheid
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 bestätigten Rechtsprechung ist die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigem Grund eine subsidiäre Massnahme, die nicht angeordnet werden darf, solange sich bei einer Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zeigt, dass der um Auflösung ersuchende Aktionär seine legitimen Interessen mit weniger einschneidenden Mitteln verteidigen kann, wie z.B. mittels Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen oder mittels Klagen auf Auskunftserteilung (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1a und 2a;
BGE 109 II 140
E. 4 S. 142;
BGE 105 II 114
E. 6c S. 125 und E. 6d S. 126 f.;
BGE 104 II 32
E. 1a S. 35;
BGE 84 II 44
E. 1 S. 47; 67 II 162 E. d S. 166). Die Auflösung muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen voraussetzt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 127). Zu beachten ist dabei nicht nur das Interesse des klagenden Aktionärs, sondern auch das der übrigen Aktionäre und weiteren Anspruchsgruppen (namentlich der Arbeitnehmer) am Fortbestand der Gesellschaft (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280;
BGE 126 III 266
E. 1c S. 270;
BGE 105 II 114
E. 7 S. 128), wobei zu berücksichtigen ist, dass die Aktiengesellschaft eine Kapital- und nicht eine Personengesellschaft ist, so dass - jedenfalls bei grösseren Gesellschaften - grundsätzlich nur die finanziellen Interessen der Aktionäre massgeblich sind (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. b S. 164). Am Ende des Abwägungsprozesses muss sich eine Situation präsentieren, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, die beklagte Gesellschaft mithin ihr Existenzrecht verwirkt hat und verschwinden muss (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280; 67 II 162 E. c S. 165).
3.2
Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin über keine Revisionsstelle verfügt und auch nicht auf eine eingeschränkte
Revision gemäss Art. 727a Abs. 2 OR verzichtet hat. Damit liege ein Mangel in der Gesellschaftsorganisation gemäss Art. 731b OR vor. Solange die beiden Aktionäre, die je 50 % der Aktien halten, keine Lösung finden, sei die Behebung dieses Mangels nicht möglich. Denn bei diesem Stimmenverhältnis könnten in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin nur Beschlüsse gefällt werden, wenn beide Aktionäre zustimmen. Zudem sei auch der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nur beschluss- und handlungsfähig, wenn beide Aktionäre zustimmen bzw. gemeinsam handeln. Dass das seit längerer Zeit zwischen den beiden Aktionären bestehende Patt einvernehmlich beendet werden könnte, erscheine ausgeschlossen, da A.X. im vorinstanzlichen Verfahren die Auflösung der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs beantragt habe.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass "gemäss der konstanten Praxis des Handelsgerichtspräsidenten" nur noch die der Beschwerdeführerin bereits angedrohte Auflösung und Liquidation bleibe, nachdem die milderen Massnahmen, d.h. insbesondere die Aufforderungen des Handelsregisteramtes und des Handelsregisterpräsidenten zur Mängelbehebung, nicht zum Ziel geführt haben. Der Beschwerdeführerin sei in Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR praxisgemäss unter Androhung der Auflösung eine Frist angesetzt worden, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen war. Da diese Frist unbenutzt verstrichen sei, müsse die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet werden.
Die richterliche Ernennung einer Revisionsstelle fällt nach Auffassung der Vorinstanz unter anderem deshalb ausser Betracht, weil sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht auf eine Revisionsstelle einigen könnten. Von "entscheidender Bedeutung" sei jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, da A.X. als kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied offensichtlich nicht bereit wäre, eine solche Zahlungsanweisung zu unterzeichnen. Damit sei auf die Massnahme, richterlich eine Revisionsstelle zu ernennen, zu verzichten, da diese aussichtslos erscheine. Es verbleibe ausschliesslich die Möglichkeit, die Gesellschaft aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
Dem fügte die Vorinstanz bei, dass das Konkursamt den Umstand zu berücksichtigen haben werde, dass die Beschwerdeführerin nicht überschuldet zu sein scheine, und es sich bei ihr abgesehen von der Pattsituation im Aktionariat um ein funktionierendes Unternehmen handle. In Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips müsse das Konkursamt deshalb dafür besorgt sein, dass das Unternehmen als Einheit an A.X., B. oder an einen meistbietenden Dritten verkauft werden kann.
3.3
3.3.1
Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR gilt (oben E. 3.1.4 f.). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zwar zunächst korrekterweise eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angesetzt (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Sie hat in der Folge jedoch zu Unrecht die richterliche Ernennung der fehlenden Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR als milderes Mittel zur Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR verworfen. Denn der von der Vorinstanz hierfür als von "entscheidender Bedeutung" angeführte Grund, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage wäre, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten, beruht auf der Annahme, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nicht handlungsfähig sei. Dies trifft - wie oben in E. 2.3 dargelegt - nicht zu, da die Gesellschaft jedenfalls durch ihren Verwaltungsratspräsidenten, der über eine Einzelzeichnungsbefugnis verfügt, vertreten werden kann. Zudem ist die Beschwerdeführerin bei richterlicher Ernennung der Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b Abs. 2 OR ohnehin direkt im Urteilsdispositiv zu verpflichten, die Kosten der ernannten Revisionsstelle zu tragen und dieser einen Vorschuss zu leisten. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran scheitert, dass eine blockierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Mandat nicht bezahlt (BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 494; RECORDON, a.a.O., S. 3). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revisionsstelle, das auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückzuführen ist, sogleich die drastische Massnahme der Auflösung anzuordnen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwerdeführerin um ein im Aussenverkehr handlungsfähiges und gemäss den Feststellungen der Vorinstanz grundsätzlich funktionierendes und finanziell gesundes Unternehmen handelt.
3.3.2
Die Auflösung der Beschwerdeführerin wird in erster Linie von A.X. beantragt, während es das Handelsregisteramt in das Ermessen der Vorinstanz gestellt hat, mit welcher Massnahme der Organisationsmangel zu beheben ist. A.X. versucht mithin, mit dem Instrumentarium von Art. 731b OR ein Resultat zu erwirken, das für einen Aktionär grundsätzlich nur mittels einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR zu erreichen ist. Die Gutheissung einer Auflösungsklage nach Art. 736 Ziff. 4 OR würde indessen voraussetzen, dass das Interesse von A.X. an der Auflösung der Beschwerdeführerin dasjenige von B. und der weiteren Anspruchsgruppen (Arbeitnehmer, Gläubiger) am Fortbestand der Gesellschaft überwiegt (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280). Dass dem so wäre, ist gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich. Eine Situation, die derart gravierend ist, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, so dass die Beschwerdeführerin geradezu ihr Existenzrecht verwirkt hätte (
BGE 136 III 278
E. 2.2.2 S. 280), hat A.X. weder vor der Vorinstanz noch vor Bundesgericht dargetan. Mit der sofortigen Anordnung einer Auflösung der Beschwerdeführerin würden somit nicht nur das im Rahmen von Art. 731b Abs. 1 OR zu beachtende Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, sondern auch die in der Rechtsprechung entwickelten, strengen Voraussetzungen von Art. 736 Ziff. 4 OR unterlaufen (oben E. 3.1.6).
Vorliegend ist der Mangel in der Organisation der Beschwerdeführerin daher einstweilen dadurch zu beheben, dass die fehlende Revisionsstelle gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR richterlich ernannt wird.
3.3.3
Die Vorinstanz hat Bedenken geäussert, dass sich die beiden Aktionäre auch in der Zukunft nicht zu gemeinsamem Handeln durchringen könnten. Selbst wenn sich diese als berechtigt herausstellen und die Pattsituation die Gesellschaft auf Dauer funktionsunfähig machen sollte, ist darauf hinzuweisen, dass die Auflösung der Gesellschaft nicht die einzige Lösung ist, um den "Deadlock" zu beheben. Gestützt auf Art. 731b OR bzw. Art. 736 Ziff. 4 OR kann das Gericht nämlich Massnahmen anordnen, die für die Gesellschaft und die weiteren Anspruchsgruppen des Unternehmens weniger einschneidend sind als eine Auflösung und anschliessende Liquidation. Bei einer blockierten Zweimanngesellschaft ist etwa an eine Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung zu denken (dazu HANS CASPAR VON DER
CRONE, Lösung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften, SJZ 1993 S. 42 ff.; ferner rechtsvergleichend MERKT/GÖTHEL, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 2006, N. 759 ff., zu den Möglichkeiten einer Auflösung der Pattsituation mittels eines "buyouts"). Mit einer solchen oder ähnlichen Massnahme kann der Beibehaltung des Fortführungswerts der Gesellschaft ("going concern value") im richterlichen Urteilsdispositiv selbst Rechnung getragen werden. Eine entsprechende (letztlich unverbindliche) Empfehlung in den Urteilserwägungen, wie sie die Vorinstanz vorliegend dem Konkursamt erteilt hat, würde sich damit erübrigen.
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de
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Procedura giudiziaria nel caso di lacune nell'organizzazione della società nel senso dell'art. 731b CO. Principi che regolano la procedura nel caso di lacune nell'organizzazione della società (consid. 3.1.2-3.1.4); assenza di un ufficio di revisione quale lacuna nell'organizzazione (consid. 3.1.1 e 3.2); situazione patta (consid. 3.1.5); relazione fra l'art. 731b CO e l'azione di scioglimento secondo l'art. 736 n. 4 CO (consid. 3.1.6); applicazione nel caso concreto (consid. 3.3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,530
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138 III 304
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138 III 304
Regeste b
Markenabgrenzungsvereinbarung; Vertragsbeendigung aus wichtigen Gründen. Umschreibung des Vertragstyps der Markenabgrenzungsvereinbarung. Zulässigkeit. Abgrenzung zum Lizenzvertrag. Anwendbarkeit der Grundsätze über die ausserordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen und Ausschluss einer ordentlichen Kündigung (E. 6, 7 und 11).
Sachverhalt ab Seite 306
A. Die Swatch SA (Beschwerdeführerin) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Zweck die Herstellung von und der Handel mit Uhren, Bijouterieartikeln, elektronischen Geräten wie auch von Konsumgütern jeder Art ist. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaftsmarke eingetragenen Wortmarke "swatch" mit dem Prioritätsdatum vom 15. April 1996.
Die X. SA (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft aus Y., deren Gesellschaftszweck sich über alle Tätigkeiten der Entwicklung, der Produktion und des Ein- und Verkaufs von Gütern und Dienstleistungen an etwelche mögliche nationale und internationale Abnehmer erstreckt. Im Handelsregister werden in der Rubrik "Werbung" auch Wertgegenstände wie namentlich Schmuck und Uhren genannt. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Gemeinschafts(wort)marke "Icewatch" mit dem Prioritätsdatum vom 13. Dezember 2006 bzw. Inhaberin der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch". Nachdem sie im Jahre 2005 entschied, Uhren in ihr Werbegeschenksortiment aufzunehmen, meldete sie am 13. Dezember 2006 beim europäischen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Harmonisierungsamt, HABM) die Wortmarke "icewatch" als Gemeinschaftsmarke in der Klasse 14 gemäss Nizza-Klassifikation an. Am 20. August 2008 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Einspruch. Den betreffenden Streit legten die Parteien mit dem Abschluss einer "Abgrenzungsvereinbarung" vom 15./20. Mai 2008 bei, die den Eintrag der strittigen Marke erlaubte und wie folgt lautet:
"The following is concluded:
1. X. is the holder of CTM application n° AAA. for the word trademark ICEWATCH in the international class 14.
2. SWATCH objected to the use and registration of the trademark ICEWATCH and introduced an opposition procedure with OHIM against aforementioned application (opposition n° BBB.).
3. X. acknowledges the prior trademark rights for SWATCH on the term SWATCH and will never derive any rights against the use, registration or renewal by SWATCH of the trademark SWATCH.
4. X. undertakes to use the trademark ICEWATCH only as a device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines. When referring to the product e.g. in commercial literature or in an article the applicant will be entitled to refer to the trademark as "ICE-WATCH" or "ice-watch", the two words always divided by a hyphen.
5. X. untertakes to file for new trademark applications only as device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines.
6. With regard to points 4 and 5, SWATCH consents especially to the use and registration of the trademark ICEWATCH as shown below:
7. According to point 4, X. undertakes to adapt its website www.ice-watch.com and to delete all references to the term ICEWATCH, except for those references in conformity with point 4 of the present agreement.
8. SWATCH declares having no objection against the use of the website www.ice-watch.com and any mention of the term www.ice-watch.com.
9. At latest within 10 days from the moment X. executed point 7 of the present agreement, SWATCH will withdraw the CTM opposition n° BBB.
10. (...)
11. The present agreement has world wide validity. It is granted for a duration corresponding to the duration of preservation of the titles protecting the tradmarks "ICEWATCH" and "SWATCH" and/or the use of the designation "ICE-WATCH".
12. This agreement is governed by Swiss Law. Any dispute ensuing from the present agreement and especially concerning its conclusion, its validity, its interpretation, its execution, its violation or its cancellation, as well as any extra contractual complaint, will be in the exclusive competence of the courts of the Canton Bern, Switzerland.
13. (...)"
Die Beschwerdegegnerin bemühte sich in der Folge, die Konditionen aus der Abgrenzungsvereinbarung auch ihren Detaillisten weiterzugeben und diese vertraglich an die korrekte Verwendung der Marke "Ice-Watch" zu binden. Sie erzielte mit ihrem Uhrenabsatz grosse Erfolge und ist mittlerweile an allen grossen Ausstellungen und Messen präsent.
Mit Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2009 erklärte die Beschwerdeführerin die fristlose Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung. Zur Begründung nannte sie verschiedene, in Darstellungen der Marke "ICE-WATCH" auf einer Zeile bestehende Verstösse gegen die Abgrenzungsvereinbarung.
Vorgängig dem Kündigungsschreiben waren seitens der Beschwerdeführerin keine Rügen oder Mahnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin betreffend ihre Markenverwendung erfolgt.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 bestritt die Beschwerdegegnerin die Kündigung "förmlich". Die Beschwerdeführerin verwies mit Schreiben vom 10. Juli 2009 auf die im Kündigungsschreiben vorgebrachten Gründe und bemerkte, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich die Verletzungen behoben habe, weshalb sie sich ihrer Verstösse genau bewusst gewesen sei. Am 8. Januar 2010 erfuhr die Beschwerdegegnerin davon, dass die Beschwerdeführerin gegen die Anmeldung ihrer Wort-/Bildmarke "ICE-WATCH", gemäss Abgrenzungsvereinbarung auf zwei Zeilen geschrieben, am 17. September 2008 in den USA Widerspruch erhoben hatte. Seither erfolgten zahlreiche Widersprüche der Beschwerdeführerin gegen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin.
B.
B.a Die Beschwerdegegnerin erhob am 14. Juli 2010 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Beschwerdeführerin. Sie beantragte mit anlässlich der Hauptverhandlung geänderten und ergänzten Rechtsbegehren u.a., es sei festzustellen, dass die am 5. Juni 2009 ausgesprochene Kündigung der Abgrenzungsvereinbarung wirkungslos sei (Ziff. 1) und dass die Abgrenzungsvereinbarung betreffend die Marken ICE-WATCH und SWATCH gültig und für die Parteien rechtsverbindlich sei (Ziff. 2). Ferner sei der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verbieten, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke oder dreidimensionale "Ice-Watch"-Marke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Ziff. 3):
In Ziffer 4 des Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdegegnerin weiter, die Beschwerdeführerin sei unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verurteilen, 18 im Begehren im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche und jeden anderen Widerspruch gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke ICE-WATCH, der möglicherweise von der Beschwerdeführerin bereits eingereicht sei oder bis zum Ergehen des Urteils im vorliegenden Verfahren eingereicht werde, zurückzuziehen.
B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 stellte das Handelsgericht fest, dass die Kündigung vom 5. Juni 2009 wirkungslos und die Abgrenzungsvereinbarung für die Parteien rechtsverbindlich sei (Dispositiv Ziff. 1a/1b). Sodann verbot es der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Dispositiv Ziff. 2a):
Weiter verurteilte das Handelsgericht die Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, 18 im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" zurückzuziehen (Dispositiv Ziff. 2b).
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., es seien die Dispositiv Ziffern 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 14. Juli 2010 nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Streitsache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, weil die Vorinstanz in einem Punkt (Verwendung des Domainnamens "www.ice-watch.com" auf einer Zeile im Layout ihrer Wort-/Bildmarke) eine Verletzung der Abgrenzungsvereinbarung zu Unrecht verneint hatte. Es weist die Sache an die Vorinstanz zurück zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen in diesem Punkt und zur Neubeurteilung, ob sämtliche bejahten Vertragsverletzungen einen wichtigen Grund für die Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung bilden (Ermessensfrage).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Bundesrecht sowie Staatsvertragsrecht verletzt, indem sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eingetreten sei, mit denen die Beschwerdegegnerin beantragte, der Beschwerdeführerin sei unter Straffolge zu verbieten, Widerspruch gegen sämtliche hängigen und zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin bezüglich der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (fig.) zu erheben, und der Beschwerdeführerin sei zu befehlen, zahlreiche bereits eingereichte Widersprüche zurückzuziehen. Bei der von der Vorinstanz angeordneten Verpflichtung, Widersprüche gegen Markeneintragungsgesuche zurückzuziehen bzw. nicht zu erheben, handle es sich um unzulässige Prozessführungsverbote (anti-suit injunctions). Nach schweizerischem Recht dürfe ein Gericht generell keine Prozessführungsverbote aussprechen, und zwar unabhängig davon, ob ein Binnen- oder ein internationaler Sachverhalt vorliege. Ein Prozessführungsverbot bedeute einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des Zielgerichts, selber über seine Zuständigkeit entscheiden zu können (sog. Kompetenz-Kompetenz). Namentlich soweit Widerspruchsverfahren im Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0.275.12) betroffen seien, sei zu beachten, dass der vorliegend anwendbare Art. 16 Ziff. 4 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436), gleich wie der Art. 22 Nr. 4 des revidierten LugÜ vom 30. Oktober 2007 vorsehe, dass Bestandesklagen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch die Widerspruchsklagen zählten, von den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats zu behandeln seien, in dem die Hinterlegung des Immaterialgüterrechts beantragt oder vorgenommen worden sei. Somit verstosse namentlich die Verpflichtung, die Widersprüche für Markeneintragungsgesuche im LugÜ-Raum zurückzuziehen bzw. in Mitgliedstaaten des LugÜ keine Widersprüche zu erheben, gegen Art. 16 Ziff. 4 aLugÜ.
5.2 Die Vorinstanz erwog dazu, die Antwort auf die Frage, ob ein schweizerisches Gericht ein Urteil mit Wirkungen über die eigenen Landesgrenzen hinaus fällen könne, sei in der Abgrenzungsvereinbarung zwischen den Parteien zu suchen. Vorliegend könne die Vorinstanz gestützt auf schweizerisches Recht ein Urteil über konkrete vertragliche Verpflichtungen fällen. Es könne und müsse im Rahmen der gesetzlichen Schranken formell zulässige Rechtsbegehren, wenn sie begründet seien, zusprechen, und zwar so wie unter den Parteien vereinbart. Vorliegend hätten die Parteien die weltweite Gültigkeit der Abgrenzungsvereinbarung vorgesehen, so dass sich die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, weltweit keine Widersprüche gegen die Wort-/Bildmarke der Beschwerdegegnerin gemäss Abgrenzungsvereinbarung zu erheben. Gestützt darauf könne die Beschwerdeführerin zum Rückzug der weltweiten Widersprüche verurteilt werden.
5.3 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin ein Prozessführungsverbot der behaupteten Art (sog. "anti-suit injunction") ausgesprochen hat.
5.3.1 Anti-suit injunctions sind Prozessführungsverbote, mit denen das Gericht, das sich zur Entscheidung einer internationalen Streitigkeit als zuständig ansieht, einer Partei eines bei ihm anhängigen Verfahrens untersagt, eine Klage vor einem anderen (ausländischen) Gericht zu erheben, dessen Zuständigkeit es als nicht gegeben oder zumindest weniger begründet als seine eigene betrachtet, oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 29 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; FAVALLI/AUGSBURGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 50 zu Art. 31 LugÜ; YVES DERAINS, L'abus des "anti-suit injunctions" en matière d'arbitrage international et la convention de New York, in: De lege ferenda, Études pour le Professeur Alain Hirsch, 2004, S. 105 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 457a; EMMANUEL GAILLARD, Introduction, in: Anti-suit injunctions in international arbitration, New York 2005, S. 1; OLIVIER LUC MOSIMANN, Anti-suit injunctions in international commercial arbitration, Den Haag 2010, S. 7). Es geht dabei um Klagen mit einem identischen oder konnexen Verfahrensgegenstand bzw. um "Parallelverfahren" (FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 31 LugÜ; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 328; MANUEL LIATOWITSCH, Schweizerische Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, S. 146; LIATOWITSCH/BERNET, Probleme bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Bd. IV, Karl Spühler [Hrsg.], 2005, S. 162). Entsprechende Prozessführungsverbote sind dem Zuständigkeitsrecht und damit dem Prozessrecht zuzuordnen; sie bilden eine Erscheinungsform des Kampfes um den (vorteilhaften) Gerichtsstand (MARCO STACHER, Prozessführungsverbote zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheiden, ZZZ 2006 S. 61 ff., 62 Rz. 4; MICHAEL KÄHR, Der Kampf um den Gerichtsstand - Forum Shopping im internationalen Verfahrensrecht der Schweiz, 2010, S. 11; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147 spricht von einer "prozessualen Offensivwaffe"; ebenso LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch ACOCELLA, a.a.O., N. 29 ff., 36 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 616 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a). Insbesondere Gerichte aus dem angelsächsischen Raum erlassen anti-suit injunctions denn auch, um ein missbräuchliches forum-shopping zu verhindern. Als Anwendungsfälle zu nennen sind insbesondere die drohende oder bereits eingeleitete missbräuchliche Prozessführung vor ausländischen Gerichten oder die drohende oder bereits erfolgte Verletzung von Gerichtstands- und Schiedsvereinbarungen oder in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarungen, über den verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren; weitere Fallgruppen bilden Konstellationen, in denen mehrere alternative Gerichtsstände zur Verfügung stehen oder das Prozessieren im Ausland als grob unbillig empfunden wird (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, 2003, S. 93 ff.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a/b; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147; LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 163).
Anti-suit injunctions bzw. Prozessführungsverbote wurden vom EuGH in einer Vorabentscheidung aus dem Jahre 2004 als mit dem Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) im Widerspruch stehend und damit unzulässig beurteilt, und zwar selbst für den Fall, dass die Partei, gegen die das Prozessführungsverbot ausgesprochen wird, mit der Prozesseinleitung beim anderen Gericht wider Treu und Glauben zu dem Zweck handelt, das bereits anhängige Verfahren zu behindern (Urteil des EuGH vom 27. April 2004 C-159/02 Turner c. Grovit, Slg. 2004 I-03565; vgl. dazu ACOCELLA, a.a.O., N. 30 ff. zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; STACHER, a.a.O., S. 69 f.; kritisch: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 31 LugÜ sowie BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 23 LugÜ; s. ferner LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 155 zu Art. 23 LugÜ).Der Gerichtshof erwog dazu, es sei wesentlicher Bestandteil des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Vertragsstaaten, dass im Anwendungsbereich des Übereinkommens dessen Zuständigkeitsregeln, die allen Gerichten der Vertragsstaaten gemeinsam seien, von jedem dieser Gerichte mit gleicher Sachkenntnis ausgelegt und angewandt werden könnten. Das Übereinkommen gestatte - von begrenzten Ausnahmen abgesehen - die Prüfung der Zuständigkeit eines Gerichts durch das Gericht eines anderen Vertragsstaats nicht. Das von einem Gericht an eine Partei gerichtete Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben, beeinträchtige dessen Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits (Ziffer 24 ff. des zit. Entscheids).
Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten, soweit im LugÜ geregelte Zuständigkeiten im Raum stehen (BGE 135 III 185 E. 3.2; BGE 129 III 626 E. 5.2.1; je mit Hinweisen; zweifelnd: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 55 zu Art. 31 LugÜ). Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch Schweizer Gerichte ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ hat sich das Bundesgericht noch nie geäussert.
Die schweizerische Lehre steht einer solchen wohl überwiegend ablehnend gegenüber, da zivilrechtlichen und staatsrechtlichen Prinzipien widersprechend (SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 616; JEGHER, a.a.O., S. 103; STACHER, a.a.O., S. 77 f., inbesondere Rz. 56; differenzierend aber: OLIVIER LUC MOSIMANN, anti-suit injunctions in international arbitration, Den Haag 2010, S. 40 ff.; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu Art. 183 IPRG; vgl. auch das Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 2. Mai 2004 E. C, in: Bulletin ASA 2005 S. 728 ff., in dem eine anti-suit injunction als mit der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehend beurteilt wurde). Es wird namentlich argumentiert, Prozessführungsverbote seien überflüssig, um dem Problem widersprechender Entscheide beizukommen. Die Grundsätze über die Litispendenz und die res iudicata sowie die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen reichten dazu aus, so dass es an einem Rechtsschutzinteresse für die Anordnung von Prozessführungsverboten fehle, die dem Prinzip der Kompetenz-Kompetenz widersprächen; solche Massnahmen seien unter dem Gesichtspunkt der internationalen Rücksichtnahme (comity) problematisch und beinhalteten überdies ein Eskalationspotential. Es bestehe die Gefahr, dass das Zielgericht in der Folge seinerseits ein Wider-Prozessführungsverbot (anti-anti-suit injunction) ausspreche, womit den Parteien der Zugang zu beiden angerufenen Gerichten abgeschnitten würde, mit der Folge, dass nicht nur keine widersprechenden Urteile gesprochen würden, sondern gar keine (STACHER, a.a.O., S. 74 ff. insb. Rz. 42, 51, 57; JEGHER, a.a.O., S. 103; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 458b; SCHYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328).
5.3.2 Vorliegend erübrigt sich eine Stellungnahme zur Zulässigkeit von Prozessführungsverboten der umschriebenen Art. Denn in den Klagebegehren Ziffern 3 und 4 kann kein Antrag um Erlass eines solchen, dem Prozessrecht zuzuordnenden Prozessführungsverbots erblickt werden und die Vorinstanz hat kein solches Prozessführungsverbot erlassen, soweit sie diese Begehren guthiess.
Es liegt vorliegend namentlich kein Fall vor, in dem sich für einen bestimmten Streitgegenstand die Frage stellte, welches Gericht dafür die Zuständigkeit beanspruchen könne, oder in dem eine missbräuchliche Klageerhebung im Raum stand. Namentlich war und ist unumstritten, dass die Vorinstanz - gemäss der in der Abgrenzungsvereinbarung enthaltenen und nach dem vorliegend anwendbaren Art. 17 aLugÜ gültigen Gerichtsstandsklausel - ausschliesslich zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist; es geht mit den ausgesprochenen Befehlen bzw. Verboten nicht darum, den Gerichtsstand bei der Vorinstanz abzusichern. Selbstredend geht es ebenso wenig um die Bestimmung von Zuständigkeiten für allfällige Widerspruchsverfahren.
In der Abgrenzungsvereinbarung stimmte die Beschwerdeführerin dem weltweiten Gebrauch und weltweiten Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" in der Form gemäss Abgrenzungsvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin zu. Sie ging mit anderen Worten, wie auch die Vorinstanz unwidersprochen festhielt, die Verpflichtung ein, den Gebrauch und Registrierungen der Marke in der erwähnten Form zu dulden bzw. nicht zu behindern, d.h. alles zu unterlassen, was ihren Gebrauch und ihre Registrierung beeinträchtigen könnte, namentlich keine Einsprachen gegen Registrierungen zu erheben. Damit ging die Beschwerdeführerin eine vertragliche, dem materiellen Recht zuzuordnende Duldungs- bzw. Unterlassungsverpflichtung ein und schloss nicht eine prozessrechtliche Vereinbarung ab, über einen bestimmten Streitgegenstand, namentlich eine individuell bestimmte Markeneintragung in einem bestimmten Land keinen Prozess oder nur einen Prozess an einem bestimmten Ort einzuleiten. Es geht nicht um die Regelung der Zuständigkeit zur Beurteilung eines konkreten Markeneintragungsgesuchs, sondern um die generelle Verpflichtung der Beschwerdeführerin, jeglichen zukünftigen Markeneintragungsgesuchen in beliebigen Ländern, die je für sich einen eigenen Streitgegenstand bilden könnten, nicht zu opponieren, mithin um eine Unterlassungsverpflichtung, die dem materiellen Recht zuzuordnen ist (vgl. dazu CHRISTIAN KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 11 Rz. 16; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, [nachfolgend: MSchG] 1999, N. 53 zu Art. 3 MSchG). Damit liegt namentlich auch nicht die in der Literatur als Anwendungsfall von anti-suit injunctions genannte Konstellation vor, in der es um die Durchsetzung einer in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarung ginge, über den bestimmten, verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren (JEGHER, a.a.O., S. 93).
Daran ändert nichts, dass die Abgrenzungsvereinbarung aus Anlass eines von der Beschwerdeführerin angestrengten Widerspruchsverfahrens abgeschlossen wurde, geht sie doch in ihrem Gehalt weit über die vergleichsweise Einigung über den konkreten Streitgegenstand bzw. den vereinbarten Rückzug des entsprechenden Widerspruchs hinaus. Die Beschwerdeführerin verzichtete damit generell, nicht bloss in einem bestimmten Verfahren, auf die Geltendmachung ihrer Prioritätsrechte gegenüber der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" gemäss Abgrenzungsvereinbarung. Überdies ist davon auszugehen, dass im Rahmen von inländischen und wohl auch von ausländischen Widerspruchsverfahren nur markenrechtliche, nicht aber vertragsrechtliche Ansprüche beurteilt werden können, wie sie vorliegend strittig sind, mithin zur Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen ausschliesslich der Zivilprozess in Frage kommt (DAVID, a.a.O., N. 53 zu Art. 3 und N. 5 zu Art. 31 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, N. 15 zu Art. 31 MSchG; GREGOR WILD, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 9 zu Art. 31 MSchG; vgl. auch BUTZ/GORDON, Die Übertragung von Abwehrbefugnissen als wirksameres Sicherungsmittel im Rahmen einer markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung?, sic! 2003 S. 485 ff., 489; für Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung beim Harmonisierungsamt: HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, Abgrenzungsvereinbarungen und Gemeinschaftsmarken, GRUR 1998 S. 530 ff., 537 f.), für den die Parteien vorliegend den Gerichtsstand in Bern vereinbart haben. Eine Qualifikation der von der Vorinstanz an diesem Gerichtsstand erlassenen Anordnungen als (unzulässige) anti-suit injunctions würde demnach dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Widerspruchsverfahren jeglichen Mittels zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung beraubt würde.
5.4 Die Vorinstanz ist unbestrittenermassen international zuständig, über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung, der die Parteien weltweite Geltung verliehen haben, zu entscheiden. Damit steht ihr nach einem allgemeinen Grundsatz des Bundesprivatrechts auch zu, Befehle und Verbote zu erlassen, die zur grenzüberschreitenden Durchsetzung von als zu Recht bestehend erkannten Unterlassungsansprüchen erforderlich sind, und für den Fall der Nichtbeachtung derselben strafrechtliche Sanktionen anzudrohen (vgl. dazu KÖLZ, a.a.O., S. 12 Rz. 16, S. 122 Rz. 142; vgl. ferner DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 31 MSchG und HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, a.a.O., S. 538, wo von der Zulässigkeit einer entsprechenden Leistungsklage ausgegangen wird), soweit Letzteres in der anwendbaren Prozessordnung vorgesehen ist, was vorliegend nicht bestritten ist (vgl. dazu nunmehr Art. 236 Abs. 2, Art. 337 Abs. 1 und Art. 343 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen ZPO [SR 272]). Würde dies verneint, drohte der Unterlassungsanspruch seines Inhalts entleert zu werden und müsste sich die Beschwerdegegnerin auf die Geltendmachung ihrer vertraglichen Rechte in unzähligen Verfahren in verschiedenen Ländern (soweit überhaupt zulässig [vgl. vorstehende E. 5.3.2 in fine]), und allenfalls auf die Erhebung von Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung beschränken.
Der Vorinstanz ist damit weder ein Verstoss gegen Bundesrecht noch gegen Staatsvertragsrecht vorzuwerfen, weil sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eintrat. Die Rüge ist unbegründet.
6. Mit dem streitbetroffenen Vertrag verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin u.a., ihre Marke "Ice-Watch" nur in bestimmter Form bzw. grafischer Ausgestaltung, d.h. mittels Darstellung der Worte "Ice" und "Watch" auf zwei separaten Zeilen, in Registern eintragen zu lassen (Ziff. 5) und abgesehen von im Einzelnen umschriebenen Ausnahmen in entsprechender Form bzw. Ausgestaltung zu benutzen (Ziff. 4 und 8). Daraufhin gab die Beschwerdeführerin ihre Zustimmung zum entsprechenden Gebrauch und entsprechenden Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (Ziff. 6). Es ist unbestritten und zutreffend, dass die Parteien damit eine sog. Abgrenzungsvereinbarung getroffen haben, mit der typischerweise der Inhaber der älteren Marke auf eine vollumfängliche Durchsetzung seines Ausschliesslichkeitsanspruchs verzichtet und der Inhaber der jüngeren Marke ihm im Gegenzug garantiert, dass er dieselbe nie ausserhalb des vereinbarten Einsatzbereichs bzw. ausschliesslich auf die vereinbarte Art und Weise verwenden wird, regelmässig verbunden mit der Zusicherung, gestützt auf das jüngere Zeichen keine Abwandlungen oder Neuanmeldungen der älteren Marke anzugreifen (sog. Vorrechtserklärung; vgl. Ziffer 3 der vorliegend strittigen Vereinbarung). Ausgangssituation für eine solche Vereinbarung ist ein rechtlicher Konflikt zwischen markenrechtlichen Schutz beanspruchenden Kennzeichen, die identisch oder zumindest verwechslungsfähig sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]). Die Parteien grenzen damit die Einsatzbereiche ihrer Marken ab und verpflichten sich regelmässig, die Marke des Vertragspartners in deren vertraglich festgelegtem Einsatzbereich nicht zu behindern. Damit ist regelmässig beiden Parteien gedient. Der Inhaber des jüngeren Zeichens kann sein Zeichen zumindest wie vereinbart benützen, während der Inhaber der älteren Marke den Kernbereich seines Zeichens frei halten kann, ohne sich in eine vielleicht unsichere Auseinandersetzung einlassen zu müssen. Es handelt sich bei solchen Verträgen um synallagmatische Innominatkontrakte, die durch eine stark vergleichs- und verzichtsähnliche Struktur charakterisiert sind. Sie sind auf eine endgültige und dauerhafte Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts ausgerichtet und müssen, um diesen Zweck zu erfüllen, grundsätzlich unkündbar sein; nur so kann das Wiederaufflammen des Konflikts verhindert werden (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 714 ff. mit Hinweis auf ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juni 1980, in: SMI 1980 S. 139 ff., 150; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 358 ff. zu Art. 3 MSchG; YVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques [nachfolgend: Droit], 2007, S. 142; LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts [nachfolgend: Lexikon], SIWR Bd. I/3, 2005, S. 2 f.; WILLI, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 55 MSchG; CLAUDIA MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques, 1994, S. 46 ff.; HANS NEUBAUER, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung aus rechtsvergleichender Sicht, Berlin 1983, S. 7 ff., 75 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 486; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, N. 1088 ff. zu § 14 MarkenG).
Die Zulässigkeit von Abgrenzungsvereinbarungen unter dem geltenden MSchG vom 28. August 1992 wird in der schweizerischen Lehre einhellig bejaht, namentlich auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 27 ZGB (s. die vorstehend zitierten Autoren; vgl. aber BGE 99 II 104 E. 5d S. 114, der unter dem nicht mehr geltenden Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG] erging; vgl. auch JOLLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 3 MSchG, DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 3 und CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143 f., die darauf hinweisen, dass Abgrenzungsvereinbarungen wettbewerbsrechtlich problematisch sein können).
Mit einer Abgrenzungsvereinbarung werden nach dem Ausgeführten im Wesentlichen dauernde Unterlassungspflichten statuiert, die sich immerhin im Bereich des Inhabers des jüngeren Zeichens insoweit als Pflicht zu einem Tun auswirken, als dieser innerhalb seiner Organisation dauerhaft zu überwachen hat, dass der Gebrauch seiner Marke sich innerhalb der Grenzen der Vereinbarung hält. Vorliegend kann offenbleiben, ob es sich dabei um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt, in dem sich die typische Hauptleistungspflicht des Vertrags als Dauerschuld qualifiziert (BGE 128 III 428 E. 3b S. 430), die ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten verlangt, solange die Schuld besteht (4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1; PETER GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen [nachfolgend: Beendigung], 1968, S. 5 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr. 94 und 263; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée [nachfolgend: Contrats], 1988, S. 11 ff.), oder bloss um ein Schuldverhältnis, das wie ein Dauerschuldverhältnis wirkt, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf CHERPILLOD (Droit, a.a.O., S. 142) und MARADAN (a.a.O., S. 59 ff.) angenommen hat. Die Vorinstanz hat jedenfalls zutreffend erkannt und es ist unbestritten, dass auf einen entsprechenden Vertrag mit dauerhafter Wirkung die allgemeinen Regeln über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen anzuwenden sind (vgl. dazu CHERPILLOD, Contrats, a.a.O., S. 13 Rz. 6), mithin auch die Regeln über die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund (vgl. dazu MARADAN, a.a.O., S. 139 ff.; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; NEUBAUER, a.a.O., S. 209 Fn. 1000 m.H. auf Handelsgericht des Kantons Zürich, a.a.O., in: SMI 1980 S. 149).
7. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können (BGE 128 III 428 E. 3 S. 429 f.; BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265 f.). Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten (BGE 128 III 428 E. 3c S. 432). Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen (Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1). Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (vgl. z.B. BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562).
Im vorliegenden Fall ist der strittigen Kündigung keine Verwarnung vorangegangen, so dass nur zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz festgestellte Gebrauch des Zeichens "ice-watch" durch die Beschwerdegegnerin bis zur Kündigung, soweit er der Abgrenzungsvereinbarung widerspricht, so schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin die Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar war und sie zur Vertragsbeendigung mit sofortiger Wirkung berechtigt war.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, darf das Recht auf Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass die kündigende Partei zuvor eine Frist zur Behebung des vertragswidrigen Zustands bzw. zur Vertragserfüllung im Sinne von Art. 107 OR ansetzt. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht die Möglichkeit zu einer sofortigen Vertragsauflösung vielmehr unabhängig von einem - im vorliegenden Fall nicht erfolgten - Vorgehen nach Art. 107 ff. OR, und nicht bloss als subsidiäre Möglichkeit, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat (BGE 92 II 299 E. 3b S. 300; Urteil 4C.35/1988 vom 11. April 1989 E. 3, nicht publ. in: BGE 115 II 1; MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2007, S. 85 Rz. 243 mit Hinweisen; GAUCH, Beendigung, a.a.O., S. 150, 195 f.; CHERPILLOD, Contrats, S. 140 Rz. 269 f.).
Allerdings trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer unzutreffenden Annahme, es wäre ein Vorgehen nach Art. 107 ff. OR erforderlich gewesen, überhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt hätte, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht. So prüfte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selbständig, ob die von ihr (zu Recht) für eine sofortige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund aufgestellte (erste) Voraussetzung gegeben sei, d.h. ob Vertragsverletzungen vorliegen, die so schwerwiegend sind, dass der Beschwerdeführerin eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist, und die mithin eine Auflösung aus wichtigem Grund (ohne vorherige Abmahnung bzw. Fristansetzung zur Vertragserfüllung) rechtfertigen. Dies verneinte sie nach eingehender Würdigung der zu berücksichtigenden Vertragsverletzungen. Allein gestützt darauf durfte sie die Wirksamkeit der strittigen Kündigung verneinen, vorausgesetzt, ihre Würdigung sei bundesrechtskonform, was nachfolgend zu prüfen ist.
(...)
11. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung für den Fall des Fehlens von wichtigen Gründen nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet und eine angemessene Frist von sechs bis zwölf Monaten festgelegt habe, nach der die Abgrenzungsvereinbarung als aufgelöst hätte betrachtet werden müssen. Eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung sei nicht unkündbar; die in der Lehre vertretene gegenteilige Meinung trage der Rechtsnatur einer solchen Vereinbarung nicht genügend Rechnung. Auch diese Rüge verfängt nicht:
Zunächst kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in eine ordentliche Kündigung konvertiert werden, es sei denn, die Kündigung sei bloss irrtümlich als ausserordentliche Kündigung bezeichnet worden (Art. 18 OR), was hier indessen nicht geltend gemacht wird (vgl. BGE 135 III 441 E. 3.1. S. 442 und E. 3.3 S. 444 f.).
Unabhängig davon ist eine Abgrenzungsvereinbarung, wie bereits dargelegt wurde (E. 6 vorne), ihrem Wesen nach unkündbar, andernfalls sie ihren Zweck einer endgültigen und dauernden Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts nicht erreichen könnte. Dies entspricht der einhelligen Lehre und wird namentlich auch unter dem Gesichtswinkel einer übermässigen Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB als unproblematisch betrachtet (vgl. WILLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 55 MSchG; MARBACH, a.a.O., Rz. 717; JOLLER, a.a.O., N. 361 zu Art. 3 MSchG; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; MARADAN, a.a.O., S. 124; vgl. auch Handelsgericht des Kantons Zürich, in: SMI 1980 S. 150). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die Unkündbarkeit dabei umfassend und beschränkt sich nicht bloss auf den Teil des Vertrags, mit dem ein bereits entstandener Kennzeichenkonflikt beigelegt wird. Dem steht der Vergleichscharakter einer Abgrenzungsvereinbarung nicht entgegen, kann ein Vergleich doch nicht nur einen bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Konflikt beilegen, sondern auch dazu dienen, eine Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis durch gegenseitige Zugeständnisse vertraglich zu beseitigen (BGE 95 II 419 E. 2b S. 423 f.; SCHLUEP, Innominatverträge, in: SPR Bd. VII/2, 1979, S. 945). Auch geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie den Teil einer Abgrenzungsvereinbarung, mit dem über eine bestehende Streitigkeit hinaus der zukünftige Gebrauch des jüngeren Kennzeichens geregelt wird, als Lizenzvertrag qualifizieren will, in dem der Inhaber des älteren Zeichens dem Inhaber des jüngeren Zeichens ohne Gegenleistung die Befugnis einräume, dieses zu gebrauchen, und gestützt darauf die Regeln über die ordentliche Auflösung von Lizenzverträgen zur Anwendung gebracht sehen will. Eine Markenabgrenzungsvereinbarung unterscheidet sich grundlegend von einem Markenlizenzvertrag, indem im Rahmen einer solchen Vereinbarung jede Partei ihr eigenes Markenrecht behält und ihre eigene Marke führt. Ein Lizenzvertrag hat die Befugnis zur Nutzung einer einzigen Marke, derjenigen des Lizenzgebers zum Gegenstand, während eine Abgrenzungsvereinbarung eine Verwechslungsgefahr und daraus erwachsende Konflikte zwischen zwei unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Markenrechten bannen bzw. beseitigen will; der Inhaber der älteren Marke räumt damit dem Inhaber der jüngeren Marke nicht das Recht ein, seine, die ältere Marke zu nutzen, sondern verpflichtet sich bloss, die jüngere Marke nicht gestützt auf sein Prioritätsrecht anzufechten, d.h. seine Abwehrrechte gegenüber dieser geltend zu machen (MARBACH, a.a.O., Rz. 716; DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 208; MARADAN, a.a.O., S. 48 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 489; vgl. auch FEZER, a.a.O., N. 1090 zu § 14 MarkenG; NEUBAUER, a.a.O., S. 11 ff.). Wie bereits ausgeführt (E. 6.1), ist eine Markenabgrenzungsvereinbarung sodann ein synallagmatischer Vertrag, der regelmässig beiden Parteien dient. Auch dem Argument, die Beschwerdeführerin müsse sich vom Vertrag lösen können, da sie der Beschwerdegegnerin ohne Gegenleistung eine Befugnis eingeräumt habe, kann daher nicht gefolgt werden.
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de
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Regeste a
Ist das auf einen Vertrag (Abgrenzungsvereinbarung) gestützte gerichtliche Verbot an eine Partei, gegen Eintragungsgesuche einer bestimmten Marke Widerspruch zu erheben, bzw. der Befehl, bereits erhobene Widersprüche zurückzuziehen, ein Prozessführungsverbot ("anti-suit injunction")? Begriff der "anti-suit injunction" und Anwendungsfälle. Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch schweizerische Gerichte (E. 5.3.1). Die vorliegend ausgesprochenen Befehle und Verbote zielen auf die Durchsetzung von materiellrechtlichen Unterlassungspflichten ab; damit wurde keine anti-suit injunction erlassen (E. 5.3.2). Dem Gericht, das für den Entscheid über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist, steht der Erlass solcher Anordnungen zu (E. 5.4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,531
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138 III 304
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138 III 304
Regeste b
Markenabgrenzungsvereinbarung; Vertragsbeendigung aus wichtigen Gründen. Umschreibung des Vertragstyps der Markenabgrenzungsvereinbarung. Zulässigkeit. Abgrenzung zum Lizenzvertrag. Anwendbarkeit der Grundsätze über die ausserordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen und Ausschluss einer ordentlichen Kündigung (E. 6, 7 und 11).
Sachverhalt ab Seite 306
A. Die Swatch SA (Beschwerdeführerin) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Zweck die Herstellung von und der Handel mit Uhren, Bijouterieartikeln, elektronischen Geräten wie auch von Konsumgütern jeder Art ist. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaftsmarke eingetragenen Wortmarke "swatch" mit dem Prioritätsdatum vom 15. April 1996.
Die X. SA (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft aus Y., deren Gesellschaftszweck sich über alle Tätigkeiten der Entwicklung, der Produktion und des Ein- und Verkaufs von Gütern und Dienstleistungen an etwelche mögliche nationale und internationale Abnehmer erstreckt. Im Handelsregister werden in der Rubrik "Werbung" auch Wertgegenstände wie namentlich Schmuck und Uhren genannt. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Gemeinschafts(wort)marke "Icewatch" mit dem Prioritätsdatum vom 13. Dezember 2006 bzw. Inhaberin der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch". Nachdem sie im Jahre 2005 entschied, Uhren in ihr Werbegeschenksortiment aufzunehmen, meldete sie am 13. Dezember 2006 beim europäischen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Harmonisierungsamt, HABM) die Wortmarke "icewatch" als Gemeinschaftsmarke in der Klasse 14 gemäss Nizza-Klassifikation an. Am 20. August 2008 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Einspruch. Den betreffenden Streit legten die Parteien mit dem Abschluss einer "Abgrenzungsvereinbarung" vom 15./20. Mai 2008 bei, die den Eintrag der strittigen Marke erlaubte und wie folgt lautet:
"The following is concluded:
1. X. is the holder of CTM application n° AAA. for the word trademark ICEWATCH in the international class 14.
2. SWATCH objected to the use and registration of the trademark ICEWATCH and introduced an opposition procedure with OHIM against aforementioned application (opposition n° BBB.).
3. X. acknowledges the prior trademark rights for SWATCH on the term SWATCH and will never derive any rights against the use, registration or renewal by SWATCH of the trademark SWATCH.
4. X. undertakes to use the trademark ICEWATCH only as a device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines. When referring to the product e.g. in commercial literature or in an article the applicant will be entitled to refer to the trademark as "ICE-WATCH" or "ice-watch", the two words always divided by a hyphen.
5. X. untertakes to file for new trademark applications only as device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines.
6. With regard to points 4 and 5, SWATCH consents especially to the use and registration of the trademark ICEWATCH as shown below:
7. According to point 4, X. undertakes to adapt its website www.ice-watch.com and to delete all references to the term ICEWATCH, except for those references in conformity with point 4 of the present agreement.
8. SWATCH declares having no objection against the use of the website www.ice-watch.com and any mention of the term www.ice-watch.com.
9. At latest within 10 days from the moment X. executed point 7 of the present agreement, SWATCH will withdraw the CTM opposition n° BBB.
10. (...)
11. The present agreement has world wide validity. It is granted for a duration corresponding to the duration of preservation of the titles protecting the tradmarks "ICEWATCH" and "SWATCH" and/or the use of the designation "ICE-WATCH".
12. This agreement is governed by Swiss Law. Any dispute ensuing from the present agreement and especially concerning its conclusion, its validity, its interpretation, its execution, its violation or its cancellation, as well as any extra contractual complaint, will be in the exclusive competence of the courts of the Canton Bern, Switzerland.
13. (...)"
Die Beschwerdegegnerin bemühte sich in der Folge, die Konditionen aus der Abgrenzungsvereinbarung auch ihren Detaillisten weiterzugeben und diese vertraglich an die korrekte Verwendung der Marke "Ice-Watch" zu binden. Sie erzielte mit ihrem Uhrenabsatz grosse Erfolge und ist mittlerweile an allen grossen Ausstellungen und Messen präsent.
Mit Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2009 erklärte die Beschwerdeführerin die fristlose Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung. Zur Begründung nannte sie verschiedene, in Darstellungen der Marke "ICE-WATCH" auf einer Zeile bestehende Verstösse gegen die Abgrenzungsvereinbarung.
Vorgängig dem Kündigungsschreiben waren seitens der Beschwerdeführerin keine Rügen oder Mahnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin betreffend ihre Markenverwendung erfolgt.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 bestritt die Beschwerdegegnerin die Kündigung "förmlich". Die Beschwerdeführerin verwies mit Schreiben vom 10. Juli 2009 auf die im Kündigungsschreiben vorgebrachten Gründe und bemerkte, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich die Verletzungen behoben habe, weshalb sie sich ihrer Verstösse genau bewusst gewesen sei. Am 8. Januar 2010 erfuhr die Beschwerdegegnerin davon, dass die Beschwerdeführerin gegen die Anmeldung ihrer Wort-/Bildmarke "ICE-WATCH", gemäss Abgrenzungsvereinbarung auf zwei Zeilen geschrieben, am 17. September 2008 in den USA Widerspruch erhoben hatte. Seither erfolgten zahlreiche Widersprüche der Beschwerdeführerin gegen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin.
B.
B.a Die Beschwerdegegnerin erhob am 14. Juli 2010 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Beschwerdeführerin. Sie beantragte mit anlässlich der Hauptverhandlung geänderten und ergänzten Rechtsbegehren u.a., es sei festzustellen, dass die am 5. Juni 2009 ausgesprochene Kündigung der Abgrenzungsvereinbarung wirkungslos sei (Ziff. 1) und dass die Abgrenzungsvereinbarung betreffend die Marken ICE-WATCH und SWATCH gültig und für die Parteien rechtsverbindlich sei (Ziff. 2). Ferner sei der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verbieten, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke oder dreidimensionale "Ice-Watch"-Marke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Ziff. 3):
In Ziffer 4 des Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdegegnerin weiter, die Beschwerdeführerin sei unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verurteilen, 18 im Begehren im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche und jeden anderen Widerspruch gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke ICE-WATCH, der möglicherweise von der Beschwerdeführerin bereits eingereicht sei oder bis zum Ergehen des Urteils im vorliegenden Verfahren eingereicht werde, zurückzuziehen.
B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 stellte das Handelsgericht fest, dass die Kündigung vom 5. Juni 2009 wirkungslos und die Abgrenzungsvereinbarung für die Parteien rechtsverbindlich sei (Dispositiv Ziff. 1a/1b). Sodann verbot es der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Dispositiv Ziff. 2a):
Weiter verurteilte das Handelsgericht die Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, 18 im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" zurückzuziehen (Dispositiv Ziff. 2b).
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., es seien die Dispositiv Ziffern 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 14. Juli 2010 nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Streitsache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, weil die Vorinstanz in einem Punkt (Verwendung des Domainnamens "www.ice-watch.com" auf einer Zeile im Layout ihrer Wort-/Bildmarke) eine Verletzung der Abgrenzungsvereinbarung zu Unrecht verneint hatte. Es weist die Sache an die Vorinstanz zurück zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen in diesem Punkt und zur Neubeurteilung, ob sämtliche bejahten Vertragsverletzungen einen wichtigen Grund für die Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung bilden (Ermessensfrage).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Bundesrecht sowie Staatsvertragsrecht verletzt, indem sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eingetreten sei, mit denen die Beschwerdegegnerin beantragte, der Beschwerdeführerin sei unter Straffolge zu verbieten, Widerspruch gegen sämtliche hängigen und zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin bezüglich der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (fig.) zu erheben, und der Beschwerdeführerin sei zu befehlen, zahlreiche bereits eingereichte Widersprüche zurückzuziehen. Bei der von der Vorinstanz angeordneten Verpflichtung, Widersprüche gegen Markeneintragungsgesuche zurückzuziehen bzw. nicht zu erheben, handle es sich um unzulässige Prozessführungsverbote (anti-suit injunctions). Nach schweizerischem Recht dürfe ein Gericht generell keine Prozessführungsverbote aussprechen, und zwar unabhängig davon, ob ein Binnen- oder ein internationaler Sachverhalt vorliege. Ein Prozessführungsverbot bedeute einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des Zielgerichts, selber über seine Zuständigkeit entscheiden zu können (sog. Kompetenz-Kompetenz). Namentlich soweit Widerspruchsverfahren im Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0.275.12) betroffen seien, sei zu beachten, dass der vorliegend anwendbare Art. 16 Ziff. 4 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436), gleich wie der Art. 22 Nr. 4 des revidierten LugÜ vom 30. Oktober 2007 vorsehe, dass Bestandesklagen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch die Widerspruchsklagen zählten, von den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats zu behandeln seien, in dem die Hinterlegung des Immaterialgüterrechts beantragt oder vorgenommen worden sei. Somit verstosse namentlich die Verpflichtung, die Widersprüche für Markeneintragungsgesuche im LugÜ-Raum zurückzuziehen bzw. in Mitgliedstaaten des LugÜ keine Widersprüche zu erheben, gegen Art. 16 Ziff. 4 aLugÜ.
5.2 Die Vorinstanz erwog dazu, die Antwort auf die Frage, ob ein schweizerisches Gericht ein Urteil mit Wirkungen über die eigenen Landesgrenzen hinaus fällen könne, sei in der Abgrenzungsvereinbarung zwischen den Parteien zu suchen. Vorliegend könne die Vorinstanz gestützt auf schweizerisches Recht ein Urteil über konkrete vertragliche Verpflichtungen fällen. Es könne und müsse im Rahmen der gesetzlichen Schranken formell zulässige Rechtsbegehren, wenn sie begründet seien, zusprechen, und zwar so wie unter den Parteien vereinbart. Vorliegend hätten die Parteien die weltweite Gültigkeit der Abgrenzungsvereinbarung vorgesehen, so dass sich die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, weltweit keine Widersprüche gegen die Wort-/Bildmarke der Beschwerdegegnerin gemäss Abgrenzungsvereinbarung zu erheben. Gestützt darauf könne die Beschwerdeführerin zum Rückzug der weltweiten Widersprüche verurteilt werden.
5.3 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin ein Prozessführungsverbot der behaupteten Art (sog. "anti-suit injunction") ausgesprochen hat.
5.3.1 Anti-suit injunctions sind Prozessführungsverbote, mit denen das Gericht, das sich zur Entscheidung einer internationalen Streitigkeit als zuständig ansieht, einer Partei eines bei ihm anhängigen Verfahrens untersagt, eine Klage vor einem anderen (ausländischen) Gericht zu erheben, dessen Zuständigkeit es als nicht gegeben oder zumindest weniger begründet als seine eigene betrachtet, oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 29 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; FAVALLI/AUGSBURGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 50 zu Art. 31 LugÜ; YVES DERAINS, L'abus des "anti-suit injunctions" en matière d'arbitrage international et la convention de New York, in: De lege ferenda, Études pour le Professeur Alain Hirsch, 2004, S. 105 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 457a; EMMANUEL GAILLARD, Introduction, in: Anti-suit injunctions in international arbitration, New York 2005, S. 1; OLIVIER LUC MOSIMANN, Anti-suit injunctions in international commercial arbitration, Den Haag 2010, S. 7). Es geht dabei um Klagen mit einem identischen oder konnexen Verfahrensgegenstand bzw. um "Parallelverfahren" (FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 31 LugÜ; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 328; MANUEL LIATOWITSCH, Schweizerische Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, S. 146; LIATOWITSCH/BERNET, Probleme bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Bd. IV, Karl Spühler [Hrsg.], 2005, S. 162). Entsprechende Prozessführungsverbote sind dem Zuständigkeitsrecht und damit dem Prozessrecht zuzuordnen; sie bilden eine Erscheinungsform des Kampfes um den (vorteilhaften) Gerichtsstand (MARCO STACHER, Prozessführungsverbote zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheiden, ZZZ 2006 S. 61 ff., 62 Rz. 4; MICHAEL KÄHR, Der Kampf um den Gerichtsstand - Forum Shopping im internationalen Verfahrensrecht der Schweiz, 2010, S. 11; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147 spricht von einer "prozessualen Offensivwaffe"; ebenso LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch ACOCELLA, a.a.O., N. 29 ff., 36 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 616 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a). Insbesondere Gerichte aus dem angelsächsischen Raum erlassen anti-suit injunctions denn auch, um ein missbräuchliches forum-shopping zu verhindern. Als Anwendungsfälle zu nennen sind insbesondere die drohende oder bereits eingeleitete missbräuchliche Prozessführung vor ausländischen Gerichten oder die drohende oder bereits erfolgte Verletzung von Gerichtstands- und Schiedsvereinbarungen oder in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarungen, über den verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren; weitere Fallgruppen bilden Konstellationen, in denen mehrere alternative Gerichtsstände zur Verfügung stehen oder das Prozessieren im Ausland als grob unbillig empfunden wird (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, 2003, S. 93 ff.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a/b; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147; LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 163).
Anti-suit injunctions bzw. Prozessführungsverbote wurden vom EuGH in einer Vorabentscheidung aus dem Jahre 2004 als mit dem Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) im Widerspruch stehend und damit unzulässig beurteilt, und zwar selbst für den Fall, dass die Partei, gegen die das Prozessführungsverbot ausgesprochen wird, mit der Prozesseinleitung beim anderen Gericht wider Treu und Glauben zu dem Zweck handelt, das bereits anhängige Verfahren zu behindern (Urteil des EuGH vom 27. April 2004 C-159/02 Turner c. Grovit, Slg. 2004 I-03565; vgl. dazu ACOCELLA, a.a.O., N. 30 ff. zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; STACHER, a.a.O., S. 69 f.; kritisch: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 31 LugÜ sowie BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 23 LugÜ; s. ferner LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 155 zu Art. 23 LugÜ).Der Gerichtshof erwog dazu, es sei wesentlicher Bestandteil des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Vertragsstaaten, dass im Anwendungsbereich des Übereinkommens dessen Zuständigkeitsregeln, die allen Gerichten der Vertragsstaaten gemeinsam seien, von jedem dieser Gerichte mit gleicher Sachkenntnis ausgelegt und angewandt werden könnten. Das Übereinkommen gestatte - von begrenzten Ausnahmen abgesehen - die Prüfung der Zuständigkeit eines Gerichts durch das Gericht eines anderen Vertragsstaats nicht. Das von einem Gericht an eine Partei gerichtete Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben, beeinträchtige dessen Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits (Ziffer 24 ff. des zit. Entscheids).
Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten, soweit im LugÜ geregelte Zuständigkeiten im Raum stehen (BGE 135 III 185 E. 3.2; BGE 129 III 626 E. 5.2.1; je mit Hinweisen; zweifelnd: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 55 zu Art. 31 LugÜ). Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch Schweizer Gerichte ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ hat sich das Bundesgericht noch nie geäussert.
Die schweizerische Lehre steht einer solchen wohl überwiegend ablehnend gegenüber, da zivilrechtlichen und staatsrechtlichen Prinzipien widersprechend (SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 616; JEGHER, a.a.O., S. 103; STACHER, a.a.O., S. 77 f., inbesondere Rz. 56; differenzierend aber: OLIVIER LUC MOSIMANN, anti-suit injunctions in international arbitration, Den Haag 2010, S. 40 ff.; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu Art. 183 IPRG; vgl. auch das Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 2. Mai 2004 E. C, in: Bulletin ASA 2005 S. 728 ff., in dem eine anti-suit injunction als mit der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehend beurteilt wurde). Es wird namentlich argumentiert, Prozessführungsverbote seien überflüssig, um dem Problem widersprechender Entscheide beizukommen. Die Grundsätze über die Litispendenz und die res iudicata sowie die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen reichten dazu aus, so dass es an einem Rechtsschutzinteresse für die Anordnung von Prozessführungsverboten fehle, die dem Prinzip der Kompetenz-Kompetenz widersprächen; solche Massnahmen seien unter dem Gesichtspunkt der internationalen Rücksichtnahme (comity) problematisch und beinhalteten überdies ein Eskalationspotential. Es bestehe die Gefahr, dass das Zielgericht in der Folge seinerseits ein Wider-Prozessführungsverbot (anti-anti-suit injunction) ausspreche, womit den Parteien der Zugang zu beiden angerufenen Gerichten abgeschnitten würde, mit der Folge, dass nicht nur keine widersprechenden Urteile gesprochen würden, sondern gar keine (STACHER, a.a.O., S. 74 ff. insb. Rz. 42, 51, 57; JEGHER, a.a.O., S. 103; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 458b; SCHYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328).
5.3.2 Vorliegend erübrigt sich eine Stellungnahme zur Zulässigkeit von Prozessführungsverboten der umschriebenen Art. Denn in den Klagebegehren Ziffern 3 und 4 kann kein Antrag um Erlass eines solchen, dem Prozessrecht zuzuordnenden Prozessführungsverbots erblickt werden und die Vorinstanz hat kein solches Prozessführungsverbot erlassen, soweit sie diese Begehren guthiess.
Es liegt vorliegend namentlich kein Fall vor, in dem sich für einen bestimmten Streitgegenstand die Frage stellte, welches Gericht dafür die Zuständigkeit beanspruchen könne, oder in dem eine missbräuchliche Klageerhebung im Raum stand. Namentlich war und ist unumstritten, dass die Vorinstanz - gemäss der in der Abgrenzungsvereinbarung enthaltenen und nach dem vorliegend anwendbaren Art. 17 aLugÜ gültigen Gerichtsstandsklausel - ausschliesslich zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist; es geht mit den ausgesprochenen Befehlen bzw. Verboten nicht darum, den Gerichtsstand bei der Vorinstanz abzusichern. Selbstredend geht es ebenso wenig um die Bestimmung von Zuständigkeiten für allfällige Widerspruchsverfahren.
In der Abgrenzungsvereinbarung stimmte die Beschwerdeführerin dem weltweiten Gebrauch und weltweiten Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" in der Form gemäss Abgrenzungsvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin zu. Sie ging mit anderen Worten, wie auch die Vorinstanz unwidersprochen festhielt, die Verpflichtung ein, den Gebrauch und Registrierungen der Marke in der erwähnten Form zu dulden bzw. nicht zu behindern, d.h. alles zu unterlassen, was ihren Gebrauch und ihre Registrierung beeinträchtigen könnte, namentlich keine Einsprachen gegen Registrierungen zu erheben. Damit ging die Beschwerdeführerin eine vertragliche, dem materiellen Recht zuzuordnende Duldungs- bzw. Unterlassungsverpflichtung ein und schloss nicht eine prozessrechtliche Vereinbarung ab, über einen bestimmten Streitgegenstand, namentlich eine individuell bestimmte Markeneintragung in einem bestimmten Land keinen Prozess oder nur einen Prozess an einem bestimmten Ort einzuleiten. Es geht nicht um die Regelung der Zuständigkeit zur Beurteilung eines konkreten Markeneintragungsgesuchs, sondern um die generelle Verpflichtung der Beschwerdeführerin, jeglichen zukünftigen Markeneintragungsgesuchen in beliebigen Ländern, die je für sich einen eigenen Streitgegenstand bilden könnten, nicht zu opponieren, mithin um eine Unterlassungsverpflichtung, die dem materiellen Recht zuzuordnen ist (vgl. dazu CHRISTIAN KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 11 Rz. 16; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, [nachfolgend: MSchG] 1999, N. 53 zu Art. 3 MSchG). Damit liegt namentlich auch nicht die in der Literatur als Anwendungsfall von anti-suit injunctions genannte Konstellation vor, in der es um die Durchsetzung einer in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarung ginge, über den bestimmten, verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren (JEGHER, a.a.O., S. 93).
Daran ändert nichts, dass die Abgrenzungsvereinbarung aus Anlass eines von der Beschwerdeführerin angestrengten Widerspruchsverfahrens abgeschlossen wurde, geht sie doch in ihrem Gehalt weit über die vergleichsweise Einigung über den konkreten Streitgegenstand bzw. den vereinbarten Rückzug des entsprechenden Widerspruchs hinaus. Die Beschwerdeführerin verzichtete damit generell, nicht bloss in einem bestimmten Verfahren, auf die Geltendmachung ihrer Prioritätsrechte gegenüber der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" gemäss Abgrenzungsvereinbarung. Überdies ist davon auszugehen, dass im Rahmen von inländischen und wohl auch von ausländischen Widerspruchsverfahren nur markenrechtliche, nicht aber vertragsrechtliche Ansprüche beurteilt werden können, wie sie vorliegend strittig sind, mithin zur Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen ausschliesslich der Zivilprozess in Frage kommt (DAVID, a.a.O., N. 53 zu Art. 3 und N. 5 zu Art. 31 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, N. 15 zu Art. 31 MSchG; GREGOR WILD, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 9 zu Art. 31 MSchG; vgl. auch BUTZ/GORDON, Die Übertragung von Abwehrbefugnissen als wirksameres Sicherungsmittel im Rahmen einer markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung?, sic! 2003 S. 485 ff., 489; für Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung beim Harmonisierungsamt: HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, Abgrenzungsvereinbarungen und Gemeinschaftsmarken, GRUR 1998 S. 530 ff., 537 f.), für den die Parteien vorliegend den Gerichtsstand in Bern vereinbart haben. Eine Qualifikation der von der Vorinstanz an diesem Gerichtsstand erlassenen Anordnungen als (unzulässige) anti-suit injunctions würde demnach dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Widerspruchsverfahren jeglichen Mittels zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung beraubt würde.
5.4 Die Vorinstanz ist unbestrittenermassen international zuständig, über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung, der die Parteien weltweite Geltung verliehen haben, zu entscheiden. Damit steht ihr nach einem allgemeinen Grundsatz des Bundesprivatrechts auch zu, Befehle und Verbote zu erlassen, die zur grenzüberschreitenden Durchsetzung von als zu Recht bestehend erkannten Unterlassungsansprüchen erforderlich sind, und für den Fall der Nichtbeachtung derselben strafrechtliche Sanktionen anzudrohen (vgl. dazu KÖLZ, a.a.O., S. 12 Rz. 16, S. 122 Rz. 142; vgl. ferner DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 31 MSchG und HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, a.a.O., S. 538, wo von der Zulässigkeit einer entsprechenden Leistungsklage ausgegangen wird), soweit Letzteres in der anwendbaren Prozessordnung vorgesehen ist, was vorliegend nicht bestritten ist (vgl. dazu nunmehr Art. 236 Abs. 2, Art. 337 Abs. 1 und Art. 343 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen ZPO [SR 272]). Würde dies verneint, drohte der Unterlassungsanspruch seines Inhalts entleert zu werden und müsste sich die Beschwerdegegnerin auf die Geltendmachung ihrer vertraglichen Rechte in unzähligen Verfahren in verschiedenen Ländern (soweit überhaupt zulässig [vgl. vorstehende E. 5.3.2 in fine]), und allenfalls auf die Erhebung von Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung beschränken.
Der Vorinstanz ist damit weder ein Verstoss gegen Bundesrecht noch gegen Staatsvertragsrecht vorzuwerfen, weil sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eintrat. Die Rüge ist unbegründet.
6. Mit dem streitbetroffenen Vertrag verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin u.a., ihre Marke "Ice-Watch" nur in bestimmter Form bzw. grafischer Ausgestaltung, d.h. mittels Darstellung der Worte "Ice" und "Watch" auf zwei separaten Zeilen, in Registern eintragen zu lassen (Ziff. 5) und abgesehen von im Einzelnen umschriebenen Ausnahmen in entsprechender Form bzw. Ausgestaltung zu benutzen (Ziff. 4 und 8). Daraufhin gab die Beschwerdeführerin ihre Zustimmung zum entsprechenden Gebrauch und entsprechenden Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (Ziff. 6). Es ist unbestritten und zutreffend, dass die Parteien damit eine sog. Abgrenzungsvereinbarung getroffen haben, mit der typischerweise der Inhaber der älteren Marke auf eine vollumfängliche Durchsetzung seines Ausschliesslichkeitsanspruchs verzichtet und der Inhaber der jüngeren Marke ihm im Gegenzug garantiert, dass er dieselbe nie ausserhalb des vereinbarten Einsatzbereichs bzw. ausschliesslich auf die vereinbarte Art und Weise verwenden wird, regelmässig verbunden mit der Zusicherung, gestützt auf das jüngere Zeichen keine Abwandlungen oder Neuanmeldungen der älteren Marke anzugreifen (sog. Vorrechtserklärung; vgl. Ziffer 3 der vorliegend strittigen Vereinbarung). Ausgangssituation für eine solche Vereinbarung ist ein rechtlicher Konflikt zwischen markenrechtlichen Schutz beanspruchenden Kennzeichen, die identisch oder zumindest verwechslungsfähig sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]). Die Parteien grenzen damit die Einsatzbereiche ihrer Marken ab und verpflichten sich regelmässig, die Marke des Vertragspartners in deren vertraglich festgelegtem Einsatzbereich nicht zu behindern. Damit ist regelmässig beiden Parteien gedient. Der Inhaber des jüngeren Zeichens kann sein Zeichen zumindest wie vereinbart benützen, während der Inhaber der älteren Marke den Kernbereich seines Zeichens frei halten kann, ohne sich in eine vielleicht unsichere Auseinandersetzung einlassen zu müssen. Es handelt sich bei solchen Verträgen um synallagmatische Innominatkontrakte, die durch eine stark vergleichs- und verzichtsähnliche Struktur charakterisiert sind. Sie sind auf eine endgültige und dauerhafte Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts ausgerichtet und müssen, um diesen Zweck zu erfüllen, grundsätzlich unkündbar sein; nur so kann das Wiederaufflammen des Konflikts verhindert werden (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 714 ff. mit Hinweis auf ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juni 1980, in: SMI 1980 S. 139 ff., 150; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 358 ff. zu Art. 3 MSchG; YVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques [nachfolgend: Droit], 2007, S. 142; LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts [nachfolgend: Lexikon], SIWR Bd. I/3, 2005, S. 2 f.; WILLI, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 55 MSchG; CLAUDIA MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques, 1994, S. 46 ff.; HANS NEUBAUER, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung aus rechtsvergleichender Sicht, Berlin 1983, S. 7 ff., 75 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 486; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, N. 1088 ff. zu § 14 MarkenG).
Die Zulässigkeit von Abgrenzungsvereinbarungen unter dem geltenden MSchG vom 28. August 1992 wird in der schweizerischen Lehre einhellig bejaht, namentlich auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 27 ZGB (s. die vorstehend zitierten Autoren; vgl. aber BGE 99 II 104 E. 5d S. 114, der unter dem nicht mehr geltenden Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG] erging; vgl. auch JOLLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 3 MSchG, DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 3 und CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143 f., die darauf hinweisen, dass Abgrenzungsvereinbarungen wettbewerbsrechtlich problematisch sein können).
Mit einer Abgrenzungsvereinbarung werden nach dem Ausgeführten im Wesentlichen dauernde Unterlassungspflichten statuiert, die sich immerhin im Bereich des Inhabers des jüngeren Zeichens insoweit als Pflicht zu einem Tun auswirken, als dieser innerhalb seiner Organisation dauerhaft zu überwachen hat, dass der Gebrauch seiner Marke sich innerhalb der Grenzen der Vereinbarung hält. Vorliegend kann offenbleiben, ob es sich dabei um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt, in dem sich die typische Hauptleistungspflicht des Vertrags als Dauerschuld qualifiziert (BGE 128 III 428 E. 3b S. 430), die ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten verlangt, solange die Schuld besteht (4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1; PETER GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen [nachfolgend: Beendigung], 1968, S. 5 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr. 94 und 263; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée [nachfolgend: Contrats], 1988, S. 11 ff.), oder bloss um ein Schuldverhältnis, das wie ein Dauerschuldverhältnis wirkt, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf CHERPILLOD (Droit, a.a.O., S. 142) und MARADAN (a.a.O., S. 59 ff.) angenommen hat. Die Vorinstanz hat jedenfalls zutreffend erkannt und es ist unbestritten, dass auf einen entsprechenden Vertrag mit dauerhafter Wirkung die allgemeinen Regeln über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen anzuwenden sind (vgl. dazu CHERPILLOD, Contrats, a.a.O., S. 13 Rz. 6), mithin auch die Regeln über die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund (vgl. dazu MARADAN, a.a.O., S. 139 ff.; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; NEUBAUER, a.a.O., S. 209 Fn. 1000 m.H. auf Handelsgericht des Kantons Zürich, a.a.O., in: SMI 1980 S. 149).
7. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können (BGE 128 III 428 E. 3 S. 429 f.; BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265 f.). Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten (BGE 128 III 428 E. 3c S. 432). Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen (Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1). Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (vgl. z.B. BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562).
Im vorliegenden Fall ist der strittigen Kündigung keine Verwarnung vorangegangen, so dass nur zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz festgestellte Gebrauch des Zeichens "ice-watch" durch die Beschwerdegegnerin bis zur Kündigung, soweit er der Abgrenzungsvereinbarung widerspricht, so schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin die Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar war und sie zur Vertragsbeendigung mit sofortiger Wirkung berechtigt war.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, darf das Recht auf Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass die kündigende Partei zuvor eine Frist zur Behebung des vertragswidrigen Zustands bzw. zur Vertragserfüllung im Sinne von Art. 107 OR ansetzt. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht die Möglichkeit zu einer sofortigen Vertragsauflösung vielmehr unabhängig von einem - im vorliegenden Fall nicht erfolgten - Vorgehen nach Art. 107 ff. OR, und nicht bloss als subsidiäre Möglichkeit, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat (BGE 92 II 299 E. 3b S. 300; Urteil 4C.35/1988 vom 11. April 1989 E. 3, nicht publ. in: BGE 115 II 1; MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2007, S. 85 Rz. 243 mit Hinweisen; GAUCH, Beendigung, a.a.O., S. 150, 195 f.; CHERPILLOD, Contrats, S. 140 Rz. 269 f.).
Allerdings trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer unzutreffenden Annahme, es wäre ein Vorgehen nach Art. 107 ff. OR erforderlich gewesen, überhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt hätte, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht. So prüfte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selbständig, ob die von ihr (zu Recht) für eine sofortige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund aufgestellte (erste) Voraussetzung gegeben sei, d.h. ob Vertragsverletzungen vorliegen, die so schwerwiegend sind, dass der Beschwerdeführerin eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist, und die mithin eine Auflösung aus wichtigem Grund (ohne vorherige Abmahnung bzw. Fristansetzung zur Vertragserfüllung) rechtfertigen. Dies verneinte sie nach eingehender Würdigung der zu berücksichtigenden Vertragsverletzungen. Allein gestützt darauf durfte sie die Wirksamkeit der strittigen Kündigung verneinen, vorausgesetzt, ihre Würdigung sei bundesrechtskonform, was nachfolgend zu prüfen ist.
(...)
11. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung für den Fall des Fehlens von wichtigen Gründen nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet und eine angemessene Frist von sechs bis zwölf Monaten festgelegt habe, nach der die Abgrenzungsvereinbarung als aufgelöst hätte betrachtet werden müssen. Eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung sei nicht unkündbar; die in der Lehre vertretene gegenteilige Meinung trage der Rechtsnatur einer solchen Vereinbarung nicht genügend Rechnung. Auch diese Rüge verfängt nicht:
Zunächst kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in eine ordentliche Kündigung konvertiert werden, es sei denn, die Kündigung sei bloss irrtümlich als ausserordentliche Kündigung bezeichnet worden (Art. 18 OR), was hier indessen nicht geltend gemacht wird (vgl. BGE 135 III 441 E. 3.1. S. 442 und E. 3.3 S. 444 f.).
Unabhängig davon ist eine Abgrenzungsvereinbarung, wie bereits dargelegt wurde (E. 6 vorne), ihrem Wesen nach unkündbar, andernfalls sie ihren Zweck einer endgültigen und dauernden Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts nicht erreichen könnte. Dies entspricht der einhelligen Lehre und wird namentlich auch unter dem Gesichtswinkel einer übermässigen Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB als unproblematisch betrachtet (vgl. WILLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 55 MSchG; MARBACH, a.a.O., Rz. 717; JOLLER, a.a.O., N. 361 zu Art. 3 MSchG; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; MARADAN, a.a.O., S. 124; vgl. auch Handelsgericht des Kantons Zürich, in: SMI 1980 S. 150). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die Unkündbarkeit dabei umfassend und beschränkt sich nicht bloss auf den Teil des Vertrags, mit dem ein bereits entstandener Kennzeichenkonflikt beigelegt wird. Dem steht der Vergleichscharakter einer Abgrenzungsvereinbarung nicht entgegen, kann ein Vergleich doch nicht nur einen bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Konflikt beilegen, sondern auch dazu dienen, eine Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis durch gegenseitige Zugeständnisse vertraglich zu beseitigen (BGE 95 II 419 E. 2b S. 423 f.; SCHLUEP, Innominatverträge, in: SPR Bd. VII/2, 1979, S. 945). Auch geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie den Teil einer Abgrenzungsvereinbarung, mit dem über eine bestehende Streitigkeit hinaus der zukünftige Gebrauch des jüngeren Kennzeichens geregelt wird, als Lizenzvertrag qualifizieren will, in dem der Inhaber des älteren Zeichens dem Inhaber des jüngeren Zeichens ohne Gegenleistung die Befugnis einräume, dieses zu gebrauchen, und gestützt darauf die Regeln über die ordentliche Auflösung von Lizenzverträgen zur Anwendung gebracht sehen will. Eine Markenabgrenzungsvereinbarung unterscheidet sich grundlegend von einem Markenlizenzvertrag, indem im Rahmen einer solchen Vereinbarung jede Partei ihr eigenes Markenrecht behält und ihre eigene Marke führt. Ein Lizenzvertrag hat die Befugnis zur Nutzung einer einzigen Marke, derjenigen des Lizenzgebers zum Gegenstand, während eine Abgrenzungsvereinbarung eine Verwechslungsgefahr und daraus erwachsende Konflikte zwischen zwei unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Markenrechten bannen bzw. beseitigen will; der Inhaber der älteren Marke räumt damit dem Inhaber der jüngeren Marke nicht das Recht ein, seine, die ältere Marke zu nutzen, sondern verpflichtet sich bloss, die jüngere Marke nicht gestützt auf sein Prioritätsrecht anzufechten, d.h. seine Abwehrrechte gegenüber dieser geltend zu machen (MARBACH, a.a.O., Rz. 716; DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 208; MARADAN, a.a.O., S. 48 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 489; vgl. auch FEZER, a.a.O., N. 1090 zu § 14 MarkenG; NEUBAUER, a.a.O., S. 11 ff.). Wie bereits ausgeführt (E. 6.1), ist eine Markenabgrenzungsvereinbarung sodann ein synallagmatischer Vertrag, der regelmässig beiden Parteien dient. Auch dem Argument, die Beschwerdeführerin müsse sich vom Vertrag lösen können, da sie der Beschwerdegegnerin ohne Gegenleistung eine Befugnis eingeräumt habe, kann daher nicht gefolgt werden.
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La décision judiciaire fondée sur un contrat (accord de délimitation), interdisant à une partie de s'opposer aux demandes d'enregistrement d'une marque déterminée et lui ordonnant de se désister des oppositions déjà introduites, est-elle une prohibition d'agir à un autre for ("anti-suit injunction")? Notion de l'"anti-suit injunction" et cas d'application. Faculté des tribunaux suisses d'imposer des prohibitions d'agir à un autre for (consid. 5.3.1). Les ordres et interdictions prononcés en l'espèce tendent à l'exécution d'obligations de s'abstenir imposées par le droit de fond; aucune anti-suit injunction n'est ainsi édictée (consid. 5.3.2). Le tribunal compétent pour connaître des prétentions fondées sur l'accord de délimitation est aussi compétent pour ordonner ces ordres et interdictions (consid. 5.4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 304
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138 III 304
Regeste b
Markenabgrenzungsvereinbarung; Vertragsbeendigung aus wichtigen Gründen. Umschreibung des Vertragstyps der Markenabgrenzungsvereinbarung. Zulässigkeit. Abgrenzung zum Lizenzvertrag. Anwendbarkeit der Grundsätze über die ausserordentliche Kündigung von Dauerschuldverhältnissen und Ausschluss einer ordentlichen Kündigung (E. 6, 7 und 11).
Sachverhalt ab Seite 306
A. Die Swatch SA (Beschwerdeführerin) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Zweck die Herstellung von und der Handel mit Uhren, Bijouterieartikeln, elektronischen Geräten wie auch von Konsumgütern jeder Art ist. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaftsmarke eingetragenen Wortmarke "swatch" mit dem Prioritätsdatum vom 15. April 1996.
Die X. SA (Beschwerdegegnerin) ist eine Aktiengesellschaft aus Y., deren Gesellschaftszweck sich über alle Tätigkeiten der Entwicklung, der Produktion und des Ein- und Verkaufs von Gütern und Dienstleistungen an etwelche mögliche nationale und internationale Abnehmer erstreckt. Im Handelsregister werden in der Rubrik "Werbung" auch Wertgegenstände wie namentlich Schmuck und Uhren genannt. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Gemeinschafts(wort)marke "Icewatch" mit dem Prioritätsdatum vom 13. Dezember 2006 bzw. Inhaberin der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch". Nachdem sie im Jahre 2005 entschied, Uhren in ihr Werbegeschenksortiment aufzunehmen, meldete sie am 13. Dezember 2006 beim europäischen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Harmonisierungsamt, HABM) die Wortmarke "icewatch" als Gemeinschaftsmarke in der Klasse 14 gemäss Nizza-Klassifikation an. Am 20. August 2008 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Einspruch. Den betreffenden Streit legten die Parteien mit dem Abschluss einer "Abgrenzungsvereinbarung" vom 15./20. Mai 2008 bei, die den Eintrag der strittigen Marke erlaubte und wie folgt lautet:
"The following is concluded:
1. X. is the holder of CTM application n° AAA. for the word trademark ICEWATCH in the international class 14.
2. SWATCH objected to the use and registration of the trademark ICEWATCH and introduced an opposition procedure with OHIM against aforementioned application (opposition n° BBB.).
3. X. acknowledges the prior trademark rights for SWATCH on the term SWATCH and will never derive any rights against the use, registration or renewal by SWATCH of the trademark SWATCH.
4. X. undertakes to use the trademark ICEWATCH only as a device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines. When referring to the product e.g. in commercial literature or in an article the applicant will be entitled to refer to the trademark as "ICE-WATCH" or "ice-watch", the two words always divided by a hyphen.
5. X. untertakes to file for new trademark applications only as device trademark where the term "ICE" and the term "WATCH" are represented on two separate text lines.
6. With regard to points 4 and 5, SWATCH consents especially to the use and registration of the trademark ICEWATCH as shown below:
7. According to point 4, X. undertakes to adapt its website www.ice-watch.com and to delete all references to the term ICEWATCH, except for those references in conformity with point 4 of the present agreement.
8. SWATCH declares having no objection against the use of the website www.ice-watch.com and any mention of the term www.ice-watch.com.
9. At latest within 10 days from the moment X. executed point 7 of the present agreement, SWATCH will withdraw the CTM opposition n° BBB.
10. (...)
11. The present agreement has world wide validity. It is granted for a duration corresponding to the duration of preservation of the titles protecting the tradmarks "ICEWATCH" and "SWATCH" and/or the use of the designation "ICE-WATCH".
12. This agreement is governed by Swiss Law. Any dispute ensuing from the present agreement and especially concerning its conclusion, its validity, its interpretation, its execution, its violation or its cancellation, as well as any extra contractual complaint, will be in the exclusive competence of the courts of the Canton Bern, Switzerland.
13. (...)"
Die Beschwerdegegnerin bemühte sich in der Folge, die Konditionen aus der Abgrenzungsvereinbarung auch ihren Detaillisten weiterzugeben und diese vertraglich an die korrekte Verwendung der Marke "Ice-Watch" zu binden. Sie erzielte mit ihrem Uhrenabsatz grosse Erfolge und ist mittlerweile an allen grossen Ausstellungen und Messen präsent.
Mit Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2009 erklärte die Beschwerdeführerin die fristlose Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung. Zur Begründung nannte sie verschiedene, in Darstellungen der Marke "ICE-WATCH" auf einer Zeile bestehende Verstösse gegen die Abgrenzungsvereinbarung.
Vorgängig dem Kündigungsschreiben waren seitens der Beschwerdeführerin keine Rügen oder Mahnungen gegenüber der Beschwerdegegnerin betreffend ihre Markenverwendung erfolgt.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 bestritt die Beschwerdegegnerin die Kündigung "förmlich". Die Beschwerdeführerin verwies mit Schreiben vom 10. Juli 2009 auf die im Kündigungsschreiben vorgebrachten Gründe und bemerkte, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich die Verletzungen behoben habe, weshalb sie sich ihrer Verstösse genau bewusst gewesen sei. Am 8. Januar 2010 erfuhr die Beschwerdegegnerin davon, dass die Beschwerdeführerin gegen die Anmeldung ihrer Wort-/Bildmarke "ICE-WATCH", gemäss Abgrenzungsvereinbarung auf zwei Zeilen geschrieben, am 17. September 2008 in den USA Widerspruch erhoben hatte. Seither erfolgten zahlreiche Widersprüche der Beschwerdeführerin gegen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin.
B.
B.a Die Beschwerdegegnerin erhob am 14. Juli 2010 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Beschwerdeführerin. Sie beantragte mit anlässlich der Hauptverhandlung geänderten und ergänzten Rechtsbegehren u.a., es sei festzustellen, dass die am 5. Juni 2009 ausgesprochene Kündigung der Abgrenzungsvereinbarung wirkungslos sei (Ziff. 1) und dass die Abgrenzungsvereinbarung betreffend die Marken ICE-WATCH und SWATCH gültig und für die Parteien rechtsverbindlich sei (Ziff. 2). Ferner sei der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verbieten, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke oder dreidimensionale "Ice-Watch"-Marke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Ziff. 3):
In Ziffer 4 des Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdegegnerin weiter, die Beschwerdeführerin sei unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verurteilen, 18 im Begehren im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche und jeden anderen Widerspruch gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke ICE-WATCH, der möglicherweise von der Beschwerdeführerin bereits eingereicht sei oder bis zum Ergehen des Urteils im vorliegenden Verfahren eingereicht werde, zurückzuziehen.
B.b Mit Entscheid vom 28. April 2011 stellte das Handelsgericht fest, dass die Kündigung vom 5. Juni 2009 wirkungslos und die Abgrenzungsvereinbarung für die Parteien rechtsverbindlich sei (Dispositiv Ziff. 1a/1b). Sodann verbot es der Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, Widerspruch zu erheben gegen sämtliche bereits hängigen oder zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin für die Wort-/Bildmarke, welche die Worte "Ice" und "Watch" ausschliesslich in folgender Darstellung enthalten (Dispositiv Ziff. 2a):
Weiter verurteilte das Handelsgericht die Beschwerdeführerin unter Androhung von Straffolgen gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall, 18 im Einzelnen bezeichnete, in verschiedenen Ländern erhobene Widersprüche gegen die Markeneintragungen der Beschwerdegegnerin für ihre Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" zurückzuziehen (Dispositiv Ziff. 2b).
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., es seien die Dispositiv Ziffern 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts aufzuheben und es sei auf die Klage vom 14. Juli 2010 nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Streitsache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, weil die Vorinstanz in einem Punkt (Verwendung des Domainnamens "www.ice-watch.com" auf einer Zeile im Layout ihrer Wort-/Bildmarke) eine Verletzung der Abgrenzungsvereinbarung zu Unrecht verneint hatte. Es weist die Sache an die Vorinstanz zurück zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen in diesem Punkt und zur Neubeurteilung, ob sämtliche bejahten Vertragsverletzungen einen wichtigen Grund für die Auflösung der Abgrenzungsvereinbarung bilden (Ermessensfrage).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Bundesrecht sowie Staatsvertragsrecht verletzt, indem sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eingetreten sei, mit denen die Beschwerdegegnerin beantragte, der Beschwerdeführerin sei unter Straffolge zu verbieten, Widerspruch gegen sämtliche hängigen und zukünftigen Markeneintragungsgesuche der Beschwerdegegnerin bezüglich der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (fig.) zu erheben, und der Beschwerdeführerin sei zu befehlen, zahlreiche bereits eingereichte Widersprüche zurückzuziehen. Bei der von der Vorinstanz angeordneten Verpflichtung, Widersprüche gegen Markeneintragungsgesuche zurückzuziehen bzw. nicht zu erheben, handle es sich um unzulässige Prozessführungsverbote (anti-suit injunctions). Nach schweizerischem Recht dürfe ein Gericht generell keine Prozessführungsverbote aussprechen, und zwar unabhängig davon, ob ein Binnen- oder ein internationaler Sachverhalt vorliege. Ein Prozessführungsverbot bedeute einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenz des Zielgerichts, selber über seine Zuständigkeit entscheiden zu können (sog. Kompetenz-Kompetenz). Namentlich soweit Widerspruchsverfahren im Anwendungsbereich des LugÜ (SR 0.275.12) betroffen seien, sei zu beachten, dass der vorliegend anwendbare Art. 16 Ziff. 4 LugÜ in der Fassung vom 16. September 1988 (aLugÜ; AS 1991 2436), gleich wie der Art. 22 Nr. 4 des revidierten LugÜ vom 30. Oktober 2007 vorsehe, dass Bestandesklagen über Immaterialgüterrechte, zu denen auch die Widerspruchsklagen zählten, von den Gerichten desjenigen Mitgliedstaats zu behandeln seien, in dem die Hinterlegung des Immaterialgüterrechts beantragt oder vorgenommen worden sei. Somit verstosse namentlich die Verpflichtung, die Widersprüche für Markeneintragungsgesuche im LugÜ-Raum zurückzuziehen bzw. in Mitgliedstaaten des LugÜ keine Widersprüche zu erheben, gegen Art. 16 Ziff. 4 aLugÜ.
5.2 Die Vorinstanz erwog dazu, die Antwort auf die Frage, ob ein schweizerisches Gericht ein Urteil mit Wirkungen über die eigenen Landesgrenzen hinaus fällen könne, sei in der Abgrenzungsvereinbarung zwischen den Parteien zu suchen. Vorliegend könne die Vorinstanz gestützt auf schweizerisches Recht ein Urteil über konkrete vertragliche Verpflichtungen fällen. Es könne und müsse im Rahmen der gesetzlichen Schranken formell zulässige Rechtsbegehren, wenn sie begründet seien, zusprechen, und zwar so wie unter den Parteien vereinbart. Vorliegend hätten die Parteien die weltweite Gültigkeit der Abgrenzungsvereinbarung vorgesehen, so dass sich die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, weltweit keine Widersprüche gegen die Wort-/Bildmarke der Beschwerdegegnerin gemäss Abgrenzungsvereinbarung zu erheben. Gestützt darauf könne die Beschwerdeführerin zum Rückzug der weltweiten Widersprüche verurteilt werden.
5.3 Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin ein Prozessführungsverbot der behaupteten Art (sog. "anti-suit injunction") ausgesprochen hat.
5.3.1 Anti-suit injunctions sind Prozessführungsverbote, mit denen das Gericht, das sich zur Entscheidung einer internationalen Streitigkeit als zuständig ansieht, einer Partei eines bei ihm anhängigen Verfahrens untersagt, eine Klage vor einem anderen (ausländischen) Gericht zu erheben, dessen Zuständigkeit es als nicht gegeben oder zumindest weniger begründet als seine eigene betrachtet, oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 29 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; FAVALLI/AUGSBURGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 50 zu Art. 31 LugÜ; YVES DERAINS, L'abus des "anti-suit injunctions" en matière d'arbitrage international et la convention de New York, in: De lege ferenda, Études pour le Professeur Alain Hirsch, 2004, S. 105 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 457a; EMMANUEL GAILLARD, Introduction, in: Anti-suit injunctions in international arbitration, New York 2005, S. 1; OLIVIER LUC MOSIMANN, Anti-suit injunctions in international commercial arbitration, Den Haag 2010, S. 7). Es geht dabei um Klagen mit einem identischen oder konnexen Verfahrensgegenstand bzw. um "Parallelverfahren" (FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 50 zu Art. 31 LugÜ; SCHNYDER/LIATOWITSCH, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2011, Rz. 328; MANUEL LIATOWITSCH, Schweizerische Schiedsgerichte und Parallelverfahren vor Staatsgerichten im In- und Ausland, 2002, S. 146; LIATOWITSCH/BERNET, Probleme bei parallelen Verfahren vor staatlichen Gerichten und vor Schiedsgerichten, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Bd. IV, Karl Spühler [Hrsg.], 2005, S. 162). Entsprechende Prozessführungsverbote sind dem Zuständigkeitsrecht und damit dem Prozessrecht zuzuordnen; sie bilden eine Erscheinungsform des Kampfes um den (vorteilhaften) Gerichtsstand (MARCO STACHER, Prozessführungsverbote zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheiden, ZZZ 2006 S. 61 ff., 62 Rz. 4; MICHAEL KÄHR, Der Kampf um den Gerichtsstand - Forum Shopping im internationalen Verfahrensrecht der Schweiz, 2010, S. 11; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147 spricht von einer "prozessualen Offensivwaffe"; ebenso LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 162; vgl. dazu auch ACOCELLA, a.a.O., N. 29 ff., 36 zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 616 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a). Insbesondere Gerichte aus dem angelsächsischen Raum erlassen anti-suit injunctions denn auch, um ein missbräuchliches forum-shopping zu verhindern. Als Anwendungsfälle zu nennen sind insbesondere die drohende oder bereits eingeleitete missbräuchliche Prozessführung vor ausländischen Gerichten oder die drohende oder bereits erfolgte Verletzung von Gerichtstands- und Schiedsvereinbarungen oder in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarungen, über den verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren; weitere Fallgruppen bilden Konstellationen, in denen mehrere alternative Gerichtsstände zur Verfügung stehen oder das Prozessieren im Ausland als grob unbillig empfunden wird (GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, 2003, S. 93 ff.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 457a/b; LIATOWITSCH, a.a.O., S. 147; LIATOWITSCH/BERNET, a.a.O., S. 163).
Anti-suit injunctions bzw. Prozessführungsverbote wurden vom EuGH in einer Vorabentscheidung aus dem Jahre 2004 als mit dem Brüsseler Übereinkommen (Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) im Widerspruch stehend und damit unzulässig beurteilt, und zwar selbst für den Fall, dass die Partei, gegen die das Prozessführungsverbot ausgesprochen wird, mit der Prozesseinleitung beim anderen Gericht wider Treu und Glauben zu dem Zweck handelt, das bereits anhängige Verfahren zu behindern (Urteil des EuGH vom 27. April 2004 C-159/02 Turner c. Grovit, Slg. 2004 I-03565; vgl. dazu ACOCELLA, a.a.O., N. 30 ff. zu Vorbem. Art. 2 LugÜ; STACHER, a.a.O., S. 69 f.; kritisch: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 54 f. zu Art. 31 LugÜ sowie BERNHARD BERGER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 58 zu Art. 23 LugÜ; s. ferner LAURENT KILLIAS, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Kommentar, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 155 zu Art. 23 LugÜ).Der Gerichtshof erwog dazu, es sei wesentlicher Bestandteil des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Vertragsstaaten, dass im Anwendungsbereich des Übereinkommens dessen Zuständigkeitsregeln, die allen Gerichten der Vertragsstaaten gemeinsam seien, von jedem dieser Gerichte mit gleicher Sachkenntnis ausgelegt und angewandt werden könnten. Das Übereinkommen gestatte - von begrenzten Ausnahmen abgesehen - die Prüfung der Zuständigkeit eines Gerichts durch das Gericht eines anderen Vertragsstaats nicht. Das von einem Gericht an eine Partei gerichtete Verbot, eine Klage bei einem ausländischen Gericht zu erheben oder ein dortiges Verfahren weiterzubetreiben, beeinträchtige dessen Zuständigkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits (Ziffer 24 ff. des zit. Entscheids).
Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auch von den schweizerischen Gerichten zu beachten, soweit im LugÜ geregelte Zuständigkeiten im Raum stehen (BGE 135 III 185 E. 3.2; BGE 129 III 626 E. 5.2.1; je mit Hinweisen; zweifelnd: FAVALLI/AUGSBURGER, a.a.O., N. 55 zu Art. 31 LugÜ). Zur Zulässigkeit des Erlasses von Prozessführungsverboten durch Schweizer Gerichte ausserhalb des Anwendungsbereichs des LugÜ hat sich das Bundesgericht noch nie geäussert.
Die schweizerische Lehre steht einer solchen wohl überwiegend ablehnend gegenüber, da zivilrechtlichen und staatsrechtlichen Prinzipien widersprechend (SCHNYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328; BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 616; JEGHER, a.a.O., S. 103; STACHER, a.a.O., S. 77 f., inbesondere Rz. 56; differenzierend aber: OLIVIER LUC MOSIMANN, anti-suit injunctions in international arbitration, Den Haag 2010, S. 40 ff.; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011, N. 5 zu Art. 183 IPRG; vgl. auch das Urteil des Tribunal de première instance des Kantons Genf vom 2. Mai 2004 E. C, in: Bulletin ASA 2005 S. 728 ff., in dem eine anti-suit injunction als mit der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehend beurteilt wurde). Es wird namentlich argumentiert, Prozessführungsverbote seien überflüssig, um dem Problem widersprechender Entscheide beizukommen. Die Grundsätze über die Litispendenz und die res iudicata sowie die Bestimmungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen reichten dazu aus, so dass es an einem Rechtsschutzinteresse für die Anordnung von Prozessführungsverboten fehle, die dem Prinzip der Kompetenz-Kompetenz widersprächen; solche Massnahmen seien unter dem Gesichtspunkt der internationalen Rücksichtnahme (comity) problematisch und beinhalteten überdies ein Eskalationspotential. Es bestehe die Gefahr, dass das Zielgericht in der Folge seinerseits ein Wider-Prozessführungsverbot (anti-anti-suit injunction) ausspreche, womit den Parteien der Zugang zu beiden angerufenen Gerichten abgeschnitten würde, mit der Folge, dass nicht nur keine widersprechenden Urteile gesprochen würden, sondern gar keine (STACHER, a.a.O., S. 74 ff. insb. Rz. 42, 51, 57; JEGHER, a.a.O., S. 103; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 458b; SCHYDER/LIATOWITSCH, a.a.O., Rz. 328).
5.3.2 Vorliegend erübrigt sich eine Stellungnahme zur Zulässigkeit von Prozessführungsverboten der umschriebenen Art. Denn in den Klagebegehren Ziffern 3 und 4 kann kein Antrag um Erlass eines solchen, dem Prozessrecht zuzuordnenden Prozessführungsverbots erblickt werden und die Vorinstanz hat kein solches Prozessführungsverbot erlassen, soweit sie diese Begehren guthiess.
Es liegt vorliegend namentlich kein Fall vor, in dem sich für einen bestimmten Streitgegenstand die Frage stellte, welches Gericht dafür die Zuständigkeit beanspruchen könne, oder in dem eine missbräuchliche Klageerhebung im Raum stand. Namentlich war und ist unumstritten, dass die Vorinstanz - gemäss der in der Abgrenzungsvereinbarung enthaltenen und nach dem vorliegend anwendbaren Art. 17 aLugÜ gültigen Gerichtsstandsklausel - ausschliesslich zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abgrenzungsvereinbarung zuständig ist; es geht mit den ausgesprochenen Befehlen bzw. Verboten nicht darum, den Gerichtsstand bei der Vorinstanz abzusichern. Selbstredend geht es ebenso wenig um die Bestimmung von Zuständigkeiten für allfällige Widerspruchsverfahren.
In der Abgrenzungsvereinbarung stimmte die Beschwerdeführerin dem weltweiten Gebrauch und weltweiten Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" in der Form gemäss Abgrenzungsvereinbarung durch die Beschwerdegegnerin zu. Sie ging mit anderen Worten, wie auch die Vorinstanz unwidersprochen festhielt, die Verpflichtung ein, den Gebrauch und Registrierungen der Marke in der erwähnten Form zu dulden bzw. nicht zu behindern, d.h. alles zu unterlassen, was ihren Gebrauch und ihre Registrierung beeinträchtigen könnte, namentlich keine Einsprachen gegen Registrierungen zu erheben. Damit ging die Beschwerdeführerin eine vertragliche, dem materiellen Recht zuzuordnende Duldungs- bzw. Unterlassungsverpflichtung ein und schloss nicht eine prozessrechtliche Vereinbarung ab, über einen bestimmten Streitgegenstand, namentlich eine individuell bestimmte Markeneintragung in einem bestimmten Land keinen Prozess oder nur einen Prozess an einem bestimmten Ort einzuleiten. Es geht nicht um die Regelung der Zuständigkeit zur Beurteilung eines konkreten Markeneintragungsgesuchs, sondern um die generelle Verpflichtung der Beschwerdeführerin, jeglichen zukünftigen Markeneintragungsgesuchen in beliebigen Ländern, die je für sich einen eigenen Streitgegenstand bilden könnten, nicht zu opponieren, mithin um eine Unterlassungsverpflichtung, die dem materiellen Recht zuzuordnen ist (vgl. dazu CHRISTIAN KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 11 Rz. 16; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, [nachfolgend: MSchG] 1999, N. 53 zu Art. 3 MSchG). Damit liegt namentlich auch nicht die in der Literatur als Anwendungsfall von anti-suit injunctions genannte Konstellation vor, in der es um die Durchsetzung einer in einem Vergleich geschlossenen Vereinbarung ginge, über den bestimmten, verglichenen Streitgegenstand nicht mehr zu prozessieren (JEGHER, a.a.O., S. 93).
Daran ändert nichts, dass die Abgrenzungsvereinbarung aus Anlass eines von der Beschwerdeführerin angestrengten Widerspruchsverfahrens abgeschlossen wurde, geht sie doch in ihrem Gehalt weit über die vergleichsweise Einigung über den konkreten Streitgegenstand bzw. den vereinbarten Rückzug des entsprechenden Widerspruchs hinaus. Die Beschwerdeführerin verzichtete damit generell, nicht bloss in einem bestimmten Verfahren, auf die Geltendmachung ihrer Prioritätsrechte gegenüber der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" gemäss Abgrenzungsvereinbarung. Überdies ist davon auszugehen, dass im Rahmen von inländischen und wohl auch von ausländischen Widerspruchsverfahren nur markenrechtliche, nicht aber vertragsrechtliche Ansprüche beurteilt werden können, wie sie vorliegend strittig sind, mithin zur Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen ausschliesslich der Zivilprozess in Frage kommt (DAVID, a.a.O., N. 53 zu Art. 3 und N. 5 zu Art. 31 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, N. 15 zu Art. 31 MSchG; GREGOR WILD, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 9 zu Art. 31 MSchG; vgl. auch BUTZ/GORDON, Die Übertragung von Abwehrbefugnissen als wirksameres Sicherungsmittel im Rahmen einer markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung?, sic! 2003 S. 485 ff., 489; für Widerspruchsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung beim Harmonisierungsamt: HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, Abgrenzungsvereinbarungen und Gemeinschaftsmarken, GRUR 1998 S. 530 ff., 537 f.), für den die Parteien vorliegend den Gerichtsstand in Bern vereinbart haben. Eine Qualifikation der von der Vorinstanz an diesem Gerichtsstand erlassenen Anordnungen als (unzulässige) anti-suit injunctions würde demnach dazu führen, dass die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit Widerspruchsverfahren jeglichen Mittels zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung beraubt würde.
5.4 Die Vorinstanz ist unbestrittenermassen international zuständig, über Ansprüche aus der Abgrenzungsvereinbarung, der die Parteien weltweite Geltung verliehen haben, zu entscheiden. Damit steht ihr nach einem allgemeinen Grundsatz des Bundesprivatrechts auch zu, Befehle und Verbote zu erlassen, die zur grenzüberschreitenden Durchsetzung von als zu Recht bestehend erkannten Unterlassungsansprüchen erforderlich sind, und für den Fall der Nichtbeachtung derselben strafrechtliche Sanktionen anzudrohen (vgl. dazu KÖLZ, a.a.O., S. 12 Rz. 16, S. 122 Rz. 142; vgl. ferner DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 31 MSchG und HARTE-BAVENDAMM/VON BOMHARD, a.a.O., S. 538, wo von der Zulässigkeit einer entsprechenden Leistungsklage ausgegangen wird), soweit Letzteres in der anwendbaren Prozessordnung vorgesehen ist, was vorliegend nicht bestritten ist (vgl. dazu nunmehr Art. 236 Abs. 2, Art. 337 Abs. 1 und Art. 343 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen ZPO [SR 272]). Würde dies verneint, drohte der Unterlassungsanspruch seines Inhalts entleert zu werden und müsste sich die Beschwerdegegnerin auf die Geltendmachung ihrer vertraglichen Rechte in unzähligen Verfahren in verschiedenen Ländern (soweit überhaupt zulässig [vgl. vorstehende E. 5.3.2 in fine]), und allenfalls auf die Erhebung von Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung beschränken.
Der Vorinstanz ist damit weder ein Verstoss gegen Bundesrecht noch gegen Staatsvertragsrecht vorzuwerfen, weil sie auf die Rechtsbegehren Ziffern 3 und 4 eintrat. Die Rüge ist unbegründet.
6. Mit dem streitbetroffenen Vertrag verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin u.a., ihre Marke "Ice-Watch" nur in bestimmter Form bzw. grafischer Ausgestaltung, d.h. mittels Darstellung der Worte "Ice" und "Watch" auf zwei separaten Zeilen, in Registern eintragen zu lassen (Ziff. 5) und abgesehen von im Einzelnen umschriebenen Ausnahmen in entsprechender Form bzw. Ausgestaltung zu benutzen (Ziff. 4 und 8). Daraufhin gab die Beschwerdeführerin ihre Zustimmung zum entsprechenden Gebrauch und entsprechenden Registrierungen der Wort-/Bildmarke "Ice-Watch" (Ziff. 6). Es ist unbestritten und zutreffend, dass die Parteien damit eine sog. Abgrenzungsvereinbarung getroffen haben, mit der typischerweise der Inhaber der älteren Marke auf eine vollumfängliche Durchsetzung seines Ausschliesslichkeitsanspruchs verzichtet und der Inhaber der jüngeren Marke ihm im Gegenzug garantiert, dass er dieselbe nie ausserhalb des vereinbarten Einsatzbereichs bzw. ausschliesslich auf die vereinbarte Art und Weise verwenden wird, regelmässig verbunden mit der Zusicherung, gestützt auf das jüngere Zeichen keine Abwandlungen oder Neuanmeldungen der älteren Marke anzugreifen (sog. Vorrechtserklärung; vgl. Ziffer 3 der vorliegend strittigen Vereinbarung). Ausgangssituation für eine solche Vereinbarung ist ein rechtlicher Konflikt zwischen markenrechtlichen Schutz beanspruchenden Kennzeichen, die identisch oder zumindest verwechslungsfähig sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]). Die Parteien grenzen damit die Einsatzbereiche ihrer Marken ab und verpflichten sich regelmässig, die Marke des Vertragspartners in deren vertraglich festgelegtem Einsatzbereich nicht zu behindern. Damit ist regelmässig beiden Parteien gedient. Der Inhaber des jüngeren Zeichens kann sein Zeichen zumindest wie vereinbart benützen, während der Inhaber der älteren Marke den Kernbereich seines Zeichens frei halten kann, ohne sich in eine vielleicht unsichere Auseinandersetzung einlassen zu müssen. Es handelt sich bei solchen Verträgen um synallagmatische Innominatkontrakte, die durch eine stark vergleichs- und verzichtsähnliche Struktur charakterisiert sind. Sie sind auf eine endgültige und dauerhafte Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts ausgerichtet und müssen, um diesen Zweck zu erfüllen, grundsätzlich unkündbar sein; nur so kann das Wiederaufflammen des Konflikts verhindert werden (EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 714 ff. mit Hinweis auf ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juni 1980, in: SMI 1980 S. 139 ff., 150; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 358 ff. zu Art. 3 MSchG; YVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques [nachfolgend: Droit], 2007, S. 142; LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts [nachfolgend: Lexikon], SIWR Bd. I/3, 2005, S. 2 f.; WILLI, a.a.O., N. 15 f. zu Art. 55 MSchG; CLAUDIA MARADAN, Les accords de coexistence en matière de marques, 1994, S. 46 ff.; HANS NEUBAUER, Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung aus rechtsvergleichender Sicht, Berlin 1983, S. 7 ff., 75 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 486; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, N. 1088 ff. zu § 14 MarkenG).
Die Zulässigkeit von Abgrenzungsvereinbarungen unter dem geltenden MSchG vom 28. August 1992 wird in der schweizerischen Lehre einhellig bejaht, namentlich auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 27 ZGB (s. die vorstehend zitierten Autoren; vgl. aber BGE 99 II 104 E. 5d S. 114, der unter dem nicht mehr geltenden Bundesgesetz vom 26. September 1890 betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen [aMSchG] erging; vgl. auch JOLLER, a.a.O., N. 362 zu Art. 3 MSchG, DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 3 und CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143 f., die darauf hinweisen, dass Abgrenzungsvereinbarungen wettbewerbsrechtlich problematisch sein können).
Mit einer Abgrenzungsvereinbarung werden nach dem Ausgeführten im Wesentlichen dauernde Unterlassungspflichten statuiert, die sich immerhin im Bereich des Inhabers des jüngeren Zeichens insoweit als Pflicht zu einem Tun auswirken, als dieser innerhalb seiner Organisation dauerhaft zu überwachen hat, dass der Gebrauch seiner Marke sich innerhalb der Grenzen der Vereinbarung hält. Vorliegend kann offenbleiben, ob es sich dabei um ein eigentliches Dauerschuldverhältnis handelt, in dem sich die typische Hauptleistungspflicht des Vertrags als Dauerschuld qualifiziert (BGE 128 III 428 E. 3b S. 430), die ein fortdauerndes oder wiederholtes Leistungsverhalten verlangt, solange die Schuld besteht (4A_141/2007 vom 20. August 2007 E. 4.1; PETER GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen [nachfolgend: Beendigung], 1968, S. 5 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr. 94 und 263; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, La fin des contrats de durée [nachfolgend: Contrats], 1988, S. 11 ff.), oder bloss um ein Schuldverhältnis, das wie ein Dauerschuldverhältnis wirkt, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf CHERPILLOD (Droit, a.a.O., S. 142) und MARADAN (a.a.O., S. 59 ff.) angenommen hat. Die Vorinstanz hat jedenfalls zutreffend erkannt und es ist unbestritten, dass auf einen entsprechenden Vertrag mit dauerhafter Wirkung die allgemeinen Regeln über die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen anzuwenden sind (vgl. dazu CHERPILLOD, Contrats, a.a.O., S. 13 Rz. 6), mithin auch die Regeln über die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund (vgl. dazu MARADAN, a.a.O., S. 139 ff.; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; NEUBAUER, a.a.O., S. 209 Fn. 1000 m.H. auf Handelsgericht des Kantons Zürich, a.a.O., in: SMI 1980 S. 149).
7. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von einer Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können (BGE 128 III 428 E. 3 S. 429 f.; BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 265 f.). Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten (BGE 128 III 428 E. 3c S. 432). Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen (Urteil 4A_148/2011 vom 8. September 2011 E. 4.3.1). Bei besonders schweren Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weniger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmahnung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Verwarnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten (vgl. z.B. BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; BGE 117 II 560 E. 3b S. 562).
Im vorliegenden Fall ist der strittigen Kündigung keine Verwarnung vorangegangen, so dass nur zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz festgestellte Gebrauch des Zeichens "ice-watch" durch die Beschwerdegegnerin bis zur Kündigung, soweit er der Abgrenzungsvereinbarung widerspricht, so schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin die Weiterführung des Vertrags objektiv nicht mehr zumutbar war und sie zur Vertragsbeendigung mit sofortiger Wirkung berechtigt war.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, darf das Recht auf Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht von der weiteren Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass die kündigende Partei zuvor eine Frist zur Behebung des vertragswidrigen Zustands bzw. zur Vertragserfüllung im Sinne von Art. 107 OR ansetzt. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht die Möglichkeit zu einer sofortigen Vertragsauflösung vielmehr unabhängig von einem - im vorliegenden Fall nicht erfolgten - Vorgehen nach Art. 107 ff. OR, und nicht bloss als subsidiäre Möglichkeit, wie die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat (BGE 92 II 299 E. 3b S. 300; Urteil 4C.35/1988 vom 11. April 1989 E. 3, nicht publ. in: BGE 115 II 1; MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2007, S. 85 Rz. 243 mit Hinweisen; GAUCH, Beendigung, a.a.O., S. 150, 195 f.; CHERPILLOD, Contrats, S. 140 Rz. 269 f.).
Allerdings trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz aufgrund ihrer unzutreffenden Annahme, es wäre ein Vorgehen nach Art. 107 ff. OR erforderlich gewesen, überhöhte Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestellt hätte, wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht. So prüfte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid selbständig, ob die von ihr (zu Recht) für eine sofortige Vertragsauflösung aus wichtigem Grund aufgestellte (erste) Voraussetzung gegeben sei, d.h. ob Vertragsverletzungen vorliegen, die so schwerwiegend sind, dass der Beschwerdeführerin eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist, und die mithin eine Auflösung aus wichtigem Grund (ohne vorherige Abmahnung bzw. Fristansetzung zur Vertragserfüllung) rechtfertigen. Dies verneinte sie nach eingehender Würdigung der zu berücksichtigenden Vertragsverletzungen. Allein gestützt darauf durfte sie die Wirksamkeit der strittigen Kündigung verneinen, vorausgesetzt, ihre Würdigung sei bundesrechtskonform, was nachfolgend zu prüfen ist.
(...)
11. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung für den Fall des Fehlens von wichtigen Gründen nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet und eine angemessene Frist von sechs bis zwölf Monaten festgelegt habe, nach der die Abgrenzungsvereinbarung als aufgelöst hätte betrachtet werden müssen. Eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung sei nicht unkündbar; die in der Lehre vertretene gegenteilige Meinung trage der Rechtsnatur einer solchen Vereinbarung nicht genügend Rechnung. Auch diese Rüge verfängt nicht:
Zunächst kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in eine ordentliche Kündigung konvertiert werden, es sei denn, die Kündigung sei bloss irrtümlich als ausserordentliche Kündigung bezeichnet worden (Art. 18 OR), was hier indessen nicht geltend gemacht wird (vgl. BGE 135 III 441 E. 3.1. S. 442 und E. 3.3 S. 444 f.).
Unabhängig davon ist eine Abgrenzungsvereinbarung, wie bereits dargelegt wurde (E. 6 vorne), ihrem Wesen nach unkündbar, andernfalls sie ihren Zweck einer endgültigen und dauernden Beilegung eines bestehenden oder zumindest nicht auszuschliessenden Konflikts nicht erreichen könnte. Dies entspricht der einhelligen Lehre und wird namentlich auch unter dem Gesichtswinkel einer übermässigen Bindung im Sinne von Art. 27 ZGB als unproblematisch betrachtet (vgl. WILLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 55 MSchG; MARBACH, a.a.O., Rz. 717; JOLLER, a.a.O., N. 361 zu Art. 3 MSchG; CHERPILLOD, Droit, a.a.O., S. 143; MARADAN, a.a.O., S. 124; vgl. auch Handelsgericht des Kantons Zürich, in: SMI 1980 S. 150). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die Unkündbarkeit dabei umfassend und beschränkt sich nicht bloss auf den Teil des Vertrags, mit dem ein bereits entstandener Kennzeichenkonflikt beigelegt wird. Dem steht der Vergleichscharakter einer Abgrenzungsvereinbarung nicht entgegen, kann ein Vergleich doch nicht nur einen bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Konflikt beilegen, sondern auch dazu dienen, eine Ungewissheit über ein bestehendes Rechtsverhältnis durch gegenseitige Zugeständnisse vertraglich zu beseitigen (BGE 95 II 419 E. 2b S. 423 f.; SCHLUEP, Innominatverträge, in: SPR Bd. VII/2, 1979, S. 945). Auch geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie den Teil einer Abgrenzungsvereinbarung, mit dem über eine bestehende Streitigkeit hinaus der zukünftige Gebrauch des jüngeren Kennzeichens geregelt wird, als Lizenzvertrag qualifizieren will, in dem der Inhaber des älteren Zeichens dem Inhaber des jüngeren Zeichens ohne Gegenleistung die Befugnis einräume, dieses zu gebrauchen, und gestützt darauf die Regeln über die ordentliche Auflösung von Lizenzverträgen zur Anwendung gebracht sehen will. Eine Markenabgrenzungsvereinbarung unterscheidet sich grundlegend von einem Markenlizenzvertrag, indem im Rahmen einer solchen Vereinbarung jede Partei ihr eigenes Markenrecht behält und ihre eigene Marke führt. Ein Lizenzvertrag hat die Befugnis zur Nutzung einer einzigen Marke, derjenigen des Lizenzgebers zum Gegenstand, während eine Abgrenzungsvereinbarung eine Verwechslungsgefahr und daraus erwachsende Konflikte zwischen zwei unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Markenrechten bannen bzw. beseitigen will; der Inhaber der älteren Marke räumt damit dem Inhaber der jüngeren Marke nicht das Recht ein, seine, die ältere Marke zu nutzen, sondern verpflichtet sich bloss, die jüngere Marke nicht gestützt auf sein Prioritätsrecht anzufechten, d.h. seine Abwehrrechte gegenüber dieser geltend zu machen (MARBACH, a.a.O., Rz. 716; DAVID, Lexikon, a.a.O., S. 208; MARADAN, a.a.O., S. 48 ff.; BUTZ/GORDON, a.a.O., S. 489; vgl. auch FEZER, a.a.O., N. 1090 zu § 14 MarkenG; NEUBAUER, a.a.O., S. 11 ff.). Wie bereits ausgeführt (E. 6.1), ist eine Markenabgrenzungsvereinbarung sodann ein synallagmatischer Vertrag, der regelmässig beiden Parteien dient. Auch dem Argument, die Beschwerdeführerin müsse sich vom Vertrag lösen können, da sie der Beschwerdegegnerin ohne Gegenleistung eine Befugnis eingeräumt habe, kann daher nicht gefolgt werden.
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La decisione giudiziale, basata su un contratto (accordo di delimitazione), che vieta a una parte di opporsi alla registrazione di un determinato marchio o che le ordina di ritirare opposizioni già sollevate, è un divieto di condurre un processo in un altro foro ("anti-suit injunction")? Nozione di "anti-suit injunction" e casi di applicazione. Sulla facoltà dei tribunali svizzeri di emanare divieti di condurre processi (consid. 5.3.1). Gli ordini e i divieti pronunciati in concreto tendono all'esecuzione di obblighi di non fare del diritto materiale; non è così stata emanata una anti-suit injunction (consid. 5.3.2). Il tribunale, che è competente per la decisione sulle pretese derivanti da un accordo di delimitazione, ha pure la competenza di emanare tali disposizioni (consid. 5.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,533
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138 III 322
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138 III 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Francelino da Silva Matuzalem (Beschwerdeführer), Rom, geboren am 10. Juni 1980, ist ein professioneller Fussballspieler brasilianischer Nationalität. Er spielt derzeit beim Fussballclub SS Lazio Spa in Rom.
Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Beschwerdegegnerin) ist ein Verein schweizerischen Rechts (Art. 60 ff. ZGB) mit Sitz in Zürich.
Real Saragossa SAD ist ein spanischer Fussballclub. Er ist Mitglied des spanischen Fussballverbands, der wiederum der FIFA angehört.
A.b Am 2. Juli 2007 löste der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag mit dem ukrainischen Fussballclub FC Shakhtar Donetsk zwei Jahre vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer fristlos und weder aus wichtigem Grund ("just cause") noch aus sportlich triftigen Gründen ("sporting just cause") auf.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 verpflichtete sich Real Saragossa SAD dem Beschwerdeführer gegenüber, ihn für allfällige Ersatzansprüche infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung schadlos zu halten.
Am 19. Juli 2007 unterzeichnete der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag mit Real Saragossa SAD und verpflichtete sich für die nächsten drei Spielsaisons bis 30. Juni 2010.
Mit Vereinbarung vom 17. Juli 2008 transferierte Real Saragossa SAD den Beschwerdeführer für die Spielsaison 2008/2009 vorübergehend an den Fussballclub SS Lazio Spa in Rom. Am 23. Juli 2009 stimmte Real Saragossa SAD dem endgültigen Transfer zum italienischen Club zu.
A.c Mit Entscheid vom 2. November 2007 sprach die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten der FIFA ("Dispute Resolution Chamber") dem Fussballclub FC Shakhtar Donetsk infolge der vertragswidrigen Kündigung Schadenersatz im Betrag von 6,8 Mio. Euro zu, zuzüglich Verzugszins zu 5 % nach Ablauf von 30 Tagen ab Entscheidfällung.
Mit Schiedsentscheid vom 19. Mai 2009 hob das Tribunal Arbitral du Sport (TAS) den Entscheid vom 2. November 2007 teilweise auf und verpflichtete den Beschwerdeführer sowie den Fussballclub Real Saragossa SAD solidarisch zur Zahlung von 11'858'934 Euro zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007.
Eine vom Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD gegen den Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Juni 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
B.a Am 14. Juli 2010 informierte der stellvertretende Sekretär der Disziplinarkommission ("Disciplinary Committee") der FIFA den Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD darüber, (a) dass gegen sie ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde, weil sie dem Entscheid des TAS vom 19. Mai 2009 keine Folge geleistet hätten, (b) dass entsprechend Sanktionen nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements ("Disciplinary Code" [Ausgabe 2009]) verhängt würden, und (c) dass der Fall anlässlich der nächsten Sitzung der Disziplinarkommission beurteilt werde.
Das damals anwendbare FIFA-Disziplinarreglement (Ausgabe 2009) sah unter anderem Folgendes vor:
" Article 22 Ban on taking part in any football-related activity
A person may be banned from taking part in any kind of football-related activity (administrative, sports or any other).
(...)
Section 8. Failure to respect decisions
Article 64 [only]
1. Anyone who fails to pay another person (such as a player, a coach or a club) or FIFA a sum of money in full or part, even though instructed to do so by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS (financial decision), or anyone who fails to comply with another decision (non-financial decision) passed by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS:
a) will be fined at least CHF 5,000 for failing to comply with a decision;
b) will be granted a final deadline by the judicial bodies of FIFA in which to pay the amount due or to comply with the (non-financial) decision;
c) (only for clubs:) will be warned and notified that, in the case of default or failure to comply with a decision within the period stipulated, points will be deducted or demotion to a lower division ordered. A transfer ban may also be pronounced.
2. If the club disregards the final time limit, the relevant association shall be requested to implement the sanctions threatened.
3. If points are deducted, they shall be proportionate to the amount owed.
4. A ban on any football-related activity may also be imposed against natural persons. (...)"
Am 26. Juli 2010 teilte Real Saragossa SAD der Disziplinarkommission mit, er befinde sich in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, die zur Insolvenz bzw. zum Konkurs führen könnten; die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements seien nicht erfüllt, da sich der Club um eine Begleichung der Schuld bemühe.
Am 20. August 2010 schickte der Beschwerdeführer der Disziplinarkommission je eine Kopie seines Schreibens vom 19. August 2010, mit dem er Real Saragossa SAD zur Zahlung des ausstehenden Betrags an FC Shakhtar Donetsk aufgefordert hatte, und der bereits erwähnten Schadloshaltungserklärung von Real Saragossa SAD vom 16. Juli 2007.
Mit Entscheid vom 31. August 2010 sprach die Disziplinarkommission den Beschwerdeführer und den Fussballclub Real Saragossa SAD schuldig, ihre Verpflichtungen gemäss dem Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 nicht erfüllt zu haben. Im Weiteren verurteilte sie den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements solidarisch mit dem Club zu einer Busse von Fr. 30'000.- und räumte ihm eine letzte Frist von 90 Tagen zur Bezahlung der Forderung ein, verbunden mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der Zahlung werde dem Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung des Gläubigers FC Shakhtar Donetsk hin jegliche in Zusammenhang mit dem Fussball stehende Tätigkeit verboten, ohne dass ein weiterer Entscheid der Disziplinarkommission erforderlich wäre:
"If payment is not made by this deadline, the creditor may demand in writing from FIFA that a ban on taking part in any football related activity be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or six (6) points be deducted from the first team of the club Real Zaragoza SAD in the domestic league championship. Once the creditor has filed this/these requests, the ban on taking part in any football-related activity will be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or the points will be deducted automatically from the first team of the club Real Zaragoza SAD without further formal decisions having to be taken by the FIFA Disciplinary Committee. The association(s) concerned will be informed of the ban on taking part in any football-related activity. Such ban will apply until the total outstanding amount has been fully paid. ..."
Am 1. September 2010 überwies Real Saragossa SAD 500'000 Euro auf ein im Namen des FC Shakhtar Donetsk eröffnetes Bankkonto. Weitere Zahlungen seitens Real Saragossa SAD oder des Beschwerdeführers blieben aus.
B.b Sowohl der Beschwerdeführer als auch Real Saragossa SAD erhoben gegen den Entscheid der FIFA-Disziplinarkommission vom 31. August 2010 Berufung beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Mit Schiedsurteil vom 29. Juni 2011 wies das TAS die Berufungen von Real Saragossa SAD (Dispositiv-Ziffer 1) und des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 2) ab und bestätigte den Entscheid der Disziplinarkommission der FIFA vom 31. August 2010 (Dispositiv-Ziffer 3). Es wies zudem alle weiteren Anträge ab (Dispositiv-Ziffer 4) und regelte die Kosten des Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 5 und 6).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 aufzuheben.
Das Bundesgericht hebt Dispositiv-Ziffern 2-6 des Schiedsentscheids des TAS vom 29. Juni 2011 in Gutheissung der Beschwerde auf, soweit darauf eingetreten werden kann.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Ordre public im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG (SR 291).
4.1 Der Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt (BGE 132 III 389 E. 2.2.1 S. 392; BGE 128 III 191 E. 4a S. 194; BGE 126 III 249 E. 3b S. 253 mit Hinweisen). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (BGE 132 III 389 E. 2.2.1; BGE 128 III 191 E. 6b S. 198 mit Hinweis).
Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.1, in: SJ 2010 I S. 417). Auch die Versprechen von Schmiergeldzahlungen verstossen gegen den Ordre public, sofern sie nachgewiesen sind (BGE 119 II 380 E. 4b S. 384 f.; Urteil 4P.208/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 6.1). Im Weiteren hat das Bundesgericht erwogen, dass ein Entscheid, der - auch nur mittelbar - einen derart fundamentalen Rechtsgrundsatz wie das Verbot der Zwangsarbeit missachtet, gegen den materiellen Ordre public verstösst (Urteil 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.3.2). Ein Verstoss gegen den Ordre public ist sodann bei einer Verletzung von Art. 27 ZGB denkbar (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen). Der angefochtene Schiedsentscheid wird im Übrigen nur aufgehoben, wenn er nicht allein in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 120 II 155 E. 6a S. 167).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, da er seinem früheren Arbeitgeber FC Shakhtar Donetsk den Schadenersatz von 11'858'934 Euro nebst Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007 nicht zahlen könne, werde ihm als professionellem Fussballspieler faktisch ein unbefristetes und weltweites Berufsverbot auferlegt, sofern der Gläubiger dies verlange. Er sieht darin einen schwerwiegenden Verstoss gegen die in Art. 27 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und in internationalen Konventionen garantierte Berufsfreiheit sowie eine übermässige Beschränkung der persönlichen Freiheit, wie sie in Art. 27 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konkretisiert ist.
Entgegen der im angefochtenen Schiedsentscheid vertretenen Ansicht hat das Bundesgericht die Frage, ob es sich bei den verhängten bzw. angedrohten Disziplinarmassnahmen um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt, die gegebenenfalls zur Ordre public-Widrigkeit des angefochtenen Entscheids führt, mit seinem Urteil vom 2. Juni 2010 nicht vorweggenommen. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass die fünfjährige arbeitsvertragliche Bindung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtswinkel des Persönlichkeitsschutzes nicht unzulässig sei und sich eine übermässige Bindung auch nicht damit begründen lasse, dass der Beschwerdeführer infolge Vertragsverletzung für den eingetretenen Schaden aufzukommen habe (Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4). Zur Vereinbarkeit von vereinsrechtlichen Disziplinarmassnahmen im Falle des Ausbleibens der Schadenersatzzahlung mit dem Ordre public äussert sich der erwähnte Entscheid nicht (vgl. zudem den vergleichbaren Fall eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs im Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.8, in: SJ 2010 I S. 417, in dem das Bundesgericht die Frage der Ordre public-Widrigkeit einer Sanktion durch das zuständige FIFA-Organ infolge Ausbleibens der Zahlung ausdrücklich offengelassen hat).
4.3
4.3.1 Die Persönlichkeit des Menschen bedarf als fundamentales Rechtsgut des Schutzes der Rechtsordnung. Sie wird in der Schweiz etwa verfassungsrechtlich durch die Grundgarantie des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geschützt, die neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 134 I 209 E. 2.3.1 S. 211; BGE 133 I 110 E. 5.2 119; je mit Hinweisen). Die freie persönliche Entfaltung wird unter anderem auch durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit gewährleistet, das insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst (Art. 27 Abs. 2 BV; vgl. BGE 136 I 1 E. 5.1 S. 12; BGE 128 I 19 E. 4c/aa S. 29).
Ein Schutz der freien persönlichen Entfaltung besteht jedoch nicht nur gegenüber Beeinträchtigungen von Seiten des Staates, sondern auch gegenüber Eingriffen Privater (vgl. Art. 27 f. ZGB, die in der Schweiz die persönliche Freiheit im Privatrecht konkretisieren). Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich eine Person durch rechtsgeschäftliche Bindung nicht gänzlich ihrer Freiheit entäussern kann und einer Beschränkung ihrer Freiheit Grenzen gesetzt sind. Der in Art. 27 Abs. 2 ZGB niedergelegte Rechtsgrundsatz gehört zur wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte.
4.3.2 Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nach schweizerischem Verständnis als übermässig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB betrachtet, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 123 III 337 E. 5 S. 345 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4P.167/1997 vom 25. November 1997 E. 2a). Auch wenn der Ordre public mit der blossen Rechtswidrigkeit nicht gleichzusetzen ist (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 8 zu Art. 190 IPRG S. 678) und seine Verletzung wesentlich eingeschränkter zu würdigen ist als ein Verstoss gegen das Willkürverbot (BGE 132 III 389 E. 2.2.2 S. 393), kann eine derart übermässige Bindung Ordre public-widrig sein, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen; vgl. auch EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 26 zu Art. 27 ZGB; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, S. 236; ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 45 zu Art. 190 IPRG; WOLFGANG PORTMANN, Einseitige Optionsklauseln in Arbeitsverträgen von Fussballspielern, Causa Sport 2006 S. 209).
4.3.3 Die Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes gelten nicht nur für vertragliche Vereinbarungen, sondern auch für Statuten und Beschlüsse von Körperschaften (BUCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 27 ZGB; vgl. bereits BGE 104 II 6 E. 2 S. 8 f.). Vereinsstrafen, welche nicht bloss den korrekten Ablauf der Spiele sichern, sondern eigentlich in die rechtlichen Interessen der Betroffenen eingreifen, werden nach der Rechtsprechung der gerichtlichen Kontrolle unterworfen (BGE 120 II 369 E. 2 S. 370; BGE 119 II 271 E. 3c; BGE 118 II 12 E. 2 S. 15 ff.; vgl. schon BGE 108 II 15 E. 3 S. 19 ff.). Dies gilt insbesondere, wenn Vereinsstrafen das Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung schwerwiegend beeinträchtigen; für diesen Fall hat das Bundesgericht erkannt, dass die Ausschlussautonomie eines Vereins durch das Persönlichkeitsrecht seiner Mitglieder beschränkt ist, wenn er als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges in der Öffentlichkeit auftritt (BGE 123 III 193 E. 2c/bb und cc S. 197 ff.). Dies entspricht dem Standpunkt, der insbesondere für Sportvereine eingenommen worden ist (BGE 123 III 193 E. 2c/bb S. 198 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.5 S. 200). In diesen Fällen wird das Recht des Vereins auf Ausschliessung seines Mitglieds nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern es wird unter Berücksichtigung des Eingriffs in die Persönlichkeit eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt (BGE 123 III 193 E. 2c/cc S. 198 f.; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.4).
Diese Grundsätze gelten auch für nach dem schweizerischen Recht verfasste Vereine mit Sitz in der Schweiz, die - wie die FIFA - den internationalen Sport ordnen. Massnahmen solcher Sportverbände, welche die wirtschaftliche Entfaltung der natürlichen Personen schwerwiegend beeinträchtigen, die den Sport als Beruf betreiben, sind nur zulässig, wenn das Gewicht der Verbandsinteressen den Eingriff in die Persönlichkeit überwiegt.
4.3.4 Der Beschwerdeführer hat als professioneller Fussballspieler seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem ukrainischen Verein FC Shakhtar Donetsk verletzt und ist aus diesem Grund zu Schadenersatz verurteilt worden - in solidarischer Haftung mit dem Fussballclub, der ihn während der noch laufenden Vertragsdauer angestellt hatte (vgl. Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010). Die umstrittene Vereinsstrafe, die das TAS auf eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beschwerdeführers an die in Art. 64 FIFA-Disziplinarreglement niedergelegten Sanktionen stützt, dient der privaten Vollstreckung des Urteils auf Schadenersatz, nachdem die Forderung nicht bezahlt worden ist. Der Beschwerdeführer soll auf einfache Aufforderung des Gläubigers mit einer Berufssperre für alle mit Fussball zusammenhängenden Tätigkeiten belegt werden, bis die Forderung von mehr als 11 Mio. Euro, nebst 5 % Zins seit Mitte 2007 (d.h. 550'000 Euro jährlich), bezahlt ist. Es soll damit unmittelbar das Interesse eines Mitglieds der FIFA an der Bezahlung der Schadenersatzforderung durch den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer und mittelbar das Interesse des Sportverbands an der Vertragstreue der Fussballspieler durchgesetzt werden.
Der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Beschwerdeführers mag geeignet sein, die Bereitschaft zur Zahlung und Bemühungen zur Aufbringung des geschuldeten Betrags zu fördern; wenn allerdings die Behauptung des Beschwerdeführers zutrifft, dass er jedenfalls den ganzen Betrag nicht zahlen kann, ist schon die Eignung der Massnahme zur Erreichung des unmittelbaren Zieles - nämlich der Bezahlung der Schadenersatzforderung - fraglich. Denn mit dem Verbot der bisher ausgeübten wirtschaftlichen und verwandter Tätigkeiten wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, durch Betätigung in seinem angestammten Beruf ein Einkommen zu erzielen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Die Vereinsstrafe ist aber jedenfalls zur Durchsetzung der verfügten Schadenersatzforderung nicht erforderlich: Dem ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers steht die Vollstreckung des Urteils des TAS vom 19. Mai 2009 auf dem Weg des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12) offen, dem die meisten Staaten beigetreten sind und das insbesondere auch für den aktuellen Wohnsitzstaat des Beschwerdeführers Italien gilt.
Die Vereinsstrafe ist aber insbesondere auch insoweit unzulässig, als die Interessen, welche der Weltfussballverband damit durchsetzen will, den schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen vermögen. Das abstrakte Ziel der Durchsetzung der Vertragstreue der Fussballspieler gegenüber ihren Arbeitgebern ist eindeutig weniger gewichtig als das faktisch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht unbegrenzte Berufsverbot des Beschwerdeführers für alle im Zusammenhang mit dem Fussballsport stehenden Betätigungen.
4.3.5 Die auf Art. 64 Abs. 4 des FIFA-Disziplinarreglements gestützte Androhung eines unbegrenzten Berufsverbots stellt einen ofensichtlichen und schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar und missachtet die in Art. 27 Abs. 2 ZGB verankerten grundlegenden Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung. Der angefochtene Schiedsentscheid führt bei Ausbleiben der auferlegten Zahlung nicht nur dazu, dass der Beschwerdeführer der Willkür seines ehemaligen Arbeitgebers ausgesetzt, sondern insbesondere seine wirtschaftliche Freiheit in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind, ohne dass dies durch ein überwiegendes Interesse des Weltfussballverbands bzw. seiner Mitglieder gerechtfertigt wäre. Aufgrund der entsprechenden Androhung stellt der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung dar und ist mit dem Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) unvereinbar.
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de
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Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG; materieller Ordre public. Begriff und Anwendungsfälle des materiellen Ordre public (E. 4.1). Eine im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige Bindung kann gegen den Ordre public verstossen, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (E. 4.3.1 und 4.3.2). Fall einer auf das FIFA-Disziplinarreglement gestützten Vereinsstrafe, mit der einem Fussballspieler bei Ausbleiben einer auferlegten Zahlung ein unbegrenztes Berufsverbot angedroht wurde (E. 4.3.3-4.3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,534
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138 III 322
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138 III 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Francelino da Silva Matuzalem (Beschwerdeführer), Rom, geboren am 10. Juni 1980, ist ein professioneller Fussballspieler brasilianischer Nationalität. Er spielt derzeit beim Fussballclub SS Lazio Spa in Rom.
Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Beschwerdegegnerin) ist ein Verein schweizerischen Rechts (Art. 60 ff. ZGB) mit Sitz in Zürich.
Real Saragossa SAD ist ein spanischer Fussballclub. Er ist Mitglied des spanischen Fussballverbands, der wiederum der FIFA angehört.
A.b Am 2. Juli 2007 löste der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag mit dem ukrainischen Fussballclub FC Shakhtar Donetsk zwei Jahre vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer fristlos und weder aus wichtigem Grund ("just cause") noch aus sportlich triftigen Gründen ("sporting just cause") auf.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 verpflichtete sich Real Saragossa SAD dem Beschwerdeführer gegenüber, ihn für allfällige Ersatzansprüche infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung schadlos zu halten.
Am 19. Juli 2007 unterzeichnete der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag mit Real Saragossa SAD und verpflichtete sich für die nächsten drei Spielsaisons bis 30. Juni 2010.
Mit Vereinbarung vom 17. Juli 2008 transferierte Real Saragossa SAD den Beschwerdeführer für die Spielsaison 2008/2009 vorübergehend an den Fussballclub SS Lazio Spa in Rom. Am 23. Juli 2009 stimmte Real Saragossa SAD dem endgültigen Transfer zum italienischen Club zu.
A.c Mit Entscheid vom 2. November 2007 sprach die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten der FIFA ("Dispute Resolution Chamber") dem Fussballclub FC Shakhtar Donetsk infolge der vertragswidrigen Kündigung Schadenersatz im Betrag von 6,8 Mio. Euro zu, zuzüglich Verzugszins zu 5 % nach Ablauf von 30 Tagen ab Entscheidfällung.
Mit Schiedsentscheid vom 19. Mai 2009 hob das Tribunal Arbitral du Sport (TAS) den Entscheid vom 2. November 2007 teilweise auf und verpflichtete den Beschwerdeführer sowie den Fussballclub Real Saragossa SAD solidarisch zur Zahlung von 11'858'934 Euro zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007.
Eine vom Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD gegen den Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Juni 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
B.a Am 14. Juli 2010 informierte der stellvertretende Sekretär der Disziplinarkommission ("Disciplinary Committee") der FIFA den Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD darüber, (a) dass gegen sie ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde, weil sie dem Entscheid des TAS vom 19. Mai 2009 keine Folge geleistet hätten, (b) dass entsprechend Sanktionen nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements ("Disciplinary Code" [Ausgabe 2009]) verhängt würden, und (c) dass der Fall anlässlich der nächsten Sitzung der Disziplinarkommission beurteilt werde.
Das damals anwendbare FIFA-Disziplinarreglement (Ausgabe 2009) sah unter anderem Folgendes vor:
" Article 22 Ban on taking part in any football-related activity
A person may be banned from taking part in any kind of football-related activity (administrative, sports or any other).
(...)
Section 8. Failure to respect decisions
Article 64 [only]
1. Anyone who fails to pay another person (such as a player, a coach or a club) or FIFA a sum of money in full or part, even though instructed to do so by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS (financial decision), or anyone who fails to comply with another decision (non-financial decision) passed by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS:
a) will be fined at least CHF 5,000 for failing to comply with a decision;
b) will be granted a final deadline by the judicial bodies of FIFA in which to pay the amount due or to comply with the (non-financial) decision;
c) (only for clubs:) will be warned and notified that, in the case of default or failure to comply with a decision within the period stipulated, points will be deducted or demotion to a lower division ordered. A transfer ban may also be pronounced.
2. If the club disregards the final time limit, the relevant association shall be requested to implement the sanctions threatened.
3. If points are deducted, they shall be proportionate to the amount owed.
4. A ban on any football-related activity may also be imposed against natural persons. (...)"
Am 26. Juli 2010 teilte Real Saragossa SAD der Disziplinarkommission mit, er befinde sich in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, die zur Insolvenz bzw. zum Konkurs führen könnten; die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements seien nicht erfüllt, da sich der Club um eine Begleichung der Schuld bemühe.
Am 20. August 2010 schickte der Beschwerdeführer der Disziplinarkommission je eine Kopie seines Schreibens vom 19. August 2010, mit dem er Real Saragossa SAD zur Zahlung des ausstehenden Betrags an FC Shakhtar Donetsk aufgefordert hatte, und der bereits erwähnten Schadloshaltungserklärung von Real Saragossa SAD vom 16. Juli 2007.
Mit Entscheid vom 31. August 2010 sprach die Disziplinarkommission den Beschwerdeführer und den Fussballclub Real Saragossa SAD schuldig, ihre Verpflichtungen gemäss dem Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 nicht erfüllt zu haben. Im Weiteren verurteilte sie den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements solidarisch mit dem Club zu einer Busse von Fr. 30'000.- und räumte ihm eine letzte Frist von 90 Tagen zur Bezahlung der Forderung ein, verbunden mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der Zahlung werde dem Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung des Gläubigers FC Shakhtar Donetsk hin jegliche in Zusammenhang mit dem Fussball stehende Tätigkeit verboten, ohne dass ein weiterer Entscheid der Disziplinarkommission erforderlich wäre:
"If payment is not made by this deadline, the creditor may demand in writing from FIFA that a ban on taking part in any football related activity be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or six (6) points be deducted from the first team of the club Real Zaragoza SAD in the domestic league championship. Once the creditor has filed this/these requests, the ban on taking part in any football-related activity will be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or the points will be deducted automatically from the first team of the club Real Zaragoza SAD without further formal decisions having to be taken by the FIFA Disciplinary Committee. The association(s) concerned will be informed of the ban on taking part in any football-related activity. Such ban will apply until the total outstanding amount has been fully paid. ..."
Am 1. September 2010 überwies Real Saragossa SAD 500'000 Euro auf ein im Namen des FC Shakhtar Donetsk eröffnetes Bankkonto. Weitere Zahlungen seitens Real Saragossa SAD oder des Beschwerdeführers blieben aus.
B.b Sowohl der Beschwerdeführer als auch Real Saragossa SAD erhoben gegen den Entscheid der FIFA-Disziplinarkommission vom 31. August 2010 Berufung beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Mit Schiedsurteil vom 29. Juni 2011 wies das TAS die Berufungen von Real Saragossa SAD (Dispositiv-Ziffer 1) und des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 2) ab und bestätigte den Entscheid der Disziplinarkommission der FIFA vom 31. August 2010 (Dispositiv-Ziffer 3). Es wies zudem alle weiteren Anträge ab (Dispositiv-Ziffer 4) und regelte die Kosten des Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 5 und 6).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 aufzuheben.
Das Bundesgericht hebt Dispositiv-Ziffern 2-6 des Schiedsentscheids des TAS vom 29. Juni 2011 in Gutheissung der Beschwerde auf, soweit darauf eingetreten werden kann.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Ordre public im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG (SR 291).
4.1 Der Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt (BGE 132 III 389 E. 2.2.1 S. 392; BGE 128 III 191 E. 4a S. 194; BGE 126 III 249 E. 3b S. 253 mit Hinweisen). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (BGE 132 III 389 E. 2.2.1; BGE 128 III 191 E. 6b S. 198 mit Hinweis).
Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.1, in: SJ 2010 I S. 417). Auch die Versprechen von Schmiergeldzahlungen verstossen gegen den Ordre public, sofern sie nachgewiesen sind (BGE 119 II 380 E. 4b S. 384 f.; Urteil 4P.208/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 6.1). Im Weiteren hat das Bundesgericht erwogen, dass ein Entscheid, der - auch nur mittelbar - einen derart fundamentalen Rechtsgrundsatz wie das Verbot der Zwangsarbeit missachtet, gegen den materiellen Ordre public verstösst (Urteil 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.3.2). Ein Verstoss gegen den Ordre public ist sodann bei einer Verletzung von Art. 27 ZGB denkbar (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen). Der angefochtene Schiedsentscheid wird im Übrigen nur aufgehoben, wenn er nicht allein in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 120 II 155 E. 6a S. 167).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, da er seinem früheren Arbeitgeber FC Shakhtar Donetsk den Schadenersatz von 11'858'934 Euro nebst Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007 nicht zahlen könne, werde ihm als professionellem Fussballspieler faktisch ein unbefristetes und weltweites Berufsverbot auferlegt, sofern der Gläubiger dies verlange. Er sieht darin einen schwerwiegenden Verstoss gegen die in Art. 27 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und in internationalen Konventionen garantierte Berufsfreiheit sowie eine übermässige Beschränkung der persönlichen Freiheit, wie sie in Art. 27 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konkretisiert ist.
Entgegen der im angefochtenen Schiedsentscheid vertretenen Ansicht hat das Bundesgericht die Frage, ob es sich bei den verhängten bzw. angedrohten Disziplinarmassnahmen um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt, die gegebenenfalls zur Ordre public-Widrigkeit des angefochtenen Entscheids führt, mit seinem Urteil vom 2. Juni 2010 nicht vorweggenommen. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass die fünfjährige arbeitsvertragliche Bindung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtswinkel des Persönlichkeitsschutzes nicht unzulässig sei und sich eine übermässige Bindung auch nicht damit begründen lasse, dass der Beschwerdeführer infolge Vertragsverletzung für den eingetretenen Schaden aufzukommen habe (Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4). Zur Vereinbarkeit von vereinsrechtlichen Disziplinarmassnahmen im Falle des Ausbleibens der Schadenersatzzahlung mit dem Ordre public äussert sich der erwähnte Entscheid nicht (vgl. zudem den vergleichbaren Fall eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs im Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.8, in: SJ 2010 I S. 417, in dem das Bundesgericht die Frage der Ordre public-Widrigkeit einer Sanktion durch das zuständige FIFA-Organ infolge Ausbleibens der Zahlung ausdrücklich offengelassen hat).
4.3
4.3.1 Die Persönlichkeit des Menschen bedarf als fundamentales Rechtsgut des Schutzes der Rechtsordnung. Sie wird in der Schweiz etwa verfassungsrechtlich durch die Grundgarantie des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geschützt, die neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 134 I 209 E. 2.3.1 S. 211; BGE 133 I 110 E. 5.2 119; je mit Hinweisen). Die freie persönliche Entfaltung wird unter anderem auch durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit gewährleistet, das insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst (Art. 27 Abs. 2 BV; vgl. BGE 136 I 1 E. 5.1 S. 12; BGE 128 I 19 E. 4c/aa S. 29).
Ein Schutz der freien persönlichen Entfaltung besteht jedoch nicht nur gegenüber Beeinträchtigungen von Seiten des Staates, sondern auch gegenüber Eingriffen Privater (vgl. Art. 27 f. ZGB, die in der Schweiz die persönliche Freiheit im Privatrecht konkretisieren). Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich eine Person durch rechtsgeschäftliche Bindung nicht gänzlich ihrer Freiheit entäussern kann und einer Beschränkung ihrer Freiheit Grenzen gesetzt sind. Der in Art. 27 Abs. 2 ZGB niedergelegte Rechtsgrundsatz gehört zur wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte.
4.3.2 Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nach schweizerischem Verständnis als übermässig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB betrachtet, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 123 III 337 E. 5 S. 345 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4P.167/1997 vom 25. November 1997 E. 2a). Auch wenn der Ordre public mit der blossen Rechtswidrigkeit nicht gleichzusetzen ist (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 8 zu Art. 190 IPRG S. 678) und seine Verletzung wesentlich eingeschränkter zu würdigen ist als ein Verstoss gegen das Willkürverbot (BGE 132 III 389 E. 2.2.2 S. 393), kann eine derart übermässige Bindung Ordre public-widrig sein, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen; vgl. auch EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 26 zu Art. 27 ZGB; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, S. 236; ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 45 zu Art. 190 IPRG; WOLFGANG PORTMANN, Einseitige Optionsklauseln in Arbeitsverträgen von Fussballspielern, Causa Sport 2006 S. 209).
4.3.3 Die Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes gelten nicht nur für vertragliche Vereinbarungen, sondern auch für Statuten und Beschlüsse von Körperschaften (BUCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 27 ZGB; vgl. bereits BGE 104 II 6 E. 2 S. 8 f.). Vereinsstrafen, welche nicht bloss den korrekten Ablauf der Spiele sichern, sondern eigentlich in die rechtlichen Interessen der Betroffenen eingreifen, werden nach der Rechtsprechung der gerichtlichen Kontrolle unterworfen (BGE 120 II 369 E. 2 S. 370; BGE 119 II 271 E. 3c; BGE 118 II 12 E. 2 S. 15 ff.; vgl. schon BGE 108 II 15 E. 3 S. 19 ff.). Dies gilt insbesondere, wenn Vereinsstrafen das Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung schwerwiegend beeinträchtigen; für diesen Fall hat das Bundesgericht erkannt, dass die Ausschlussautonomie eines Vereins durch das Persönlichkeitsrecht seiner Mitglieder beschränkt ist, wenn er als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges in der Öffentlichkeit auftritt (BGE 123 III 193 E. 2c/bb und cc S. 197 ff.). Dies entspricht dem Standpunkt, der insbesondere für Sportvereine eingenommen worden ist (BGE 123 III 193 E. 2c/bb S. 198 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.5 S. 200). In diesen Fällen wird das Recht des Vereins auf Ausschliessung seines Mitglieds nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern es wird unter Berücksichtigung des Eingriffs in die Persönlichkeit eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt (BGE 123 III 193 E. 2c/cc S. 198 f.; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.4).
Diese Grundsätze gelten auch für nach dem schweizerischen Recht verfasste Vereine mit Sitz in der Schweiz, die - wie die FIFA - den internationalen Sport ordnen. Massnahmen solcher Sportverbände, welche die wirtschaftliche Entfaltung der natürlichen Personen schwerwiegend beeinträchtigen, die den Sport als Beruf betreiben, sind nur zulässig, wenn das Gewicht der Verbandsinteressen den Eingriff in die Persönlichkeit überwiegt.
4.3.4 Der Beschwerdeführer hat als professioneller Fussballspieler seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem ukrainischen Verein FC Shakhtar Donetsk verletzt und ist aus diesem Grund zu Schadenersatz verurteilt worden - in solidarischer Haftung mit dem Fussballclub, der ihn während der noch laufenden Vertragsdauer angestellt hatte (vgl. Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010). Die umstrittene Vereinsstrafe, die das TAS auf eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beschwerdeführers an die in Art. 64 FIFA-Disziplinarreglement niedergelegten Sanktionen stützt, dient der privaten Vollstreckung des Urteils auf Schadenersatz, nachdem die Forderung nicht bezahlt worden ist. Der Beschwerdeführer soll auf einfache Aufforderung des Gläubigers mit einer Berufssperre für alle mit Fussball zusammenhängenden Tätigkeiten belegt werden, bis die Forderung von mehr als 11 Mio. Euro, nebst 5 % Zins seit Mitte 2007 (d.h. 550'000 Euro jährlich), bezahlt ist. Es soll damit unmittelbar das Interesse eines Mitglieds der FIFA an der Bezahlung der Schadenersatzforderung durch den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer und mittelbar das Interesse des Sportverbands an der Vertragstreue der Fussballspieler durchgesetzt werden.
Der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Beschwerdeführers mag geeignet sein, die Bereitschaft zur Zahlung und Bemühungen zur Aufbringung des geschuldeten Betrags zu fördern; wenn allerdings die Behauptung des Beschwerdeführers zutrifft, dass er jedenfalls den ganzen Betrag nicht zahlen kann, ist schon die Eignung der Massnahme zur Erreichung des unmittelbaren Zieles - nämlich der Bezahlung der Schadenersatzforderung - fraglich. Denn mit dem Verbot der bisher ausgeübten wirtschaftlichen und verwandter Tätigkeiten wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, durch Betätigung in seinem angestammten Beruf ein Einkommen zu erzielen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Die Vereinsstrafe ist aber jedenfalls zur Durchsetzung der verfügten Schadenersatzforderung nicht erforderlich: Dem ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers steht die Vollstreckung des Urteils des TAS vom 19. Mai 2009 auf dem Weg des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12) offen, dem die meisten Staaten beigetreten sind und das insbesondere auch für den aktuellen Wohnsitzstaat des Beschwerdeführers Italien gilt.
Die Vereinsstrafe ist aber insbesondere auch insoweit unzulässig, als die Interessen, welche der Weltfussballverband damit durchsetzen will, den schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen vermögen. Das abstrakte Ziel der Durchsetzung der Vertragstreue der Fussballspieler gegenüber ihren Arbeitgebern ist eindeutig weniger gewichtig als das faktisch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht unbegrenzte Berufsverbot des Beschwerdeführers für alle im Zusammenhang mit dem Fussballsport stehenden Betätigungen.
4.3.5 Die auf Art. 64 Abs. 4 des FIFA-Disziplinarreglements gestützte Androhung eines unbegrenzten Berufsverbots stellt einen ofensichtlichen und schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar und missachtet die in Art. 27 Abs. 2 ZGB verankerten grundlegenden Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung. Der angefochtene Schiedsentscheid führt bei Ausbleiben der auferlegten Zahlung nicht nur dazu, dass der Beschwerdeführer der Willkür seines ehemaligen Arbeitgebers ausgesetzt, sondern insbesondere seine wirtschaftliche Freiheit in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind, ohne dass dies durch ein überwiegendes Interesse des Weltfussballverbands bzw. seiner Mitglieder gerechtfertigt wäre. Aufgrund der entsprechenden Androhung stellt der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung dar und ist mit dem Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) unvereinbar.
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de
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Art. 190 al. 2 let. e LDIP; ordre public matériel. Notion et cas d'application de l'ordre public matériel (consid. 4.1). Un engagement excessif, au sens de l'art. 27 al. 2 CC, peut violer l'ordre public s'il constitue une atteinte manifeste et grave à la personnalité (consid. 4.3.1 et 4.3.2). Peine statutaire, fondée sur le code disciplinaire de la FIFA, par laquelle un footballeur s'est vu menacé d'une interdiction illimitée d'exercer sa profession pour le cas où il n'exécuterait pas une condamnation pécuniaire (consid. 4.3.3-4.3.5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,535
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138 III 322
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138 III 322
Sachverhalt ab Seite 323
A.
A.a Francelino da Silva Matuzalem (Beschwerdeführer), Rom, geboren am 10. Juni 1980, ist ein professioneller Fussballspieler brasilianischer Nationalität. Er spielt derzeit beim Fussballclub SS Lazio Spa in Rom.
Die Fédération Internationale de Football Association (FIFA; Beschwerdegegnerin) ist ein Verein schweizerischen Rechts (Art. 60 ff. ZGB) mit Sitz in Zürich.
Real Saragossa SAD ist ein spanischer Fussballclub. Er ist Mitglied des spanischen Fussballverbands, der wiederum der FIFA angehört.
A.b Am 2. Juli 2007 löste der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag mit dem ukrainischen Fussballclub FC Shakhtar Donetsk zwei Jahre vor Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer fristlos und weder aus wichtigem Grund ("just cause") noch aus sportlich triftigen Gründen ("sporting just cause") auf.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 verpflichtete sich Real Saragossa SAD dem Beschwerdeführer gegenüber, ihn für allfällige Ersatzansprüche infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung schadlos zu halten.
Am 19. Juli 2007 unterzeichnete der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag mit Real Saragossa SAD und verpflichtete sich für die nächsten drei Spielsaisons bis 30. Juni 2010.
Mit Vereinbarung vom 17. Juli 2008 transferierte Real Saragossa SAD den Beschwerdeführer für die Spielsaison 2008/2009 vorübergehend an den Fussballclub SS Lazio Spa in Rom. Am 23. Juli 2009 stimmte Real Saragossa SAD dem endgültigen Transfer zum italienischen Club zu.
A.c Mit Entscheid vom 2. November 2007 sprach die Kammer zur Beilegung von Streitigkeiten der FIFA ("Dispute Resolution Chamber") dem Fussballclub FC Shakhtar Donetsk infolge der vertragswidrigen Kündigung Schadenersatz im Betrag von 6,8 Mio. Euro zu, zuzüglich Verzugszins zu 5 % nach Ablauf von 30 Tagen ab Entscheidfällung.
Mit Schiedsentscheid vom 19. Mai 2009 hob das Tribunal Arbitral du Sport (TAS) den Entscheid vom 2. November 2007 teilweise auf und verpflichtete den Beschwerdeführer sowie den Fussballclub Real Saragossa SAD solidarisch zur Zahlung von 11'858'934 Euro zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007.
Eine vom Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD gegen den Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 erhobene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. Juni 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
B.a Am 14. Juli 2010 informierte der stellvertretende Sekretär der Disziplinarkommission ("Disciplinary Committee") der FIFA den Beschwerdeführer und Real Saragossa SAD darüber, (a) dass gegen sie ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde, weil sie dem Entscheid des TAS vom 19. Mai 2009 keine Folge geleistet hätten, (b) dass entsprechend Sanktionen nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements ("Disciplinary Code" [Ausgabe 2009]) verhängt würden, und (c) dass der Fall anlässlich der nächsten Sitzung der Disziplinarkommission beurteilt werde.
Das damals anwendbare FIFA-Disziplinarreglement (Ausgabe 2009) sah unter anderem Folgendes vor:
" Article 22 Ban on taking part in any football-related activity
A person may be banned from taking part in any kind of football-related activity (administrative, sports or any other).
(...)
Section 8. Failure to respect decisions
Article 64 [only]
1. Anyone who fails to pay another person (such as a player, a coach or a club) or FIFA a sum of money in full or part, even though instructed to do so by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS (financial decision), or anyone who fails to comply with another decision (non-financial decision) passed by a body, a committee or an instance of FIFA or CAS:
a) will be fined at least CHF 5,000 for failing to comply with a decision;
b) will be granted a final deadline by the judicial bodies of FIFA in which to pay the amount due or to comply with the (non-financial) decision;
c) (only for clubs:) will be warned and notified that, in the case of default or failure to comply with a decision within the period stipulated, points will be deducted or demotion to a lower division ordered. A transfer ban may also be pronounced.
2. If the club disregards the final time limit, the relevant association shall be requested to implement the sanctions threatened.
3. If points are deducted, they shall be proportionate to the amount owed.
4. A ban on any football-related activity may also be imposed against natural persons. (...)"
Am 26. Juli 2010 teilte Real Saragossa SAD der Disziplinarkommission mit, er befinde sich in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten, die zur Insolvenz bzw. zum Konkurs führen könnten; die Voraussetzungen für eine Sanktion nach Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements seien nicht erfüllt, da sich der Club um eine Begleichung der Schuld bemühe.
Am 20. August 2010 schickte der Beschwerdeführer der Disziplinarkommission je eine Kopie seines Schreibens vom 19. August 2010, mit dem er Real Saragossa SAD zur Zahlung des ausstehenden Betrags an FC Shakhtar Donetsk aufgefordert hatte, und der bereits erwähnten Schadloshaltungserklärung von Real Saragossa SAD vom 16. Juli 2007.
Mit Entscheid vom 31. August 2010 sprach die Disziplinarkommission den Beschwerdeführer und den Fussballclub Real Saragossa SAD schuldig, ihre Verpflichtungen gemäss dem Schiedsentscheid des TAS vom 19. Mai 2009 nicht erfüllt zu haben. Im Weiteren verurteilte sie den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 des FIFA-Disziplinarreglements solidarisch mit dem Club zu einer Busse von Fr. 30'000.- und räumte ihm eine letzte Frist von 90 Tagen zur Bezahlung der Forderung ein, verbunden mit der Androhung, im Falle des Ausbleibens der Zahlung werde dem Beschwerdeführer auf einfache Aufforderung des Gläubigers FC Shakhtar Donetsk hin jegliche in Zusammenhang mit dem Fussball stehende Tätigkeit verboten, ohne dass ein weiterer Entscheid der Disziplinarkommission erforderlich wäre:
"If payment is not made by this deadline, the creditor may demand in writing from FIFA that a ban on taking part in any football related activity be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or six (6) points be deducted from the first team of the club Real Zaragoza SAD in the domestic league championship. Once the creditor has filed this/these requests, the ban on taking part in any football-related activity will be imposed on the player Matuzalem Francelino da Silva and/or the points will be deducted automatically from the first team of the club Real Zaragoza SAD without further formal decisions having to be taken by the FIFA Disciplinary Committee. The association(s) concerned will be informed of the ban on taking part in any football-related activity. Such ban will apply until the total outstanding amount has been fully paid. ..."
Am 1. September 2010 überwies Real Saragossa SAD 500'000 Euro auf ein im Namen des FC Shakhtar Donetsk eröffnetes Bankkonto. Weitere Zahlungen seitens Real Saragossa SAD oder des Beschwerdeführers blieben aus.
B.b Sowohl der Beschwerdeführer als auch Real Saragossa SAD erhoben gegen den Entscheid der FIFA-Disziplinarkommission vom 31. August 2010 Berufung beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Mit Schiedsurteil vom 29. Juni 2011 wies das TAS die Berufungen von Real Saragossa SAD (Dispositiv-Ziffer 1) und des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 2) ab und bestätigte den Entscheid der Disziplinarkommission der FIFA vom 31. August 2010 (Dispositiv-Ziffer 3). Es wies zudem alle weiteren Anträge ab (Dispositiv-Ziffer 4) und regelte die Kosten des Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 5 und 6).
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 aufzuheben.
Das Bundesgericht hebt Dispositiv-Ziffern 2-6 des Schiedsentscheids des TAS vom 29. Juni 2011 in Gutheissung der Beschwerde auf, soweit darauf eingetreten werden kann.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Ordre public im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG (SR 291).
4.1 Der Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt (BGE 132 III 389 E. 2.2.1 S. 392; BGE 128 III 191 E. 4a S. 194; BGE 126 III 249 E. 3b S. 253 mit Hinweisen). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen gehören die Vertragstreue (pacta sunt servanda), das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen (BGE 132 III 389 E. 2.2.1; BGE 128 III 191 E. 6b S. 198 mit Hinweis).
Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend (Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.1, in: SJ 2010 I S. 417). Auch die Versprechen von Schmiergeldzahlungen verstossen gegen den Ordre public, sofern sie nachgewiesen sind (BGE 119 II 380 E. 4b S. 384 f.; Urteil 4P.208/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 6.1). Im Weiteren hat das Bundesgericht erwogen, dass ein Entscheid, der - auch nur mittelbar - einen derart fundamentalen Rechtsgrundsatz wie das Verbot der Zwangsarbeit missachtet, gegen den materiellen Ordre public verstösst (Urteil 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.3.2). Ein Verstoss gegen den Ordre public ist sodann bei einer Verletzung von Art. 27 ZGB denkbar (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen). Der angefochtene Schiedsentscheid wird im Übrigen nur aufgehoben, wenn er nicht allein in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 120 II 155 E. 6a S. 167).
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, da er seinem früheren Arbeitgeber FC Shakhtar Donetsk den Schadenersatz von 11'858'934 Euro nebst Zins zu 5 % seit dem 5. Juli 2007 nicht zahlen könne, werde ihm als professionellem Fussballspieler faktisch ein unbefristetes und weltweites Berufsverbot auferlegt, sofern der Gläubiger dies verlange. Er sieht darin einen schwerwiegenden Verstoss gegen die in Art. 27 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und in internationalen Konventionen garantierte Berufsfreiheit sowie eine übermässige Beschränkung der persönlichen Freiheit, wie sie in Art. 27 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) konkretisiert ist.
Entgegen der im angefochtenen Schiedsentscheid vertretenen Ansicht hat das Bundesgericht die Frage, ob es sich bei den verhängten bzw. angedrohten Disziplinarmassnahmen um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt, die gegebenenfalls zur Ordre public-Widrigkeit des angefochtenen Entscheids führt, mit seinem Urteil vom 2. Juni 2010 nicht vorweggenommen. Das Bundesgericht erwog lediglich, dass die fünfjährige arbeitsvertragliche Bindung des Beschwerdeführers unter dem Gesichtswinkel des Persönlichkeitsschutzes nicht unzulässig sei und sich eine übermässige Bindung auch nicht damit begründen lasse, dass der Beschwerdeführer infolge Vertragsverletzung für den eingetretenen Schaden aufzukommen habe (Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4). Zur Vereinbarkeit von vereinsrechtlichen Disziplinarmassnahmen im Falle des Ausbleibens der Schadenersatzzahlung mit dem Ordre public äussert sich der erwähnte Entscheid nicht (vgl. zudem den vergleichbaren Fall eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs im Urteil 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.8, in: SJ 2010 I S. 417, in dem das Bundesgericht die Frage der Ordre public-Widrigkeit einer Sanktion durch das zuständige FIFA-Organ infolge Ausbleibens der Zahlung ausdrücklich offengelassen hat).
4.3
4.3.1 Die Persönlichkeit des Menschen bedarf als fundamentales Rechtsgut des Schutzes der Rechtsordnung. Sie wird in der Schweiz etwa verfassungsrechtlich durch die Grundgarantie des Rechts auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geschützt, die neben dem Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit sowie der Bewegungsfreiheit all jene Freiheiten verbrieft, die elementare Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 134 I 209 E. 2.3.1 S. 211; BGE 133 I 110 E. 5.2 119; je mit Hinweisen). Die freie persönliche Entfaltung wird unter anderem auch durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit gewährleistet, das insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst (Art. 27 Abs. 2 BV; vgl. BGE 136 I 1 E. 5.1 S. 12; BGE 128 I 19 E. 4c/aa S. 29).
Ein Schutz der freien persönlichen Entfaltung besteht jedoch nicht nur gegenüber Beeinträchtigungen von Seiten des Staates, sondern auch gegenüber Eingriffen Privater (vgl. Art. 27 f. ZGB, die in der Schweiz die persönliche Freiheit im Privatrecht konkretisieren). Dabei ist allgemein anerkannt, dass sich eine Person durch rechtsgeschäftliche Bindung nicht gänzlich ihrer Freiheit entäussern kann und einer Beschränkung ihrer Freiheit Grenzen gesetzt sind. Der in Art. 27 Abs. 2 ZGB niedergelegte Rechtsgrundsatz gehört zur wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte.
4.3.2 Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nach schweizerischem Verständnis als übermässig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB betrachtet, wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 123 III 337 E. 5 S. 345 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4P.167/1997 vom 25. November 1997 E. 2a). Auch wenn der Ordre public mit der blossen Rechtswidrigkeit nicht gleichzusetzen ist (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4. Aufl. 2005, N. 8 zu Art. 190 IPRG S. 678) und seine Verletzung wesentlich eingeschränkter zu würdigen ist als ein Verstoss gegen das Willkürverbot (BGE 132 III 389 E. 2.2.2 S. 393), kann eine derart übermässige Bindung Ordre public-widrig sein, wenn sie eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung darstellt (vgl. Urteile 4A_458/2009 vom 10. Juni 2010 E. 4.4.3.2, in: SJ 2010 I S. 417; 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010 E. 4.4; 4P.12/2000 vom 14. Juni 2000 E. 5b/aa mit Hinweisen; vgl. auch EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 26 zu Art. 27 ZGB; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1991, S. 236; ANTON HEINI, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 45 zu Art. 190 IPRG; WOLFGANG PORTMANN, Einseitige Optionsklauseln in Arbeitsverträgen von Fussballspielern, Causa Sport 2006 S. 209).
4.3.3 Die Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes gelten nicht nur für vertragliche Vereinbarungen, sondern auch für Statuten und Beschlüsse von Körperschaften (BUCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 27 ZGB; vgl. bereits BGE 104 II 6 E. 2 S. 8 f.). Vereinsstrafen, welche nicht bloss den korrekten Ablauf der Spiele sichern, sondern eigentlich in die rechtlichen Interessen der Betroffenen eingreifen, werden nach der Rechtsprechung der gerichtlichen Kontrolle unterworfen (BGE 120 II 369 E. 2 S. 370; BGE 119 II 271 E. 3c; BGE 118 II 12 E. 2 S. 15 ff.; vgl. schon BGE 108 II 15 E. 3 S. 19 ff.). Dies gilt insbesondere, wenn Vereinsstrafen das Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche Entfaltung schwerwiegend beeinträchtigen; für diesen Fall hat das Bundesgericht erkannt, dass die Ausschlussautonomie eines Vereins durch das Persönlichkeitsrecht seiner Mitglieder beschränkt ist, wenn er als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges in der Öffentlichkeit auftritt (BGE 123 III 193 E. 2c/bb und cc S. 197 ff.). Dies entspricht dem Standpunkt, der insbesondere für Sportvereine eingenommen worden ist (BGE 123 III 193 E. 2c/bb S. 198 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.5 S. 200). In diesen Fällen wird das Recht des Vereins auf Ausschliessung seines Mitglieds nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs überprüft, sondern es wird unter Berücksichtigung des Eingriffs in die Persönlichkeit eine Interessenabwägung vorgenommen und abgeklärt, ob ein wichtiger Grund vorliegt (BGE 123 III 193 E. 2c/cc S. 198 f.; vgl. auch BGE 134 III 193 E. 4.4).
Diese Grundsätze gelten auch für nach dem schweizerischen Recht verfasste Vereine mit Sitz in der Schweiz, die - wie die FIFA - den internationalen Sport ordnen. Massnahmen solcher Sportverbände, welche die wirtschaftliche Entfaltung der natürlichen Personen schwerwiegend beeinträchtigen, die den Sport als Beruf betreiben, sind nur zulässig, wenn das Gewicht der Verbandsinteressen den Eingriff in die Persönlichkeit überwiegt.
4.3.4 Der Beschwerdeführer hat als professioneller Fussballspieler seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem ukrainischen Verein FC Shakhtar Donetsk verletzt und ist aus diesem Grund zu Schadenersatz verurteilt worden - in solidarischer Haftung mit dem Fussballclub, der ihn während der noch laufenden Vertragsdauer angestellt hatte (vgl. Urteil 4A_320/2009 vom 2. Juni 2010). Die umstrittene Vereinsstrafe, die das TAS auf eine rechtsgeschäftliche Bindung des Beschwerdeführers an die in Art. 64 FIFA-Disziplinarreglement niedergelegten Sanktionen stützt, dient der privaten Vollstreckung des Urteils auf Schadenersatz, nachdem die Forderung nicht bezahlt worden ist. Der Beschwerdeführer soll auf einfache Aufforderung des Gläubigers mit einer Berufssperre für alle mit Fussball zusammenhängenden Tätigkeiten belegt werden, bis die Forderung von mehr als 11 Mio. Euro, nebst 5 % Zins seit Mitte 2007 (d.h. 550'000 Euro jährlich), bezahlt ist. Es soll damit unmittelbar das Interesse eines Mitglieds der FIFA an der Bezahlung der Schadenersatzforderung durch den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer und mittelbar das Interesse des Sportverbands an der Vertragstreue der Fussballspieler durchgesetzt werden.
Der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Beschwerdeführers mag geeignet sein, die Bereitschaft zur Zahlung und Bemühungen zur Aufbringung des geschuldeten Betrags zu fördern; wenn allerdings die Behauptung des Beschwerdeführers zutrifft, dass er jedenfalls den ganzen Betrag nicht zahlen kann, ist schon die Eignung der Massnahme zur Erreichung des unmittelbaren Zieles - nämlich der Bezahlung der Schadenersatzforderung - fraglich. Denn mit dem Verbot der bisher ausgeübten wirtschaftlichen und verwandter Tätigkeiten wird dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, durch Betätigung in seinem angestammten Beruf ein Einkommen zu erzielen, um seiner Verpflichtung nachzukommen. Die Vereinsstrafe ist aber jedenfalls zur Durchsetzung der verfügten Schadenersatzforderung nicht erforderlich: Dem ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers steht die Vollstreckung des Urteils des TAS vom 19. Mai 2009 auf dem Weg des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12) offen, dem die meisten Staaten beigetreten sind und das insbesondere auch für den aktuellen Wohnsitzstaat des Beschwerdeführers Italien gilt.
Die Vereinsstrafe ist aber insbesondere auch insoweit unzulässig, als die Interessen, welche der Weltfussballverband damit durchsetzen will, den schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers nicht zu rechtfertigen vermögen. Das abstrakte Ziel der Durchsetzung der Vertragstreue der Fussballspieler gegenüber ihren Arbeitgebern ist eindeutig weniger gewichtig als das faktisch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht unbegrenzte Berufsverbot des Beschwerdeführers für alle im Zusammenhang mit dem Fussballsport stehenden Betätigungen.
4.3.5 Die auf Art. 64 Abs. 4 des FIFA-Disziplinarreglements gestützte Androhung eines unbegrenzten Berufsverbots stellt einen ofensichtlichen und schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar und missachtet die in Art. 27 Abs. 2 ZGB verankerten grundlegenden Schranken rechtsgeschäftlicher Bindung. Der angefochtene Schiedsentscheid führt bei Ausbleiben der auferlegten Zahlung nicht nur dazu, dass der Beschwerdeführer der Willkür seines ehemaligen Arbeitgebers ausgesetzt, sondern insbesondere seine wirtschaftliche Freiheit in einem Masse eingeschränkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind, ohne dass dies durch ein überwiegendes Interesse des Weltfussballverbands bzw. seiner Mitglieder gerechtfertigt wäre. Aufgrund der entsprechenden Androhung stellt der Schiedsentscheid des TAS vom 29. Juni 2011 eine offensichtliche und schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung dar und ist mit dem Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) unvereinbar.
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Art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP; ordine pubblico materiale. Nozione e casi di applicazione dell'ordine pubblico materiale (consid. 4.1). Impegni eccessivi nel senso dell'art. 27 cpv. 2 CC possono violare l'ordine pubblico, se costituiscono una lesione della personalità grave e manifesta (consid. 4.3.1 e 4.3.2). Caso di una sanzione associativa, fondata sul codice disciplinare della FIFA, con la quale un calciatore è stato minacciato di un'interdizione illimitata di esercitare la sua professione qualora non ottemperi al pagamento a cui è stato condannato (consid. 4.3.3-4.3.5).
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A. B. et C. se sont mariés le 9 juillet 2002, ont mis fin à leur vie commune à la fin de l'année 2008 et ne l'ont pas reprise depuis lors; leur divorce a été prononcé le 14 avril 2010.
B. et X., ressortissant américain né le 24 juin 1949, marié et père de deux enfants majeurs, ont noué une relation et fait ménage commun de janvier 2009 à janvier 2010. Le 9 mars 2010, B. a donné naissance à l'enfant A.
Le 18 mai 2010, la Justice de paix du district de Lavaux-Oron a désigné une curatrice à l'enfant A., aux fins de le représenter dans l'action en désaveu dirigée contre lui, ainsi que pour ouvrir par la suite action en établissement de paternité et en paiement d'aliments en son nom et pour son compte.
Par jugement du 13 octobre 2010 (définitif), le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que A. n'est pas le fils de C.
B. Le 19 novembre 2010, A., représenté par sa curatrice, a formé une requête de conciliation auprès du Juge de paix du district de Lavaux-Oron, tendant à faire prononcer judiciairement que X. est son père et qu'il doit contribuer à son entretien; un acte de non-conciliation a été délivré le 1er février 2011. Le 28 février suivant, il a alors ouvert action en paternité et en paiement d'aliments devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Statuant le 15 juillet 2011 par voie de mesures provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en particulier, astreint X. à verser à A. une contribution d'entretien de 3'500 fr. par mois, allocations familiales éventuelles en sus, dès le 9 mars 2010.
Par arrêt du 11 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel de X. et réformé l'ordonnance déférée en ce sens que la pension est réduite à 2'550 fr. par mois, dès le 1er juillet 2010.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Bien que la décision entreprise ne soit pas très claire sur ce point, les mesures provisoires ordonnées dans le cas présent se fondent sur l'ancien art. 283 CC (= art. 303 al. 2 let. b CPC), aux termes duquel, lorsque la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles, le défendeur doit, sur requête du demandeur, même avant le jugement, contribuer d'une manière équitable à l'entretien de l'enfant. Il ne s'agit pas là de mesures de réglementation - comme les mesures provisionnelles ordonnées en faveur d'un enfant mineur à l'égard duquel le lien de filiation est établi (ancien art. 281 al. 2 CC; ATF 137 III 586 consid. 1.2, avec les références) -, mais de mesures d'exécution anticipées (HOHL, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, nos 576 ss, avec les citations): si l'action est admise, les contributions provisionnelles versées "constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant", alors que, dans le cas inverse, "elles devront être remboursées au défendeur" (ATF 136 IV 122 consid. 2.3 et la doctrine citée). La décision qui les ordonne est ainsi une décision incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, à l'instar de celle qui est rendue en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 CC (ATF 135 III 238).
C'est dès lors à juste titre - mais avec une motivation erronée - que le magistrat précédent s'est référé à l'art. 93 al. 1 LTF. Il en va de même du recourant, lorsqu'il discute la recevabilité du recours; avec raison, il ne mentionne pas l'art. 92 LTF, faute de décision sur la compétence notifiée séparément (cf. ATF 135 III 566 consid. 1); d'ailleurs, son chef de conclusions principal semble avoir a priori pour objet de provoquer une telle décision séparée, droit qu'il pourrait le cas échéant faire valoir s'il s'exposait à un préjudice irréparable (sur cette possibilité: UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 5 ad art. 92 LTF).
1.3 Selon l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). L'hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF étant exclue en l'occurrence (ATF 137 III 589 consid. 1.2.3), il y a lieu d'examiner si la décision attaquée cause un préjudice irréparable, comme le prétend le recourant.
1.3.1 Le "préjudice irréparable" au sens de la disposition précitée doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (ATF 137 III 324 consid. 1.1; ATF 137 V 314 consid. 2.2.1 et les arrêts cités). De jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (ATF 137 III 637 consid. 1.2 et l'arrêt cité).
1.3.2 En l'espèce, le recourant allègue que, privé de revenu hormis sa retraite de 1'776 USD par mois, il sera contraint de vendre l'immeuble qu'il possède aux États-Unis, détériorant ainsi gravement sa situation financière. Au surplus, vu la situation financière précaire de la mère de l'enfant, il est exposé à ne pas pouvoir recouvrer les montants payés à tort en cas d'issue favorable du procès.
Ce faisant, le recourant se contente d'exposer son propre point de vue en s'appuyant sur certains éléments isolés du dossier. Par exemple, il ne ressort pas de la décision déférée qu'il ne disposerait plus d'aucune fortune; cette décision retient en outre qu'il a perçu un salaire particulièrement confortable en Suisse, ainsi qu'une compensation financière de 100'000 fr. (dont à déduire les taxes usuelles), avant de quitter son employeur à fin décembre 2009. De surcroît, le juge précédent relève que deux témoins - entendus à l'audience de mesures provisionnelles du 5 juillet 2011 - ont déclaré "que [le recourant] menait un très grand train de vie et semblait dès lors avoir beaucoup d'argent, s'en vantant même". Or, le recourant ne discute pas ces points, respectivement se contente de relativiser lesdits témoignages; ses allégations quant à la nécessité d'aliéner son bien immobilier et à l'impossibilité de récupérer les pensions versées indûment ne sont ainsi pas de nature à infirmer le principe selon lequel un préjudice purement économique n'est pas irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
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aArt. 283 ZGB (= Art. 303 Abs. 2 lit. b ZPO), Art. 93 Abs. 1 BGG; vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines minderjährigen Kindes. Der in Anwendung von aArt. 283 ZGB angeordnete vorsorgliche Massnahmeentscheid zugunsten eines Kindes, dessen Abstammung nicht feststeht, ist ein Zwischenentscheid (E. 1.2), der grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt (E. 1.3).
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A. B. et C. se sont mariés le 9 juillet 2002, ont mis fin à leur vie commune à la fin de l'année 2008 et ne l'ont pas reprise depuis lors; leur divorce a été prononcé le 14 avril 2010.
B. et X., ressortissant américain né le 24 juin 1949, marié et père de deux enfants majeurs, ont noué une relation et fait ménage commun de janvier 2009 à janvier 2010. Le 9 mars 2010, B. a donné naissance à l'enfant A.
Le 18 mai 2010, la Justice de paix du district de Lavaux-Oron a désigné une curatrice à l'enfant A., aux fins de le représenter dans l'action en désaveu dirigée contre lui, ainsi que pour ouvrir par la suite action en établissement de paternité et en paiement d'aliments en son nom et pour son compte.
Par jugement du 13 octobre 2010 (définitif), le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que A. n'est pas le fils de C.
B. Le 19 novembre 2010, A., représenté par sa curatrice, a formé une requête de conciliation auprès du Juge de paix du district de Lavaux-Oron, tendant à faire prononcer judiciairement que X. est son père et qu'il doit contribuer à son entretien; un acte de non-conciliation a été délivré le 1er février 2011. Le 28 février suivant, il a alors ouvert action en paternité et en paiement d'aliments devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Statuant le 15 juillet 2011 par voie de mesures provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en particulier, astreint X. à verser à A. une contribution d'entretien de 3'500 fr. par mois, allocations familiales éventuelles en sus, dès le 9 mars 2010.
Par arrêt du 11 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel de X. et réformé l'ordonnance déférée en ce sens que la pension est réduite à 2'550 fr. par mois, dès le 1er juillet 2010.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Bien que la décision entreprise ne soit pas très claire sur ce point, les mesures provisoires ordonnées dans le cas présent se fondent sur l'ancien art. 283 CC (= art. 303 al. 2 let. b CPC), aux termes duquel, lorsque la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles, le défendeur doit, sur requête du demandeur, même avant le jugement, contribuer d'une manière équitable à l'entretien de l'enfant. Il ne s'agit pas là de mesures de réglementation - comme les mesures provisionnelles ordonnées en faveur d'un enfant mineur à l'égard duquel le lien de filiation est établi (ancien art. 281 al. 2 CC; ATF 137 III 586 consid. 1.2, avec les références) -, mais de mesures d'exécution anticipées (HOHL, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, nos 576 ss, avec les citations): si l'action est admise, les contributions provisionnelles versées "constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant", alors que, dans le cas inverse, "elles devront être remboursées au défendeur" (ATF 136 IV 122 consid. 2.3 et la doctrine citée). La décision qui les ordonne est ainsi une décision incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, à l'instar de celle qui est rendue en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 CC (ATF 135 III 238).
C'est dès lors à juste titre - mais avec une motivation erronée - que le magistrat précédent s'est référé à l'art. 93 al. 1 LTF. Il en va de même du recourant, lorsqu'il discute la recevabilité du recours; avec raison, il ne mentionne pas l'art. 92 LTF, faute de décision sur la compétence notifiée séparément (cf. ATF 135 III 566 consid. 1); d'ailleurs, son chef de conclusions principal semble avoir a priori pour objet de provoquer une telle décision séparée, droit qu'il pourrait le cas échéant faire valoir s'il s'exposait à un préjudice irréparable (sur cette possibilité: UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 5 ad art. 92 LTF).
1.3 Selon l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). L'hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF étant exclue en l'occurrence (ATF 137 III 589 consid. 1.2.3), il y a lieu d'examiner si la décision attaquée cause un préjudice irréparable, comme le prétend le recourant.
1.3.1 Le "préjudice irréparable" au sens de la disposition précitée doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (ATF 137 III 324 consid. 1.1; ATF 137 V 314 consid. 2.2.1 et les arrêts cités). De jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (ATF 137 III 637 consid. 1.2 et l'arrêt cité).
1.3.2 En l'espèce, le recourant allègue que, privé de revenu hormis sa retraite de 1'776 USD par mois, il sera contraint de vendre l'immeuble qu'il possède aux États-Unis, détériorant ainsi gravement sa situation financière. Au surplus, vu la situation financière précaire de la mère de l'enfant, il est exposé à ne pas pouvoir recouvrer les montants payés à tort en cas d'issue favorable du procès.
Ce faisant, le recourant se contente d'exposer son propre point de vue en s'appuyant sur certains éléments isolés du dossier. Par exemple, il ne ressort pas de la décision déférée qu'il ne disposerait plus d'aucune fortune; cette décision retient en outre qu'il a perçu un salaire particulièrement confortable en Suisse, ainsi qu'une compensation financière de 100'000 fr. (dont à déduire les taxes usuelles), avant de quitter son employeur à fin décembre 2009. De surcroît, le juge précédent relève que deux témoins - entendus à l'audience de mesures provisionnelles du 5 juillet 2011 - ont déclaré "que [le recourant] menait un très grand train de vie et semblait dès lors avoir beaucoup d'argent, s'en vantant même". Or, le recourant ne discute pas ces points, respectivement se contente de relativiser lesdits témoignages; ses allégations quant à la nécessité d'aliéner son bien immobilier et à l'impossibilité de récupérer les pensions versées indûment ne sont ainsi pas de nature à infirmer le principe selon lequel un préjudice purement économique n'est pas irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
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Ancien art. 283 CC (= art. 303 al. 2 let. b CPC), art. 93 al. 1 LTF; mesures provisionnelles en faveur de l'enfant mineur. La décision ordonnant, en application de l'ancien art. 283 CC, des mesures provisionnelles en faveur d'un enfant mineur dont la filiation n'est pas établie constitue une décision incidente (consid. 1.2) qui ne cause en principe pas de préjudice irréparable (consid. 1.3).
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A. B. et C. se sont mariés le 9 juillet 2002, ont mis fin à leur vie commune à la fin de l'année 2008 et ne l'ont pas reprise depuis lors; leur divorce a été prononcé le 14 avril 2010.
B. et X., ressortissant américain né le 24 juin 1949, marié et père de deux enfants majeurs, ont noué une relation et fait ménage commun de janvier 2009 à janvier 2010. Le 9 mars 2010, B. a donné naissance à l'enfant A.
Le 18 mai 2010, la Justice de paix du district de Lavaux-Oron a désigné une curatrice à l'enfant A., aux fins de le représenter dans l'action en désaveu dirigée contre lui, ainsi que pour ouvrir par la suite action en établissement de paternité et en paiement d'aliments en son nom et pour son compte.
Par jugement du 13 octobre 2010 (définitif), le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que A. n'est pas le fils de C.
B. Le 19 novembre 2010, A., représenté par sa curatrice, a formé une requête de conciliation auprès du Juge de paix du district de Lavaux-Oron, tendant à faire prononcer judiciairement que X. est son père et qu'il doit contribuer à son entretien; un acte de non-conciliation a été délivré le 1er février 2011. Le 28 février suivant, il a alors ouvert action en paternité et en paiement d'aliments devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Statuant le 15 juillet 2011 par voie de mesures provisionnelles, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a, en particulier, astreint X. à verser à A. une contribution d'entretien de 3'500 fr. par mois, allocations familiales éventuelles en sus, dès le 9 mars 2010.
Par arrêt du 11 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel de X. et réformé l'ordonnance déférée en ce sens que la pension est réduite à 2'550 fr. par mois, dès le 1er juillet 2010.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile formé par X.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Bien que la décision entreprise ne soit pas très claire sur ce point, les mesures provisoires ordonnées dans le cas présent se fondent sur l'ancien art. 283 CC (= art. 303 al. 2 let. b CPC), aux termes duquel, lorsque la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles, le défendeur doit, sur requête du demandeur, même avant le jugement, contribuer d'une manière équitable à l'entretien de l'enfant. Il ne s'agit pas là de mesures de réglementation - comme les mesures provisionnelles ordonnées en faveur d'un enfant mineur à l'égard duquel le lien de filiation est établi (ancien art. 281 al. 2 CC; ATF 137 III 586 consid. 1.2, avec les références) -, mais de mesures d'exécution anticipées (HOHL, La réalisation du droit et les procédures rapides, 1994, nos 576 ss, avec les citations): si l'action est admise, les contributions provisionnelles versées "constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant", alors que, dans le cas inverse, "elles devront être remboursées au défendeur" (ATF 136 IV 122 consid. 2.3 et la doctrine citée). La décision qui les ordonne est ainsi une décision incidente au sens de l'art. 93 al. 1 LTF, à l'instar de celle qui est rendue en faveur d'un enfant majeur sur la base de l'ancien art. 281 CC (ATF 135 III 238).
C'est dès lors à juste titre - mais avec une motivation erronée - que le magistrat précédent s'est référé à l'art. 93 al. 1 LTF. Il en va de même du recourant, lorsqu'il discute la recevabilité du recours; avec raison, il ne mentionne pas l'art. 92 LTF, faute de décision sur la compétence notifiée séparément (cf. ATF 135 III 566 consid. 1); d'ailleurs, son chef de conclusions principal semble avoir a priori pour objet de provoquer une telle décision séparée, droit qu'il pourrait le cas échéant faire valoir s'il s'exposait à un préjudice irréparable (sur cette possibilité: UHLMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 5 ad art. 92 LTF).
1.3 Selon l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). L'hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF étant exclue en l'occurrence (ATF 137 III 589 consid. 1.2.3), il y a lieu d'examiner si la décision attaquée cause un préjudice irréparable, comme le prétend le recourant.
1.3.1 Le "préjudice irréparable" au sens de la disposition précitée doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être réparé ultérieurement par une décision finale favorable au recourant (ATF 137 III 324 consid. 1.1; ATF 137 V 314 consid. 2.2.1 et les arrêts cités). De jurisprudence constante, le fait d'être exposé au paiement d'une somme d'argent n'entraîne, en principe, aucun préjudice de cette nature (ATF 137 III 637 consid. 1.2 et l'arrêt cité).
1.3.2 En l'espèce, le recourant allègue que, privé de revenu hormis sa retraite de 1'776 USD par mois, il sera contraint de vendre l'immeuble qu'il possède aux États-Unis, détériorant ainsi gravement sa situation financière. Au surplus, vu la situation financière précaire de la mère de l'enfant, il est exposé à ne pas pouvoir recouvrer les montants payés à tort en cas d'issue favorable du procès.
Ce faisant, le recourant se contente d'exposer son propre point de vue en s'appuyant sur certains éléments isolés du dossier. Par exemple, il ne ressort pas de la décision déférée qu'il ne disposerait plus d'aucune fortune; cette décision retient en outre qu'il a perçu un salaire particulièrement confortable en Suisse, ainsi qu'une compensation financière de 100'000 fr. (dont à déduire les taxes usuelles), avant de quitter son employeur à fin décembre 2009. De surcroît, le juge précédent relève que deux témoins - entendus à l'audience de mesures provisionnelles du 5 juillet 2011 - ont déclaré "que [le recourant] menait un très grand train de vie et semblait dès lors avoir beaucoup d'argent, s'en vantant même". Or, le recourant ne discute pas ces points, respectivement se contente de relativiser lesdits témoignages; ses allégations quant à la nécessité d'aliéner son bien immobilier et à l'impossibilité de récupérer les pensions versées indûment ne sont ainsi pas de nature à infirmer le principe selon lequel un préjudice purement économique n'est pas irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.
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Vecchio art. 283 CC (= art. 303 cpv. 2 lett. b CPC), art. 93 cpv. 1 LTF; provvedimenti cautelari in favore del figlio minorenne. La decisione, che ordina in applicazione del vecchio art. 283 CC dei provvedimenti cautelari in favore di un figlio minorenne il cui rapporto di filiazione non è accertato, costituisce una decisione incidentale (consid. 1.2) che in linea di principio non causa un pregiudizio irreparabile (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 338
A.
A.a Y. SA (ci-après: Y.), à Genève, inscrite au registre du commerce depuis le 24 mars 2009, est active dans le commerce maritime, notamment le transport de marchandises et l'affrètement de bateaux et cargaisons. Cette société, dont le capital-actions s'élève à 4'000'000 fr., a pour administrateur-président A. et compte au nombre de ses administrateurs en particulier B.
Par contrat de travail signé le 27 mars 2009, Y. a engagé dès le 1er avril 2009 X., alors domicilié à Genève, en qualité de directeur général, doté d'un pouvoir de signature individuelle, pour un salaire annuel brut d'au moins 378'000 fr.; le contrat, d'une durée d'une année, était reconductible tacitement d'année en année, sauf dénonciation donnée par écrit six mois avant l'échéance de l'accord.
Pendant que X. travaillait à son service, Y. a créé son site internet sous l'adresse "Y.ch".
Par pli recommandé du 30 octobre 2009, Y. a résilié avec effet immédiat le contrat de X. en invoquant la commission par celui-ci d'actes répréhensibles.
A la suite de ce congé abrupt, X. a ouvert action le 6 avril 2010 contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, requérant notamment le versement de son salaire pendant quatorze mois ainsi que le paiement d'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
La procédure prud'homale est actuellement pendante devant les autorités genevoises.
A.b Au début 2010, Y. a découvert l'existence et le contenu du site internet "Y.com". Les pages de ce site, dont le nom de domaine avait été acquis par X. le 20 mars 2009, avaient été partiellement modifiées par ce dernier le 7 décembre 2009, soit après la notification du congé sans délai précité.
Il a été retenu que le site "Y.com" présentait en anglais en date du 2 février 2010 le contenu suivant:
"En page 1: le titre du site est "Welcome [trad.: "bienvenue"] Y.". Au milieu
de la page se trouve le texte suivant : "Shipmanagement & technical expertise in order to prevent accident we maintain experts of the highest standard", soit traduit en français "Management maritime et expertise technique afin de prévenir des accidents - nous gardons des experts du plus haut niveau". Au-dessus de ce texte figure une photographie - la 2e de la page - prise depuis la capitainerie d'un bateau de transport maritime et montrant le point avant affrontant de hautes vagues; au-dessous dudit texte figure une autre photographie - la 3 e de la page - montrant un navire de transport maritime droit et à flot, à l'arrêt sur une eau bleue turquoise peu profonde, et attenant à une bande de terre escarpée et rocailleuse.
En page 3: sur deux photographies figure un bateau de transport maritime - à moins qu'il s'agisse d'un navire différent sur chaque photographie - dont le bas de la coque est rouge et le haut bleu; sur la partie avant du bateau, sur la face horizontale de couleur rouge, ressort une couleur jaunâtre différente du rouge, tandis que sur la surface horizontale bleue sont visibles des marques étendues et compactes de couleur foncée difficile à déterminer, plutôt brunâtre. Ce navire présente un aspect usé, ancien. Sur la 3e photographie de la page (la même photographie - mais en plus grand - que la 1e photographie de la page 1) est présentée une cheminée de bateau avec le logo de Y.
En page 6: une photographie montre A. et B. à l'arrière d'un véhicule; tous deux habillés en jeans et en polo et paraissent attendre quelque chose; A. croise les bras, tandis que B., qui regarde en direction de l'objectif de l'appareil-photo, tient un fruit dans la main. L'autre photographie montre B. dans la même tenue, avec un appareil-photo, devant un paysage semi-urbain. Il est écrit qu'il est directeur exécutif, de nationalité russe.
En page 7 (avant-dernière page): sous "Contact", "Y. SA"et son logo, sont indiquées les références suivantes:
"..."
L'adresse pour courriels était celle de X.".
Quant au site web "Y.ch", s'il mentionne les noms des trois navires composant la flotte de Y., il ne contient pas de photographies de ceux-ci; les numéros de téléphone et téléfax qui y sont indiqués correspondent à des appareils fixes, à Genève, l'adresse pour courriels étant celle de Y.
Par lettre et télécopie du 3 février 2010, Y., estimant que le site "Y.com" la dénigrait, a imparti à X. un délai au 8 février 2010 pour mettre ce site hors service et entamer les démarches en vue de céder à la société la titularité dudit nom de domaine. Le 5 février 2010, X. s'est déclaré prêt à vendre l'adresse du site à Y., non sans nier toute intention d'avoir provoqué une confusion avec le site officiel de ladite société (i.e. "Y.ch") et tout caractère dénigrant des informations contenues dans le site "Y.com". Y. ayant réitéré sa requête par courrier du 5 février 2010, X. lui a fait savoir le 8 février 2010 que le site "Y.com" avait été désactivé.
B.
B.a Par demande déposée le 14 septembre 2010 devant la Cour de justice du canton de Genève, Y. a actionné X. La société a conclu à ce que la cour cantonale constate que le site "Y.com" dont le défendeur est titulaire constitue, dans sa version au 2 février 2010, un acte de concurrence déloyale commis à son détriment, à ce qu'elle interdise au défendeur d'utiliser ledit nom de domaine, à ce qu'elle le condamne à réparer le dommage pécuniaire subi par la demanderesse au moyen du paiement d'un montant équitable, avec intérêts, et, enfin, à ce qu'elle le condamne également à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. plus intérêts à titre de tort moral.
Le défendeur a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de l'action (...) et, au fond, au rejet entier des conclusions de la demanderesse.
Au cours de l'audience de comparution personnelle du 7 avril 2011, le défendeur (...) s'est engagé à ne pas réactiver le site "Y.com" et à transférer ce nom de domaine à la demanderesse, sans réclamer de montant en contrepartie (...).
B.b La Cour de justice, statuant en instance unique (...) par arrêt du 4 novembre 2011, rectifié par arrêt du 2 février 2012, a déclaré irrecevable la conclusion en constatation d'acte de concurrence déloyale formée par la demanderesse, a donné acte au défendeur de son engagement de ne pas réactiver le site internet "Y.com" et de transférer gratuitement le nom de domaine dudit site à la demanderesse et a condamné le défendeur à verser à cette dernière la somme de 25'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010 à titre d'indemnité pour tort moral.
C. X. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Principalement, il concluait au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. Subsidiairement, il requérait que le montant de l'indemnité pour tort moral fût fixé équitablement, la demanderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Encore plus subsidiairement, il sollicitait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant a été condamné à verser à l'intimée à titre de tort moral la somme de 10'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Il n'est pas contesté que l'intimée a ouvert action contre le recourant en se fondant sur l'art. 9 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), norme qui permet à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général notamment d'intenter, conformément au code des obligations, une action en réparation du tort moral (art. 9 al. 3 LCD). La règle générale de l'art. 49 al. 1 CO prévoit ainsi la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de la personnalité instituée par l'art. 28 CC; les actions reposant sur cette dernière disposition sont toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD (ATF 121 III 168 consid. 3b/aa p. 173).
Selon la jurisprudence constante, la protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur nature, appartiennent seulement aux personnes physiques (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171; ATF 108 II 241 consid. 6 p. 244 et l'arrêt cité). Au nombre des droits de la personnalité dont peuvent se prévaloir les personnes juridiques figurent notamment le sentiment de l'honneur (cf. ATF 96 IV 148 /149), la protection de la sphère privée ou secrète (ATF 97 II 97 consid. 2 p. 100), le droit à la considération sociale (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171) et le droit au libre développement économique, qui est assuré actuellement dans une large mesure par la LCD (ATF 121 III 168 ibidem).
Le Tribunal fédéral, à l'occasion d'un obiter dictum de l'ATF 60 II 326 consid. 2 p. 331, a jugé qu'une société anonyme, dont une publicité avait été taxée de bobards ("Schwindel"), était en principe en droit de réclamer à l'auteur de l'atteinte une indemnité pour tort moral selon les réquisits de l'ancien art. 49 CO (disposition qui, dans sa teneur avant le 1er juillet 1985, outre la gravité particulière de l'atteinte au sens de l'art. 49 CO, faisait de celle de la faute une condition du versement de l'indemnité). Dans l'ATF 64 II 14 consid. 4 p. 21/22, il a admis, en se référant au précédent précité, que les personnes juridiques ont droit à une satisfaction morale, pourvu que l'atteinte frappe des intérêts qui ne sont pas uniquement l'apanage d'une personne physique. A l' ATF 95 II 481 consid. 12b p. 502, où une société anonyme faisait valoir une atteinte à ses intérêts personnels par la voie de la presse, le Tribunal fédéral a reconnu implicitement que cette société pouvait se prévaloir de l'ancien art. 49 CO, mais que les conditions exigées par cette norme pour obtenir une réparation morale n'étaient pas réunies. Enfin, dans un arrêt publié aux ATF 108 II 422 ss où il était question de l'indemnisation du tort moral en cas de lésions corporelles, instaurée spécialement par l'art. 47 CO, le Tribunal fédéral a fait une brève allusion, au considérant 4c p. 431, au principe jurisprudentiel de l'allocation d'indemnités satisfactoires aux personnes juridiques.
Cette jurisprudence a suscité les critiques de plusieurs auteurs. PIERRE TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, 1984, ch. 2041 p. 269) est d'avis que si le tort moral est défini strictement, on ne voit pas comment les personnes morales pourraient ressentir des souffrances, ni surtout comment il serait possible d'apaiser celles-ci par le versement d'une somme d'argent. Pour FRANZ WERRO (La responsabilité civile, 2e éd. 2011, ch. 172 p. 55), les personnes morales n'ayant pas de perception de la souffrance, il est contestable d'admettre qu'elles puissent subir un tort moral. Le même auteur (in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad Intro. art. 47-49 CO et n° 8 ad art. 49 CO) n'avait fait auparavant que citer la jurisprudence et relever l'existence de divergences doctrinales, mais sans prendre position. HANS MERZ (TDPS, vol. VI/1, 1993, Traduction française de Pierre Giovannoni, § 18, Le tort moral et sa réparation, p. 215) professe que l'on devrait refuser une indemnité pour tort moral à une personne morale, qui, par nature, n'a pas de conscience propre, et donc conscience d'une atteinte à ses intérêts personnels. ROBERTO/HRUBESCH-MILLAUER (Offene und neue Fragestellungen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, in Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, p. 241) affirment que, s'agissant des personnes morales, les atteintes au droit de la personnalité ne peuvent provoquer que des dommages patrimoniaux. KELLER/GABI (Haftpflichtrecht, 2e éd. 1988, p. 123), avec une référence à l'art. 53 CC, déclarent qu'il est discutable d'admettre que les personnes morales ont la capacité de souffrir de tort moral.
D'autres auteurs approuvent la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Ainsi, ROLAND BREHM (Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 42/43 ad art. 49 CO) souligne que dès l'instant où une personne juridique agit et donne expression à sa volonté par ses organes, peu importe qu'elle ne soit pas à même de ressentir une souffrance, puisque ses organes peuvent éprouver pour elle une atteinte à la personnalité; il faut toutefois tenir compte, ajoute-t-il, qu'un organe social ressent normalement moins fortement une atteinte aux droits de la personnalité si elle est dirigée contre la personne morale que si elle est dirigée contre sa propre personne, de sorte que l'octroi d'une indemnité satisfactoire à une personne juridique doit être soumise à des critères plus stricts que si la victime est une personne physique. HEIERLI/SCHNYDER (in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 7 ad art. 49 CO) et HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 15/16 ad art. 49 CO), reconnaissant que les personnes morales peuvent être atteintes dans leurs intérêts personnels, tels le droit au nom, la protection de l'honneur et celle de la sphère privée et secrète, adhérent à la jurisprudence qui permet d'accorder à celles-ci une indemnité pour tort moral sur la base de l'art. 49 CO. HEINZ REY (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, ch. 484 p. 111), rappelant qu'il existe à ce sujet une controverse doctrinale, expose que s'il va de soi qu'une personne morale ne peut pas obtenir une indemnité pour tort moral d'après l'art. 47 CO, celle-ci peut parfaitement y avoir droit en vertu de l'art. 49 CO.
Les critiques émises par une partie de la doctrine contre la jurisprudence publiée du Tribunal fédéral telle qu'elle a été évoquée n'emportent pas la conviction.
En effet, comme le relève pertinemment CLAIRE HUGUENIN (in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 5 ad Vor Art. 52- 59 CC), l'étendue de la capacité juridique des personnes morales n'a cessé de se développer en droit suisse depuis la promulgation du Code civil, et cela dans le sens d'une attribution toujours plus grande à ces dernières de droits de la personnalité étendus. Permettre à une personne juridique de requérir paiement d'une indemnité satisfactoire pour réparer une atteinte à ses intérêts personnels non patrimoniaux ne constitue dès lors qu'une étape qui s'inscrit dans ce processus.
A cela s'ajoute que la personne morale, comme création de l'ordre juridique, agit exclusivement par l'entremise de personnes physiques, qui sont ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale elle-même (ATF 121 III 176 consid. 4d p. 182; ATF 112 II 172 consid. II/2c p. 190). Autrement dit, l'acte de l'organe est en règle générale assimilé à celui de la personne juridique, de sorte qu'il existe en principe une unité d'action en ce sens que l'organe et la personne morale sont considérés comme une personne identique (cf. arrêt 4C.44/1998 du 28 septembre 1999 consid. 2d, in sic! 5/2000 p. 407). De par cet emprunt à la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre, en suivant un raisonnement analogique, qu'un organe d'une personne morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance, qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral.
En résumé, il convient de confirmer la jurisprudence, selon laquelle une personne juridique peut faire valoir en justice une demande en réparation du tort moral en application de l'art. 49 CO.
(...)
6.3 Il reste à vérifier si la quotité de l'indemnité pour tort moral accordée à l'intimée, par 25'000 fr., respecte les principes juridiques régissant la fixation d'une telle indemnité.
6.3.1 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. art. 106 al. 1 LTF). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (ATF 123 III 306 consid. 9b p. 315). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705; arrêt 2C_294/2010 du 28 avril 2011 consid. 3.2).
6.3.2 Au considérant 10.4 de l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a écrit que la jurisprudence fédérale ne contient que peu d'exemples où des indemnités pour tort moral ont été versées à des personnes juridiques. Relevant que le montant accordé est généralement plutôt modeste, elle se réfère à un précédent ancien (ATF 79 II 409 consid. 5) et fait allusion à une somme de 5'000 fr. Toutefois, il appert d'emblée, à la lecture du considérant 5 de cet arrêt rendu en 1953 (cf. ATF 79 II 422), que la somme de 5'000 fr. octroyée à la personne morale demanderesse recouvrait globalement la réparation tant du dommage subi que du tort moral éprouvé. Ce précédent n'est donc pas déterminant pour la question à résoudre.
6.3.3 S'agissant de la fixation du tort moral en cas d'atteinte à la personnalité, que le lésé soit une personne physique ou une personne juridique, KLAUS HÜTTE ET AL. (Le tort moral, 3e éd. 2005, n° I/118a, ch. 12) avertissent que celui qui cherche de la jurisprudence en la matière se heurtera à des difficultés, car une présentation comparative ou seulement informative des arrêts sur le tort moral dans ce domaine n'est pas connue.
A propos du montant alloué en réparation du tort moral, une comparaison avec d'autres affaires ne doit intervenir qu'avec circonspection, puisque le tort moral ressenti dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Cela étant, une comparaison n'est néanmoins pas dépourvue d'intérêt et peut se révéler, suivant les occurrences, un élément utile d'orientation (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705). A défaut d'études comparatives fouillées sur l'octroi d'indemnités satisfactoires en cas d'atteintes aux droits de la personnalité, il sied de se pencher sur des décisions (rendues après 2000) se rapportant au tort moral lors de décès ou de lésions corporelles au sens de l'art. 47 CO, norme qui n'est qu'un cas particulier d'application de la règle générale de l'art. 49 CO (ATF 123 III 204 consid. 2e p. 210 et l'arrêt cité).
6.3.4 En 2001, l'Obergericht du canton de Zurich a rendu un arrêt par lequel il a alloué une indemnité satisfactoire de 20'000 fr. à un enfant de six ans dont la mère a été victime d'un meurtre (cf. KLAUS HÜTTE ET AL., Le tort moral, Tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3e éd. 1996, 8/05, IV/3, ch. 7).
Il résulte d'un arrêt 6S.295/2003 du 10 octobre 2003, consid. 2.2, que le Tribunal fédéral a accordé 25'000 fr. pour tort moral à chacun des enfants à la suite du meurtre de leur père. Le Tribunal fédéral a précisé qu'un des enfants, âgé alors de quatre ans, a durement ressenti la perte de son père et doit suivre une thérapie, ajoutant encore que pour chacun d'entre eux le fait de grandir sans leur père pèsera sur leur vie future.
Dans le cas d'un automobiliste blessé dans un accident de la circulation lui ayant causé un traumatisme crânio-cérébral et une contusion cervicale avec troubles sensitifs, troubles ayant généré une incapacité de travail (totale, puis partielle) de huit mois, le Tribunal fédéral a arrêté l'indemnité pour tort moral à 15'000 fr., précisant que cette somme s'inscrit dans la pratique judiciaire actuelle relative à des événements dont la victime peut se remettre en dépit de certaines séquelles (arrêt 4C.433/2004 du 2 mars 2005 consid. 4.3).
Plus récemment, le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_77/2011 du 20 décembre 2011 consid. 4.7, a jugé conforme au droit l'allocation d'une indemnité de base de 20'000 fr. à un automobiliste de 63 ans ayant subi une fracture ouverte du genou droit, qui a entraîné des douleurs chroniques justifiant l'allocation ultérieure d'une demi-rente d'invalidité du premier pilier.
6.3.5 A la lumière de ces précédents, la somme de 25'000 fr. accordée à l'intimée par l'autorité cantonale pour réparer son tort moral apparaît trop élevée, à telle enseigne qu'elle doit être considérée comme inéquitable et disproportionnée. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le site internet litigieux n'a pu être consulté par le public que pendant deux mois (i.e. du 7 décembre 2009 au 8 février 2010), ce qui est une période relativement brève. Il est donc exclu d'assimiler l'atteinte aux intérêts personnels qui en est résulté à des préjudices immatériels que peut causer la perte d'un parent ou qui provoquent chez le lésé des atteintes physiques durables, à tout le moins des séquelles. Or, dans de telles circonstances, qui suscitent à l'évidence chez le lésé d'importantes souffrances psychiques, il n'a été accordé aux victimes que des montants oscillant entre 15'000 fr. et 25'000 fr. En conséquence, l'indemnité pour tort moral, telle qu'elle a été arrêtée en instance cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral. Il convient de la réduire en valeur.
Mais sur quelles bases doit-elle être évaluée dans le cas présent?
6.3.6 BREHM (op. cit., n° 86 ad art. 49 CO) indique deux critères qui devraient être suivis lorsqu'une autorité judiciaire est amenée à fixer le montant d'une indemnité satisfactoire. Premièrement, cet auteur est d'avis qu'il faut distinguer entre les atteintes qui créent un état durable (à l'instar d'une invalidité qui affecte le lésé sa vie durant) et celles qui s'effacent avec le temps, comme c'est le cas la plupart du temps pour les atteintes à la personnalité; les premières doivent être indemnisées par le versement de sommes plus importantes que celles accordées pour réparer les secondes. Secondement, lorsqu'il existe une atteinte à l'honneur ou au crédit, une différence doit se faire selon que l'atteinte procède d'un acte unique ou selon qu'elle a été propagée dans les médias; dans cette dernière hypothèse, l'atteinte aux droits de la personnalité pèse d'un poids plus important que dans la première, ce qui doit se répercuter sur la quotité de l'indemnité satisfactoire attribuée.
Ces deux critères sont pertinents et peuvent être suivis, à tout le moins lorsqu'une personne juridique est en droit d'obtenir, comme dans le cas présent, réparation pour le tort moral engendré par des atteintes à la personnalité.
D'un côté, il faut prendre en compte que le site internet modifié par le recourant a été accessible au public seulement pendant deux mois, de sorte qu'aucun effet durable n'a été généré. De l'autre, il y a lieu de ne pas perdre de vue que l'atteinte à la personnalité de l'intimée a été diffusée par internet, qui est un système d'interconnexion de réseaux informatiques accessible à toute heure dans le monde entier, par le moyen de communications électroniques toujours plus développées. Ce paramètre est particulièrement important pour une entreprise active dans le transport international de marchandises, dont le marché n'est en principe pas circonscrit à un espace géographique limité.
Tout bien pesé, à considérer encore la volonté délibérée du recourant de nuire à son ancien employeur, il convient d'accorder à l'intimée une indemnité pour tort moral se montant à 10'000 fr., somme qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
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fr
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Art. 49 OR; Genugtuungsanspruch einer juristischen Person bei widerrechtlicher Verletzung ihrer Persönlichkeit. Eine juristische Person kann gestützt auf Art. 49 OR Genugtuung verlangen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 6.1).
Kriterien, die bei der gerichtlichen Festsetzung der einer juristischen Person zuzusprechenden Genugtuungssumme zu beachten sind (E. 6.3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 337
Sachverhalt ab Seite 338
A.
A.a Y. SA (ci-après: Y.), à Genève, inscrite au registre du commerce depuis le 24 mars 2009, est active dans le commerce maritime, notamment le transport de marchandises et l'affrètement de bateaux et cargaisons. Cette société, dont le capital-actions s'élève à 4'000'000 fr., a pour administrateur-président A. et compte au nombre de ses administrateurs en particulier B.
Par contrat de travail signé le 27 mars 2009, Y. a engagé dès le 1er avril 2009 X., alors domicilié à Genève, en qualité de directeur général, doté d'un pouvoir de signature individuelle, pour un salaire annuel brut d'au moins 378'000 fr.; le contrat, d'une durée d'une année, était reconductible tacitement d'année en année, sauf dénonciation donnée par écrit six mois avant l'échéance de l'accord.
Pendant que X. travaillait à son service, Y. a créé son site internet sous l'adresse "Y.ch".
Par pli recommandé du 30 octobre 2009, Y. a résilié avec effet immédiat le contrat de X. en invoquant la commission par celui-ci d'actes répréhensibles.
A la suite de ce congé abrupt, X. a ouvert action le 6 avril 2010 contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, requérant notamment le versement de son salaire pendant quatorze mois ainsi que le paiement d'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
La procédure prud'homale est actuellement pendante devant les autorités genevoises.
A.b Au début 2010, Y. a découvert l'existence et le contenu du site internet "Y.com". Les pages de ce site, dont le nom de domaine avait été acquis par X. le 20 mars 2009, avaient été partiellement modifiées par ce dernier le 7 décembre 2009, soit après la notification du congé sans délai précité.
Il a été retenu que le site "Y.com" présentait en anglais en date du 2 février 2010 le contenu suivant:
"En page 1: le titre du site est "Welcome [trad.: "bienvenue"] Y.". Au milieu
de la page se trouve le texte suivant : "Shipmanagement & technical expertise in order to prevent accident we maintain experts of the highest standard", soit traduit en français "Management maritime et expertise technique afin de prévenir des accidents - nous gardons des experts du plus haut niveau". Au-dessus de ce texte figure une photographie - la 2e de la page - prise depuis la capitainerie d'un bateau de transport maritime et montrant le point avant affrontant de hautes vagues; au-dessous dudit texte figure une autre photographie - la 3 e de la page - montrant un navire de transport maritime droit et à flot, à l'arrêt sur une eau bleue turquoise peu profonde, et attenant à une bande de terre escarpée et rocailleuse.
En page 3: sur deux photographies figure un bateau de transport maritime - à moins qu'il s'agisse d'un navire différent sur chaque photographie - dont le bas de la coque est rouge et le haut bleu; sur la partie avant du bateau, sur la face horizontale de couleur rouge, ressort une couleur jaunâtre différente du rouge, tandis que sur la surface horizontale bleue sont visibles des marques étendues et compactes de couleur foncée difficile à déterminer, plutôt brunâtre. Ce navire présente un aspect usé, ancien. Sur la 3e photographie de la page (la même photographie - mais en plus grand - que la 1e photographie de la page 1) est présentée une cheminée de bateau avec le logo de Y.
En page 6: une photographie montre A. et B. à l'arrière d'un véhicule; tous deux habillés en jeans et en polo et paraissent attendre quelque chose; A. croise les bras, tandis que B., qui regarde en direction de l'objectif de l'appareil-photo, tient un fruit dans la main. L'autre photographie montre B. dans la même tenue, avec un appareil-photo, devant un paysage semi-urbain. Il est écrit qu'il est directeur exécutif, de nationalité russe.
En page 7 (avant-dernière page): sous "Contact", "Y. SA"et son logo, sont indiquées les références suivantes:
"..."
L'adresse pour courriels était celle de X.".
Quant au site web "Y.ch", s'il mentionne les noms des trois navires composant la flotte de Y., il ne contient pas de photographies de ceux-ci; les numéros de téléphone et téléfax qui y sont indiqués correspondent à des appareils fixes, à Genève, l'adresse pour courriels étant celle de Y.
Par lettre et télécopie du 3 février 2010, Y., estimant que le site "Y.com" la dénigrait, a imparti à X. un délai au 8 février 2010 pour mettre ce site hors service et entamer les démarches en vue de céder à la société la titularité dudit nom de domaine. Le 5 février 2010, X. s'est déclaré prêt à vendre l'adresse du site à Y., non sans nier toute intention d'avoir provoqué une confusion avec le site officiel de ladite société (i.e. "Y.ch") et tout caractère dénigrant des informations contenues dans le site "Y.com". Y. ayant réitéré sa requête par courrier du 5 février 2010, X. lui a fait savoir le 8 février 2010 que le site "Y.com" avait été désactivé.
B.
B.a Par demande déposée le 14 septembre 2010 devant la Cour de justice du canton de Genève, Y. a actionné X. La société a conclu à ce que la cour cantonale constate que le site "Y.com" dont le défendeur est titulaire constitue, dans sa version au 2 février 2010, un acte de concurrence déloyale commis à son détriment, à ce qu'elle interdise au défendeur d'utiliser ledit nom de domaine, à ce qu'elle le condamne à réparer le dommage pécuniaire subi par la demanderesse au moyen du paiement d'un montant équitable, avec intérêts, et, enfin, à ce qu'elle le condamne également à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. plus intérêts à titre de tort moral.
Le défendeur a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de l'action (...) et, au fond, au rejet entier des conclusions de la demanderesse.
Au cours de l'audience de comparution personnelle du 7 avril 2011, le défendeur (...) s'est engagé à ne pas réactiver le site "Y.com" et à transférer ce nom de domaine à la demanderesse, sans réclamer de montant en contrepartie (...).
B.b La Cour de justice, statuant en instance unique (...) par arrêt du 4 novembre 2011, rectifié par arrêt du 2 février 2012, a déclaré irrecevable la conclusion en constatation d'acte de concurrence déloyale formée par la demanderesse, a donné acte au défendeur de son engagement de ne pas réactiver le site internet "Y.com" et de transférer gratuitement le nom de domaine dudit site à la demanderesse et a condamné le défendeur à verser à cette dernière la somme de 25'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010 à titre d'indemnité pour tort moral.
C. X. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Principalement, il concluait au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. Subsidiairement, il requérait que le montant de l'indemnité pour tort moral fût fixé équitablement, la demanderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Encore plus subsidiairement, il sollicitait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant a été condamné à verser à l'intimée à titre de tort moral la somme de 10'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Il n'est pas contesté que l'intimée a ouvert action contre le recourant en se fondant sur l'art. 9 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), norme qui permet à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général notamment d'intenter, conformément au code des obligations, une action en réparation du tort moral (art. 9 al. 3 LCD). La règle générale de l'art. 49 al. 1 CO prévoit ainsi la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de la personnalité instituée par l'art. 28 CC; les actions reposant sur cette dernière disposition sont toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD (ATF 121 III 168 consid. 3b/aa p. 173).
Selon la jurisprudence constante, la protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur nature, appartiennent seulement aux personnes physiques (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171; ATF 108 II 241 consid. 6 p. 244 et l'arrêt cité). Au nombre des droits de la personnalité dont peuvent se prévaloir les personnes juridiques figurent notamment le sentiment de l'honneur (cf. ATF 96 IV 148 /149), la protection de la sphère privée ou secrète (ATF 97 II 97 consid. 2 p. 100), le droit à la considération sociale (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171) et le droit au libre développement économique, qui est assuré actuellement dans une large mesure par la LCD (ATF 121 III 168 ibidem).
Le Tribunal fédéral, à l'occasion d'un obiter dictum de l'ATF 60 II 326 consid. 2 p. 331, a jugé qu'une société anonyme, dont une publicité avait été taxée de bobards ("Schwindel"), était en principe en droit de réclamer à l'auteur de l'atteinte une indemnité pour tort moral selon les réquisits de l'ancien art. 49 CO (disposition qui, dans sa teneur avant le 1er juillet 1985, outre la gravité particulière de l'atteinte au sens de l'art. 49 CO, faisait de celle de la faute une condition du versement de l'indemnité). Dans l'ATF 64 II 14 consid. 4 p. 21/22, il a admis, en se référant au précédent précité, que les personnes juridiques ont droit à une satisfaction morale, pourvu que l'atteinte frappe des intérêts qui ne sont pas uniquement l'apanage d'une personne physique. A l' ATF 95 II 481 consid. 12b p. 502, où une société anonyme faisait valoir une atteinte à ses intérêts personnels par la voie de la presse, le Tribunal fédéral a reconnu implicitement que cette société pouvait se prévaloir de l'ancien art. 49 CO, mais que les conditions exigées par cette norme pour obtenir une réparation morale n'étaient pas réunies. Enfin, dans un arrêt publié aux ATF 108 II 422 ss où il était question de l'indemnisation du tort moral en cas de lésions corporelles, instaurée spécialement par l'art. 47 CO, le Tribunal fédéral a fait une brève allusion, au considérant 4c p. 431, au principe jurisprudentiel de l'allocation d'indemnités satisfactoires aux personnes juridiques.
Cette jurisprudence a suscité les critiques de plusieurs auteurs. PIERRE TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, 1984, ch. 2041 p. 269) est d'avis que si le tort moral est défini strictement, on ne voit pas comment les personnes morales pourraient ressentir des souffrances, ni surtout comment il serait possible d'apaiser celles-ci par le versement d'une somme d'argent. Pour FRANZ WERRO (La responsabilité civile, 2e éd. 2011, ch. 172 p. 55), les personnes morales n'ayant pas de perception de la souffrance, il est contestable d'admettre qu'elles puissent subir un tort moral. Le même auteur (in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad Intro. art. 47-49 CO et n° 8 ad art. 49 CO) n'avait fait auparavant que citer la jurisprudence et relever l'existence de divergences doctrinales, mais sans prendre position. HANS MERZ (TDPS, vol. VI/1, 1993, Traduction française de Pierre Giovannoni, § 18, Le tort moral et sa réparation, p. 215) professe que l'on devrait refuser une indemnité pour tort moral à une personne morale, qui, par nature, n'a pas de conscience propre, et donc conscience d'une atteinte à ses intérêts personnels. ROBERTO/HRUBESCH-MILLAUER (Offene und neue Fragestellungen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, in Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, p. 241) affirment que, s'agissant des personnes morales, les atteintes au droit de la personnalité ne peuvent provoquer que des dommages patrimoniaux. KELLER/GABI (Haftpflichtrecht, 2e éd. 1988, p. 123), avec une référence à l'art. 53 CC, déclarent qu'il est discutable d'admettre que les personnes morales ont la capacité de souffrir de tort moral.
D'autres auteurs approuvent la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Ainsi, ROLAND BREHM (Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 42/43 ad art. 49 CO) souligne que dès l'instant où une personne juridique agit et donne expression à sa volonté par ses organes, peu importe qu'elle ne soit pas à même de ressentir une souffrance, puisque ses organes peuvent éprouver pour elle une atteinte à la personnalité; il faut toutefois tenir compte, ajoute-t-il, qu'un organe social ressent normalement moins fortement une atteinte aux droits de la personnalité si elle est dirigée contre la personne morale que si elle est dirigée contre sa propre personne, de sorte que l'octroi d'une indemnité satisfactoire à une personne juridique doit être soumise à des critères plus stricts que si la victime est une personne physique. HEIERLI/SCHNYDER (in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 7 ad art. 49 CO) et HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 15/16 ad art. 49 CO), reconnaissant que les personnes morales peuvent être atteintes dans leurs intérêts personnels, tels le droit au nom, la protection de l'honneur et celle de la sphère privée et secrète, adhérent à la jurisprudence qui permet d'accorder à celles-ci une indemnité pour tort moral sur la base de l'art. 49 CO. HEINZ REY (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, ch. 484 p. 111), rappelant qu'il existe à ce sujet une controverse doctrinale, expose que s'il va de soi qu'une personne morale ne peut pas obtenir une indemnité pour tort moral d'après l'art. 47 CO, celle-ci peut parfaitement y avoir droit en vertu de l'art. 49 CO.
Les critiques émises par une partie de la doctrine contre la jurisprudence publiée du Tribunal fédéral telle qu'elle a été évoquée n'emportent pas la conviction.
En effet, comme le relève pertinemment CLAIRE HUGUENIN (in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 5 ad Vor Art. 52- 59 CC), l'étendue de la capacité juridique des personnes morales n'a cessé de se développer en droit suisse depuis la promulgation du Code civil, et cela dans le sens d'une attribution toujours plus grande à ces dernières de droits de la personnalité étendus. Permettre à une personne juridique de requérir paiement d'une indemnité satisfactoire pour réparer une atteinte à ses intérêts personnels non patrimoniaux ne constitue dès lors qu'une étape qui s'inscrit dans ce processus.
A cela s'ajoute que la personne morale, comme création de l'ordre juridique, agit exclusivement par l'entremise de personnes physiques, qui sont ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale elle-même (ATF 121 III 176 consid. 4d p. 182; ATF 112 II 172 consid. II/2c p. 190). Autrement dit, l'acte de l'organe est en règle générale assimilé à celui de la personne juridique, de sorte qu'il existe en principe une unité d'action en ce sens que l'organe et la personne morale sont considérés comme une personne identique (cf. arrêt 4C.44/1998 du 28 septembre 1999 consid. 2d, in sic! 5/2000 p. 407). De par cet emprunt à la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre, en suivant un raisonnement analogique, qu'un organe d'une personne morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance, qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral.
En résumé, il convient de confirmer la jurisprudence, selon laquelle une personne juridique peut faire valoir en justice une demande en réparation du tort moral en application de l'art. 49 CO.
(...)
6.3 Il reste à vérifier si la quotité de l'indemnité pour tort moral accordée à l'intimée, par 25'000 fr., respecte les principes juridiques régissant la fixation d'une telle indemnité.
6.3.1 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. art. 106 al. 1 LTF). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (ATF 123 III 306 consid. 9b p. 315). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705; arrêt 2C_294/2010 du 28 avril 2011 consid. 3.2).
6.3.2 Au considérant 10.4 de l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a écrit que la jurisprudence fédérale ne contient que peu d'exemples où des indemnités pour tort moral ont été versées à des personnes juridiques. Relevant que le montant accordé est généralement plutôt modeste, elle se réfère à un précédent ancien (ATF 79 II 409 consid. 5) et fait allusion à une somme de 5'000 fr. Toutefois, il appert d'emblée, à la lecture du considérant 5 de cet arrêt rendu en 1953 (cf. ATF 79 II 422), que la somme de 5'000 fr. octroyée à la personne morale demanderesse recouvrait globalement la réparation tant du dommage subi que du tort moral éprouvé. Ce précédent n'est donc pas déterminant pour la question à résoudre.
6.3.3 S'agissant de la fixation du tort moral en cas d'atteinte à la personnalité, que le lésé soit une personne physique ou une personne juridique, KLAUS HÜTTE ET AL. (Le tort moral, 3e éd. 2005, n° I/118a, ch. 12) avertissent que celui qui cherche de la jurisprudence en la matière se heurtera à des difficultés, car une présentation comparative ou seulement informative des arrêts sur le tort moral dans ce domaine n'est pas connue.
A propos du montant alloué en réparation du tort moral, une comparaison avec d'autres affaires ne doit intervenir qu'avec circonspection, puisque le tort moral ressenti dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Cela étant, une comparaison n'est néanmoins pas dépourvue d'intérêt et peut se révéler, suivant les occurrences, un élément utile d'orientation (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705). A défaut d'études comparatives fouillées sur l'octroi d'indemnités satisfactoires en cas d'atteintes aux droits de la personnalité, il sied de se pencher sur des décisions (rendues après 2000) se rapportant au tort moral lors de décès ou de lésions corporelles au sens de l'art. 47 CO, norme qui n'est qu'un cas particulier d'application de la règle générale de l'art. 49 CO (ATF 123 III 204 consid. 2e p. 210 et l'arrêt cité).
6.3.4 En 2001, l'Obergericht du canton de Zurich a rendu un arrêt par lequel il a alloué une indemnité satisfactoire de 20'000 fr. à un enfant de six ans dont la mère a été victime d'un meurtre (cf. KLAUS HÜTTE ET AL., Le tort moral, Tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3e éd. 1996, 8/05, IV/3, ch. 7).
Il résulte d'un arrêt 6S.295/2003 du 10 octobre 2003, consid. 2.2, que le Tribunal fédéral a accordé 25'000 fr. pour tort moral à chacun des enfants à la suite du meurtre de leur père. Le Tribunal fédéral a précisé qu'un des enfants, âgé alors de quatre ans, a durement ressenti la perte de son père et doit suivre une thérapie, ajoutant encore que pour chacun d'entre eux le fait de grandir sans leur père pèsera sur leur vie future.
Dans le cas d'un automobiliste blessé dans un accident de la circulation lui ayant causé un traumatisme crânio-cérébral et une contusion cervicale avec troubles sensitifs, troubles ayant généré une incapacité de travail (totale, puis partielle) de huit mois, le Tribunal fédéral a arrêté l'indemnité pour tort moral à 15'000 fr., précisant que cette somme s'inscrit dans la pratique judiciaire actuelle relative à des événements dont la victime peut se remettre en dépit de certaines séquelles (arrêt 4C.433/2004 du 2 mars 2005 consid. 4.3).
Plus récemment, le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_77/2011 du 20 décembre 2011 consid. 4.7, a jugé conforme au droit l'allocation d'une indemnité de base de 20'000 fr. à un automobiliste de 63 ans ayant subi une fracture ouverte du genou droit, qui a entraîné des douleurs chroniques justifiant l'allocation ultérieure d'une demi-rente d'invalidité du premier pilier.
6.3.5 A la lumière de ces précédents, la somme de 25'000 fr. accordée à l'intimée par l'autorité cantonale pour réparer son tort moral apparaît trop élevée, à telle enseigne qu'elle doit être considérée comme inéquitable et disproportionnée. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le site internet litigieux n'a pu être consulté par le public que pendant deux mois (i.e. du 7 décembre 2009 au 8 février 2010), ce qui est une période relativement brève. Il est donc exclu d'assimiler l'atteinte aux intérêts personnels qui en est résulté à des préjudices immatériels que peut causer la perte d'un parent ou qui provoquent chez le lésé des atteintes physiques durables, à tout le moins des séquelles. Or, dans de telles circonstances, qui suscitent à l'évidence chez le lésé d'importantes souffrances psychiques, il n'a été accordé aux victimes que des montants oscillant entre 15'000 fr. et 25'000 fr. En conséquence, l'indemnité pour tort moral, telle qu'elle a été arrêtée en instance cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral. Il convient de la réduire en valeur.
Mais sur quelles bases doit-elle être évaluée dans le cas présent?
6.3.6 BREHM (op. cit., n° 86 ad art. 49 CO) indique deux critères qui devraient être suivis lorsqu'une autorité judiciaire est amenée à fixer le montant d'une indemnité satisfactoire. Premièrement, cet auteur est d'avis qu'il faut distinguer entre les atteintes qui créent un état durable (à l'instar d'une invalidité qui affecte le lésé sa vie durant) et celles qui s'effacent avec le temps, comme c'est le cas la plupart du temps pour les atteintes à la personnalité; les premières doivent être indemnisées par le versement de sommes plus importantes que celles accordées pour réparer les secondes. Secondement, lorsqu'il existe une atteinte à l'honneur ou au crédit, une différence doit se faire selon que l'atteinte procède d'un acte unique ou selon qu'elle a été propagée dans les médias; dans cette dernière hypothèse, l'atteinte aux droits de la personnalité pèse d'un poids plus important que dans la première, ce qui doit se répercuter sur la quotité de l'indemnité satisfactoire attribuée.
Ces deux critères sont pertinents et peuvent être suivis, à tout le moins lorsqu'une personne juridique est en droit d'obtenir, comme dans le cas présent, réparation pour le tort moral engendré par des atteintes à la personnalité.
D'un côté, il faut prendre en compte que le site internet modifié par le recourant a été accessible au public seulement pendant deux mois, de sorte qu'aucun effet durable n'a été généré. De l'autre, il y a lieu de ne pas perdre de vue que l'atteinte à la personnalité de l'intimée a été diffusée par internet, qui est un système d'interconnexion de réseaux informatiques accessible à toute heure dans le monde entier, par le moyen de communications électroniques toujours plus développées. Ce paramètre est particulièrement important pour une entreprise active dans le transport international de marchandises, dont le marché n'est en principe pas circonscrit à un espace géographique limité.
Tout bien pesé, à considérer encore la volonté délibérée du recourant de nuire à son ancien employeur, il convient d'accorder à l'intimée une indemnité pour tort moral se montant à 10'000 fr., somme qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
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Art. 49 CO; octroi d'une indemnité pour tort moral à une personne juridique ayant subi une atteinte illicite à sa personnalité. Une personne juridique peut faire valoir en justice une demande en réparation du tort moral en application de l'art. 49 CO (confirmation de la jurisprudence; consid. 6.1).
Critères qui doivent être suivis lorsqu'une autorité judiciaire est amenée à fixer le montant d'une indemnité satisfactoire accordée à une personne morale (consid. 6.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,541
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138 III 337
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138 III 337
Sachverhalt ab Seite 338
A.
A.a Y. SA (ci-après: Y.), à Genève, inscrite au registre du commerce depuis le 24 mars 2009, est active dans le commerce maritime, notamment le transport de marchandises et l'affrètement de bateaux et cargaisons. Cette société, dont le capital-actions s'élève à 4'000'000 fr., a pour administrateur-président A. et compte au nombre de ses administrateurs en particulier B.
Par contrat de travail signé le 27 mars 2009, Y. a engagé dès le 1er avril 2009 X., alors domicilié à Genève, en qualité de directeur général, doté d'un pouvoir de signature individuelle, pour un salaire annuel brut d'au moins 378'000 fr.; le contrat, d'une durée d'une année, était reconductible tacitement d'année en année, sauf dénonciation donnée par écrit six mois avant l'échéance de l'accord.
Pendant que X. travaillait à son service, Y. a créé son site internet sous l'adresse "Y.ch".
Par pli recommandé du 30 octobre 2009, Y. a résilié avec effet immédiat le contrat de X. en invoquant la commission par celui-ci d'actes répréhensibles.
A la suite de ce congé abrupt, X. a ouvert action le 6 avril 2010 contre Y. devant le Tribunal des prud'hommes de Genève, requérant notamment le versement de son salaire pendant quatorze mois ainsi que le paiement d'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.
La procédure prud'homale est actuellement pendante devant les autorités genevoises.
A.b Au début 2010, Y. a découvert l'existence et le contenu du site internet "Y.com". Les pages de ce site, dont le nom de domaine avait été acquis par X. le 20 mars 2009, avaient été partiellement modifiées par ce dernier le 7 décembre 2009, soit après la notification du congé sans délai précité.
Il a été retenu que le site "Y.com" présentait en anglais en date du 2 février 2010 le contenu suivant:
"En page 1: le titre du site est "Welcome [trad.: "bienvenue"] Y.". Au milieu
de la page se trouve le texte suivant : "Shipmanagement & technical expertise in order to prevent accident we maintain experts of the highest standard", soit traduit en français "Management maritime et expertise technique afin de prévenir des accidents - nous gardons des experts du plus haut niveau". Au-dessus de ce texte figure une photographie - la 2e de la page - prise depuis la capitainerie d'un bateau de transport maritime et montrant le point avant affrontant de hautes vagues; au-dessous dudit texte figure une autre photographie - la 3 e de la page - montrant un navire de transport maritime droit et à flot, à l'arrêt sur une eau bleue turquoise peu profonde, et attenant à une bande de terre escarpée et rocailleuse.
En page 3: sur deux photographies figure un bateau de transport maritime - à moins qu'il s'agisse d'un navire différent sur chaque photographie - dont le bas de la coque est rouge et le haut bleu; sur la partie avant du bateau, sur la face horizontale de couleur rouge, ressort une couleur jaunâtre différente du rouge, tandis que sur la surface horizontale bleue sont visibles des marques étendues et compactes de couleur foncée difficile à déterminer, plutôt brunâtre. Ce navire présente un aspect usé, ancien. Sur la 3e photographie de la page (la même photographie - mais en plus grand - que la 1e photographie de la page 1) est présentée une cheminée de bateau avec le logo de Y.
En page 6: une photographie montre A. et B. à l'arrière d'un véhicule; tous deux habillés en jeans et en polo et paraissent attendre quelque chose; A. croise les bras, tandis que B., qui regarde en direction de l'objectif de l'appareil-photo, tient un fruit dans la main. L'autre photographie montre B. dans la même tenue, avec un appareil-photo, devant un paysage semi-urbain. Il est écrit qu'il est directeur exécutif, de nationalité russe.
En page 7 (avant-dernière page): sous "Contact", "Y. SA"et son logo, sont indiquées les références suivantes:
"..."
L'adresse pour courriels était celle de X.".
Quant au site web "Y.ch", s'il mentionne les noms des trois navires composant la flotte de Y., il ne contient pas de photographies de ceux-ci; les numéros de téléphone et téléfax qui y sont indiqués correspondent à des appareils fixes, à Genève, l'adresse pour courriels étant celle de Y.
Par lettre et télécopie du 3 février 2010, Y., estimant que le site "Y.com" la dénigrait, a imparti à X. un délai au 8 février 2010 pour mettre ce site hors service et entamer les démarches en vue de céder à la société la titularité dudit nom de domaine. Le 5 février 2010, X. s'est déclaré prêt à vendre l'adresse du site à Y., non sans nier toute intention d'avoir provoqué une confusion avec le site officiel de ladite société (i.e. "Y.ch") et tout caractère dénigrant des informations contenues dans le site "Y.com". Y. ayant réitéré sa requête par courrier du 5 février 2010, X. lui a fait savoir le 8 février 2010 que le site "Y.com" avait été désactivé.
B.
B.a Par demande déposée le 14 septembre 2010 devant la Cour de justice du canton de Genève, Y. a actionné X. La société a conclu à ce que la cour cantonale constate que le site "Y.com" dont le défendeur est titulaire constitue, dans sa version au 2 février 2010, un acte de concurrence déloyale commis à son détriment, à ce qu'elle interdise au défendeur d'utiliser ledit nom de domaine, à ce qu'elle le condamne à réparer le dommage pécuniaire subi par la demanderesse au moyen du paiement d'un montant équitable, avec intérêts, et, enfin, à ce qu'elle le condamne également à verser à la demanderesse la somme de 50'000 fr. plus intérêts à titre de tort moral.
Le défendeur a conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de l'action (...) et, au fond, au rejet entier des conclusions de la demanderesse.
Au cours de l'audience de comparution personnelle du 7 avril 2011, le défendeur (...) s'est engagé à ne pas réactiver le site "Y.com" et à transférer ce nom de domaine à la demanderesse, sans réclamer de montant en contrepartie (...).
B.b La Cour de justice, statuant en instance unique (...) par arrêt du 4 novembre 2011, rectifié par arrêt du 2 février 2012, a déclaré irrecevable la conclusion en constatation d'acte de concurrence déloyale formée par la demanderesse, a donné acte au défendeur de son engagement de ne pas réactiver le site internet "Y.com" et de transférer gratuitement le nom de domaine dudit site à la demanderesse et a condamné le défendeur à verser à cette dernière la somme de 25'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010 à titre d'indemnité pour tort moral.
C. X. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Principalement, il concluait au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. Subsidiairement, il requérait que le montant de l'indemnité pour tort moral fût fixé équitablement, la demanderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions. Encore plus subsidiairement, il sollicitait le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours. Il a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que le recourant a été condamné à verser à l'intimée à titre de tort moral la somme de 10'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.1 Il n'est pas contesté que l'intimée a ouvert action contre le recourant en se fondant sur l'art. 9 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), norme qui permet à celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général notamment d'intenter, conformément au code des obligations, une action en réparation du tort moral (art. 9 al. 3 LCD). La règle générale de l'art. 49 al. 1 CO prévoit ainsi la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de la personnalité instituée par l'art. 28 CC; les actions reposant sur cette dernière disposition sont toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD (ATF 121 III 168 consid. 3b/aa p. 173).
Selon la jurisprudence constante, la protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur nature, appartiennent seulement aux personnes physiques (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171; ATF 108 II 241 consid. 6 p. 244 et l'arrêt cité). Au nombre des droits de la personnalité dont peuvent se prévaloir les personnes juridiques figurent notamment le sentiment de l'honneur (cf. ATF 96 IV 148 /149), la protection de la sphère privée ou secrète (ATF 97 II 97 consid. 2 p. 100), le droit à la considération sociale (ATF 121 III 168 consid. 3a p. 171) et le droit au libre développement économique, qui est assuré actuellement dans une large mesure par la LCD (ATF 121 III 168 ibidem).
Le Tribunal fédéral, à l'occasion d'un obiter dictum de l'ATF 60 II 326 consid. 2 p. 331, a jugé qu'une société anonyme, dont une publicité avait été taxée de bobards ("Schwindel"), était en principe en droit de réclamer à l'auteur de l'atteinte une indemnité pour tort moral selon les réquisits de l'ancien art. 49 CO (disposition qui, dans sa teneur avant le 1er juillet 1985, outre la gravité particulière de l'atteinte au sens de l'art. 49 CO, faisait de celle de la faute une condition du versement de l'indemnité). Dans l'ATF 64 II 14 consid. 4 p. 21/22, il a admis, en se référant au précédent précité, que les personnes juridiques ont droit à une satisfaction morale, pourvu que l'atteinte frappe des intérêts qui ne sont pas uniquement l'apanage d'une personne physique. A l' ATF 95 II 481 consid. 12b p. 502, où une société anonyme faisait valoir une atteinte à ses intérêts personnels par la voie de la presse, le Tribunal fédéral a reconnu implicitement que cette société pouvait se prévaloir de l'ancien art. 49 CO, mais que les conditions exigées par cette norme pour obtenir une réparation morale n'étaient pas réunies. Enfin, dans un arrêt publié aux ATF 108 II 422 ss où il était question de l'indemnisation du tort moral en cas de lésions corporelles, instaurée spécialement par l'art. 47 CO, le Tribunal fédéral a fait une brève allusion, au considérant 4c p. 431, au principe jurisprudentiel de l'allocation d'indemnités satisfactoires aux personnes juridiques.
Cette jurisprudence a suscité les critiques de plusieurs auteurs. PIERRE TERCIER (Le nouveau droit de la personnalité, 1984, ch. 2041 p. 269) est d'avis que si le tort moral est défini strictement, on ne voit pas comment les personnes morales pourraient ressentir des souffrances, ni surtout comment il serait possible d'apaiser celles-ci par le versement d'une somme d'argent. Pour FRANZ WERRO (La responsabilité civile, 2e éd. 2011, ch. 172 p. 55), les personnes morales n'ayant pas de perception de la souffrance, il est contestable d'admettre qu'elles puissent subir un tort moral. Le même auteur (in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 4 ad Intro. art. 47-49 CO et n° 8 ad art. 49 CO) n'avait fait auparavant que citer la jurisprudence et relever l'existence de divergences doctrinales, mais sans prendre position. HANS MERZ (TDPS, vol. VI/1, 1993, Traduction française de Pierre Giovannoni, § 18, Le tort moral et sa réparation, p. 215) professe que l'on devrait refuser une indemnité pour tort moral à une personne morale, qui, par nature, n'a pas de conscience propre, et donc conscience d'une atteinte à ses intérêts personnels. ROBERTO/HRUBESCH-MILLAUER (Offene und neue Fragestellungen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes, in Festschrift Jean Nicolas Druey, 2002, p. 241) affirment que, s'agissant des personnes morales, les atteintes au droit de la personnalité ne peuvent provoquer que des dommages patrimoniaux. KELLER/GABI (Haftpflichtrecht, 2e éd. 1988, p. 123), avec une référence à l'art. 53 CC, déclarent qu'il est discutable d'admettre que les personnes morales ont la capacité de souffrir de tort moral.
D'autres auteurs approuvent la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Ainsi, ROLAND BREHM (Berner Kommentar, 3e éd. 2006, nos 42/43 ad art. 49 CO) souligne que dès l'instant où une personne juridique agit et donne expression à sa volonté par ses organes, peu importe qu'elle ne soit pas à même de ressentir une souffrance, puisque ses organes peuvent éprouver pour elle une atteinte à la personnalité; il faut toutefois tenir compte, ajoute-t-il, qu'un organe social ressent normalement moins fortement une atteinte aux droits de la personnalité si elle est dirigée contre la personne morale que si elle est dirigée contre sa propre personne, de sorte que l'octroi d'une indemnité satisfactoire à une personne juridique doit être soumise à des critères plus stricts que si la victime est une personne physique. HEIERLI/SCHNYDER (in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 7 ad art. 49 CO) et HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, 3e éd. 2007, nos 15/16 ad art. 49 CO), reconnaissant que les personnes morales peuvent être atteintes dans leurs intérêts personnels, tels le droit au nom, la protection de l'honneur et celle de la sphère privée et secrète, adhérent à la jurisprudence qui permet d'accorder à celles-ci une indemnité pour tort moral sur la base de l'art. 49 CO. HEINZ REY (Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, ch. 484 p. 111), rappelant qu'il existe à ce sujet une controverse doctrinale, expose que s'il va de soi qu'une personne morale ne peut pas obtenir une indemnité pour tort moral d'après l'art. 47 CO, celle-ci peut parfaitement y avoir droit en vertu de l'art. 49 CO.
Les critiques émises par une partie de la doctrine contre la jurisprudence publiée du Tribunal fédéral telle qu'elle a été évoquée n'emportent pas la conviction.
En effet, comme le relève pertinemment CLAIRE HUGUENIN (in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4e éd. 2010, n° 5 ad Vor Art. 52- 59 CC), l'étendue de la capacité juridique des personnes morales n'a cessé de se développer en droit suisse depuis la promulgation du Code civil, et cela dans le sens d'une attribution toujours plus grande à ces dernières de droits de la personnalité étendus. Permettre à une personne juridique de requérir paiement d'une indemnité satisfactoire pour réparer une atteinte à ses intérêts personnels non patrimoniaux ne constitue dès lors qu'une étape qui s'inscrit dans ce processus.
A cela s'ajoute que la personne morale, comme création de l'ordre juridique, agit exclusivement par l'entremise de personnes physiques, qui sont ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale elle-même (ATF 121 III 176 consid. 4d p. 182; ATF 112 II 172 consid. II/2c p. 190). Autrement dit, l'acte de l'organe est en règle générale assimilé à celui de la personne juridique, de sorte qu'il existe en principe une unité d'action en ce sens que l'organe et la personne morale sont considérés comme une personne identique (cf. arrêt 4C.44/1998 du 28 septembre 1999 consid. 2d, in sic! 5/2000 p. 407). De par cet emprunt à la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre, en suivant un raisonnement analogique, qu'un organe d'une personne morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance, qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral.
En résumé, il convient de confirmer la jurisprudence, selon laquelle une personne juridique peut faire valoir en justice une demande en réparation du tort moral en application de l'art. 49 CO.
(...)
6.3 Il reste à vérifier si la quotité de l'indemnité pour tort moral accordée à l'intimée, par 25'000 fr., respecte les principes juridiques régissant la fixation d'une telle indemnité.
6.3.1 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. art. 106 al. 1 LTF). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (ATF 123 III 306 consid. 9b p. 315). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705; arrêt 2C_294/2010 du 28 avril 2011 consid. 3.2).
6.3.2 Au considérant 10.4 de l'arrêt déféré, l'autorité cantonale a écrit que la jurisprudence fédérale ne contient que peu d'exemples où des indemnités pour tort moral ont été versées à des personnes juridiques. Relevant que le montant accordé est généralement plutôt modeste, elle se réfère à un précédent ancien (ATF 79 II 409 consid. 5) et fait allusion à une somme de 5'000 fr. Toutefois, il appert d'emblée, à la lecture du considérant 5 de cet arrêt rendu en 1953 (cf. ATF 79 II 422), que la somme de 5'000 fr. octroyée à la personne morale demanderesse recouvrait globalement la réparation tant du dommage subi que du tort moral éprouvé. Ce précédent n'est donc pas déterminant pour la question à résoudre.
6.3.3 S'agissant de la fixation du tort moral en cas d'atteinte à la personnalité, que le lésé soit une personne physique ou une personne juridique, KLAUS HÜTTE ET AL. (Le tort moral, 3e éd. 2005, n° I/118a, ch. 12) avertissent que celui qui cherche de la jurisprudence en la matière se heurtera à des difficultés, car une présentation comparative ou seulement informative des arrêts sur le tort moral dans ce domaine n'est pas connue.
A propos du montant alloué en réparation du tort moral, une comparaison avec d'autres affaires ne doit intervenir qu'avec circonspection, puisque le tort moral ressenti dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Cela étant, une comparaison n'est néanmoins pas dépourvue d'intérêt et peut se révéler, suivant les occurrences, un élément utile d'orientation (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 705). A défaut d'études comparatives fouillées sur l'octroi d'indemnités satisfactoires en cas d'atteintes aux droits de la personnalité, il sied de se pencher sur des décisions (rendues après 2000) se rapportant au tort moral lors de décès ou de lésions corporelles au sens de l'art. 47 CO, norme qui n'est qu'un cas particulier d'application de la règle générale de l'art. 49 CO (ATF 123 III 204 consid. 2e p. 210 et l'arrêt cité).
6.3.4 En 2001, l'Obergericht du canton de Zurich a rendu un arrêt par lequel il a alloué une indemnité satisfactoire de 20'000 fr. à un enfant de six ans dont la mère a été victime d'un meurtre (cf. KLAUS HÜTTE ET AL., Le tort moral, Tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3e éd. 1996, 8/05, IV/3, ch. 7).
Il résulte d'un arrêt 6S.295/2003 du 10 octobre 2003, consid. 2.2, que le Tribunal fédéral a accordé 25'000 fr. pour tort moral à chacun des enfants à la suite du meurtre de leur père. Le Tribunal fédéral a précisé qu'un des enfants, âgé alors de quatre ans, a durement ressenti la perte de son père et doit suivre une thérapie, ajoutant encore que pour chacun d'entre eux le fait de grandir sans leur père pèsera sur leur vie future.
Dans le cas d'un automobiliste blessé dans un accident de la circulation lui ayant causé un traumatisme crânio-cérébral et une contusion cervicale avec troubles sensitifs, troubles ayant généré une incapacité de travail (totale, puis partielle) de huit mois, le Tribunal fédéral a arrêté l'indemnité pour tort moral à 15'000 fr., précisant que cette somme s'inscrit dans la pratique judiciaire actuelle relative à des événements dont la victime peut se remettre en dépit de certaines séquelles (arrêt 4C.433/2004 du 2 mars 2005 consid. 4.3).
Plus récemment, le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_77/2011 du 20 décembre 2011 consid. 4.7, a jugé conforme au droit l'allocation d'une indemnité de base de 20'000 fr. à un automobiliste de 63 ans ayant subi une fracture ouverte du genou droit, qui a entraîné des douleurs chroniques justifiant l'allocation ultérieure d'une demi-rente d'invalidité du premier pilier.
6.3.5 A la lumière de ces précédents, la somme de 25'000 fr. accordée à l'intimée par l'autorité cantonale pour réparer son tort moral apparaît trop élevée, à telle enseigne qu'elle doit être considérée comme inéquitable et disproportionnée. Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le site internet litigieux n'a pu être consulté par le public que pendant deux mois (i.e. du 7 décembre 2009 au 8 février 2010), ce qui est une période relativement brève. Il est donc exclu d'assimiler l'atteinte aux intérêts personnels qui en est résulté à des préjudices immatériels que peut causer la perte d'un parent ou qui provoquent chez le lésé des atteintes physiques durables, à tout le moins des séquelles. Or, dans de telles circonstances, qui suscitent à l'évidence chez le lésé d'importantes souffrances psychiques, il n'a été accordé aux victimes que des montants oscillant entre 15'000 fr. et 25'000 fr. En conséquence, l'indemnité pour tort moral, telle qu'elle a été arrêtée en instance cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral. Il convient de la réduire en valeur.
Mais sur quelles bases doit-elle être évaluée dans le cas présent?
6.3.6 BREHM (op. cit., n° 86 ad art. 49 CO) indique deux critères qui devraient être suivis lorsqu'une autorité judiciaire est amenée à fixer le montant d'une indemnité satisfactoire. Premièrement, cet auteur est d'avis qu'il faut distinguer entre les atteintes qui créent un état durable (à l'instar d'une invalidité qui affecte le lésé sa vie durant) et celles qui s'effacent avec le temps, comme c'est le cas la plupart du temps pour les atteintes à la personnalité; les premières doivent être indemnisées par le versement de sommes plus importantes que celles accordées pour réparer les secondes. Secondement, lorsqu'il existe une atteinte à l'honneur ou au crédit, une différence doit se faire selon que l'atteinte procède d'un acte unique ou selon qu'elle a été propagée dans les médias; dans cette dernière hypothèse, l'atteinte aux droits de la personnalité pèse d'un poids plus important que dans la première, ce qui doit se répercuter sur la quotité de l'indemnité satisfactoire attribuée.
Ces deux critères sont pertinents et peuvent être suivis, à tout le moins lorsqu'une personne juridique est en droit d'obtenir, comme dans le cas présent, réparation pour le tort moral engendré par des atteintes à la personnalité.
D'un côté, il faut prendre en compte que le site internet modifié par le recourant a été accessible au public seulement pendant deux mois, de sorte qu'aucun effet durable n'a été généré. De l'autre, il y a lieu de ne pas perdre de vue que l'atteinte à la personnalité de l'intimée a été diffusée par internet, qui est un système d'interconnexion de réseaux informatiques accessible à toute heure dans le monde entier, par le moyen de communications électroniques toujours plus développées. Ce paramètre est particulièrement important pour une entreprise active dans le transport international de marchandises, dont le marché n'est en principe pas circonscrit à un espace géographique limité.
Tout bien pesé, à considérer encore la volonté délibérée du recourant de nuire à son ancien employeur, il convient d'accorder à l'intimée une indemnité pour tort moral se montant à 10'000 fr., somme qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 8 janvier 2010.
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fr
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Art. 49 CO; attribuzione di un'indennità per torto morale a una persona giuridica che ha subito un'illecita lesione della sua personalità. Una persona giuridica può chiedere in via giudiziale la riparazione del torto morale in applicazione dell'art. 49 CO (conferma della giurisprudenza; consid. 6.1).
Criteri da seguire quando un'autorità giudiziaria è chiamata a fissare l'ammontare di un'indennità riparatoria accordata a una persona giuridica (consid. 6.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 348
Sachverhalt ab Seite 348
A. A., né en 1965, et dame A., née en 1962, se sont mariés le 23 juin 1988 à Carouge. Ils ont adopté le régime de la séparation de biens par contrat de mariage du 26 mai 1988.
Dame A. a acquis en 1991, pour 900'000 fr., un bien immobilier sis à X. et constituant le logement familial. Cette acquisition a été financée par un don de ses parents de 400'000 fr. ainsi que par une dette hypothécaire, à hauteur de 500'000 fr., contractée au nom des deux époux, en qualité de débiteurs solidaires.
En lien avec le bien immobilier, propriété de son épouse, l'époux a allégué avoir consacré de nombreuses heures à des travaux d'établissement de plans et de rénovation. Il estime y avoir consacré environ 430 heures, correspondant à une rémunération de 34'640 fr., ainsi qu'avoir pourvu à leur financement à hauteur de 165'660 fr. Il entend en outre participer à la plus-value acquise par l'immeuble à raison d'un tiers.
B. Par acte déposé le 18 juin 2008, l'époux a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Par jugement du 15 avril 2010, le tribunal a prononcé la dissolution du mariage contracté par les parties. Il a entre autres dit que les époux avaient liquidé leurs rapports patrimoniaux et qu'ils n'avaient plus aucune prétention à faire valoir de ce chef.
Par arrêt du 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a condamné l'épouse à verser au mari une somme de 40'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 18 juin 2008 à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 165 al. 2 CC.
C. Le 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...) Le recourant invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC ainsi que des art. 9 Cst. et 4 CC en tant que l'autorité précédente ne lui a alloué qu'un montant de 40'000 fr.
7.1
7.1.1 Aux termes de l'art. 163 al. 1 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. Selon leur accord, cette contribution peut consister en des prestations en argent (art. 163 al. 2 CC). Celles-ci sont avant tout fournies par le produit du travail de l'un des époux ou des deux, voire du rendement de leur fortune. En vertu de leur devoir général d'assistance (art. 159 al. 3 CC), les conjoints peuvent également être contraints, dans des circonstances particulières, d'entamer leur capital dans l'intérêt du ménage (ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées), sous réserve d'une éventuelle indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC. En vertu de cette disposition, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Ainsi que cela résulte clairement de son texte, l'art. 165 al. 2 CC ne vise que les contributions provenant des revenus ou de la fortune d'un conjoint mais ne comprend pas le travail fourni par un époux dans l'amélioration et l'entretien du bien immobilier propriété de son conjoint (cf. arrêt 5C.137/2001 du 2 octobre 2001 consid. 3b/cc, in FamPra.ch 2002 p. 118 et les références citées). De son côté, l'art. 165 al. 1 CC ne s'applique qu'au travail fourni dans le cadre de la collaboration à la profession ou à l'entreprise du conjoint (même arrêt consid. 3b/bb).
Les art. 163 ss CC, notamment l'art. 165 al. 2 CC, ressortissent aux dispositions générales du droit du mariage et sont ainsi applicables quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux, en particulier en cas de séparation de biens, alors que l'art. 206 CC ne vaut que pour le régime de la participation aux acquêts.
7.1.2 Pour déterminer si une indemnité est due, il convient dans un premier temps de faire la part entre l'entretien normal au sens de l'art. 163 CC et les contributions extraordinaires de l'art. 165 al. 2 CC, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives constituant la base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes de l'espèce (art. 4 CC; arrêt 5A_290/2009 du 13 août 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1065; cf. s'agissant de l'art. 165 al. 1 CC: ATF 120 II 280 consid. 6a; arrêts 5C.290/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.1, in FamPra.ch 2007 p. 633; 5C.199/2005 du 12 octobre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 125). La nature et la mesure concrètes de la participation financière ressortissent au domaine des faits; savoir si cette contribution est notablement supérieure aux obligations découlant des devoirs généraux du mariage est en revanche une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement. Il s'impose toutefois une certaine retenue, compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé au juge cantonal en la matière (ATF 120 II 280 consid. 6a).
7.1.3 S'agissant du montant de l'indemnité, l'époux qui remplit les conditions de l'art. 165 al. 2 CC a droit non à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable. Les critères de fixation sont pour la plupart les mêmes que ceux utilisés pour statuer sur l'existence du droit; mis à part la situation et les prestations de l'époux ayant droit à une indemnité, il s'agit surtout de la situation économique du conjoint et de la situation économique générale de la famille (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2009, n. 495 et 488; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4e éd. 1999, nos 36 et 23 ss ad art. 165 CC; PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, nos 42 et 23 ss ad art. 165 CC; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, nos 51 ss ad art. 165 CC).
7.2 La cour cantonale a considéré que seuls les investissements, à hauteur de 105'324 fr., effectués par le recourant en faveur du bien immobilier, propriété de son épouse, entraient en ligne de compte en application de l'art. 165 al. 2 CC. A cet égard, elle a constaté que les époux s'étaient consacrés au ménage et aux soins des enfants de manière plus ou moins égale, tant financièrement qu'en nature. Les dépenses du recourant ayant permis non seulement l'entretien de la demeure familiale mais également son amélioration et son aménagement, ce qui a profité à toute la famille, elle a considéré qu'elles consistaient en des contributions à l'entretien de la famille au sens large. Elle a ensuite relevé que le recourant ne disposait d'aucune fortune, que les investissements faits pour l'amélioration de l'immeuble avaient manifestement contribué à la plus-value acquise par celui-ci, laquelle ne profitait qu'à l'intimée en raison du régime de la séparation de biens adopté par les époux, et que le recourant n'avait pas beaucoup bénéficié de certains aménagements apportés puisque la séparation du couple était intervenue peu de temps après leur réalisation. La juridiction en a déduit que la contribution de 105'324 fr. pour l'amélioration et l'entretien du bien immobilier, propriété de l'épouse, devait être considérée comme notablement supérieure à l'entretien exigé par l'art. 163 CC. S'agissant de la fixation de l'indemnité allouée, elle a tenu compte de la durée de la vie commune, de l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien et non d'aménagement, ce qui justifie une réduction, et du montant de la fortune mobilière de l'intimée à hauteur de 260'000 fr., dont 217'000 fr. acquis par héritage. Elle en a conclu qu'une équitable indemnité de 40'000 fr. paraissait proportionnée aux moyens de l'intimée et à l'importance de la contribution du recourant.
7.3 Le recourant reproche à la cour cantonale sa prise en compte des critères de fixation de l'indemnité et invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC, ainsi qu'une appréciation arbitraire des faits. A cet égard, il fait valoir plusieurs éléments, à savoir: qu'il a mobilisé la totalité de son temps libre et de ses revenus disponibles en faveur de la maison familiale; qu'il ne dispose, en conséquence, d'aucune fortune; que la fortune de l'intimée a été sous-estimée dès lors que la juridiction a ignoré son importante fortune immobilière; qu'il n'a que peu bénéficié de certains aménagements apportés à la maison familiale, la séparation étant intervenue peu de temps après leur réalisation; et que l'intimée profite seule de la plus-value. Par ailleurs, il se plaint de ce que l'autorité précédente a pris en compte des éléments dénués de pertinence, soit la durée de la vie commune et l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien. Sur ce point, il fait valoir que l'ancienneté des dépenses n'empêche pas leur influence décisive sur la plus-value et conteste que certaines dépenses aient été effectuées pour des travaux d'entretien. Il invoque également que certains critères essentiels n'ont pas été pris en compte, à savoir: son absence de fortune mobilière; l'importante fortune immobilière de l'intimée et les possibilités, en termes de liquidités, qui en découlent; ainsi que le fait que les revenus et le disponible de celle-ci sont plus élevés que les siens. Il en déduit que la décision entreprise heurte de manière flagrante le sentiment de justice et les principes dégagés de l'application de l'art. 4 CC, notamment en tant qu'elle ne détaille pas quelles dépenses consistaient essentiellement en des travaux d'entretien et s'inscrit en faux avec un arrêt récent du Tribunal fédéral concernant le partage d'une copropriété.
7.4 Le principe du droit à une indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC n'est pas remis en cause; le recourant ne conteste pas non plus que seules entrent en considération les dépenses de 105'324 fr. effectuées. S'agissant de la fixation de l'indemnité, la cour cantonale a tenu compte de la plupart des éléments invoqués par le recourant puisque ce sont précisément ceux-ci qui l'ont conduite à en allouer une (cf. supra consid. 7.2). S'il est vrai que l'intimée dispose, en sus d'une fortune mobilière, d'une fortune immobilière et de revenus supérieurs à ceux du recourant, il y a lieu de rappeler que l'époux créancier n'a pas droit, en vertu de l'art. 165 al. 2 CC, à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable (cf. supra consid. 7.1.3). En tenant compte pour fixer le montant de celle-ci du fait que certaines dépenses ont été essentiellement effectuées pour des travaux d'entretien, la cour cantonale a estimé, même si elle ne l'indique pas expressément, que ceux-ci n'ont que peu, voire pas, impliqué de plus-value - ils ne donneraient notamment pas droit à la plus-value au sens de l'art. 206 CC (cf. Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions] FF 1979 II 1179, 1294 ch. 222.522) - et que leur financement n'excédait pas le devoir général d'entretien de l'art. 163 CC. En outre, contrairement à ce que prétend le recourant, l'ancienneté de certaines dépenses constitue un critère pertinent dès lors que, plus celles-ci ont été effectuées antérieurement à la séparation, plus le recourant a pu en bénéficier en nature durant la vie commune. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle a arrêté le montant de l'indemnité équitable due au recourant pour les dépenses consenties en faveur de l'amélioration de la demeure familiale à 40'000 fr., à savoir plus ou moins le montant de la fortune mobilière de l'intimée, les fonds hérités mis à part. En tous les cas, les critiques du recourant ne parviennent pas à démontrer que les conditions d'une modification de la décision cantonale rendue en vertu d'un pouvoir d'appréciation seraient réunies en l'espèce. En particulier, lorsqu'il se plaint de ce que la juridiction précédente n'a pas indiqué quelles dépenses concernaient des travaux d'entretien, il perd de vue qu'en vertu des exigences de motivation (cf. consid. 2 non publié), il lui appartenait d'établir qu'il ressortirait des faits constatés en instance cantonale que toutes celles-ci avaient amélioré ou aménagé l'immeuble et que, en conséquence, elles excédaient toutes ce qu'exigeait sa contribution à l'entretien de la famille. Enfin, la jurisprudence, à laquelle se réfère le recourant, ne lui est d'aucune aide dès lors qu'elle concerne la liquidation d'une copropriété. Le grief doit ainsi être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.
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Art. 165 Abs. 2 ZGB; angemessene Entschädigung. Voraussetzungen der Gewährung einer angemessenen Entschädigung an den Ehegatten, der aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt der Familie mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (E. 7.1.1 und 7.1.2). Berechnung des Betrags der Entschädigung (E. 7.1.3). Prüfung des vorliegenden Falls (E. 7.2-7.4).
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Sachverhalt ab Seite 348
A. A., né en 1965, et dame A., née en 1962, se sont mariés le 23 juin 1988 à Carouge. Ils ont adopté le régime de la séparation de biens par contrat de mariage du 26 mai 1988.
Dame A. a acquis en 1991, pour 900'000 fr., un bien immobilier sis à X. et constituant le logement familial. Cette acquisition a été financée par un don de ses parents de 400'000 fr. ainsi que par une dette hypothécaire, à hauteur de 500'000 fr., contractée au nom des deux époux, en qualité de débiteurs solidaires.
En lien avec le bien immobilier, propriété de son épouse, l'époux a allégué avoir consacré de nombreuses heures à des travaux d'établissement de plans et de rénovation. Il estime y avoir consacré environ 430 heures, correspondant à une rémunération de 34'640 fr., ainsi qu'avoir pourvu à leur financement à hauteur de 165'660 fr. Il entend en outre participer à la plus-value acquise par l'immeuble à raison d'un tiers.
B. Par acte déposé le 18 juin 2008, l'époux a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Par jugement du 15 avril 2010, le tribunal a prononcé la dissolution du mariage contracté par les parties. Il a entre autres dit que les époux avaient liquidé leurs rapports patrimoniaux et qu'ils n'avaient plus aucune prétention à faire valoir de ce chef.
Par arrêt du 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a condamné l'épouse à verser au mari une somme de 40'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 18 juin 2008 à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 165 al. 2 CC.
C. Le 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...) Le recourant invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC ainsi que des art. 9 Cst. et 4 CC en tant que l'autorité précédente ne lui a alloué qu'un montant de 40'000 fr.
7.1
7.1.1 Aux termes de l'art. 163 al. 1 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. Selon leur accord, cette contribution peut consister en des prestations en argent (art. 163 al. 2 CC). Celles-ci sont avant tout fournies par le produit du travail de l'un des époux ou des deux, voire du rendement de leur fortune. En vertu de leur devoir général d'assistance (art. 159 al. 3 CC), les conjoints peuvent également être contraints, dans des circonstances particulières, d'entamer leur capital dans l'intérêt du ménage (ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées), sous réserve d'une éventuelle indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC. En vertu de cette disposition, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Ainsi que cela résulte clairement de son texte, l'art. 165 al. 2 CC ne vise que les contributions provenant des revenus ou de la fortune d'un conjoint mais ne comprend pas le travail fourni par un époux dans l'amélioration et l'entretien du bien immobilier propriété de son conjoint (cf. arrêt 5C.137/2001 du 2 octobre 2001 consid. 3b/cc, in FamPra.ch 2002 p. 118 et les références citées). De son côté, l'art. 165 al. 1 CC ne s'applique qu'au travail fourni dans le cadre de la collaboration à la profession ou à l'entreprise du conjoint (même arrêt consid. 3b/bb).
Les art. 163 ss CC, notamment l'art. 165 al. 2 CC, ressortissent aux dispositions générales du droit du mariage et sont ainsi applicables quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux, en particulier en cas de séparation de biens, alors que l'art. 206 CC ne vaut que pour le régime de la participation aux acquêts.
7.1.2 Pour déterminer si une indemnité est due, il convient dans un premier temps de faire la part entre l'entretien normal au sens de l'art. 163 CC et les contributions extraordinaires de l'art. 165 al. 2 CC, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives constituant la base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes de l'espèce (art. 4 CC; arrêt 5A_290/2009 du 13 août 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1065; cf. s'agissant de l'art. 165 al. 1 CC: ATF 120 II 280 consid. 6a; arrêts 5C.290/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.1, in FamPra.ch 2007 p. 633; 5C.199/2005 du 12 octobre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 125). La nature et la mesure concrètes de la participation financière ressortissent au domaine des faits; savoir si cette contribution est notablement supérieure aux obligations découlant des devoirs généraux du mariage est en revanche une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement. Il s'impose toutefois une certaine retenue, compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé au juge cantonal en la matière (ATF 120 II 280 consid. 6a).
7.1.3 S'agissant du montant de l'indemnité, l'époux qui remplit les conditions de l'art. 165 al. 2 CC a droit non à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable. Les critères de fixation sont pour la plupart les mêmes que ceux utilisés pour statuer sur l'existence du droit; mis à part la situation et les prestations de l'époux ayant droit à une indemnité, il s'agit surtout de la situation économique du conjoint et de la situation économique générale de la famille (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2009, n. 495 et 488; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4e éd. 1999, nos 36 et 23 ss ad art. 165 CC; PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, nos 42 et 23 ss ad art. 165 CC; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, nos 51 ss ad art. 165 CC).
7.2 La cour cantonale a considéré que seuls les investissements, à hauteur de 105'324 fr., effectués par le recourant en faveur du bien immobilier, propriété de son épouse, entraient en ligne de compte en application de l'art. 165 al. 2 CC. A cet égard, elle a constaté que les époux s'étaient consacrés au ménage et aux soins des enfants de manière plus ou moins égale, tant financièrement qu'en nature. Les dépenses du recourant ayant permis non seulement l'entretien de la demeure familiale mais également son amélioration et son aménagement, ce qui a profité à toute la famille, elle a considéré qu'elles consistaient en des contributions à l'entretien de la famille au sens large. Elle a ensuite relevé que le recourant ne disposait d'aucune fortune, que les investissements faits pour l'amélioration de l'immeuble avaient manifestement contribué à la plus-value acquise par celui-ci, laquelle ne profitait qu'à l'intimée en raison du régime de la séparation de biens adopté par les époux, et que le recourant n'avait pas beaucoup bénéficié de certains aménagements apportés puisque la séparation du couple était intervenue peu de temps après leur réalisation. La juridiction en a déduit que la contribution de 105'324 fr. pour l'amélioration et l'entretien du bien immobilier, propriété de l'épouse, devait être considérée comme notablement supérieure à l'entretien exigé par l'art. 163 CC. S'agissant de la fixation de l'indemnité allouée, elle a tenu compte de la durée de la vie commune, de l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien et non d'aménagement, ce qui justifie une réduction, et du montant de la fortune mobilière de l'intimée à hauteur de 260'000 fr., dont 217'000 fr. acquis par héritage. Elle en a conclu qu'une équitable indemnité de 40'000 fr. paraissait proportionnée aux moyens de l'intimée et à l'importance de la contribution du recourant.
7.3 Le recourant reproche à la cour cantonale sa prise en compte des critères de fixation de l'indemnité et invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC, ainsi qu'une appréciation arbitraire des faits. A cet égard, il fait valoir plusieurs éléments, à savoir: qu'il a mobilisé la totalité de son temps libre et de ses revenus disponibles en faveur de la maison familiale; qu'il ne dispose, en conséquence, d'aucune fortune; que la fortune de l'intimée a été sous-estimée dès lors que la juridiction a ignoré son importante fortune immobilière; qu'il n'a que peu bénéficié de certains aménagements apportés à la maison familiale, la séparation étant intervenue peu de temps après leur réalisation; et que l'intimée profite seule de la plus-value. Par ailleurs, il se plaint de ce que l'autorité précédente a pris en compte des éléments dénués de pertinence, soit la durée de la vie commune et l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien. Sur ce point, il fait valoir que l'ancienneté des dépenses n'empêche pas leur influence décisive sur la plus-value et conteste que certaines dépenses aient été effectuées pour des travaux d'entretien. Il invoque également que certains critères essentiels n'ont pas été pris en compte, à savoir: son absence de fortune mobilière; l'importante fortune immobilière de l'intimée et les possibilités, en termes de liquidités, qui en découlent; ainsi que le fait que les revenus et le disponible de celle-ci sont plus élevés que les siens. Il en déduit que la décision entreprise heurte de manière flagrante le sentiment de justice et les principes dégagés de l'application de l'art. 4 CC, notamment en tant qu'elle ne détaille pas quelles dépenses consistaient essentiellement en des travaux d'entretien et s'inscrit en faux avec un arrêt récent du Tribunal fédéral concernant le partage d'une copropriété.
7.4 Le principe du droit à une indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC n'est pas remis en cause; le recourant ne conteste pas non plus que seules entrent en considération les dépenses de 105'324 fr. effectuées. S'agissant de la fixation de l'indemnité, la cour cantonale a tenu compte de la plupart des éléments invoqués par le recourant puisque ce sont précisément ceux-ci qui l'ont conduite à en allouer une (cf. supra consid. 7.2). S'il est vrai que l'intimée dispose, en sus d'une fortune mobilière, d'une fortune immobilière et de revenus supérieurs à ceux du recourant, il y a lieu de rappeler que l'époux créancier n'a pas droit, en vertu de l'art. 165 al. 2 CC, à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable (cf. supra consid. 7.1.3). En tenant compte pour fixer le montant de celle-ci du fait que certaines dépenses ont été essentiellement effectuées pour des travaux d'entretien, la cour cantonale a estimé, même si elle ne l'indique pas expressément, que ceux-ci n'ont que peu, voire pas, impliqué de plus-value - ils ne donneraient notamment pas droit à la plus-value au sens de l'art. 206 CC (cf. Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions] FF 1979 II 1179, 1294 ch. 222.522) - et que leur financement n'excédait pas le devoir général d'entretien de l'art. 163 CC. En outre, contrairement à ce que prétend le recourant, l'ancienneté de certaines dépenses constitue un critère pertinent dès lors que, plus celles-ci ont été effectuées antérieurement à la séparation, plus le recourant a pu en bénéficier en nature durant la vie commune. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle a arrêté le montant de l'indemnité équitable due au recourant pour les dépenses consenties en faveur de l'amélioration de la demeure familiale à 40'000 fr., à savoir plus ou moins le montant de la fortune mobilière de l'intimée, les fonds hérités mis à part. En tous les cas, les critiques du recourant ne parviennent pas à démontrer que les conditions d'une modification de la décision cantonale rendue en vertu d'un pouvoir d'appréciation seraient réunies en l'espèce. En particulier, lorsqu'il se plaint de ce que la juridiction précédente n'a pas indiqué quelles dépenses concernaient des travaux d'entretien, il perd de vue qu'en vertu des exigences de motivation (cf. consid. 2 non publié), il lui appartenait d'établir qu'il ressortirait des faits constatés en instance cantonale que toutes celles-ci avaient amélioré ou aménagé l'immeuble et que, en conséquence, elles excédaient toutes ce qu'exigeait sa contribution à l'entretien de la famille. Enfin, la jurisprudence, à laquelle se réfère le recourant, ne lui est d'aucune aide dès lors qu'elle concerne la liquidation d'une copropriété. Le grief doit ainsi être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.
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Art. 165 al. 2 CC; équitable indemnité. Conditions de l'octroi d'une équitable indemnité à l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure supérieure à son devoir (consid. 7.1.1 et 7.1.2). Calcul du montant de l'indemnité (consid. 7.1.3). Examen du cas d'espèce (consid. 7.2-7.4).
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A. A., né en 1965, et dame A., née en 1962, se sont mariés le 23 juin 1988 à Carouge. Ils ont adopté le régime de la séparation de biens par contrat de mariage du 26 mai 1988.
Dame A. a acquis en 1991, pour 900'000 fr., un bien immobilier sis à X. et constituant le logement familial. Cette acquisition a été financée par un don de ses parents de 400'000 fr. ainsi que par une dette hypothécaire, à hauteur de 500'000 fr., contractée au nom des deux époux, en qualité de débiteurs solidaires.
En lien avec le bien immobilier, propriété de son épouse, l'époux a allégué avoir consacré de nombreuses heures à des travaux d'établissement de plans et de rénovation. Il estime y avoir consacré environ 430 heures, correspondant à une rémunération de 34'640 fr., ainsi qu'avoir pourvu à leur financement à hauteur de 165'660 fr. Il entend en outre participer à la plus-value acquise par l'immeuble à raison d'un tiers.
B. Par acte déposé le 18 juin 2008, l'époux a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Par jugement du 15 avril 2010, le tribunal a prononcé la dissolution du mariage contracté par les parties. Il a entre autres dit que les époux avaient liquidé leurs rapports patrimoniaux et qu'ils n'avaient plus aucune prétention à faire valoir de ce chef.
Par arrêt du 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a condamné l'épouse à verser au mari une somme de 40'000 fr. avec intérêt à 5 % dès le 18 juin 2008 à titre d'indemnité équitable au sens de l'art. 165 al. 2 CC.
C. Le 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A. contre cet arrêt.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
7. (...) Le recourant invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC ainsi que des art. 9 Cst. et 4 CC en tant que l'autorité précédente ne lui a alloué qu'un montant de 40'000 fr.
7.1
7.1.1 Aux termes de l'art. 163 al. 1 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. Selon leur accord, cette contribution peut consister en des prestations en argent (art. 163 al. 2 CC). Celles-ci sont avant tout fournies par le produit du travail de l'un des époux ou des deux, voire du rendement de leur fortune. En vertu de leur devoir général d'assistance (art. 159 al. 3 CC), les conjoints peuvent également être contraints, dans des circonstances particulières, d'entamer leur capital dans l'intérêt du ménage (ATF 134 III 581 consid. 3.3 et les références citées), sous réserve d'une éventuelle indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC. En vertu de cette disposition, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Ainsi que cela résulte clairement de son texte, l'art. 165 al. 2 CC ne vise que les contributions provenant des revenus ou de la fortune d'un conjoint mais ne comprend pas le travail fourni par un époux dans l'amélioration et l'entretien du bien immobilier propriété de son conjoint (cf. arrêt 5C.137/2001 du 2 octobre 2001 consid. 3b/cc, in FamPra.ch 2002 p. 118 et les références citées). De son côté, l'art. 165 al. 1 CC ne s'applique qu'au travail fourni dans le cadre de la collaboration à la profession ou à l'entreprise du conjoint (même arrêt consid. 3b/bb).
Les art. 163 ss CC, notamment l'art. 165 al. 2 CC, ressortissent aux dispositions générales du droit du mariage et sont ainsi applicables quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux, en particulier en cas de séparation de biens, alors que l'art. 206 CC ne vaut que pour le régime de la participation aux acquêts.
7.1.2 Pour déterminer si une indemnité est due, il convient dans un premier temps de faire la part entre l'entretien normal au sens de l'art. 163 CC et les contributions extraordinaires de l'art. 165 al. 2 CC, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives constituant la base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes de l'espèce (art. 4 CC; arrêt 5A_290/2009 du 13 août 2009 consid. 3.2, in FamPra.ch 2009 p. 1065; cf. s'agissant de l'art. 165 al. 1 CC: ATF 120 II 280 consid. 6a; arrêts 5C.290/2006 du 9 mars 2007 consid. 2.1, in FamPra.ch 2007 p. 633; 5C.199/2005 du 12 octobre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 125). La nature et la mesure concrètes de la participation financière ressortissent au domaine des faits; savoir si cette contribution est notablement supérieure aux obligations découlant des devoirs généraux du mariage est en revanche une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement. Il s'impose toutefois une certaine retenue, compte tenu du pouvoir d'appréciation laissé au juge cantonal en la matière (ATF 120 II 280 consid. 6a).
7.1.3 S'agissant du montant de l'indemnité, l'époux qui remplit les conditions de l'art. 165 al. 2 CC a droit non à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable. Les critères de fixation sont pour la plupart les mêmes que ceux utilisés pour statuer sur l'existence du droit; mis à part la situation et les prestations de l'époux ayant droit à une indemnité, il s'agit surtout de la situation économique du conjoint et de la situation économique générale de la famille (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2009, n. 495 et 488; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 4e éd. 1999, nos 36 et 23 ss ad art. 165 CC; PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, nos 42 et 23 ss ad art. 165 CC; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1998, nos 51 ss ad art. 165 CC).
7.2 La cour cantonale a considéré que seuls les investissements, à hauteur de 105'324 fr., effectués par le recourant en faveur du bien immobilier, propriété de son épouse, entraient en ligne de compte en application de l'art. 165 al. 2 CC. A cet égard, elle a constaté que les époux s'étaient consacrés au ménage et aux soins des enfants de manière plus ou moins égale, tant financièrement qu'en nature. Les dépenses du recourant ayant permis non seulement l'entretien de la demeure familiale mais également son amélioration et son aménagement, ce qui a profité à toute la famille, elle a considéré qu'elles consistaient en des contributions à l'entretien de la famille au sens large. Elle a ensuite relevé que le recourant ne disposait d'aucune fortune, que les investissements faits pour l'amélioration de l'immeuble avaient manifestement contribué à la plus-value acquise par celui-ci, laquelle ne profitait qu'à l'intimée en raison du régime de la séparation de biens adopté par les époux, et que le recourant n'avait pas beaucoup bénéficié de certains aménagements apportés puisque la séparation du couple était intervenue peu de temps après leur réalisation. La juridiction en a déduit que la contribution de 105'324 fr. pour l'amélioration et l'entretien du bien immobilier, propriété de l'épouse, devait être considérée comme notablement supérieure à l'entretien exigé par l'art. 163 CC. S'agissant de la fixation de l'indemnité allouée, elle a tenu compte de la durée de la vie commune, de l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien et non d'aménagement, ce qui justifie une réduction, et du montant de la fortune mobilière de l'intimée à hauteur de 260'000 fr., dont 217'000 fr. acquis par héritage. Elle en a conclu qu'une équitable indemnité de 40'000 fr. paraissait proportionnée aux moyens de l'intimée et à l'importance de la contribution du recourant.
7.3 Le recourant reproche à la cour cantonale sa prise en compte des critères de fixation de l'indemnité et invoque une violation de l'art. 165 al. 2 CC, ainsi qu'une appréciation arbitraire des faits. A cet égard, il fait valoir plusieurs éléments, à savoir: qu'il a mobilisé la totalité de son temps libre et de ses revenus disponibles en faveur de la maison familiale; qu'il ne dispose, en conséquence, d'aucune fortune; que la fortune de l'intimée a été sous-estimée dès lors que la juridiction a ignoré son importante fortune immobilière; qu'il n'a que peu bénéficié de certains aménagements apportés à la maison familiale, la séparation étant intervenue peu de temps après leur réalisation; et que l'intimée profite seule de la plus-value. Par ailleurs, il se plaint de ce que l'autorité précédente a pris en compte des éléments dénués de pertinence, soit la durée de la vie commune et l'ancienneté de certaines dépenses effectuées essentiellement pour des travaux d'entretien. Sur ce point, il fait valoir que l'ancienneté des dépenses n'empêche pas leur influence décisive sur la plus-value et conteste que certaines dépenses aient été effectuées pour des travaux d'entretien. Il invoque également que certains critères essentiels n'ont pas été pris en compte, à savoir: son absence de fortune mobilière; l'importante fortune immobilière de l'intimée et les possibilités, en termes de liquidités, qui en découlent; ainsi que le fait que les revenus et le disponible de celle-ci sont plus élevés que les siens. Il en déduit que la décision entreprise heurte de manière flagrante le sentiment de justice et les principes dégagés de l'application de l'art. 4 CC, notamment en tant qu'elle ne détaille pas quelles dépenses consistaient essentiellement en des travaux d'entretien et s'inscrit en faux avec un arrêt récent du Tribunal fédéral concernant le partage d'une copropriété.
7.4 Le principe du droit à une indemnité au sens de l'art. 165 al. 2 CC n'est pas remis en cause; le recourant ne conteste pas non plus que seules entrent en considération les dépenses de 105'324 fr. effectuées. S'agissant de la fixation de l'indemnité, la cour cantonale a tenu compte de la plupart des éléments invoqués par le recourant puisque ce sont précisément ceux-ci qui l'ont conduite à en allouer une (cf. supra consid. 7.2). S'il est vrai que l'intimée dispose, en sus d'une fortune mobilière, d'une fortune immobilière et de revenus supérieurs à ceux du recourant, il y a lieu de rappeler que l'époux créancier n'a pas droit, en vertu de l'art. 165 al. 2 CC, à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable (cf. supra consid. 7.1.3). En tenant compte pour fixer le montant de celle-ci du fait que certaines dépenses ont été essentiellement effectuées pour des travaux d'entretien, la cour cantonale a estimé, même si elle ne l'indique pas expressément, que ceux-ci n'ont que peu, voire pas, impliqué de plus-value - ils ne donneraient notamment pas droit à la plus-value au sens de l'art. 206 CC (cf. Message du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse [Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions] FF 1979 II 1179, 1294 ch. 222.522) - et que leur financement n'excédait pas le devoir général d'entretien de l'art. 163 CC. En outre, contrairement à ce que prétend le recourant, l'ancienneté de certaines dépenses constitue un critère pertinent dès lors que, plus celles-ci ont été effectuées antérieurement à la séparation, plus le recourant a pu en bénéficier en nature durant la vie commune. Il s'ensuit que l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation lorsqu'elle a arrêté le montant de l'indemnité équitable due au recourant pour les dépenses consenties en faveur de l'amélioration de la demeure familiale à 40'000 fr., à savoir plus ou moins le montant de la fortune mobilière de l'intimée, les fonds hérités mis à part. En tous les cas, les critiques du recourant ne parviennent pas à démontrer que les conditions d'une modification de la décision cantonale rendue en vertu d'un pouvoir d'appréciation seraient réunies en l'espèce. En particulier, lorsqu'il se plaint de ce que la juridiction précédente n'a pas indiqué quelles dépenses concernaient des travaux d'entretien, il perd de vue qu'en vertu des exigences de motivation (cf. consid. 2 non publié), il lui appartenait d'établir qu'il ressortirait des faits constatés en instance cantonale que toutes celles-ci avaient amélioré ou aménagé l'immeuble et que, en conséquence, elles excédaient toutes ce qu'exigeait sa contribution à l'entretien de la famille. Enfin, la jurisprudence, à laquelle se réfère le recourant, ne lui est d'aucune aide dès lors qu'elle concerne la liquidation d'une copropriété. Le grief doit ainsi être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.
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Art. 165 cpv. 2 CC; equa indennità. Presupposti per la concessione di un'equa indennità al coniuge che, con il suo reddito o la sua sostanza, ha contribuito al mantenimento della famiglia in misura superiore a quanto era tenuto (consid. 7.1.1 e 7.1.2). Calcolo dell'ammontare dell'indennità (consid. 7.1.3). Esame del caso concreto (consid. 7.2-7.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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52,545
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138 III 354
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138 III 354
Regeste b
Art. 533 Abs. 1 ZGB; Verwirkung der Herabsetzungsklage für einen vollständig vom Erbgang ausgeschlossenen pflichtteilsberechtigten Erben und Verlust des Auskunftsrechts. Um seine Erbenstellung und sein erbrechtliches Auskunftsrecht nicht zu verlieren, muss ein pflichtteilsberechtigter Erbe, welcher vollständig vom Erbgang ausgeschlossen wurde, die letztwillige Verfügung innert eines Jahres ab Kenntnis mit Herabsetzungsklage anfechten (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 355
A. C.B., cittadino italiano con ultimo domicilio nel Cantone Ticino, è deceduto a Milano il 14 settembre 2007, lasciando tre figli di primo letto e la vedova di seconde nozze B.B. Il 19 ottobre 2007 è stato pubblicato davanti alla Pretura di Lugano il testamento olografo datato 21 febbraio 1997 nel quale il defunto aveva designato eredi i tre figli in parti uguali.
B. Con precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 B.B. ha intimato alla A. SA di consegnarle entro 10 giorni la documentazione completa concernente uno specificato conto bancario e qualsiasi altra relazione diretta intestata o cointestata in qualunque forma al defunto, nonché di informarla sull'esistenza di qualsiasi altra relazione indiretta di rapporti fiduciari, società anonime, fondazioni e Anstalt del Liechtenstein, trust anglosassoni e altre entità giuridiche in Svizzera o all'estero delle quali il defunto fosse stato avente diritto economico, di darle se del caso tutte le informazioni necessarie per identificare e raggiungere le persone che gestiscono tali relazioni e di consegnarle anche a questo proposito la documentazione completa. La banca si è opposta al precetto esecutivo civile.
C. Statuendo il 5 giugno 2008 il Pretore del distretto di Lugano ha respinto l'opposizione limitatamente alle informazioni concernenti lo specificato conto e altre relazioni bancarie, ma solo nella misura in cui fossero intestate o cointestate al defunto; per il resto ha mantenuto l'opposizione. Entrambe le parti si sono aggravate contro il giudizio del Pretore: B.B. per ottenere la reiezione integrale dell'opposizione al precetto esecutivo; A. SA auspicando la conferma della propria opposizione. Con sentenza del 26 giugno 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le due appellazioni.
D. In accoglimento di un ricorso in materia civile inoltrato da B.B., la I Camera di diritto civile del Tribunale federale ha, con sentenza 26 luglio 2010, annullato la pronunzia di appello e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. (...)
E. Con sentenza del 31 maggio 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto l'appello di B.B. e ha rigettato l'opposizione per un'ulteriore serie di specificati documenti, ordinando alla A. SA di consegnarli alla procedente entro 30 giorni. (...)
F. Con ricorso in materia civile del 9 agosto 2011 la A. SA postula (...) la riforma della sentenza di appello nel senso che l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo fatto spiccare da B.B. sia mantenuta - come deciso dal Pretore - per le relazioni bancarie indirette intestate a terzi e con beneficiario economico il de cuius. (...)
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Trattandosi nella fattispecie di una causa attinente alla successione di un cittadino italiano morto con un ultimo domicilio in Svizzera, il Tribunale federale ha stabilito - nella decisione di rinvio del 26 luglio 2010 (DTF 136 III 461) - che l'art. 17 cpv. 3 del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541) ne disciplina il diritto applicabile (consid. 5.2). Questo Tribunale ha tuttavia indicato che tale norma non esclude la possibilità di sottoporre la successione a un diritto diverso da quello (il diritto italiano; consid. 5.4) a cui la predetta norma rinvia in concreto. Esso ha quindi ritenuto che pure una professio iuris in favore del diritto dello Stato di residenza, come quella di cui si prevale la qui ricorrente, è possibile nel campo di applicazione della menzionata Convenzione (consid. 6.1). Ha conseguentemente ritornato la causa all'autorità inferiore per completazione degli accertamenti di fatto concernenti la volontà espressa dal defunto con riferimento all'invocata professio iuris e nuovo giudizio in applicazione del diritto svizzero o italiano, dopo aver determinato quale dei due regge la controversia (consid. 6.2).
3.1 La Corte cantonale ha ritenuto che il testamento non lascia spazio a dubbi sulla volontà del testatore, che ha chiaramente optato in favore del diritto svizzero. Tale accertamento non è contestato né dalla ricorrente né dall'opponente ed è quindi vincolante per il Tribunale federale, che lo pone a fondamento della sua sentenza (art. 105 cpv. 1 LTF).
3.2 I Giudici cantonali hanno poi reputato che nella citata sentenza il Tribunale federale abbia indicato "la strada del rinvio", motivo per cui alla fattispecie non sarebbe esclusivamente applicabile il diritto svizzero a cui il de cuius ha sottoposto la propria successione, ma pure, in virtù della normativa italiana in materia di diritto internazionale privato (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995), il diritto italiano, qualora il diritto scelto dal testatore dovesse pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta.
Ora, l'appena menzionata argomentazione del giudizio impugnato discende da un'interpretazione errata della sentenza di questo Tribunale, il quale non ha affatto rinviato al diritto italiano e alla legge sul diritto internazionale privato di tale Stato. Questa Corte ha invece indicato che, nell'ambito del Trattato applicabile nella fattispecie, un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera può sottoporre la sua successione al diritto di questo paese (sopra, consid. 3), ciò che in base agli incontestati accertamenti della sentenza di appello è stato fatto dal de cuius (sopra, consid. 3.1). Ne segue che la controversia èretta esclusivamente dal diritto svizzero. Giova del resto rilevare che, vista la similitudine fra i due ordinamenti giuridici, che conoscono entrambi il diritto alla legittima per coniuge e figli, non sussiste alcun motivo che giustifichi l'adozione da parte del giudice svizzero, nell'ambito dell'applicazione del menzionato Trattato, di una norma italiana che pare essere in primo luogo intesa a proteggere gli eredi legittimari da un'eventuale diseredazione, operata sottoponendo la successione al diritto di un paese che consente di disporre senza alcun limite del proprio patrimonio (cfr. TITO BALLARINO, Diritto internazionale privato, 2a ed. 1996, pag. 507 seg.).
(...)
5. Un erede legittimario escluso dalla successione in virtù di un testamento che non lo menziona, ma in cui il testatore designa suoi eredi altre persone, è unicamente un erede virtuale fintanto che, dopo aver attaccato con un'azione di riduzione la disposizione di ultima volontà, non ottiene la sua legittima; se omette di introdurre l'azione nel termine di perenzione dell'art. 533 CC, egli perde definitivamente la sua qualità di erede (v. da ultimo FORNI/PIATTI, in: Commento basilese, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 2 a prima degli art. 522-533 CC, con rinvii). La sentenza che pronuncia la riduzione ha infatti carattere costitutivo (DTF 115 II 211 consid. 4; sentenza 5C.81/2003 del 21 gennaio 2004 consid. 5.2). Ne segue che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto pare ritenere l'opponente, il fatto di essere la vedova del defunto non dimostra ancora la sua qualità di erede, ma occorre verificare, ritenuto come non viene nemmeno preteso che sia già stata introdotta un'azione di riduzione, se questa può ancora essere validamente incoata o se invece la stessa sia perenta, come affermato dalla ricorrente.
5.1 In concreto, contrariamente a quanto sostiene l'opponente nella sua risposta e ricordata la professio iuris contenuta nel testamento, il termine entro il quale può essere inoltrata un'azione di riduzione viene determinato esclusivamente in base al diritto svizzero e un eventuale termine più lungo previsto dal diritto italiano è irrilevante.
5.2 Giusta l'art. 533 cpv. 1 CC la predetta azione si prescrive col decorso di un anno dal momento in cui gli eredi hanno avuto conoscenza della lesione dei loro diritti. Il testo legale è impreciso, poiché non si tratta di un termine di prescrizione, ma di perenzione (DTF 128 III 318 consid. 2.1; DTF 121 III 249 consid. 2 con rinvii). Questo termine (relativo) inizia a decorrere quando la persona lesa nella propria legittima conosce gli elementi di fatto che lasciano confidare nell'esito favorevole di un'eventuale azione di riduzione (DTF 121 III 249 consid. 2a). A tal fine è necessaria, se l'interessato non è stato completamente escluso dalla successione, una conoscenza approssimativa dell'ammontare dell'eredità (DTF 121 III 249 consid. 2b). L'erede totalmente estromesso da una successione apprende invece la lesione della sua porzione legittima già dalla relativa disposizione di ultima volontà.
Nella fattispecie l'opponente ha saputo della violazione della propria legittima con la comunicazione del contenuto del menzionato testamento olografo, che la esclude dalla successione. Ne segue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, per determinare se i suoi diritti successori fossero lesi, la vedova non necessitava delle informazioni richieste con l'azione di rendiconto. Atteso che già il precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 con cui è iniziata la presente causa menzionava il testamento con il suo contenuto, l'azione di riduzione era ampiamente perenta quando la Corte cantonale ha emanato la decisione impugnata. Così stando le cose, l'opponente ha perso la sua qualità di erede e di conseguenza il diritto di ottenere informazioni in base al diritto successorio.
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it
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Regeste a
Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrags vom 22. Juli 1868 zwischen der Schweiz und Italien; professio iuris. Unterstellt ein italienischer Bürger mit letztem Wohnort in der Schweiz seinen Erbgang dem schweizerischen Recht, ist auf den Erbgang ausschliesslich dieses Recht anwendbar (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Regeste b
Art. 533 Abs. 1 ZGB; Verwirkung der Herabsetzungsklage für einen vollständig vom Erbgang ausgeschlossenen pflichtteilsberechtigten Erben und Verlust des Auskunftsrechts. Um seine Erbenstellung und sein erbrechtliches Auskunftsrecht nicht zu verlieren, muss ein pflichtteilsberechtigter Erbe, welcher vollständig vom Erbgang ausgeschlossen wurde, die letztwillige Verfügung innert eines Jahres ab Kenntnis mit Herabsetzungsklage anfechten (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 355
A. C.B., cittadino italiano con ultimo domicilio nel Cantone Ticino, è deceduto a Milano il 14 settembre 2007, lasciando tre figli di primo letto e la vedova di seconde nozze B.B. Il 19 ottobre 2007 è stato pubblicato davanti alla Pretura di Lugano il testamento olografo datato 21 febbraio 1997 nel quale il defunto aveva designato eredi i tre figli in parti uguali.
B. Con precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 B.B. ha intimato alla A. SA di consegnarle entro 10 giorni la documentazione completa concernente uno specificato conto bancario e qualsiasi altra relazione diretta intestata o cointestata in qualunque forma al defunto, nonché di informarla sull'esistenza di qualsiasi altra relazione indiretta di rapporti fiduciari, società anonime, fondazioni e Anstalt del Liechtenstein, trust anglosassoni e altre entità giuridiche in Svizzera o all'estero delle quali il defunto fosse stato avente diritto economico, di darle se del caso tutte le informazioni necessarie per identificare e raggiungere le persone che gestiscono tali relazioni e di consegnarle anche a questo proposito la documentazione completa. La banca si è opposta al precetto esecutivo civile.
C. Statuendo il 5 giugno 2008 il Pretore del distretto di Lugano ha respinto l'opposizione limitatamente alle informazioni concernenti lo specificato conto e altre relazioni bancarie, ma solo nella misura in cui fossero intestate o cointestate al defunto; per il resto ha mantenuto l'opposizione. Entrambe le parti si sono aggravate contro il giudizio del Pretore: B.B. per ottenere la reiezione integrale dell'opposizione al precetto esecutivo; A. SA auspicando la conferma della propria opposizione. Con sentenza del 26 giugno 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le due appellazioni.
D. In accoglimento di un ricorso in materia civile inoltrato da B.B., la I Camera di diritto civile del Tribunale federale ha, con sentenza 26 luglio 2010, annullato la pronunzia di appello e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. (...)
E. Con sentenza del 31 maggio 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto l'appello di B.B. e ha rigettato l'opposizione per un'ulteriore serie di specificati documenti, ordinando alla A. SA di consegnarli alla procedente entro 30 giorni. (...)
F. Con ricorso in materia civile del 9 agosto 2011 la A. SA postula (...) la riforma della sentenza di appello nel senso che l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo fatto spiccare da B.B. sia mantenuta - come deciso dal Pretore - per le relazioni bancarie indirette intestate a terzi e con beneficiario economico il de cuius. (...)
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Trattandosi nella fattispecie di una causa attinente alla successione di un cittadino italiano morto con un ultimo domicilio in Svizzera, il Tribunale federale ha stabilito - nella decisione di rinvio del 26 luglio 2010 (DTF 136 III 461) - che l'art. 17 cpv. 3 del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541) ne disciplina il diritto applicabile (consid. 5.2). Questo Tribunale ha tuttavia indicato che tale norma non esclude la possibilità di sottoporre la successione a un diritto diverso da quello (il diritto italiano; consid. 5.4) a cui la predetta norma rinvia in concreto. Esso ha quindi ritenuto che pure una professio iuris in favore del diritto dello Stato di residenza, come quella di cui si prevale la qui ricorrente, è possibile nel campo di applicazione della menzionata Convenzione (consid. 6.1). Ha conseguentemente ritornato la causa all'autorità inferiore per completazione degli accertamenti di fatto concernenti la volontà espressa dal defunto con riferimento all'invocata professio iuris e nuovo giudizio in applicazione del diritto svizzero o italiano, dopo aver determinato quale dei due regge la controversia (consid. 6.2).
3.1 La Corte cantonale ha ritenuto che il testamento non lascia spazio a dubbi sulla volontà del testatore, che ha chiaramente optato in favore del diritto svizzero. Tale accertamento non è contestato né dalla ricorrente né dall'opponente ed è quindi vincolante per il Tribunale federale, che lo pone a fondamento della sua sentenza (art. 105 cpv. 1 LTF).
3.2 I Giudici cantonali hanno poi reputato che nella citata sentenza il Tribunale federale abbia indicato "la strada del rinvio", motivo per cui alla fattispecie non sarebbe esclusivamente applicabile il diritto svizzero a cui il de cuius ha sottoposto la propria successione, ma pure, in virtù della normativa italiana in materia di diritto internazionale privato (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995), il diritto italiano, qualora il diritto scelto dal testatore dovesse pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta.
Ora, l'appena menzionata argomentazione del giudizio impugnato discende da un'interpretazione errata della sentenza di questo Tribunale, il quale non ha affatto rinviato al diritto italiano e alla legge sul diritto internazionale privato di tale Stato. Questa Corte ha invece indicato che, nell'ambito del Trattato applicabile nella fattispecie, un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera può sottoporre la sua successione al diritto di questo paese (sopra, consid. 3), ciò che in base agli incontestati accertamenti della sentenza di appello è stato fatto dal de cuius (sopra, consid. 3.1). Ne segue che la controversia èretta esclusivamente dal diritto svizzero. Giova del resto rilevare che, vista la similitudine fra i due ordinamenti giuridici, che conoscono entrambi il diritto alla legittima per coniuge e figli, non sussiste alcun motivo che giustifichi l'adozione da parte del giudice svizzero, nell'ambito dell'applicazione del menzionato Trattato, di una norma italiana che pare essere in primo luogo intesa a proteggere gli eredi legittimari da un'eventuale diseredazione, operata sottoponendo la successione al diritto di un paese che consente di disporre senza alcun limite del proprio patrimonio (cfr. TITO BALLARINO, Diritto internazionale privato, 2a ed. 1996, pag. 507 seg.).
(...)
5. Un erede legittimario escluso dalla successione in virtù di un testamento che non lo menziona, ma in cui il testatore designa suoi eredi altre persone, è unicamente un erede virtuale fintanto che, dopo aver attaccato con un'azione di riduzione la disposizione di ultima volontà, non ottiene la sua legittima; se omette di introdurre l'azione nel termine di perenzione dell'art. 533 CC, egli perde definitivamente la sua qualità di erede (v. da ultimo FORNI/PIATTI, in: Commento basilese, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 2 a prima degli art. 522-533 CC, con rinvii). La sentenza che pronuncia la riduzione ha infatti carattere costitutivo (DTF 115 II 211 consid. 4; sentenza 5C.81/2003 del 21 gennaio 2004 consid. 5.2). Ne segue che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto pare ritenere l'opponente, il fatto di essere la vedova del defunto non dimostra ancora la sua qualità di erede, ma occorre verificare, ritenuto come non viene nemmeno preteso che sia già stata introdotta un'azione di riduzione, se questa può ancora essere validamente incoata o se invece la stessa sia perenta, come affermato dalla ricorrente.
5.1 In concreto, contrariamente a quanto sostiene l'opponente nella sua risposta e ricordata la professio iuris contenuta nel testamento, il termine entro il quale può essere inoltrata un'azione di riduzione viene determinato esclusivamente in base al diritto svizzero e un eventuale termine più lungo previsto dal diritto italiano è irrilevante.
5.2 Giusta l'art. 533 cpv. 1 CC la predetta azione si prescrive col decorso di un anno dal momento in cui gli eredi hanno avuto conoscenza della lesione dei loro diritti. Il testo legale è impreciso, poiché non si tratta di un termine di prescrizione, ma di perenzione (DTF 128 III 318 consid. 2.1; DTF 121 III 249 consid. 2 con rinvii). Questo termine (relativo) inizia a decorrere quando la persona lesa nella propria legittima conosce gli elementi di fatto che lasciano confidare nell'esito favorevole di un'eventuale azione di riduzione (DTF 121 III 249 consid. 2a). A tal fine è necessaria, se l'interessato non è stato completamente escluso dalla successione, una conoscenza approssimativa dell'ammontare dell'eredità (DTF 121 III 249 consid. 2b). L'erede totalmente estromesso da una successione apprende invece la lesione della sua porzione legittima già dalla relativa disposizione di ultima volontà.
Nella fattispecie l'opponente ha saputo della violazione della propria legittima con la comunicazione del contenuto del menzionato testamento olografo, che la esclude dalla successione. Ne segue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, per determinare se i suoi diritti successori fossero lesi, la vedova non necessitava delle informazioni richieste con l'azione di rendiconto. Atteso che già il precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 con cui è iniziata la presente causa menzionava il testamento con il suo contenuto, l'azione di riduzione era ampiamente perenta quando la Corte cantonale ha emanato la decisione impugnata. Così stando le cose, l'opponente ha perso la sua qualità di erede e di conseguenza il diritto di ottenere informazioni in base al diritto successorio.
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Art. 17 al. 3 de la Convention d'établissement et consulaire du 22 juillet 1868 entre la Suisse et l'Italie; professio iuris. Si un citoyen italien, dont le dernier domicile est situé en Suisse, soumet sa succession au droit de ce pays, la succession est régie exclusivement par le droit suisse (consid. 3).
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Regeste b
Art. 533 Abs. 1 ZGB; Verwirkung der Herabsetzungsklage für einen vollständig vom Erbgang ausgeschlossenen pflichtteilsberechtigten Erben und Verlust des Auskunftsrechts. Um seine Erbenstellung und sein erbrechtliches Auskunftsrecht nicht zu verlieren, muss ein pflichtteilsberechtigter Erbe, welcher vollständig vom Erbgang ausgeschlossen wurde, die letztwillige Verfügung innert eines Jahres ab Kenntnis mit Herabsetzungsklage anfechten (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 355
A. C.B., cittadino italiano con ultimo domicilio nel Cantone Ticino, è deceduto a Milano il 14 settembre 2007, lasciando tre figli di primo letto e la vedova di seconde nozze B.B. Il 19 ottobre 2007 è stato pubblicato davanti alla Pretura di Lugano il testamento olografo datato 21 febbraio 1997 nel quale il defunto aveva designato eredi i tre figli in parti uguali.
B. Con precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 B.B. ha intimato alla A. SA di consegnarle entro 10 giorni la documentazione completa concernente uno specificato conto bancario e qualsiasi altra relazione diretta intestata o cointestata in qualunque forma al defunto, nonché di informarla sull'esistenza di qualsiasi altra relazione indiretta di rapporti fiduciari, società anonime, fondazioni e Anstalt del Liechtenstein, trust anglosassoni e altre entità giuridiche in Svizzera o all'estero delle quali il defunto fosse stato avente diritto economico, di darle se del caso tutte le informazioni necessarie per identificare e raggiungere le persone che gestiscono tali relazioni e di consegnarle anche a questo proposito la documentazione completa. La banca si è opposta al precetto esecutivo civile.
C. Statuendo il 5 giugno 2008 il Pretore del distretto di Lugano ha respinto l'opposizione limitatamente alle informazioni concernenti lo specificato conto e altre relazioni bancarie, ma solo nella misura in cui fossero intestate o cointestate al defunto; per il resto ha mantenuto l'opposizione. Entrambe le parti si sono aggravate contro il giudizio del Pretore: B.B. per ottenere la reiezione integrale dell'opposizione al precetto esecutivo; A. SA auspicando la conferma della propria opposizione. Con sentenza del 26 giugno 2009 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto le due appellazioni.
D. In accoglimento di un ricorso in materia civile inoltrato da B.B., la I Camera di diritto civile del Tribunale federale ha, con sentenza 26 luglio 2010, annullato la pronunzia di appello e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. (...)
E. Con sentenza del 31 maggio 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto l'appello di B.B. e ha rigettato l'opposizione per un'ulteriore serie di specificati documenti, ordinando alla A. SA di consegnarli alla procedente entro 30 giorni. (...)
F. Con ricorso in materia civile del 9 agosto 2011 la A. SA postula (...) la riforma della sentenza di appello nel senso che l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo fatto spiccare da B.B. sia mantenuta - come deciso dal Pretore - per le relazioni bancarie indirette intestate a terzi e con beneficiario economico il de cuius. (...)
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
(estratto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Trattandosi nella fattispecie di una causa attinente alla successione di un cittadino italiano morto con un ultimo domicilio in Svizzera, il Tribunale federale ha stabilito - nella decisione di rinvio del 26 luglio 2010 (DTF 136 III 461) - che l'art. 17 cpv. 3 del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l'Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541) ne disciplina il diritto applicabile (consid. 5.2). Questo Tribunale ha tuttavia indicato che tale norma non esclude la possibilità di sottoporre la successione a un diritto diverso da quello (il diritto italiano; consid. 5.4) a cui la predetta norma rinvia in concreto. Esso ha quindi ritenuto che pure una professio iuris in favore del diritto dello Stato di residenza, come quella di cui si prevale la qui ricorrente, è possibile nel campo di applicazione della menzionata Convenzione (consid. 6.1). Ha conseguentemente ritornato la causa all'autorità inferiore per completazione degli accertamenti di fatto concernenti la volontà espressa dal defunto con riferimento all'invocata professio iuris e nuovo giudizio in applicazione del diritto svizzero o italiano, dopo aver determinato quale dei due regge la controversia (consid. 6.2).
3.1 La Corte cantonale ha ritenuto che il testamento non lascia spazio a dubbi sulla volontà del testatore, che ha chiaramente optato in favore del diritto svizzero. Tale accertamento non è contestato né dalla ricorrente né dall'opponente ed è quindi vincolante per il Tribunale federale, che lo pone a fondamento della sua sentenza (art. 105 cpv. 1 LTF).
3.2 I Giudici cantonali hanno poi reputato che nella citata sentenza il Tribunale federale abbia indicato "la strada del rinvio", motivo per cui alla fattispecie non sarebbe esclusivamente applicabile il diritto svizzero a cui il de cuius ha sottoposto la propria successione, ma pure, in virtù della normativa italiana in materia di diritto internazionale privato (art. 46 cpv. 2 della legge n. 218 del 31 maggio 1995), il diritto italiano, qualora il diritto scelto dal testatore dovesse pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui successione si tratta.
Ora, l'appena menzionata argomentazione del giudizio impugnato discende da un'interpretazione errata della sentenza di questo Tribunale, il quale non ha affatto rinviato al diritto italiano e alla legge sul diritto internazionale privato di tale Stato. Questa Corte ha invece indicato che, nell'ambito del Trattato applicabile nella fattispecie, un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera può sottoporre la sua successione al diritto di questo paese (sopra, consid. 3), ciò che in base agli incontestati accertamenti della sentenza di appello è stato fatto dal de cuius (sopra, consid. 3.1). Ne segue che la controversia èretta esclusivamente dal diritto svizzero. Giova del resto rilevare che, vista la similitudine fra i due ordinamenti giuridici, che conoscono entrambi il diritto alla legittima per coniuge e figli, non sussiste alcun motivo che giustifichi l'adozione da parte del giudice svizzero, nell'ambito dell'applicazione del menzionato Trattato, di una norma italiana che pare essere in primo luogo intesa a proteggere gli eredi legittimari da un'eventuale diseredazione, operata sottoponendo la successione al diritto di un paese che consente di disporre senza alcun limite del proprio patrimonio (cfr. TITO BALLARINO, Diritto internazionale privato, 2a ed. 1996, pag. 507 seg.).
(...)
5. Un erede legittimario escluso dalla successione in virtù di un testamento che non lo menziona, ma in cui il testatore designa suoi eredi altre persone, è unicamente un erede virtuale fintanto che, dopo aver attaccato con un'azione di riduzione la disposizione di ultima volontà, non ottiene la sua legittima; se omette di introdurre l'azione nel termine di perenzione dell'art. 533 CC, egli perde definitivamente la sua qualità di erede (v. da ultimo FORNI/PIATTI, in: Commento basilese, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 2 a prima degli art. 522-533 CC, con rinvii). La sentenza che pronuncia la riduzione ha infatti carattere costitutivo (DTF 115 II 211 consid. 4; sentenza 5C.81/2003 del 21 gennaio 2004 consid. 5.2). Ne segue che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto pare ritenere l'opponente, il fatto di essere la vedova del defunto non dimostra ancora la sua qualità di erede, ma occorre verificare, ritenuto come non viene nemmeno preteso che sia già stata introdotta un'azione di riduzione, se questa può ancora essere validamente incoata o se invece la stessa sia perenta, come affermato dalla ricorrente.
5.1 In concreto, contrariamente a quanto sostiene l'opponente nella sua risposta e ricordata la professio iuris contenuta nel testamento, il termine entro il quale può essere inoltrata un'azione di riduzione viene determinato esclusivamente in base al diritto svizzero e un eventuale termine più lungo previsto dal diritto italiano è irrilevante.
5.2 Giusta l'art. 533 cpv. 1 CC la predetta azione si prescrive col decorso di un anno dal momento in cui gli eredi hanno avuto conoscenza della lesione dei loro diritti. Il testo legale è impreciso, poiché non si tratta di un termine di prescrizione, ma di perenzione (DTF 128 III 318 consid. 2.1; DTF 121 III 249 consid. 2 con rinvii). Questo termine (relativo) inizia a decorrere quando la persona lesa nella propria legittima conosce gli elementi di fatto che lasciano confidare nell'esito favorevole di un'eventuale azione di riduzione (DTF 121 III 249 consid. 2a). A tal fine è necessaria, se l'interessato non è stato completamente escluso dalla successione, una conoscenza approssimativa dell'ammontare dell'eredità (DTF 121 III 249 consid. 2b). L'erede totalmente estromesso da una successione apprende invece la lesione della sua porzione legittima già dalla relativa disposizione di ultima volontà.
Nella fattispecie l'opponente ha saputo della violazione della propria legittima con la comunicazione del contenuto del menzionato testamento olografo, che la esclude dalla successione. Ne segue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, per determinare se i suoi diritti successori fossero lesi, la vedova non necessitava delle informazioni richieste con l'azione di rendiconto. Atteso che già il precetto esecutivo civile del 13 marzo 2008 con cui è iniziata la presente causa menzionava il testamento con il suo contenuto, l'azione di riduzione era ampiamente perenta quando la Corte cantonale ha emanato la decisione impugnata. Così stando le cose, l'opponente ha perso la sua qualità di erede e di conseguenza il diritto di ottenere informazioni in base al diritto successorio.
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Art. 17 cpv. 3 del Trattato di domicilio e consolare del 22 luglio 1868 tra la Svizzera e l'Italia; professio iuris. Se un cittadino italiano con ultimo domicilio in Svizzera sottopone la sua successione al diritto di questo paese, la successione è retta unicamente dal diritto svizzero (consid. 3).
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138 III 359
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Erwägungen ab Seite 359
Aus den Erwägungen:
4. Nach BGE 133 III 512 erlaubt Art. 336 Abs. 2 lit. b OR dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Da die Gesetzesbestimmung an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515).
5. (...)
5.3 Der Beschwerdeführer stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Frage. In der Beratung der eidgenössischen Räte sei der "begründete Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR stets in einer Linie mit dem "begründeten Anlass" nach Art. 340c Abs. 2 OR und dem "wichtigen Grund" im Sinne von Art. 337 OR diskutiert worden. Umstritten sei lediglich die Intensität gewesen, welche die geltend gemachten Gründe aufweisen müssten. Bei letzteren beiden Bestimmungen falle eine wirtschaftlich motivierte Kündigung durch den Arbeitgeber ausser Betracht. Es sei deshalb nicht folgerichtig, die wirtschaftlichen Gründe bei Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zuzulassen. Weder in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Mai 1984 zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht (BBl 1984 II 551 ff.) noch in der Beratung der eidgenössischen Räte sei diskutiert worden, ob wirtschaftliche Gründe auch zum "begründeten Anlass" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zu zählen seien, weil wahrscheinlich klar gewesen sei, dass Arbeitnehmervertretern nicht aus rein wirtschaftlichen Gründen gekündigt werden könne. Damit sei davon auszugehen, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nur persönliche Gründe als "begründeter Anlass" im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR in Frage kommen könnten. Auch die teleologische Auslegung führe zum gleichen Ergebnis. Mit der Gesetzesrevision sei der Kündigungsschutz und insbesondere der Schutz gewählter Arbeitnehmervertreter verstärkt worden. Aus der aktuellen Meinungsäusserung des Bundesrates im erläuternden Bericht und Vorentwurf zur Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung) vom September 2010 (nachfolgend: Bericht des Bundesrates) sei zu schliessen, dass BGE 133 III 512 den Intentionen des Gesetzgebers von 1985 widerspreche und die Zulassung wirtschaftlicher Gründe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der ratio legis nicht gerecht werde. Es müsse eine Rechtsprechungsänderung stattfinden, welche dazu diene, die ursprünglich beabsichtigte Rechtslage wieder herzustellen. Einer Gesetzesänderung bedürfe es dazu entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Die ausschliesslich auf wirtschaftlichen Gründen beruhende Entlassung des Beschwerdeführers sei demzufolge missbräuchlich, was zur Gutheissung der Klage führen müsse. Zumindest aber sei die Interpretation des Arbeitsgerichts zu übernehmen, wonach objektive Gründe als "begründeter Anlass" nur beschränkt zuzulassen seien, nämlich dann, wenn keine Verhandlungen zwischen Arbeitgeberschaft und Arbeitnehmervertreter anstehen oder laufen würden. Da die Personalkommission vorliegend in Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin einbezogen worden sei, habe das Arbeitsgericht die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
6.
6.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 137 V 314 E. 2.2 S. 316 mit Hinweisen; BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76).
6.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen).
6.2.1 In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1984 II 551 ff.) wird klargestellt, dass die Kündigungsschutzbestimmungen entgegen dem Ansinnen der vom Christlich-Nationalen Gewerkschaftsbund eingereichten Volksinitiative keinen Schutz vor wirtschaftlich motivierten Entlassungen bieten sollen. Ein Schutz für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen wirke tendenziell strukturerhaltend, könne Redimensionierungen verhindern und die Unternehmer zur Beschäftigung von Arbeitskräften zwingen, die sie nicht mehr benötigten; dies könne aber selbst überlebensfähige Betriebsteile gefährden. Ergebe sich die Notwendigkeit, dauerhafte Anpassungen vorzunehmen, sollten Entlassungen nicht erschwert werden. Von einer Regelung des Schutzes vor Kollektiventlassungen aus wirtschaftlichen Gründen sei auch deshalb abgesehen worden (BBl 1984 II 622 Ziff. 7; vgl. den Wortlaut des in der Volksinitiative vorgeschlagenen Art. 34octies Abs. 2 BV in: BBl 1984 II 631). Beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen umschreibe der Entwurf die Tatbestände scharf genug, um zu verhindern, dass der Schutz auch gegen wirtschaftlich motivierte Entlassungen zur Anwendung komme. Korrekte Arbeitgeber und -nehmer hätten somit keine finanziellen Nachteile zu befürchten (BBl 1984 II 623 Ziff. 82). Dass Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich sein sollen, wurde in der parlamentarischen Beratung ebenfalls mehrfach erwähnt. Nationalrat Leuenberger bemerkte, dass es nicht um einen absoluten Kündigungsschutz gehe, "wie wir Gewerkschafter uns das vielleicht gelegentlich in unseren kühnsten Träumen vorstellen", sondern ganz einfach darum, den Kündigungsschutz in ganz bestimmten Fällen ein klein wenig zu verbessern (AB 1985 N 1092), während Nationalrat Jaeger betonte, dass an den grundsätzlichen Forderungen nach einer Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes - unter anderem bei ungerechtfertigten, nicht wirtschaftlich bedingten Kündigungen - festgehalten werde (AB 1985 N 1097), und Nationalrat Ziegler wiederholte, mit dem Begehren nach Ausbau des Kündigungsschutzes solle weder der Strukturwandel in der Wirtschaft blockiert, noch die unternehmerische Freiheit und die Flexibilität der Arbeitgeber ungebührlich eingeschränkt werden, aber es seien Kautelen einzubauen, um willkürliche Entlassungen zu verhindern; oft würden bei Entlassungen auch wirtschaftliche Gründe nur vorgeschoben (AB 1985 N 1102). Bundesrätin Kopp wies in ihrem Votum im Ständerat darauf hin, dass eine gefestigte Rechtsprechung zu den wichtigen Entlassungsgründen bestehe; es sei somit ausgeschlossen, dass der Schutz ausufere und auch gegen wirtschaftlich motivierte Kündigungen zum Tragen käme (AB 1985 S 533).
6.2.2 Aus den Materialien geht deutlich hervor, dass ein Schutz vor wirtschaftlich begründeten Kündigungen mit dem geltenden Art. 336 OR nicht angestrebt wurde. Die Vermutung des Beschwerdeführers, wonach es den Räten klar gewesen sei, dass die wirtschaftlichen Gründe nicht zum "begründeten Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zählten, lässt sich in Anbetracht der klaren Ablehnung des ursprünglichen Anliegens der Volksinitiative in den Räten nicht stützen. Es trifft zwar zu, dass weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen darüber diskutiert wurde, ob wirtschaftliche Gründe unter den Begriff des "begründeten Anlasses" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR fallen. Dies war aber nach der ausführlichen Grundsatzdiskussion zur Stossrichtung der Missbrauchsbestimmungen auch überflüssig. Der Vergleich in den einzelnen Voten mit den wichtigen Gründen nach Art. 337 OR und dem "begründeten Anlass" gemäss Art. 340c Abs. 2 OR betraf die Frage nach der Intensität des Fehlverhaltens eines Arbeitnehmervertreters, welches zur fristlosen oder ordentlichen Kündigung führen darf. Dabei bestand weitgehend Einigkeit, dass der "begründete Anlass" weniger weit gehe als der "wichtige Grund" (vgl. u.a. AB 1985 N 1133), während der "begründete Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR und Art. 340c Abs. 2 OR die gleiche Tragweite haben sollen (vgl. u.a. AB 1985 N 1132). Daraus lässt sich nicht schon mit dem Beschwerdeführer schliessen, dass sowohl bei Art. 336 Abs. 2 lit. b als auch bei Art. 340c Abs. 2 OR wirtschaftliche Gründe für eine Entlassung ausser Betracht fallen , da dabei der unterschiedliche Kontext und Wortlaut (vgl. E. 6.2.3 hiernach) der beiden Normen übersehen werden, welche in der Diskussion der Räte über die Missbrauchsbestimmungen nicht thematisiert werden mussten.
6.2.3 Im Rahmen der Auslegung von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen, welche zu einer fristlosen Entlassung gemäss Art. 337 OR Anlass geben können, nicht stichhaltig. Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR (erster Satzteil) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Die Frage, ob dem Begriff des "begründeten Anlasses", welcher sowohl in Art. 340c Abs. 2 OR als auch in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR verwendet wird, in beiden Bestimmungen der gleiche Bedeutungsgehalt zukommt, stellt sich bei näherer Betrachtung gar nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut des Art. 340c Abs. 2 OR (mit dem Zusatz "ihm") wird klar, dass lediglich der Arbeitnehmer den begründeten Anlass setzen kann. Deshalb, nicht aufgrund einer Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs des "begründeten Anlasses", fallen wirtschaftliche Gründe seitens des Arbeitgebers hier ausser Betracht. Diese Einschränkung auf die Person des Arbeitnehmers findet sich in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR nicht. Daher kommt dem "begründeten Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR nicht dieselbe Bedeutung zu. Aufgrund der offenen Formulierung in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR sind objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als "begründeter Anlass" für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen.
6.2.4 Dieses am Wortlaut orientierte Ergebnis wird auch durch die ratio legis gestützt. Die vorliegend diskutierte Gesetzesbestimmung soll den Arbeitnehmervertreter vor einer Entlassung schützen, welche in einem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in einer Personalkommission steht. Nicht beabsichtigt ist damit aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ein absoluter Bestandesschutz (BGE 133 III 512 E. 6.3 S. 515). Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist es nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515). Die Interpretation des Beschwerdeführers, wonach einem Arbeitnehmervertreter aus wirtschaftlichen Gründen gar nicht, oder nur, falls keine Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern anstehen oder laufen, gekündigt werden darf, kommt hingegen einer Kündigungssperrfrist gleich, welche durch den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedeckt ist. Die Missbrauchsbestimmung sieht einen Schutz des Arbeitnehmervertreters vor, nicht aber dessen Privilegierung gegenüber anderen Arbeitnehmern bei Massenkündigungen. Die Kritik der Beschwerdegegnerin am Schluss des Arbeitsgerichts, wonach bereits anstehende Verhandlungen des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern deren Entlassung verbieten sollen, ist begründet. Eine solche Auslegung würde in tatsächlicher Hinsicht ebenso einer Sperrfrist gleichkommen, da der Arbeitgeber, welcher aus wirtschaftlicher Bedrängnis einen Stellenabbau erwägt, regelmässig zu Verhandlungen verpflichtet sein dürfte, womit die Privilegierung der Mitarbeitervertreter stets zum Tragen kommen würde. Schon in BGE 133 III 512 hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen; praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden (E. 6.2 S. 514 f.).
6.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit BGE 133 III 512 sei die Beweislastumkehr, wie sie in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vorgesehen werde, aufgehoben worden. Von einem zusätzlichen gesetzlichen Schutz könne nicht die Rede sein, wenn Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vom Bundesgericht so ausgelegt werde, dass sich der Kündigungsschutz des Arbeitnehmervertreters in den Tatbeständen von Art. 336 Abs. 1 lit. b und d OR erschöpfe. Durch die geltende Rechtsprechung wird allerdings nicht in Frage gestellt, dass die Beweislast sowohl für den Nachweis des begründeten Anlasses als auch für die Tatsache, dass dieser zur Kündigung des Arbeitnehmervertreters geführt hat, nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR den Arbeitgeber trifft. An den durch den Arbeitgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Entlassung nichts mit der Stellung als Arbeitnehmervertreter zu tun habe, sind - mit der Vorinstanz - besonders hohe Anforderungen zu stellen. Der Beschwerdeführer verkennt im Übrigen, dass in casu die Folgen der Beweislosigkeit zufolge positiven Beweisergebnisses gar nicht zum Tragen kommen (vgl. BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241; BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.). Das Obergericht hat die wirtschaftlichen Gründe in der Gestalt eines Umsatzrückgangs und eines finanziellen Verlustes im Betriebsteil "Y." als Motivation der Massenentlassung, und namentlich auch als Motivation der Entlassung des Beschwerdeführers, gestützt auf die eingereichten Belege, als erwiesen erachtet. Der Beschwerdeführer bestreitet weder die wirtschaftlichen Motive an sich noch liefert er genügend Anhaltspunkte, welche begründete Zweifel an diesen wecken oder darauf hinweisen könnten, dass die wirtschaftlichen Gründe - bei ihm als Arbeitnehmervertreter - nur vorgeschoben gewesen wären. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unhaltbar, weshalb das Bundesgericht darauf abzustellen hat.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte noch eine teleologische Interpretation etwas am bisher ermittelten Auslegungsergebnis ändert. Sinn und Zweck sowie gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangen nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter die Missbrauchsbestimmung. Daran vermag der Bericht des Bundesrates, aus welchem in der Beschwerde zitiert wird, nichts zu ändern. Die darin geäusserte Kritik an der Rechtsprechung beruht insoweit auf einem Missverständnis, als das Bundesgericht durchaus anerkennt, dass der Gesetzgeber mit Art. 336 Abs. 2 lit. b OR einen erweiterten Kündigungsschutz für Arbeitnehmervertreter schaffen wollte, indem der Arbeitgeber in diesen Fällen zu beweisen hat, dass er für die Kündigung einen begründeten Anlass hat. Sollen jedoch - nach der im Bericht des Bundesrates geäusserten Meinung - wirtschaftliche Gründe im Rahmen der Entlassung eines Arbeitnehmervertreters als missbräuchlich qualifiziert werden, während sie ohne weiteres zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit den übrigen Mitarbeitern berechtigen, so lässt sich dieses Ergebnis tatsächlich nur durch eine Gesetzesänderung bewerkstelligen. De lege lata verbietet sich eine solcherart bevorzugende Behandlung der Arbeitnehmervertreter. Da zudem veränderte äussere Verhältnisse oder gewandelte Rechtsanschauungen seit dem erst vor kurzer Zeit ergangenen BGE 133 III 512 - zu Recht - nicht geltend gemacht werden, sieht sich das Bundesgericht mit Blick auf die aktuelle Rechtslage nicht zu einer Praxisänderung veranlasst.
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Art. 336 Abs. 2 lit. b OR; missbräuchliche Kündigung, Entlassung eines gewählten Arbeitnehmervertreters. An der Rechtsprechung gemäss BGE 133 III 512, wonach eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich ist, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit des Angestellten als gewählter Arbeitnehmervertreter besteht, wird festgehalten (E. 4, 5.3 und 6).
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Erwägungen ab Seite 359
Aus den Erwägungen:
4. Nach BGE 133 III 512 erlaubt Art. 336 Abs. 2 lit. b OR dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Da die Gesetzesbestimmung an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515).
5. (...)
5.3 Der Beschwerdeführer stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Frage. In der Beratung der eidgenössischen Räte sei der "begründete Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR stets in einer Linie mit dem "begründeten Anlass" nach Art. 340c Abs. 2 OR und dem "wichtigen Grund" im Sinne von Art. 337 OR diskutiert worden. Umstritten sei lediglich die Intensität gewesen, welche die geltend gemachten Gründe aufweisen müssten. Bei letzteren beiden Bestimmungen falle eine wirtschaftlich motivierte Kündigung durch den Arbeitgeber ausser Betracht. Es sei deshalb nicht folgerichtig, die wirtschaftlichen Gründe bei Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zuzulassen. Weder in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Mai 1984 zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht (BBl 1984 II 551 ff.) noch in der Beratung der eidgenössischen Räte sei diskutiert worden, ob wirtschaftliche Gründe auch zum "begründeten Anlass" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zu zählen seien, weil wahrscheinlich klar gewesen sei, dass Arbeitnehmervertretern nicht aus rein wirtschaftlichen Gründen gekündigt werden könne. Damit sei davon auszugehen, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nur persönliche Gründe als "begründeter Anlass" im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR in Frage kommen könnten. Auch die teleologische Auslegung führe zum gleichen Ergebnis. Mit der Gesetzesrevision sei der Kündigungsschutz und insbesondere der Schutz gewählter Arbeitnehmervertreter verstärkt worden. Aus der aktuellen Meinungsäusserung des Bundesrates im erläuternden Bericht und Vorentwurf zur Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung) vom September 2010 (nachfolgend: Bericht des Bundesrates) sei zu schliessen, dass BGE 133 III 512 den Intentionen des Gesetzgebers von 1985 widerspreche und die Zulassung wirtschaftlicher Gründe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der ratio legis nicht gerecht werde. Es müsse eine Rechtsprechungsänderung stattfinden, welche dazu diene, die ursprünglich beabsichtigte Rechtslage wieder herzustellen. Einer Gesetzesänderung bedürfe es dazu entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Die ausschliesslich auf wirtschaftlichen Gründen beruhende Entlassung des Beschwerdeführers sei demzufolge missbräuchlich, was zur Gutheissung der Klage führen müsse. Zumindest aber sei die Interpretation des Arbeitsgerichts zu übernehmen, wonach objektive Gründe als "begründeter Anlass" nur beschränkt zuzulassen seien, nämlich dann, wenn keine Verhandlungen zwischen Arbeitgeberschaft und Arbeitnehmervertreter anstehen oder laufen würden. Da die Personalkommission vorliegend in Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin einbezogen worden sei, habe das Arbeitsgericht die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
6.
6.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 137 V 314 E. 2.2 S. 316 mit Hinweisen; BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76).
6.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen).
6.2.1 In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1984 II 551 ff.) wird klargestellt, dass die Kündigungsschutzbestimmungen entgegen dem Ansinnen der vom Christlich-Nationalen Gewerkschaftsbund eingereichten Volksinitiative keinen Schutz vor wirtschaftlich motivierten Entlassungen bieten sollen. Ein Schutz für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen wirke tendenziell strukturerhaltend, könne Redimensionierungen verhindern und die Unternehmer zur Beschäftigung von Arbeitskräften zwingen, die sie nicht mehr benötigten; dies könne aber selbst überlebensfähige Betriebsteile gefährden. Ergebe sich die Notwendigkeit, dauerhafte Anpassungen vorzunehmen, sollten Entlassungen nicht erschwert werden. Von einer Regelung des Schutzes vor Kollektiventlassungen aus wirtschaftlichen Gründen sei auch deshalb abgesehen worden (BBl 1984 II 622 Ziff. 7; vgl. den Wortlaut des in der Volksinitiative vorgeschlagenen Art. 34octies Abs. 2 BV in: BBl 1984 II 631). Beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen umschreibe der Entwurf die Tatbestände scharf genug, um zu verhindern, dass der Schutz auch gegen wirtschaftlich motivierte Entlassungen zur Anwendung komme. Korrekte Arbeitgeber und -nehmer hätten somit keine finanziellen Nachteile zu befürchten (BBl 1984 II 623 Ziff. 82). Dass Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich sein sollen, wurde in der parlamentarischen Beratung ebenfalls mehrfach erwähnt. Nationalrat Leuenberger bemerkte, dass es nicht um einen absoluten Kündigungsschutz gehe, "wie wir Gewerkschafter uns das vielleicht gelegentlich in unseren kühnsten Träumen vorstellen", sondern ganz einfach darum, den Kündigungsschutz in ganz bestimmten Fällen ein klein wenig zu verbessern (AB 1985 N 1092), während Nationalrat Jaeger betonte, dass an den grundsätzlichen Forderungen nach einer Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes - unter anderem bei ungerechtfertigten, nicht wirtschaftlich bedingten Kündigungen - festgehalten werde (AB 1985 N 1097), und Nationalrat Ziegler wiederholte, mit dem Begehren nach Ausbau des Kündigungsschutzes solle weder der Strukturwandel in der Wirtschaft blockiert, noch die unternehmerische Freiheit und die Flexibilität der Arbeitgeber ungebührlich eingeschränkt werden, aber es seien Kautelen einzubauen, um willkürliche Entlassungen zu verhindern; oft würden bei Entlassungen auch wirtschaftliche Gründe nur vorgeschoben (AB 1985 N 1102). Bundesrätin Kopp wies in ihrem Votum im Ständerat darauf hin, dass eine gefestigte Rechtsprechung zu den wichtigen Entlassungsgründen bestehe; es sei somit ausgeschlossen, dass der Schutz ausufere und auch gegen wirtschaftlich motivierte Kündigungen zum Tragen käme (AB 1985 S 533).
6.2.2 Aus den Materialien geht deutlich hervor, dass ein Schutz vor wirtschaftlich begründeten Kündigungen mit dem geltenden Art. 336 OR nicht angestrebt wurde. Die Vermutung des Beschwerdeführers, wonach es den Räten klar gewesen sei, dass die wirtschaftlichen Gründe nicht zum "begründeten Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zählten, lässt sich in Anbetracht der klaren Ablehnung des ursprünglichen Anliegens der Volksinitiative in den Räten nicht stützen. Es trifft zwar zu, dass weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen darüber diskutiert wurde, ob wirtschaftliche Gründe unter den Begriff des "begründeten Anlasses" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR fallen. Dies war aber nach der ausführlichen Grundsatzdiskussion zur Stossrichtung der Missbrauchsbestimmungen auch überflüssig. Der Vergleich in den einzelnen Voten mit den wichtigen Gründen nach Art. 337 OR und dem "begründeten Anlass" gemäss Art. 340c Abs. 2 OR betraf die Frage nach der Intensität des Fehlverhaltens eines Arbeitnehmervertreters, welches zur fristlosen oder ordentlichen Kündigung führen darf. Dabei bestand weitgehend Einigkeit, dass der "begründete Anlass" weniger weit gehe als der "wichtige Grund" (vgl. u.a. AB 1985 N 1133), während der "begründete Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR und Art. 340c Abs. 2 OR die gleiche Tragweite haben sollen (vgl. u.a. AB 1985 N 1132). Daraus lässt sich nicht schon mit dem Beschwerdeführer schliessen, dass sowohl bei Art. 336 Abs. 2 lit. b als auch bei Art. 340c Abs. 2 OR wirtschaftliche Gründe für eine Entlassung ausser Betracht fallen , da dabei der unterschiedliche Kontext und Wortlaut (vgl. E. 6.2.3 hiernach) der beiden Normen übersehen werden, welche in der Diskussion der Räte über die Missbrauchsbestimmungen nicht thematisiert werden mussten.
6.2.3 Im Rahmen der Auslegung von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen, welche zu einer fristlosen Entlassung gemäss Art. 337 OR Anlass geben können, nicht stichhaltig. Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR (erster Satzteil) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Die Frage, ob dem Begriff des "begründeten Anlasses", welcher sowohl in Art. 340c Abs. 2 OR als auch in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR verwendet wird, in beiden Bestimmungen der gleiche Bedeutungsgehalt zukommt, stellt sich bei näherer Betrachtung gar nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut des Art. 340c Abs. 2 OR (mit dem Zusatz "ihm") wird klar, dass lediglich der Arbeitnehmer den begründeten Anlass setzen kann. Deshalb, nicht aufgrund einer Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs des "begründeten Anlasses", fallen wirtschaftliche Gründe seitens des Arbeitgebers hier ausser Betracht. Diese Einschränkung auf die Person des Arbeitnehmers findet sich in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR nicht. Daher kommt dem "begründeten Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR nicht dieselbe Bedeutung zu. Aufgrund der offenen Formulierung in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR sind objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als "begründeter Anlass" für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen.
6.2.4 Dieses am Wortlaut orientierte Ergebnis wird auch durch die ratio legis gestützt. Die vorliegend diskutierte Gesetzesbestimmung soll den Arbeitnehmervertreter vor einer Entlassung schützen, welche in einem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in einer Personalkommission steht. Nicht beabsichtigt ist damit aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ein absoluter Bestandesschutz (BGE 133 III 512 E. 6.3 S. 515). Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist es nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515). Die Interpretation des Beschwerdeführers, wonach einem Arbeitnehmervertreter aus wirtschaftlichen Gründen gar nicht, oder nur, falls keine Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern anstehen oder laufen, gekündigt werden darf, kommt hingegen einer Kündigungssperrfrist gleich, welche durch den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedeckt ist. Die Missbrauchsbestimmung sieht einen Schutz des Arbeitnehmervertreters vor, nicht aber dessen Privilegierung gegenüber anderen Arbeitnehmern bei Massenkündigungen. Die Kritik der Beschwerdegegnerin am Schluss des Arbeitsgerichts, wonach bereits anstehende Verhandlungen des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern deren Entlassung verbieten sollen, ist begründet. Eine solche Auslegung würde in tatsächlicher Hinsicht ebenso einer Sperrfrist gleichkommen, da der Arbeitgeber, welcher aus wirtschaftlicher Bedrängnis einen Stellenabbau erwägt, regelmässig zu Verhandlungen verpflichtet sein dürfte, womit die Privilegierung der Mitarbeitervertreter stets zum Tragen kommen würde. Schon in BGE 133 III 512 hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen; praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden (E. 6.2 S. 514 f.).
6.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit BGE 133 III 512 sei die Beweislastumkehr, wie sie in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vorgesehen werde, aufgehoben worden. Von einem zusätzlichen gesetzlichen Schutz könne nicht die Rede sein, wenn Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vom Bundesgericht so ausgelegt werde, dass sich der Kündigungsschutz des Arbeitnehmervertreters in den Tatbeständen von Art. 336 Abs. 1 lit. b und d OR erschöpfe. Durch die geltende Rechtsprechung wird allerdings nicht in Frage gestellt, dass die Beweislast sowohl für den Nachweis des begründeten Anlasses als auch für die Tatsache, dass dieser zur Kündigung des Arbeitnehmervertreters geführt hat, nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR den Arbeitgeber trifft. An den durch den Arbeitgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Entlassung nichts mit der Stellung als Arbeitnehmervertreter zu tun habe, sind - mit der Vorinstanz - besonders hohe Anforderungen zu stellen. Der Beschwerdeführer verkennt im Übrigen, dass in casu die Folgen der Beweislosigkeit zufolge positiven Beweisergebnisses gar nicht zum Tragen kommen (vgl. BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241; BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.). Das Obergericht hat die wirtschaftlichen Gründe in der Gestalt eines Umsatzrückgangs und eines finanziellen Verlustes im Betriebsteil "Y." als Motivation der Massenentlassung, und namentlich auch als Motivation der Entlassung des Beschwerdeführers, gestützt auf die eingereichten Belege, als erwiesen erachtet. Der Beschwerdeführer bestreitet weder die wirtschaftlichen Motive an sich noch liefert er genügend Anhaltspunkte, welche begründete Zweifel an diesen wecken oder darauf hinweisen könnten, dass die wirtschaftlichen Gründe - bei ihm als Arbeitnehmervertreter - nur vorgeschoben gewesen wären. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unhaltbar, weshalb das Bundesgericht darauf abzustellen hat.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte noch eine teleologische Interpretation etwas am bisher ermittelten Auslegungsergebnis ändert. Sinn und Zweck sowie gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangen nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter die Missbrauchsbestimmung. Daran vermag der Bericht des Bundesrates, aus welchem in der Beschwerde zitiert wird, nichts zu ändern. Die darin geäusserte Kritik an der Rechtsprechung beruht insoweit auf einem Missverständnis, als das Bundesgericht durchaus anerkennt, dass der Gesetzgeber mit Art. 336 Abs. 2 lit. b OR einen erweiterten Kündigungsschutz für Arbeitnehmervertreter schaffen wollte, indem der Arbeitgeber in diesen Fällen zu beweisen hat, dass er für die Kündigung einen begründeten Anlass hat. Sollen jedoch - nach der im Bericht des Bundesrates geäusserten Meinung - wirtschaftliche Gründe im Rahmen der Entlassung eines Arbeitnehmervertreters als missbräuchlich qualifiziert werden, während sie ohne weiteres zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit den übrigen Mitarbeitern berechtigen, so lässt sich dieses Ergebnis tatsächlich nur durch eine Gesetzesänderung bewerkstelligen. De lege lata verbietet sich eine solcherart bevorzugende Behandlung der Arbeitnehmervertreter. Da zudem veränderte äussere Verhältnisse oder gewandelte Rechtsanschauungen seit dem erst vor kurzer Zeit ergangenen BGE 133 III 512 - zu Recht - nicht geltend gemacht werden, sieht sich das Bundesgericht mit Blick auf die aktuelle Rechtslage nicht zu einer Praxisänderung veranlasst.
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de
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Art. 336 al. 2 let. b CO; résiliation abusive, congé donné à un représentant élu des travailleurs. Confirmation de la jurisprudence publiée aux ATF 133 III 512 selon laquelle un licenciement donné pour des motifs économiques n'est pas abusif, pour autant qu'il ne soit pas en lien avec l'activité exercée par l'employé comme représentant élu des travailleurs (consid. 4, 5.3 et 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,012
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,550
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138 III 359
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138 III 359
Erwägungen ab Seite 359
Aus den Erwägungen:
4. Nach BGE 133 III 512 erlaubt Art. 336 Abs. 2 lit. b OR dem Arbeitgeber, einem gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zu kündigen. Da die Gesetzesbestimmung an das Motiv der Kündigung anknüpft, muss auch eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen zulässig sein, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515).
5. (...)
5.3 Der Beschwerdeführer stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Frage. In der Beratung der eidgenössischen Räte sei der "begründete Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR stets in einer Linie mit dem "begründeten Anlass" nach Art. 340c Abs. 2 OR und dem "wichtigen Grund" im Sinne von Art. 337 OR diskutiert worden. Umstritten sei lediglich die Intensität gewesen, welche die geltend gemachten Gründe aufweisen müssten. Bei letzteren beiden Bestimmungen falle eine wirtschaftlich motivierte Kündigung durch den Arbeitgeber ausser Betracht. Es sei deshalb nicht folgerichtig, die wirtschaftlichen Gründe bei Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zuzulassen. Weder in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Mai 1984 zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht (BBl 1984 II 551 ff.) noch in der Beratung der eidgenössischen Räte sei diskutiert worden, ob wirtschaftliche Gründe auch zum "begründeten Anlass" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zu zählen seien, weil wahrscheinlich klar gewesen sei, dass Arbeitnehmervertretern nicht aus rein wirtschaftlichen Gründen gekündigt werden könne. Damit sei davon auszugehen, dass nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nur persönliche Gründe als "begründeter Anlass" im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR in Frage kommen könnten. Auch die teleologische Auslegung führe zum gleichen Ergebnis. Mit der Gesetzesrevision sei der Kündigungsschutz und insbesondere der Schutz gewählter Arbeitnehmervertreter verstärkt worden. Aus der aktuellen Meinungsäusserung des Bundesrates im erläuternden Bericht und Vorentwurf zur Teilrevision des Obligationenrechts (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung) vom September 2010 (nachfolgend: Bericht des Bundesrates) sei zu schliessen, dass BGE 133 III 512 den Intentionen des Gesetzgebers von 1985 widerspreche und die Zulassung wirtschaftlicher Gründe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der ratio legis nicht gerecht werde. Es müsse eine Rechtsprechungsänderung stattfinden, welche dazu diene, die ursprünglich beabsichtigte Rechtslage wieder herzustellen. Einer Gesetzesänderung bedürfe es dazu entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Die ausschliesslich auf wirtschaftlichen Gründen beruhende Entlassung des Beschwerdeführers sei demzufolge missbräuchlich, was zur Gutheissung der Klage führen müsse. Zumindest aber sei die Interpretation des Arbeitsgerichts zu übernehmen, wonach objektive Gründe als "begründeter Anlass" nur beschränkt zuzulassen seien, nämlich dann, wenn keine Verhandlungen zwischen Arbeitgeberschaft und Arbeitnehmervertreter anstehen oder laufen würden. Da die Personalkommission vorliegend in Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin einbezogen worden sei, habe das Arbeitsgericht die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
6.
6.1 Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 137 V 314 E. 2.2 S. 316 mit Hinweisen; BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76).
6.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen).
6.2.1 In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1984 II 551 ff.) wird klargestellt, dass die Kündigungsschutzbestimmungen entgegen dem Ansinnen der vom Christlich-Nationalen Gewerkschaftsbund eingereichten Volksinitiative keinen Schutz vor wirtschaftlich motivierten Entlassungen bieten sollen. Ein Schutz für Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen wirke tendenziell strukturerhaltend, könne Redimensionierungen verhindern und die Unternehmer zur Beschäftigung von Arbeitskräften zwingen, die sie nicht mehr benötigten; dies könne aber selbst überlebensfähige Betriebsteile gefährden. Ergebe sich die Notwendigkeit, dauerhafte Anpassungen vorzunehmen, sollten Entlassungen nicht erschwert werden. Von einer Regelung des Schutzes vor Kollektiventlassungen aus wirtschaftlichen Gründen sei auch deshalb abgesehen worden (BBl 1984 II 622 Ziff. 7; vgl. den Wortlaut des in der Volksinitiative vorgeschlagenen Art. 34octies Abs. 2 BV in: BBl 1984 II 631). Beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen umschreibe der Entwurf die Tatbestände scharf genug, um zu verhindern, dass der Schutz auch gegen wirtschaftlich motivierte Entlassungen zur Anwendung komme. Korrekte Arbeitgeber und -nehmer hätten somit keine finanziellen Nachteile zu befürchten (BBl 1984 II 623 Ziff. 82). Dass Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht missbräuchlich sein sollen, wurde in der parlamentarischen Beratung ebenfalls mehrfach erwähnt. Nationalrat Leuenberger bemerkte, dass es nicht um einen absoluten Kündigungsschutz gehe, "wie wir Gewerkschafter uns das vielleicht gelegentlich in unseren kühnsten Träumen vorstellen", sondern ganz einfach darum, den Kündigungsschutz in ganz bestimmten Fällen ein klein wenig zu verbessern (AB 1985 N 1092), während Nationalrat Jaeger betonte, dass an den grundsätzlichen Forderungen nach einer Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes - unter anderem bei ungerechtfertigten, nicht wirtschaftlich bedingten Kündigungen - festgehalten werde (AB 1985 N 1097), und Nationalrat Ziegler wiederholte, mit dem Begehren nach Ausbau des Kündigungsschutzes solle weder der Strukturwandel in der Wirtschaft blockiert, noch die unternehmerische Freiheit und die Flexibilität der Arbeitgeber ungebührlich eingeschränkt werden, aber es seien Kautelen einzubauen, um willkürliche Entlassungen zu verhindern; oft würden bei Entlassungen auch wirtschaftliche Gründe nur vorgeschoben (AB 1985 N 1102). Bundesrätin Kopp wies in ihrem Votum im Ständerat darauf hin, dass eine gefestigte Rechtsprechung zu den wichtigen Entlassungsgründen bestehe; es sei somit ausgeschlossen, dass der Schutz ausufere und auch gegen wirtschaftlich motivierte Kündigungen zum Tragen käme (AB 1985 S 533).
6.2.2 Aus den Materialien geht deutlich hervor, dass ein Schutz vor wirtschaftlich begründeten Kündigungen mit dem geltenden Art. 336 OR nicht angestrebt wurde. Die Vermutung des Beschwerdeführers, wonach es den Räten klar gewesen sei, dass die wirtschaftlichen Gründe nicht zum "begründeten Anlass" gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. b OR zählten, lässt sich in Anbetracht der klaren Ablehnung des ursprünglichen Anliegens der Volksinitiative in den Räten nicht stützen. Es trifft zwar zu, dass weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen darüber diskutiert wurde, ob wirtschaftliche Gründe unter den Begriff des "begründeten Anlasses" nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR fallen. Dies war aber nach der ausführlichen Grundsatzdiskussion zur Stossrichtung der Missbrauchsbestimmungen auch überflüssig. Der Vergleich in den einzelnen Voten mit den wichtigen Gründen nach Art. 337 OR und dem "begründeten Anlass" gemäss Art. 340c Abs. 2 OR betraf die Frage nach der Intensität des Fehlverhaltens eines Arbeitnehmervertreters, welches zur fristlosen oder ordentlichen Kündigung führen darf. Dabei bestand weitgehend Einigkeit, dass der "begründete Anlass" weniger weit gehe als der "wichtige Grund" (vgl. u.a. AB 1985 N 1133), während der "begründete Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR und Art. 340c Abs. 2 OR die gleiche Tragweite haben sollen (vgl. u.a. AB 1985 N 1132). Daraus lässt sich nicht schon mit dem Beschwerdeführer schliessen, dass sowohl bei Art. 336 Abs. 2 lit. b als auch bei Art. 340c Abs. 2 OR wirtschaftliche Gründe für eine Entlassung ausser Betracht fallen , da dabei der unterschiedliche Kontext und Wortlaut (vgl. E. 6.2.3 hiernach) der beiden Normen übersehen werden, welche in der Diskussion der Räte über die Missbrauchsbestimmungen nicht thematisiert werden mussten.
6.2.3 Im Rahmen der Auslegung von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR ist die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung zu den wichtigen Gründen, welche zu einer fristlosen Entlassung gemäss Art. 337 OR Anlass geben können, nicht stichhaltig. Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR (erster Satzteil) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat. Die Frage, ob dem Begriff des "begründeten Anlasses", welcher sowohl in Art. 340c Abs. 2 OR als auch in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR verwendet wird, in beiden Bestimmungen der gleiche Bedeutungsgehalt zukommt, stellt sich bei näherer Betrachtung gar nicht. Denn bereits aus dem Wortlaut des Art. 340c Abs. 2 OR (mit dem Zusatz "ihm") wird klar, dass lediglich der Arbeitnehmer den begründeten Anlass setzen kann. Deshalb, nicht aufgrund einer Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs des "begründeten Anlasses", fallen wirtschaftliche Gründe seitens des Arbeitgebers hier ausser Betracht. Diese Einschränkung auf die Person des Arbeitnehmers findet sich in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR nicht. Daher kommt dem "begründeten Anlass" in Art. 336 Abs. 2 lit. b und Art. 340c Abs. 2 OR nicht dieselbe Bedeutung zu. Aufgrund der offenen Formulierung in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR sind objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als "begründeter Anlass" für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen.
6.2.4 Dieses am Wortlaut orientierte Ergebnis wird auch durch die ratio legis gestützt. Die vorliegend diskutierte Gesetzesbestimmung soll den Arbeitnehmervertreter vor einer Entlassung schützen, welche in einem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in einer Personalkommission steht. Nicht beabsichtigt ist damit aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ein absoluter Bestandesschutz (BGE 133 III 512 E. 6.3 S. 515). Um die Missbrauchsvermutung umzustossen, ist es nicht notwendig, dass der Arbeitgeber die Umstrukturierung zunächst zu Lasten anderer Arbeitnehmer vornimmt (BGE 133 III 512 E. 6.2 S. 515). Die Interpretation des Beschwerdeführers, wonach einem Arbeitnehmervertreter aus wirtschaftlichen Gründen gar nicht, oder nur, falls keine Verhandlungen zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmervertretern anstehen oder laufen, gekündigt werden darf, kommt hingegen einer Kündigungssperrfrist gleich, welche durch den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedeckt ist. Die Missbrauchsbestimmung sieht einen Schutz des Arbeitnehmervertreters vor, nicht aber dessen Privilegierung gegenüber anderen Arbeitnehmern bei Massenkündigungen. Die Kritik der Beschwerdegegnerin am Schluss des Arbeitsgerichts, wonach bereits anstehende Verhandlungen des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern deren Entlassung verbieten sollen, ist begründet. Eine solche Auslegung würde in tatsächlicher Hinsicht ebenso einer Sperrfrist gleichkommen, da der Arbeitgeber, welcher aus wirtschaftlicher Bedrängnis einen Stellenabbau erwägt, regelmässig zu Verhandlungen verpflichtet sein dürfte, womit die Privilegierung der Mitarbeitervertreter stets zum Tragen kommen würde. Schon in BGE 133 III 512 hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass sich ein überschiessender Schutz des Arbeitnehmervertreters zu Ungunsten der übrigen Arbeitnehmer auswirken kann, indem dem Arbeitgeber verunmöglicht würde, die effizientesten und sozialverträglichsten Massnahmen zu ergreifen, sofern diese den Arbeitnehmervertreter beträfen; praktische Folge davon wäre, dass die Einsparungen an anderer Stelle durchgeführt würden und allenfalls weniger sozialverträglich wären oder mehr Personen davon betroffen würden (E. 6.2 S. 514 f.).
6.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit BGE 133 III 512 sei die Beweislastumkehr, wie sie in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vorgesehen werde, aufgehoben worden. Von einem zusätzlichen gesetzlichen Schutz könne nicht die Rede sein, wenn Art. 336 Abs. 2 lit. b OR vom Bundesgericht so ausgelegt werde, dass sich der Kündigungsschutz des Arbeitnehmervertreters in den Tatbeständen von Art. 336 Abs. 1 lit. b und d OR erschöpfe. Durch die geltende Rechtsprechung wird allerdings nicht in Frage gestellt, dass die Beweislast sowohl für den Nachweis des begründeten Anlasses als auch für die Tatsache, dass dieser zur Kündigung des Arbeitnehmervertreters geführt hat, nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR den Arbeitgeber trifft. An den durch den Arbeitgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Entlassung nichts mit der Stellung als Arbeitnehmervertreter zu tun habe, sind - mit der Vorinstanz - besonders hohe Anforderungen zu stellen. Der Beschwerdeführer verkennt im Übrigen, dass in casu die Folgen der Beweislosigkeit zufolge positiven Beweisergebnisses gar nicht zum Tragen kommen (vgl. BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241; BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.). Das Obergericht hat die wirtschaftlichen Gründe in der Gestalt eines Umsatzrückgangs und eines finanziellen Verlustes im Betriebsteil "Y." als Motivation der Massenentlassung, und namentlich auch als Motivation der Entlassung des Beschwerdeführers, gestützt auf die eingereichten Belege, als erwiesen erachtet. Der Beschwerdeführer bestreitet weder die wirtschaftlichen Motive an sich noch liefert er genügend Anhaltspunkte, welche begründete Zweifel an diesen wecken oder darauf hinweisen könnten, dass die wirtschaftlichen Gründe - bei ihm als Arbeitnehmervertreter - nur vorgeschoben gewesen wären. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unhaltbar, weshalb das Bundesgericht darauf abzustellen hat.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder eine an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte noch eine teleologische Interpretation etwas am bisher ermittelten Auslegungsergebnis ändert. Sinn und Zweck sowie gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangen nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter die Missbrauchsbestimmung. Daran vermag der Bericht des Bundesrates, aus welchem in der Beschwerde zitiert wird, nichts zu ändern. Die darin geäusserte Kritik an der Rechtsprechung beruht insoweit auf einem Missverständnis, als das Bundesgericht durchaus anerkennt, dass der Gesetzgeber mit Art. 336 Abs. 2 lit. b OR einen erweiterten Kündigungsschutz für Arbeitnehmervertreter schaffen wollte, indem der Arbeitgeber in diesen Fällen zu beweisen hat, dass er für die Kündigung einen begründeten Anlass hat. Sollen jedoch - nach der im Bericht des Bundesrates geäusserten Meinung - wirtschaftliche Gründe im Rahmen der Entlassung eines Arbeitnehmervertreters als missbräuchlich qualifiziert werden, während sie ohne weiteres zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit den übrigen Mitarbeitern berechtigen, so lässt sich dieses Ergebnis tatsächlich nur durch eine Gesetzesänderung bewerkstelligen. De lege lata verbietet sich eine solcherart bevorzugende Behandlung der Arbeitnehmervertreter. Da zudem veränderte äussere Verhältnisse oder gewandelte Rechtsanschauungen seit dem erst vor kurzer Zeit ergangenen BGE 133 III 512 - zu Recht - nicht geltend gemacht werden, sieht sich das Bundesgericht mit Blick auf die aktuelle Rechtslage nicht zu einer Praxisänderung veranlasst.
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Art. 336 cpv. 2 lett. b CO; disdetta abusiva, licenziamento di un lavoratore nominato rappresentante dei salariati. Conferma della giurisprudenza di cui alla DTF 133 III 512 giusta la quale il licenziamento per motivi economici non è abusivo nella misura in cui non è in relazione con l'attività del lavoratore quale rappresentante dei salariati (consid. 4, 5.3 e 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 366
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138 III 366
Sachverhalt ab Seite 367
A. Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu. X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss Art. 291 ZPO zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
Dagegen erhob X. am 18. Februar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Das Obergericht trat mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht ein. Hierauf gelangte X. mit Beschwerde vom 24. März 2011 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. August 2011 teilweise gut, hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück (Urteil 5A_233/2011, teilweise publ. in: BGE 137 III 380).
Das Obergericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und wies mit Urteil vom 10. November 2011 die kantonale Beschwerde ab. Zugleich setzte es X. eine neue Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung einer Klageantwort.
B. Dagegen hat X. (Beschwerdeführerin) am 14. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 10. November 2011 und die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Vorladung der Parteien zur Einigungsverhandlung.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Z. (Beschwerdegegner) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu klären ist, ob die Einigungsverhandlung (Art. 291 ZPO; SR 272) durchgeführt werden muss und - wenn dies bejaht wird - ob der vom Obergericht angeordnete Ablauf (Einholung einer Klageantwort vor Durchführung der Einigungsverhandlung) zulässig ist.
3.1 Die Einigungsverhandlung ist eine Besonderheit des durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahrens (Art. 290-293 ZPO). Gemäss Art. 291 ZPO lädt das Gericht die Ehegatten zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund gegeben ist (Abs. 1). Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht zwischen den Ehegatten eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Abs. 2). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine Einigung zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzureichen. Bei Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben (Abs. 3).
3.1.1 Zu beachten ist zunächst die systematische Stellung von Art. 291 ZPO: Die Norm folgt auf Art. 290 ZPO, der die Einreichung der Scheidungsklage regelt (vgl. dazu auch unten E. 3.2), und steht vor Art. 292 ZPO, der den Fortgang des Verfahrens nach der Einigungsverhandlung insofern regelt, als er die Voraussetzungen nennt, unter denen ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren stattfindet oder unterbleibt.
3.1.2 Die Vorladung zur Einigungsverhandlung ist in Abs. 1 von Art. 291 ZPO geregelt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut die Durchführung der Einigungsverhandlung weder ins Ermessen des Gerichts noch sieht sie Ausnahmen von der Durchführung vor. Die Durchführung der Einigungsverhandlung hängt nach dem Wortlaut auch nicht davon ab, dass eine oder beide Parteien zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
3.1.3 Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich Folgendes: Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht wörtlich Art. 286 Abs. 1 des Entwurfs zur ZPO (BBl 2006 7481 [fortan: E-ZPO]). Die bundesrätliche Botschaft geht vom fakultativen Charakter der Einigungsverhandlung aus. Zunächst spricht sie davon, dass das Gericht "eine allfällige Einigungsverhandlung" anhand des Mindestinhalts einer Scheidungsklage sinnvoll vorbereiten kann. Sodann umschreibt sie den Inhalt des - später gestrichenen - Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO (der damalige Abs. 1 von Art. 285 E-ZPO entspricht dem heutigen Art. 290 ZPO), wonach eine Partei in der Klage verlangen kann, dass das Gericht über die Scheidungsfolgen eine Einigungsverhandlung durchführt. Schliesslich - so die Botschaft weiter - könne eine Einigungsverhandlung vom Gericht aber auch von Amtes wegen angeordnet werden, insbesondere wenn die klagende Partei eine schriftlich begründete Scheidungsklage eingereicht habe (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7365 Ziff. 5.20.2 zu Art. 285-288 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]).
Der Hinweis, dass die Einigungsverhandlung bloss "allfällig" stattfindet, zeigt, dass sie nicht zwingend sein sollte. Den weiteren soeben dargestellten Aussagen der Botschaft lässt sich das Konzept entnehmen, dass das Gericht zwar von sich aus (d.h. von Amtes wegen) eine Einigungsverhandlung anordnen kann, wenn ein Parteiantrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung fehlt. Dabei sollte es sich aber offenbar um einen Ermessensentscheid handeln. Der damalige Abs. 1 von Art. 286 E-ZPO, der wörtlich dem heutigen Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht, scheint insoweit als "Kann"-Bestimmung gedeutet worden zu sein. Die Aussagen der Botschaft sind allerdings im Zusammenhang mit dem gestrichenen Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO zu lesen, so dass sie für die Auslegung von Art. 291 ZPO in seinem heutigen systematischen Zusammenhang nicht entscheidend sein können.
Wie sich dem Protokoll der nationalrätlichen Rechtskommission vom 15./16. November 2007, S. 11, entnehmen lässt (vgl. dazu DANIEL BÄHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 291 ZPO) wurde in einer späteren Gesetzgebungsphase ein Widerspruch zwischen Art. 285 Abs. 2 E-ZPO und Art. 286 E-ZPO (d.h. dem heutigen Art. 291 ZPO) gesehen (ebenso MARIANNE HAMMER-FELDGES, Von der Geduld der Scheidungsparteien, FamPra.ch 2007 S. 857), wobei die Wichtigkeit betont wurde, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO wurde daraufhin gestrichen. BÄHLER (a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO) schliesst aus dieser Änderung, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist.
3.1.4 Die Einigungsverhandlung hat einen zweifachen Gegenstand, nämlich Scheidungsgrund und Scheidungsfolgen. Demgemäss erfüllt sie mehrere Zwecke. Einerseits tritt sie an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen Schlichtung (Art. 198 lit. c ZPO). Die Schlichtungsfunktion zeigt sich in Art. 291 Abs. 2 ZPO. Demnach versucht das Gericht, eine Einigung zwischen den Parteien über die Scheidungsfolgen herbeizuführen, sofern der Scheidungsgrund feststeht. Zudem stellt die Einigungsverhandlung die Weichen für die Weiterführung des Scheidungsprozesses (DANIEL STECK, Bemerkungen zu Urteil 5A_233/2011, FamPra.ch 2011 S. 990 ff., spricht von Triagefunktion). Dafür ist entscheidend, ob der Scheidungsgrund festgestellt werden kann oder nicht und im letzteren Fall, ob sich die Parteien immerhin im Scheidungspunkt einig sind. Je nachdem ist ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren noch möglich oder nicht (Art. 292 ZPO; zum Ganzen: Botschaft ZPO, a.a.O.).
3.1.5 Die Berücksichtigung all dieser Elemente führt zum Schluss, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die systematische Stellung von Art. 291 Abs. 1 ZPO. Sie bilden einen Hinweis darauf, dass das Gericht nach Eingang einer Scheidungsklage von sich aus, d.h. von Amtes wegen, und grundsätzlich in jedem Fall zu einer Einigungsverhandlung vorladen soll, da sich im Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder Vorbehalte finden. Die Entstehungsgeschichte deckt diese Lesart, auch wenn die Botschaft zunächst von einem gegenteiligen Konzept ausgegangen ist. Zwar sagt die parlamentarische Entscheidung, auf einen Parteiantrag (Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO) zu verzichten, nicht direkt etwas darüber aus, ob das Gericht die Einigungsverhandlung in jedem Fall ansetzen muss oder ob es darüber nach Belieben - aber eben ohne Rücksicht auf einen Parteiantrag - befinden kann. Allerdings ergibt sich aus der Stossrichtung der damaligen Diskussion, dass das Gericht die Verhandlung durchführen soll. Dafür sprechen schliesslich auch die dargestellten Zwecke der Einigungsverhandlung. Der Versuch, eine Einigung über die Scheidungsfolgen zu erzielen, geniesst auch unter der ZPO hohen Stellenwert (vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 291 ZPO) und soll möglichst frühzeitig unternommen werden. Schliesslich geht auch die Lehre zu grossen Teilen davon aus, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich obligatorisch durchzuführen ist (BÄHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2076; STECK, a.a.O., S. 990 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 3 zu Art. 291 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 f. zu Art. 291 ZPO, die unter Hinweis auf die Botschaft namentlich bei begründeten Scheidungsklagen auf das Ermessen des Gerichts verweisen). Ob und unter welchen Umständen Ausnahmen zuzulassen sind und auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung allenfalls verzichtet werden kann (vgl. BÄHLER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 291 ZPO; STECK, a.a.O., S. 993), braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Entsprechende Umstände, die einen Verzicht nahelegen könnten, sind nicht dargetan und beide Parteien sind offenbar an der Durchführung einer Einigungsverhandlung interessiert.
3.2 Es bleibt zu prüfen, ob das Gericht vor der Durchführung der Einigungsverhandlung eine Klageantwort einholen darf. Dabei ist zu beachten, dass Art. 290 ZPO erlaubt, eine Scheidungsklage ohne schriftliche Begründung einzureichen. Sie muss einzig die in lit. a-f dieser Norm aufgeführten Elemente (insbesondere Rechtsbegehren, Bezeichnung des Scheidungsgrundes, Belege) enthalten. Die klagende Partei kann allerdings eine schriftliche Begründung beifügen und sie kann einen Mittelweg wählen, und die Klage lediglich summarisch oder teilweise begründen (ROLAND FANKHAUSER, in: Scheidung, FamKomm, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 290 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 290 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO, die eine blosse Teilbegründung für unzulässig halten).
3.2.1 Die Lehre ist in der Frage gespalten, ob vor der Einigungsverhandlung eine Klageantwort (im Sinne von Art. 222 ZPO) oder eine schriftliche Stellungnahme eingeholt werden darf oder sogar muss oder ob dies nicht der Fall ist. Während ein Teil - generell oder zumindest bei begründeter Klage - eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme fordert oder den Entscheid darüber ins Ermessen des Gerichts stellt (BÄHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO; GIORGIO A. BERNASCONI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 1299; SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO und N. 5 zu Art. 291 ZPO), geht ein anderer Teil davon aus, dass das Gericht keine Klageantwort oder Stellungnahme einholt bzw. keine solche verlangen darf (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 11. Kap. Rz. 367; STECK, a.a.O., S. 990 f.; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO; FRANÇOIS VOUILLOZ, Les procédures du code de procédure civile suisse relatives au droit de la famille [art. 271 à 307 CPC], Jusletter 8. Februar 2010 Rz. 117).
Die Vorinstanz hat sich auf die Ansicht BÄHLERS (a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO) gestützt. BÄHLER führt aus, bei Vorliegen einer Klagebegründung sei es sinnvoll, der beklagten Partei analog zu Art. 245 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. An der Einigungsverhandlung solle nämlich Waffengleichheit herrschen und die Aussichten auf eine Einigung wären beeinträchtigt, wenn das Gericht bei seiner Vorbereitung nur über Anträge und Unterlagen einer Seite verfügen würde. Die Vorinstanz hat alsdann aber nicht eine schriftliche Stellungnahme in Analogie zu Art. 245 Abs. 2 ZPO angeordnet, sondern eine Klageantwort, ohne sich ausdrücklich zur umstrittenen Frage zu äussern, ob und inwiefern unter diesen beiden Rechtsschriften dasselbe zu verstehen ist (vgl. dazu STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu Art. 245 ZPO).
3.2.2 Die Ansicht der Vorinstanz und derjeniger Autoren, die eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme vorsehen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie führt zu einer Umkehr der vom Gesetz vorgesehenen Reihenfolge von Einigungsverhandlung und Schriftenwechsel. Nicht nur sehen Art. 290 und 291 ZPO im Vorfeld der Einigungsverhandlung keine Klageantwort oder eine sonstige Form eines obligatorischen Schriftenwechsels vor. Aus Art. 291 Abs. 3 ZPO lässt sich vielmehr ableiten, dass der eigentliche Schriftenwechsel erst nach der Einigungsverhandlung stattfinden soll. Gemäss dieser Bestimmung setzt das Gericht der klagenden Partei eine Frist zur schriftlichen Klagebegründung, sofern in der Einigungsverhandlung der Scheidungsgrund nicht festgestellt werden kann oder keine Einigung zustande kommt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidungsklage bereits eine Begründung enthält, denn es kann sein, dass die klagende Partei diese als nicht abschliessend verstanden hat und sie diese - gerade auch im Lichte des in der Einigungsverhandlung Diskutierten - ergänzen möchte (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 291 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO und N. 25 f. zu Art. 291 ZPO). Es ist zwar zuzugeben, dass es für das Gericht zur Vorbereitung der Einigungsverhandlung nützlich ist, den Standpunkt der beklagten Partei zu kennen. Auch die beklagte Partei kann ein Interesse daran haben, dass das Gericht bereits in dieser Phase ihre Auffassung kennt und in der Vorbereitung berücksichtigen kann. Es kann ihr denn auch nicht verwehrt sein, vor der Einigungsverhandlung durch eine schriftliche Eingabe von sich aus zur Klage Stellung zu nehmen, eigene Unterlagen einzureichen und Anträge zu stellen. Das Gericht muss eine solche Eingabe in der Einigungsverhandlung berücksichtigen (TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO). Das Gericht darf die Klage der beklagten Partei - z.B. zusammen mit der Ansetzung des Termins zur Einigungsverhandlung - auch mit dem Hinweis zustellen, dass ihr die Stellungnahme zur Klage freigestellt ist. Hingegen darf die beklagte Partei nicht zur Abgabe einer solchen Stellungnahme gezwungen oder die Durchführung der Einigungsverhandlung von ihrer Einreichung abhängig gemacht werden. Die zwingende bzw. vom Gericht durch entsprechende Anordnung erzwungene Durchführung eines Schriftenwechsels wäre nicht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der möglichst raschen Durchführung der Einigungsverhandlung. Die vorgängige Einholung einer Klageantwort oder einer Stellungnahme zöge die Ansetzung entsprechender Fristen und allenfalls Gesuche um Fristerstreckung nach sich, bevor nach Eingang der Antwort ein Termin für die Einigungsverhandlung angesetzt werden kann. Ist die Klage - wie vorliegend - nur mit einer Kurzbegründung versehen, entstünde für die beklagte Partei zudem die Schwierigkeit zu bestimmen, wie detailliert sie darauf antworten will oder muss. Der Verzicht auf die Einholung einer Antwort nach Klageeinleitung ist der ZPO schliesslich auch in anderem Zusammenhang bekannt. So wird in der Schlichtung, an deren Stelle die Einigungsverhandlung funktionell tritt, keine Antwort eingeholt (Art. 202 Abs. 3 ZPO). Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen gemäss Art. 202 Abs. 4 ZPO, wobei auch dort die Durchführung des Schriftenwechsels im Ermessen der Schlichtungsbehörde liegt. Im vereinfachten Verfahren differenziert das Gesetz für die Einholung einer Stellungnahme danach, ob die Klage eine Begründung enthält oder nicht (Art. 245 ZPO). Es stellen sich demnach keine unüberwindbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Schwierigkeiten, wenn die Einigungsverhandlung angesetzt wird, bevor die beklagte Partei eine Klageantwort oder eine Stellungnahme eingereicht hat. Die Vorinstanz durfte folglich weder die Einholung einer Klageantwort anordnen noch durfte sie hiefür Frist ansetzen.
3.3 Daraus ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Das Verfahren ist an das Kantonsgericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
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Art. 291 ZPO; Einigungsverhandlung. Pflicht zur Durchführung der Einigungsverhandlung (E. 3.1). Zeitpunkt des Schriftenwechsels (E. 3.2.2).
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138 III 366
Sachverhalt ab Seite 367
A. Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu. X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss Art. 291 ZPO zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
Dagegen erhob X. am 18. Februar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Das Obergericht trat mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht ein. Hierauf gelangte X. mit Beschwerde vom 24. März 2011 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. August 2011 teilweise gut, hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück (Urteil 5A_233/2011, teilweise publ. in: BGE 137 III 380).
Das Obergericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und wies mit Urteil vom 10. November 2011 die kantonale Beschwerde ab. Zugleich setzte es X. eine neue Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung einer Klageantwort.
B. Dagegen hat X. (Beschwerdeführerin) am 14. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 10. November 2011 und die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Vorladung der Parteien zur Einigungsverhandlung.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Z. (Beschwerdegegner) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu klären ist, ob die Einigungsverhandlung (Art. 291 ZPO; SR 272) durchgeführt werden muss und - wenn dies bejaht wird - ob der vom Obergericht angeordnete Ablauf (Einholung einer Klageantwort vor Durchführung der Einigungsverhandlung) zulässig ist.
3.1 Die Einigungsverhandlung ist eine Besonderheit des durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahrens (Art. 290-293 ZPO). Gemäss Art. 291 ZPO lädt das Gericht die Ehegatten zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund gegeben ist (Abs. 1). Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht zwischen den Ehegatten eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Abs. 2). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine Einigung zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzureichen. Bei Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben (Abs. 3).
3.1.1 Zu beachten ist zunächst die systematische Stellung von Art. 291 ZPO: Die Norm folgt auf Art. 290 ZPO, der die Einreichung der Scheidungsklage regelt (vgl. dazu auch unten E. 3.2), und steht vor Art. 292 ZPO, der den Fortgang des Verfahrens nach der Einigungsverhandlung insofern regelt, als er die Voraussetzungen nennt, unter denen ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren stattfindet oder unterbleibt.
3.1.2 Die Vorladung zur Einigungsverhandlung ist in Abs. 1 von Art. 291 ZPO geregelt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut die Durchführung der Einigungsverhandlung weder ins Ermessen des Gerichts noch sieht sie Ausnahmen von der Durchführung vor. Die Durchführung der Einigungsverhandlung hängt nach dem Wortlaut auch nicht davon ab, dass eine oder beide Parteien zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
3.1.3 Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich Folgendes: Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht wörtlich Art. 286 Abs. 1 des Entwurfs zur ZPO (BBl 2006 7481 [fortan: E-ZPO]). Die bundesrätliche Botschaft geht vom fakultativen Charakter der Einigungsverhandlung aus. Zunächst spricht sie davon, dass das Gericht "eine allfällige Einigungsverhandlung" anhand des Mindestinhalts einer Scheidungsklage sinnvoll vorbereiten kann. Sodann umschreibt sie den Inhalt des - später gestrichenen - Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO (der damalige Abs. 1 von Art. 285 E-ZPO entspricht dem heutigen Art. 290 ZPO), wonach eine Partei in der Klage verlangen kann, dass das Gericht über die Scheidungsfolgen eine Einigungsverhandlung durchführt. Schliesslich - so die Botschaft weiter - könne eine Einigungsverhandlung vom Gericht aber auch von Amtes wegen angeordnet werden, insbesondere wenn die klagende Partei eine schriftlich begründete Scheidungsklage eingereicht habe (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7365 Ziff. 5.20.2 zu Art. 285-288 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]).
Der Hinweis, dass die Einigungsverhandlung bloss "allfällig" stattfindet, zeigt, dass sie nicht zwingend sein sollte. Den weiteren soeben dargestellten Aussagen der Botschaft lässt sich das Konzept entnehmen, dass das Gericht zwar von sich aus (d.h. von Amtes wegen) eine Einigungsverhandlung anordnen kann, wenn ein Parteiantrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung fehlt. Dabei sollte es sich aber offenbar um einen Ermessensentscheid handeln. Der damalige Abs. 1 von Art. 286 E-ZPO, der wörtlich dem heutigen Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht, scheint insoweit als "Kann"-Bestimmung gedeutet worden zu sein. Die Aussagen der Botschaft sind allerdings im Zusammenhang mit dem gestrichenen Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO zu lesen, so dass sie für die Auslegung von Art. 291 ZPO in seinem heutigen systematischen Zusammenhang nicht entscheidend sein können.
Wie sich dem Protokoll der nationalrätlichen Rechtskommission vom 15./16. November 2007, S. 11, entnehmen lässt (vgl. dazu DANIEL BÄHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 291 ZPO) wurde in einer späteren Gesetzgebungsphase ein Widerspruch zwischen Art. 285 Abs. 2 E-ZPO und Art. 286 E-ZPO (d.h. dem heutigen Art. 291 ZPO) gesehen (ebenso MARIANNE HAMMER-FELDGES, Von der Geduld der Scheidungsparteien, FamPra.ch 2007 S. 857), wobei die Wichtigkeit betont wurde, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO wurde daraufhin gestrichen. BÄHLER (a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO) schliesst aus dieser Änderung, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist.
3.1.4 Die Einigungsverhandlung hat einen zweifachen Gegenstand, nämlich Scheidungsgrund und Scheidungsfolgen. Demgemäss erfüllt sie mehrere Zwecke. Einerseits tritt sie an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen Schlichtung (Art. 198 lit. c ZPO). Die Schlichtungsfunktion zeigt sich in Art. 291 Abs. 2 ZPO. Demnach versucht das Gericht, eine Einigung zwischen den Parteien über die Scheidungsfolgen herbeizuführen, sofern der Scheidungsgrund feststeht. Zudem stellt die Einigungsverhandlung die Weichen für die Weiterführung des Scheidungsprozesses (DANIEL STECK, Bemerkungen zu Urteil 5A_233/2011, FamPra.ch 2011 S. 990 ff., spricht von Triagefunktion). Dafür ist entscheidend, ob der Scheidungsgrund festgestellt werden kann oder nicht und im letzteren Fall, ob sich die Parteien immerhin im Scheidungspunkt einig sind. Je nachdem ist ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren noch möglich oder nicht (Art. 292 ZPO; zum Ganzen: Botschaft ZPO, a.a.O.).
3.1.5 Die Berücksichtigung all dieser Elemente führt zum Schluss, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die systematische Stellung von Art. 291 Abs. 1 ZPO. Sie bilden einen Hinweis darauf, dass das Gericht nach Eingang einer Scheidungsklage von sich aus, d.h. von Amtes wegen, und grundsätzlich in jedem Fall zu einer Einigungsverhandlung vorladen soll, da sich im Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder Vorbehalte finden. Die Entstehungsgeschichte deckt diese Lesart, auch wenn die Botschaft zunächst von einem gegenteiligen Konzept ausgegangen ist. Zwar sagt die parlamentarische Entscheidung, auf einen Parteiantrag (Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO) zu verzichten, nicht direkt etwas darüber aus, ob das Gericht die Einigungsverhandlung in jedem Fall ansetzen muss oder ob es darüber nach Belieben - aber eben ohne Rücksicht auf einen Parteiantrag - befinden kann. Allerdings ergibt sich aus der Stossrichtung der damaligen Diskussion, dass das Gericht die Verhandlung durchführen soll. Dafür sprechen schliesslich auch die dargestellten Zwecke der Einigungsverhandlung. Der Versuch, eine Einigung über die Scheidungsfolgen zu erzielen, geniesst auch unter der ZPO hohen Stellenwert (vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 291 ZPO) und soll möglichst frühzeitig unternommen werden. Schliesslich geht auch die Lehre zu grossen Teilen davon aus, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich obligatorisch durchzuführen ist (BÄHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2076; STECK, a.a.O., S. 990 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 3 zu Art. 291 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 f. zu Art. 291 ZPO, die unter Hinweis auf die Botschaft namentlich bei begründeten Scheidungsklagen auf das Ermessen des Gerichts verweisen). Ob und unter welchen Umständen Ausnahmen zuzulassen sind und auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung allenfalls verzichtet werden kann (vgl. BÄHLER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 291 ZPO; STECK, a.a.O., S. 993), braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Entsprechende Umstände, die einen Verzicht nahelegen könnten, sind nicht dargetan und beide Parteien sind offenbar an der Durchführung einer Einigungsverhandlung interessiert.
3.2 Es bleibt zu prüfen, ob das Gericht vor der Durchführung der Einigungsverhandlung eine Klageantwort einholen darf. Dabei ist zu beachten, dass Art. 290 ZPO erlaubt, eine Scheidungsklage ohne schriftliche Begründung einzureichen. Sie muss einzig die in lit. a-f dieser Norm aufgeführten Elemente (insbesondere Rechtsbegehren, Bezeichnung des Scheidungsgrundes, Belege) enthalten. Die klagende Partei kann allerdings eine schriftliche Begründung beifügen und sie kann einen Mittelweg wählen, und die Klage lediglich summarisch oder teilweise begründen (ROLAND FANKHAUSER, in: Scheidung, FamKomm, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 290 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 290 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO, die eine blosse Teilbegründung für unzulässig halten).
3.2.1 Die Lehre ist in der Frage gespalten, ob vor der Einigungsverhandlung eine Klageantwort (im Sinne von Art. 222 ZPO) oder eine schriftliche Stellungnahme eingeholt werden darf oder sogar muss oder ob dies nicht der Fall ist. Während ein Teil - generell oder zumindest bei begründeter Klage - eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme fordert oder den Entscheid darüber ins Ermessen des Gerichts stellt (BÄHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO; GIORGIO A. BERNASCONI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 1299; SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO und N. 5 zu Art. 291 ZPO), geht ein anderer Teil davon aus, dass das Gericht keine Klageantwort oder Stellungnahme einholt bzw. keine solche verlangen darf (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 11. Kap. Rz. 367; STECK, a.a.O., S. 990 f.; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO; FRANÇOIS VOUILLOZ, Les procédures du code de procédure civile suisse relatives au droit de la famille [art. 271 à 307 CPC], Jusletter 8. Februar 2010 Rz. 117).
Die Vorinstanz hat sich auf die Ansicht BÄHLERS (a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO) gestützt. BÄHLER führt aus, bei Vorliegen einer Klagebegründung sei es sinnvoll, der beklagten Partei analog zu Art. 245 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. An der Einigungsverhandlung solle nämlich Waffengleichheit herrschen und die Aussichten auf eine Einigung wären beeinträchtigt, wenn das Gericht bei seiner Vorbereitung nur über Anträge und Unterlagen einer Seite verfügen würde. Die Vorinstanz hat alsdann aber nicht eine schriftliche Stellungnahme in Analogie zu Art. 245 Abs. 2 ZPO angeordnet, sondern eine Klageantwort, ohne sich ausdrücklich zur umstrittenen Frage zu äussern, ob und inwiefern unter diesen beiden Rechtsschriften dasselbe zu verstehen ist (vgl. dazu STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu Art. 245 ZPO).
3.2.2 Die Ansicht der Vorinstanz und derjeniger Autoren, die eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme vorsehen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie führt zu einer Umkehr der vom Gesetz vorgesehenen Reihenfolge von Einigungsverhandlung und Schriftenwechsel. Nicht nur sehen Art. 290 und 291 ZPO im Vorfeld der Einigungsverhandlung keine Klageantwort oder eine sonstige Form eines obligatorischen Schriftenwechsels vor. Aus Art. 291 Abs. 3 ZPO lässt sich vielmehr ableiten, dass der eigentliche Schriftenwechsel erst nach der Einigungsverhandlung stattfinden soll. Gemäss dieser Bestimmung setzt das Gericht der klagenden Partei eine Frist zur schriftlichen Klagebegründung, sofern in der Einigungsverhandlung der Scheidungsgrund nicht festgestellt werden kann oder keine Einigung zustande kommt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidungsklage bereits eine Begründung enthält, denn es kann sein, dass die klagende Partei diese als nicht abschliessend verstanden hat und sie diese - gerade auch im Lichte des in der Einigungsverhandlung Diskutierten - ergänzen möchte (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 291 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO und N. 25 f. zu Art. 291 ZPO). Es ist zwar zuzugeben, dass es für das Gericht zur Vorbereitung der Einigungsverhandlung nützlich ist, den Standpunkt der beklagten Partei zu kennen. Auch die beklagte Partei kann ein Interesse daran haben, dass das Gericht bereits in dieser Phase ihre Auffassung kennt und in der Vorbereitung berücksichtigen kann. Es kann ihr denn auch nicht verwehrt sein, vor der Einigungsverhandlung durch eine schriftliche Eingabe von sich aus zur Klage Stellung zu nehmen, eigene Unterlagen einzureichen und Anträge zu stellen. Das Gericht muss eine solche Eingabe in der Einigungsverhandlung berücksichtigen (TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO). Das Gericht darf die Klage der beklagten Partei - z.B. zusammen mit der Ansetzung des Termins zur Einigungsverhandlung - auch mit dem Hinweis zustellen, dass ihr die Stellungnahme zur Klage freigestellt ist. Hingegen darf die beklagte Partei nicht zur Abgabe einer solchen Stellungnahme gezwungen oder die Durchführung der Einigungsverhandlung von ihrer Einreichung abhängig gemacht werden. Die zwingende bzw. vom Gericht durch entsprechende Anordnung erzwungene Durchführung eines Schriftenwechsels wäre nicht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der möglichst raschen Durchführung der Einigungsverhandlung. Die vorgängige Einholung einer Klageantwort oder einer Stellungnahme zöge die Ansetzung entsprechender Fristen und allenfalls Gesuche um Fristerstreckung nach sich, bevor nach Eingang der Antwort ein Termin für die Einigungsverhandlung angesetzt werden kann. Ist die Klage - wie vorliegend - nur mit einer Kurzbegründung versehen, entstünde für die beklagte Partei zudem die Schwierigkeit zu bestimmen, wie detailliert sie darauf antworten will oder muss. Der Verzicht auf die Einholung einer Antwort nach Klageeinleitung ist der ZPO schliesslich auch in anderem Zusammenhang bekannt. So wird in der Schlichtung, an deren Stelle die Einigungsverhandlung funktionell tritt, keine Antwort eingeholt (Art. 202 Abs. 3 ZPO). Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen gemäss Art. 202 Abs. 4 ZPO, wobei auch dort die Durchführung des Schriftenwechsels im Ermessen der Schlichtungsbehörde liegt. Im vereinfachten Verfahren differenziert das Gesetz für die Einholung einer Stellungnahme danach, ob die Klage eine Begründung enthält oder nicht (Art. 245 ZPO). Es stellen sich demnach keine unüberwindbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Schwierigkeiten, wenn die Einigungsverhandlung angesetzt wird, bevor die beklagte Partei eine Klageantwort oder eine Stellungnahme eingereicht hat. Die Vorinstanz durfte folglich weder die Einholung einer Klageantwort anordnen noch durfte sie hiefür Frist ansetzen.
3.3 Daraus ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Das Verfahren ist an das Kantonsgericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
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Art. 291 CPC; audience de conciliation. Obligation de tenir l'audience de conciliation (consid. 3.1). Moment de l'échange d'écritures (consid. 3.2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,553
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138 III 366
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138 III 366
Sachverhalt ab Seite 367
A. Z. (Ehemann) reichte am 28. Januar 2011 beim Kantonsgericht Zug eine Scheidungsklage gegen X. (Ehefrau) ein. Er ersuchte darin um Vorladung zu einer Einigungsverhandlung. Die Referentin am Kantonsgericht Zug stellte X. die Klage am 1. Februar 2011 zur Einreichung einer Klageantwort zu. X. ersuchte am 7. Februar 2011 darum, ihr die Frist zur Einreichung einer Klageantwort abzunehmen und die Parteien gemäss Art. 291 ZPO zu einer Einigungsverhandlung vorzuladen. Die Referentin teilte ihr daraufhin am 11. Februar 2011 mit, die Scheidungsklage enthalte eine Kurzbegründung, weshalb kein Raum für eine Einigungsverhandlung bestehe und an der angesetzten Frist festgehalten werde.
Dagegen erhob X. am 18. Februar 2011 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Das Obergericht trat mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2011 auf die Beschwerde nicht ein. Hierauf gelangte X. mit Beschwerde vom 24. März 2011 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. August 2011 teilweise gut, hob die angefochtene Präsidialverfügung auf und wies die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurück (Urteil 5A_233/2011, teilweise publ. in: BGE 137 III 380).
Das Obergericht nahm das Verfahren daraufhin wieder auf und wies mit Urteil vom 10. November 2011 die kantonale Beschwerde ab. Zugleich setzte es X. eine neue Frist von zwanzig Tagen zur Einreichung einer Klageantwort.
B. Dagegen hat X. (Beschwerdeführerin) am 14. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 10. November 2011 und die Rückweisung der Angelegenheit an das Kantonsgericht zur Vorladung der Parteien zur Einigungsverhandlung.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Z. (Beschwerdegegner) hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu klären ist, ob die Einigungsverhandlung (Art. 291 ZPO; SR 272) durchgeführt werden muss und - wenn dies bejaht wird - ob der vom Obergericht angeordnete Ablauf (Einholung einer Klageantwort vor Durchführung der Einigungsverhandlung) zulässig ist.
3.1 Die Einigungsverhandlung ist eine Besonderheit des durch Klage eingeleiteten Scheidungsverfahrens (Art. 290-293 ZPO). Gemäss Art. 291 ZPO lädt das Gericht die Ehegatten zu einer Verhandlung vor und klärt ab, ob der Scheidungsgrund gegeben ist (Abs. 1). Steht der Scheidungsgrund fest, so versucht das Gericht zwischen den Ehegatten eine Einigung über die Scheidungsfolgen herbeizuführen (Abs. 2). Steht der Scheidungsgrund nicht fest oder kommt keine Einigung zustande, so setzt das Gericht der klagenden Partei Frist, eine schriftliche Klagebegründung nachzureichen. Bei Nichteinhalten der Frist wird die Klage als gegenstandslos abgeschrieben (Abs. 3).
3.1.1 Zu beachten ist zunächst die systematische Stellung von Art. 291 ZPO: Die Norm folgt auf Art. 290 ZPO, der die Einreichung der Scheidungsklage regelt (vgl. dazu auch unten E. 3.2), und steht vor Art. 292 ZPO, der den Fortgang des Verfahrens nach der Einigungsverhandlung insofern regelt, als er die Voraussetzungen nennt, unter denen ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren stattfindet oder unterbleibt.
3.1.2 Die Vorladung zur Einigungsverhandlung ist in Abs. 1 von Art. 291 ZPO geregelt. Diese Bestimmung stellt nach ihrem Wortlaut die Durchführung der Einigungsverhandlung weder ins Ermessen des Gerichts noch sieht sie Ausnahmen von der Durchführung vor. Die Durchführung der Einigungsverhandlung hängt nach dem Wortlaut auch nicht davon ab, dass eine oder beide Parteien zuvor einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
3.1.3 Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich Folgendes: Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht wörtlich Art. 286 Abs. 1 des Entwurfs zur ZPO (BBl 2006 7481 [fortan: E-ZPO]). Die bundesrätliche Botschaft geht vom fakultativen Charakter der Einigungsverhandlung aus. Zunächst spricht sie davon, dass das Gericht "eine allfällige Einigungsverhandlung" anhand des Mindestinhalts einer Scheidungsklage sinnvoll vorbereiten kann. Sodann umschreibt sie den Inhalt des - später gestrichenen - Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO (der damalige Abs. 1 von Art. 285 E-ZPO entspricht dem heutigen Art. 290 ZPO), wonach eine Partei in der Klage verlangen kann, dass das Gericht über die Scheidungsfolgen eine Einigungsverhandlung durchführt. Schliesslich - so die Botschaft weiter - könne eine Einigungsverhandlung vom Gericht aber auch von Amtes wegen angeordnet werden, insbesondere wenn die klagende Partei eine schriftlich begründete Scheidungsklage eingereicht habe (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7365 Ziff. 5.20.2 zu Art. 285-288 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]).
Der Hinweis, dass die Einigungsverhandlung bloss "allfällig" stattfindet, zeigt, dass sie nicht zwingend sein sollte. Den weiteren soeben dargestellten Aussagen der Botschaft lässt sich das Konzept entnehmen, dass das Gericht zwar von sich aus (d.h. von Amtes wegen) eine Einigungsverhandlung anordnen kann, wenn ein Parteiantrag auf Durchführung einer Einigungsverhandlung fehlt. Dabei sollte es sich aber offenbar um einen Ermessensentscheid handeln. Der damalige Abs. 1 von Art. 286 E-ZPO, der wörtlich dem heutigen Art. 291 Abs. 1 ZPO entspricht, scheint insoweit als "Kann"-Bestimmung gedeutet worden zu sein. Die Aussagen der Botschaft sind allerdings im Zusammenhang mit dem gestrichenen Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO zu lesen, so dass sie für die Auslegung von Art. 291 ZPO in seinem heutigen systematischen Zusammenhang nicht entscheidend sein können.
Wie sich dem Protokoll der nationalrätlichen Rechtskommission vom 15./16. November 2007, S. 11, entnehmen lässt (vgl. dazu DANIEL BÄHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 2 zu Art. 291 ZPO) wurde in einer späteren Gesetzgebungsphase ein Widerspruch zwischen Art. 285 Abs. 2 E-ZPO und Art. 286 E-ZPO (d.h. dem heutigen Art. 291 ZPO) gesehen (ebenso MARIANNE HAMMER-FELDGES, Von der Geduld der Scheidungsparteien, FamPra.ch 2007 S. 857), wobei die Wichtigkeit betont wurde, eine Einigungsverhandlung durchzuführen. Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO wurde daraufhin gestrichen. BÄHLER (a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO) schliesst aus dieser Änderung, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist.
3.1.4 Die Einigungsverhandlung hat einen zweifachen Gegenstand, nämlich Scheidungsgrund und Scheidungsfolgen. Demgemäss erfüllt sie mehrere Zwecke. Einerseits tritt sie an die Stelle der im Scheidungsverfahren nicht vorgesehenen Schlichtung (Art. 198 lit. c ZPO). Die Schlichtungsfunktion zeigt sich in Art. 291 Abs. 2 ZPO. Demnach versucht das Gericht, eine Einigung zwischen den Parteien über die Scheidungsfolgen herbeizuführen, sofern der Scheidungsgrund feststeht. Zudem stellt die Einigungsverhandlung die Weichen für die Weiterführung des Scheidungsprozesses (DANIEL STECK, Bemerkungen zu Urteil 5A_233/2011, FamPra.ch 2011 S. 990 ff., spricht von Triagefunktion). Dafür ist entscheidend, ob der Scheidungsgrund festgestellt werden kann oder nicht und im letzteren Fall, ob sich die Parteien immerhin im Scheidungspunkt einig sind. Je nachdem ist ein Wechsel zur Scheidung auf gemeinsames Begehren noch möglich oder nicht (Art. 292 ZPO; zum Ganzen: Botschaft ZPO, a.a.O.).
3.1.5 Die Berücksichtigung all dieser Elemente führt zum Schluss, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich immer durchzuführen ist. Dafür sprechen zunächst der Wortlaut und die systematische Stellung von Art. 291 Abs. 1 ZPO. Sie bilden einen Hinweis darauf, dass das Gericht nach Eingang einer Scheidungsklage von sich aus, d.h. von Amtes wegen, und grundsätzlich in jedem Fall zu einer Einigungsverhandlung vorladen soll, da sich im Gesetz keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder Vorbehalte finden. Die Entstehungsgeschichte deckt diese Lesart, auch wenn die Botschaft zunächst von einem gegenteiligen Konzept ausgegangen ist. Zwar sagt die parlamentarische Entscheidung, auf einen Parteiantrag (Abs. 2 von Art. 285 E-ZPO) zu verzichten, nicht direkt etwas darüber aus, ob das Gericht die Einigungsverhandlung in jedem Fall ansetzen muss oder ob es darüber nach Belieben - aber eben ohne Rücksicht auf einen Parteiantrag - befinden kann. Allerdings ergibt sich aus der Stossrichtung der damaligen Diskussion, dass das Gericht die Verhandlung durchführen soll. Dafür sprechen schliesslich auch die dargestellten Zwecke der Einigungsverhandlung. Der Versuch, eine Einigung über die Scheidungsfolgen zu erzielen, geniesst auch unter der ZPO hohen Stellenwert (vgl. DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu Art. 291 ZPO) und soll möglichst frühzeitig unternommen werden. Schliesslich geht auch die Lehre zu grossen Teilen davon aus, dass die Einigungsverhandlung grundsätzlich obligatorisch durchzuführen ist (BÄHLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 291 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2076; STECK, a.a.O., S. 990 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 3 zu Art. 291 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 5 f. zu Art. 291 ZPO, die unter Hinweis auf die Botschaft namentlich bei begründeten Scheidungsklagen auf das Ermessen des Gerichts verweisen). Ob und unter welchen Umständen Ausnahmen zuzulassen sind und auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung allenfalls verzichtet werden kann (vgl. BÄHLER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 291 ZPO; STECK, a.a.O., S. 993), braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Entsprechende Umstände, die einen Verzicht nahelegen könnten, sind nicht dargetan und beide Parteien sind offenbar an der Durchführung einer Einigungsverhandlung interessiert.
3.2 Es bleibt zu prüfen, ob das Gericht vor der Durchführung der Einigungsverhandlung eine Klageantwort einholen darf. Dabei ist zu beachten, dass Art. 290 ZPO erlaubt, eine Scheidungsklage ohne schriftliche Begründung einzureichen. Sie muss einzig die in lit. a-f dieser Norm aufgeführten Elemente (insbesondere Rechtsbegehren, Bezeichnung des Scheidungsgrundes, Belege) enthalten. Die klagende Partei kann allerdings eine schriftliche Begründung beifügen und sie kann einen Mittelweg wählen, und die Klage lediglich summarisch oder teilweise begründen (ROLAND FANKHAUSER, in: Scheidung, FamKomm, Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, N. 5 zu Art. 290 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 290 ZPO; a.A. SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO, die eine blosse Teilbegründung für unzulässig halten).
3.2.1 Die Lehre ist in der Frage gespalten, ob vor der Einigungsverhandlung eine Klageantwort (im Sinne von Art. 222 ZPO) oder eine schriftliche Stellungnahme eingeholt werden darf oder sogar muss oder ob dies nicht der Fall ist. Während ein Teil - generell oder zumindest bei begründeter Klage - eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme fordert oder den Entscheid darüber ins Ermessen des Gerichts stellt (BÄHLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO; GIORGIO A. BERNASCONI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi und andere [Hrsg.], 2011, S. 1299; SUTTER-SOMM/LAZIC, a.a.O., N. 32 zu Art. 290 ZPO und N. 5 zu Art. 291 ZPO), geht ein anderer Teil davon aus, dass das Gericht keine Klageantwort oder Stellungnahme einholt bzw. keine solche verlangen darf (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 11. Kap. Rz. 367; STECK, a.a.O., S. 990 f.; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO; FRANÇOIS VOUILLOZ, Les procédures du code de procédure civile suisse relatives au droit de la famille [art. 271 à 307 CPC], Jusletter 8. Februar 2010 Rz. 117).
Die Vorinstanz hat sich auf die Ansicht BÄHLERS (a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO) gestützt. BÄHLER führt aus, bei Vorliegen einer Klagebegründung sei es sinnvoll, der beklagten Partei analog zu Art. 245 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme anzusetzen. An der Einigungsverhandlung solle nämlich Waffengleichheit herrschen und die Aussichten auf eine Einigung wären beeinträchtigt, wenn das Gericht bei seiner Vorbereitung nur über Anträge und Unterlagen einer Seite verfügen würde. Die Vorinstanz hat alsdann aber nicht eine schriftliche Stellungnahme in Analogie zu Art. 245 Abs. 2 ZPO angeordnet, sondern eine Klageantwort, ohne sich ausdrücklich zur umstrittenen Frage zu äussern, ob und inwiefern unter diesen beiden Rechtsschriften dasselbe zu verstehen ist (vgl. dazu STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu Art. 245 ZPO).
3.2.2 Die Ansicht der Vorinstanz und derjeniger Autoren, die eine Klageantwort bzw. eine Stellungnahme vorsehen, findet im Gesetz keine Stütze. Sie führt zu einer Umkehr der vom Gesetz vorgesehenen Reihenfolge von Einigungsverhandlung und Schriftenwechsel. Nicht nur sehen Art. 290 und 291 ZPO im Vorfeld der Einigungsverhandlung keine Klageantwort oder eine sonstige Form eines obligatorischen Schriftenwechsels vor. Aus Art. 291 Abs. 3 ZPO lässt sich vielmehr ableiten, dass der eigentliche Schriftenwechsel erst nach der Einigungsverhandlung stattfinden soll. Gemäss dieser Bestimmung setzt das Gericht der klagenden Partei eine Frist zur schriftlichen Klagebegründung, sofern in der Einigungsverhandlung der Scheidungsgrund nicht festgestellt werden kann oder keine Einigung zustande kommt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Scheidungsklage bereits eine Begründung enthält, denn es kann sein, dass die klagende Partei diese als nicht abschliessend verstanden hat und sie diese - gerade auch im Lichte des in der Einigungsverhandlung Diskutierten - ergänzen möchte (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 291 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 290 ZPO und N. 25 f. zu Art. 291 ZPO). Es ist zwar zuzugeben, dass es für das Gericht zur Vorbereitung der Einigungsverhandlung nützlich ist, den Standpunkt der beklagten Partei zu kennen. Auch die beklagte Partei kann ein Interesse daran haben, dass das Gericht bereits in dieser Phase ihre Auffassung kennt und in der Vorbereitung berücksichtigen kann. Es kann ihr denn auch nicht verwehrt sein, vor der Einigungsverhandlung durch eine schriftliche Eingabe von sich aus zur Klage Stellung zu nehmen, eigene Unterlagen einzureichen und Anträge zu stellen. Das Gericht muss eine solche Eingabe in der Einigungsverhandlung berücksichtigen (TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 291 ZPO). Das Gericht darf die Klage der beklagten Partei - z.B. zusammen mit der Ansetzung des Termins zur Einigungsverhandlung - auch mit dem Hinweis zustellen, dass ihr die Stellungnahme zur Klage freigestellt ist. Hingegen darf die beklagte Partei nicht zur Abgabe einer solchen Stellungnahme gezwungen oder die Durchführung der Einigungsverhandlung von ihrer Einreichung abhängig gemacht werden. Die zwingende bzw. vom Gericht durch entsprechende Anordnung erzwungene Durchführung eines Schriftenwechsels wäre nicht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der möglichst raschen Durchführung der Einigungsverhandlung. Die vorgängige Einholung einer Klageantwort oder einer Stellungnahme zöge die Ansetzung entsprechender Fristen und allenfalls Gesuche um Fristerstreckung nach sich, bevor nach Eingang der Antwort ein Termin für die Einigungsverhandlung angesetzt werden kann. Ist die Klage - wie vorliegend - nur mit einer Kurzbegründung versehen, entstünde für die beklagte Partei zudem die Schwierigkeit zu bestimmen, wie detailliert sie darauf antworten will oder muss. Der Verzicht auf die Einholung einer Antwort nach Klageeinleitung ist der ZPO schliesslich auch in anderem Zusammenhang bekannt. So wird in der Schlichtung, an deren Stelle die Einigungsverhandlung funktionell tritt, keine Antwort eingeholt (Art. 202 Abs. 3 ZPO). Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen gemäss Art. 202 Abs. 4 ZPO, wobei auch dort die Durchführung des Schriftenwechsels im Ermessen der Schlichtungsbehörde liegt. Im vereinfachten Verfahren differenziert das Gesetz für die Einholung einer Stellungnahme danach, ob die Klage eine Begründung enthält oder nicht (Art. 245 ZPO). Es stellen sich demnach keine unüberwindbaren, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Schwierigkeiten, wenn die Einigungsverhandlung angesetzt wird, bevor die beklagte Partei eine Klageantwort oder eine Stellungnahme eingereicht hat. Die Vorinstanz durfte folglich weder die Einholung einer Klageantwort anordnen noch durfte sie hiefür Frist ansetzen.
3.3 Daraus ergibt sich, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Das Verfahren ist an das Kantonsgericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
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Art. 291 CPC; udienza di conciliazione. Obbligo di tenere l'udienza di conciliazione (consid. 3.1). Momento dello scambio di scritti (consid. 3.2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 374
A. A., né en 1955, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 1er novembre 1991. Le couple a deux enfants: B., née en 1993, et C., né en 2000.
Le revenu mensuel moyen de A., contesté par l'épouse, a été arrêté à 15'634 fr. pour des charges de 8'504 fr. 10.
Dame A. n'exerce aucune activité lucrative depuis son mariage et ne réalise aucun revenu. Ses charges se montent à 4'073 fr. 10.
B. Lors de l'audience de conciliation, tenue suite à l'appel de l'épouse contre une décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 16 juillet 2009 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, les parties ont convenu que la contribution destinée à l'entretien de l'épouse s'élèverait à 5'500 fr., étant précisé que le montant était fixé sur la base d'une situation provisoire et qu'il pourrait être revu dès le 1er janvier 2010.
C.
C.a Le 19 octobre 2010, dame A. a requis la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, réclamant que sa pension soit arrêtée à 15'000 fr. Son mari a conclu à être libéré du paiement de toute contribution en sa faveur.
La conciliation a été vainement tentée lors de l'audience du 16 février 2011 et les parties ont chacune déposé un mémoire valant plaidoirie le 25 février suivant.
Par jugement du 18 mai 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a condamné l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse à raison de 5'400 fr. par mois (recte: 5'300 fr.) dès le 1er janvier 2011.
C.b La Juge déléguée de la Cour d'appel civile (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les appels interjetés par chacun des époux et a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 6 juillet 2011.
D. Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 26 avril 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint avant tout du fait que la Juge déléguée n'a pas donné suite à l'administration des différentes preuves qu'elle requérait.
(...)
4.3
4.3.1 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC [RS 272]) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit. En particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus. Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants, art. 296 al. 1 CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique.
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves: elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 133 III 189 consid. 5.2.2, ATF 133 III 295 consid. 7.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
4.3.2 Il s'ensuit que l'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée.
Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (cf. ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut toutefois être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.; arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1, non publié in ATF 136 III 365).
En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), l'instance d'appel peut aussi refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 2.3; cf. ATF 132 I 249 consid. 5; ATF 126 I 165 consid. 3b; ATF 116 II 379 consid. 2b).
Il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC). Si le recourant reproche néanmoins au tribunal de première instance de ne pas avoir instruit la cause conformément à la maxime inquisitoire, en particulier lorsqu'il se plaint du fait que le tribunal n'aurait pas administré de preuves sur tous les faits pertinents, sans s'assurer, par l'interpellation des parties, que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves étaient complets alors qu'il devait avoir des motifs objectifs d'éprouver des doutes à ce sujet - ce qui constitue une violation du droit (art. 310 let. a CPC) -, l'instance d'appel qui admet ce grief peut procéder aux investigations nécessaires et compléter l'état de fait; elle renoncera pourtant à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC).
4.4
4.4.1 La recourante ne peut en l'espèce ignorer que, dans les causes soumises au nouveau Code de procédure civile, il est vain d'invoquer des règles de l'ancien droit cantonal ou une pratique plus souple exercée par les juges sous leur empire.
Elle ne peut par ailleurs se plaindre du refus de la Cour d'appel d'ouvrir une instruction préalable et des débats en vue d'entendre les parties et des témoins en se limitant à simplement rappeler qu'elle avait pourtant requis l'administration de tels moyens de preuve. Cette critique, toute générale, ne suffit pas en effet à démontrer la prétendue violation de son droit d'être entendue (consid. 4.3.1 supra).
4.4.2 Quant à savoir si son droit à la preuve aurait été violé du fait que la Juge déléguée ne l'a pas interrogée au sujet de sa manière de calculer les revenus de son mari, cette question présuppose que la recourante établisse que sa méthode de calcul eût été arbitrairement écartée, ce qui sera examiné ci-après (consid. 7.3 non publié). Pour fonder ensuite la violation de son droit à la preuve liée au refus de la Juge déléguée d'auditionner le gérant des immeubles de son époux ainsi qu'un représentant de la fiduciaire de ce dernier afin d'expliquer le calcul de ses charges immobilières, de même que leur caractère purement comptable, la recourante se devait de démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves et de l'appréciation anticipée des preuves effectuées par la Juge déléguée.
A supposer que l'arbitraire sur ces deux points pût être établi, il serait encore nécessaire, pour que la recourante puisse obtenir l'administration des moyens de preuve requis en instance d'appel, qu'elle en atteste non seulement l'offre régulière en première instance, mais également l'absence de renonciation à leur égard. Or, cette dernière condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce: en date des 14 décembre 2010 et 16 février 2011, le premier juge a en effet tenu
deux audiences, laissant encore aux parties la faculté de déposer des mémoires valant plaidoiries et, cas échéant, toutes pièces utiles; il ressort en outre du procès-verbal de l'audience du 16 février 2011 que la Présidente devait, à réception, rendre en principe un prononcé, se réservant d'aviser autrement en fonction des circonstances; enfin, dans sa plaidoirie écrite du 25 février 2011, la recourante n'a produit aucune autre pièce et n'a pas requis l'administration d'autres moyens de preuve, même si elle a certes rappelé que la pièce n° 58 n'avait pas été produite.
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Art. 52, 310, 311 und 316 Abs. 3 ZPO; Beweiserhebung im Berufungsverfahren; Begründung der Berufung. Grundsätze, die im Rahmen eines Eheschutzprozesses für die Beweiserhebung im Berufungsverfahren gelten. Anforderungen an die Begründung der Berufung (E. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. A., né en 1955, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 1er novembre 1991. Le couple a deux enfants: B., née en 1993, et C., né en 2000.
Le revenu mensuel moyen de A., contesté par l'épouse, a été arrêté à 15'634 fr. pour des charges de 8'504 fr. 10.
Dame A. n'exerce aucune activité lucrative depuis son mariage et ne réalise aucun revenu. Ses charges se montent à 4'073 fr. 10.
B. Lors de l'audience de conciliation, tenue suite à l'appel de l'épouse contre une décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 16 juillet 2009 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, les parties ont convenu que la contribution destinée à l'entretien de l'épouse s'élèverait à 5'500 fr., étant précisé que le montant était fixé sur la base d'une situation provisoire et qu'il pourrait être revu dès le 1er janvier 2010.
C.
C.a Le 19 octobre 2010, dame A. a requis la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, réclamant que sa pension soit arrêtée à 15'000 fr. Son mari a conclu à être libéré du paiement de toute contribution en sa faveur.
La conciliation a été vainement tentée lors de l'audience du 16 février 2011 et les parties ont chacune déposé un mémoire valant plaidoirie le 25 février suivant.
Par jugement du 18 mai 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a condamné l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse à raison de 5'400 fr. par mois (recte: 5'300 fr.) dès le 1er janvier 2011.
C.b La Juge déléguée de la Cour d'appel civile (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les appels interjetés par chacun des époux et a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 6 juillet 2011.
D. Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 26 avril 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint avant tout du fait que la Juge déléguée n'a pas donné suite à l'administration des différentes preuves qu'elle requérait.
(...)
4.3
4.3.1 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC [RS 272]) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit. En particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus. Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants, art. 296 al. 1 CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique.
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves: elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 133 III 189 consid. 5.2.2, ATF 133 III 295 consid. 7.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
4.3.2 Il s'ensuit que l'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée.
Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (cf. ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut toutefois être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.; arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1, non publié in ATF 136 III 365).
En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), l'instance d'appel peut aussi refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 2.3; cf. ATF 132 I 249 consid. 5; ATF 126 I 165 consid. 3b; ATF 116 II 379 consid. 2b).
Il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC). Si le recourant reproche néanmoins au tribunal de première instance de ne pas avoir instruit la cause conformément à la maxime inquisitoire, en particulier lorsqu'il se plaint du fait que le tribunal n'aurait pas administré de preuves sur tous les faits pertinents, sans s'assurer, par l'interpellation des parties, que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves étaient complets alors qu'il devait avoir des motifs objectifs d'éprouver des doutes à ce sujet - ce qui constitue une violation du droit (art. 310 let. a CPC) -, l'instance d'appel qui admet ce grief peut procéder aux investigations nécessaires et compléter l'état de fait; elle renoncera pourtant à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC).
4.4
4.4.1 La recourante ne peut en l'espèce ignorer que, dans les causes soumises au nouveau Code de procédure civile, il est vain d'invoquer des règles de l'ancien droit cantonal ou une pratique plus souple exercée par les juges sous leur empire.
Elle ne peut par ailleurs se plaindre du refus de la Cour d'appel d'ouvrir une instruction préalable et des débats en vue d'entendre les parties et des témoins en se limitant à simplement rappeler qu'elle avait pourtant requis l'administration de tels moyens de preuve. Cette critique, toute générale, ne suffit pas en effet à démontrer la prétendue violation de son droit d'être entendue (consid. 4.3.1 supra).
4.4.2 Quant à savoir si son droit à la preuve aurait été violé du fait que la Juge déléguée ne l'a pas interrogée au sujet de sa manière de calculer les revenus de son mari, cette question présuppose que la recourante établisse que sa méthode de calcul eût été arbitrairement écartée, ce qui sera examiné ci-après (consid. 7.3 non publié). Pour fonder ensuite la violation de son droit à la preuve liée au refus de la Juge déléguée d'auditionner le gérant des immeubles de son époux ainsi qu'un représentant de la fiduciaire de ce dernier afin d'expliquer le calcul de ses charges immobilières, de même que leur caractère purement comptable, la recourante se devait de démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves et de l'appréciation anticipée des preuves effectuées par la Juge déléguée.
A supposer que l'arbitraire sur ces deux points pût être établi, il serait encore nécessaire, pour que la recourante puisse obtenir l'administration des moyens de preuve requis en instance d'appel, qu'elle en atteste non seulement l'offre régulière en première instance, mais également l'absence de renonciation à leur égard. Or, cette dernière condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce: en date des 14 décembre 2010 et 16 février 2011, le premier juge a en effet tenu
deux audiences, laissant encore aux parties la faculté de déposer des mémoires valant plaidoiries et, cas échéant, toutes pièces utiles; il ressort en outre du procès-verbal de l'audience du 16 février 2011 que la Présidente devait, à réception, rendre en principe un prononcé, se réservant d'aviser autrement en fonction des circonstances; enfin, dans sa plaidoirie écrite du 25 février 2011, la recourante n'a produit aucune autre pièce et n'a pas requis l'administration d'autres moyens de preuve, même si elle a certes rappelé que la pièce n° 58 n'avait pas été produite.
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Art. 52, 310, 311 et 316 al. 3 CPC; administration des preuves en procédure d'appel; motivation de l'appel. Principes régissant l'administration des preuves en appel dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Exigences de motivation de l'appel (consid. 4.3).
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A. A., né en 1955, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 1er novembre 1991. Le couple a deux enfants: B., née en 1993, et C., né en 2000.
Le revenu mensuel moyen de A., contesté par l'épouse, a été arrêté à 15'634 fr. pour des charges de 8'504 fr. 10.
Dame A. n'exerce aucune activité lucrative depuis son mariage et ne réalise aucun revenu. Ses charges se montent à 4'073 fr. 10.
B. Lors de l'audience de conciliation, tenue suite à l'appel de l'épouse contre une décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 16 juillet 2009 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte, les parties ont convenu que la contribution destinée à l'entretien de l'épouse s'élèverait à 5'500 fr., étant précisé que le montant était fixé sur la base d'une situation provisoire et qu'il pourrait être revu dès le 1er janvier 2010.
C.
C.a Le 19 octobre 2010, dame A. a requis la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, réclamant que sa pension soit arrêtée à 15'000 fr. Son mari a conclu à être libéré du paiement de toute contribution en sa faveur.
La conciliation a été vainement tentée lors de l'audience du 16 février 2011 et les parties ont chacune déposé un mémoire valant plaidoirie le 25 février suivant.
Par jugement du 18 mai 2011, la Présidente du Tribunal d'arrondissement a condamné l'époux à contribuer à l'entretien de son épouse à raison de 5'400 fr. par mois (recte: 5'300 fr.) dès le 1er janvier 2011.
C.b La Juge déléguée de la Cour d'appel civile (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les appels interjetés par chacun des époux et a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 6 juillet 2011.
D. Saisi d'un recours en matière civile de l'épouse, le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 26 avril 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint avant tout du fait que la Juge déléguée n'a pas donné suite à l'administration des différentes preuves qu'elle requérait.
(...)
4.3
4.3.1 L'appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC [RS 272]) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L'instance d'appel dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen de la cause en fait et en droit. En particulier, le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus. Que la cause soit soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) ou, comme en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, art. 272 et, pour le sort des enfants, art. 296 al. 1 CPC), il incombe toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique.
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves: elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 133 III 189 consid. 5.2.2, ATF 133 III 295 consid. 7.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6).
4.3.2 Il s'ensuit que l'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé présentée par l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée.
Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (cf. ATF 131 III 222 consid. 4.3; ATF 129 III 18 consid. 2.6). Le refus d'une mesure probatoire par appréciation anticipée des preuves ne peut toutefois être remis en cause devant le Tribunal fédéral qu'en invoquant l'arbitraire (art. 9 Cst.; arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1, non publié in ATF 136 III 365).
En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), l'instance d'appel peut aussi refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (arrêt 5A_597/2007 du 17 avril 2008 consid. 2.3; cf. ATF 132 I 249 consid. 5; ATF 126 I 165 consid. 3b; ATF 116 II 379 consid. 2b).
Il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC). Si le recourant reproche néanmoins au tribunal de première instance de ne pas avoir instruit la cause conformément à la maxime inquisitoire, en particulier lorsqu'il se plaint du fait que le tribunal n'aurait pas administré de preuves sur tous les faits pertinents, sans s'assurer, par l'interpellation des parties, que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves étaient complets alors qu'il devait avoir des motifs objectifs d'éprouver des doutes à ce sujet - ce qui constitue une violation du droit (art. 310 let. a CPC) -, l'instance d'appel qui admet ce grief peut procéder aux investigations nécessaires et compléter l'état de fait; elle renoncera pourtant à procéder elle-même à des vérifications et renverra la cause au tribunal de première instance lorsque l'instruction à laquelle celui-ci a procédé est incomplète sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC).
4.4
4.4.1 La recourante ne peut en l'espèce ignorer que, dans les causes soumises au nouveau Code de procédure civile, il est vain d'invoquer des règles de l'ancien droit cantonal ou une pratique plus souple exercée par les juges sous leur empire.
Elle ne peut par ailleurs se plaindre du refus de la Cour d'appel d'ouvrir une instruction préalable et des débats en vue d'entendre les parties et des témoins en se limitant à simplement rappeler qu'elle avait pourtant requis l'administration de tels moyens de preuve. Cette critique, toute générale, ne suffit pas en effet à démontrer la prétendue violation de son droit d'être entendue (consid. 4.3.1 supra).
4.4.2 Quant à savoir si son droit à la preuve aurait été violé du fait que la Juge déléguée ne l'a pas interrogée au sujet de sa manière de calculer les revenus de son mari, cette question présuppose que la recourante établisse que sa méthode de calcul eût été arbitrairement écartée, ce qui sera examiné ci-après (consid. 7.3 non publié). Pour fonder ensuite la violation de son droit à la preuve liée au refus de la Juge déléguée d'auditionner le gérant des immeubles de son époux ainsi qu'un représentant de la fiduciaire de ce dernier afin d'expliquer le calcul de ses charges immobilières, de même que leur caractère purement comptable, la recourante se devait de démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves et de l'appréciation anticipée des preuves effectuées par la Juge déléguée.
A supposer que l'arbitraire sur ces deux points pût être établi, il serait encore nécessaire, pour que la recourante puisse obtenir l'administration des moyens de preuve requis en instance d'appel, qu'elle en atteste non seulement l'offre régulière en première instance, mais également l'absence de renonciation à leur égard. Or, cette dernière condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce: en date des 14 décembre 2010 et 16 février 2011, le premier juge a en effet tenu
deux audiences, laissant encore aux parties la faculté de déposer des mémoires valant plaidoiries et, cas échéant, toutes pièces utiles; il ressort en outre du procès-verbal de l'audience du 16 février 2011 que la Présidente devait, à réception, rendre en principe un prononcé, se réservant d'aviser autrement en fonction des circonstances; enfin, dans sa plaidoirie écrite du 25 février 2011, la recourante n'a produit aucune autre pièce et n'a pas requis l'administration d'autres moyens de preuve, même si elle a certes rappelé que la pièce n° 58 n'avait pas été produite.
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Art. 52, 310, 311 e 316 cpv. 3 CPC; assunzione di prove nella procedura d'appello; motivazione dell'appello. Principi che reggono l'assunzione di prove in appello nell'ambito di una procedura di misure a tutela dell'unione coniugale. Esigenze di motivazione dell'appello (consid. 4.3).
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A. A., exploitant viticole, et B., vinificateur et commerçant, sont copropriétaires de la parcelle n° 909 du registre foncier de la commune de X. Ce bien-fonds est principalement cultivé en vigne. Une ancienne habitation avec rural, n° ECA x, occupant 59 m2 au sol y est implantée. Les propriétaires ont vainement tenté de réhabiliter cette bâtisse mais aucun des projets mis à l'enquête n'a pu être autorisé à ce jour.
C. et D. sont copropriétaires de la parcelle voisine n° 908 du registre foncier de la commune de X. Le bâtiment n° ECA x est situé en limite de cette parcelle.
B. Par demande du 19 octobre 2010, C. et D. ont requis qu'ordre soit donné à A. et B. de démolir le bâtiment n° ECA x, subsidiairement, de prendre toutes les mesures propres à exclure tout risque d'éboulement, d'effondrement et de chute de tuiles ou d'autres matériaux provenant dudit bâtiment sur la parcelle n° 908, dans un délai de trois mois dès jugement définitif et exécutoire.
Le 26 mai 2011, les demandeurs ont requis, à titre de mesures provisionnelles, qu'ordre soit donné à A. et B. de démonter la toiture du bâtiment n° ECA x, de démolir la moitié ouest du dernier niveau dudit bâtiment, de stabiliser l'ouvrage et de le protéger des intempéries dans un délai à dire de justice. Par ordonnance du 5 septembre 2011, la présidente du Tribunal civil de l'Est vaudois a partiellement admis la requête en ce sens qu'elle a ordonné à A. et B., sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP, de démonter la toiture du bâtiment en cause d'ici le 15 décembre 2011 et de stabiliser celui-ci et de le protéger des intempéries dans le même délai.
Par acte du 11 octobre 2011, A. et B. ont appelé de cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ils ont requis que l'effet suspensif soit octroyé au recours. Le 13 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté cette requête.
C. Par arrêt du 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. et B. contre cette décision et a accordé l'effet suspensif à l'appel du 11 octobre 2011 devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Les recourants invoquent une application arbitraire de l'art. 315 al. 5 CPC (RS 272).
6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées).
6.2 L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). A teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. En tant que les mesures prononcées en l'espèce ordonnent, à titre provisoire, la démolition de la toiture d'un bâtiment, la stabilisation de celui-ci et sa protection contre les intempéries, elles constituent des mesures provisionnelles au sens des art. 262 let. b et 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC.
6.3 Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 1763). Il en va de même pour le dommage difficilement réparable de l'art. 315 al. 5 CPC. Il s'agit pour l'un comme pour l'autre d'une condition matérielle, respectivement de la protection juridique provisoire dans la première disposition et de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée dans la seconde. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 69 ad art. 315 CPC; DONZALLAZ, La notion de "préjudice difficilement réparable" dans le CPC, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, Bernasconi et al. [éd.],2011, p. 191). Ces deux notions doivent en revanche être distinguées de celle de préjudice difficilement réparable, condition de recevabilité contre une décision ou une ordonnance d'instruction (art. 319 let. b ch. 2 CPC). Elles ne doivent pas être confondues non plus avec la notion de préjudice irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, condition de recevabilité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes (HOHL, op. cit., n. 1764; DONZALLAZ, op. cit., p. 191 s.; cf. également: arrêt 4P.155/1994 du 4 novembre 1994 consid. 2, in RSPI 1996 p. 241; concernant le manque de coordination terminologique entre les art. 92 s. LTF et l'art. 237 CPC, cf. TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 5 ad art. 237 CPC).
Saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (REETZ/HILBER, ibidem; DONZALLAZ, op. cit., p. 191; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, p. 1385 s.).
6.4 Lorsque la décision de mesures provisionnelles, dont la suspension de l'exécution est requise, constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif - à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise -, il y a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de la partie citée (ATF 131 III 473 consid. 2.3). Celles-ci ne sont en effet admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF cité, consid. 3.2; HOHL, op. cit, nos 1844 ss; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad art. 261 CPC; TREZZINI, op. cit., p. 1159 s.).
Si l'on entend offrir une véritable voie de droit à la partie, contre qui une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif a été prononcée, il convient alors de ne pas se montrer trop exigeant quant aux conditions d'octroi de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée durant la procédure d'appel. C'est à cette condition seulement que l'instance cantonale de recours poura vérifier la mise en balance des intérêts contradictoires des parties effectuée par le premier juge et examiner, à son tour, si les conditions matérielles du prononcé de la mesure provisionnelle requise sont réunies. A défaut de suspension, l'intimé court en effet le risque d'être définitivement privé du contrôle de la décision sur mesures provisionnelles et, par suite, de tout intérêt à la procédure sur le fond. Aussi, la requête ne devrait être refusée que lorsque l'appel paraît d'emblée manifestement infondé ou irrecevable.
6.5 En l'espèce, la mesure ordonnée est une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif puisque, une fois la toiture démontée et le bâtiment stabilisé et protégé contre les intempéries, le litige sur le fond ne conserve que peu, voire plus du tout d'intérêt pour les parties. Par conséquent, la cour cantonale aurait dû procéder à l'examen des chances de succès de l'appel et ne refuser la requête d'effet suspensif que si celles-ci devaient être manifestement niées. En l'occurrence, il ne ressort pas de la décision entreprise que l'autorité précédente aurait procédé à un tel examen et serait arrivée à cette conclusion.
Il s'ensuit que le Juge cantonal a manifestement violé l'art. 315 al. 5 CPC en refusant l'effet suspensif sans constater le défaut manifeste de chances de succès de l'appel. Le résultat, auquel il parvient et qui prive les recourants d'un véritable contrôle des mesures provisionnelles ordonnées, se révèle en outre arbitraire en l'espèce.
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Art. 315 Abs. 5 ZPO; Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen einer Berufung gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen. Wenn der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, für welche der Vollstreckungsaufschub während des Berufungsverfahrens verlangt wird, eine Leistungsmassnahme darstellt, die endgültige Wirkung haben kann, darf der Aufschub nur verweigert werden, wenn die Berufung von vornherein offensichtlich unbegründet oder unzulässig erscheint (E. 6).
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A. A., exploitant viticole, et B., vinificateur et commerçant, sont copropriétaires de la parcelle n° 909 du registre foncier de la commune de X. Ce bien-fonds est principalement cultivé en vigne. Une ancienne habitation avec rural, n° ECA x, occupant 59 m2 au sol y est implantée. Les propriétaires ont vainement tenté de réhabiliter cette bâtisse mais aucun des projets mis à l'enquête n'a pu être autorisé à ce jour.
C. et D. sont copropriétaires de la parcelle voisine n° 908 du registre foncier de la commune de X. Le bâtiment n° ECA x est situé en limite de cette parcelle.
B. Par demande du 19 octobre 2010, C. et D. ont requis qu'ordre soit donné à A. et B. de démolir le bâtiment n° ECA x, subsidiairement, de prendre toutes les mesures propres à exclure tout risque d'éboulement, d'effondrement et de chute de tuiles ou d'autres matériaux provenant dudit bâtiment sur la parcelle n° 908, dans un délai de trois mois dès jugement définitif et exécutoire.
Le 26 mai 2011, les demandeurs ont requis, à titre de mesures provisionnelles, qu'ordre soit donné à A. et B. de démonter la toiture du bâtiment n° ECA x, de démolir la moitié ouest du dernier niveau dudit bâtiment, de stabiliser l'ouvrage et de le protéger des intempéries dans un délai à dire de justice. Par ordonnance du 5 septembre 2011, la présidente du Tribunal civil de l'Est vaudois a partiellement admis la requête en ce sens qu'elle a ordonné à A. et B., sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP, de démonter la toiture du bâtiment en cause d'ici le 15 décembre 2011 et de stabiliser celui-ci et de le protéger des intempéries dans le même délai.
Par acte du 11 octobre 2011, A. et B. ont appelé de cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ils ont requis que l'effet suspensif soit octroyé au recours. Le 13 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté cette requête.
C. Par arrêt du 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. et B. contre cette décision et a accordé l'effet suspensif à l'appel du 11 octobre 2011 devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Les recourants invoquent une application arbitraire de l'art. 315 al. 5 CPC (RS 272).
6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées).
6.2 L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). A teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. En tant que les mesures prononcées en l'espèce ordonnent, à titre provisoire, la démolition de la toiture d'un bâtiment, la stabilisation de celui-ci et sa protection contre les intempéries, elles constituent des mesures provisionnelles au sens des art. 262 let. b et 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC.
6.3 Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 1763). Il en va de même pour le dommage difficilement réparable de l'art. 315 al. 5 CPC. Il s'agit pour l'un comme pour l'autre d'une condition matérielle, respectivement de la protection juridique provisoire dans la première disposition et de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée dans la seconde. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 69 ad art. 315 CPC; DONZALLAZ, La notion de "préjudice difficilement réparable" dans le CPC, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, Bernasconi et al. [éd.],2011, p. 191). Ces deux notions doivent en revanche être distinguées de celle de préjudice difficilement réparable, condition de recevabilité contre une décision ou une ordonnance d'instruction (art. 319 let. b ch. 2 CPC). Elles ne doivent pas être confondues non plus avec la notion de préjudice irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, condition de recevabilité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes (HOHL, op. cit., n. 1764; DONZALLAZ, op. cit., p. 191 s.; cf. également: arrêt 4P.155/1994 du 4 novembre 1994 consid. 2, in RSPI 1996 p. 241; concernant le manque de coordination terminologique entre les art. 92 s. LTF et l'art. 237 CPC, cf. TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 5 ad art. 237 CPC).
Saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (REETZ/HILBER, ibidem; DONZALLAZ, op. cit., p. 191; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, p. 1385 s.).
6.4 Lorsque la décision de mesures provisionnelles, dont la suspension de l'exécution est requise, constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif - à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise -, il y a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de la partie citée (ATF 131 III 473 consid. 2.3). Celles-ci ne sont en effet admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF cité, consid. 3.2; HOHL, op. cit, nos 1844 ss; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad art. 261 CPC; TREZZINI, op. cit., p. 1159 s.).
Si l'on entend offrir une véritable voie de droit à la partie, contre qui une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif a été prononcée, il convient alors de ne pas se montrer trop exigeant quant aux conditions d'octroi de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée durant la procédure d'appel. C'est à cette condition seulement que l'instance cantonale de recours poura vérifier la mise en balance des intérêts contradictoires des parties effectuée par le premier juge et examiner, à son tour, si les conditions matérielles du prononcé de la mesure provisionnelle requise sont réunies. A défaut de suspension, l'intimé court en effet le risque d'être définitivement privé du contrôle de la décision sur mesures provisionnelles et, par suite, de tout intérêt à la procédure sur le fond. Aussi, la requête ne devrait être refusée que lorsque l'appel paraît d'emblée manifestement infondé ou irrecevable.
6.5 En l'espèce, la mesure ordonnée est une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif puisque, une fois la toiture démontée et le bâtiment stabilisé et protégé contre les intempéries, le litige sur le fond ne conserve que peu, voire plus du tout d'intérêt pour les parties. Par conséquent, la cour cantonale aurait dû procéder à l'examen des chances de succès de l'appel et ne refuser la requête d'effet suspensif que si celles-ci devaient être manifestement niées. En l'occurrence, il ne ressort pas de la décision entreprise que l'autorité précédente aurait procédé à un tel examen et serait arrivée à cette conclusion.
Il s'ensuit que le Juge cantonal a manifestement violé l'art. 315 al. 5 CPC en refusant l'effet suspensif sans constater le défaut manifeste de chances de succès de l'appel. Le résultat, auquel il parvient et qui prive les recourants d'un véritable contrôle des mesures provisionnelles ordonnées, se révèle en outre arbitraire en l'espèce.
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Art. 315 al. 5 CPC; octroi de l'effet suspensif dans le cadre d'un appel contre une décision de mesures provisionnelles. Lorsque la décision de mesures provisionnelles, dont la suspension de l'exécution est requise pour la durée de la procédure d'appel, constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif, la suspension ne doit être refusée que lorsque l'appel paraît d'emblée manifestement infondé ou irrecevable (consid. 6).
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A. A., exploitant viticole, et B., vinificateur et commerçant, sont copropriétaires de la parcelle n° 909 du registre foncier de la commune de X. Ce bien-fonds est principalement cultivé en vigne. Une ancienne habitation avec rural, n° ECA x, occupant 59 m2 au sol y est implantée. Les propriétaires ont vainement tenté de réhabiliter cette bâtisse mais aucun des projets mis à l'enquête n'a pu être autorisé à ce jour.
C. et D. sont copropriétaires de la parcelle voisine n° 908 du registre foncier de la commune de X. Le bâtiment n° ECA x est situé en limite de cette parcelle.
B. Par demande du 19 octobre 2010, C. et D. ont requis qu'ordre soit donné à A. et B. de démolir le bâtiment n° ECA x, subsidiairement, de prendre toutes les mesures propres à exclure tout risque d'éboulement, d'effondrement et de chute de tuiles ou d'autres matériaux provenant dudit bâtiment sur la parcelle n° 908, dans un délai de trois mois dès jugement définitif et exécutoire.
Le 26 mai 2011, les demandeurs ont requis, à titre de mesures provisionnelles, qu'ordre soit donné à A. et B. de démonter la toiture du bâtiment n° ECA x, de démolir la moitié ouest du dernier niveau dudit bâtiment, de stabiliser l'ouvrage et de le protéger des intempéries dans un délai à dire de justice. Par ordonnance du 5 septembre 2011, la présidente du Tribunal civil de l'Est vaudois a partiellement admis la requête en ce sens qu'elle a ordonné à A. et B., sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP, de démonter la toiture du bâtiment en cause d'ici le 15 décembre 2011 et de stabiliser celui-ci et de le protéger des intempéries dans le même délai.
Par acte du 11 octobre 2011, A. et B. ont appelé de cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Ils ont requis que l'effet suspensif soit octroyé au recours. Le 13 octobre 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté cette requête.
C. Par arrêt du 30 mars 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. et B. contre cette décision et a accordé l'effet suspensif à l'appel du 11 octobre 2011 devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Les recourants invoquent une application arbitraire de l'art. 315 al. 5 CPC (RS 272).
6.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées).
6.2 L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). A teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. En tant que les mesures prononcées en l'espèce ordonnent, à titre provisoire, la démolition de la toiture d'un bâtiment, la stabilisation de celui-ci et sa protection contre les intempéries, elles constituent des mesures provisionnelles au sens des art. 262 let. b et 315 al. 4 let. b et al. 5 CPC.
6.3 Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, Procédure civile, tome II, 2e éd. 2010, n. 1763). Il en va de même pour le dommage difficilement réparable de l'art. 315 al. 5 CPC. Il s'agit pour l'un comme pour l'autre d'une condition matérielle, respectivement de la protection juridique provisoire dans la première disposition et de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée dans la seconde. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 69 ad art. 315 CPC; DONZALLAZ, La notion de "préjudice difficilement réparable" dans le CPC, in Il Codice di diritto processuale civile svizzero, Bernasconi et al. [éd.],2011, p. 191). Ces deux notions doivent en revanche être distinguées de celle de préjudice difficilement réparable, condition de recevabilité contre une décision ou une ordonnance d'instruction (art. 319 let. b ch. 2 CPC). Elles ne doivent pas être confondues non plus avec la notion de préjudice irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, condition de recevabilité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes (HOHL, op. cit., n. 1764; DONZALLAZ, op. cit., p. 191 s.; cf. également: arrêt 4P.155/1994 du 4 novembre 1994 consid. 2, in RSPI 1996 p. 241; concernant le manque de coordination terminologique entre les art. 92 s. LTF et l'art. 237 CPC, cf. TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 5 ad art. 237 CPC).
Saisie d'une demande d'effet suspensif au sens de l'art. 315 al. 5 CPC, l'autorité cantonale d'appel doit ainsi procéder à une nouvelle pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (REETZ/HILBER, ibidem; DONZALLAZ, op. cit., p. 191; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, p. 1385 s.).
6.4 Lorsque la décision de mesures provisionnelles, dont la suspension de l'exécution est requise, constitue une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif - à savoir lorsque le litige n'a plus d'intérêt au-delà du prononcé de la mesure requise -, il y a lieu de tenir compte du fait que de telles mesures portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de la partie citée (ATF 131 III 473 consid. 2.3). Celles-ci ne sont en effet admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences beaucoup plus élevées. Ces exigences portent aussi bien sur l'existence des faits pertinents que sur l'ensemble des conditions d'octroi des mesures en cause, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige sur le fond et des inconvénients respectifs pour le requérant et pour le requis, selon que la mesure soit ordonnée ou refusée. Dans de tels cas, la protection juridique provisoire ne doit ainsi être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (ATF cité, consid. 3.2; HOHL, op. cit, nos 1844 ss; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 18 ad art. 261 CPC; TREZZINI, op. cit., p. 1159 s.).
Si l'on entend offrir une véritable voie de droit à la partie, contre qui une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif a été prononcée, il convient alors de ne pas se montrer trop exigeant quant aux conditions d'octroi de la suspension de l'exécution de la mesure ordonnée durant la procédure d'appel. C'est à cette condition seulement que l'instance cantonale de recours poura vérifier la mise en balance des intérêts contradictoires des parties effectuée par le premier juge et examiner, à son tour, si les conditions matérielles du prononcé de la mesure provisionnelle requise sont réunies. A défaut de suspension, l'intimé court en effet le risque d'être définitivement privé du contrôle de la décision sur mesures provisionnelles et, par suite, de tout intérêt à la procédure sur le fond. Aussi, la requête ne devrait être refusée que lorsque l'appel paraît d'emblée manifestement infondé ou irrecevable.
6.5 En l'espèce, la mesure ordonnée est une mesure d'exécution anticipée provisoire susceptible d'avoir un effet définitif puisque, une fois la toiture démontée et le bâtiment stabilisé et protégé contre les intempéries, le litige sur le fond ne conserve que peu, voire plus du tout d'intérêt pour les parties. Par conséquent, la cour cantonale aurait dû procéder à l'examen des chances de succès de l'appel et ne refuser la requête d'effet suspensif que si celles-ci devaient être manifestement niées. En l'occurrence, il ne ressort pas de la décision entreprise que l'autorité précédente aurait procédé à un tel examen et serait arrivée à cette conclusion.
Il s'ensuit que le Juge cantonal a manifestement violé l'art. 315 al. 5 CPC en refusant l'effet suspensif sans constater le défaut manifeste de chances de succès de l'appel. Le résultat, auquel il parvient et qui prive les recourants d'un véritable contrôle des mesures provisionnelles ordonnées, se révèle en outre arbitraire en l'espèce.
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Art. 315 cpv. 5 CPC; conferimento dell'effetto sospensivo nell'ambito di un appello contro una decisione in materia di provvedimenti cautelari. Se la decisione in materia di provvedimenti cautelari, della quale è richiesta la sospensione dell'esecuzione per la durata della procedura d'appello, costituisce una misura provvisoria di esecuzione anticipata suscettibile di avere un effetto definitivo, la sospensione deve essere negata soltanto se l'appello appare di primo acchito manifestamente infondato o inammissibile (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.
A.a X. verlangte am 8. Dezember 2010 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG die Arrestierung von Vermögenswerten der S. Holding Establishment, mit Sitz in Liechtenstein, bei der Bank T. AG, mit Sitz in Zürich, bis zur Deckung der Arrestforderung von (umgerechnet) Fr. 5'502'101.22 nebst Zinsen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 hiess die Arrestrichterin am Bezirksgericht Zürich das Begehren teilweise gut und erliess einen Arrestbefehl. Als Forderungsurkunde wurde das Urteil des Court of Chancery of the State of Delaware/USA vom 12. August 2010 aufgeführt. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Konten und Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der betreffenden Bank, inbegriffen das Konto IBAN CH y bezeichnet.
A.b Am 10. Dezember 2010 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 den Arrestbefehl. Gegen den Arrestbefehl erhob Z. Einsprache und beanspruchte das Eigentum am erwähnten Bankkonto. Mit Verfügung vom 15. März 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht die Arresteinsprache gut und hob den Arrestbefehl bezüglich des Bankkontos auf. Im Übrigen blieb der Arrestbefehl bestehen.
A.c Gegen den Entscheid über die Arresteinsprache erhob X. Beschwerde. Mit Urteil vom 11. August 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab und bestätigte den Arresteinspracheentscheid vom 15. März 2011. (...)
B. Am 14. September 2011 gelangte X. an das Obergericht. Er verlangte die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 und die Durchführung eines neuen Verfahrens. In der Sache sei der Arresteinspracheentscheid aufzuheben und der Arrestbefehl zu bestätigen. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 wies das Obergericht das Revisionsbegehren ab.
C. Am 20. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 19. Dezember 2011 aufzuheben und das Revisionsgesuch vom 14. September 2011 sowie die betreffenden Anträge in der Sache gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Urteil des Obergerichts, mit welchem die Revision (Art. 328 ff. ZPO [SR 272]) des Beschwerdeentscheides über die Arresteinsprache (Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO) abgelehnt wurde. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Tatsachen und Beweismitteln, mit welchen die Revision begründet werde, zu Unrecht (durch Verletzung des Gehörsanspruchs und willkürliche Beweiswürdigung) die Erheblichkeit abgesprochen.
3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 gestützt auf Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO verlangt hat. Nach dieser Bestimmung kann eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind.
3.2 Die Revision nach Art. 328 ff. ZPO erlaubt, einen rechtskräftigen Entscheid ("décision entrée en force", "decisione passata in giudicato") aus bestimmten Gründen zu korrigieren, und stellt kein eigentliches Rechtsmittel dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7379, Ziff. 5.23.3; MARAZZI, Erranze alla scoperta del nuovo Codice di procedura civile svizzero, ZSR 128/2009 II S. 423). Das Obergericht hat das Urteil vom 11. August 2011, d.h. den Beschwerdeentscheid über die Arresteinsprache, als revisionsfähigen Entscheid betrachtet, mit der einzigen Begründung, dass dagegen (bzw. mit der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht) kein ordentliches Rechtsmittel mehr offenstehe. Diese Sicht greift - wie sich aus dem Folgenden ergibt - zu kurz.
3.2.1 Zweck der Revision nach Art. 328 ff. ZPO ist es, Gerichtsentscheide, die in materielle Rechtskraft erwachsen sind und deswegen nicht durch andere Rechtsbehelfe (wie Rechtsmittel, Abänderung oder Ergänzung des Entscheides, neue Klage) korrigiert werden können, bei Vorliegen bestimmter Revisionsgründe einer erneuten Prüfung durch das erkennende Gericht zuzuführen (u.a. SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 328 ZPO). Der Revision nach Art. 328 ff. ZPO unterliegen nur Gerichtsentscheide, sofern der angefochtene Entscheid Verbindlichkeit im Sinne der materiellen Rechtskraft aufweist (SCHWEIZER, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet u.a. [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 328 ZPO; HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 27 ff. zu Art. 328 ZPO). An einem der Revision zugänglichen Entscheid fehlt es, wenn dieser zwar formell rechtskräftig, aber nicht materiell rechtskräftig und jederzeit auf Begehren überprüft und korrigiert werden kann, was z.B. bei vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich zutrifft (u.a. SCHWANDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 328 ZPO; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 471).
3.2.2 Der Arrestentscheid erwächst nicht in materielle Rechtskraft, sondern stellt eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar (BGE 133 III 589 E. 1 S. 591; vgl. STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 54 zu Art. 272 SchKG; GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 1994 S. 607). Es ist anerkannt, dass nach Abweisung oder Aufhebung eines Arrestes ein Arrestbegehren neu eingereicht werden kann (vgl. bereits BGE 60 I 255 E. 2 S. 256), so mit einer veränderten, um neue Tatsachen und Beweismittel ergänzten Begründung. Einem Arrestbegehren soll nur dann der Einwand der res iudicata entgegenstehen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Arrestbegehren, das zur Abweisung oder Aufhebung des Arrestes geführt hat (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 19 zu Art. 271, N. 3 zu Art. 278 SchKG; ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 20, 118; vgl. MEIER, Grundlagen des vorsorglichen Rechtsschutzes, 1983, S. 164 Rz. 308: Wiederholung "jederzeit und voraussetzungslos" zulässig).
3.2.3 Der Beschwerdeführer hat die Revision verlangt, weil er bestimmte neue Tatsachen bzw. Beweismittel aus entschuldbaren Gründen nicht mehr vor der Entscheidfällung am 11. August 2011 (nach Art. 278 Abs. 3 zweiter Satz SchKG) in das Beschwerdeverfahren gegen die Arresteinsprache habe einbringen können. Damit übergeht er, dass alle - aus irgendwelchen Gründen - bis anhin nicht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nach Abweisung der Beschwerde gegen die Arresteinsprache bzw. Aufhebung des Arrestbefehls in einem neuen Arrestbegehren vorgebracht werden können. Das gilt für die Tatsachen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidfällung existierten oder erst in der Folge entstanden sind. Um die Aufhebung des Arrestbefehls allenfalls zu korrigieren, bedarf es des "Notrechtsmittels" der Revision nicht. Wenn das Obergericht auf das Revisionsbegehren des Beschwerdeführers dennoch eingetreten ist, hat es übergangen, dass das Urteil vom 11. August 2011 einen Entscheid darstellt, welcher der Revision nicht zugänglich ist. Fehlt es an einem revisionsfähigen Entscheid im Sinne von Art. 328 ZPO, ist über die Erheblichkeit der nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismittel (Abs. 1 lit. a) nicht zu befinden.
3.3 Nach dem Dargelegten stellt im Ergebnis keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten dar, wenn dem Revisionsbegehren des Beschwerdeführers vor dem Obergericht kein Erfolg beschieden war. Es erübrigt sich, die Vorbringen des Beschwerdeführers weiter zu erörtern.
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Art. 278 Abs. 3 SchKG; Art. 328 ZPO; Arresteinsprache und Revision. Der Beschwerdeentscheid, mit dem die Gutheissung der Arresteinsprache bestätigt wird, kann nicht wegen nachträglich entdeckter Tatsachen und Beweismittel in Revision gezogen werden (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.
A.a X. verlangte am 8. Dezember 2010 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG die Arrestierung von Vermögenswerten der S. Holding Establishment, mit Sitz in Liechtenstein, bei der Bank T. AG, mit Sitz in Zürich, bis zur Deckung der Arrestforderung von (umgerechnet) Fr. 5'502'101.22 nebst Zinsen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 hiess die Arrestrichterin am Bezirksgericht Zürich das Begehren teilweise gut und erliess einen Arrestbefehl. Als Forderungsurkunde wurde das Urteil des Court of Chancery of the State of Delaware/USA vom 12. August 2010 aufgeführt. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Konten und Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der betreffenden Bank, inbegriffen das Konto IBAN CH y bezeichnet.
A.b Am 10. Dezember 2010 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 den Arrestbefehl. Gegen den Arrestbefehl erhob Z. Einsprache und beanspruchte das Eigentum am erwähnten Bankkonto. Mit Verfügung vom 15. März 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht die Arresteinsprache gut und hob den Arrestbefehl bezüglich des Bankkontos auf. Im Übrigen blieb der Arrestbefehl bestehen.
A.c Gegen den Entscheid über die Arresteinsprache erhob X. Beschwerde. Mit Urteil vom 11. August 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab und bestätigte den Arresteinspracheentscheid vom 15. März 2011. (...)
B. Am 14. September 2011 gelangte X. an das Obergericht. Er verlangte die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 und die Durchführung eines neuen Verfahrens. In der Sache sei der Arresteinspracheentscheid aufzuheben und der Arrestbefehl zu bestätigen. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 wies das Obergericht das Revisionsbegehren ab.
C. Am 20. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 19. Dezember 2011 aufzuheben und das Revisionsgesuch vom 14. September 2011 sowie die betreffenden Anträge in der Sache gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Urteil des Obergerichts, mit welchem die Revision (Art. 328 ff. ZPO [SR 272]) des Beschwerdeentscheides über die Arresteinsprache (Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO) abgelehnt wurde. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Tatsachen und Beweismitteln, mit welchen die Revision begründet werde, zu Unrecht (durch Verletzung des Gehörsanspruchs und willkürliche Beweiswürdigung) die Erheblichkeit abgesprochen.
3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 gestützt auf Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO verlangt hat. Nach dieser Bestimmung kann eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind.
3.2 Die Revision nach Art. 328 ff. ZPO erlaubt, einen rechtskräftigen Entscheid ("décision entrée en force", "decisione passata in giudicato") aus bestimmten Gründen zu korrigieren, und stellt kein eigentliches Rechtsmittel dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7379, Ziff. 5.23.3; MARAZZI, Erranze alla scoperta del nuovo Codice di procedura civile svizzero, ZSR 128/2009 II S. 423). Das Obergericht hat das Urteil vom 11. August 2011, d.h. den Beschwerdeentscheid über die Arresteinsprache, als revisionsfähigen Entscheid betrachtet, mit der einzigen Begründung, dass dagegen (bzw. mit der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht) kein ordentliches Rechtsmittel mehr offenstehe. Diese Sicht greift - wie sich aus dem Folgenden ergibt - zu kurz.
3.2.1 Zweck der Revision nach Art. 328 ff. ZPO ist es, Gerichtsentscheide, die in materielle Rechtskraft erwachsen sind und deswegen nicht durch andere Rechtsbehelfe (wie Rechtsmittel, Abänderung oder Ergänzung des Entscheides, neue Klage) korrigiert werden können, bei Vorliegen bestimmter Revisionsgründe einer erneuten Prüfung durch das erkennende Gericht zuzuführen (u.a. SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 328 ZPO). Der Revision nach Art. 328 ff. ZPO unterliegen nur Gerichtsentscheide, sofern der angefochtene Entscheid Verbindlichkeit im Sinne der materiellen Rechtskraft aufweist (SCHWEIZER, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet u.a. [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 328 ZPO; HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 27 ff. zu Art. 328 ZPO). An einem der Revision zugänglichen Entscheid fehlt es, wenn dieser zwar formell rechtskräftig, aber nicht materiell rechtskräftig und jederzeit auf Begehren überprüft und korrigiert werden kann, was z.B. bei vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich zutrifft (u.a. SCHWANDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 328 ZPO; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 471).
3.2.2 Der Arrestentscheid erwächst nicht in materielle Rechtskraft, sondern stellt eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar (BGE 133 III 589 E. 1 S. 591; vgl. STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 54 zu Art. 272 SchKG; GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 1994 S. 607). Es ist anerkannt, dass nach Abweisung oder Aufhebung eines Arrestes ein Arrestbegehren neu eingereicht werden kann (vgl. bereits BGE 60 I 255 E. 2 S. 256), so mit einer veränderten, um neue Tatsachen und Beweismittel ergänzten Begründung. Einem Arrestbegehren soll nur dann der Einwand der res iudicata entgegenstehen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Arrestbegehren, das zur Abweisung oder Aufhebung des Arrestes geführt hat (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 19 zu Art. 271, N. 3 zu Art. 278 SchKG; ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 20, 118; vgl. MEIER, Grundlagen des vorsorglichen Rechtsschutzes, 1983, S. 164 Rz. 308: Wiederholung "jederzeit und voraussetzungslos" zulässig).
3.2.3 Der Beschwerdeführer hat die Revision verlangt, weil er bestimmte neue Tatsachen bzw. Beweismittel aus entschuldbaren Gründen nicht mehr vor der Entscheidfällung am 11. August 2011 (nach Art. 278 Abs. 3 zweiter Satz SchKG) in das Beschwerdeverfahren gegen die Arresteinsprache habe einbringen können. Damit übergeht er, dass alle - aus irgendwelchen Gründen - bis anhin nicht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nach Abweisung der Beschwerde gegen die Arresteinsprache bzw. Aufhebung des Arrestbefehls in einem neuen Arrestbegehren vorgebracht werden können. Das gilt für die Tatsachen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidfällung existierten oder erst in der Folge entstanden sind. Um die Aufhebung des Arrestbefehls allenfalls zu korrigieren, bedarf es des "Notrechtsmittels" der Revision nicht. Wenn das Obergericht auf das Revisionsbegehren des Beschwerdeführers dennoch eingetreten ist, hat es übergangen, dass das Urteil vom 11. August 2011 einen Entscheid darstellt, welcher der Revision nicht zugänglich ist. Fehlt es an einem revisionsfähigen Entscheid im Sinne von Art. 328 ZPO, ist über die Erheblichkeit der nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismittel (Abs. 1 lit. a) nicht zu befinden.
3.3 Nach dem Dargelegten stellt im Ergebnis keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten dar, wenn dem Revisionsbegehren des Beschwerdeführers vor dem Obergericht kein Erfolg beschieden war. Es erübrigt sich, die Vorbringen des Beschwerdeführers weiter zu erörtern.
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Art. 278 al. 3 LP; art. 328 CPC; opposition à l'ordonnance de séquestre et révision. La décision sur recours, qui confirme l'admission de l'opposition à l'ordonnance de séquestre, ne peut pas faire l'objet d'une demande de révision pour cause de faits et moyens de preuve découverts ultérieurement (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 383
A.
A.a X. verlangte am 8. Dezember 2010 gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG die Arrestierung von Vermögenswerten der S. Holding Establishment, mit Sitz in Liechtenstein, bei der Bank T. AG, mit Sitz in Zürich, bis zur Deckung der Arrestforderung von (umgerechnet) Fr. 5'502'101.22 nebst Zinsen. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 hiess die Arrestrichterin am Bezirksgericht Zürich das Begehren teilweise gut und erliess einen Arrestbefehl. Als Forderungsurkunde wurde das Urteil des Court of Chancery of the State of Delaware/USA vom 12. August 2010 aufgeführt. Als Arrestgegenstände wurden sämtliche Konten und Vermögenswerte der Arrestschuldnerin bei der betreffenden Bank, inbegriffen das Konto IBAN CH y bezeichnet.
A.b Am 10. Dezember 2010 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 den Arrestbefehl. Gegen den Arrestbefehl erhob Z. Einsprache und beanspruchte das Eigentum am erwähnten Bankkonto. Mit Verfügung vom 15. März 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht die Arresteinsprache gut und hob den Arrestbefehl bezüglich des Bankkontos auf. Im Übrigen blieb der Arrestbefehl bestehen.
A.c Gegen den Entscheid über die Arresteinsprache erhob X. Beschwerde. Mit Urteil vom 11. August 2011 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab und bestätigte den Arresteinspracheentscheid vom 15. März 2011. (...)
B. Am 14. September 2011 gelangte X. an das Obergericht. Er verlangte die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 und die Durchführung eines neuen Verfahrens. In der Sache sei der Arresteinspracheentscheid aufzuheben und der Arrestbefehl zu bestätigen. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 wies das Obergericht das Revisionsbegehren ab.
C. Am 20. Januar 2012 hat X. Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Der Beschwerdeführer beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 19. Dezember 2011 aufzuheben und das Revisionsgesuch vom 14. September 2011 sowie die betreffenden Anträge in der Sache gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Urteil des Obergerichts, mit welchem die Revision (Art. 328 ff. ZPO [SR 272]) des Beschwerdeentscheides über die Arresteinsprache (Art. 278 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO) abgelehnt wurde. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe den Tatsachen und Beweismitteln, mit welchen die Revision begründet werde, zu Unrecht (durch Verletzung des Gehörsanspruchs und willkürliche Beweiswürdigung) die Erheblichkeit abgesprochen.
3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer die Revision des obergerichtlichen Urteils vom 11. August 2011 gestützt auf Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO verlangt hat. Nach dieser Bestimmung kann eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, die Revision des rechtskräftigen Entscheids verlangen, wenn sie nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; ausgeschlossen sind Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind.
3.2 Die Revision nach Art. 328 ff. ZPO erlaubt, einen rechtskräftigen Entscheid ("décision entrée en force", "decisione passata in giudicato") aus bestimmten Gründen zu korrigieren, und stellt kein eigentliches Rechtsmittel dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7379, Ziff. 5.23.3; MARAZZI, Erranze alla scoperta del nuovo Codice di procedura civile svizzero, ZSR 128/2009 II S. 423). Das Obergericht hat das Urteil vom 11. August 2011, d.h. den Beschwerdeentscheid über die Arresteinsprache, als revisionsfähigen Entscheid betrachtet, mit der einzigen Begründung, dass dagegen (bzw. mit der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht) kein ordentliches Rechtsmittel mehr offenstehe. Diese Sicht greift - wie sich aus dem Folgenden ergibt - zu kurz.
3.2.1 Zweck der Revision nach Art. 328 ff. ZPO ist es, Gerichtsentscheide, die in materielle Rechtskraft erwachsen sind und deswegen nicht durch andere Rechtsbehelfe (wie Rechtsmittel, Abänderung oder Ergänzung des Entscheides, neue Klage) korrigiert werden können, bei Vorliegen bestimmter Revisionsgründe einer erneuten Prüfung durch das erkennende Gericht zuzuführen (u.a. SCHWANDER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 328 ZPO). Der Revision nach Art. 328 ff. ZPO unterliegen nur Gerichtsentscheide, sofern der angefochtene Entscheid Verbindlichkeit im Sinne der materiellen Rechtskraft aufweist (SCHWEIZER, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet u.a. [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 328 ZPO; HERZOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 27 ff. zu Art. 328 ZPO). An einem der Revision zugänglichen Entscheid fehlt es, wenn dieser zwar formell rechtskräftig, aber nicht materiell rechtskräftig und jederzeit auf Begehren überprüft und korrigiert werden kann, was z.B. bei vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich zutrifft (u.a. SCHWANDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 328 ZPO; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 471).
3.2.2 Der Arrestentscheid erwächst nicht in materielle Rechtskraft, sondern stellt eine vorsorgliche Massnahme für die Zeit des Prosequierungsverfahrens dar (BGE 133 III 589 E. 1 S. 591; vgl. STOFFEL/CHABLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 54 zu Art. 272 SchKG; GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 1994 S. 607). Es ist anerkannt, dass nach Abweisung oder Aufhebung eines Arrestes ein Arrestbegehren neu eingereicht werden kann (vgl. bereits BGE 60 I 255 E. 2 S. 256), so mit einer veränderten, um neue Tatsachen und Beweismittel ergänzten Begründung. Einem Arrestbegehren soll nur dann der Einwand der res iudicata entgegenstehen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Arrestbegehren, das zur Abweisung oder Aufhebung des Arrestes geführt hat (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 19 zu Art. 271, N. 3 zu Art. 278 SchKG; ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 20, 118; vgl. MEIER, Grundlagen des vorsorglichen Rechtsschutzes, 1983, S. 164 Rz. 308: Wiederholung "jederzeit und voraussetzungslos" zulässig).
3.2.3 Der Beschwerdeführer hat die Revision verlangt, weil er bestimmte neue Tatsachen bzw. Beweismittel aus entschuldbaren Gründen nicht mehr vor der Entscheidfällung am 11. August 2011 (nach Art. 278 Abs. 3 zweiter Satz SchKG) in das Beschwerdeverfahren gegen die Arresteinsprache habe einbringen können. Damit übergeht er, dass alle - aus irgendwelchen Gründen - bis anhin nicht vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nach Abweisung der Beschwerde gegen die Arresteinsprache bzw. Aufhebung des Arrestbefehls in einem neuen Arrestbegehren vorgebracht werden können. Das gilt für die Tatsachen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidfällung existierten oder erst in der Folge entstanden sind. Um die Aufhebung des Arrestbefehls allenfalls zu korrigieren, bedarf es des "Notrechtsmittels" der Revision nicht. Wenn das Obergericht auf das Revisionsbegehren des Beschwerdeführers dennoch eingetreten ist, hat es übergangen, dass das Urteil vom 11. August 2011 einen Entscheid darstellt, welcher der Revision nicht zugänglich ist. Fehlt es an einem revisionsfähigen Entscheid im Sinne von Art. 328 ZPO, ist über die Erheblichkeit der nachträglich entdeckten Tatsachen und Beweismittel (Abs. 1 lit. a) nicht zu befinden.
3.3 Nach dem Dargelegten stellt im Ergebnis keine Verletzung von verfassungsmässigen Rechten dar, wenn dem Revisionsbegehren des Beschwerdeführers vor dem Obergericht kein Erfolg beschieden war. Es erübrigt sich, die Vorbringen des Beschwerdeführers weiter zu erörtern.
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de
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Art. 278 cpv. 3 LEF; art. 328 CPC; opposizione al decreto di sequestro e revisione. La decisione su reclamo, con la quale viene confermato l'accoglimento dell'opposizione al decreto di sequestro, non può essere oggetto di una domanda di revisione per fatti e mezzi di prova appresi successivamente (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,563
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138 III 386
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138 III 386
Sachverhalt ab Seite 386
A. Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y. (Schweiz) wohnhafte A. als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z. in Deutschland und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X. mit Sitz in Q. (Deutschland) haftpflichtversichert war.
B. Am 14. September 2009 klagte A. (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X. (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ [AS 1991 2436]) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. (...)
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2 Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung [EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1]) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) (...)
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3 Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil FBTO Schadeverzekeringen vom 13. Dezember 2007 (C-463/06; Slg. 2007 I-11321, auch in: Lexetius.com/2007, 3575) die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4 Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss Art. 63 Abs. 1 LugÜ das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1, dort 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem Urteil (Rz. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5 Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6 In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (BGE 131 III 227 E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 III 398 E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheiden von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen "gebührend Rechnung zu tragen". Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777, 1817 Ziff. 2.8).
2.7 Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in Art. 11 Abs. 2 LugÜ übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen, HAVE 2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen?, HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 11 LugÜ; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 25 ff. zu Art. 11 LugÜ; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 11 LugÜ; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010 S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, a.a.O., S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8 Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozessrecht, Rauscher [Hrsg.], Bd. I., 2. Aufl., München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
2.9 Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (BGE 124 III 382 E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (BGE 124 III 383 E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch BGE 124 III 436 E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2004, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung (der Zuständigkeit in Versicherungssachen) seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu Art. 11 LugÜ). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 LugÜ; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen, und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken, da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., S. 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte.
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Altes und revidiertes Lugano-Übereinkommen; internationale Zuständigkeit zur Erhebung einer Direktklage gegen eine Versicherung; Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ; Art. 9 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 2 LugÜ. Sowohl nach altem wie auch nach revidiertem Lugano-Übereinkommen kann eine durch einen Verkehrsunfall geschädigte Person an ihrem Wohnsitz eine Direktklage gegen eine Versicherung erheben (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 386
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138 III 386
Sachverhalt ab Seite 386
A. Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y. (Schweiz) wohnhafte A. als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z. in Deutschland und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X. mit Sitz in Q. (Deutschland) haftpflichtversichert war.
B. Am 14. September 2009 klagte A. (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X. (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ [AS 1991 2436]) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. (...)
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2 Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung [EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1]) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) (...)
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3 Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil FBTO Schadeverzekeringen vom 13. Dezember 2007 (C-463/06; Slg. 2007 I-11321, auch in: Lexetius.com/2007, 3575) die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4 Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss Art. 63 Abs. 1 LugÜ das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1, dort 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem Urteil (Rz. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5 Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6 In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (BGE 131 III 227 E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 III 398 E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheiden von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen "gebührend Rechnung zu tragen". Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777, 1817 Ziff. 2.8).
2.7 Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in Art. 11 Abs. 2 LugÜ übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen, HAVE 2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen?, HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 11 LugÜ; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 25 ff. zu Art. 11 LugÜ; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 11 LugÜ; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010 S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, a.a.O., S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8 Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozessrecht, Rauscher [Hrsg.], Bd. I., 2. Aufl., München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
2.9 Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (BGE 124 III 382 E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (BGE 124 III 383 E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch BGE 124 III 436 E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2004, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung (der Zuständigkeit in Versicherungssachen) seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu Art. 11 LugÜ). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 LugÜ; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen, und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken, da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., S. 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte.
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Ancienne et nouvelle Convention de Lugano; compétence internationale pour intenter une action directe contre une assurance; art. 8 al. 1 ch. 2 et art. 10 al. 2 aCL; art. 9 par. 1 let. b et art. 11 par. 2 CL. Que ce soit au regard de l'ancienne ou de la nouvelle Convention de Lugano, une personne victime d'un accident de la circulation peut intenter à son domicile une action directe contre une assurance (consid. 2).
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138 III 386
Sachverhalt ab Seite 386
A. Am 30. April 2007 verunfallte der heute in Y. (Schweiz) wohnhafte A. als Motorradfahrer auf dem Gebiet der Gemeinde Z. in Deutschland und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Der Unfall wurde durch ein Fahrzeug verursacht, dessen Halter und Lenker beim Verband X. mit Sitz in Q. (Deutschland) haftpflichtversichert war.
B. Am 14. September 2009 klagte A. (Kläger) beim Bezirksgericht Arlesheim gegen den Verband X. (Beklagter) auf Zahlung von Fr. 42'838.- zuzüglich Schadenszins als Ersatz des Haushaltschadens für den Zeitraum vom 1. Mai 2008 bis 30. Juni 2011. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren zunächst auf die Frage seiner vom Beklagten bestrittenen örtlichen Zuständigkeit und bejahte diese mit Urteil vom 29. September 2010. Dieses Urteil hob das Kantonsgericht Basel-Landschaft in Gutheissung einer dagegen gerichteten Appellation des Beklagten am 12. Juli 2011 auf und trat auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C. Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den Begehren, das Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Sache an das Bezirksgericht Arlesheim zur materiellen Beurteilung der Schadenersatzklage zurückzuweisen.
Der Beklagte (Beschwerdegegner) und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das in Lugano abgeschlossene Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen; aLugÜ [AS 1991 2436]) entsprach weitgehend dem in Brüssel abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen; EuGVÜ).
Das EuGVÜ und das aLugÜ sahen übereinstimmend folgende Regelungen vor:
"Art. 8
Der Versicherer, der seinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann verklagt werden
1. vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
2. in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Bezirks, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, oder
3. (...)
Art. 10 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Verletzte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 7 bis 9 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.2 Das EuGVÜ wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung [EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1]) abgelöst, die am 1. März 2002 in Kraft trat. Die Regelung der EuGVVO wurde fast wörtlich im revidierten Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; SR 0.275.12) übernommen, das für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft trat.
Die EuGVVO und das LugÜ enthalten folgende Bestimmungen:
"Art. 9
Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, kann verklagt werden:
a) vor den Gerichten des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat;
b) in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat; oder
c) (...)
Art. 11 Abs. 2
Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 8, 9 und 10 anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist."
2.3 Der Europäische Gerichtshof (EuGH) erkannte in seinem Urteil FBTO Schadeverzekeringen vom 13. Dezember 2007 (C-463/06; Slg. 2007 I-11321, auch in: Lexetius.com/2007, 3575) die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf Art. 9 Abs. 1 lit. b dieser Verordnung sei dahin auszulegen, dass der Geschädigte vor dem Gericht des Ortes in einem Mitgliedstaat, an dem er seinen Wohnsitz hat, eine Klage unmittelbar gegen den Versicherer erheben kann, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist und der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist. Zur Begründung führte der EuGH aus:
"24 Zur Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist daher die Tragweite der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung zu bestimmen. Insbesondere ist festzustellen, ob diese Verweisung dahingehend auszulegen ist, dass durch sie nur den durch die letztgenannte Bestimmung bezeichneten Gerichten, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die unmittelbare Klage des Geschädigten gegen den Versicherer zuerkannt wird oder ob aufgrund dieser Verweisung auf die unmittelbare Klage die in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Zuständigkeitsregel des Wohnsitzes des Klägers angewendet werden kann.
25 Hierzu ist festzustellen, dass diese Vorschrift sich nicht darauf beschränkt, die Zuständigkeit den Gerichten des Wohnsitzes der darin aufgezählten Personen zuzuweisen, sondern dass sie vielmehr die Regel der Zuständigkeit des Wohnsitzes des Klägers aufstellt und damit diesen Personen die Befugnis zuerkennt, den Versicherer vor dem Gericht des Ortes ihres eigenen Wohnsitzes zu verklagen.
26 Eine Auslegung der Verweisung in Art. 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung dahin gehend, dass diese dem Geschädigten nur erlaubt, vor den aufgrund der letztgenannten Vorschrift zuständigen Gerichten zu klagen, d.h. den Gerichten des Wohnsitzes des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten, würde daher dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 unmittelbar zuwiderlaufen. Mit dieser Verweisung wird der Anwendungsbereich dieser Regel auf andere Kategorien von Klägern gegen den Versicherer als dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten aus dem Versicherungsvertrag erstreckt. Die Funktion dieser Verweisung besteht somit darin, der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b enthaltenen Liste von Klägern die Personen hinzuzufügen, die einen Schaden erlitten haben.
27 Dabei kann die Anwendung dieser Zuständigkeitsregel auf die unmittelbare Klage des Geschädigten nicht von dessen Qualifizierung als "Begünstigter" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 44/2001 abhängen, denn die Verweisung auf diese Vorschrift durch Art. 11 Abs. 2 dieser Verordnung ermöglicht die Erstreckung der Zuständigkeitsregel auf diese Rechtsstreitigkeiten über die Zuordnung des Klägers zu einer der in dieser Vorschrift aufgeführten Kategorien hinaus.
28 Diese Erwägungen werden auch durch die teleologische Auslegung der im Ausgangsverfahren betroffenen Vorschriften gestützt. Nach dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 44/2001 soll diese einen günstigeren Schutz der schwächeren Parteien gewährleisten, als ihn die allgemeinen Zuständigkeitsregeln vorsehen (...). Dem Geschädigten das Recht zu verweigern, vor dem Gericht des Ortes seines eigenen Wohnsitzes zu klagen, würde ihm nämlich einen Schutz vorenthalten, der demjenigen entspricht, der anderen ebenfalls als schwächer angesehenen Parteien in Versicherungsrechtsstreitigkeiten durch diese Verordnung eingeräumt wird, und stünde daher im Widerspruch zum Geist dieser Verordnung. Außerdem hat die Verordnung Nr. 44/2001, wie die Kommission zu Recht feststellt, diesen Schutz im Verhältnis zu dem Schutz, der sich aus der Anwendung des Brüsseler Übereinkommens ergab, verstärkt.
29 Diese Auslegung wird durch den Wortlaut der Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 44/2001 durch die Richtlinie 2005/14 geänderten Fassung bestätigt. In dieser Richtlinie hat der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich nicht nur in Art. 3 die Zuerkennung eines Direktanspruchs des Geschädigten gegen das Versicherungsunternehmen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorgesehen, sondern er hat auch ausdrücklich im Erwägungsgrund 16a auf die Art. 9 Abs. 1 Buchst. b und 11 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 Bezug genommen, um auf das Recht des Geschädigten hinzuweisen, eine Klage gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes zu erheben, an dem der Geschädigte seinen Wohnsitz hat."
2.4 Das Kantonsgericht erwog, da die Klage vor dem Inkrafttreten des revidierten LugÜ erhoben worden sei, komme gemäss Art. 63 Abs. 1 LugÜ das aLugÜ zur Anwendung. Dem Beschwerdeführer stehe als Geschädigtem ein unmittelbares Klagerecht gegen den Beschwerdegegner zu, weshalb gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ die Art. 7 bis 9 aLugÜ anwendbar seien. Gemäss einer wörtlichen Auslegung von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ stehe dem Geschädigten ein Gerichtsstand an seinem Wohnsitz nicht offen. Im Bericht von P. Jenard zum EuGVÜ werde festgehalten, dass es darin keine Bestimmung gebe, die den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verletzten vorsehe (ABl. C 59 vom 5. März 1979 S. 1, dort 32). Gemäss einem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. September 2007 (14 W 31/07) und einem Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 9. Dezember 2008 (2R 279/08) werde die Ausweitung der Gerichtsstände für Direktklagen des Geschädigten gegen Haftpflichtversicherer in Anwendung des aLugÜ abgelehnt, was der Rechtsprechung und Lehre zum EuGVÜ entspreche. Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 sei in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO erfolgt. Der Wortlaut der letztgenannten Norm weiche von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ insofern ab, als neben dem Wohnsitz des Versicherungsnehmers auch derjenige des Versicherten und des Begünstigen als zulässige Gerichtsstände genannt werden. Mit der Erweiterung um die Klägerforen am Wohnsitz des Versicherten und des Begünstigen sei der Sozialschutz im Vergleich zum EuGVÜ markant ausgebaut worden. Der EuGH berufe sich in seinem Urteil (Rz. 28) ausdrücklich auf den in der EuGVVO im Verhältnis zum EuGVÜ erweiterten Schutz der schwächeren Partei und halte damit implizit fest, dass nur diese Erweiterung des Wortlauts eine teleologische Auslegung zugunsten des Geschädigten zulasse. Daraus, dass der EuGH den Geschädigten nicht als "Begünstigten" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert habe, könne nicht geschlossen werden, die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO sei auf das aLugÜ übertragbar. Demnach erweise sich der Unterschied im Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ als wesentlich und das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 als für den vorliegenden Fall unbeachtlich.
2.5 Der Beschwerdeführer rügt, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ (bzw. EuGVÜ) gemäss seinem Zweck nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte und Begünstigte erfasse, könne entgegen der Meinung der Vorinstanz die Abweichung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 1 lit. b der EuGVVO gegenüber Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ eine vom Leiturteil des EuGH vom 13. Dezember 2007 abweichende Auslegung nicht begründen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der EuGH in diesem Entscheid den Geschädigten mit direktem Forderungsrecht nicht als Begünstigten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO qualifiziert, sondern auf den Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO und dessen Schutzzweck abgestellt habe. Schon das aLugÜ habe jedoch in Versicherungssachen den Schutz der schwächeren Partei bezweckt, weshalb entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zutreffe, dass erst die Revision des aLugÜ (bzw. der EuGVÜ) den Entscheid des EuGH vom 13. Dezember 2007 ermöglicht habe. Die Vorinstanz habe daher das aLugÜ verletzt, indem sie diesen Leitentscheid nicht auf das aLugÜ übertragen habe, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Leitentscheiden des EuGH grundsätzlich zu folgen sei.
2.6 In Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des aLugÜ vereinbarten die Vertragsstaaten, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind. In der Präambel zu diesem Protokoll wird die sachliche Verknüpfung zwischen diesem Übereinkommen und dem Brüsseler Übereinkommen unterstrichen und darauf hingewiesen, dass dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Auslegung der Bestimmungen des Brüsseler Übereinkommens übertragen wurde und bei den Verhandlungen, die zum Abschluss des aLugÜ geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der bisher ergangenen Entscheidungen des EuGH ausgegangen worden ist. Das Bundesgericht folgte daher bei der Auslegung des aLugÜ grundsätzlich der zum Brüsseler Übereinkommen ergangenen Rechtsprechung des EuGH, wenn diese nicht durch die gleichzeitige Anwendung des EG-Vertrages oder anderer gemeinschaftsrechtlicher Regeln beeinflusst wurde (BGE 131 III 227 E. 3.1 S. 229 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 III 398 E. 4). Wie schon das aLugÜ enthält das revidierte LugÜ in einem Protokoll 2 Mechanismen, um eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen des LugÜ und der entsprechenden EuGVVO zu fördern. Dazu zählt die in Artikel 1 des Protokolls enthaltene Verpflichtung der Gerichte, den in massgeblichen Entscheiden von Gerichten anderer Vertragsstaaten oder vom EuGH entwickelten Grundsätzen "gebührend Rechnung zu tragen". Soweit ein Entscheid des EuGH sich massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BBl 2009 1777, 1817 Ziff. 2.8).
2.7 Gemäss diesen Grundsätzen kann das Leiturteil des EuGH vom 17. Dezember 2007 zum Verweis in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO auf den gleichlautenden Verweis in Art. 11 Abs. 2 LugÜ übertragen werden, da es sich im Wesentlichen auf den Wortlaut und die Wertungen der EuGVVO stützt, welche auch dem LugÜ zu Grunde liegen, und der Erwägung zur Richtlinie 2000/26 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung lediglich eine bestätigende Funktion zukommt (KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 11 EuGVVO S. 293; RODRIGO RODRIGUEZ, Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer unter dem revidierten Lugano-Übereinkommen: "Odenbreit" vor der Einbürgerung und die Folgen, HAVE 2011 S. 12 ff., 16; HELMUT HEISS, Das Direktklagerecht des Geschädigten: Welche Folgen hat die Entscheidung des EuGH vom 13.12.2007 Rs C-463/06 FBTO Schadeverzekeringen?, HAVE 2009 S. 72 ff., 75; a.M. PATRIK EICHENBERGER, Der Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers und das revidierte LugÜ, Jusletter 26. März 2012 Rz. 20 mit Verweis auf ein erstinstanzliches Urteil aus Deutschland). Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2007 werde auch im Anwendungsbereich des revidierten LugÜ massgeblich sein (ANTON K. SCHNYDER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 11 LugÜ; OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 25 ff. zu Art. 11 LugÜ; SCHNYDER/PLUTSCHOW, in: Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 11 LugÜ; LAURENT KILLIAS, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommmen [2007/2008], SZIER 2010 S. 65 ff., 86 Rz. 16; HELMUT HEISS, a.a.O., S. 72 ff., 75; WAGNER/JANZEN, Das Lugano-Übereinkommen vom 30.10.2007, IPRax 2010 S. 298 ff., 303 Fn. 69; STAUDINGER/CZAPLINSKI, Verkehrsopferschutz im Lichte der Rom I-, Rom II- sowie Brüssel I-Verordnung, NJW 2009 S. 2249 ff., 2251; STEPHAN FUHRER, Wohnsitzgerichtsstand, Urteil des Europäischen Gerichtshofs Rs C-463/06 vom 13. Dezember 2007, HAVE 2008 S. 150 ff., 152).
2.8 Alsdann stellt sich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf das aLugÜ übertragen werden kann. Dagegen spricht, dass nationale Gerichte und die herrschende Lehre zum EuGVÜ bzw. zum aLugÜ einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Geschädigten namentlich unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ und den von der Vorinstanz genannten Jenard-Bericht verneinten (vgl. ANSGAR STAUDINGER, in: Europäisches Zivilprozessrecht, Rauscher [Hrsg.], Bd. I., 2. Aufl., München 2006, N. 6 zu Art. 11 EuGVVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 13 zu Art. 10 EuGVÜ/aLugÜ; je mit Hinweisen). In der Lehre und von nationalen Gerichten wird daher die Übertragbarkeit des Urteils des EuGH vom 13. Dezember 2007 auf das aLugÜ zum Teil verneint (KILLIAS, a.a.O., S. 86 Rz. 16; HEISS, a.a.O., S. 75; WAGNER/JANZEN, a.a.O., S. 303 Fn. 69; Beschluss des LG Feldkirch vom 9. Dezember 2008, besprochen von: PATRIK EICHENBERGER, LugÜ ist nicht gleich EuGVVO: Kein Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Partei bei Direktklagen gegen den Haftpflichtversicherer, HAVE 2009 S. 43 f.; vgl. auch Urteil OLG Karlsruhe vom 7. September 2007, in: IPRax 2008 S. 125 f.).
2.9 Zu beachten ist jedoch, dass die Verweisung in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO/LugÜ, welcher der EuGH bei seiner Auslegung ein grosses Gewicht beimisst, gegenüber dem aLugÜ keine wesentliche Änderung erfahren hat. Zwar wurde in der deutschen Fassung der Begriff "Verletzter" durch "Geschädigter" ersetzt, was jedoch keine inhaltliche Änderung mit sich brachte, zumal in der französischen, italienischen und englischen Version die Begriffe "victime", "persona lesa" und "injured party" beibehalten wurden. Die Ausweitung des Wohnsitzgerichtsstands in Art. 9 Abs. 1 lit. b LugÜ auf den Versicherten und Begünstigten stellt aus Schweizer Sicht ebenfalls keine inhaltliche Änderung dar, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ nicht nur dem Versicherungsnehmer, sondern jeder anderen Partei (Versicherter, Begünstigter) zur Verfügung, die ein Recht gegen die Versicherung beansprucht (BGE 124 III 382 E. 8c S. 400). Das Bundesgericht begründete diese Rechtsprechung damit, dass die Regelung der Zuständigkeit für Versicherungssachen in Art. 7 ff. aLugÜ den Schutz der strukturell schwächeren Parteien bezwecke, zu denen (gemäss Art. 12 Nr. 2 aLugÜ) nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder Begünstigte zu zählen seien (BGE 124 III 383 E. 8b und c S. 399 ff.; vgl. auch BGE 124 III 436 E. 4b S. 442 f.; KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in: La convenzione di Lugano nella pratica forense et nel suo divenire, 2004, S. 159 ff., 170). Damit übereinstimmend wurde in der Botschaft vom 21. Februar 1990 zum aLugÜ ausgeführt, für die Sonderregelung (der Zuständigkeit in Versicherungssachen) seien sozialpolitische Überlegungen zugunsten der Versicherungsnehmerseite (Versicherungsnehmer, Versicherter, Begünstigter, Geschädigter) wegleitend gewesen, da man es auf Versicherungsnehmerseite mit geschäftlich wenig erfahrenen Einzelpersonen zu tun habe, denen als Versicherer eine wirtschaftlich starke Gesellschaft des Handelsrechts gegenüberstehe. Der vom Übereinkommen zugunsten der Versicherungsnehmerseite vorgesehene Schutz äussere sich in der Auswahl der zur Verfügung gestellten Gerichtsstände (BBl 1990 II 299 f. Ziff. 224.1). Entsprechend hat die Kommission der EG ihren Vorschlag vom 14. Juli 1999, in Art. 9 Abs. 1 EuGVVO neben den bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 EuGVÜ/aLugÜ genannten Versicherungsnehmern auch die Versicherten und Begünstigten zu nennen, damit begründet, dass sich diese Personen ebenfalls gegenüber dem Versicherer in einer schwächeren Position befänden (vgl. KOM 1999 348 endg., S. 16). Dies trifft, wie der EuGH annahm, auch auf Geschädigte zu, die Direktklagen gegen Versicherungen erheben (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 27 zu Art. 11 LugÜ). Zwar kann der Wohnsitzgerichtsstand des Geschädigten dazu führen, dass Gerichte ausländisches Recht anwenden und im Ausland zugetragene Schadenereignisse beurteilen müssen, was mit Schwierigkeiten verbunden sein kann (vgl. OETIKER/JENNY, a.a.O., N. 28 zu Art. 11 LugÜ; PATRIK EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt - Gedanken zum revidierten LugÜ und dem Wohnsitzgerichtsstand des Verkehrsopfers, Jusletter 20. Dezember 2010 Rz. 12; HEISS, a.a.O., S. 74; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 11 EuGVVO). Dies vermag jedoch an der Schutzbedürftigkeit des Geschädigten nichts zu ändern, zumal er ein erhebliches Interesse daran haben kann, namentlich seinen Schaden von einem Gericht an seinem Wohnsitz abklären zu lassen, und es für Privatpersonen trotz des Ausbaus der justiziellen Zusammenarbeit in Europa nach wie vor schwierig ist, ein Unternehmen in einem anderen Staat zu verklagen (vgl. FAUSTO POCAR, Erläuternder Bericht zum LugÜ, ABl. C 319 vom 23. Dezember 2009 S. 18 f. Rz. 74). Zudem ist zu berücksichtigen, dass mit dem in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ vorausgesetzten direkten Klagerecht dem Geschädigten gegenüber der Versicherung eine eigenständige dem Versicherungsnehmer gleichgestellte Aktivlegitimation eingeräumt wird. Dies spricht dafür, den Direktklagen betreffenden Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ auf Art. 7 bis 9 aLugÜ dahin gehend auszulegen, dass dem Geschädigten damit auch hinsichtlich des Gerichtsstandes die gleiche Stellung eingeräumt wird wie dem Versicherungsnehmer, dem Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ einen Klägergerichtsstand an seinem Wohnsitz zur Verfügung stellt (ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2008, N. 13 zu Art. 10 aLugÜ). Andernfalls vermöchte sich dieser Verweis kaum zugunsten des Geschädigten auszuwirken, da dieser in aller Regel kein Interesse daran hat, am Wohnsitz des Versicherungsnehmers zu klagen. Demnach ist unter Berücksichtigung des bereits vom aLugÜ verfolgten Zwecks, den Geschädigten als strukturell schwächere Partei gegenüber dem Versicherer verfahrensrechtlich zu schützen, der Verweis in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ so zu verstehen, dass er dem Geschädigten bei Direktklagen gegen den Versicherer den dem Versicherungsnehmer in Art. 8 aLugÜ zuerkannten Wohnsitzgerichtsstand ebenfalls gewährt. Die zweckorientierte Auslegung des Verweises in Art. 11 Abs. 2 EuGVVO durch den EuGH erweist sich somit auch bezüglich der Auslegung des damit inhaltlich übereinstimmenden Verweises in Art. 10 Abs. 2 aLugÜ als sachgerecht, wobei nicht erheblich ist, dass Art. 9 Abs. 1 lit. a LugÜ neben dem bereits in Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 aLugÜ genannten Versicherungsnehmer zusätzlich den Versicherten und Begünstigen aufführt (gl.M. ANTON K. SCHNYDER, in: Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, a.a.O., N. 13 zu Art. 10 aLugÜ; RODRIGUEZ, a.a.O., S. 16 f.; vgl. auch: EICHENBERGER, Warum Odenbreit nicht in die Schweiz kommt, a.a.O., Rz. 16-23; STAUDINGER/CZAPLINSKI, a.a.O., S. 2251; FUHRER, a.a.O., S. 152). Die Vorinstanz hat demnach Art. 8 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verletzt, wenn sie die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Wohnsitzbezirk des Beschwerdeführers zur Beurteilung seiner Direktklage gemäss Art. 10 Abs. 2 aLugÜ verneinte.
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Vecchia e rivista Convenzione di Lugano; competenza internazionale per incoare un'azione diretta contro un assicuratore; art. 8 cpv. 1 n. 2 e art. 10 cpv. 2 CL; art. 9 par. 1 lett. b e art. 11 par. 2 CLug. Sia in virtù della vecchia sia giusta la rivista Convenzione di Lugano una persona vittima di un incidente stradale può proporre al suo domicilio un'azione diretta contro un assicuratore (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-386%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 396
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Sachverhalt ab Seite 397
Die X. AG, vertreten durch die Y. AG, ein Inkasso- und Treuhandunternehmen, ersuchte beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau in der gegen Z. angehobenen Betreibung um definitive bzw. provisorische Rechtsöffnung für ihre Forderungen. Der Einzelrichter hielt die Gläubigerin dazu an, innert bestimmter Frist entweder das Rechtsöffnungsbegehren selbst einzureichen oder von einem berechtigten Vertreter einreichen zu lassen. Die Y. AG beharrte auf ihrer Eingabe mit der Begründung, sie betrachte sich aufgrund der gesetzlichen Regelung des Kantons Luzern als berechtigt, Parteien im Rechtsöffnungsverfahren gewerbsmässig zu vertreten. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau schrieb das Verfahren ab; er hielt dafür, die X. AG habe innert gesetzter Frist keine neue Rechtsschrift eingereicht. Die Eingaben der nicht zugelassenen Parteivertreterin seien unbeachtlich.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die gegen den einzelrichterlichen Entscheid erhobene Beschwerde der X. AG ab.
Gegen diesen Entscheid hat die nunmehr anwaltlich verbeiständete X. AG (Beschwerdeführerin) beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie schliesst dahin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rechtsöffnungsgesuche an die Vorinstanz bzw. die erste Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO (SR 272) seien die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung der Parteien vor den Gerichten in den Verfahren des Art. 251 ZPO befugt. In diesen Verfahren sei die gewerbsmässige Vertretung uneingeschränkt möglich, zumal sie nach dem Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO nicht von einer Bewilligung der Kantone abhänge. Art. 27 Abs. 1 SchKG erteile den Kantonen lediglich die Befugnis, die gewerbsmässige Vertretung vor den Behörden der Zwangsvollstreckung zu regeln. Überdies könnten sie nicht selektiv je für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden und jenes vor den Gerichten Regeln erlassen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
3.2 Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ermächtigt die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG dazu, die Parteien in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO berufsmässig vor den Gerichten zu vertreten. Trotz des Verweises auf Art. 27 SchKG sagt Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aber nichts darüber aus, ob und wie die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren bzw. ob und von welchen Bedingungen sie die gewerbsmässige Vertretung abhängig machen können. Auch wenn sich diese Bestimmung dazu nicht äussert, besagt dies noch keineswegs, dass die gewerbsmässige Vertretung nicht von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht werden darf. Einschlägige Norm für diese Fragen ist Art. 27 Abs. 1 SchKG. Er gibt den Rahmen vor, in dem die Kantone Grundsätze über die gewerbsmässige Vertretung der an einer Schuldbetreibung Beteiligten schaffen können (BGE 135 I 106).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (AS 11 529; BS 3 3) konnten die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren. Ihnen wurde insbesondere die Befugnis eingeräumt, die Ausübung dieses Berufes vom Nachweis persönlicher Tauglichkeit und Ehrenhaftigkeit abhängig zu machen. Obwohl diese Bestimmung hinsichtlich der von ihr betroffenen betreibungsrechtlichen Verfahren offen formuliert war, entschied das Bundesgericht, sie beziehe sich nur auf die eigentliche Betreibung, das Verfahren vor den Vollstreckungsbehörden (Betreibungs- und Konkursämter, Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs usw.). Die gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss an die hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben können, seien von ihr nicht betroffen. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung hielt es dafür, im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung sei der "Rechtsgang vor dem Richter" in solchen Streitigkeiten, so insbesondere auch "im summarischen Prozessverfahren betreffend Rechtsvorschläge und Konkursbegehren (Art. 25 Ziff. 2 SchKG)", nicht durch das Bundesrecht geregelt. Die Organisation dieser Verfahren sei vielmehr (gestützt auf Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der kantonalen Gesetzgebung überlassen, welche auch die Bedingungen für die Vertretung der Parteien im Prozess regeln könne (BGE 59 I 197 E. 2 S. 200 f.). In späteren Entscheiden hat es diese Praxis bestätigt (BGE 95 I 330; BGE 103 Ia 47). Anlässlich der Revision von 1994 (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997; AS 1995 1227, 1307; BBl 1991 III 1) wurde Art. 27 Abs. 1 SchKG durch den Zusatz "der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten" ergänzt und mit Bezug auf den Katalog der möglichen Regelungen durch eine Aufgliederung in drei Ziffern neu gefasst. Am offenen Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG mit Bezug auf die Verfahren und an der beschriebenen bundesgerichtlichen Rechtsauffassung hat sich durch die Revision nichts geändert (ROTH/WALTER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 27 SchKG; ERIC MUSTER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 6 zu Art. 27 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 27 SchKG).
3.4 Durch die Einführung der ZPO am 1. Januar 2011 (AS 2010 1836) trat mit Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO eine Norm in Kraft, welche nunmehr die berufsmässige Vertretung in den (gerichtlichen) Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO durch die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG von Bundesrechts wegen vorsieht; überdies verweist diese Norm auf Art. 27 SchKG. Gleichzeitig ist Art. 25 SchKG aufgehoben worden (AS 2010 Anhang 1 Ziff. 17 1847), aus welchem das Bundesgericht die kantonale Kompetenz zur Regelung der Bedingungen der gerichtlichen gewerbsmässigen Vertretung ableitete. Demgegenüber hat Art. 27 SchKG mit der Einführung der ZPO keine Änderung erfahren. Infolge dieser gesetzlichen Änderungen und unter Berücksichtigung der unverändert gebliebenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG sind die Gründe weggefallen, die es rechtfertigten, Art. 27 SchKG nicht auf die gerichtlichen Inzidenzverfahren der Betreibung anzuwenden. Angesichts der geänderten Rechtslage lässt sich die bisherige Rechtsprechung zu Art. 27 SchKG nicht aufrechterhalten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung nunmehr die Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung von Parteien in den gerichtlichen Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO mitumfasst. Dieser Schluss erscheint nicht zuletzt aufgrund des in Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Verweises auf Art. 27 SchKG als zwingend (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006 7279 Ziff. 5.5.2). Die von der Beschwerdeführerin vertretene gegenteilige Meinung, die für eine Beibehaltung der alten Rechtsprechung plädiert, hätte zur Folge, dass die Kompetenz der Kantone in diesen Belangen beschränkt würde; für eine derart einschneidende Einschränkung der kantonalen Befugnis zur Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung finden sich indes in den Materialien der ZPO keine Hinweise. Zudem trägt der Standpunkt der Beschwerdeführerin dem Umstand nicht Rechnung, dass Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG durch die Einführung der ZPO nicht abgeändert worden ist und somit seine mit Bezug auf die Verfahren offene Formulierung beibehalten hat. Kann der Kanton aber gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG sowohl für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden als auch für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO organisatorische Vorschriften bezüglich der gewerbsmässigen Vertretung erlassen, bleibt es ihm unbenommen, nur für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO zu legiferieren.
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Kompetenz der Kantone, die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten zu regeln (Art. 27 SchKG). Umfang der Regelungskompetenz (Änderung der Rechtsprechung; E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 396
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Sachverhalt ab Seite 397
Die X. AG, vertreten durch die Y. AG, ein Inkasso- und Treuhandunternehmen, ersuchte beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau in der gegen Z. angehobenen Betreibung um definitive bzw. provisorische Rechtsöffnung für ihre Forderungen. Der Einzelrichter hielt die Gläubigerin dazu an, innert bestimmter Frist entweder das Rechtsöffnungsbegehren selbst einzureichen oder von einem berechtigten Vertreter einreichen zu lassen. Die Y. AG beharrte auf ihrer Eingabe mit der Begründung, sie betrachte sich aufgrund der gesetzlichen Regelung des Kantons Luzern als berechtigt, Parteien im Rechtsöffnungsverfahren gewerbsmässig zu vertreten. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau schrieb das Verfahren ab; er hielt dafür, die X. AG habe innert gesetzter Frist keine neue Rechtsschrift eingereicht. Die Eingaben der nicht zugelassenen Parteivertreterin seien unbeachtlich.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die gegen den einzelrichterlichen Entscheid erhobene Beschwerde der X. AG ab.
Gegen diesen Entscheid hat die nunmehr anwaltlich verbeiständete X. AG (Beschwerdeführerin) beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie schliesst dahin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rechtsöffnungsgesuche an die Vorinstanz bzw. die erste Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO (SR 272) seien die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung der Parteien vor den Gerichten in den Verfahren des Art. 251 ZPO befugt. In diesen Verfahren sei die gewerbsmässige Vertretung uneingeschränkt möglich, zumal sie nach dem Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO nicht von einer Bewilligung der Kantone abhänge. Art. 27 Abs. 1 SchKG erteile den Kantonen lediglich die Befugnis, die gewerbsmässige Vertretung vor den Behörden der Zwangsvollstreckung zu regeln. Überdies könnten sie nicht selektiv je für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden und jenes vor den Gerichten Regeln erlassen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
3.2 Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ermächtigt die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG dazu, die Parteien in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO berufsmässig vor den Gerichten zu vertreten. Trotz des Verweises auf Art. 27 SchKG sagt Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aber nichts darüber aus, ob und wie die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren bzw. ob und von welchen Bedingungen sie die gewerbsmässige Vertretung abhängig machen können. Auch wenn sich diese Bestimmung dazu nicht äussert, besagt dies noch keineswegs, dass die gewerbsmässige Vertretung nicht von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht werden darf. Einschlägige Norm für diese Fragen ist Art. 27 Abs. 1 SchKG. Er gibt den Rahmen vor, in dem die Kantone Grundsätze über die gewerbsmässige Vertretung der an einer Schuldbetreibung Beteiligten schaffen können (BGE 135 I 106).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (AS 11 529; BS 3 3) konnten die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren. Ihnen wurde insbesondere die Befugnis eingeräumt, die Ausübung dieses Berufes vom Nachweis persönlicher Tauglichkeit und Ehrenhaftigkeit abhängig zu machen. Obwohl diese Bestimmung hinsichtlich der von ihr betroffenen betreibungsrechtlichen Verfahren offen formuliert war, entschied das Bundesgericht, sie beziehe sich nur auf die eigentliche Betreibung, das Verfahren vor den Vollstreckungsbehörden (Betreibungs- und Konkursämter, Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs usw.). Die gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss an die hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben können, seien von ihr nicht betroffen. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung hielt es dafür, im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung sei der "Rechtsgang vor dem Richter" in solchen Streitigkeiten, so insbesondere auch "im summarischen Prozessverfahren betreffend Rechtsvorschläge und Konkursbegehren (Art. 25 Ziff. 2 SchKG)", nicht durch das Bundesrecht geregelt. Die Organisation dieser Verfahren sei vielmehr (gestützt auf Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der kantonalen Gesetzgebung überlassen, welche auch die Bedingungen für die Vertretung der Parteien im Prozess regeln könne (BGE 59 I 197 E. 2 S. 200 f.). In späteren Entscheiden hat es diese Praxis bestätigt (BGE 95 I 330; BGE 103 Ia 47). Anlässlich der Revision von 1994 (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997; AS 1995 1227, 1307; BBl 1991 III 1) wurde Art. 27 Abs. 1 SchKG durch den Zusatz "der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten" ergänzt und mit Bezug auf den Katalog der möglichen Regelungen durch eine Aufgliederung in drei Ziffern neu gefasst. Am offenen Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG mit Bezug auf die Verfahren und an der beschriebenen bundesgerichtlichen Rechtsauffassung hat sich durch die Revision nichts geändert (ROTH/WALTER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 27 SchKG; ERIC MUSTER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 6 zu Art. 27 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 27 SchKG).
3.4 Durch die Einführung der ZPO am 1. Januar 2011 (AS 2010 1836) trat mit Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO eine Norm in Kraft, welche nunmehr die berufsmässige Vertretung in den (gerichtlichen) Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO durch die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG von Bundesrechts wegen vorsieht; überdies verweist diese Norm auf Art. 27 SchKG. Gleichzeitig ist Art. 25 SchKG aufgehoben worden (AS 2010 Anhang 1 Ziff. 17 1847), aus welchem das Bundesgericht die kantonale Kompetenz zur Regelung der Bedingungen der gerichtlichen gewerbsmässigen Vertretung ableitete. Demgegenüber hat Art. 27 SchKG mit der Einführung der ZPO keine Änderung erfahren. Infolge dieser gesetzlichen Änderungen und unter Berücksichtigung der unverändert gebliebenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG sind die Gründe weggefallen, die es rechtfertigten, Art. 27 SchKG nicht auf die gerichtlichen Inzidenzverfahren der Betreibung anzuwenden. Angesichts der geänderten Rechtslage lässt sich die bisherige Rechtsprechung zu Art. 27 SchKG nicht aufrechterhalten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung nunmehr die Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung von Parteien in den gerichtlichen Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO mitumfasst. Dieser Schluss erscheint nicht zuletzt aufgrund des in Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Verweises auf Art. 27 SchKG als zwingend (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006 7279 Ziff. 5.5.2). Die von der Beschwerdeführerin vertretene gegenteilige Meinung, die für eine Beibehaltung der alten Rechtsprechung plädiert, hätte zur Folge, dass die Kompetenz der Kantone in diesen Belangen beschränkt würde; für eine derart einschneidende Einschränkung der kantonalen Befugnis zur Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung finden sich indes in den Materialien der ZPO keine Hinweise. Zudem trägt der Standpunkt der Beschwerdeführerin dem Umstand nicht Rechnung, dass Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG durch die Einführung der ZPO nicht abgeändert worden ist und somit seine mit Bezug auf die Verfahren offene Formulierung beibehalten hat. Kann der Kanton aber gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG sowohl für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden als auch für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO organisatorische Vorschriften bezüglich der gewerbsmässigen Vertretung erlassen, bleibt es ihm unbenommen, nur für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO zu legiferieren.
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Compétence des cantons pour réglementer la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée (art. 27 LP). Etendue de la compétence réglementaire (changement de jurisprudence; consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 397
Die X. AG, vertreten durch die Y. AG, ein Inkasso- und Treuhandunternehmen, ersuchte beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau in der gegen Z. angehobenen Betreibung um definitive bzw. provisorische Rechtsöffnung für ihre Forderungen. Der Einzelrichter hielt die Gläubigerin dazu an, innert bestimmter Frist entweder das Rechtsöffnungsbegehren selbst einzureichen oder von einem berechtigten Vertreter einreichen zu lassen. Die Y. AG beharrte auf ihrer Eingabe mit der Begründung, sie betrachte sich aufgrund der gesetzlichen Regelung des Kantons Luzern als berechtigt, Parteien im Rechtsöffnungsverfahren gewerbsmässig zu vertreten. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Willisau schrieb das Verfahren ab; er hielt dafür, die X. AG habe innert gesetzter Frist keine neue Rechtsschrift eingereicht. Die Eingaben der nicht zugelassenen Parteivertreterin seien unbeachtlich.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die gegen den einzelrichterlichen Entscheid erhobene Beschwerde der X. AG ab.
Gegen diesen Entscheid hat die nunmehr anwaltlich verbeiständete X. AG (Beschwerdeführerin) beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie schliesst dahin, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rechtsöffnungsgesuche an die Vorinstanz bzw. die erste Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO (SR 272) seien die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG zur berufsmässigen Vertretung der Parteien vor den Gerichten in den Verfahren des Art. 251 ZPO befugt. In diesen Verfahren sei die gewerbsmässige Vertretung uneingeschränkt möglich, zumal sie nach dem Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO nicht von einer Bewilligung der Kantone abhänge. Art. 27 Abs. 1 SchKG erteile den Kantonen lediglich die Befugnis, die gewerbsmässige Vertretung vor den Behörden der Zwangsvollstreckung zu regeln. Überdies könnten sie nicht selektiv je für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden und jenes vor den Gerichten Regeln erlassen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet:
3.2 Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO ermächtigt die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG dazu, die Parteien in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO berufsmässig vor den Gerichten zu vertreten. Trotz des Verweises auf Art. 27 SchKG sagt Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aber nichts darüber aus, ob und wie die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren bzw. ob und von welchen Bedingungen sie die gewerbsmässige Vertretung abhängig machen können. Auch wenn sich diese Bestimmung dazu nicht äussert, besagt dies noch keineswegs, dass die gewerbsmässige Vertretung nicht von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht werden darf. Einschlägige Norm für diese Fragen ist Art. 27 Abs. 1 SchKG. Er gibt den Rahmen vor, in dem die Kantone Grundsätze über die gewerbsmässige Vertretung der an einer Schuldbetreibung Beteiligten schaffen können (BGE 135 I 106).
3.3 Gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (AS 11 529; BS 3 3) konnten die Kantone die gewerbsmässige Vertretung organisieren. Ihnen wurde insbesondere die Befugnis eingeräumt, die Ausübung dieses Berufes vom Nachweis persönlicher Tauglichkeit und Ehrenhaftigkeit abhängig zu machen. Obwohl diese Bestimmung hinsichtlich der von ihr betroffenen betreibungsrechtlichen Verfahren offen formuliert war, entschied das Bundesgericht, sie beziehe sich nur auf die eigentliche Betreibung, das Verfahren vor den Vollstreckungsbehörden (Betreibungs- und Konkursämter, Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs usw.). Die gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss an die hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben können, seien von ihr nicht betroffen. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung hielt es dafür, im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung sei der "Rechtsgang vor dem Richter" in solchen Streitigkeiten, so insbesondere auch "im summarischen Prozessverfahren betreffend Rechtsvorschläge und Konkursbegehren (Art. 25 Ziff. 2 SchKG)", nicht durch das Bundesrecht geregelt. Die Organisation dieser Verfahren sei vielmehr (gestützt auf Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der kantonalen Gesetzgebung überlassen, welche auch die Bedingungen für die Vertretung der Parteien im Prozess regeln könne (BGE 59 I 197 E. 2 S. 200 f.). In späteren Entscheiden hat es diese Praxis bestätigt (BGE 95 I 330; BGE 103 Ia 47). Anlässlich der Revision von 1994 (Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997; AS 1995 1227, 1307; BBl 1991 III 1) wurde Art. 27 Abs. 1 SchKG durch den Zusatz "der am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten" ergänzt und mit Bezug auf den Katalog der möglichen Regelungen durch eine Aufgliederung in drei Ziffern neu gefasst. Am offenen Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG mit Bezug auf die Verfahren und an der beschriebenen bundesgerichtlichen Rechtsauffassung hat sich durch die Revision nichts geändert (ROTH/WALTER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 27 SchKG; ERIC MUSTER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 6 zu Art. 27 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Bd. I, 1999, N. 12 zu Art. 27 SchKG).
3.4 Durch die Einführung der ZPO am 1. Januar 2011 (AS 2010 1836) trat mit Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO eine Norm in Kraft, welche nunmehr die berufsmässige Vertretung in den (gerichtlichen) Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO durch die gewerbsmässigen Vertreterinnen und Vertreter gemäss Art. 27 SchKG von Bundesrechts wegen vorsieht; überdies verweist diese Norm auf Art. 27 SchKG. Gleichzeitig ist Art. 25 SchKG aufgehoben worden (AS 2010 Anhang 1 Ziff. 17 1847), aus welchem das Bundesgericht die kantonale Kompetenz zur Regelung der Bedingungen der gerichtlichen gewerbsmässigen Vertretung ableitete. Demgegenüber hat Art. 27 SchKG mit der Einführung der ZPO keine Änderung erfahren. Infolge dieser gesetzlichen Änderungen und unter Berücksichtigung der unverändert gebliebenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG sind die Gründe weggefallen, die es rechtfertigten, Art. 27 SchKG nicht auf die gerichtlichen Inzidenzverfahren der Betreibung anzuwenden. Angesichts der geänderten Rechtslage lässt sich die bisherige Rechtsprechung zu Art. 27 SchKG nicht aufrechterhalten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung nunmehr die Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung von Parteien in den gerichtlichen Summarverfahren gemäss Art. 251 ZPO mitumfasst. Dieser Schluss erscheint nicht zuletzt aufgrund des in Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO enthaltenen Verweises auf Art. 27 SchKG als zwingend (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur schweizerischen Zivilprozessordnung, BBI 2006 7279 Ziff. 5.5.2). Die von der Beschwerdeführerin vertretene gegenteilige Meinung, die für eine Beibehaltung der alten Rechtsprechung plädiert, hätte zur Folge, dass die Kompetenz der Kantone in diesen Belangen beschränkt würde; für eine derart einschneidende Einschränkung der kantonalen Befugnis zur Regelung der Voraussetzungen gewerbsmässiger Vertretung finden sich indes in den Materialien der ZPO keine Hinweise. Zudem trägt der Standpunkt der Beschwerdeführerin dem Umstand nicht Rechnung, dass Art. 27 Abs. 1 Satz 1 SchKG durch die Einführung der ZPO nicht abgeändert worden ist und somit seine mit Bezug auf die Verfahren offene Formulierung beibehalten hat. Kann der Kanton aber gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SchKG sowohl für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden als auch für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO organisatorische Vorschriften bezüglich der gewerbsmässigen Vertretung erlassen, bleibt es ihm unbenommen, nur für die summarischen Verfahren nach Art. 251 ZPO zu legiferieren.
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Competenza dei Cantoni a disciplinare la professione di rappresentante delle persone interessate nel procedimento esecutivo (art. 27 LEF). Estensione della competenza normativa (cambiamento di giurisprudenza; consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 401
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138 III 401
Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erkannte, das Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 13. November 2002 weise lediglich die faksimilierten Unterschriften von B. und C. auf, weshalb diese Erhöhungsanzeige grundsätzlich nichtig sei. In Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR stellte die Vorinstanz allerdings fest, das Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 15. November 2002 sei von B. und C. handschriftlich unterzeichnet. Aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung des Begleitschreibens sei im konkreten Fall der Formularpflicht gemäss Art. 269d OR Genüge getan und die Mietzinserhöhung als formgültig angezeigt zu betrachten. Als Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, die Rückforderung der bezahlten Mietzinse wäre auch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Kenntnis des Formmangels bilde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 123 III 70
E. 3d S. 75) keine notwendige Voraussetzung hiefür. Nachdem der Beschwerdeführer die
Mietzinse während mehr als 6 Jahren vorbehaltlos bezahlt habe, obwohl er über die Möglichkeit der Anfechtung der Mietzinserhöhung gehörig informiert und keinem Druck unterworfen gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin keinen Anlass gehabt, an der Gültigkeit der Mietzinserhöhung zu zweifeln und deren Anzeige zu wiederholen. Zudem lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die für die Missbräuchlichkeit des erhöhten Mietzinses sprächen. Die Klage auf Rückforderung des bezahlten Mietzinses müsste daher auch an Art. 2 Abs. 2 ZGB scheitern.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Begleitbrief handschriftlich unterzeichnet sei. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem verstosse die Vorinstanz willkürlich gegen das massgebende kantonale Prozessrecht, indem sie den Sachverhalt von Amtes wegen ergänze. Schliesslich vermöge auch die Heranziehung des Begleitbriefes die Formungültigkeit nicht zu heilen. Diese Rügen brauchen indessen nicht behandelt zu werden, sofern die Mietzinse zufolge Rechtsmissbrauchs ohnehin nicht zurückgefordert werden können. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Beschwerdeführer die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung rechtsmissbräuchlich geltend gemacht hat.
2.2
Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, nach der Rechtsprechung in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist. Massgebend ist namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 132 I 249
E. 5 S. 252).
2.3
Die Vorinstanz erachtete die Anrufung des Formmangels für missbräuchlich und schützte aufgrund der vorbehaltlosen Zahlungen des Beschwerdegegners das Vertrauen der Beschwerdegegnerin in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (
BGE 116 II 700
E. 3b S. 702;
BGE 112 II 107
E. 3c S. 112,
BGE 112 II 330
E. 2 S. 332 ff. vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (
BGE 112 II 330
E. 2b S. 334 mit Hinweisen).
2.3.2
Rechtsmissbräuchlich kann allerdings handeln, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498;
BGE 123 III 70
E. 3c S. 75). Im zuletzt genannten Entscheid, auf den sich die Vorinstanz wesentlich abstützt, hob das Bundesgericht hervor, dass die an sich formungültige Mietzinserhöhung nicht ohne vorgängige Verhandlungen zustande gekommen sein konnte, zumal sie in einem Nachtrag zum Mietvertrag vereinbart worden war, in dessen Rahmen die Vermieterschaft auf das Recht, auf einen früheren Termin zu kündigen, und auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet hatte. Nach jahrelanger anstandsloser Fortführung des Mietverhältnisses hätten sich die geschäftserfahrenen Mieter erst auf die Formungültigkeit der neun Jahre zuvor erfolgten Mietzinserhöhung berufen, nachdem sie mit der neuen Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses Verhandlungen aufgenommen hatten, welche aber für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Weil die Mieter mit diesem Verhalten bei der Vermieterschaft das begründete Vertrauen
erweckt hatten, die Vereinbarung über die Geschäftsmiete sei gültig, erachtete das Bundesgericht die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich.
2.3.3
Mit dieser Konstellation weist die vorliegend zu beurteilende, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kaum Analogien auf. Als zu berücksichtigender Umstand fällt nach dem angefochtenen Urteil einzig ins Gewicht, dass der Mieter den erhöhten, mutmasslich nicht missbräuchlichen Mietzins während mehr als sechs Jahren trotz gehöriger Information über die Anfechtungsmöglichkeit auf dem Formular und ohne unter Druck gestanden zu sein, vorbehaltlos bezahlt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die blosse Erfüllung eines formungültigen Rechtsgeschäfts als solche, wenn sie in Unkenntnis des Formmangels erfolgt, nicht zur Begründung berechtigten Vertrauens der Gegenpartei in die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (vgl.
BGE 113 II 187
E. 1b S. 189).
2.4
Damit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls auch ohne Erweckung berechtigten Vertrauens missbräuchlich erscheint.
2.4.1
Missbräuchlich handelt, wie dargelegt (E. 2.2 hiervor), wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen), d.h. wenn der Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 51 zu Art. 2 ZGB). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
2.4.2
Zweck der Formularpflicht ist primär die Information des Mieters über die Gründe der Erhöhung und die Anfechtungsmöglichkeiten. Es geht darum, ihm den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (
BGE 135 III 220
E. 1.5.3 S. 224 f.;
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Diese Zwecke hat
das dem Beschwerdeführer zugestellte Formular mit Bezug auf die Mietzinserhöhung zweifellos erfüllt. Diesbezüglich bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift. Mit dem letztgenannten Erfordernis soll namentlich vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Sie dient der Befriedigung des Bedürfnisses nach Zurechnung der Erklärung an eine eindeutig identifizierbare Person. Die eigenhändige Unterschrift der Vermieterschaft gewährleistet im Schriftverkehr grundsätzlich diese eindeutige Zurechnung. Aus diesem Grunde ist sie als wesentliches Element der Schriftlichkeit für die qualifizierte Schriftform des Formulars erforderlich, sofern nicht die - hier nicht gegebene - Ausnahme von Art. 14 Abs. 2 OR Anwendung findet.
2.4.3
Dass jemals Unklarheit über den Absender bzw. die Zurechenbarkeit der Mietzinserhöhung geherrscht hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Vielmehr richteten sich offenbar beide Parteien während Jahren anstandslos nach dem nicht handschriftlich unterzeichneten Formular, und es ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin sich die dem Beschwerdeführer gelieferte Begründung für die Mietzinserhöhung nicht hätte entgegenhalten lassen. Das Erfordernis handschriftlicher Unterzeichnung der Mietzinserhöhung soll aber nicht dazu dienen, dem Mieter zu ermöglichen, auf eine unangefochtene Mietzinserhöhung, deren Gültigkeit keine der Parteien anzweifelte und der nachgelebt wurde, nach Jahr und Tag zurückzukommen und den Differenzbetrag zurückzufordern, selbst wenn der diesbezügliche Mangel erst Jahre nach der Zustellung des im Übrigen nicht zu beanstandenden Erhöhungsformulars erkannt worden ist. Mit der Verfolgung eben dieses vom Formerfordernis nicht gedeckten Ziels übt der Beschwerdeführer sein Recht, sich auf einen Formmangel zu berufen, zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich aus. Im Ergebnis erweist sich somit die Rechtsauffassung der Vorinstanz als mit Art. 2 Abs. 2 ZGB vereinbar. Damit kann offenbleiben, ob das Begleitschreiben handschriftlich unterzeichnet ist und geeignet wäre, den Formmangel zu beheben. Auf die Kritik an den weiteren Erwägungen zur Frage der Gültigkeit der Mietzinserhöhung ist mangels Entscheidrelevanz nicht einzutreten.
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de
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Mietzinserhöhungsanzeige mit faksimilierter statt eigenhändiger Unterschrift; rechtsmissbräuchliche Anrufung des Formmangels (Art. 269d OR; Art. 2 Abs. 2 ZGB). Zahlt der Mieter den Mietzins in Unkenntnis des Formmangels, begründet dies kein geschütztes Vertrauen in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung. Mit dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift soll vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Beruft sich der Mieter auf einen diesbezüglichen Formmangel der Mietzinserhöhung, um den Differenzbetrag nachträglich zurückzufordern, obwohl kein Zweifel über die Identität des Erklärenden bestand und beide Parteien der unangefochtenen Mietzinserhöhung nachgelebt haben, verfolgt er ein vom Formerfordernis nicht gedecktes Ziel und verhält sich rechtsmissbräuchlich (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,570
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138 III 401
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138 III 401
Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erkannte, das Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 13. November 2002 weise lediglich die faksimilierten Unterschriften von B. und C. auf, weshalb diese Erhöhungsanzeige grundsätzlich nichtig sei. In Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR stellte die Vorinstanz allerdings fest, das Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 15. November 2002 sei von B. und C. handschriftlich unterzeichnet. Aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung des Begleitschreibens sei im konkreten Fall der Formularpflicht gemäss Art. 269d OR Genüge getan und die Mietzinserhöhung als formgültig angezeigt zu betrachten. Als Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, die Rückforderung der bezahlten Mietzinse wäre auch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Kenntnis des Formmangels bilde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 123 III 70
E. 3d S. 75) keine notwendige Voraussetzung hiefür. Nachdem der Beschwerdeführer die
Mietzinse während mehr als 6 Jahren vorbehaltlos bezahlt habe, obwohl er über die Möglichkeit der Anfechtung der Mietzinserhöhung gehörig informiert und keinem Druck unterworfen gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin keinen Anlass gehabt, an der Gültigkeit der Mietzinserhöhung zu zweifeln und deren Anzeige zu wiederholen. Zudem lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die für die Missbräuchlichkeit des erhöhten Mietzinses sprächen. Die Klage auf Rückforderung des bezahlten Mietzinses müsste daher auch an Art. 2 Abs. 2 ZGB scheitern.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Begleitbrief handschriftlich unterzeichnet sei. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem verstosse die Vorinstanz willkürlich gegen das massgebende kantonale Prozessrecht, indem sie den Sachverhalt von Amtes wegen ergänze. Schliesslich vermöge auch die Heranziehung des Begleitbriefes die Formungültigkeit nicht zu heilen. Diese Rügen brauchen indessen nicht behandelt zu werden, sofern die Mietzinse zufolge Rechtsmissbrauchs ohnehin nicht zurückgefordert werden können. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Beschwerdeführer die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung rechtsmissbräuchlich geltend gemacht hat.
2.2
Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, nach der Rechtsprechung in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist. Massgebend ist namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 132 I 249
E. 5 S. 252).
2.3
Die Vorinstanz erachtete die Anrufung des Formmangels für missbräuchlich und schützte aufgrund der vorbehaltlosen Zahlungen des Beschwerdegegners das Vertrauen der Beschwerdegegnerin in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (
BGE 116 II 700
E. 3b S. 702;
BGE 112 II 107
E. 3c S. 112,
BGE 112 II 330
E. 2 S. 332 ff. vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (
BGE 112 II 330
E. 2b S. 334 mit Hinweisen).
2.3.2
Rechtsmissbräuchlich kann allerdings handeln, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498;
BGE 123 III 70
E. 3c S. 75). Im zuletzt genannten Entscheid, auf den sich die Vorinstanz wesentlich abstützt, hob das Bundesgericht hervor, dass die an sich formungültige Mietzinserhöhung nicht ohne vorgängige Verhandlungen zustande gekommen sein konnte, zumal sie in einem Nachtrag zum Mietvertrag vereinbart worden war, in dessen Rahmen die Vermieterschaft auf das Recht, auf einen früheren Termin zu kündigen, und auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet hatte. Nach jahrelanger anstandsloser Fortführung des Mietverhältnisses hätten sich die geschäftserfahrenen Mieter erst auf die Formungültigkeit der neun Jahre zuvor erfolgten Mietzinserhöhung berufen, nachdem sie mit der neuen Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses Verhandlungen aufgenommen hatten, welche aber für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Weil die Mieter mit diesem Verhalten bei der Vermieterschaft das begründete Vertrauen
erweckt hatten, die Vereinbarung über die Geschäftsmiete sei gültig, erachtete das Bundesgericht die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich.
2.3.3
Mit dieser Konstellation weist die vorliegend zu beurteilende, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kaum Analogien auf. Als zu berücksichtigender Umstand fällt nach dem angefochtenen Urteil einzig ins Gewicht, dass der Mieter den erhöhten, mutmasslich nicht missbräuchlichen Mietzins während mehr als sechs Jahren trotz gehöriger Information über die Anfechtungsmöglichkeit auf dem Formular und ohne unter Druck gestanden zu sein, vorbehaltlos bezahlt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die blosse Erfüllung eines formungültigen Rechtsgeschäfts als solche, wenn sie in Unkenntnis des Formmangels erfolgt, nicht zur Begründung berechtigten Vertrauens der Gegenpartei in die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (vgl.
BGE 113 II 187
E. 1b S. 189).
2.4
Damit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls auch ohne Erweckung berechtigten Vertrauens missbräuchlich erscheint.
2.4.1
Missbräuchlich handelt, wie dargelegt (E. 2.2 hiervor), wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen), d.h. wenn der Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 51 zu Art. 2 ZGB). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
2.4.2
Zweck der Formularpflicht ist primär die Information des Mieters über die Gründe der Erhöhung und die Anfechtungsmöglichkeiten. Es geht darum, ihm den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (
BGE 135 III 220
E. 1.5.3 S. 224 f.;
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Diese Zwecke hat
das dem Beschwerdeführer zugestellte Formular mit Bezug auf die Mietzinserhöhung zweifellos erfüllt. Diesbezüglich bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift. Mit dem letztgenannten Erfordernis soll namentlich vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Sie dient der Befriedigung des Bedürfnisses nach Zurechnung der Erklärung an eine eindeutig identifizierbare Person. Die eigenhändige Unterschrift der Vermieterschaft gewährleistet im Schriftverkehr grundsätzlich diese eindeutige Zurechnung. Aus diesem Grunde ist sie als wesentliches Element der Schriftlichkeit für die qualifizierte Schriftform des Formulars erforderlich, sofern nicht die - hier nicht gegebene - Ausnahme von Art. 14 Abs. 2 OR Anwendung findet.
2.4.3
Dass jemals Unklarheit über den Absender bzw. die Zurechenbarkeit der Mietzinserhöhung geherrscht hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Vielmehr richteten sich offenbar beide Parteien während Jahren anstandslos nach dem nicht handschriftlich unterzeichneten Formular, und es ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin sich die dem Beschwerdeführer gelieferte Begründung für die Mietzinserhöhung nicht hätte entgegenhalten lassen. Das Erfordernis handschriftlicher Unterzeichnung der Mietzinserhöhung soll aber nicht dazu dienen, dem Mieter zu ermöglichen, auf eine unangefochtene Mietzinserhöhung, deren Gültigkeit keine der Parteien anzweifelte und der nachgelebt wurde, nach Jahr und Tag zurückzukommen und den Differenzbetrag zurückzufordern, selbst wenn der diesbezügliche Mangel erst Jahre nach der Zustellung des im Übrigen nicht zu beanstandenden Erhöhungsformulars erkannt worden ist. Mit der Verfolgung eben dieses vom Formerfordernis nicht gedeckten Ziels übt der Beschwerdeführer sein Recht, sich auf einen Formmangel zu berufen, zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich aus. Im Ergebnis erweist sich somit die Rechtsauffassung der Vorinstanz als mit Art. 2 Abs. 2 ZGB vereinbar. Damit kann offenbleiben, ob das Begleitschreiben handschriftlich unterzeichnet ist und geeignet wäre, den Formmangel zu beheben. Auf die Kritik an den weiteren Erwägungen zur Frage der Gültigkeit der Mietzinserhöhung ist mangels Entscheidrelevanz nicht einzutreten.
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Avis de majoration de loyer revêtu d'un fac-similé de signature au lieu d'une signature manuscrite; dénonciation abusive du vice de forme (art. 269d CO; art. 2 al. 2 CC). Le locataire qui paie le loyer dans l'ignorance du vice de forme ne peut pas susciter ainsi une confiance digne de protection dans la validité de l'augmentation de loyer. L'exigence d'une signature manuscrite vise à éviter que l'identité de l'auteur de la déclaration reste incertaine. Si le locataire dénonce un vice de forme à cet égard dans la majoration de loyer pour demander après coup le remboursement de la différence de loyer, bien qu'il n'ait existé aucun doute sur l'identité de l'auteur de l'avis et que les deux parties aient en pratique respecté cette hausse inattaquée, il poursuit un but non couvert par l'exigence de forme et se comporte de manière abusive (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 402
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erkannte, das Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 13. November 2002 weise lediglich die faksimilierten Unterschriften von B. und C. auf, weshalb diese Erhöhungsanzeige grundsätzlich nichtig sei. In Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR stellte die Vorinstanz allerdings fest, das Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 15. November 2002 sei von B. und C. handschriftlich unterzeichnet. Aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung des Begleitschreibens sei im konkreten Fall der Formularpflicht gemäss Art. 269d OR Genüge getan und die Mietzinserhöhung als formgültig angezeigt zu betrachten. Als Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, die Rückforderung der bezahlten Mietzinse wäre auch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Kenntnis des Formmangels bilde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 123 III 70
E. 3d S. 75) keine notwendige Voraussetzung hiefür. Nachdem der Beschwerdeführer die
Mietzinse während mehr als 6 Jahren vorbehaltlos bezahlt habe, obwohl er über die Möglichkeit der Anfechtung der Mietzinserhöhung gehörig informiert und keinem Druck unterworfen gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin keinen Anlass gehabt, an der Gültigkeit der Mietzinserhöhung zu zweifeln und deren Anzeige zu wiederholen. Zudem lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die für die Missbräuchlichkeit des erhöhten Mietzinses sprächen. Die Klage auf Rückforderung des bezahlten Mietzinses müsste daher auch an Art. 2 Abs. 2 ZGB scheitern.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Begleitbrief handschriftlich unterzeichnet sei. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem verstosse die Vorinstanz willkürlich gegen das massgebende kantonale Prozessrecht, indem sie den Sachverhalt von Amtes wegen ergänze. Schliesslich vermöge auch die Heranziehung des Begleitbriefes die Formungültigkeit nicht zu heilen. Diese Rügen brauchen indessen nicht behandelt zu werden, sofern die Mietzinse zufolge Rechtsmissbrauchs ohnehin nicht zurückgefordert werden können. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Beschwerdeführer die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung rechtsmissbräuchlich geltend gemacht hat.
2.2
Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, nach der Rechtsprechung in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist. Massgebend ist namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 132 I 249
E. 5 S. 252).
2.3
Die Vorinstanz erachtete die Anrufung des Formmangels für missbräuchlich und schützte aufgrund der vorbehaltlosen Zahlungen des Beschwerdegegners das Vertrauen der Beschwerdegegnerin in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (
BGE 116 II 700
E. 3b S. 702;
BGE 112 II 107
E. 3c S. 112,
BGE 112 II 330
E. 2 S. 332 ff. vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (
BGE 112 II 330
E. 2b S. 334 mit Hinweisen).
2.3.2
Rechtsmissbräuchlich kann allerdings handeln, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498;
BGE 123 III 70
E. 3c S. 75). Im zuletzt genannten Entscheid, auf den sich die Vorinstanz wesentlich abstützt, hob das Bundesgericht hervor, dass die an sich formungültige Mietzinserhöhung nicht ohne vorgängige Verhandlungen zustande gekommen sein konnte, zumal sie in einem Nachtrag zum Mietvertrag vereinbart worden war, in dessen Rahmen die Vermieterschaft auf das Recht, auf einen früheren Termin zu kündigen, und auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet hatte. Nach jahrelanger anstandsloser Fortführung des Mietverhältnisses hätten sich die geschäftserfahrenen Mieter erst auf die Formungültigkeit der neun Jahre zuvor erfolgten Mietzinserhöhung berufen, nachdem sie mit der neuen Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses Verhandlungen aufgenommen hatten, welche aber für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Weil die Mieter mit diesem Verhalten bei der Vermieterschaft das begründete Vertrauen
erweckt hatten, die Vereinbarung über die Geschäftsmiete sei gültig, erachtete das Bundesgericht die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich.
2.3.3
Mit dieser Konstellation weist die vorliegend zu beurteilende, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kaum Analogien auf. Als zu berücksichtigender Umstand fällt nach dem angefochtenen Urteil einzig ins Gewicht, dass der Mieter den erhöhten, mutmasslich nicht missbräuchlichen Mietzins während mehr als sechs Jahren trotz gehöriger Information über die Anfechtungsmöglichkeit auf dem Formular und ohne unter Druck gestanden zu sein, vorbehaltlos bezahlt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die blosse Erfüllung eines formungültigen Rechtsgeschäfts als solche, wenn sie in Unkenntnis des Formmangels erfolgt, nicht zur Begründung berechtigten Vertrauens der Gegenpartei in die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (vgl.
BGE 113 II 187
E. 1b S. 189).
2.4
Damit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls auch ohne Erweckung berechtigten Vertrauens missbräuchlich erscheint.
2.4.1
Missbräuchlich handelt, wie dargelegt (E. 2.2 hiervor), wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen), d.h. wenn der Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 51 zu Art. 2 ZGB). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
2.4.2
Zweck der Formularpflicht ist primär die Information des Mieters über die Gründe der Erhöhung und die Anfechtungsmöglichkeiten. Es geht darum, ihm den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (
BGE 135 III 220
E. 1.5.3 S. 224 f.;
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Diese Zwecke hat
das dem Beschwerdeführer zugestellte Formular mit Bezug auf die Mietzinserhöhung zweifellos erfüllt. Diesbezüglich bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift. Mit dem letztgenannten Erfordernis soll namentlich vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Sie dient der Befriedigung des Bedürfnisses nach Zurechnung der Erklärung an eine eindeutig identifizierbare Person. Die eigenhändige Unterschrift der Vermieterschaft gewährleistet im Schriftverkehr grundsätzlich diese eindeutige Zurechnung. Aus diesem Grunde ist sie als wesentliches Element der Schriftlichkeit für die qualifizierte Schriftform des Formulars erforderlich, sofern nicht die - hier nicht gegebene - Ausnahme von Art. 14 Abs. 2 OR Anwendung findet.
2.4.3
Dass jemals Unklarheit über den Absender bzw. die Zurechenbarkeit der Mietzinserhöhung geherrscht hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Vielmehr richteten sich offenbar beide Parteien während Jahren anstandslos nach dem nicht handschriftlich unterzeichneten Formular, und es ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin sich die dem Beschwerdeführer gelieferte Begründung für die Mietzinserhöhung nicht hätte entgegenhalten lassen. Das Erfordernis handschriftlicher Unterzeichnung der Mietzinserhöhung soll aber nicht dazu dienen, dem Mieter zu ermöglichen, auf eine unangefochtene Mietzinserhöhung, deren Gültigkeit keine der Parteien anzweifelte und der nachgelebt wurde, nach Jahr und Tag zurückzukommen und den Differenzbetrag zurückzufordern, selbst wenn der diesbezügliche Mangel erst Jahre nach der Zustellung des im Übrigen nicht zu beanstandenden Erhöhungsformulars erkannt worden ist. Mit der Verfolgung eben dieses vom Formerfordernis nicht gedeckten Ziels übt der Beschwerdeführer sein Recht, sich auf einen Formmangel zu berufen, zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich aus. Im Ergebnis erweist sich somit die Rechtsauffassung der Vorinstanz als mit Art. 2 Abs. 2 ZGB vereinbar. Damit kann offenbleiben, ob das Begleitschreiben handschriftlich unterzeichnet ist und geeignet wäre, den Formmangel zu beheben. Auf die Kritik an den weiteren Erwägungen zur Frage der Gültigkeit der Mietzinserhöhung ist mangels Entscheidrelevanz nicht einzutreten.
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Avviso di un aumento della pigione recante un facsimile di firma invece di quella autografa; invocazione abusiva del vizio di forma (art. 269d CO; art. 2 cpv. 2 CC). Il conduttore, che paga la pigione ignorando il vizio di forma, non crea un affidamento meritevole di tutela nella validità dell'aumento di pigione. Con il requisito della firma autografa si intendono evitare incertezze sull'identità dell'autore della dichiarazione. Persegue uno scopo non coperto dall'esigenza di forma e si comporta in modo abusivo il conduttore che si fonda sul vizio di forma che inficia l'aumento di pigione per reclamare successivamente la restituzione della differenza fra le pigioni, sebbene non sussistano dubbi sull'identità del dichiarante ed entrambe le parti si siano conformate all'incontestato aumento (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 407
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 831 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1 OR. Die von der Vorinstanz angeordnete Auflösung der Genossenschaft allein aufgrund des Unterschreitens der Mindestzahl der Mitglieder sei unverhältnismässig. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 731b Abs. 1 OR vielmehr Massnahmen treffen müssen, um die Zahl der Genossenschafter wieder auf sieben zu erhöhen, namentlich durch Ernennung von vier Personen als Genossenschafter.
2.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt (Art. 828 Abs. 1 OR). Bei der Gründung einer Genossenschaft müssen mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein (Art. 831 Abs. 1 OR). Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl, so sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 831 Abs. 2 OR).
2.2 Gemäss dem im Abschnitt über "Mängel in der Organisation der Gesellschaft" eingeordneten Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (BGE 138 III 294 E. 3.1.2 S. 297 f.).
2.3 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen (Stakeholder) berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S.170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E. 3.9 S. 172) ist mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO [SR 272]): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).
2.4 Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S. 170). Dieser ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden, denn die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. BGE 136 III 278 E. 2.2.2 S. 280). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine ultima ratio dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371; BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Dies ist etwa der Fall, wenn sich Verfügungen als nicht zustellbar erweisen oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
2.5
2.5.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine personenbezogene Körperschaft. Das personale Element dieser Rechtsform kommt namentlich darin zum Ausdruck, dass der Genossenschaftszweck gemäss Art. 828 Abs. 1 OR hauptsächlich in gemeinsamer
Selbsthilfe der Genossenschafter verfolgt werden muss (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 19 N. 8; FRANCO TAISCH, Genossenschaftsgruppen und deren Steuerung, 2009, S. 27). Dabei handelt es sich um ein eigentliches Kennzeichen der Genossenschaft (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3235). In der Genossenschaft soll nicht wie in der Aktiengesellschaft lediglich "ein Stück Vermögen" des Aktionärs, sonderngleichsam "ein Stück der wirtschaftlichen Persönlichkeit" des Genossenschafters selbst aufgehen (MAX GERWIG, Die Genossenschaft, in: Sieben Vorträge über das neue Obligationenrecht, 1937, S. 152). Der Körperschaftszweck ist unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen. Diese Betonung des persönlichen Substrats findet unter anderem Ausdruck darin, dass der Gesetzgeber für die Errichtung einer Genossenschaft die Beteiligung von mindestens sieben Mitgliedern verlangt (Art. 831 Abs. 1 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 12; ROLAND RUEDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 831 OR). Im Unterschied zur Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat es der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des GmbH- Rechts denn auch ausdrücklich abgelehnt, die Genossenschaft als Einpersonenkörperschaft zuzulassen, da der Zweck der gemeinsamen Selbsthilfe "wesensnotwendigerweise eine Mehrzahl von Personen" voraussetze (Botschaft, a.a.O., S. 3235). Anders als etwa der bundesdeutsche Gesetzgeber, welcher anlässlich der Reform von 2006 die Mindestanzahl der Genossenschafter von sieben auf drei gesenkt hat (§ 4 des deutschen Genossenschaftsgesetzes [GenG]; dazu VOLKER BEUTHIEN, Genossenschaftsgesetz, 15. Aufl. 2011, N. 1 zu § 4), behielt der eidgenössische Gesetzgeber zudem das Erfordernis von mindestens sieben Genossenschaftern bei.
2.5.2 Daraus ist zu schliessen dass es sich bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern nach der gegenwärtigen Gesetzeslage um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft handelt (vgl. auch RUEDIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 831 OR). Sinkt die Mitgliederzahl auf unter sieben, liegt damit nicht lediglich eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Die Körperschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, hat aber materiell ihre Existenz verloren und kann auch durch eine richterliche Massnahme nicht wieder hergestellt werden. In der Lehre wird daher zu Recht vertreten, dass für den Fall des Unterschreitens der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern von den in Art. 731b Abs. 1 OR beispielhaft aufgeführten Massnahmen nur die in Ziff. 1 und 3 aufgeführten Handlungen, also die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft, in Frage kommen (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu Art. 831 OR; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 831 OR; vgl. auch die Regeln des deutschen und italienischen Rechts [§ 80 Abs. 1 GenG sowie Art. 2522 Abs. 3 Codice civile], welche bei Absinken unter die Mindestzahl ebenfalls die Auflösung der Genossenschaft vorsehen). Da die Beschwerdeführerin selbst der Auffassung ist, dass eine Fristansetzung gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR unzweckmässig wäre, hat die Vorinstanz zu Recht die Auflösung der Genossenschaft angeordnet.
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Genossenschaft des Obligationenrechts (Art. 828 ff. OR); Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl (Art. 831 Abs. 2 OR); Rechtsfolgen nach Art. 731b OR. Begriff und Wesen der Genossenschaft (E. 2.1 und 2.5.1); Mindestmitgliederzahl von sieben Genossenschaftern als begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft (E. 2.5.1 und 2.5.2); Rechtsfolgen bei deren Unterschreitung (E. 2.5.2); Grundsätze des Verfahrens nach Art. 731b OR (E. 2.2-2.4).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 831 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1 OR. Die von der Vorinstanz angeordnete Auflösung der Genossenschaft allein aufgrund des Unterschreitens der Mindestzahl der Mitglieder sei unverhältnismässig. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 731b Abs. 1 OR vielmehr Massnahmen treffen müssen, um die Zahl der Genossenschafter wieder auf sieben zu erhöhen, namentlich durch Ernennung von vier Personen als Genossenschafter.
2.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt (Art. 828 Abs. 1 OR). Bei der Gründung einer Genossenschaft müssen mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein (Art. 831 Abs. 1 OR). Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl, so sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 831 Abs. 2 OR).
2.2 Gemäss dem im Abschnitt über "Mängel in der Organisation der Gesellschaft" eingeordneten Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (BGE 138 III 294 E. 3.1.2 S. 297 f.).
2.3 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen (Stakeholder) berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S.170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E. 3.9 S. 172) ist mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO [SR 272]): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).
2.4 Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S. 170). Dieser ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden, denn die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. BGE 136 III 278 E. 2.2.2 S. 280). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine ultima ratio dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371; BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Dies ist etwa der Fall, wenn sich Verfügungen als nicht zustellbar erweisen oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
2.5
2.5.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine personenbezogene Körperschaft. Das personale Element dieser Rechtsform kommt namentlich darin zum Ausdruck, dass der Genossenschaftszweck gemäss Art. 828 Abs. 1 OR hauptsächlich in gemeinsamer
Selbsthilfe der Genossenschafter verfolgt werden muss (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 19 N. 8; FRANCO TAISCH, Genossenschaftsgruppen und deren Steuerung, 2009, S. 27). Dabei handelt es sich um ein eigentliches Kennzeichen der Genossenschaft (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3235). In der Genossenschaft soll nicht wie in der Aktiengesellschaft lediglich "ein Stück Vermögen" des Aktionärs, sonderngleichsam "ein Stück der wirtschaftlichen Persönlichkeit" des Genossenschafters selbst aufgehen (MAX GERWIG, Die Genossenschaft, in: Sieben Vorträge über das neue Obligationenrecht, 1937, S. 152). Der Körperschaftszweck ist unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen. Diese Betonung des persönlichen Substrats findet unter anderem Ausdruck darin, dass der Gesetzgeber für die Errichtung einer Genossenschaft die Beteiligung von mindestens sieben Mitgliedern verlangt (Art. 831 Abs. 1 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 12; ROLAND RUEDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 831 OR). Im Unterschied zur Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat es der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des GmbH- Rechts denn auch ausdrücklich abgelehnt, die Genossenschaft als Einpersonenkörperschaft zuzulassen, da der Zweck der gemeinsamen Selbsthilfe "wesensnotwendigerweise eine Mehrzahl von Personen" voraussetze (Botschaft, a.a.O., S. 3235). Anders als etwa der bundesdeutsche Gesetzgeber, welcher anlässlich der Reform von 2006 die Mindestanzahl der Genossenschafter von sieben auf drei gesenkt hat (§ 4 des deutschen Genossenschaftsgesetzes [GenG]; dazu VOLKER BEUTHIEN, Genossenschaftsgesetz, 15. Aufl. 2011, N. 1 zu § 4), behielt der eidgenössische Gesetzgeber zudem das Erfordernis von mindestens sieben Genossenschaftern bei.
2.5.2 Daraus ist zu schliessen dass es sich bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern nach der gegenwärtigen Gesetzeslage um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft handelt (vgl. auch RUEDIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 831 OR). Sinkt die Mitgliederzahl auf unter sieben, liegt damit nicht lediglich eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Die Körperschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, hat aber materiell ihre Existenz verloren und kann auch durch eine richterliche Massnahme nicht wieder hergestellt werden. In der Lehre wird daher zu Recht vertreten, dass für den Fall des Unterschreitens der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern von den in Art. 731b Abs. 1 OR beispielhaft aufgeführten Massnahmen nur die in Ziff. 1 und 3 aufgeführten Handlungen, also die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft, in Frage kommen (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu Art. 831 OR; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 831 OR; vgl. auch die Regeln des deutschen und italienischen Rechts [§ 80 Abs. 1 GenG sowie Art. 2522 Abs. 3 Codice civile], welche bei Absinken unter die Mindestzahl ebenfalls die Auflösung der Genossenschaft vorsehen). Da die Beschwerdeführerin selbst der Auffassung ist, dass eine Fristansetzung gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR unzweckmässig wäre, hat die Vorinstanz zu Recht die Auflösung der Genossenschaft angeordnet.
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Société coopérative du droit des obligations (art. 828 ss CO); baisse du nombre d'associés au-dessous du minimum légal (art. 831 al. 2 CO); conséquences selon l'art. 731b CO. Définition et traits essentiels de la société coopérative (consid. 2.1 et 2.5.1); nombre minimal de sept coopérateurs reconnu comme l'un des éléments constitutifs de cette société (consid. 2.5.1 et 2.5.2); conséquences lorsque ce chiffre n'est plus atteint (consid. 2.5.2); principes de la procédure prévue à l'art. 731b CO (consid. 2.2-2.4).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 831 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1 OR. Die von der Vorinstanz angeordnete Auflösung der Genossenschaft allein aufgrund des Unterschreitens der Mindestzahl der Mitglieder sei unverhältnismässig. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz gestützt auf Art. 731b Abs. 1 OR vielmehr Massnahmen treffen müssen, um die Zahl der Genossenschafter wieder auf sieben zu erhöhen, namentlich durch Ernennung von vier Personen als Genossenschafter.
2.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine als Körperschaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Personen oder Handelsgesellschaften, die in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt (Art. 828 Abs. 1 OR). Bei der Gründung einer Genossenschaft müssen mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein (Art. 831 Abs. 1 OR). Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl, so sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar (Art. 831 Abs. 2 OR).
2.2 Gemäss dem im Abschnitt über "Mängel in der Organisation der Gesellschaft" eingeordneten Art. 731b OR kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Abs. 1 Ingress). Der Richter kann insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit dieser Norm hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane (BGE 138 III 294 E. 3.1.2 S. 297 f.).
2.3 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen (Stakeholder) berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit ist der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S.170). Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E. 3.9 S. 172) ist mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO [SR 272]): Die Parteien haben keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch nicht vergleichen (BGE 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).
2.4 Bei den in den Ziffern 1-3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels handelt es sich um einen exemplifikativen, nicht abschliessenden Katalog (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371). Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298, BGE 138 III 166 E. 3.5 S. 170). Dieser ist bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden, denn die in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Der Richter soll die drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 (Fristansetzung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) und Ziffer 2 (Ernennung des fehlenden Organs oder eines Sachwalters) nicht genügen oder erfolglos geblieben sind. Es gilt mithin wie im Verfahren nach Art. 736 Ziff. 4 OR das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. BGE 136 III 278 E. 2.2.2 S. 280). Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stellt eine ultima ratio dar, also das letztmögliche Mittel, das erst zur Anwendung gelangt, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen (BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371; BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299). Dies ist etwa der Fall, wenn sich Verfügungen als nicht zustellbar erweisen oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
2.5
2.5.1 Die Genossenschaft des Obligationenrechts ist eine personenbezogene Körperschaft. Das personale Element dieser Rechtsform kommt namentlich darin zum Ausdruck, dass der Genossenschaftszweck gemäss Art. 828 Abs. 1 OR hauptsächlich in gemeinsamer
Selbsthilfe der Genossenschafter verfolgt werden muss (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 19 N. 8; FRANCO TAISCH, Genossenschaftsgruppen und deren Steuerung, 2009, S. 27). Dabei handelt es sich um ein eigentliches Kennzeichen der Genossenschaft (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3235). In der Genossenschaft soll nicht wie in der Aktiengesellschaft lediglich "ein Stück Vermögen" des Aktionärs, sonderngleichsam "ein Stück der wirtschaftlichen Persönlichkeit" des Genossenschafters selbst aufgehen (MAX GERWIG, Die Genossenschaft, in: Sieben Vorträge über das neue Obligationenrecht, 1937, S. 152). Der Körperschaftszweck ist unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen. Diese Betonung des persönlichen Substrats findet unter anderem Ausdruck darin, dass der Gesetzgeber für die Errichtung einer Genossenschaft die Beteiligung von mindestens sieben Mitgliedern verlangt (Art. 831 Abs. 1 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 12; ROLAND RUEDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 1 zu Art. 831 OR). Im Unterschied zur Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat es der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des GmbH- Rechts denn auch ausdrücklich abgelehnt, die Genossenschaft als Einpersonenkörperschaft zuzulassen, da der Zweck der gemeinsamen Selbsthilfe "wesensnotwendigerweise eine Mehrzahl von Personen" voraussetze (Botschaft, a.a.O., S. 3235). Anders als etwa der bundesdeutsche Gesetzgeber, welcher anlässlich der Reform von 2006 die Mindestanzahl der Genossenschafter von sieben auf drei gesenkt hat (§ 4 des deutschen Genossenschaftsgesetzes [GenG]; dazu VOLKER BEUTHIEN, Genossenschaftsgesetz, 15. Aufl. 2011, N. 1 zu § 4), behielt der eidgenössische Gesetzgeber zudem das Erfordernis von mindestens sieben Genossenschaftern bei.
2.5.2 Daraus ist zu schliessen dass es sich bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern nach der gegenwärtigen Gesetzeslage um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft handelt (vgl. auch RUEDIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 831 OR). Sinkt die Mitgliederzahl auf unter sieben, liegt damit nicht lediglich eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Die Körperschaft existiert nur noch formal im Handelsregister, hat aber materiell ihre Existenz verloren und kann auch durch eine richterliche Massnahme nicht wieder hergestellt werden. In der Lehre wird daher zu Recht vertreten, dass für den Fall des Unterschreitens der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern von den in Art. 731b Abs. 1 OR beispielhaft aufgeführten Massnahmen nur die in Ziff. 1 und 3 aufgeführten Handlungen, also die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft, in Frage kommen (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu Art. 831 OR; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 831 OR; vgl. auch die Regeln des deutschen und italienischen Rechts [§ 80 Abs. 1 GenG sowie Art. 2522 Abs. 3 Codice civile], welche bei Absinken unter die Mindestzahl ebenfalls die Auflösung der Genossenschaft vorsehen). Da die Beschwerdeführerin selbst der Auffassung ist, dass eine Fristansetzung gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR unzweckmässig wäre, hat die Vorinstanz zu Recht die Auflösung der Genossenschaft angeordnet.
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Società cooperativa del diritto delle obbligazioni (art. 828 segg. CO); numero di soci inferiore al minimo legale (art. 831 cpv. 2 CO); conseguenze giuridiche secondo l'art. 731b CO. Nozione e natura della cooperativa (consid. 2.1 e 2.5.1); numero minimo di sette soci quale elemento caratteristico della cooperativa (consid. 2.5.1 e 2.5.2); conseguenze giuridiche qualora questo numero non sia più raggiunto (consid. 2.5.2); principi della procedura secondo l'art. 731b CO (consid. 2.2-2.4).
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Sachverhalt ab Seite 42
A. A. est le neveu du peintre de renommée internationale feu X.
Le 25 août 2006, A. a ouvert action en annulation de testament et en pétition d'hérédité à l'encontre de la "Fondation à la mémoire de X." (ci-après: la Fondation) devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
B. Par courrier du 6 juin 2011, A. a sollicité la récusation de la magistrate Z., juge instructeur de la Cour civile.
Statuant le 13 juillet 2011, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation.
C. Le 14 septembre 2011, A. (ci-après: le recourant) a adressé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Après avoir attribué au recours le bénéfice de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a déclaré irrecevable par arrêt du 12 janvier 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le recours en matière civile est exclusivement ouvert contre des jugements rendus par des tribunaux supérieurs de dernière instance cantonale, statuant sur recours (art. 75 al. 2, 2e phrase, et art. 130 al. 2 LTF; ATF 137 III 238 consid. 2.2). Aucune exception particulière n'est prévue pour les décisions incidentes, hormis le cas, en l'occurrence non réalisé, où le tribunal supérieur a pris la décision incidente dans le cadre de la procédure de recours (ATF 137 III 424 consid. 2.2 et les références citées).
La double instance cantonale n'est toutefois pas exigée dans certains cas particuliers, précisément délimités par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF. Ainsi, le recours immédiat au Tribunal fédéral est ouvert lorsqu'une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique (let. a), quand un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial juge en instance cantonale unique (let. b) ou encore dans l'hypothèse où un tribunal supérieur statue sur une action d'une valeur litigieuse d'au moins 100'000 fr., portée directement devant lui avec l'accord de toutes les parties (let. c).
En l'espèce, la Cour administrative du Tribunal cantonal n'a pas statué sur la récusation de l'intimée comme instance de recours et aucune des exceptions prévues par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF n'entre en considération.
1.2 Il convient néanmoins d'examiner encore si le droit transitoire permettrait l'admission d'un recours immédiat au Tribunal fédéral sans que l'exigence de la double instance cantonale ne soit réalisée.
1.2.1 Avant l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 44 al. 1 de l'ancien code de procédure civile vaudois (CPC/VD) prévoyait que la récusation d'un magistrat était jugée par le Tribunal cantonal. Conformément au règlement organique du 13 novembre 2007 dudit Tribunal (ROTC; RSV 173.31.1), la compétence appartenait à la Cour administrative (art. 6 al. 1 ROTC dans sa teneur avant l'entrée en vigueur du CPC), dont la décision pouvait être immédiatement déférée au Tribunal fédéral, ce règlement ne prévoyant pas d'instance de recours.
L'art. 50 al. 2 CPC prévoit désormais que la décision sur la demande de récusation peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
1.2.2 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC demeurent régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). L'art. 405 al. 1 CPC précise toutefois que les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
Cette dernière disposition soumet ainsi au nouveau droit les recours contre toutes les décisions, qu'elles soient finales ou incidentes, si elles ont été communiquées - à savoir envoyées (ATF 137 III 127 consid. 2, ATF 137 III 130 consid. 2) - après son entrée en vigueur. Que la procédure au fond poursuive son cours selon l'ancien droit de procédure en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC est à cet égard sans incidence (ATF 137 III 424 consid. 2.3.2 et les références citées).
La procédure principale a en l'occurrence été ouverte devant la Cour civile du Tribunal cantonal en 2006, soit avant l'entrée en vigueur du CPC, de sorte que l'ancien code de procédure civile vaudois lui demeure applicable, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC. La décision objet du présent recours, portant sur la récusation de la magistrate en charge de l'instruction de l'affaire au fond, a néanmoins été rendue le 13 juillet 2011. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC, le recours contre cette décision incidente est par conséquent soumis au nouveau code de procédure civile fédéral et non plus à l'ancien code de procédure cantonal, de sorte que, conformément aux art. 50 al. 2 CPC et 18 ROTC, le recourant aurait dû s'adresser à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal. De même, le CPC régira la procédure d'appel contre le jugement rendu sur le fond par la Cour civile, laquelle se déroulera devant la Cour d'appel civile, la cause ne relevant pas, selon les art. 5-8 CPC, d'une instance cantonale unique (art. 84 de la loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 [LOJV; RSV 173.01]; DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III 11 p. 43 s. [sur le canton de Vaud spécifiquement]).
1.3 Il s'ensuit que le droit transitoire ne permet pas le recours immédiat au Tribunal fédéral contre la décision attaquée et que l'exigence de la double instance cantonale s'applique. En tant que cette condition n'est ici pas réalisée, l'écriture du recourant ne peut qu'être déclarée irrecevable, en vertu de l'art. 75 al. 2 2e phrase LTF.
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Art. 75 Abs. 2 BGG; Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO; kantonale Vorinstanzen des Bundesgerichts bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden; übergangsrechtliche Behandlung solcher Entscheide. Die Beschwerde in Zivilsachen ist seit dem 1. Januar 2011 nur zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a-c BGG - auf Rechtsmittel hin entschieden haben. Dies gilt auch für die Anfechtung von Zwischenentscheiden, ausser das obere Gericht fälle im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens einen Zwischenentscheid (E. 1.1).
Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide richten sich nach Art. 405 Abs. 1 ZPO (E. 1.2).
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A. A. est le neveu du peintre de renommée internationale feu X.
Le 25 août 2006, A. a ouvert action en annulation de testament et en pétition d'hérédité à l'encontre de la "Fondation à la mémoire de X." (ci-après: la Fondation) devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
B. Par courrier du 6 juin 2011, A. a sollicité la récusation de la magistrate Z., juge instructeur de la Cour civile.
Statuant le 13 juillet 2011, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation.
C. Le 14 septembre 2011, A. (ci-après: le recourant) a adressé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Après avoir attribué au recours le bénéfice de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a déclaré irrecevable par arrêt du 12 janvier 2012.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le recours en matière civile est exclusivement ouvert contre des jugements rendus par des tribunaux supérieurs de dernière instance cantonale, statuant sur recours (art. 75 al. 2, 2e phrase, et art. 130 al. 2 LTF; ATF 137 III 238 consid. 2.2). Aucune exception particulière n'est prévue pour les décisions incidentes, hormis le cas, en l'occurrence non réalisé, où le tribunal supérieur a pris la décision incidente dans le cadre de la procédure de recours (ATF 137 III 424 consid. 2.2 et les références citées).
La double instance cantonale n'est toutefois pas exigée dans certains cas particuliers, précisément délimités par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF. Ainsi, le recours immédiat au Tribunal fédéral est ouvert lorsqu'une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique (let. a), quand un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial juge en instance cantonale unique (let. b) ou encore dans l'hypothèse où un tribunal supérieur statue sur une action d'une valeur litigieuse d'au moins 100'000 fr., portée directement devant lui avec l'accord de toutes les parties (let. c).
En l'espèce, la Cour administrative du Tribunal cantonal n'a pas statué sur la récusation de l'intimée comme instance de recours et aucune des exceptions prévues par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF n'entre en considération.
1.2 Il convient néanmoins d'examiner encore si le droit transitoire permettrait l'admission d'un recours immédiat au Tribunal fédéral sans que l'exigence de la double instance cantonale ne soit réalisée.
1.2.1 Avant l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 44 al. 1 de l'ancien code de procédure civile vaudois (CPC/VD) prévoyait que la récusation d'un magistrat était jugée par le Tribunal cantonal. Conformément au règlement organique du 13 novembre 2007 dudit Tribunal (ROTC; RSV 173.31.1), la compétence appartenait à la Cour administrative (art. 6 al. 1 ROTC dans sa teneur avant l'entrée en vigueur du CPC), dont la décision pouvait être immédiatement déférée au Tribunal fédéral, ce règlement ne prévoyant pas d'instance de recours.
L'art. 50 al. 2 CPC prévoit désormais que la décision sur la demande de récusation peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
1.2.2 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC demeurent régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). L'art. 405 al. 1 CPC précise toutefois que les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
Cette dernière disposition soumet ainsi au nouveau droit les recours contre toutes les décisions, qu'elles soient finales ou incidentes, si elles ont été communiquées - à savoir envoyées (ATF 137 III 127 consid. 2, ATF 137 III 130 consid. 2) - après son entrée en vigueur. Que la procédure au fond poursuive son cours selon l'ancien droit de procédure en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC est à cet égard sans incidence (ATF 137 III 424 consid. 2.3.2 et les références citées).
La procédure principale a en l'occurrence été ouverte devant la Cour civile du Tribunal cantonal en 2006, soit avant l'entrée en vigueur du CPC, de sorte que l'ancien code de procédure civile vaudois lui demeure applicable, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC. La décision objet du présent recours, portant sur la récusation de la magistrate en charge de l'instruction de l'affaire au fond, a néanmoins été rendue le 13 juillet 2011. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC, le recours contre cette décision incidente est par conséquent soumis au nouveau code de procédure civile fédéral et non plus à l'ancien code de procédure cantonal, de sorte que, conformément aux art. 50 al. 2 CPC et 18 ROTC, le recourant aurait dû s'adresser à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal. De même, le CPC régira la procédure d'appel contre le jugement rendu sur le fond par la Cour civile, laquelle se déroulera devant la Cour d'appel civile, la cause ne relevant pas, selon les art. 5-8 CPC, d'une instance cantonale unique (art. 84 de la loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 [LOJV; RSV 173.01]; DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III 11 p. 43 s. [sur le canton de Vaud spécifiquement]).
1.3 Il s'ensuit que le droit transitoire ne permet pas le recours immédiat au Tribunal fédéral contre la décision attaquée et que l'exigence de la double instance cantonale s'applique. En tant que cette condition n'est ici pas réalisée, l'écriture du recourant ne peut qu'être déclarée irrecevable, en vertu de l'art. 75 al. 2 2e phrase LTF.
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Art. 75 al. 2 LTF; art. 404 al. 1 et art. 405 al. 1 CPC; autorités cantonales qui précèdent le Tribunal fédéral en cas de contestation de décisions incidentes; droit transitoire applicable à de telles décisions. A dater du 1er janvier 2011, le recours en matière civile n'est recevable que contre des décisions de dernière instance cantonale, qui ont été rendues par des tribunaux supérieurs et - sous réserve des exceptions de l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF - sur recours. Cette règle vaut aussi en cas de contestation de décisions incidentes, à moins que le tribunal supérieur n'ait pris la décision incidente dans le cadre d'une procédure de recours (consid. 1.1).
L'art. 405 al. 1 CPC s'applique aux recours contre des décisions incidentes (consid. 1.2).
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A. A. est le neveu du peintre de renommée internationale feu X.
Le 25 août 2006, A. a ouvert action en annulation de testament et en pétition d'hérédité à l'encontre de la "Fondation à la mémoire de X." (ci-après: la Fondation) devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
B. Par courrier du 6 juin 2011, A. a sollicité la récusation de la magistrate Z., juge instructeur de la Cour civile.
Statuant le 13 juillet 2011, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation.
C. Le 14 septembre 2011, A. (ci-après: le recourant) a adressé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Après avoir attribué au recours le bénéfice de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a déclaré irrecevable par arrêt du 12 janvier 2012.
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Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le recours en matière civile est exclusivement ouvert contre des jugements rendus par des tribunaux supérieurs de dernière instance cantonale, statuant sur recours (art. 75 al. 2, 2e phrase, et art. 130 al. 2 LTF; ATF 137 III 238 consid. 2.2). Aucune exception particulière n'est prévue pour les décisions incidentes, hormis le cas, en l'occurrence non réalisé, où le tribunal supérieur a pris la décision incidente dans le cadre de la procédure de recours (ATF 137 III 424 consid. 2.2 et les références citées).
La double instance cantonale n'est toutefois pas exigée dans certains cas particuliers, précisément délimités par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF. Ainsi, le recours immédiat au Tribunal fédéral est ouvert lorsqu'une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique (let. a), quand un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial juge en instance cantonale unique (let. b) ou encore dans l'hypothèse où un tribunal supérieur statue sur une action d'une valeur litigieuse d'au moins 100'000 fr., portée directement devant lui avec l'accord de toutes les parties (let. c).
En l'espèce, la Cour administrative du Tribunal cantonal n'a pas statué sur la récusation de l'intimée comme instance de recours et aucune des exceptions prévues par l'art. 75 al. 2 let. a-c LTF n'entre en considération.
1.2 Il convient néanmoins d'examiner encore si le droit transitoire permettrait l'admission d'un recours immédiat au Tribunal fédéral sans que l'exigence de la double instance cantonale ne soit réalisée.
1.2.1 Avant l'entrée en vigueur du CPC, l'art. 44 al. 1 de l'ancien code de procédure civile vaudois (CPC/VD) prévoyait que la récusation d'un magistrat était jugée par le Tribunal cantonal. Conformément au règlement organique du 13 novembre 2007 dudit Tribunal (ROTC; RSV 173.31.1), la compétence appartenait à la Cour administrative (art. 6 al. 1 ROTC dans sa teneur avant l'entrée en vigueur du CPC), dont la décision pouvait être immédiatement déférée au Tribunal fédéral, ce règlement ne prévoyant pas d'instance de recours.
L'art. 50 al. 2 CPC prévoit désormais que la décision sur la demande de récusation peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC.
1.2.2 Les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC demeurent régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC). L'art. 405 al. 1 CPC précise toutefois que les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties.
Cette dernière disposition soumet ainsi au nouveau droit les recours contre toutes les décisions, qu'elles soient finales ou incidentes, si elles ont été communiquées - à savoir envoyées (ATF 137 III 127 consid. 2, ATF 137 III 130 consid. 2) - après son entrée en vigueur. Que la procédure au fond poursuive son cours selon l'ancien droit de procédure en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC est à cet égard sans incidence (ATF 137 III 424 consid. 2.3.2 et les références citées).
La procédure principale a en l'occurrence été ouverte devant la Cour civile du Tribunal cantonal en 2006, soit avant l'entrée en vigueur du CPC, de sorte que l'ancien code de procédure civile vaudois lui demeure applicable, conformément à l'art. 404 al. 1 CPC. La décision objet du présent recours, portant sur la récusation de la magistrate en charge de l'instruction de l'affaire au fond, a néanmoins été rendue le 13 juillet 2011. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC, le recours contre cette décision incidente est par conséquent soumis au nouveau code de procédure civile fédéral et non plus à l'ancien code de procédure cantonal, de sorte que, conformément aux art. 50 al. 2 CPC et 18 ROTC, le recourant aurait dû s'adresser à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal. De même, le CPC régira la procédure d'appel contre le jugement rendu sur le fond par la Cour civile, laquelle se déroulera devant la Cour d'appel civile, la cause ne relevant pas, selon les art. 5-8 CPC, d'une instance cantonale unique (art. 84 de la loi d'organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 1979 [LOJV; RSV 173.01]; DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III 11 p. 43 s. [sur le canton de Vaud spécifiquement]).
1.3 Il s'ensuit que le droit transitoire ne permet pas le recours immédiat au Tribunal fédéral contre la décision attaquée et que l'exigence de la double instance cantonale s'applique. En tant que cette condition n'est ici pas réalisée, l'écriture du recourant ne peut qu'être déclarée irrecevable, en vertu de l'art. 75 al. 2 2e phrase LTF.
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Art. 75 cpv. 2 LTF; art. 404 cpv. 1 e art. 405 cpv. 1 CPC; autorità cantonali inferiori al Tribunale federale in caso di impugnazione di decisioni incidentali; diritto transitorio applicabile a tali decisioni. A partire dal 1° gennaio 2011 il ricorso in materia civile è ammissibile unicamente contro le decisioni delle autorità cantonali di ultima istanza, pronunciate da tribunali superiori e - riservate le eccezioni dell'art. 75 cpv. 2 lett. a-c LTF - su ricorso. Ciò vale anche in caso di impugnazione di decisioni incidentali, a meno che il tribunale superiore abbia pronunciato la decisione incidentale nel quadro di una procedura di ricorso (consid. 1.1).
L'art. 405 cpv. 1 CPC si applica alle impugnazioni di decisioni incidentali (consid. 1.2).
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Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7, BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2). Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl. Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 V 127).
3.2 Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung körperlicher und psychischer Krankheiten nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) sei in der Schweiz nicht sehr verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
3.3 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht jedoch als Rechtsfrage frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 137 III 118).
3.5 In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch Fettdruck, speziell hervorgehoben.
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkung entfalten.
3.6 Damit kann offenbleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem Rahmenvertrag" bezeichnet wird.
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Krankentaggeldversicherung nach VVG; allgemeine Versicherungsbedingungen; Ungewöhnlichkeitsregel. Grundsätze der Ungewöhnlichkeitsregel bei der Globalübernahme von allgemeinen Versicherungsbedingungen (E. 3.1).
Eine Klausel, welche die Kürzung der bei Krankheit geschuldeten Taggelder um die Hälfte vorsieht, wenn eine psychische Krankheit vorliegt, ist objektiv ungewöhnlich. Die subjektive Ungewöhnlichkeit einer solchen Klausel kann gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht deshalb verneint werden, weil die versicherte Person über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt (E. 3.5).
Ob die in einem Merkblatt mitgeteilte und von den allgemeinen Versicherungsbedingungen abweichende Klausel Vertragsbestandteil geworden ist, wurde offengelassen (E. 3.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 412
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7, BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2). Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl. Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 V 127).
3.2 Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung körperlicher und psychischer Krankheiten nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) sei in der Schweiz nicht sehr verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
3.3 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht jedoch als Rechtsfrage frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 137 III 118).
3.5 In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch Fettdruck, speziell hervorgehoben.
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkung entfalten.
3.6 Damit kann offenbleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem Rahmenvertrag" bezeichnet wird.
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Assurance d'indemnités journalières en cas de maladie selon la LCA; conditions générales d'assurance; règle dite de l'insolite. Principes touchant la règle dite de l'insolite en cas de reprise globale de conditions générales d'assurance (consid. 3.1).
Une clause prévoyant que les indemnités journalières dues pour cause de maladie sont réduites de moitié en cas de maladie psychique est objectivement insolite. On ne saurait dénier à une telle clause son caractère subjectivement insolite, en se fondant sur l'expérience générale de la vie, au motif que la personne assurée dispose d'une formation de médecin et de médecin-dentiste (consid. 3.5).
La question de savoir si la clause s'écartant des conditions générales d'assurance est devenue partie intégrante du contrat pour avoir été communiquée dans une notice a été laissée ouverte (consid. 3.6).
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Erwägungen ab Seite 412
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7, BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2). Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl. Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 V 127).
3.2 Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung körperlicher und psychischer Krankheiten nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) sei in der Schweiz nicht sehr verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
3.3 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (BGE 133 III 607 E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht jedoch als Rechtsfrage frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 137 III 118).
3.5 In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch Fettdruck, speziell hervorgehoben.
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen. Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer keine Rechtswirkung entfalten.
3.6 Damit kann offenbleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem Rahmenvertrag" bezeichnet wird.
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Assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia secondo la LCA; condizioni generali d'assicurazione; regola della clausola inabituale. Principi relativi alla regola della clausola inabituale in caso di un'assunzione globale di condizioni generali d'assicurazione (consid. 3.1).
È oggettivamente inabituale una clausola secondo cui, qualora sussista una malattia psichica, le indennità giornaliere dovute in caso di malattia sono ridotte di metà. L'inabitualità soggettiva di una tale clausola non può essere negata sulla base dell'esperienza generale della vita per il fatto che l'assicurato dispone di una formazione di medico e dentista (consid. 3.5).
È stata lasciata aperta la questione a sapere se la clausola, che si scosta dalle condizioni generali di assicurazione e menzionata in un foglio informativo, sia divenuta parte integrante del contratto (consid. 3.6).
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138 III 416
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138 III 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.
A.a Il 17 febbraio 2005 K. - nato il 29 ottobre 1958 e già attivo quale operaio presso la X. SA - ha formulato una proposta per una polizza di "assicurazione mista sulla vita previdenza vincolata" con Allianz Suisse, valida dal 1° marzo 2005. L'assicurazione prevedeva il versamento di un capitale di fr. 50'000.- in caso di decesso o di raggiungimento del 65° anno di età, nonché l'esonero dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia o infortunio. La polizza assicurativa n. x è stata emessa il 2 marzo 2005 ed è stata modificata il 16 aprile 2007, con effetto dal 1° maggio 2007, per la diminuzione a fr. 20'315.- del capitale in caso di decesso o di vita.
Il 27 marzo 2007 K. ha inoltre formulato una ulteriore proposta, sempre con Allianz Suisse, per una polizza di "assicurazione vita legata a fondi con premi periodici previdenza vincolata". La polizza n. y, emessa il 18 aprile 2007 e valida dal 1° maggio 2007, garantiva un capitale di fr. 28'453.- in caso di decesso o di vita alla scadenza (il 1° ottobre 2023) dell'assicurazione come pure la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità di guadagno in seguito a malattia o infortunio.
A.b Il 23 dicembre 2008 l'assicurato ha comunicato ad Allianz Suisse un caso di incapacità lavorativa conseguente a un incidente sul lavoro occorsogli il 18 luglio 2007. L'infortunio, regolarmente assunto dall' Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), si era verificato nel tentativo di afferrare una scala per antenne che gli stava cadendo addosso. In quella occasione l'assicurato aveva riportato un taglio alla mano sinistra nonché varie contusioni poiché aveva urtato con la spalla e la schiena (parte destra) una paletta.
A.c Ricevuta in data 12 gennaio 2009 la documentazione dall'INSAI, Allianz Suisse è venuta a conoscenza di un infortunio (contusioni lombari) avvenuto il 27 giugno 2003 che aveva reso necessario un trattamento presso l'ospedale Y. (dott. M.), oltre che un periodo di incapacità lavorativa di (almeno) una settimana, e che non era stato dichiarato dall'assicurato in sede di proposta assicurativa. Con due separate raccomandate 23 gennaio 2009 l'assicuratore ha pertanto comunicato a K. la rescissione, per reticenza, dei due contratti, contestandogli di avere - nonostante tale antefatto - risposto negativamente e quindi in maniera inveritiera a due domande relative al tema se avesse mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni dell'apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.) e se fosse stato sottoposto, nei 5 anni precedenti la proposta, a trattamenti o controlli medici. Con scritti del 21 luglio 2009 l'assicuratore ha inoltre comunicato all'assicurato il valore di riscatto delle due polizze.
B. Mediante petizione del 28 dicembre 2010 K. ha convenuto Allianz Suisse dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la disdetta delle due polizze assicurative e di obbligare la convenuta a ripristinarle. Esperita l'istruttoria e preso atto che l'assicuratore aveva il 14 aprile 2011 nuovamente disdetto le due polizze perché era nel frattempo venuto a conoscenza di una ulteriore reticenza in relazione a un infortunio avvenuto il 18 novembre 2001 (taglio alla mano sinistra con un coltello), il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente accolto la petizione con pronuncia del 27 luglio 2011. I giudici cantonali hanno accertato la validità della disdetta in relazione alla polizza n. x, mentre l'hanno negata per la polizza n. y.
In sintesi, rilevata la chiarezza delle domande poste nelle proposte di assicurazione, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato che la reticenza verteva in entrambi i casi su fatti importanti ai fini assicurativi, avendo segnatamente l'infortunio del 27 giugno 2003 pur sempre causato una incapacità di lavoro di una settimana. Ammessa inoltre la tempestività delle disdette, essa ha concluso che la polizza n. x era stata validamente rescissa. In relazione alla polizza n. y, il Tribunale cantonale, posta limitatamente ad essa - poiché stipulata successivamente alla entrata in vigore della novella legislativa - l'applicabilità dell'art. 6 della legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione (LCA; RS 221.229.1) nella sua nuova versione valida dal 1° gennaio 2006, ha invece accertato l'assenza di un nesso di causalità tra i più recenti disturbi (di natura degenerativa) alla schiena lamentati dall'attore e le sottaciute conseguenze infortunistiche del 2003 e del 2001 che ostava a suo giudizio alla validità della disdetta.
C. Allianz Suisse si è aggravata al Tribunale federale cui chiede in via principale di riformare il giudizio cantonale nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, di annullare il giudizio impugnato rinviandolo all'istanza precedente per nuova pronuncia. L'assicuratore censura in primo luogo l'interpretazione della nuova disposizione della LCA da parte dei giudici cantonali e in subordine la sua applicazione al caso di specie.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è determinato, al pari di K. il quale, dopo avere chiesto di beneficiare del gratuito patrocinio, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Controversa in questa sede è unicamente la validità della disdetta della polizza n. y. La Corte cantonale l'ha negata ritenendo che in mancanza di un nesso causale tra i disturbi di origine infortunistica (del 2001 e del 2003) non dichiarati e i disturbi attuali alla schiena di origine degenerativa, l'assicuratore non poteva validamente recedere dal contratto. Secondo il Tribunale cantonale tale difetto non aveva per contro rilevanza in relazione alla disdetta della polizza n. x poiché ad essa si applicava - giustamente, nonostante la modifica del contratto nel mese di aprile/maggio 2007 (cfr. BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II pag. 247 segg., 253) - l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2005 che non poneva una simile condizione.
3.2 La ricorrente contesta la negata validità della disdetta della polizza n. y e osserva che con la modifica dell'art. 6 LCA l'esistenza o meno di un nesso causale può unicamente determinare l'estensione dell'obbligo a fornire prestazioni (cpv. 3) ma non anche la validità della disdetta in quanto tale, la quale resta subordinata al solo adempimento delle condizioni previste dal suo cpv. 1. In via subordinata Allianz Suisse rileva inoltre che pur volendo seguire la Corte cantonale nell'interpretazione della novella legislativa, la stessa non sarebbe comunque stata applicata correttamente poiché l'assicurato avrebbe cominciato ad accusare dolori lombari solo in seguito all'infortunio del 2003. Questi dolori sarebbero pertanto già sorti prima della sottoscrizione della polizza n. y creando così - secondo una interpretazione larga del concetto di causalità - il necessario nesso causale.
4. Contrariamente a quanto avviene nella previdenza obbligatoria LPP (RS 831.40), nel cui ambito gli istituti non hanno il diritto di porre riserve per la copertura dei rischi decesso e invalidità (DTF 115 V 215 consid. 6 pag. 223), gli enti che gestiscono delle forme di previdenza vincolata (terzo pilastro 3a) possono - al pari di quelli esercitanti la previdenza più estesa (v. RSAS 2000 pag. 61, B 59/97 consid. 2), i quali hanno la libertà di organizzarsi entro i limiti fissati dall'art. 49 LPP - porre, nelle condizioni di ammissione, delle esigenze relative allo stato di salute dell'assicurato e fissare, se del caso, delle riserve (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008). Ciò è possibile anche perché l'ordinamento in materia equipara le forme di previdenza del pilastro 3a a quelle del secondo pilastro (v. art. 82 LPP; cfr. pure sentenza 2A.292/2006 del 15 gennaio 2007 consid. 6.1). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli enti autorizzati sono così in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza - come in concreto - di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008; v. inoltre DTF 130 V 9 consid. 2.1 pag. 11 con riferimenti).
5.
5.1 Nel caso di specie non è più contestato che l'assicurato abbia risposto in maniera inveritiera a questioni precise, non equivoche, in relazione a fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio da assicurare (art. 4 LCA). Pacifico - anche perché desumibile dagli atti - è inoltre che (segnatamente) con la disdetta pronunciata il 23 gennaio 2009 l'assicuratore ricorrente ha agito tempestivamente, entro le quattro settimane da quando è venuto a conoscenza della reticenza relativa alla mancata indicazione dell'infortunio del 27 giugno 2003 (art. 6 cpv. 2 LCA, nel tenore applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2006 [cfr. per analogia sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4, nonché a contrario sentenza SVR 2011 BVG n. 19 pag. 70, 9C_80/2010 consid. 5.1]).
5.2 Resta da stabilire se, come sostiene l'assicuratore ricorrente, l'esistenza o meno di un nesso causale tra il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato e il sinistro intervenuto possa influire solo sull'obbligo di prestazione oppure possa incidere anche sulla validità della disdetta in quanto tale, come ha di fatto ritenuto il Tribunale cantonale in relazione alla polizza n. y. Pur essendo (necessariamente) nuova, la contestazione dell'interpretazione della Corte cantonale è ricevibile anche perché configura una nuova argomentazione giuridica fondata sui fatti accertati dall'autorità giudiziaria di primo grado (art. 99 cpv. 1 LTF a contrario; cfr. pure sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4.1).
6.
6.1 Per l'art. 6 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, se il postulante all'atto della conclusione del contratto di assicurazione dichiarava inesattamente o taceva un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non era vincolato al contratto purché ne fosse receduto entro quattro settimane dalla conoscenza della reticenza. Questa disposizione consentiva all'assicuratore, in caso di reticenza, di recedere dal contratto con effetto retroattivo (ex tunc) e di rifiutare le sue prestazioni per un danno già realizzatosi, anche se questo non era correlato al fatto all'origine della reticenza (DTF 111 I 388 consid. 3a pag. 391 seg.; DTF 109 II 60 consid. 3c pag. 64; DTF 92 II 342 consid. 4 pag. 352; cfr. pure sentenza B 125/06 dell'8 maggio 2007 consid. 4.2). Essendo questa regola sovente stata giudicata troppo severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso ex nunc, quindi senza effetto retroattivo, e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249 n. 1.2.5.2.1).
6.2 L'art. 6 LCA, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2006, qui applicabile alla disdetta della polizza n. y, stabilisce di conseguenza sotto il titolo "Reticenze e loro conseguenze" che in genere:
1 Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
2 Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
3 Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.
4 In caso di recesso da un contratto d'assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l'assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.
6.3 Alla luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro, al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore -, la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'art. 6 LCA. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre [...]"). Da essa si evince difatti unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv. 1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità - per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto sistematico in cui è inserita la norma. L'assicuratore ricorrente osserva giustamente che l'art. 8 LCA, nell'elencare i casi in cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art. 6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale. Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 137 V 273 consid. 4.2 pag. 277; DTF 134 V 170 consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6 e 8).
6.4 I due aspetti (diritto di recesso, da un lato, e necessità di un nesso causale, dall'altro) vanno dunque chiaramente distinti. Entrambi configurano dei presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione a un evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto tale.
6.5 Siffatta conclusione sembra del resto ugualmente coincidere con quanto si può leggere in dottrina.
VINCENT BRULHART (Droit des assurances privées, 2008, pag. 217 n. 478) rileva che l'esistenza o meno di un rapporto di causalità con il fatto taciuto o inesattamente dichiarato determina (unicamente) se l'assicuratore debba intervenire per un sinistro in corso. Egli distingue tra la sorte del contratto e la sorte della pretesa derivante dal sinistro. Osserva come mentre l'ordinamento precedente risolveva le due questioni nello stesso tempo, istituendo una rescissione con effetto retroattivo e sopprimendo sia la copertura assicurativa sia l'obbligo di prestazione dell'assicuratore, il nuovo regime autorizza la rescissione del contratto per il futuro e rende dunque necessaria una regolamentazione per le pretese inerenti ai sinistri già realizzatisi al momento della disdetta. Poiché il contratto era ancora in vigore a quella data, le loro conseguenze vanno prese a carico secondo i termini della copertura, l'assicuratore potendo rifiutare le proprie prestazioni unicamente in presenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato inesattamente e il sinistro intervenuto (op. cit., pag. 225 n. 498 seg.).
In maniera ancora più esplicita sul tema qui in esame si esprime NINA FEHR (Erheblichkeit und Kausalzusammenhang einer Anzeigepflichtverletzung, de lege lata und de lege ferenda, REAS 2011 pag. 235 segg.), la quale indica che a seguito della novella legislativa, in presenza di danni che non sono in relazione causale con il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato, l'assicuratore rimane libero di rescindere il contratto, pur dovendo fornire le proprie prestazioni (op. cit., pag. 236). Anche questa autrice lascia così chiaramente intendere che la validità della disdetta non dipende dall'esistenza di un simile nesso causale.
PETER GAUCH (Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, Ein Kurzkommentar zu den am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderungen der Art. 6 und 8 VVG, ZBJV 142/2006 pag. 361 segg.) ricorda da parte sua che se l'assicuratore si avvale del diritto di recesso, regolato dall'art. 6 cpv. 1 LCA, il contratto viene sciolto ex nunc (pro futuro) non appena la dichiarazione - ricettizia - di disdetta perviene allo stipulante. Con lo scioglimento per recesso si estingue l'obbligo di copertura dell'assicuratore per i rischi assicurati che si realizzano successivamente a tale momento (in questo senso pure CORBOZ, op. cit., pag. 254). L'autore ricorda inoltre che la regolamentazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA configura una eccezione al principio secondo il quale la disdetta esplica effetto solo pro futuro. In effetti, al di fuori dell'ipotesi ivi contemplata, l'assicuratore deve rispondere per i sinistri già realizzatisi al momento del recesso (op. cit., pag. 362 segg.).
Similmente EVA POUGET-HÄNSELER (Anzeigepflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, REAS 2006 pag. 26 segg.) ribadisce che l'effetto rescissorio, ossia l'estinzione della copertura assicurativa, subentra immediatamente nel momento in cui la disdetta perviene allo stipulante. Ciò significa che i danni fin lì intervenuti devono essere indennizzati dall'assicuratore, ad eccezione di quelli che sono stati influiti dal fatto che è stato oggetto della reticenza (op. cit., pag. 29). Questo concetto è infine ugualmente ripreso da MORITZ KUHN (Privatversicherungsrecht, 2010, pag. 282 seg. n. 759 segg.), il quale osserva che (soltanto) per fare decadere l'obbligo di prestazione dell'assicuratore per sinistri già intervenuti al momento del recesso occorre un nesso di causalità tra la reticenza e il sinistro (op. cit., pag. 283 n. 760).
6.6 Al termine di questa esposizione si deve dunque concludere che la validità in quanto tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'art. 6 LCA e rappresentante l'unico oggetto del contendere nella fattispecie - non poteva essere vincolata anche alla condizione - posta dall'art. 6 cpv. 3 LCA - che il fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già realizzatisi. Ma questo, per quanto già detto (cfr. sopra, consid. 3.1), non era l'oggetto delle domande processuali. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale secondo cui il nuovo art. 6 LCA manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda la prima parte dell'affermazione. Già solo per questa ragione il ricorso dev'essere accolto. Non occorre dunque esaminarne oltre la motivazione sussidiaria, relativa alla contestata applicazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA nel caso di specie. Di conseguenza il giudizio impugnato dev'essere riformato nel senso che la petizione 28 dicembre 2010 di K. è integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della disdetta del contratto n. y.
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it
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Art. 6 VVG (in der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Fassung); Vertrag der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a), Verletzung der Anzeigepflicht und Kündigung. Ein kausaler Zusammenhang zwischen der verschwiegenen oder unrichtig mitgeteilten Gefahrstatsache und dem eingetretenen Schaden wirkt sich nur auf die Leistungspflicht des Versicherers nach Anzeigepflichtverletzung (Art. 6 Abs. 3 VVG) aus, aber nicht auch auf die in Art. 6 Abs. 1 und 2 VVG geregelte Gültigkeit der Vertragskündigung als solcher (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 416
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138 III 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.
A.a Il 17 febbraio 2005 K. - nato il 29 ottobre 1958 e già attivo quale operaio presso la X. SA - ha formulato una proposta per una polizza di "assicurazione mista sulla vita previdenza vincolata" con Allianz Suisse, valida dal 1° marzo 2005. L'assicurazione prevedeva il versamento di un capitale di fr. 50'000.- in caso di decesso o di raggiungimento del 65° anno di età, nonché l'esonero dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia o infortunio. La polizza assicurativa n. x è stata emessa il 2 marzo 2005 ed è stata modificata il 16 aprile 2007, con effetto dal 1° maggio 2007, per la diminuzione a fr. 20'315.- del capitale in caso di decesso o di vita.
Il 27 marzo 2007 K. ha inoltre formulato una ulteriore proposta, sempre con Allianz Suisse, per una polizza di "assicurazione vita legata a fondi con premi periodici previdenza vincolata". La polizza n. y, emessa il 18 aprile 2007 e valida dal 1° maggio 2007, garantiva un capitale di fr. 28'453.- in caso di decesso o di vita alla scadenza (il 1° ottobre 2023) dell'assicurazione come pure la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità di guadagno in seguito a malattia o infortunio.
A.b Il 23 dicembre 2008 l'assicurato ha comunicato ad Allianz Suisse un caso di incapacità lavorativa conseguente a un incidente sul lavoro occorsogli il 18 luglio 2007. L'infortunio, regolarmente assunto dall' Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), si era verificato nel tentativo di afferrare una scala per antenne che gli stava cadendo addosso. In quella occasione l'assicurato aveva riportato un taglio alla mano sinistra nonché varie contusioni poiché aveva urtato con la spalla e la schiena (parte destra) una paletta.
A.c Ricevuta in data 12 gennaio 2009 la documentazione dall'INSAI, Allianz Suisse è venuta a conoscenza di un infortunio (contusioni lombari) avvenuto il 27 giugno 2003 che aveva reso necessario un trattamento presso l'ospedale Y. (dott. M.), oltre che un periodo di incapacità lavorativa di (almeno) una settimana, e che non era stato dichiarato dall'assicurato in sede di proposta assicurativa. Con due separate raccomandate 23 gennaio 2009 l'assicuratore ha pertanto comunicato a K. la rescissione, per reticenza, dei due contratti, contestandogli di avere - nonostante tale antefatto - risposto negativamente e quindi in maniera inveritiera a due domande relative al tema se avesse mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni dell'apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.) e se fosse stato sottoposto, nei 5 anni precedenti la proposta, a trattamenti o controlli medici. Con scritti del 21 luglio 2009 l'assicuratore ha inoltre comunicato all'assicurato il valore di riscatto delle due polizze.
B. Mediante petizione del 28 dicembre 2010 K. ha convenuto Allianz Suisse dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la disdetta delle due polizze assicurative e di obbligare la convenuta a ripristinarle. Esperita l'istruttoria e preso atto che l'assicuratore aveva il 14 aprile 2011 nuovamente disdetto le due polizze perché era nel frattempo venuto a conoscenza di una ulteriore reticenza in relazione a un infortunio avvenuto il 18 novembre 2001 (taglio alla mano sinistra con un coltello), il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente accolto la petizione con pronuncia del 27 luglio 2011. I giudici cantonali hanno accertato la validità della disdetta in relazione alla polizza n. x, mentre l'hanno negata per la polizza n. y.
In sintesi, rilevata la chiarezza delle domande poste nelle proposte di assicurazione, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato che la reticenza verteva in entrambi i casi su fatti importanti ai fini assicurativi, avendo segnatamente l'infortunio del 27 giugno 2003 pur sempre causato una incapacità di lavoro di una settimana. Ammessa inoltre la tempestività delle disdette, essa ha concluso che la polizza n. x era stata validamente rescissa. In relazione alla polizza n. y, il Tribunale cantonale, posta limitatamente ad essa - poiché stipulata successivamente alla entrata in vigore della novella legislativa - l'applicabilità dell'art. 6 della legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione (LCA; RS 221.229.1) nella sua nuova versione valida dal 1° gennaio 2006, ha invece accertato l'assenza di un nesso di causalità tra i più recenti disturbi (di natura degenerativa) alla schiena lamentati dall'attore e le sottaciute conseguenze infortunistiche del 2003 e del 2001 che ostava a suo giudizio alla validità della disdetta.
C. Allianz Suisse si è aggravata al Tribunale federale cui chiede in via principale di riformare il giudizio cantonale nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, di annullare il giudizio impugnato rinviandolo all'istanza precedente per nuova pronuncia. L'assicuratore censura in primo luogo l'interpretazione della nuova disposizione della LCA da parte dei giudici cantonali e in subordine la sua applicazione al caso di specie.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è determinato, al pari di K. il quale, dopo avere chiesto di beneficiare del gratuito patrocinio, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Controversa in questa sede è unicamente la validità della disdetta della polizza n. y. La Corte cantonale l'ha negata ritenendo che in mancanza di un nesso causale tra i disturbi di origine infortunistica (del 2001 e del 2003) non dichiarati e i disturbi attuali alla schiena di origine degenerativa, l'assicuratore non poteva validamente recedere dal contratto. Secondo il Tribunale cantonale tale difetto non aveva per contro rilevanza in relazione alla disdetta della polizza n. x poiché ad essa si applicava - giustamente, nonostante la modifica del contratto nel mese di aprile/maggio 2007 (cfr. BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II pag. 247 segg., 253) - l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2005 che non poneva una simile condizione.
3.2 La ricorrente contesta la negata validità della disdetta della polizza n. y e osserva che con la modifica dell'art. 6 LCA l'esistenza o meno di un nesso causale può unicamente determinare l'estensione dell'obbligo a fornire prestazioni (cpv. 3) ma non anche la validità della disdetta in quanto tale, la quale resta subordinata al solo adempimento delle condizioni previste dal suo cpv. 1. In via subordinata Allianz Suisse rileva inoltre che pur volendo seguire la Corte cantonale nell'interpretazione della novella legislativa, la stessa non sarebbe comunque stata applicata correttamente poiché l'assicurato avrebbe cominciato ad accusare dolori lombari solo in seguito all'infortunio del 2003. Questi dolori sarebbero pertanto già sorti prima della sottoscrizione della polizza n. y creando così - secondo una interpretazione larga del concetto di causalità - il necessario nesso causale.
4. Contrariamente a quanto avviene nella previdenza obbligatoria LPP (RS 831.40), nel cui ambito gli istituti non hanno il diritto di porre riserve per la copertura dei rischi decesso e invalidità (DTF 115 V 215 consid. 6 pag. 223), gli enti che gestiscono delle forme di previdenza vincolata (terzo pilastro 3a) possono - al pari di quelli esercitanti la previdenza più estesa (v. RSAS 2000 pag. 61, B 59/97 consid. 2), i quali hanno la libertà di organizzarsi entro i limiti fissati dall'art. 49 LPP - porre, nelle condizioni di ammissione, delle esigenze relative allo stato di salute dell'assicurato e fissare, se del caso, delle riserve (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008). Ciò è possibile anche perché l'ordinamento in materia equipara le forme di previdenza del pilastro 3a a quelle del secondo pilastro (v. art. 82 LPP; cfr. pure sentenza 2A.292/2006 del 15 gennaio 2007 consid. 6.1). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli enti autorizzati sono così in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza - come in concreto - di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008; v. inoltre DTF 130 V 9 consid. 2.1 pag. 11 con riferimenti).
5.
5.1 Nel caso di specie non è più contestato che l'assicurato abbia risposto in maniera inveritiera a questioni precise, non equivoche, in relazione a fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio da assicurare (art. 4 LCA). Pacifico - anche perché desumibile dagli atti - è inoltre che (segnatamente) con la disdetta pronunciata il 23 gennaio 2009 l'assicuratore ricorrente ha agito tempestivamente, entro le quattro settimane da quando è venuto a conoscenza della reticenza relativa alla mancata indicazione dell'infortunio del 27 giugno 2003 (art. 6 cpv. 2 LCA, nel tenore applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2006 [cfr. per analogia sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4, nonché a contrario sentenza SVR 2011 BVG n. 19 pag. 70, 9C_80/2010 consid. 5.1]).
5.2 Resta da stabilire se, come sostiene l'assicuratore ricorrente, l'esistenza o meno di un nesso causale tra il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato e il sinistro intervenuto possa influire solo sull'obbligo di prestazione oppure possa incidere anche sulla validità della disdetta in quanto tale, come ha di fatto ritenuto il Tribunale cantonale in relazione alla polizza n. y. Pur essendo (necessariamente) nuova, la contestazione dell'interpretazione della Corte cantonale è ricevibile anche perché configura una nuova argomentazione giuridica fondata sui fatti accertati dall'autorità giudiziaria di primo grado (art. 99 cpv. 1 LTF a contrario; cfr. pure sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4.1).
6.
6.1 Per l'art. 6 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, se il postulante all'atto della conclusione del contratto di assicurazione dichiarava inesattamente o taceva un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non era vincolato al contratto purché ne fosse receduto entro quattro settimane dalla conoscenza della reticenza. Questa disposizione consentiva all'assicuratore, in caso di reticenza, di recedere dal contratto con effetto retroattivo (ex tunc) e di rifiutare le sue prestazioni per un danno già realizzatosi, anche se questo non era correlato al fatto all'origine della reticenza (DTF 111 I 388 consid. 3a pag. 391 seg.; DTF 109 II 60 consid. 3c pag. 64; DTF 92 II 342 consid. 4 pag. 352; cfr. pure sentenza B 125/06 dell'8 maggio 2007 consid. 4.2). Essendo questa regola sovente stata giudicata troppo severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso ex nunc, quindi senza effetto retroattivo, e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249 n. 1.2.5.2.1).
6.2 L'art. 6 LCA, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2006, qui applicabile alla disdetta della polizza n. y, stabilisce di conseguenza sotto il titolo "Reticenze e loro conseguenze" che in genere:
1 Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
2 Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
3 Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.
4 In caso di recesso da un contratto d'assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l'assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.
6.3 Alla luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro, al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore -, la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'art. 6 LCA. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre [...]"). Da essa si evince difatti unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv. 1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità - per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto sistematico in cui è inserita la norma. L'assicuratore ricorrente osserva giustamente che l'art. 8 LCA, nell'elencare i casi in cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art. 6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale. Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 137 V 273 consid. 4.2 pag. 277; DTF 134 V 170 consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6 e 8).
6.4 I due aspetti (diritto di recesso, da un lato, e necessità di un nesso causale, dall'altro) vanno dunque chiaramente distinti. Entrambi configurano dei presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione a un evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto tale.
6.5 Siffatta conclusione sembra del resto ugualmente coincidere con quanto si può leggere in dottrina.
VINCENT BRULHART (Droit des assurances privées, 2008, pag. 217 n. 478) rileva che l'esistenza o meno di un rapporto di causalità con il fatto taciuto o inesattamente dichiarato determina (unicamente) se l'assicuratore debba intervenire per un sinistro in corso. Egli distingue tra la sorte del contratto e la sorte della pretesa derivante dal sinistro. Osserva come mentre l'ordinamento precedente risolveva le due questioni nello stesso tempo, istituendo una rescissione con effetto retroattivo e sopprimendo sia la copertura assicurativa sia l'obbligo di prestazione dell'assicuratore, il nuovo regime autorizza la rescissione del contratto per il futuro e rende dunque necessaria una regolamentazione per le pretese inerenti ai sinistri già realizzatisi al momento della disdetta. Poiché il contratto era ancora in vigore a quella data, le loro conseguenze vanno prese a carico secondo i termini della copertura, l'assicuratore potendo rifiutare le proprie prestazioni unicamente in presenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato inesattamente e il sinistro intervenuto (op. cit., pag. 225 n. 498 seg.).
In maniera ancora più esplicita sul tema qui in esame si esprime NINA FEHR (Erheblichkeit und Kausalzusammenhang einer Anzeigepflichtverletzung, de lege lata und de lege ferenda, REAS 2011 pag. 235 segg.), la quale indica che a seguito della novella legislativa, in presenza di danni che non sono in relazione causale con il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato, l'assicuratore rimane libero di rescindere il contratto, pur dovendo fornire le proprie prestazioni (op. cit., pag. 236). Anche questa autrice lascia così chiaramente intendere che la validità della disdetta non dipende dall'esistenza di un simile nesso causale.
PETER GAUCH (Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, Ein Kurzkommentar zu den am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderungen der Art. 6 und 8 VVG, ZBJV 142/2006 pag. 361 segg.) ricorda da parte sua che se l'assicuratore si avvale del diritto di recesso, regolato dall'art. 6 cpv. 1 LCA, il contratto viene sciolto ex nunc (pro futuro) non appena la dichiarazione - ricettizia - di disdetta perviene allo stipulante. Con lo scioglimento per recesso si estingue l'obbligo di copertura dell'assicuratore per i rischi assicurati che si realizzano successivamente a tale momento (in questo senso pure CORBOZ, op. cit., pag. 254). L'autore ricorda inoltre che la regolamentazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA configura una eccezione al principio secondo il quale la disdetta esplica effetto solo pro futuro. In effetti, al di fuori dell'ipotesi ivi contemplata, l'assicuratore deve rispondere per i sinistri già realizzatisi al momento del recesso (op. cit., pag. 362 segg.).
Similmente EVA POUGET-HÄNSELER (Anzeigepflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, REAS 2006 pag. 26 segg.) ribadisce che l'effetto rescissorio, ossia l'estinzione della copertura assicurativa, subentra immediatamente nel momento in cui la disdetta perviene allo stipulante. Ciò significa che i danni fin lì intervenuti devono essere indennizzati dall'assicuratore, ad eccezione di quelli che sono stati influiti dal fatto che è stato oggetto della reticenza (op. cit., pag. 29). Questo concetto è infine ugualmente ripreso da MORITZ KUHN (Privatversicherungsrecht, 2010, pag. 282 seg. n. 759 segg.), il quale osserva che (soltanto) per fare decadere l'obbligo di prestazione dell'assicuratore per sinistri già intervenuti al momento del recesso occorre un nesso di causalità tra la reticenza e il sinistro (op. cit., pag. 283 n. 760).
6.6 Al termine di questa esposizione si deve dunque concludere che la validità in quanto tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'art. 6 LCA e rappresentante l'unico oggetto del contendere nella fattispecie - non poteva essere vincolata anche alla condizione - posta dall'art. 6 cpv. 3 LCA - che il fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già realizzatisi. Ma questo, per quanto già detto (cfr. sopra, consid. 3.1), non era l'oggetto delle domande processuali. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale secondo cui il nuovo art. 6 LCA manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda la prima parte dell'affermazione. Già solo per questa ragione il ricorso dev'essere accolto. Non occorre dunque esaminarne oltre la motivazione sussidiaria, relativa alla contestata applicazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA nel caso di specie. Di conseguenza il giudizio impugnato dev'essere riformato nel senso che la petizione 28 dicembre 2010 di K. è integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della disdetta del contratto n. y.
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it
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Art. 6 LCA (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2006); contrat de prévoyance individuelle liée (pilier 3a), réticence et résiliation du contrat. L'existence d'un lien de causalité entre le fait passé sous silence ou inexactement déclaré et le sinistre déjà survenu influe uniquement sur l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation à la suite d'une réticence (art. 6 al. 3 LCA), mais pas sur la validité de la résiliation du contrat en tant que tel, réglée à l'art. 6 al. 1 et 2 LCA (consid. 6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,583
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138 III 416
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138 III 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.
A.a Il 17 febbraio 2005 K. - nato il 29 ottobre 1958 e già attivo quale operaio presso la X. SA - ha formulato una proposta per una polizza di "assicurazione mista sulla vita previdenza vincolata" con Allianz Suisse, valida dal 1° marzo 2005. L'assicurazione prevedeva il versamento di un capitale di fr. 50'000.- in caso di decesso o di raggiungimento del 65° anno di età, nonché l'esonero dal pagamento dei premi per incapacità al guadagno in seguito a malattia o infortunio. La polizza assicurativa n. x è stata emessa il 2 marzo 2005 ed è stata modificata il 16 aprile 2007, con effetto dal 1° maggio 2007, per la diminuzione a fr. 20'315.- del capitale in caso di decesso o di vita.
Il 27 marzo 2007 K. ha inoltre formulato una ulteriore proposta, sempre con Allianz Suisse, per una polizza di "assicurazione vita legata a fondi con premi periodici previdenza vincolata". La polizza n. y, emessa il 18 aprile 2007 e valida dal 1° maggio 2007, garantiva un capitale di fr. 28'453.- in caso di decesso o di vita alla scadenza (il 1° ottobre 2023) dell'assicurazione come pure la liberazione dal pagamento dei premi per incapacità di guadagno in seguito a malattia o infortunio.
A.b Il 23 dicembre 2008 l'assicurato ha comunicato ad Allianz Suisse un caso di incapacità lavorativa conseguente a un incidente sul lavoro occorsogli il 18 luglio 2007. L'infortunio, regolarmente assunto dall' Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), si era verificato nel tentativo di afferrare una scala per antenne che gli stava cadendo addosso. In quella occasione l'assicurato aveva riportato un taglio alla mano sinistra nonché varie contusioni poiché aveva urtato con la spalla e la schiena (parte destra) una paletta.
A.c Ricevuta in data 12 gennaio 2009 la documentazione dall'INSAI, Allianz Suisse è venuta a conoscenza di un infortunio (contusioni lombari) avvenuto il 27 giugno 2003 che aveva reso necessario un trattamento presso l'ospedale Y. (dott. M.), oltre che un periodo di incapacità lavorativa di (almeno) una settimana, e che non era stato dichiarato dall'assicurato in sede di proposta assicurativa. Con due separate raccomandate 23 gennaio 2009 l'assicuratore ha pertanto comunicato a K. la rescissione, per reticenza, dei due contratti, contestandogli di avere - nonostante tale antefatto - risposto negativamente e quindi in maniera inveritiera a due domande relative al tema se avesse mai sofferto di malattie, disturbi o affezioni dell'apparato motorio (quali dolori dorsali o articolari ecc.) e se fosse stato sottoposto, nei 5 anni precedenti la proposta, a trattamenti o controlli medici. Con scritti del 21 luglio 2009 l'assicuratore ha inoltre comunicato all'assicurato il valore di riscatto delle due polizze.
B. Mediante petizione del 28 dicembre 2010 K. ha convenuto Allianz Suisse dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha chiesto di annullare la disdetta delle due polizze assicurative e di obbligare la convenuta a ripristinarle. Esperita l'istruttoria e preso atto che l'assicuratore aveva il 14 aprile 2011 nuovamente disdetto le due polizze perché era nel frattempo venuto a conoscenza di una ulteriore reticenza in relazione a un infortunio avvenuto il 18 novembre 2001 (taglio alla mano sinistra con un coltello), il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente accolto la petizione con pronuncia del 27 luglio 2011. I giudici cantonali hanno accertato la validità della disdetta in relazione alla polizza n. x, mentre l'hanno negata per la polizza n. y.
In sintesi, rilevata la chiarezza delle domande poste nelle proposte di assicurazione, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato che la reticenza verteva in entrambi i casi su fatti importanti ai fini assicurativi, avendo segnatamente l'infortunio del 27 giugno 2003 pur sempre causato una incapacità di lavoro di una settimana. Ammessa inoltre la tempestività delle disdette, essa ha concluso che la polizza n. x era stata validamente rescissa. In relazione alla polizza n. y, il Tribunale cantonale, posta limitatamente ad essa - poiché stipulata successivamente alla entrata in vigore della novella legislativa - l'applicabilità dell'art. 6 della legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione (LCA; RS 221.229.1) nella sua nuova versione valida dal 1° gennaio 2006, ha invece accertato l'assenza di un nesso di causalità tra i più recenti disturbi (di natura degenerativa) alla schiena lamentati dall'attore e le sottaciute conseguenze infortunistiche del 2003 e del 2001 che ostava a suo giudizio alla validità della disdetta.
C. Allianz Suisse si è aggravata al Tribunale federale cui chiede in via principale di riformare il giudizio cantonale nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, di annullare il giudizio impugnato rinviandolo all'istanza precedente per nuova pronuncia. L'assicuratore censura in primo luogo l'interpretazione della nuova disposizione della LCA da parte dei giudici cantonali e in subordine la sua applicazione al caso di specie.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali non si è determinato, al pari di K. il quale, dopo avere chiesto di beneficiare del gratuito patrocinio, si è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Controversa in questa sede è unicamente la validità della disdetta della polizza n. y. La Corte cantonale l'ha negata ritenendo che in mancanza di un nesso causale tra i disturbi di origine infortunistica (del 2001 e del 2003) non dichiarati e i disturbi attuali alla schiena di origine degenerativa, l'assicuratore non poteva validamente recedere dal contratto. Secondo il Tribunale cantonale tale difetto non aveva per contro rilevanza in relazione alla disdetta della polizza n. x poiché ad essa si applicava - giustamente, nonostante la modifica del contratto nel mese di aprile/maggio 2007 (cfr. BERNARD CORBOZ, Le contrat d'assurance dans la jurisprudence récente, SJ 2011 II pag. 247 segg., 253) - l'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 2005 che non poneva una simile condizione.
3.2 La ricorrente contesta la negata validità della disdetta della polizza n. y e osserva che con la modifica dell'art. 6 LCA l'esistenza o meno di un nesso causale può unicamente determinare l'estensione dell'obbligo a fornire prestazioni (cpv. 3) ma non anche la validità della disdetta in quanto tale, la quale resta subordinata al solo adempimento delle condizioni previste dal suo cpv. 1. In via subordinata Allianz Suisse rileva inoltre che pur volendo seguire la Corte cantonale nell'interpretazione della novella legislativa, la stessa non sarebbe comunque stata applicata correttamente poiché l'assicurato avrebbe cominciato ad accusare dolori lombari solo in seguito all'infortunio del 2003. Questi dolori sarebbero pertanto già sorti prima della sottoscrizione della polizza n. y creando così - secondo una interpretazione larga del concetto di causalità - il necessario nesso causale.
4. Contrariamente a quanto avviene nella previdenza obbligatoria LPP (RS 831.40), nel cui ambito gli istituti non hanno il diritto di porre riserve per la copertura dei rischi decesso e invalidità (DTF 115 V 215 consid. 6 pag. 223), gli enti che gestiscono delle forme di previdenza vincolata (terzo pilastro 3a) possono - al pari di quelli esercitanti la previdenza più estesa (v. RSAS 2000 pag. 61, B 59/97 consid. 2), i quali hanno la libertà di organizzarsi entro i limiti fissati dall'art. 49 LPP - porre, nelle condizioni di ammissione, delle esigenze relative allo stato di salute dell'assicurato e fissare, se del caso, delle riserve (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008). Ciò è possibile anche perché l'ordinamento in materia equipara le forme di previdenza del pilastro 3a a quelle del secondo pilastro (v. art. 82 LPP; cfr. pure sentenza 2A.292/2006 del 15 gennaio 2007 consid. 6.1). A tale scopo e per potere apprezzare adeguatamente il rischio, gli enti autorizzati sono così in linea di massima legittimati a formulare domande ben precise sullo stato di salute del proponente alle quali quest'ultimo è tenuto a rispondere in maniera veritiera. Se ciò non avviene, l'assicurato incorre in una falsa dichiarazione e deve, se del caso, sopportare le conseguenze della reticenza. In assenza - come in concreto - di specifiche disposizioni statutarie o regolamentari, la reticenza e le sue conseguenze si determinano per analogia secondo le regole degli art. 4 segg. LCA (cfr. SVR 2011 BVG n. 38 pag. 140, 9C_1092/2009; 2009 BVG n. 12 pag. 37, 9C_199/2008; v. inoltre DTF 130 V 9 consid. 2.1 pag. 11 con riferimenti).
5.
5.1 Nel caso di specie non è più contestato che l'assicurato abbia risposto in maniera inveritiera a questioni precise, non equivoche, in relazione a fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio da assicurare (art. 4 LCA). Pacifico - anche perché desumibile dagli atti - è inoltre che (segnatamente) con la disdetta pronunciata il 23 gennaio 2009 l'assicuratore ricorrente ha agito tempestivamente, entro le quattro settimane da quando è venuto a conoscenza della reticenza relativa alla mancata indicazione dell'infortunio del 27 giugno 2003 (art. 6 cpv. 2 LCA, nel tenore applicabile in concreto, in vigore dal 1° gennaio 2006 [cfr. per analogia sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4, nonché a contrario sentenza SVR 2011 BVG n. 19 pag. 70, 9C_80/2010 consid. 5.1]).
5.2 Resta da stabilire se, come sostiene l'assicuratore ricorrente, l'esistenza o meno di un nesso causale tra il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato e il sinistro intervenuto possa influire solo sull'obbligo di prestazione oppure possa incidere anche sulla validità della disdetta in quanto tale, come ha di fatto ritenuto il Tribunale cantonale in relazione alla polizza n. y. Pur essendo (necessariamente) nuova, la contestazione dell'interpretazione della Corte cantonale è ricevibile anche perché configura una nuova argomentazione giuridica fondata sui fatti accertati dall'autorità giudiziaria di primo grado (art. 99 cpv. 1 LTF a contrario; cfr. pure sentenza 9C_1003/2009 del 27 aprile 2010 consid. 4.1).
6.
6.1 Per l'art. 6 LCA, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2005, se il postulante all'atto della conclusione del contratto di assicurazione dichiarava inesattamente o taceva un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non era vincolato al contratto purché ne fosse receduto entro quattro settimane dalla conoscenza della reticenza. Questa disposizione consentiva all'assicuratore, in caso di reticenza, di recedere dal contratto con effetto retroattivo (ex tunc) e di rifiutare le sue prestazioni per un danno già realizzatosi, anche se questo non era correlato al fatto all'origine della reticenza (DTF 111 I 388 consid. 3a pag. 391 seg.; DTF 109 II 60 consid. 3c pag. 64; DTF 92 II 342 consid. 4 pag. 352; cfr. pure sentenza B 125/06 dell'8 maggio 2007 consid. 4.2). Essendo questa regola sovente stata giudicata troppo severa, il legislatore ha deciso di modificarla sancendo un diritto di recesso ex nunc, quindi senza effetto retroattivo, e consentendo all'assicuratore di liberarsi dall'obbligo di fornire la sua prestazione soltanto a condizione che esistesse un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il danno intervenuto in seguito (Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d'assicurazione, FF 2003 3249 n. 1.2.5.2.1).
6.2 L'art. 6 LCA, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2006, qui applicabile alla disdetta della polizza n. y, stabilisce di conseguenza sotto il titolo "Reticenze e loro conseguenze" che in genere:
1 Se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere e a proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento in cui perviene allo stipulante.
2 Il diritto di recesso si estingue quattro settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
3 Quando il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione.
4 In caso di recesso da un contratto d'assicurazione sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l'assicuratore fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto.
6.3 Alla luce del chiaro tenore letterale e della struttura del disposto - che regola separatamente i due concetti, disciplinando da un lato, ai cpv. 1 e 2, accanto alla nozione di reticenza, le condizioni del diritto di recesso, e dall'altro, al cpv. 3, le sue conseguenze sull'obbligo di prestazione dell'assicuratore -, la validità della disdetta per reticenza in quanto tale non può in nessun caso essere vincolata anche alle condizioni del cpv. 3 dell'art. 6 LCA. Questa conclusione si impone anche alla lettura del disposto nelle altre due versioni linguistiche ufficiali (v. segnatamente cpv. 3 in tedesco: "Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist [...]"; e in francese: "Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l'al. 1, l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre [...]"). Da essa si evince difatti unicamente che con la rescissione del contratto per reticenza ai sensi del cpv. 1 si estingue l'obbligo di prestazione non solo - come è logico che sia - per i sinistri non ancora verificatisi, ma anche - e qui risiede la particolarità - per quelli già intervenuti, a condizione però che l'insorgenza o l'estensione di questi ultimi (e nient'altro) siano connessi alla reticenza.
Detta conclusione è pure avvalorata dal contesto sistematico in cui è inserita la norma. L'assicuratore ricorrente osserva giustamente che l'art. 8 LCA, nell'elencare i casi in cui l'assicuratore non può recedere dal contratto nonostante la reticenza (art. 6), non contempla tra le varie ipotesi quella del mancante nesso causale. Siffatta interpretazione non è infine neppure smentita dai lavori preparatori i quali soprattutto nel caso di disposizioni recenti non possono essere ignorati se la volontà dell'autore della norma ha trovato, come in concreto, espressione nel testo oggetto d'interpretazione (DTF 137 V 273 consid. 4.2 pag. 277; DTF 134 V 170 consid. 4.1 pag. 174 con riferimenti). Il Messaggio del Consiglio federale si limita nel presente contesto a rilevare che se il contratto è sciolto a seguito di un caso di reticenza (cpv. 1) l'assicuratore è libero dall'obbligo di prestazioni solo per i sinistri (già intervenuti) la cui insorgenza o l'estensione siano connessi alla reticenza (cpv. 3), mentre il suo obbligo di fornire la prestazione rimane intatto - nonostante la rescissione del contratto - se la reticenza non ha influito sull'insorgenza del sinistro o l'estensione della prestazione da fornire (cfr. FF 2003 3298 n. 2.2.2 ad art. 6 e 8).
6.4 I due aspetti (diritto di recesso, da un lato, e necessità di un nesso causale, dall'altro) vanno dunque chiaramente distinti. Entrambi configurano dei presupposti necessari affinché l'assicuratore possa eccezionalmente essere esonerato dall'obbligo di fornire la propria prestazione in relazione a un evento già realizzatosi (art. 6 cpv. 3 LCA). L'esistenza del nesso causale non può però in alcun modo condizionare anche la validità della disdetta in quanto tale.
6.5 Siffatta conclusione sembra del resto ugualmente coincidere con quanto si può leggere in dottrina.
VINCENT BRULHART (Droit des assurances privées, 2008, pag. 217 n. 478) rileva che l'esistenza o meno di un rapporto di causalità con il fatto taciuto o inesattamente dichiarato determina (unicamente) se l'assicuratore debba intervenire per un sinistro in corso. Egli distingue tra la sorte del contratto e la sorte della pretesa derivante dal sinistro. Osserva come mentre l'ordinamento precedente risolveva le due questioni nello stesso tempo, istituendo una rescissione con effetto retroattivo e sopprimendo sia la copertura assicurativa sia l'obbligo di prestazione dell'assicuratore, il nuovo regime autorizza la rescissione del contratto per il futuro e rende dunque necessaria una regolamentazione per le pretese inerenti ai sinistri già realizzatisi al momento della disdetta. Poiché il contratto era ancora in vigore a quella data, le loro conseguenze vanno prese a carico secondo i termini della copertura, l'assicuratore potendo rifiutare le proprie prestazioni unicamente in presenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato inesattamente e il sinistro intervenuto (op. cit., pag. 225 n. 498 seg.).
In maniera ancora più esplicita sul tema qui in esame si esprime NINA FEHR (Erheblichkeit und Kausalzusammenhang einer Anzeigepflichtverletzung, de lege lata und de lege ferenda, REAS 2011 pag. 235 segg.), la quale indica che a seguito della novella legislativa, in presenza di danni che non sono in relazione causale con il fatto sottaciuto o inesattamente dichiarato, l'assicuratore rimane libero di rescindere il contratto, pur dovendo fornire le proprie prestazioni (op. cit., pag. 236). Anche questa autrice lascia così chiaramente intendere che la validità della disdetta non dipende dall'esistenza di un simile nesso causale.
PETER GAUCH (Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, Ein Kurzkommentar zu den am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Änderungen der Art. 6 und 8 VVG, ZBJV 142/2006 pag. 361 segg.) ricorda da parte sua che se l'assicuratore si avvale del diritto di recesso, regolato dall'art. 6 cpv. 1 LCA, il contratto viene sciolto ex nunc (pro futuro) non appena la dichiarazione - ricettizia - di disdetta perviene allo stipulante. Con lo scioglimento per recesso si estingue l'obbligo di copertura dell'assicuratore per i rischi assicurati che si realizzano successivamente a tale momento (in questo senso pure CORBOZ, op. cit., pag. 254). L'autore ricorda inoltre che la regolamentazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA configura una eccezione al principio secondo il quale la disdetta esplica effetto solo pro futuro. In effetti, al di fuori dell'ipotesi ivi contemplata, l'assicuratore deve rispondere per i sinistri già realizzatisi al momento del recesso (op. cit., pag. 362 segg.).
Similmente EVA POUGET-HÄNSELER (Anzeigepflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, REAS 2006 pag. 26 segg.) ribadisce che l'effetto rescissorio, ossia l'estinzione della copertura assicurativa, subentra immediatamente nel momento in cui la disdetta perviene allo stipulante. Ciò significa che i danni fin lì intervenuti devono essere indennizzati dall'assicuratore, ad eccezione di quelli che sono stati influiti dal fatto che è stato oggetto della reticenza (op. cit., pag. 29). Questo concetto è infine ugualmente ripreso da MORITZ KUHN (Privatversicherungsrecht, 2010, pag. 282 seg. n. 759 segg.), il quale osserva che (soltanto) per fare decadere l'obbligo di prestazione dell'assicuratore per sinistri già intervenuti al momento del recesso occorre un nesso di causalità tra la reticenza e il sinistro (op. cit., pag. 283 n. 760).
6.6 Al termine di questa esposizione si deve dunque concludere che la validità in quanto tale della disdetta - disciplinata dai cpv. 1 e 2 dell'art. 6 LCA e rappresentante l'unico oggetto del contendere nella fattispecie - non poteva essere vincolata anche alla condizione - posta dall'art. 6 cpv. 3 LCA - che il fatto oggetto della reticenza avesse influito sull'insorgere o la portata del sinistro. Tale condizione poteva tutt'al più incidere sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua prestazione per gli eventi assicurati già realizzatisi. Ma questo, per quanto già detto (cfr. sopra, consid. 3.1), non era l'oggetto delle domande processuali. In tali circostanze, l'interpretazione della Corte cantonale secondo cui il nuovo art. 6 LCA manterrebbe il diritto alla rescissione del contratto e la liberazione dall'obbligo di prestazioni soltanto alla condizione che esista un nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro intervenuto in seguito si dimostra errata, almeno per quanto riguarda la prima parte dell'affermazione. Già solo per questa ragione il ricorso dev'essere accolto. Non occorre dunque esaminarne oltre la motivazione sussidiaria, relativa alla contestata applicazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA nel caso di specie. Di conseguenza il giudizio impugnato dev'essere riformato nel senso che la petizione 28 dicembre 2010 di K. è integralmente respinta, essendo accertata la validità anche della disdetta del contratto n. y.
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Art. 6 LCA (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2006); contratto di previdenza vincolata (pilastro 3a), reticenza e disdetta. L'esistenza di un nesso causale tra il fatto taciuto o inesattamente dichiarato e il sinistro intervenuto influisce unicamente sull'obbligo dell'assicuratore di fornire la prestazione a seguito di reticenza (art. 6 cpv. 3 LCA), ma non anche sulla validità della disdetta del contratto in quanto tale, disciplinata dall'art. 6 cpv. 1 e 2 LCA (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,584
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138 III 425
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138 III 425
Sachverhalt ab Seite 426
A. A.Y. (Beschwerdegegnerin 1, Klägerin 1) und B.Y. (Beschwerdegegner 2, Kläger 2) unterhalten bzw. unterhielten bei der Bank X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte) Konto- und Depotbeziehungen. Nach ihrer Darstellung wickelte die Beschwerdeführerin im Jahre 2008 ohne entsprechende Instruktion oder Ermächtigung Optionsgeschäfte über diese Konto- und Depotbeziehungen ab, woraus erhebliche Verluste für die Beschwerdegegner resultiert hätten. Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 12. März 2009 forderten die Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auf, ihnen die bankinterne Dokumentation insbesondere zum Kundenprofil und zum Anlageziel der Beschwerdegegner zukommen zu lassen. Die Beschwerdeführerin verweigerte die Herausgabe der verlangten bankinternen Unterlagen bzw. verwies die Beschwerdegegner betreffend die Lebensversicherung der XZ. Ltd. an diese Gesellschaft.
B. Mit Klage vom 27. Juli 2009 an das Bezirksgericht Zürich verlangten die Beschwerdegegner gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten. Sie stellten folgende Anträge:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend die Klägerin 1 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend den Kläger 2 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen."
Mit Urteil vom 22. April 2010 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegner würden das Auskunftsrecht nicht zum Schutz gegen eine Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung, wie ihn das Datenschutzgesetz intendiere, geltend machen, sondern aus rein finanziellen bzw. zivilprozessualen Beweisinteressen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses. Damit widerspreche das Begehren dem Zweck von Art. 8 DSG. Umgekehrt würde eine Auskunftsverpflichtung die Beschwerdeführerin in ihren durch das Zivil- und Zivilprozessrecht verbrieften Verteidigungsrechten beschneiden und damit deren überwiegende Interessen im Sinne von Art. 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG verletzen.
Dagegen erhoben die Beschwerdegegner Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Gutheissung ihrer Klage. Am 1. Oktober 2011 entschied das Obergericht wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, die Klägerin 1 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, den Kläger 2 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten."
Das Obergericht begründete seinen Beschluss im Wesentlichen damit, das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG könne grundsätzlich ohne Interessennachweis ausgeübt werden. Es brauche deshalb auch nicht datenschutzrechtlich motiviert zu sein. Datenschützerische Gründe könnten regelmässig vorgeschoben werden. Selbst wenn die Beschwerdegegner das Auskunftsrecht im Hinblick auf einen allfällig nachfolgenden Schadenersatzprozess verlangt hätten, sei dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführerin habe keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts vom 1. Oktober 2011 seien insoweit aufzuheben, als die Beschwerdeführerin zur Auskunft an die Beschwerdegegner verpflichtet wird; (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Grundsätzlich nicht umstritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin einer Datensammlung betreffend Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und i des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt jedoch in Abrede, dass das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist. Es sei von einem hängigen Zivilprozess gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG auszugehen. Eine korrekte Auslegung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" sowie eine Ausrichtung dieser Auslegung auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen ergebe, dass "hängige Zivilprozesse" mit "anwendbare zivilprozessuale Norm" gleichzusetzen sei. Sobald und solange eine bestimmte Materie abschliessend durch einen Verfahrenserlass geregelt werde, sei die gleichzeitige Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausgeschlossen. Insbesondere werde die Sammlung des Prozessstoffes nicht durch das Datenschutzgesetz, sondern durch den anwendbaren Verfahrenserlass geregelt. Das Zivilprozessrecht bestimme abschliessend, ob und inwiefern vor Anhebung eines Prozesses bei einem Prozessgegner Beweisausforschung betrieben werden könne oder vorprozessual Beweismittel von der Gegenpartei herausverlangt werden könnten ("pre-trial-discovery"). Vorliegend sei die vorprozessuale Edition durch § 231 aZPO/ZH geregelt und nur unter den in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen möglich. Das Auskunftsbegehren der Beschwerdegegner ziele auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess gegen die Beschwerdeführerin. Darauf sei § 231 aZPO/ZH, nicht jedoch das Datenschutzgesetz anwendbar.
4.2 Demgegenüber bejahte die Vorinstanz die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sei in den Prozessgesetzen klar geregelt. Zwischen den Parteien sei kein Zivilprozess (ausser dem vorliegenden) hängig und daher greife auch die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nicht. Eine vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH finde statt, bevor der Prozess rechtshängig sei. Es bestehe kein Grund, das Datenschutzgesetz nicht anzuwenden und eine Partei auf die Möglichkeit der vorsorglichen Beweisabnahme zu verweisen, zumal die Voraussetzungen für das Auskunftsrecht nach dem Datenschutzgesetz und für die vorsorgliche Beweisabnahme verschieden seien. Eine (unerwünschte) Überlagerung von zwei Gesetzen sei ausgeschlossen. Erst wenn eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt werde, führe dies zu einem hängigen Verfahren, das die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausschliesse.
4.3 Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 443 zu Art. 2 Abs. 2; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 29 zu Art. 2 DSG; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 27 zu Art. 2 DSG).
Was unter "hängige Zivilprozesse" zu verstehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Zweck der Norm. Erforderlich ist, dass ein Verfahren in dem Sinn hängig ist, dass die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird. Der zivilrechtliche Konflikt muss demnach in das Stadium der gerichtlichen Auseinandersetzung gelangt sein, weil erst dann die die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen regelnden Prozessgesetze (nunmehr die Schweizerische ZPO [SR 272]) zur Anwendung gelangen. Ein Zivilprozess ist im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG mithin dann "hängig", wenn er vor eine gerichtliche Instanz gebracht wurde (wozu auch der Friedensrichter zählt), spätestens mit Eintritt der zivilprozessual definierten Rechtshängigkeit (vgl. nunmehr Art. 62 ZPO). Eine Ausdehnung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" auf das Vorfeld eines Zivilprozesses, in dem Informationen und Beweismittel gesammelt und die Aussichten eines allfälligen Prozesses abgeklärt werden, ist abzulehnen. Eine solche extensive Auslegung wäre vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt und führte zu Rechtsunsicherheit, da kaum je eindeutig feststeht, wann die Vorbereitung für einen Zivilprozess begonnen hat, und somit, ab wann die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes nicht mehr gelten würden (so auch WIGET/SCHOCH, Das Auskunftsrecht nach DSG - eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, AJP 2010 S. 999 ff., 1006).
Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes beschlägt nicht nur den Bestand eines datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts, sondern entscheidet vorab darüber, ob die vom Datenschutzgesetz aufgestellten Vorschriften über das Sammeln und Bearbeiten von Daten massgebend sind. Entsprechende zivilprozessuale Vorschriften greifen aber ausserhalb eines förmlich anhängigen Zivilprozesses nicht, weshalb zum Schutz der Betroffenen die Ausnahmeklausel vom Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes nicht extensiv interpretiert werden darf. Umgekehrt bildet die Gefahr, dass ein datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren zu einer verpönten Beweisausforschung des späteren Prozessgegners missbraucht werden könnte, keinen Grund, den Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG hinausgehend einzuschränken. Vielmehr ist dieser Umstand im Einzelfall gegebenenfalls bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliegt.
4.4 Die Vorinstanz hat auch zutreffend erkannt, dass die Möglichkeit der vorprozessualen Beweissicherung nach § 231 aZPO/ZH die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht verdrängt. Die vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH und das materiellrechtliche Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG haben einen voneinander unabhängigen Anwendungsbereich und folgen eigenen Voraussetzungen und Regeln. Eine Überlagerung von Normen droht nicht: Erst, aber auch sobald eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt wird, ist von einem hängigen Zivilprozess auszugehen und greift die Ausnahmeklausel nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG. Im Übrigen unterstellt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation, wonach ausschliesslich § 231 aZPO/ZH anwendbar sei und die Beschwerdegegner auf dieses Verfahren verwiesen werden müssten, dass deren Auskunftsbegehren einzig auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess abziele. Unabhängig davon, ob diese Unterstellung zutrifft und Entsprechendes festgestellt wäre, ist das Motiv des Auskunftsbegehrens nicht bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs des Datenschutzgesetzes zu berücksichtigen, sondern bei der Prüfung, ob vom Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG allenfalls rechtsmissbräuchlich Gebrauch gemacht wird oder ob die Auskunft wegen überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen verweigert werden kann (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1006).
4.5 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie mangels hängigen Zivilprozesses die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes bejahte.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn das Datenschutzgesetz anwendbar wäre, würden die Beschwerdegegner das Recht auf Auskunft rechtsmissbräuchlich ausüben, weil sie es einzig zwecks Beweisausforschung zur Begründung einer Schadenersatzforderung und damit zu einem datenschutzfremden Zweck ausübten. Die Vorinstanz habe Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt, indem sie einen Rechtsmissbrauch verneinte.
5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). In Lehre und Rechtsprechung sind Fallgruppen anerkannt worden, in denen typischerweise ein offenbarer Missbrauch vorliegen kann. So wird etwa Rechtsmissbrauch angenommen bei zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Institut nicht schützen will (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1 betreffend zweckwidrigen Gebrauch des Auskunfts- und Einsichtsrechts nach Art. 697 OR). Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen, trägt derjenige, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 170; BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 58 f.), hier mithin der Auskunftspflichtige.
5.3 Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). In Übereinstimmung mit dieser Zwecksetzung gilt das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG primär als Institut zur Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes (BGE 120 II 118 E. 3b S. 123; JAMES THOMAS PETER, Das Datenschutzgesetz im Privatbereich, 1994, S. 211 und 232). Es ermöglicht der betroffenen Person, die über sie in einer Datensammlung eines Dritten bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze, wie Beschaffung der Daten mit rechtmässigen Mitteln und nicht in gegen Treu und Glauben verstossender Weise oder Gewährleistung der Richtigkeit der Daten und der Verhältnismässigkeit ihrer Bearbeitung, in der Rechtswirklichkeit zu überprüfen und durchzusetzen (BBl 1988 II 433 zu Ziff. 213.1; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 1 zu Art. 8 DSG).
5.4 Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG kann grundsätzlich ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden; vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG). Die Darlegung des Interesses an der Auskunft kann demnach nötig sein, um dem Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Auskunftsrechts entgegenzutreten. Ebenso kann die nach Art. 9 DSG gebotene Abwägung der gegenseitigen Interessen erfordern, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 8 DSG).
5.5 Obgleich das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich ohne Interessennachweis geltend gemacht werden kann, kommt dem Motiv eines Auskunftsbegehrens immerhin im Hinblick auf einen allfälligen Rechtsmissbrauch Bedeutung zu. So fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müssten (ROSENTHAL, a.a.O., N. 2 zu Art. 9 DSG). Zu denken ist etwa auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichtigen zu schädigen (vgl. Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Eine zweckwidrige Verwendung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts und damit Rechtsmissbrauch wäre wohl auch anzunehmen, wenn das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, die (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte. Denn das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG will nicht die Beweismittelbeschaffung erleichtern oder in das Zivilprozessrecht eingreifen (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1005 und 1007).
5.6 Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, eine solche Konstellation liege hier vor. Das Auskunftsgesuch sei zur Beweisausforschung eingereicht worden. Die Beschwerdegegner hätten ihr Auskunftsrecht nur deshalb ausgeübt, um Beweise im Hinblick auf den angedrohten Schadenersatzprozess zu sammeln.
Die Vorinstanz stellte fest, dass sich aus der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien ohne weiteres ergebe, dass dasklägerische Auskunftsbegehren unter dem Aspekt "Schadenersatzforderungen betreffend Optionsgeschäfte" gestellt und die "notwendigen gerichtlichen Schritte" entsprechend angekündigt worden seien. Dass es den Beschwerdegegnern aber um eine eigentliche (verpönte) Beweisausforschung gehe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder dass sie Beweisurkunden verlangten, an die sie in einem Zivilprozess nicht gelangen könnten, ist nicht festgestellt. Die Beschwerdegegner haben ein Interesse an den Auskünften über die sie betreffenden Daten, um deren Richtigkeit kontrollieren zu können. Dies will ihnen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG gerade ermöglichen. Selbst wenn sie die Datenüberprüfung (auch) im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess vornehmen möchten, wäre ihr Auskunftsbegehren deshalb noch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz erkannte dies zutreffend. Umstände, die einen offenbaren Rechtsmissbrauch indizieren könnten, sind nicht festgestellt. Es fehlt demnach eine tatsächliche Grundlage für die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, und die Vorinstanz verletzte Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht, indem sie einen solchen verneinte.
6.
6.1 Nach Art. 9 aAbs. 3 (seit 1. Dezember 2010: Abs. 4) DSG kann der private Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Personendaten nicht Dritten bekannt gibt. Als Beispiele überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen werden etwa die Befürchtung einer Wirtschaftsspionage (BBl 1988 II 456 zu Art. 6) oder Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der eigenen Persönlichkeitsrechte des Auskunftspflichtigen genannt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 29 zu Art. 9 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG). Auch überwiegende finanzielle Interessen kommen in Betracht (ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG).
Mithin ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei zunächst der Auskunftspflichtige seine Interessen darzutun hat. Diese sind sodann auf ihre Berechtigung zu prüfen und den Interessen des Auskunftsersuchenden gegenüberzustellen. Nur soweit Erstere die Letzteren überwiegen, kann die Auskunft verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben werden.
6.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdeführerin zu, dass das von ihr geltend gemachte Interesse an der Auskunftsverweigerung zur Abwehr (unbegründeter) Zivilansprüche als berechtigtes Interesse anzusehen wäre, wenn mit der Auskunftsverweigerung unbegründete Zivilansprüche abgewehrt werden könnten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dem Argument der Beschwerdeführerin, die zivilprozessualen Besonderheiten des Editionsrechts würden untergraben, hielt die Vorinstanz entgegen, dass der Gesetzgeber die Nichtanwendung des Datenschutzgesetzes in Bezug auf Zivilprozesse in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG ausdrücklich geregelt habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
6.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die auf gesetzeskonforme Auskunftsbegehren abgestimmte Interessenabwägung gemäss Art. 9 Abs. 3 DSG werde ad absurdum geführt, wenn das Auskunftsrecht aus vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Absichten und somit aus sachfremden Interessen ausgeübt werde. So versuchten die Beschwerdegegner, sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil zu verschaffen. In einer solchen Konstellation bestünden die Interessen an der Auskunftsverweigerung in der Abwehr eines Eingriffs in die gesetzlich garantierten prozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte.
Mit diesen Ausführungen nimmt die Beschwerdeführerin im Grunde erneut das Argument auf, dass das Datenschutzgesetz gar nicht zur Anwendung gelangen sollte. Da es den Beschwerdegegnern lediglich um die vorprozessuale Beweisausforschung gehe, müssten die zivilprozessualen Vorschriften über die vorsorgliche Beweisaufnahme bzw. die zivilprozessualen Editionspflichten zur Anwendung kommen und nicht das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Sie könne mithin die Auskunft verweigern, um die Nichtanwendung ihrer zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte abzuwehren.
Auch im vorliegenden Zusammenhang ist dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass das Datenschutzgesetz lediglich auf hängige Zivilprozesse nicht anwendbar ist. Da (ausser dem vorliegenden) kein Zivilprozess hängig ist, greift das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG und kommen die zivilprozessualen Bestimmungen, auch jene über die "Verteidigungs- und Abwehrrechte" der beklagten Partei, nicht zur Anwendung. Es kann daher nicht als schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin betrachtet werden, mit ihrer Auskunftsverweigerung die Nichtanwendung der zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte parieren zu wollen.
Bei dieser Rechtslage ist es nicht entscheiderheblich, dass die Beschwerdeführerin zudem nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden, wie die Vorinstanz ergänzend festhielt und was die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG rügt. Mangels Entscheidrelevanz braucht auf diese Rüge nicht eingegangen zu werden.
6.4 Ebenso wenig führt das Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegner hätten das Auskunftsbegehren zur Beweisausforschung gestellt, zur Anerkennung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung. Zunächst ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegner sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil verschaffen wollen oder dass sie eigentliche Beweisausforschung bzw. eine verpönte "fishing expedition" betreiben. Sie verlangen lediglich Auskunft über Daten betreffend ihre eigene Person im Rahmen der bei der Beschwerdeführerin gehaltenen Konto- und Depotbeziehungen. Über diese Daten müsste die Beschwerdeführerin auch gestützt auf Art. 400 OR Auskunft erteilen. Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der Beauftragte damit Schadenersatzansprüchen aussetzen könnte (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 85 zu Art. 400 OR). Entsprechend vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegner die Auskunft auch deshalb begehren, um prüfen zu können, ob sie allenfalls rechtliche Schritte zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ergreifen wollen, der Beschwerdeführerin kein überwiegendes berechtigtes Interesse an der Auskunftsverweigerung zu verleihen. Die Vorinstanz hat dies ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt.
6.5 Vor Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, eine Auskunftsverpflichtung würde sie in ihren eigenen persönlichkeitsrechtlichen Interessen treffen. Denn in den verlangten bankinternen Unterlagen seien auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten. Es sei gerichtsnotorisch, dass sie an der Verweigerung der Herausgabe derselben ein datenschützerisches Interesse habe. Demgegenüber hätten die Beschwerdegegner kein oder höchstens ein vorgeschobenes Datenschutzinteresse.
Im angefochtenen Beschluss ist nicht festgestellt, dass in den verlangten bankinternen Unterlagen auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten sind, ebenso wenig, dass sich eigene Personendaten der Beschwerdeführerin nicht von den verlangten Personendaten der Beschwerdegegner trennen liessen. Dieser behauptete Umstand, der keineswegs als notorisch erscheint, kann daher vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. dazu Urteil 4A_269/2010 vom 23. August 2010 E. 1.3, in: SJ 2011 I S. 58). Im Übrigen weisen die Beschwerdegegner zutreffend darauf hin, dass zum Schutz von in den Akten enthaltenen Personendaten Dritter deren Anonymisierung oder Abdeckung in Betracht fällt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 52 zu Art. 8 DSG).
6.6 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin, die Auskunft zu verweigern, verneinte. Da es bereits an der Voraussetzung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung mangelt, ist unerheblich, ob die zweite Voraussetzung nach Art. 9 aAbs. 3 DSG, dass keine Daten an Dritte weitergegeben wurden, ebenfalls erfüllt wäre. Es erübrigen sich daher Ausführungen zu der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 2 BGG) und in Verletzung von Art. 8 ZGB festgestellt, indem sie festhielt, der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keine Daten an die XZ. Ltd. weitergeleitet, sei verspätet.
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Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 8 und 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG, Art. 2 ZGB. Verpflichtung einer Bank zur Auskunftserteilung über bankinterne Personendaten betreffend Kunden. Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes im Vorfeld eines Zivilprozesses, namentlich wenn der Vorwurf einer verpönten Beweisausforschung erhoben wird, und Verhältnis zur Möglichkeit, eine vorsorgliche Beweisaufnahme zu beantragen (E. 4). Prüfung, ob das Auskunftsbegehren im Lichte der Ziele des Datenschutzgesetzes in zweckwidriger und damit rechtsmissbräuchlicher Weise ausgeübt wird (E. 5). Eigene überwiegende Interessen des Inhabers der Datensammlung, die eine Verweigerung der Auskunft rechtfertigen, sind in casu nicht dargetan (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 426
A. A.Y. (Beschwerdegegnerin 1, Klägerin 1) und B.Y. (Beschwerdegegner 2, Kläger 2) unterhalten bzw. unterhielten bei der Bank X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte) Konto- und Depotbeziehungen. Nach ihrer Darstellung wickelte die Beschwerdeführerin im Jahre 2008 ohne entsprechende Instruktion oder Ermächtigung Optionsgeschäfte über diese Konto- und Depotbeziehungen ab, woraus erhebliche Verluste für die Beschwerdegegner resultiert hätten. Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 12. März 2009 forderten die Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auf, ihnen die bankinterne Dokumentation insbesondere zum Kundenprofil und zum Anlageziel der Beschwerdegegner zukommen zu lassen. Die Beschwerdeführerin verweigerte die Herausgabe der verlangten bankinternen Unterlagen bzw. verwies die Beschwerdegegner betreffend die Lebensversicherung der XZ. Ltd. an diese Gesellschaft.
B. Mit Klage vom 27. Juli 2009 an das Bezirksgericht Zürich verlangten die Beschwerdegegner gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten. Sie stellten folgende Anträge:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend die Klägerin 1 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend den Kläger 2 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen."
Mit Urteil vom 22. April 2010 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegner würden das Auskunftsrecht nicht zum Schutz gegen eine Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung, wie ihn das Datenschutzgesetz intendiere, geltend machen, sondern aus rein finanziellen bzw. zivilprozessualen Beweisinteressen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses. Damit widerspreche das Begehren dem Zweck von Art. 8 DSG. Umgekehrt würde eine Auskunftsverpflichtung die Beschwerdeführerin in ihren durch das Zivil- und Zivilprozessrecht verbrieften Verteidigungsrechten beschneiden und damit deren überwiegende Interessen im Sinne von Art. 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG verletzen.
Dagegen erhoben die Beschwerdegegner Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Gutheissung ihrer Klage. Am 1. Oktober 2011 entschied das Obergericht wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, die Klägerin 1 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, den Kläger 2 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten."
Das Obergericht begründete seinen Beschluss im Wesentlichen damit, das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG könne grundsätzlich ohne Interessennachweis ausgeübt werden. Es brauche deshalb auch nicht datenschutzrechtlich motiviert zu sein. Datenschützerische Gründe könnten regelmässig vorgeschoben werden. Selbst wenn die Beschwerdegegner das Auskunftsrecht im Hinblick auf einen allfällig nachfolgenden Schadenersatzprozess verlangt hätten, sei dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführerin habe keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts vom 1. Oktober 2011 seien insoweit aufzuheben, als die Beschwerdeführerin zur Auskunft an die Beschwerdegegner verpflichtet wird; (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Grundsätzlich nicht umstritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin einer Datensammlung betreffend Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und i des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt jedoch in Abrede, dass das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist. Es sei von einem hängigen Zivilprozess gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG auszugehen. Eine korrekte Auslegung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" sowie eine Ausrichtung dieser Auslegung auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen ergebe, dass "hängige Zivilprozesse" mit "anwendbare zivilprozessuale Norm" gleichzusetzen sei. Sobald und solange eine bestimmte Materie abschliessend durch einen Verfahrenserlass geregelt werde, sei die gleichzeitige Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausgeschlossen. Insbesondere werde die Sammlung des Prozessstoffes nicht durch das Datenschutzgesetz, sondern durch den anwendbaren Verfahrenserlass geregelt. Das Zivilprozessrecht bestimme abschliessend, ob und inwiefern vor Anhebung eines Prozesses bei einem Prozessgegner Beweisausforschung betrieben werden könne oder vorprozessual Beweismittel von der Gegenpartei herausverlangt werden könnten ("pre-trial-discovery"). Vorliegend sei die vorprozessuale Edition durch § 231 aZPO/ZH geregelt und nur unter den in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen möglich. Das Auskunftsbegehren der Beschwerdegegner ziele auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess gegen die Beschwerdeführerin. Darauf sei § 231 aZPO/ZH, nicht jedoch das Datenschutzgesetz anwendbar.
4.2 Demgegenüber bejahte die Vorinstanz die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sei in den Prozessgesetzen klar geregelt. Zwischen den Parteien sei kein Zivilprozess (ausser dem vorliegenden) hängig und daher greife auch die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nicht. Eine vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH finde statt, bevor der Prozess rechtshängig sei. Es bestehe kein Grund, das Datenschutzgesetz nicht anzuwenden und eine Partei auf die Möglichkeit der vorsorglichen Beweisabnahme zu verweisen, zumal die Voraussetzungen für das Auskunftsrecht nach dem Datenschutzgesetz und für die vorsorgliche Beweisabnahme verschieden seien. Eine (unerwünschte) Überlagerung von zwei Gesetzen sei ausgeschlossen. Erst wenn eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt werde, führe dies zu einem hängigen Verfahren, das die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausschliesse.
4.3 Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 443 zu Art. 2 Abs. 2; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 29 zu Art. 2 DSG; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 27 zu Art. 2 DSG).
Was unter "hängige Zivilprozesse" zu verstehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Zweck der Norm. Erforderlich ist, dass ein Verfahren in dem Sinn hängig ist, dass die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird. Der zivilrechtliche Konflikt muss demnach in das Stadium der gerichtlichen Auseinandersetzung gelangt sein, weil erst dann die die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen regelnden Prozessgesetze (nunmehr die Schweizerische ZPO [SR 272]) zur Anwendung gelangen. Ein Zivilprozess ist im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG mithin dann "hängig", wenn er vor eine gerichtliche Instanz gebracht wurde (wozu auch der Friedensrichter zählt), spätestens mit Eintritt der zivilprozessual definierten Rechtshängigkeit (vgl. nunmehr Art. 62 ZPO). Eine Ausdehnung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" auf das Vorfeld eines Zivilprozesses, in dem Informationen und Beweismittel gesammelt und die Aussichten eines allfälligen Prozesses abgeklärt werden, ist abzulehnen. Eine solche extensive Auslegung wäre vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt und führte zu Rechtsunsicherheit, da kaum je eindeutig feststeht, wann die Vorbereitung für einen Zivilprozess begonnen hat, und somit, ab wann die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes nicht mehr gelten würden (so auch WIGET/SCHOCH, Das Auskunftsrecht nach DSG - eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, AJP 2010 S. 999 ff., 1006).
Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes beschlägt nicht nur den Bestand eines datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts, sondern entscheidet vorab darüber, ob die vom Datenschutzgesetz aufgestellten Vorschriften über das Sammeln und Bearbeiten von Daten massgebend sind. Entsprechende zivilprozessuale Vorschriften greifen aber ausserhalb eines förmlich anhängigen Zivilprozesses nicht, weshalb zum Schutz der Betroffenen die Ausnahmeklausel vom Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes nicht extensiv interpretiert werden darf. Umgekehrt bildet die Gefahr, dass ein datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren zu einer verpönten Beweisausforschung des späteren Prozessgegners missbraucht werden könnte, keinen Grund, den Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG hinausgehend einzuschränken. Vielmehr ist dieser Umstand im Einzelfall gegebenenfalls bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliegt.
4.4 Die Vorinstanz hat auch zutreffend erkannt, dass die Möglichkeit der vorprozessualen Beweissicherung nach § 231 aZPO/ZH die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht verdrängt. Die vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH und das materiellrechtliche Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG haben einen voneinander unabhängigen Anwendungsbereich und folgen eigenen Voraussetzungen und Regeln. Eine Überlagerung von Normen droht nicht: Erst, aber auch sobald eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt wird, ist von einem hängigen Zivilprozess auszugehen und greift die Ausnahmeklausel nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG. Im Übrigen unterstellt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation, wonach ausschliesslich § 231 aZPO/ZH anwendbar sei und die Beschwerdegegner auf dieses Verfahren verwiesen werden müssten, dass deren Auskunftsbegehren einzig auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess abziele. Unabhängig davon, ob diese Unterstellung zutrifft und Entsprechendes festgestellt wäre, ist das Motiv des Auskunftsbegehrens nicht bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs des Datenschutzgesetzes zu berücksichtigen, sondern bei der Prüfung, ob vom Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG allenfalls rechtsmissbräuchlich Gebrauch gemacht wird oder ob die Auskunft wegen überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen verweigert werden kann (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1006).
4.5 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie mangels hängigen Zivilprozesses die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes bejahte.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn das Datenschutzgesetz anwendbar wäre, würden die Beschwerdegegner das Recht auf Auskunft rechtsmissbräuchlich ausüben, weil sie es einzig zwecks Beweisausforschung zur Begründung einer Schadenersatzforderung und damit zu einem datenschutzfremden Zweck ausübten. Die Vorinstanz habe Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt, indem sie einen Rechtsmissbrauch verneinte.
5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). In Lehre und Rechtsprechung sind Fallgruppen anerkannt worden, in denen typischerweise ein offenbarer Missbrauch vorliegen kann. So wird etwa Rechtsmissbrauch angenommen bei zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Institut nicht schützen will (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1 betreffend zweckwidrigen Gebrauch des Auskunfts- und Einsichtsrechts nach Art. 697 OR). Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen, trägt derjenige, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 170; BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 58 f.), hier mithin der Auskunftspflichtige.
5.3 Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). In Übereinstimmung mit dieser Zwecksetzung gilt das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG primär als Institut zur Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes (BGE 120 II 118 E. 3b S. 123; JAMES THOMAS PETER, Das Datenschutzgesetz im Privatbereich, 1994, S. 211 und 232). Es ermöglicht der betroffenen Person, die über sie in einer Datensammlung eines Dritten bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze, wie Beschaffung der Daten mit rechtmässigen Mitteln und nicht in gegen Treu und Glauben verstossender Weise oder Gewährleistung der Richtigkeit der Daten und der Verhältnismässigkeit ihrer Bearbeitung, in der Rechtswirklichkeit zu überprüfen und durchzusetzen (BBl 1988 II 433 zu Ziff. 213.1; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 1 zu Art. 8 DSG).
5.4 Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG kann grundsätzlich ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden; vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG). Die Darlegung des Interesses an der Auskunft kann demnach nötig sein, um dem Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Auskunftsrechts entgegenzutreten. Ebenso kann die nach Art. 9 DSG gebotene Abwägung der gegenseitigen Interessen erfordern, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 8 DSG).
5.5 Obgleich das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich ohne Interessennachweis geltend gemacht werden kann, kommt dem Motiv eines Auskunftsbegehrens immerhin im Hinblick auf einen allfälligen Rechtsmissbrauch Bedeutung zu. So fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müssten (ROSENTHAL, a.a.O., N. 2 zu Art. 9 DSG). Zu denken ist etwa auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichtigen zu schädigen (vgl. Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Eine zweckwidrige Verwendung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts und damit Rechtsmissbrauch wäre wohl auch anzunehmen, wenn das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, die (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte. Denn das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG will nicht die Beweismittelbeschaffung erleichtern oder in das Zivilprozessrecht eingreifen (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1005 und 1007).
5.6 Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, eine solche Konstellation liege hier vor. Das Auskunftsgesuch sei zur Beweisausforschung eingereicht worden. Die Beschwerdegegner hätten ihr Auskunftsrecht nur deshalb ausgeübt, um Beweise im Hinblick auf den angedrohten Schadenersatzprozess zu sammeln.
Die Vorinstanz stellte fest, dass sich aus der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien ohne weiteres ergebe, dass dasklägerische Auskunftsbegehren unter dem Aspekt "Schadenersatzforderungen betreffend Optionsgeschäfte" gestellt und die "notwendigen gerichtlichen Schritte" entsprechend angekündigt worden seien. Dass es den Beschwerdegegnern aber um eine eigentliche (verpönte) Beweisausforschung gehe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder dass sie Beweisurkunden verlangten, an die sie in einem Zivilprozess nicht gelangen könnten, ist nicht festgestellt. Die Beschwerdegegner haben ein Interesse an den Auskünften über die sie betreffenden Daten, um deren Richtigkeit kontrollieren zu können. Dies will ihnen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG gerade ermöglichen. Selbst wenn sie die Datenüberprüfung (auch) im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess vornehmen möchten, wäre ihr Auskunftsbegehren deshalb noch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz erkannte dies zutreffend. Umstände, die einen offenbaren Rechtsmissbrauch indizieren könnten, sind nicht festgestellt. Es fehlt demnach eine tatsächliche Grundlage für die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, und die Vorinstanz verletzte Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht, indem sie einen solchen verneinte.
6.
6.1 Nach Art. 9 aAbs. 3 (seit 1. Dezember 2010: Abs. 4) DSG kann der private Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Personendaten nicht Dritten bekannt gibt. Als Beispiele überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen werden etwa die Befürchtung einer Wirtschaftsspionage (BBl 1988 II 456 zu Art. 6) oder Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der eigenen Persönlichkeitsrechte des Auskunftspflichtigen genannt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 29 zu Art. 9 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG). Auch überwiegende finanzielle Interessen kommen in Betracht (ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG).
Mithin ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei zunächst der Auskunftspflichtige seine Interessen darzutun hat. Diese sind sodann auf ihre Berechtigung zu prüfen und den Interessen des Auskunftsersuchenden gegenüberzustellen. Nur soweit Erstere die Letzteren überwiegen, kann die Auskunft verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben werden.
6.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdeführerin zu, dass das von ihr geltend gemachte Interesse an der Auskunftsverweigerung zur Abwehr (unbegründeter) Zivilansprüche als berechtigtes Interesse anzusehen wäre, wenn mit der Auskunftsverweigerung unbegründete Zivilansprüche abgewehrt werden könnten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dem Argument der Beschwerdeführerin, die zivilprozessualen Besonderheiten des Editionsrechts würden untergraben, hielt die Vorinstanz entgegen, dass der Gesetzgeber die Nichtanwendung des Datenschutzgesetzes in Bezug auf Zivilprozesse in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG ausdrücklich geregelt habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
6.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die auf gesetzeskonforme Auskunftsbegehren abgestimmte Interessenabwägung gemäss Art. 9 Abs. 3 DSG werde ad absurdum geführt, wenn das Auskunftsrecht aus vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Absichten und somit aus sachfremden Interessen ausgeübt werde. So versuchten die Beschwerdegegner, sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil zu verschaffen. In einer solchen Konstellation bestünden die Interessen an der Auskunftsverweigerung in der Abwehr eines Eingriffs in die gesetzlich garantierten prozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte.
Mit diesen Ausführungen nimmt die Beschwerdeführerin im Grunde erneut das Argument auf, dass das Datenschutzgesetz gar nicht zur Anwendung gelangen sollte. Da es den Beschwerdegegnern lediglich um die vorprozessuale Beweisausforschung gehe, müssten die zivilprozessualen Vorschriften über die vorsorgliche Beweisaufnahme bzw. die zivilprozessualen Editionspflichten zur Anwendung kommen und nicht das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Sie könne mithin die Auskunft verweigern, um die Nichtanwendung ihrer zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte abzuwehren.
Auch im vorliegenden Zusammenhang ist dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass das Datenschutzgesetz lediglich auf hängige Zivilprozesse nicht anwendbar ist. Da (ausser dem vorliegenden) kein Zivilprozess hängig ist, greift das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG und kommen die zivilprozessualen Bestimmungen, auch jene über die "Verteidigungs- und Abwehrrechte" der beklagten Partei, nicht zur Anwendung. Es kann daher nicht als schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin betrachtet werden, mit ihrer Auskunftsverweigerung die Nichtanwendung der zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte parieren zu wollen.
Bei dieser Rechtslage ist es nicht entscheiderheblich, dass die Beschwerdeführerin zudem nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden, wie die Vorinstanz ergänzend festhielt und was die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG rügt. Mangels Entscheidrelevanz braucht auf diese Rüge nicht eingegangen zu werden.
6.4 Ebenso wenig führt das Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegner hätten das Auskunftsbegehren zur Beweisausforschung gestellt, zur Anerkennung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung. Zunächst ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegner sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil verschaffen wollen oder dass sie eigentliche Beweisausforschung bzw. eine verpönte "fishing expedition" betreiben. Sie verlangen lediglich Auskunft über Daten betreffend ihre eigene Person im Rahmen der bei der Beschwerdeführerin gehaltenen Konto- und Depotbeziehungen. Über diese Daten müsste die Beschwerdeführerin auch gestützt auf Art. 400 OR Auskunft erteilen. Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der Beauftragte damit Schadenersatzansprüchen aussetzen könnte (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 85 zu Art. 400 OR). Entsprechend vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegner die Auskunft auch deshalb begehren, um prüfen zu können, ob sie allenfalls rechtliche Schritte zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ergreifen wollen, der Beschwerdeführerin kein überwiegendes berechtigtes Interesse an der Auskunftsverweigerung zu verleihen. Die Vorinstanz hat dies ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt.
6.5 Vor Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, eine Auskunftsverpflichtung würde sie in ihren eigenen persönlichkeitsrechtlichen Interessen treffen. Denn in den verlangten bankinternen Unterlagen seien auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten. Es sei gerichtsnotorisch, dass sie an der Verweigerung der Herausgabe derselben ein datenschützerisches Interesse habe. Demgegenüber hätten die Beschwerdegegner kein oder höchstens ein vorgeschobenes Datenschutzinteresse.
Im angefochtenen Beschluss ist nicht festgestellt, dass in den verlangten bankinternen Unterlagen auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten sind, ebenso wenig, dass sich eigene Personendaten der Beschwerdeführerin nicht von den verlangten Personendaten der Beschwerdegegner trennen liessen. Dieser behauptete Umstand, der keineswegs als notorisch erscheint, kann daher vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. dazu Urteil 4A_269/2010 vom 23. August 2010 E. 1.3, in: SJ 2011 I S. 58). Im Übrigen weisen die Beschwerdegegner zutreffend darauf hin, dass zum Schutz von in den Akten enthaltenen Personendaten Dritter deren Anonymisierung oder Abdeckung in Betracht fällt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 52 zu Art. 8 DSG).
6.6 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin, die Auskunft zu verweigern, verneinte. Da es bereits an der Voraussetzung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung mangelt, ist unerheblich, ob die zweite Voraussetzung nach Art. 9 aAbs. 3 DSG, dass keine Daten an Dritte weitergegeben wurden, ebenfalls erfüllt wäre. Es erübrigen sich daher Ausführungen zu der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 2 BGG) und in Verletzung von Art. 8 ZGB festgestellt, indem sie festhielt, der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keine Daten an die XZ. Ltd. weitergeleitet, sei verspätet.
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Art. 2 al. 2 let. c, art. 8 et 9 ancien al. 3 (al. 4 dans la version en vigueur depuis le 1er décembre 2010) LPD, art. 2 CC. Obligation d'une banque de communiquer des données personnelles internes concernant des clients. Champ d'application de la loi sur la protection des données dans la perspective d'un procès civil, en particulier lorsque le grief d'une recherche indéterminée de preuves, illicite, est opposé; rapport avec la possibilité d'introduire une requête de preuve à futur (consid. 4). La demande de communication de données est-elle présentée à l'encontre des buts de la loi sur la protection des données, donc abusivement (consid. 5)? Les intérêts prépondérants du maître du fichier, propres à justifier un refus de la communication, ne sont en l'espèce pas établis (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 426
A. A.Y. (Beschwerdegegnerin 1, Klägerin 1) und B.Y. (Beschwerdegegner 2, Kläger 2) unterhalten bzw. unterhielten bei der Bank X. AG (Beschwerdeführerin, Beklagte) Konto- und Depotbeziehungen. Nach ihrer Darstellung wickelte die Beschwerdeführerin im Jahre 2008 ohne entsprechende Instruktion oder Ermächtigung Optionsgeschäfte über diese Konto- und Depotbeziehungen ab, woraus erhebliche Verluste für die Beschwerdegegner resultiert hätten. Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 und 12. März 2009 forderten die Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin auf, ihnen die bankinterne Dokumentation insbesondere zum Kundenprofil und zum Anlageziel der Beschwerdegegner zukommen zu lassen. Die Beschwerdeführerin verweigerte die Herausgabe der verlangten bankinternen Unterlagen bzw. verwies die Beschwerdegegner betreffend die Lebensversicherung der XZ. Ltd. an diese Gesellschaft.
B. Mit Klage vom 27. Juli 2009 an das Bezirksgericht Zürich verlangten die Beschwerdegegner gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten. Sie stellten folgende Anträge:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend die Klägerin 1 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten der Beklagten betreffend den Kläger 2 im Sinne von Art. 3 lit. a DSG und gemäss Art. 8 DSG, insbesondere betreffend die folgenden Kontobeziehungen:
(...)
zu erteilen."
Mit Urteil vom 22. April 2010 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegner würden das Auskunftsrecht nicht zum Schutz gegen eine Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung, wie ihn das Datenschutzgesetz intendiere, geltend machen, sondern aus rein finanziellen bzw. zivilprozessualen Beweisinteressen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses. Damit widerspreche das Begehren dem Zweck von Art. 8 DSG. Umgekehrt würde eine Auskunftsverpflichtung die Beschwerdeführerin in ihren durch das Zivil- und Zivilprozessrecht verbrieften Verteidigungsrechten beschneiden und damit deren überwiegende Interessen im Sinne von Art. 9 aAbs. 3 (in der seit 1. Dezember 2010 geltenden Fassung: Abs. 4) DSG verletzen.
Dagegen erhoben die Beschwerdegegner Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangten die Gutheissung ihrer Klage. Am 1. Oktober 2011 entschied das Obergericht wie folgt:
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, die Klägerin 1 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 Auskunft über sämtliche bankinternen Personendaten, den Kläger 2 betreffend, zu erteilen, insbesondere betreffend die Konto/Depotbeziehungen (...), mit Ausnahme sämtlicher interner Notizen zum persönlichen Gebrauch des oder der Kundenberater der Beklagten."
Das Obergericht begründete seinen Beschluss im Wesentlichen damit, das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG könne grundsätzlich ohne Interessennachweis ausgeübt werden. Es brauche deshalb auch nicht datenschutzrechtlich motiviert zu sein. Datenschützerische Gründe könnten regelmässig vorgeschoben werden. Selbst wenn die Beschwerdegegner das Auskunftsrecht im Hinblick auf einen allfällig nachfolgenden Schadenersatzprozess verlangt hätten, sei dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführerin habe keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen u.a., die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts vom 1. Oktober 2011 seien insoweit aufzuheben, als die Beschwerdeführerin zur Auskunft an die Beschwerdegegner verpflichtet wird; (...).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Grundsätzlich nicht umstritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin einer Datensammlung betreffend Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a und i des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) ist.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt jedoch in Abrede, dass das Datenschutzgesetz überhaupt anwendbar ist. Es sei von einem hängigen Zivilprozess gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG auszugehen. Eine korrekte Auslegung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" sowie eine Ausrichtung dieser Auslegung auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen ergebe, dass "hängige Zivilprozesse" mit "anwendbare zivilprozessuale Norm" gleichzusetzen sei. Sobald und solange eine bestimmte Materie abschliessend durch einen Verfahrenserlass geregelt werde, sei die gleichzeitige Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausgeschlossen. Insbesondere werde die Sammlung des Prozessstoffes nicht durch das Datenschutzgesetz, sondern durch den anwendbaren Verfahrenserlass geregelt. Das Zivilprozessrecht bestimme abschliessend, ob und inwiefern vor Anhebung eines Prozesses bei einem Prozessgegner Beweisausforschung betrieben werden könne oder vorprozessual Beweismittel von der Gegenpartei herausverlangt werden könnten ("pre-trial-discovery"). Vorliegend sei die vorprozessuale Edition durch § 231 aZPO/ZH geregelt und nur unter den in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen möglich. Das Auskunftsbegehren der Beschwerdegegner ziele auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess gegen die Beschwerdeführerin. Darauf sei § 231 aZPO/ZH, nicht jedoch das Datenschutzgesetz anwendbar.
4.2 Demgegenüber bejahte die Vorinstanz die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sei in den Prozessgesetzen klar geregelt. Zwischen den Parteien sei kein Zivilprozess (ausser dem vorliegenden) hängig und daher greife auch die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nicht. Eine vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH finde statt, bevor der Prozess rechtshängig sei. Es bestehe kein Grund, das Datenschutzgesetz nicht anzuwenden und eine Partei auf die Möglichkeit der vorsorglichen Beweisabnahme zu verweisen, zumal die Voraussetzungen für das Auskunftsrecht nach dem Datenschutzgesetz und für die vorsorgliche Beweisabnahme verschieden seien. Eine (unerwünschte) Überlagerung von zwei Gesetzen sei ausgeschlossen. Erst wenn eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt werde, führe dies zu einem hängigen Verfahren, das die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ausschliesse.
4.3 Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, 443 zu Art. 2 Abs. 2; ROSENTHAL/JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 29 zu Art. 2 DSG; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 27 zu Art. 2 DSG).
Was unter "hängige Zivilprozesse" zu verstehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Zweck der Norm. Erforderlich ist, dass ein Verfahren in dem Sinn hängig ist, dass die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird. Der zivilrechtliche Konflikt muss demnach in das Stadium der gerichtlichen Auseinandersetzung gelangt sein, weil erst dann die die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen regelnden Prozessgesetze (nunmehr die Schweizerische ZPO [SR 272]) zur Anwendung gelangen. Ein Zivilprozess ist im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG mithin dann "hängig", wenn er vor eine gerichtliche Instanz gebracht wurde (wozu auch der Friedensrichter zählt), spätestens mit Eintritt der zivilprozessual definierten Rechtshängigkeit (vgl. nunmehr Art. 62 ZPO). Eine Ausdehnung des Begriffs "hängige Zivilprozesse" auf das Vorfeld eines Zivilprozesses, in dem Informationen und Beweismittel gesammelt und die Aussichten eines allfälligen Prozesses abgeklärt werden, ist abzulehnen. Eine solche extensive Auslegung wäre vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt und führte zu Rechtsunsicherheit, da kaum je eindeutig feststeht, wann die Vorbereitung für einen Zivilprozess begonnen hat, und somit, ab wann die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes nicht mehr gelten würden (so auch WIGET/SCHOCH, Das Auskunftsrecht nach DSG - eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, AJP 2010 S. 999 ff., 1006).
Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes beschlägt nicht nur den Bestand eines datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts, sondern entscheidet vorab darüber, ob die vom Datenschutzgesetz aufgestellten Vorschriften über das Sammeln und Bearbeiten von Daten massgebend sind. Entsprechende zivilprozessuale Vorschriften greifen aber ausserhalb eines förmlich anhängigen Zivilprozesses nicht, weshalb zum Schutz der Betroffenen die Ausnahmeklausel vom Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes nicht extensiv interpretiert werden darf. Umgekehrt bildet die Gefahr, dass ein datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren zu einer verpönten Beweisausforschung des späteren Prozessgegners missbraucht werden könnte, keinen Grund, den Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG hinausgehend einzuschränken. Vielmehr ist dieser Umstand im Einzelfall gegebenenfalls bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliegt.
4.4 Die Vorinstanz hat auch zutreffend erkannt, dass die Möglichkeit der vorprozessualen Beweissicherung nach § 231 aZPO/ZH die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes nicht verdrängt. Die vorsorgliche Beweisabnahme nach § 231 aZPO/ZH und das materiellrechtliche Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG haben einen voneinander unabhängigen Anwendungsbereich und folgen eigenen Voraussetzungen und Regeln. Eine Überlagerung von Normen droht nicht: Erst, aber auch sobald eine vorsorgliche Beweisabnahme beantragt wird, ist von einem hängigen Zivilprozess auszugehen und greift die Ausnahmeklausel nach Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG. Im Übrigen unterstellt die Beschwerdeführerin mit ihrer Argumentation, wonach ausschliesslich § 231 aZPO/ZH anwendbar sei und die Beschwerdegegner auf dieses Verfahren verwiesen werden müssten, dass deren Auskunftsbegehren einzig auf die vorprozessuale Edition von Urkunden für einen Schadenersatzprozess abziele. Unabhängig davon, ob diese Unterstellung zutrifft und Entsprechendes festgestellt wäre, ist das Motiv des Auskunftsbegehrens nicht bei der Abgrenzung des Geltungsbereichs des Datenschutzgesetzes zu berücksichtigen, sondern bei der Prüfung, ob vom Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG allenfalls rechtsmissbräuchlich Gebrauch gemacht wird oder ob die Auskunft wegen überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen verweigert werden kann (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1006).
4.5 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie mangels hängigen Zivilprozesses die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes bejahte.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn das Datenschutzgesetz anwendbar wäre, würden die Beschwerdegegner das Recht auf Auskunft rechtsmissbräuchlich ausüben, weil sie es einzig zwecks Beweisausforschung zur Begründung einer Schadenersatzforderung und damit zu einem datenschutzfremden Zweck ausübten. Die Vorinstanz habe Art. 2 Abs. 2 ZGB verletzt, indem sie einen Rechtsmissbrauch verneinte.
5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). In Lehre und Rechtsprechung sind Fallgruppen anerkannt worden, in denen typischerweise ein offenbarer Missbrauch vorliegen kann. So wird etwa Rechtsmissbrauch angenommen bei zweckwidriger Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die dieses Institut nicht schützen will (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1 betreffend zweckwidrigen Gebrauch des Auskunfts- und Einsichtsrechts nach Art. 697 OR). Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen, trägt derjenige, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 170; BGE 134 III 52 E. 2.1 S. 58 f.), hier mithin der Auskunftspflichtige.
5.3 Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). In Übereinstimmung mit dieser Zwecksetzung gilt das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG primär als Institut zur Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes (BGE 120 II 118 E. 3b S. 123; JAMES THOMAS PETER, Das Datenschutzgesetz im Privatbereich, 1994, S. 211 und 232). Es ermöglicht der betroffenen Person, die über sie in einer Datensammlung eines Dritten bearbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze, wie Beschaffung der Daten mit rechtmässigen Mitteln und nicht in gegen Treu und Glauben verstossender Weise oder Gewährleistung der Richtigkeit der Daten und der Verhältnismässigkeit ihrer Bearbeitung, in der Rechtswirklichkeit zu überprüfen und durchzusetzen (BBl 1988 II 433 zu Ziff. 213.1; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl. 2006, N. 1 zu Art. 8 DSG).
5.4 Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG kann grundsätzlich ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden; vorbehalten bleibt aber das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 123 II 534 E. 2e S. 538; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG). Die Darlegung des Interesses an der Auskunft kann demnach nötig sein, um dem Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Auskunftsrechts entgegenzutreten. Ebenso kann die nach Art. 9 DSG gebotene Abwägung der gegenseitigen Interessen erfordern, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 42 zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 12 zu Art. 8 DSG).
5.5 Obgleich das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich ohne Interessennachweis geltend gemacht werden kann, kommt dem Motiv eines Auskunftsbegehrens immerhin im Hinblick auf einen allfälligen Rechtsmissbrauch Bedeutung zu. So fällt Rechtsmissbrauch in Betracht, wenn das Auskunftsrecht zu datenschutzwidrigen Zwecken eingesetzt wird, etwa um sich die Kosten einer Datenbeschaffung zu sparen, die sonst bezahlt werden müssten (ROSENTHAL, a.a.O., N. 2 zu Art. 9 DSG). Zu denken ist etwa auch an eine schikanöse Rechtsausübung ohne wirkliches Interesse an der Auskunft, lediglich um den Auskunftspflichtigen zu schädigen (vgl. Urteil 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Eine zweckwidrige Verwendung des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts und damit Rechtsmissbrauch wäre wohl auch anzunehmen, wenn das Auskunftsbegehren einzig zum Zweck gestellt wird, die (spätere) Gegenpartei auszuforschen und Beweise zu beschaffen, an die eine Partei sonst nicht gelangen könnte. Denn das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG will nicht die Beweismittelbeschaffung erleichtern oder in das Zivilprozessrecht eingreifen (vgl. WIGET/SCHOCH, a.a.O., S. 1005 und 1007).
5.6 Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, eine solche Konstellation liege hier vor. Das Auskunftsgesuch sei zur Beweisausforschung eingereicht worden. Die Beschwerdegegner hätten ihr Auskunftsrecht nur deshalb ausgeübt, um Beweise im Hinblick auf den angedrohten Schadenersatzprozess zu sammeln.
Die Vorinstanz stellte fest, dass sich aus der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien ohne weiteres ergebe, dass dasklägerische Auskunftsbegehren unter dem Aspekt "Schadenersatzforderungen betreffend Optionsgeschäfte" gestellt und die "notwendigen gerichtlichen Schritte" entsprechend angekündigt worden seien. Dass es den Beschwerdegegnern aber um eine eigentliche (verpönte) Beweisausforschung gehe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder dass sie Beweisurkunden verlangten, an die sie in einem Zivilprozess nicht gelangen könnten, ist nicht festgestellt. Die Beschwerdegegner haben ein Interesse an den Auskünften über die sie betreffenden Daten, um deren Richtigkeit kontrollieren zu können. Dies will ihnen das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG gerade ermöglichen. Selbst wenn sie die Datenüberprüfung (auch) im Hinblick auf einen allfälligen Schadenersatzprozess vornehmen möchten, wäre ihr Auskunftsbegehren deshalb noch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz erkannte dies zutreffend. Umstände, die einen offenbaren Rechtsmissbrauch indizieren könnten, sind nicht festgestellt. Es fehlt demnach eine tatsächliche Grundlage für die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, und die Vorinstanz verletzte Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht, indem sie einen solchen verneinte.
6.
6.1 Nach Art. 9 aAbs. 3 (seit 1. Dezember 2010: Abs. 4) DSG kann der private Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Personendaten nicht Dritten bekannt gibt. Als Beispiele überwiegender Interessen des Auskunftspflichtigen werden etwa die Befürchtung einer Wirtschaftsspionage (BBl 1988 II 456 zu Art. 6) oder Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der eigenen Persönlichkeitsrechte des Auskunftspflichtigen genannt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 29 zu Art. 9 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG). Auch überwiegende finanzielle Interessen kommen in Betracht (ROSENTHAL, a.a.O., N. 17 zu Art. 9 DSG).
Mithin ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei zunächst der Auskunftspflichtige seine Interessen darzutun hat. Diese sind sodann auf ihre Berechtigung zu prüfen und den Interessen des Auskunftsersuchenden gegenüberzustellen. Nur soweit Erstere die Letzteren überwiegen, kann die Auskunft verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben werden.
6.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdeführerin zu, dass das von ihr geltend gemachte Interesse an der Auskunftsverweigerung zur Abwehr (unbegründeter) Zivilansprüche als berechtigtes Interesse anzusehen wäre, wenn mit der Auskunftsverweigerung unbegründete Zivilansprüche abgewehrt werden könnten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dem Argument der Beschwerdeführerin, die zivilprozessualen Besonderheiten des Editionsrechts würden untergraben, hielt die Vorinstanz entgegen, dass der Gesetzgeber die Nichtanwendung des Datenschutzgesetzes in Bezug auf Zivilprozesse in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG ausdrücklich geregelt habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden. Zusammenfassend habe die Beschwerdeführerin keine schützenswerten Interessen geltend gemacht, die einer Auskunftserteilung entgegenstünden, soweit es sich nicht um interne Notizen des Kundenberaters handle.
6.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die auf gesetzeskonforme Auskunftsbegehren abgestimmte Interessenabwägung gemäss Art. 9 Abs. 3 DSG werde ad absurdum geführt, wenn das Auskunftsrecht aus vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Absichten und somit aus sachfremden Interessen ausgeübt werde. So versuchten die Beschwerdegegner, sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil zu verschaffen. In einer solchen Konstellation bestünden die Interessen an der Auskunftsverweigerung in der Abwehr eines Eingriffs in die gesetzlich garantierten prozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte.
Mit diesen Ausführungen nimmt die Beschwerdeführerin im Grunde erneut das Argument auf, dass das Datenschutzgesetz gar nicht zur Anwendung gelangen sollte. Da es den Beschwerdegegnern lediglich um die vorprozessuale Beweisausforschung gehe, müssten die zivilprozessualen Vorschriften über die vorsorgliche Beweisaufnahme bzw. die zivilprozessualen Editionspflichten zur Anwendung kommen und nicht das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Sie könne mithin die Auskunft verweigern, um die Nichtanwendung ihrer zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte abzuwehren.
Auch im vorliegenden Zusammenhang ist dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass das Datenschutzgesetz lediglich auf hängige Zivilprozesse nicht anwendbar ist. Da (ausser dem vorliegenden) kein Zivilprozess hängig ist, greift das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG und kommen die zivilprozessualen Bestimmungen, auch jene über die "Verteidigungs- und Abwehrrechte" der beklagten Partei, nicht zur Anwendung. Es kann daher nicht als schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin betrachtet werden, mit ihrer Auskunftsverweigerung die Nichtanwendung der zivilprozessualen Verteidigungs- und Abwehrrechte parieren zu wollen.
Bei dieser Rechtslage ist es nicht entscheiderheblich, dass die Beschwerdeführerin zudem nicht aufgezeigt habe, inwiefern ihre Interessen durch das zivilprozessuale Editionsrecht besser gewahrt würden, wie die Vorinstanz ergänzend festhielt und was die Beschwerdeführerin als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG rügt. Mangels Entscheidrelevanz braucht auf diese Rüge nicht eingegangen zu werden.
6.4 Ebenso wenig führt das Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegner hätten das Auskunftsbegehren zur Beweisausforschung gestellt, zur Anerkennung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung. Zunächst ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegner sich einen von der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Vorteil verschaffen wollen oder dass sie eigentliche Beweisausforschung bzw. eine verpönte "fishing expedition" betreiben. Sie verlangen lediglich Auskunft über Daten betreffend ihre eigene Person im Rahmen der bei der Beschwerdeführerin gehaltenen Konto- und Depotbeziehungen. Über diese Daten müsste die Beschwerdeführerin auch gestützt auf Art. 400 OR Auskunft erteilen. Der Anspruch auf Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der Beauftragte damit Schadenersatzansprüchen aussetzen könnte (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 85 zu Art. 400 OR). Entsprechend vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegner die Auskunft auch deshalb begehren, um prüfen zu können, ob sie allenfalls rechtliche Schritte zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ergreifen wollen, der Beschwerdeführerin kein überwiegendes berechtigtes Interesse an der Auskunftsverweigerung zu verleihen. Die Vorinstanz hat dies ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt.
6.5 Vor Bundesgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, eine Auskunftsverpflichtung würde sie in ihren eigenen persönlichkeitsrechtlichen Interessen treffen. Denn in den verlangten bankinternen Unterlagen seien auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten. Es sei gerichtsnotorisch, dass sie an der Verweigerung der Herausgabe derselben ein datenschützerisches Interesse habe. Demgegenüber hätten die Beschwerdegegner kein oder höchstens ein vorgeschobenes Datenschutzinteresse.
Im angefochtenen Beschluss ist nicht festgestellt, dass in den verlangten bankinternen Unterlagen auch eigene Personendaten und solche der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin enthalten sind, ebenso wenig, dass sich eigene Personendaten der Beschwerdeführerin nicht von den verlangten Personendaten der Beschwerdegegner trennen liessen. Dieser behauptete Umstand, der keineswegs als notorisch erscheint, kann daher vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. dazu Urteil 4A_269/2010 vom 23. August 2010 E. 1.3, in: SJ 2011 I S. 58). Im Übrigen weisen die Beschwerdegegner zutreffend darauf hin, dass zum Schutz von in den Akten enthaltenen Personendaten Dritter deren Anonymisierung oder Abdeckung in Betracht fällt (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., N. 52 zu Art. 8 DSG).
6.6 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht, indem sie überwiegende Interessen der Beschwerdeführerin, die Auskunft zu verweigern, verneinte. Da es bereits an der Voraussetzung überwiegender Interessen an der Auskunftsverweigerung mangelt, ist unerheblich, ob die zweite Voraussetzung nach Art. 9 aAbs. 3 DSG, dass keine Daten an Dritte weitergegeben wurden, ebenfalls erfüllt wäre. Es erübrigen sich daher Ausführungen zu der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig (Art. 105 Abs. 2 BGG) und in Verletzung von Art. 8 ZGB festgestellt, indem sie festhielt, der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keine Daten an die XZ. Ltd. weitergeleitet, sei verspätet.
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de
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Art. 2 cpv. 2 lett. c, art. 8 e 9 vecchio cpv. 3 (cpv. 4 nella versione in vigore dal 1° dicembre 2010) LPD, art. 2 CC. Obbligo di una banca di comunicare dati personali interni concernenti clienti. Campo di applicazione della legge sulla protezione dei dati alla vigilia di un processo civile, in particolare se viene mosso il rimprovero di un'inammissibile indiscriminata ricerca di prove; rapporto con la possibilità di chiedere l'assunzione di prove a titolo cautelare (consid. 4). La richiesta di comunicazione è stata presentata in modo contrario alle finalità della legge sulla protezione dei dati e quindi abusivamente (consid. 5)? In concreto non sono stati esposti interessi preponderanti del detentore della collezione di dati che giustificano un rifiuto del diritto di accesso (consid. 6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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52,587
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138 III 437
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138 III 437
Sachverhalt ab Seite 437
A.
A.a Mit Entscheid vom 10. Juli 2003 des Einzelrichters Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden wurde über die Y. AG, mit Sitz in Hergiswil, der Konkurs eröffnet. Im Rahmen des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens legte das Konkursamt Nidwalden vom 6. bis 26. Februar 2004 den Kollokationsplan auf; aufgrund einer nachträglich zugelassenen Forderung wurde der Kollokationsplan vom 24. August bis 13. September 2005 erneut aufgelegt. Gegen die Kollokationspläne gingen weder Beschwerden noch Klagen ein.
A.b Mit Entscheid vom 20. Januar 2011 erlaubte der Einzelrichter Schuldbetreibung und Konkurs dem Konkursamt, das Konkursverfahren über die Y. AG (in Anwendung von Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]) sofort zu schliessen, d.h. ohne auf die durchgeführte Geltendmachung der nach Art. 260 SchKG abgetretenen Ansprüche zu warten. Mit Entscheid vom 22. Februar 2011 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt.
B.
B.a Am 11. März 2011 ersuchte X. das Konkursamt, eine Forderung von Fr. 1'602'427.67 in den Kollokationsplan aufzunehmen. Gleichzeitig erhob er Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte, den Kollokationsplan aufzuheben bzw. im Rahmen einer Neuauflage oder Ergänzung über die Abweisung oder Zulassung der eingegebenen Forderung zu entscheiden.
B.b Am gleichen Tag erhob X. Beschwerde (nach ZPO) beim Obergericht Nidwalden und beantragte, den Entscheid des Konkursrichters vom 22. Februar 2011 über die Schliessung des Konkursverfahrens aufzuheben. Am 9. Juni 2011 gewährte das Obergericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17 SchKG.
B.c Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 trat das Kantonsgericht (Zivilgericht/Einzelgericht SchKG) als kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf die betreibungsrechtliche Beschwerde von X. nicht ein.
C. X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Oktober 2011 sei aufzuheben. In der Sache sei der Kollokationsplan aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die angemeldete Forderung zu beurteilen bzw. durch Neuauflage oder Ergänzung des Kollokationsplanes über Abweisung oder Zulassung zu entscheiden. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Behandlung einer Forderungseingabe im Konkurs. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Forderung jedenfalls vor dem 11. März 2011 (nach Vorbringen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2005) beim Konkursamt angemeldet hat und der Kollokationsplan (Auflagen vom 6. bis 26. Februar 2004 und vom 24. August bis 13. September 2005) in Rechtskraft erwachsen ist. Fest steht weiter, dass die Forderungseingabe weder im Kollokationsplan aufgenommen wurde, noch eine abweisende Verfügung (Art. 249 Abs. 3 SchKG) getroffen wurde, sondern "schlichtweg vergessen" ging. Streitfrage ist, ob die Aufsichtsbehörde die Behandlung der Konkurseingabe als nicht mehr zulässig erachten darf.
4.1 Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Beschwerde nach Art. 17 SchKG offen steht, wenn es um allfällige Verfahrensfehler bei der Erstellung des Kollokationsplanes geht (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 42). Die Rechtsprechung lässt ausnahmsweise zu, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung gar nicht kolloziert worden ist (vgl. BGE 96 III 74 E. 3 S. 78 ff.; BGE 111 II 81 E. 3a S. 84). Weiter hat die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten, dass versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen, sobald das Versehen entdeckt wird, in analoger Anwendung von Art. 251 SchKG wie verspätete Eingaben zu berücksichtigen sind (BGE 68 III 141 E. 1 S. 143 ff.).
4.2 Gemäss Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass unter "Schluss des Konkursverfahrens" im Sinne dieser Bestimmung "bis zur Verteilung" gemeint ist. Nach ihren Feststellungen waren am 11. März 2011 die Verlustscheine im Konkurs, in dem alle Gläubiger vollumfänglich zu Verlust gekommen sind, bereits ausgestellt und verteilt worden. Zu prüfen ist, was "Schluss des Konkursverfahrens" bedeutet, bzw. ob die am 11. März 2011 vom Beschwerdeführer als übergangen gemeldete Forderung noch als Eingabe nach Art. 251 Abs. 1 SchKG berücksichtigt werden kann, oder - wie die Vorinstanz im Ergebnis gefolgert hat - nunmehr als im Konkurs nicht eingegebene Forderung gelten muss.
4.2.1 Das Bundesgericht hat mit BGE 51 III 198 (E. 2 S. 201) entschieden, dass Kollokationseingaben (und Kollokationsklagen) auch nach erfolgter Verteilung noch möglich sind (vgl. bereits
BGE 34 II 334 E. 14 S. 357). Im Rahmen der SchKG-Revision von 1991/1997 wurde betreffend Art. 251 Abs. 1 SchKG weder eine Systemwidrigkeit noch ein Bedarf zur Anpassung an eine anderslautende Gerichtspraxis erkannt, sondern der bisherige Wortlaut "bis zum Schluss des Konkursverfahrens" ("jusqu'à la clôture de la faillite", "fino alla fine della chiusura del fallimento") bestätigt (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchkG], BBl 1991 III 1, 151 Ziff. 207.42, vgl. 8 Ziff. 113). In der Literatur wird die Praxis gemäss BGE 51 III 198 ff. durchgehend als massgebend bezeichnet und angenommen, dass - wie zuletzt im Urteil 4C.105/2004 vom 31. August 2004 E. 5.1 - mit "Schluss des Konkursverfahrens" die Verfügung des Konkursrichters nach Art. 268 Abs. 1 SchKG gemeint ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15, 18 am Ende zu Art. 251 SchKG; JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 251 SchKG; AMACKER/KÜNG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 251 SchKG; so bereits JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 2 zu Art. 251 SchKG, und BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 822 oben).
4.2.2 Einzig nach der Auffassung von GILLIÉRON sollen nachträgliche Konkurseingaben nur solange zulässig sein, als die definitive Verteilungsliste noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu Art. 251 SchKG). Der vom Kommentator angeführte BGE 30 I 432 ff. bietet für diese Interpretation keine hinreichende Grundlage. Nach diesem Urteil "bleibt die Möglichkeit der Kollokation, der Feststellung (Erwahrung) verspätet angemeldeter Konkursforderungen, bis zum Schluss des Konkursverfahrens die gleiche (d.h. wie für rechtzeitig angemeldete), und fällt bei der Verteilung in Betracht, dass die Bedingungen für die Gleichstellung des Nachzüglers sich wesentlich anders gestalten (...)" (BGE 30 I 432 S. 433). Zutreffend leitet die weitere Lehre aus diesem Urteil mit Blick auf Abs. 3 von Art. 251 SchKG einzig ab, dass die verspätete Eingabe vor Auszahlung der Konkursdividende geschehen muss, um einen praktischen (Dividenden-) Erfolg zu haben (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 13 zu Art. 251 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 18 zu Art. 251 SchKG; vgl. bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 755 Fn. 12). Der von der Vorinstanz zitierte HIERHOLZER (a.a.O., N. 19 zu Art. 251 SchKG) sagt nicht, dass auf eine Konkurseingabe nach der Verteilung nicht mehr einzutreten sei, sondern hält (zu Recht) fest, dass der Nachzügler nichts erhält, wenn alles verteilt wurde. Nichts anderes kann die Aufsichtsbehörde aus dem von ihr angeführten BGE 38 I 643 (E. 2 S. 647) ableiten. Mit diesem Urteil wird vielmehr präzisiert, dass der verspätete Gläubiger sogar dann keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen hat, die vor der Anmeldung stattgefunden haben, selbst wenn er die Verspätung der Konkurseingabe nicht verschuldet hat. Der Schluss der Vorinstanz, dass im Fall, in dem es nichts zu verteilen gibt, nachträgliche Konkurseingaben nicht mehr zulässig seien, überzeugt insoweit nicht.
4.2.3 Die Vorinstanz übergeht im Wesentlichen, dass der aufgrund einer verspäteten Konkurseingabe zugelassene Gläubiger ab diesem Zeitpunkt am Konkursverfahren teilnimmt (u.a. JAQUES, a.a.O, N. 13 zu Art. 251 SchKG), und dass im Fall, in dem keine Verteilung stattgefunden hat, den Nachzügler insoweit keinen Nachteil trifft (DE GUMOËNS, De la procédure de collocation, 1913, S. 156). Selbst nach vollständiger Verteilung aller Aktiva kann ein Gläubiger jedoch noch Interesse an der Eingabe und Kollokation haben, um die Rechte nach Art. 265 SchKG (Verlustschein) sowie Art. 269 SchKG (nachträglich entdeckte Vermögenswerte) wahren zu können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 251 SchKG). Spätere bzw. nachträgliche Verteilungen, d.h. Verteilungen nach Schluss des Konkursverfahrens (und damit verbundener Löschung im Handelsregister) sind nicht nur im Fall des Nachkonkurses möglich, sondern z.B. auch bei nachträglichen Einkünften für die Masse aus Prozessen, welche die Gläubiger nach Art. 260 SchKG führen (M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 5, 8 zu Art. 268, N. 19 zu Art. 269 SchKG). Darauf hat die Aufsichtsbehörde selber hingewiesen. Ob es zu nachträglichen Verteilungen kommt (bzw. kommen könnte), ist für die Frage, ob die Konkurseingabe zu behandeln ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu erörtern. Ausschlaggebend ist, dass so lange, als der Konkurs nicht geschlossen ist, ein Gläubiger die Erwahrung einer Forderung verlangen kann, nicht jedoch nach Schluss des Konkursverfahrens (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 822, 823/824). Es bleibt dabei, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Kollokationsverfügung auch nach der Verteilung bzw. bis zum gerichtlichen Konkursschluss möglich bleibt.
4.3 Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Eingabe vom 11. März 2011 unzulässig sei, weil das Konkursverfahren ohnehin geschlossen sei bzw. der Konkursrichter den Schluss verfügt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
4.3.1 Entgegen der Darstellung der Aufsichtsbehörde ist das Konkursverfahren durch den Entscheid des Konkursrichters vom 20. Januar 2011 nicht geschlossen worden. Mit diesem Entscheid erteilte der Konkursrichter (nach Art. 95 KOV) dem Konkursamt erst die Bewilligung, den Konkurs sofort schliessen zu dürfen, was das Konkursamt in der Folge tat. Erst mit Entscheid vom 22. Februar 2011 schloss der Konkursrichter das Konkursverfahren. Dieser Entscheid ist jedoch nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht rechtskräftig, sondern das Rechtsmittelverfahren (Beschwerde nach ZPO) ist nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden. Darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dem Konkursamt steht nichts entgegen, um über die Erwahrung der angemeldeten Forderung zu entscheiden.
4.3.2 Im Weiteren besteht für die kantonale Aufsichtsbehörde weder ein Anlass noch eine hinreichende Zuständigkeit, um "vorfrageweise" zu überprüfen, ob das Konkursgericht die Regeln über den Konkursschluss nach Art. 268 SchKG verletzt hat. Sie lässt ausser Acht, dass das Obergericht das Rechtsmittel gegen den Entscheid über den Konkursschluss gerade deshalb sistiert hat, um den Ausgang der Beschwerde nach Art. 17 SchKG abzuwarten, denn die Erledigung der betreibungsrechtlichen Beschwerden gehört zur vollständigen Durchführung des Konkurses (vgl. M. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 268 SchKG). Daran vermag (entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde) die mit dem Konkursschluss verbundene Löschung der Schuldnerin im Handelsregister nichts zu ändern, zumal - infolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung - ein vollstreckbarer Entscheid über den Konkursschluss nicht vorliegt.
4.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Kollokationsverfügung gestützt auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 verweigert hat. Das Konkursamt hat einen Entscheid über die Erwahrung bzw. Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderung zu treffen. Hingegen ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Abänderung oder Neuauflage des Kollokationsplanes unzulässig; diese Frage stellt sich erst, falls das Konkursamt die verspätete bzw. versehentlich übergangene Forderungseingabe für begründet hält (vgl. Art. 251 Abs. 4 SchKG, Art. 69 KOV; HIERHOLZER, a.a.O., N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAQUES, a.a.O., N. 15 zu Art. 251 SchKG). Über die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist beim vorliegenden Ergebnis nicht zu entscheiden.
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Art. 251 Abs. 1 SchKG; verspätete Konkurseingaben. Versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen können wie verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens berücksichtigt werden (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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138 III 437
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Sachverhalt ab Seite 437
A.
A.a Mit Entscheid vom 10. Juli 2003 des Einzelrichters Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden wurde über die Y. AG, mit Sitz in Hergiswil, der Konkurs eröffnet. Im Rahmen des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens legte das Konkursamt Nidwalden vom 6. bis 26. Februar 2004 den Kollokationsplan auf; aufgrund einer nachträglich zugelassenen Forderung wurde der Kollokationsplan vom 24. August bis 13. September 2005 erneut aufgelegt. Gegen die Kollokationspläne gingen weder Beschwerden noch Klagen ein.
A.b Mit Entscheid vom 20. Januar 2011 erlaubte der Einzelrichter Schuldbetreibung und Konkurs dem Konkursamt, das Konkursverfahren über die Y. AG (in Anwendung von Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]) sofort zu schliessen, d.h. ohne auf die durchgeführte Geltendmachung der nach Art. 260 SchKG abgetretenen Ansprüche zu warten. Mit Entscheid vom 22. Februar 2011 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt.
B.
B.a Am 11. März 2011 ersuchte X. das Konkursamt, eine Forderung von Fr. 1'602'427.67 in den Kollokationsplan aufzunehmen. Gleichzeitig erhob er Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte, den Kollokationsplan aufzuheben bzw. im Rahmen einer Neuauflage oder Ergänzung über die Abweisung oder Zulassung der eingegebenen Forderung zu entscheiden.
B.b Am gleichen Tag erhob X. Beschwerde (nach ZPO) beim Obergericht Nidwalden und beantragte, den Entscheid des Konkursrichters vom 22. Februar 2011 über die Schliessung des Konkursverfahrens aufzuheben. Am 9. Juni 2011 gewährte das Obergericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17 SchKG.
B.c Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 trat das Kantonsgericht (Zivilgericht/Einzelgericht SchKG) als kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf die betreibungsrechtliche Beschwerde von X. nicht ein.
C. X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Oktober 2011 sei aufzuheben. In der Sache sei der Kollokationsplan aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die angemeldete Forderung zu beurteilen bzw. durch Neuauflage oder Ergänzung des Kollokationsplanes über Abweisung oder Zulassung zu entscheiden. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Behandlung einer Forderungseingabe im Konkurs. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Forderung jedenfalls vor dem 11. März 2011 (nach Vorbringen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2005) beim Konkursamt angemeldet hat und der Kollokationsplan (Auflagen vom 6. bis 26. Februar 2004 und vom 24. August bis 13. September 2005) in Rechtskraft erwachsen ist. Fest steht weiter, dass die Forderungseingabe weder im Kollokationsplan aufgenommen wurde, noch eine abweisende Verfügung (Art. 249 Abs. 3 SchKG) getroffen wurde, sondern "schlichtweg vergessen" ging. Streitfrage ist, ob die Aufsichtsbehörde die Behandlung der Konkurseingabe als nicht mehr zulässig erachten darf.
4.1 Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Beschwerde nach Art. 17 SchKG offen steht, wenn es um allfällige Verfahrensfehler bei der Erstellung des Kollokationsplanes geht (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 42). Die Rechtsprechung lässt ausnahmsweise zu, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung gar nicht kolloziert worden ist (vgl. BGE 96 III 74 E. 3 S. 78 ff.; BGE 111 II 81 E. 3a S. 84). Weiter hat die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten, dass versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen, sobald das Versehen entdeckt wird, in analoger Anwendung von Art. 251 SchKG wie verspätete Eingaben zu berücksichtigen sind (BGE 68 III 141 E. 1 S. 143 ff.).
4.2 Gemäss Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass unter "Schluss des Konkursverfahrens" im Sinne dieser Bestimmung "bis zur Verteilung" gemeint ist. Nach ihren Feststellungen waren am 11. März 2011 die Verlustscheine im Konkurs, in dem alle Gläubiger vollumfänglich zu Verlust gekommen sind, bereits ausgestellt und verteilt worden. Zu prüfen ist, was "Schluss des Konkursverfahrens" bedeutet, bzw. ob die am 11. März 2011 vom Beschwerdeführer als übergangen gemeldete Forderung noch als Eingabe nach Art. 251 Abs. 1 SchKG berücksichtigt werden kann, oder - wie die Vorinstanz im Ergebnis gefolgert hat - nunmehr als im Konkurs nicht eingegebene Forderung gelten muss.
4.2.1 Das Bundesgericht hat mit BGE 51 III 198 (E. 2 S. 201) entschieden, dass Kollokationseingaben (und Kollokationsklagen) auch nach erfolgter Verteilung noch möglich sind (vgl. bereits
BGE 34 II 334 E. 14 S. 357). Im Rahmen der SchKG-Revision von 1991/1997 wurde betreffend Art. 251 Abs. 1 SchKG weder eine Systemwidrigkeit noch ein Bedarf zur Anpassung an eine anderslautende Gerichtspraxis erkannt, sondern der bisherige Wortlaut "bis zum Schluss des Konkursverfahrens" ("jusqu'à la clôture de la faillite", "fino alla fine della chiusura del fallimento") bestätigt (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchkG], BBl 1991 III 1, 151 Ziff. 207.42, vgl. 8 Ziff. 113). In der Literatur wird die Praxis gemäss BGE 51 III 198 ff. durchgehend als massgebend bezeichnet und angenommen, dass - wie zuletzt im Urteil 4C.105/2004 vom 31. August 2004 E. 5.1 - mit "Schluss des Konkursverfahrens" die Verfügung des Konkursrichters nach Art. 268 Abs. 1 SchKG gemeint ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15, 18 am Ende zu Art. 251 SchKG; JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 251 SchKG; AMACKER/KÜNG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 251 SchKG; so bereits JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 2 zu Art. 251 SchKG, und BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 822 oben).
4.2.2 Einzig nach der Auffassung von GILLIÉRON sollen nachträgliche Konkurseingaben nur solange zulässig sein, als die definitive Verteilungsliste noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu Art. 251 SchKG). Der vom Kommentator angeführte BGE 30 I 432 ff. bietet für diese Interpretation keine hinreichende Grundlage. Nach diesem Urteil "bleibt die Möglichkeit der Kollokation, der Feststellung (Erwahrung) verspätet angemeldeter Konkursforderungen, bis zum Schluss des Konkursverfahrens die gleiche (d.h. wie für rechtzeitig angemeldete), und fällt bei der Verteilung in Betracht, dass die Bedingungen für die Gleichstellung des Nachzüglers sich wesentlich anders gestalten (...)" (BGE 30 I 432 S. 433). Zutreffend leitet die weitere Lehre aus diesem Urteil mit Blick auf Abs. 3 von Art. 251 SchKG einzig ab, dass die verspätete Eingabe vor Auszahlung der Konkursdividende geschehen muss, um einen praktischen (Dividenden-) Erfolg zu haben (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 13 zu Art. 251 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 18 zu Art. 251 SchKG; vgl. bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 755 Fn. 12). Der von der Vorinstanz zitierte HIERHOLZER (a.a.O., N. 19 zu Art. 251 SchKG) sagt nicht, dass auf eine Konkurseingabe nach der Verteilung nicht mehr einzutreten sei, sondern hält (zu Recht) fest, dass der Nachzügler nichts erhält, wenn alles verteilt wurde. Nichts anderes kann die Aufsichtsbehörde aus dem von ihr angeführten BGE 38 I 643 (E. 2 S. 647) ableiten. Mit diesem Urteil wird vielmehr präzisiert, dass der verspätete Gläubiger sogar dann keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen hat, die vor der Anmeldung stattgefunden haben, selbst wenn er die Verspätung der Konkurseingabe nicht verschuldet hat. Der Schluss der Vorinstanz, dass im Fall, in dem es nichts zu verteilen gibt, nachträgliche Konkurseingaben nicht mehr zulässig seien, überzeugt insoweit nicht.
4.2.3 Die Vorinstanz übergeht im Wesentlichen, dass der aufgrund einer verspäteten Konkurseingabe zugelassene Gläubiger ab diesem Zeitpunkt am Konkursverfahren teilnimmt (u.a. JAQUES, a.a.O, N. 13 zu Art. 251 SchKG), und dass im Fall, in dem keine Verteilung stattgefunden hat, den Nachzügler insoweit keinen Nachteil trifft (DE GUMOËNS, De la procédure de collocation, 1913, S. 156). Selbst nach vollständiger Verteilung aller Aktiva kann ein Gläubiger jedoch noch Interesse an der Eingabe und Kollokation haben, um die Rechte nach Art. 265 SchKG (Verlustschein) sowie Art. 269 SchKG (nachträglich entdeckte Vermögenswerte) wahren zu können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 251 SchKG). Spätere bzw. nachträgliche Verteilungen, d.h. Verteilungen nach Schluss des Konkursverfahrens (und damit verbundener Löschung im Handelsregister) sind nicht nur im Fall des Nachkonkurses möglich, sondern z.B. auch bei nachträglichen Einkünften für die Masse aus Prozessen, welche die Gläubiger nach Art. 260 SchKG führen (M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 5, 8 zu Art. 268, N. 19 zu Art. 269 SchKG). Darauf hat die Aufsichtsbehörde selber hingewiesen. Ob es zu nachträglichen Verteilungen kommt (bzw. kommen könnte), ist für die Frage, ob die Konkurseingabe zu behandeln ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu erörtern. Ausschlaggebend ist, dass so lange, als der Konkurs nicht geschlossen ist, ein Gläubiger die Erwahrung einer Forderung verlangen kann, nicht jedoch nach Schluss des Konkursverfahrens (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 822, 823/824). Es bleibt dabei, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Kollokationsverfügung auch nach der Verteilung bzw. bis zum gerichtlichen Konkursschluss möglich bleibt.
4.3 Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Eingabe vom 11. März 2011 unzulässig sei, weil das Konkursverfahren ohnehin geschlossen sei bzw. der Konkursrichter den Schluss verfügt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
4.3.1 Entgegen der Darstellung der Aufsichtsbehörde ist das Konkursverfahren durch den Entscheid des Konkursrichters vom 20. Januar 2011 nicht geschlossen worden. Mit diesem Entscheid erteilte der Konkursrichter (nach Art. 95 KOV) dem Konkursamt erst die Bewilligung, den Konkurs sofort schliessen zu dürfen, was das Konkursamt in der Folge tat. Erst mit Entscheid vom 22. Februar 2011 schloss der Konkursrichter das Konkursverfahren. Dieser Entscheid ist jedoch nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht rechtskräftig, sondern das Rechtsmittelverfahren (Beschwerde nach ZPO) ist nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden. Darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dem Konkursamt steht nichts entgegen, um über die Erwahrung der angemeldeten Forderung zu entscheiden.
4.3.2 Im Weiteren besteht für die kantonale Aufsichtsbehörde weder ein Anlass noch eine hinreichende Zuständigkeit, um "vorfrageweise" zu überprüfen, ob das Konkursgericht die Regeln über den Konkursschluss nach Art. 268 SchKG verletzt hat. Sie lässt ausser Acht, dass das Obergericht das Rechtsmittel gegen den Entscheid über den Konkursschluss gerade deshalb sistiert hat, um den Ausgang der Beschwerde nach Art. 17 SchKG abzuwarten, denn die Erledigung der betreibungsrechtlichen Beschwerden gehört zur vollständigen Durchführung des Konkurses (vgl. M. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 268 SchKG). Daran vermag (entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde) die mit dem Konkursschluss verbundene Löschung der Schuldnerin im Handelsregister nichts zu ändern, zumal - infolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung - ein vollstreckbarer Entscheid über den Konkursschluss nicht vorliegt.
4.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Kollokationsverfügung gestützt auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 verweigert hat. Das Konkursamt hat einen Entscheid über die Erwahrung bzw. Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderung zu treffen. Hingegen ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Abänderung oder Neuauflage des Kollokationsplanes unzulässig; diese Frage stellt sich erst, falls das Konkursamt die verspätete bzw. versehentlich übergangene Forderungseingabe für begründet hält (vgl. Art. 251 Abs. 4 SchKG, Art. 69 KOV; HIERHOLZER, a.a.O., N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAQUES, a.a.O., N. 15 zu Art. 251 SchKG). Über die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist beim vorliegenden Ergebnis nicht zu entscheiden.
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Art. 251 al. 1 LP; productions tardives. Les productions omises par inadvertance lors de la collocation peuvent être prises en considération comme productions tardives jusqu'à la clôture de la procédure de faillite (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 437
Sachverhalt ab Seite 437
A.
A.a Mit Entscheid vom 10. Juli 2003 des Einzelrichters Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden wurde über die Y. AG, mit Sitz in Hergiswil, der Konkurs eröffnet. Im Rahmen des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens legte das Konkursamt Nidwalden vom 6. bis 26. Februar 2004 den Kollokationsplan auf; aufgrund einer nachträglich zugelassenen Forderung wurde der Kollokationsplan vom 24. August bis 13. September 2005 erneut aufgelegt. Gegen die Kollokationspläne gingen weder Beschwerden noch Klagen ein.
A.b Mit Entscheid vom 20. Januar 2011 erlaubte der Einzelrichter Schuldbetreibung und Konkurs dem Konkursamt, das Konkursverfahren über die Y. AG (in Anwendung von Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]) sofort zu schliessen, d.h. ohne auf die durchgeführte Geltendmachung der nach Art. 260 SchKG abgetretenen Ansprüche zu warten. Mit Entscheid vom 22. Februar 2011 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt.
B.
B.a Am 11. März 2011 ersuchte X. das Konkursamt, eine Forderung von Fr. 1'602'427.67 in den Kollokationsplan aufzunehmen. Gleichzeitig erhob er Beschwerde nach Art. 17 SchKG und verlangte, den Kollokationsplan aufzuheben bzw. im Rahmen einer Neuauflage oder Ergänzung über die Abweisung oder Zulassung der eingegebenen Forderung zu entscheiden.
B.b Am gleichen Tag erhob X. Beschwerde (nach ZPO) beim Obergericht Nidwalden und beantragte, den Entscheid des Konkursrichters vom 22. Februar 2011 über die Schliessung des Konkursverfahrens aufzuheben. Am 9. Juni 2011 gewährte das Obergericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nach Art. 17 SchKG.
B.c Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 trat das Kantonsgericht (Zivilgericht/Einzelgericht SchKG) als kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf die betreibungsrechtliche Beschwerde von X. nicht ein.
C. X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Oktober 2011 sei aufzuheben. In der Sache sei der Kollokationsplan aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die angemeldete Forderung zu beurteilen bzw. durch Neuauflage oder Ergänzung des Kollokationsplanes über Abweisung oder Zulassung zu entscheiden. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Behandlung einer Forderungseingabe im Konkurs. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Forderung jedenfalls vor dem 11. März 2011 (nach Vorbringen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2005) beim Konkursamt angemeldet hat und der Kollokationsplan (Auflagen vom 6. bis 26. Februar 2004 und vom 24. August bis 13. September 2005) in Rechtskraft erwachsen ist. Fest steht weiter, dass die Forderungseingabe weder im Kollokationsplan aufgenommen wurde, noch eine abweisende Verfügung (Art. 249 Abs. 3 SchKG) getroffen wurde, sondern "schlichtweg vergessen" ging. Streitfrage ist, ob die Aufsichtsbehörde die Behandlung der Konkurseingabe als nicht mehr zulässig erachten darf.
4.1 Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Beschwerde nach Art. 17 SchKG offen steht, wenn es um allfällige Verfahrensfehler bei der Erstellung des Kollokationsplanes geht (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 42). Die Rechtsprechung lässt ausnahmsweise zu, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung gar nicht kolloziert worden ist (vgl. BGE 96 III 74 E. 3 S. 78 ff.; BGE 111 II 81 E. 3a S. 84). Weiter hat die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten, dass versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen, sobald das Versehen entdeckt wird, in analoger Anwendung von Art. 251 SchKG wie verspätete Eingaben zu berücksichtigen sind (BGE 68 III 141 E. 1 S. 143 ff.).
4.2 Gemäss Art. 251 Abs. 1 SchKG können verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass unter "Schluss des Konkursverfahrens" im Sinne dieser Bestimmung "bis zur Verteilung" gemeint ist. Nach ihren Feststellungen waren am 11. März 2011 die Verlustscheine im Konkurs, in dem alle Gläubiger vollumfänglich zu Verlust gekommen sind, bereits ausgestellt und verteilt worden. Zu prüfen ist, was "Schluss des Konkursverfahrens" bedeutet, bzw. ob die am 11. März 2011 vom Beschwerdeführer als übergangen gemeldete Forderung noch als Eingabe nach Art. 251 Abs. 1 SchKG berücksichtigt werden kann, oder - wie die Vorinstanz im Ergebnis gefolgert hat - nunmehr als im Konkurs nicht eingegebene Forderung gelten muss.
4.2.1 Das Bundesgericht hat mit BGE 51 III 198 (E. 2 S. 201) entschieden, dass Kollokationseingaben (und Kollokationsklagen) auch nach erfolgter Verteilung noch möglich sind (vgl. bereits
BGE 34 II 334 E. 14 S. 357). Im Rahmen der SchKG-Revision von 1991/1997 wurde betreffend Art. 251 Abs. 1 SchKG weder eine Systemwidrigkeit noch ein Bedarf zur Anpassung an eine anderslautende Gerichtspraxis erkannt, sondern der bisherige Wortlaut "bis zum Schluss des Konkursverfahrens" ("jusqu'à la clôture de la faillite", "fino alla fine della chiusura del fallimento") bestätigt (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchkG], BBl 1991 III 1, 151 Ziff. 207.42, vgl. 8 Ziff. 113). In der Literatur wird die Praxis gemäss BGE 51 III 198 ff. durchgehend als massgebend bezeichnet und angenommen, dass - wie zuletzt im Urteil 4C.105/2004 vom 31. August 2004 E. 5.1 - mit "Schluss des Konkursverfahrens" die Verfügung des Konkursrichters nach Art. 268 Abs. 1 SchKG gemeint ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15, 18 am Ende zu Art. 251 SchKG; JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu Art. 251 SchKG; AMACKER/KÜNG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 251 SchKG; so bereits JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 2 zu Art. 251 SchKG, und BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 822 oben).
4.2.2 Einzig nach der Auffassung von GILLIÉRON sollen nachträgliche Konkurseingaben nur solange zulässig sein, als die definitive Verteilungsliste noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu Art. 251 SchKG). Der vom Kommentator angeführte BGE 30 I 432 ff. bietet für diese Interpretation keine hinreichende Grundlage. Nach diesem Urteil "bleibt die Möglichkeit der Kollokation, der Feststellung (Erwahrung) verspätet angemeldeter Konkursforderungen, bis zum Schluss des Konkursverfahrens die gleiche (d.h. wie für rechtzeitig angemeldete), und fällt bei der Verteilung in Betracht, dass die Bedingungen für die Gleichstellung des Nachzüglers sich wesentlich anders gestalten (...)" (BGE 30 I 432 S. 433). Zutreffend leitet die weitere Lehre aus diesem Urteil mit Blick auf Abs. 3 von Art. 251 SchKG einzig ab, dass die verspätete Eingabe vor Auszahlung der Konkursdividende geschehen muss, um einen praktischen (Dividenden-) Erfolg zu haben (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 13 zu Art. 251 SchKG; HIERHOLZER, a.a.O., N. 18 zu Art. 251 SchKG; vgl. bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 755 Fn. 12). Der von der Vorinstanz zitierte HIERHOLZER (a.a.O., N. 19 zu Art. 251 SchKG) sagt nicht, dass auf eine Konkurseingabe nach der Verteilung nicht mehr einzutreten sei, sondern hält (zu Recht) fest, dass der Nachzügler nichts erhält, wenn alles verteilt wurde. Nichts anderes kann die Aufsichtsbehörde aus dem von ihr angeführten BGE 38 I 643 (E. 2 S. 647) ableiten. Mit diesem Urteil wird vielmehr präzisiert, dass der verspätete Gläubiger sogar dann keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen hat, die vor der Anmeldung stattgefunden haben, selbst wenn er die Verspätung der Konkurseingabe nicht verschuldet hat. Der Schluss der Vorinstanz, dass im Fall, in dem es nichts zu verteilen gibt, nachträgliche Konkurseingaben nicht mehr zulässig seien, überzeugt insoweit nicht.
4.2.3 Die Vorinstanz übergeht im Wesentlichen, dass der aufgrund einer verspäteten Konkurseingabe zugelassene Gläubiger ab diesem Zeitpunkt am Konkursverfahren teilnimmt (u.a. JAQUES, a.a.O, N. 13 zu Art. 251 SchKG), und dass im Fall, in dem keine Verteilung stattgefunden hat, den Nachzügler insoweit keinen Nachteil trifft (DE GUMOËNS, De la procédure de collocation, 1913, S. 156). Selbst nach vollständiger Verteilung aller Aktiva kann ein Gläubiger jedoch noch Interesse an der Eingabe und Kollokation haben, um die Rechte nach Art. 265 SchKG (Verlustschein) sowie Art. 269 SchKG (nachträglich entdeckte Vermögenswerte) wahren zu können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 251 SchKG). Spätere bzw. nachträgliche Verteilungen, d.h. Verteilungen nach Schluss des Konkursverfahrens (und damit verbundener Löschung im Handelsregister) sind nicht nur im Fall des Nachkonkurses möglich, sondern z.B. auch bei nachträglichen Einkünften für die Masse aus Prozessen, welche die Gläubiger nach Art. 260 SchKG führen (M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 5, 8 zu Art. 268, N. 19 zu Art. 269 SchKG). Darauf hat die Aufsichtsbehörde selber hingewiesen. Ob es zu nachträglichen Verteilungen kommt (bzw. kommen könnte), ist für die Frage, ob die Konkurseingabe zu behandeln ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu erörtern. Ausschlaggebend ist, dass so lange, als der Konkurs nicht geschlossen ist, ein Gläubiger die Erwahrung einer Forderung verlangen kann, nicht jedoch nach Schluss des Konkursverfahrens (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 822, 823/824). Es bleibt dabei, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Kollokationsverfügung auch nach der Verteilung bzw. bis zum gerichtlichen Konkursschluss möglich bleibt.
4.3 Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Eingabe vom 11. März 2011 unzulässig sei, weil das Konkursverfahren ohnehin geschlossen sei bzw. der Konkursrichter den Schluss verfügt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
4.3.1 Entgegen der Darstellung der Aufsichtsbehörde ist das Konkursverfahren durch den Entscheid des Konkursrichters vom 20. Januar 2011 nicht geschlossen worden. Mit diesem Entscheid erteilte der Konkursrichter (nach Art. 95 KOV) dem Konkursamt erst die Bewilligung, den Konkurs sofort schliessen zu dürfen, was das Konkursamt in der Folge tat. Erst mit Entscheid vom 22. Februar 2011 schloss der Konkursrichter das Konkursverfahren. Dieser Entscheid ist jedoch nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht rechtskräftig, sondern das Rechtsmittelverfahren (Beschwerde nach ZPO) ist nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden. Darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dem Konkursamt steht nichts entgegen, um über die Erwahrung der angemeldeten Forderung zu entscheiden.
4.3.2 Im Weiteren besteht für die kantonale Aufsichtsbehörde weder ein Anlass noch eine hinreichende Zuständigkeit, um "vorfrageweise" zu überprüfen, ob das Konkursgericht die Regeln über den Konkursschluss nach Art. 268 SchKG verletzt hat. Sie lässt ausser Acht, dass das Obergericht das Rechtsmittel gegen den Entscheid über den Konkursschluss gerade deshalb sistiert hat, um den Ausgang der Beschwerde nach Art. 17 SchKG abzuwarten, denn die Erledigung der betreibungsrechtlichen Beschwerden gehört zur vollständigen Durchführung des Konkurses (vgl. M. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 268 SchKG). Daran vermag (entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde) die mit dem Konkursschluss verbundene Löschung der Schuldnerin im Handelsregister nichts zu ändern, zumal - infolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung - ein vollstreckbarer Entscheid über den Konkursschluss nicht vorliegt.
4.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Kollokationsverfügung gestützt auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 verweigert hat. Das Konkursamt hat einen Entscheid über die Erwahrung bzw. Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderung zu treffen. Hingegen ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Abänderung oder Neuauflage des Kollokationsplanes unzulässig; diese Frage stellt sich erst, falls das Konkursamt die verspätete bzw. versehentlich übergangene Forderungseingabe für begründet hält (vgl. Art. 251 Abs. 4 SchKG, Art. 69 KOV; HIERHOLZER, a.a.O., N. 20 zu Art. 251 SchKG; JAQUES, a.a.O., N. 15 zu Art. 251 SchKG). Über die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist beim vorliegenden Ergebnis nicht zu entscheiden.
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Art. 251 cpv. 1 LEF; insinuazioni tardive. Insinuazioni inavvertitamente omesse nell'allestimento della graduatoria possono essere prese in considerazione come insinuazioni tardive fino alla chiusura del fallimento (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 44
A. La faillite de A., prononcée le 11 décembre 2006, a été close le 15 janvier 2008.
B. Le 4 avril 2011, B. SA a fait notifier à A. un commandement de payer (...); le poursuivi a formé opposition totale et excipé de son non-retour à meilleure fortune. Le 8 avril 2011, l'Office des poursuites de Genève a transmis l'opposition au Tribunal de première instance de Genève, conformément à l'art. 265 a al. 1 LP. (...)
Statuant le 2 août 2011, le Tribunal a déclaré irrecevable l'exception de non-retour à meilleure fortune, dit que l'opposant est revenu à meilleure fortune à hauteur de 380 fr. par mois et arrêté les frais et dépens de la procédure. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours constitutionnel du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 En vertu de l'art. 265 a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849; FF 2006 6841, 7126) -, la décision prise en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune (art. 251 let. d CPC; RS 272) n'est sujette à aucun recours (cantonal). Il s'agit là d'une norme spéciale qui déroge au principe de la double instance et à l'exigence d'un tribunal supérieur, posés à l'art. 75 al. 2 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.4 [pour l'ancienne teneur de l'art. 265 a al. 1 in fine LP]; CHEVALIER, Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, 2009, n° 217; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 309 CPC; pour le recours à l'encontre du jugement de faillite de change [art. 189 LP], cf. arrêt 5A_268/2010 du 30 avril 2010 consid. 1.2, in Pra 2011 n° 10). En outre, le recourant ne dénonce pas une fausse application du droit des poursuites, mais une violation de son droit d'être entendu (cf. consid. 2 non publié), en sorte que le recours est ouvert du chef de l'art. 75 al. 1 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.3; REETZ/THEILER, loc. cit.).
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Art. 75 (und 114) BGG und Art. 265a Abs. 1 SchKG; Einrede fehlenden neuen Vermögens. Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht gegen den im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens (E. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 44
A. La faillite de A., prononcée le 11 décembre 2006, a été close le 15 janvier 2008.
B. Le 4 avril 2011, B. SA a fait notifier à A. un commandement de payer (...); le poursuivi a formé opposition totale et excipé de son non-retour à meilleure fortune. Le 8 avril 2011, l'Office des poursuites de Genève a transmis l'opposition au Tribunal de première instance de Genève, conformément à l'art. 265 a al. 1 LP. (...)
Statuant le 2 août 2011, le Tribunal a déclaré irrecevable l'exception de non-retour à meilleure fortune, dit que l'opposant est revenu à meilleure fortune à hauteur de 380 fr. par mois et arrêté les frais et dépens de la procédure. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours constitutionnel du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 En vertu de l'art. 265 a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849; FF 2006 6841, 7126) -, la décision prise en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune (art. 251 let. d CPC; RS 272) n'est sujette à aucun recours (cantonal). Il s'agit là d'une norme spéciale qui déroge au principe de la double instance et à l'exigence d'un tribunal supérieur, posés à l'art. 75 al. 2 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.4 [pour l'ancienne teneur de l'art. 265 a al. 1 in fine LP]; CHEVALIER, Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, 2009, n° 217; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 309 CPC; pour le recours à l'encontre du jugement de faillite de change [art. 189 LP], cf. arrêt 5A_268/2010 du 30 avril 2010 consid. 1.2, in Pra 2011 n° 10). En outre, le recourant ne dénonce pas une fausse application du droit des poursuites, mais une violation de son droit d'être entendu (cf. consid. 2 non publié), en sorte que le recours est ouvert du chef de l'art. 75 al. 1 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.3; REETZ/THEILER, loc. cit.).
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Art. 75 (et 114) LTF et art. 265a al. 1 LP; exception de non-retour à meilleure fortune. Recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la décision prise en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune (consid. 1.3).
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A. La faillite de A., prononcée le 11 décembre 2006, a été close le 15 janvier 2008.
B. Le 4 avril 2011, B. SA a fait notifier à A. un commandement de payer (...); le poursuivi a formé opposition totale et excipé de son non-retour à meilleure fortune. Le 8 avril 2011, l'Office des poursuites de Genève a transmis l'opposition au Tribunal de première instance de Genève, conformément à l'art. 265 a al. 1 LP. (...)
Statuant le 2 août 2011, le Tribunal a déclaré irrecevable l'exception de non-retour à meilleure fortune, dit que l'opposant est revenu à meilleure fortune à hauteur de 380 fr. par mois et arrêté les frais et dépens de la procédure. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours constitutionnel du poursuivi.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3 En vertu de l'art. 265 a al. 1 LP - dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 1739, 1849; FF 2006 6841, 7126) -, la décision prise en procédure sommaire sur le retour à meilleure fortune (art. 251 let. d CPC; RS 272) n'est sujette à aucun recours (cantonal). Il s'agit là d'une norme spéciale qui déroge au principe de la double instance et à l'exigence d'un tribunal supérieur, posés à l'art. 75 al. 2 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.4 [pour l'ancienne teneur de l'art. 265 a al. 1 in fine LP]; CHEVALIER, Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, 2009, n° 217; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n° 6 ad art. 309 CPC; pour le recours à l'encontre du jugement de faillite de change [art. 189 LP], cf. arrêt 5A_268/2010 du 30 avril 2010 consid. 1.2, in Pra 2011 n° 10). En outre, le recourant ne dénonce pas une fausse application du droit des poursuites, mais une violation de son droit d'être entendu (cf. consid. 2 non publié), en sorte que le recours est ouvert du chef de l'art. 75 al. 1 LTF (ATF 134 III 524 consid. 1.3; REETZ/THEILER, loc. cit.).
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Art. 75 (e 114) LTF e art. 265a cpv. 1 LEF; eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Ammissibilità del ricorso al Tribunale federale contro la decisione emanata in procedura sommaria d'accertamento del ritorno a miglior fortuna (consid. 1.3).
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138 III 443
Sachverhalt ab Seite 443
A.
A.a Am 14. Oktober 2008 wurde über X. auf eigenen Antrag (nach Art. 191 SchKG) vom Konkursrichter beim Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach der Konkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Seeland im summarischen Verfahren durchgeführt wird.
A.b Mit Gesuch vom 7. Juni 2010 gelangte das Konkursamt an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, und ersuchte gestützt auf Art. 47 GebV SchKG um die Bewilligung eines Entgeltes für ein anspruchsvolles Verfahren.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde das beantragte Entgelt von Fr. 6'000.-. Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde mit Urteil 5A_524/2010 des Bundesgerichts vom 9. Februar 2011 gutgeheissen; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Aufsichtsbehörde zurückgewiesen.
A.d Am 19. Juli 2010 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde und beschwerte sich über die im Konkursprotokoll vom 2. Juni 2010 aufgeführten ordentlichen Konkurskosten im Umfang von Fr. 6'924.25. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2011 ab (bundesgerichtliches Verfahren 5A_743/2011).
B. Am 5. Oktober 2011 entschied die Aufsichtsbehörde (vgl. Lit. A.c) gestützt auf das ergänzte Gesuch des Konkursamtes vom 14. April 2011 und einer Stellungnahme der Schuldnerin erneut über die Bewilligung eines Entgeltes von Fr. 6'000.- nach Art. 47 GebV SchKG für ein anspruchsvolles Verfahren. Sie genehmigte das Gesuch des Konkursamtes.
C. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde "nach Art. 19 SchKG" erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt im Wesentlichen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. Oktober 2011 und die Genehmigung des Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG seien aufzuheben. Weiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Aufsichtsbehörde und das Konkursamt haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem das Gesuch des Konkursamtes bewilligt wurde, für den Aufwand von 64 Stunden ein Entgelt im Umfang von Fr. 6'000.- gemäss Art. 47 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) für anspruchsvolle Verfahren festzusetzen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die Aufsichtsbehörde habe Recht verletzt, indem sie das Vorliegen eines "anspruchsvollen Verfahrens" angenommen habe.
2.1 Welche Gebühren und Auslagen im Konkursverfahren im Einzelfall zu belasten sind und wie sie zu bemessen sind, bestimmtausschliesslich der SchKG-Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 SchKG; Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG). Mit Beschwerde in Zivilsachen kann die gesetzwidrige Anwendung der GebV SchKG gerügt werden; darunter fällt auch die gesetzwidrige Ermessensbetätigung durch die Zwangsvollstreckungsorgane bzw. Aufsichtsbehörden.
2.1.1 Nach Art. 47 Abs. 1 GebV SchKG setzt die Aufsichtsbehörde für Verfahren, die besondere Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, das Entgelt für die amtliche und die ausseramtliche Konkursverwaltung fest; sie berücksichtigt dabei namentlich die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, den Umfang der Bemühungen sowie den Zeitaufwand.
2.1.2 Die Annahme eines anspruchsvollen Verfahrens setzt voraus, dass besondere Sach- oder Rechtskenntnis erforderlich ist (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 120 III 97 E. 2 S. 99 f.). Es handelt sich um qualitative, nicht quantitative Kriterien (vgl. Marginalie zu Art. 47 GebV SchKG: "anspruchsvolle" Verfahren, procédures "complexes", procedure "complesse"; vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; SCHOBER, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 7 zu Art. 47 GebV SchKG mit Hinw.). Ob ein Verfahren als anspruchsvoll betrachtet werden kann, ergibt sich in der Regel aufgrund einer Würdigung der Akten, Belege und Auskünfte der Beteiligten. Die Notwendigkeit besonderer Sachverhalts- oder Rechtsabklärungen ist hinreichend zu substantiieren. Der Aufsichtsbehörde steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Zu beachten hat sie, dass die GebV SchKG auf sozialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69 f.).
2.1.3 Das Bundesgericht greift ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten bzw. missbraucht hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Die blosse Unangemessenheit einer Entscheidung kann vor Bundesgericht nicht gerügt werden (vgl. BGE 134 III 323 E. 2 S. 324; Urteil 5A_142/2008 vom 3. November 2008 E. 5; vgl. betreffend Gebühren im Konkursverfahren im Besonderen BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 130 III 611 E. 1.2 S. 615).
2.2 Die Aufsichtsbehörde hat das Konkursverfahren als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG betrachtet, weil das "häufige Einwirken der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" einen Zeitaufwand verursacht habe, der über das Normalmass hinausgehe. Das "Misstrauen der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" gegenüber dem Konkursamt, welches durch insgesamt 15 Beschwerden zum Ausdruck gekommen sei, habe das zügige und einfache Durchführen verhindert, insbesondere hätten die Vernehmlassungen an die Aufsichtsbehörde teilweise mehrere Stunden in Anspruch genommen. Zudem sei das Konkursamt veranlasst gewesen, "jeden Schritt seiner Tätigkeit besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren". Der zeitlich umfangreiche Aufwand im Verfahren rechtfertige das Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, dass im summarischen Konkursverfahren zufolge "einfacher Verhältnisse" von vornherein kein Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG möglich sei. Das Vorbringen geht fehl. Wenn gemäss Art. 231 Abs. 1 Ziff. SchKG wegen der "Einfachheit", d.h. der Übersichtlichkeit der Verhältnisse (vgl. LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 231 SchKG; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 231 SchKG: "clarté des relations juridiques et économiques") das summarische Konkursverfahren zur Anwendung kommt, so ist nicht ausgeschlossen, dass die Abklärung besonderer Sachverhalts- oder Rechtsfragen notwendig werden kann, welche als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG gelten. Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht angenommen, dass die Bewilligung des betreffenden Entgelts für das Konkursamt auch im summarischen Konkursverfahren möglich ist.
2.2.2 Vorliegend lassen sich dem angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach das umstrittene Konkursverfahren besondere Sach- oder Rechtskenntnisse erforderlich machen sollten. Die Aufsichtsbehörde sieht den Grund für ein anspruchsvolles Verfahren lediglich im Zeitaufwand, welcher die Interventionen der Schuldnerin und ihres Umfeldes dem Konkursamt verursacht haben. Ein Konkursverfahren wird indessen weder durch die blosse Anzahl der Verfahrensschritte noch den hierfür benötigten Zeitaufwand "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG (MARTIN, La surveillance en matière de poursuites et faillites [...], SJ 2008 II S. 190). Nichts anderes gilt für das Vorgehen des Konkursamtes, wegen "drohender Beschwerde" die Verfahrensschritte besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren, oder für die grosse Anzahl von tatsächlich erhobenen SchKG-Beschwerden bzw. den damit verbundenen Aufwand für Vernehmlassungen. Indem die Aufsichtsbehörde dennoch darauf abgestellt hat, wird übergangen, dass für nicht besonders tarifierte Schriftstücke - wie eine Beschwerdevernehmlassung - Gebühren nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG, d.h. Fr. 8.- pro Seite erhoben werden können; damit sind die Bemühungen für die Abfassung abgegolten (BGE 94 III 19 E. 4 S. 22; SCHOBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 GebV SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 14) und kommt die soziale Überlegung der GebV SchKG zum Ausdruck (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69). Gebühren für nicht besonders tarifierte Schriftstücke stehen nach dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht zur Beurteilung, ebenso wenig Gebühren für andere nicht tarifierte Verrichtungen nach Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG. Wenn hier die Aufsichtsbehörde aufgrund ihrer Feststellungen - Zeitaufwand durch Interventionen bzw. Beschwerden der Schuldnerin - zum Ergebnis gelangt ist, das Verfahren sei "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG, ist dies sachlich nicht haltbar und stellt eine Rechtsverletzung dar.
2.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in Zivilsachen begründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung eines Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG wendet. Nach dem angefochtenen Urteil sind in dem vom Konkursamt beanspruchten Entgelt für Stundenaufwand (Fr. 6'000.-) auch bestimmte Gebühren und Auslagen (wie für Kopien, Porti) im Umfang von Fr. 870.80 enthalten, welche bei der Bearbeitung der Beschwerden angefallen sind. Es besteht kein Anlass, diese Positionen in Frage zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf überhaupt eingeht, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.4 Schliesslich hat die Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Fürsprecher Z. mit der Wahrung der rechtlichen Interessen der Konkursmasse beauftragt wurde. Zu Recht ist unbestritten, dass jener Aufwand nicht in die Kostenrechnung nach GebV SchKG gehört (BGE 58 III 38 E. 2 S. 42 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 17 zu Art. 262 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin die Mandatierung des Rechtsvertreters kritisiert, wendet sie sich gegen eine Verwaltungshandlung des Konkursamtes (vgl. Art. 240 SchKG; RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 240 SchKG), was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und nicht zu erörtern ist. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass in der Kostenrechnung des Konkursamtes die Honorarkosten des beigezogenen Rechtsanwaltes aufgeführt seien.
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Art. 47 GebV SchKG; Entgelt der Konkursverwaltung für anspruchsvolle Verfahren. Voraussetzungen zur Annahme eines anspruchsvollen Konkursverfahrens (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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138 III 443
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Sachverhalt ab Seite 443
A.
A.a Am 14. Oktober 2008 wurde über X. auf eigenen Antrag (nach Art. 191 SchKG) vom Konkursrichter beim Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach der Konkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Seeland im summarischen Verfahren durchgeführt wird.
A.b Mit Gesuch vom 7. Juni 2010 gelangte das Konkursamt an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, und ersuchte gestützt auf Art. 47 GebV SchKG um die Bewilligung eines Entgeltes für ein anspruchsvolles Verfahren.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde das beantragte Entgelt von Fr. 6'000.-. Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde mit Urteil 5A_524/2010 des Bundesgerichts vom 9. Februar 2011 gutgeheissen; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Aufsichtsbehörde zurückgewiesen.
A.d Am 19. Juli 2010 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde und beschwerte sich über die im Konkursprotokoll vom 2. Juni 2010 aufgeführten ordentlichen Konkurskosten im Umfang von Fr. 6'924.25. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2011 ab (bundesgerichtliches Verfahren 5A_743/2011).
B. Am 5. Oktober 2011 entschied die Aufsichtsbehörde (vgl. Lit. A.c) gestützt auf das ergänzte Gesuch des Konkursamtes vom 14. April 2011 und einer Stellungnahme der Schuldnerin erneut über die Bewilligung eines Entgeltes von Fr. 6'000.- nach Art. 47 GebV SchKG für ein anspruchsvolles Verfahren. Sie genehmigte das Gesuch des Konkursamtes.
C. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde "nach Art. 19 SchKG" erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt im Wesentlichen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. Oktober 2011 und die Genehmigung des Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG seien aufzuheben. Weiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Aufsichtsbehörde und das Konkursamt haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem das Gesuch des Konkursamtes bewilligt wurde, für den Aufwand von 64 Stunden ein Entgelt im Umfang von Fr. 6'000.- gemäss Art. 47 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) für anspruchsvolle Verfahren festzusetzen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die Aufsichtsbehörde habe Recht verletzt, indem sie das Vorliegen eines "anspruchsvollen Verfahrens" angenommen habe.
2.1 Welche Gebühren und Auslagen im Konkursverfahren im Einzelfall zu belasten sind und wie sie zu bemessen sind, bestimmtausschliesslich der SchKG-Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 SchKG; Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG). Mit Beschwerde in Zivilsachen kann die gesetzwidrige Anwendung der GebV SchKG gerügt werden; darunter fällt auch die gesetzwidrige Ermessensbetätigung durch die Zwangsvollstreckungsorgane bzw. Aufsichtsbehörden.
2.1.1 Nach Art. 47 Abs. 1 GebV SchKG setzt die Aufsichtsbehörde für Verfahren, die besondere Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, das Entgelt für die amtliche und die ausseramtliche Konkursverwaltung fest; sie berücksichtigt dabei namentlich die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, den Umfang der Bemühungen sowie den Zeitaufwand.
2.1.2 Die Annahme eines anspruchsvollen Verfahrens setzt voraus, dass besondere Sach- oder Rechtskenntnis erforderlich ist (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 120 III 97 E. 2 S. 99 f.). Es handelt sich um qualitative, nicht quantitative Kriterien (vgl. Marginalie zu Art. 47 GebV SchKG: "anspruchsvolle" Verfahren, procédures "complexes", procedure "complesse"; vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; SCHOBER, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 7 zu Art. 47 GebV SchKG mit Hinw.). Ob ein Verfahren als anspruchsvoll betrachtet werden kann, ergibt sich in der Regel aufgrund einer Würdigung der Akten, Belege und Auskünfte der Beteiligten. Die Notwendigkeit besonderer Sachverhalts- oder Rechtsabklärungen ist hinreichend zu substantiieren. Der Aufsichtsbehörde steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Zu beachten hat sie, dass die GebV SchKG auf sozialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69 f.).
2.1.3 Das Bundesgericht greift ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten bzw. missbraucht hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Die blosse Unangemessenheit einer Entscheidung kann vor Bundesgericht nicht gerügt werden (vgl. BGE 134 III 323 E. 2 S. 324; Urteil 5A_142/2008 vom 3. November 2008 E. 5; vgl. betreffend Gebühren im Konkursverfahren im Besonderen BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 130 III 611 E. 1.2 S. 615).
2.2 Die Aufsichtsbehörde hat das Konkursverfahren als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG betrachtet, weil das "häufige Einwirken der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" einen Zeitaufwand verursacht habe, der über das Normalmass hinausgehe. Das "Misstrauen der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" gegenüber dem Konkursamt, welches durch insgesamt 15 Beschwerden zum Ausdruck gekommen sei, habe das zügige und einfache Durchführen verhindert, insbesondere hätten die Vernehmlassungen an die Aufsichtsbehörde teilweise mehrere Stunden in Anspruch genommen. Zudem sei das Konkursamt veranlasst gewesen, "jeden Schritt seiner Tätigkeit besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren". Der zeitlich umfangreiche Aufwand im Verfahren rechtfertige das Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, dass im summarischen Konkursverfahren zufolge "einfacher Verhältnisse" von vornherein kein Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG möglich sei. Das Vorbringen geht fehl. Wenn gemäss Art. 231 Abs. 1 Ziff. SchKG wegen der "Einfachheit", d.h. der Übersichtlichkeit der Verhältnisse (vgl. LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 231 SchKG; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 231 SchKG: "clarté des relations juridiques et économiques") das summarische Konkursverfahren zur Anwendung kommt, so ist nicht ausgeschlossen, dass die Abklärung besonderer Sachverhalts- oder Rechtsfragen notwendig werden kann, welche als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG gelten. Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht angenommen, dass die Bewilligung des betreffenden Entgelts für das Konkursamt auch im summarischen Konkursverfahren möglich ist.
2.2.2 Vorliegend lassen sich dem angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach das umstrittene Konkursverfahren besondere Sach- oder Rechtskenntnisse erforderlich machen sollten. Die Aufsichtsbehörde sieht den Grund für ein anspruchsvolles Verfahren lediglich im Zeitaufwand, welcher die Interventionen der Schuldnerin und ihres Umfeldes dem Konkursamt verursacht haben. Ein Konkursverfahren wird indessen weder durch die blosse Anzahl der Verfahrensschritte noch den hierfür benötigten Zeitaufwand "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG (MARTIN, La surveillance en matière de poursuites et faillites [...], SJ 2008 II S. 190). Nichts anderes gilt für das Vorgehen des Konkursamtes, wegen "drohender Beschwerde" die Verfahrensschritte besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren, oder für die grosse Anzahl von tatsächlich erhobenen SchKG-Beschwerden bzw. den damit verbundenen Aufwand für Vernehmlassungen. Indem die Aufsichtsbehörde dennoch darauf abgestellt hat, wird übergangen, dass für nicht besonders tarifierte Schriftstücke - wie eine Beschwerdevernehmlassung - Gebühren nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG, d.h. Fr. 8.- pro Seite erhoben werden können; damit sind die Bemühungen für die Abfassung abgegolten (BGE 94 III 19 E. 4 S. 22; SCHOBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 GebV SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 14) und kommt die soziale Überlegung der GebV SchKG zum Ausdruck (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69). Gebühren für nicht besonders tarifierte Schriftstücke stehen nach dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht zur Beurteilung, ebenso wenig Gebühren für andere nicht tarifierte Verrichtungen nach Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG. Wenn hier die Aufsichtsbehörde aufgrund ihrer Feststellungen - Zeitaufwand durch Interventionen bzw. Beschwerden der Schuldnerin - zum Ergebnis gelangt ist, das Verfahren sei "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG, ist dies sachlich nicht haltbar und stellt eine Rechtsverletzung dar.
2.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in Zivilsachen begründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung eines Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG wendet. Nach dem angefochtenen Urteil sind in dem vom Konkursamt beanspruchten Entgelt für Stundenaufwand (Fr. 6'000.-) auch bestimmte Gebühren und Auslagen (wie für Kopien, Porti) im Umfang von Fr. 870.80 enthalten, welche bei der Bearbeitung der Beschwerden angefallen sind. Es besteht kein Anlass, diese Positionen in Frage zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf überhaupt eingeht, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.4 Schliesslich hat die Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Fürsprecher Z. mit der Wahrung der rechtlichen Interessen der Konkursmasse beauftragt wurde. Zu Recht ist unbestritten, dass jener Aufwand nicht in die Kostenrechnung nach GebV SchKG gehört (BGE 58 III 38 E. 2 S. 42 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 17 zu Art. 262 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin die Mandatierung des Rechtsvertreters kritisiert, wendet sie sich gegen eine Verwaltungshandlung des Konkursamtes (vgl. Art. 240 SchKG; RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 240 SchKG), was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und nicht zu erörtern ist. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass in der Kostenrechnung des Konkursamtes die Honorarkosten des beigezogenen Rechtsanwaltes aufgeführt seien.
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Art. 47 OELP; rémunération de l'administration de la faillite dans des procédures complexes. Conditions dans lesquelles on admet l'existence d'une procédure de faillite complexe (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 443
A.
A.a Am 14. Oktober 2008 wurde über X. auf eigenen Antrag (nach Art. 191 SchKG) vom Konkursrichter beim Gerichtskreis III Aarberg-Büren-Erlach der Konkurs eröffnet, welcher vom Konkursamt Seeland im summarischen Verfahren durchgeführt wird.
A.b Mit Gesuch vom 7. Juni 2010 gelangte das Konkursamt an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, und ersuchte gestützt auf Art. 47 GebV SchKG um die Bewilligung eines Entgeltes für ein anspruchsvolles Verfahren.
A.c Mit Entscheid vom 15. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde das beantragte Entgelt von Fr. 6'000.-. Die hiergegen von X. erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde mit Urteil 5A_524/2010 des Bundesgerichts vom 9. Februar 2011 gutgeheissen; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Aufsichtsbehörde zurückgewiesen.
A.d Am 19. Juli 2010 gelangte X. an die Aufsichtsbehörde und beschwerte sich über die im Konkursprotokoll vom 2. Juni 2010 aufgeführten ordentlichen Konkurskosten im Umfang von Fr. 6'924.25. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Oktober 2011 ab (bundesgerichtliches Verfahren 5A_743/2011).
B. Am 5. Oktober 2011 entschied die Aufsichtsbehörde (vgl. Lit. A.c) gestützt auf das ergänzte Gesuch des Konkursamtes vom 14. April 2011 und einer Stellungnahme der Schuldnerin erneut über die Bewilligung eines Entgeltes von Fr. 6'000.- nach Art. 47 GebV SchKG für ein anspruchsvolles Verfahren. Sie genehmigte das Gesuch des Konkursamtes.
C. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 (Postaufgabe) hat X. Beschwerde "nach Art. 19 SchKG" erhoben. Die Beschwerdeführerin verlangt im Wesentlichen, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 5. Oktober 2011 und die Genehmigung des Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG seien aufzuheben. Weiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Aufsichtsbehörde und das Konkursamt haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Entscheid der Aufsichtsbehörde, mit welchem das Gesuch des Konkursamtes bewilligt wurde, für den Aufwand von 64 Stunden ein Entgelt im Umfang von Fr. 6'000.- gemäss Art. 47 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) für anspruchsvolle Verfahren festzusetzen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die Aufsichtsbehörde habe Recht verletzt, indem sie das Vorliegen eines "anspruchsvollen Verfahrens" angenommen habe.
2.1 Welche Gebühren und Auslagen im Konkursverfahren im Einzelfall zu belasten sind und wie sie zu bemessen sind, bestimmtausschliesslich der SchKG-Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 SchKG; Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG). Mit Beschwerde in Zivilsachen kann die gesetzwidrige Anwendung der GebV SchKG gerügt werden; darunter fällt auch die gesetzwidrige Ermessensbetätigung durch die Zwangsvollstreckungsorgane bzw. Aufsichtsbehörden.
2.1.1 Nach Art. 47 Abs. 1 GebV SchKG setzt die Aufsichtsbehörde für Verfahren, die besondere Abklärungen des Sachverhaltes oder von Rechtsfragen erfordern, das Entgelt für die amtliche und die ausseramtliche Konkursverwaltung fest; sie berücksichtigt dabei namentlich die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, den Umfang der Bemühungen sowie den Zeitaufwand.
2.1.2 Die Annahme eines anspruchsvollen Verfahrens setzt voraus, dass besondere Sach- oder Rechtskenntnis erforderlich ist (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 120 III 97 E. 2 S. 99 f.). Es handelt sich um qualitative, nicht quantitative Kriterien (vgl. Marginalie zu Art. 47 GebV SchKG: "anspruchsvolle" Verfahren, procédures "complexes", procedure "complesse"; vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; SCHOBER, in: Kommentar SchKG Gebührenverordnung, 2008, N. 7 zu Art. 47 GebV SchKG mit Hinw.). Ob ein Verfahren als anspruchsvoll betrachtet werden kann, ergibt sich in der Regel aufgrund einer Würdigung der Akten, Belege und Auskünfte der Beteiligten. Die Notwendigkeit besonderer Sachverhalts- oder Rechtsabklärungen ist hinreichend zu substantiieren. Der Aufsichtsbehörde steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Zu beachten hat sie, dass die GebV SchKG auf sozialen Überlegungen beruht und dass nicht unbegrenzt hohe Forderungen der Konkursmasse belastet werden dürfen (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69 f.).
2.1.3 Das Bundesgericht greift ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten bzw. missbraucht hat, namentlich wenn sie sachwidrige Gesichtspunkte berücksichtigt oder sachgemässe unberücksichtigt gelassen hat. Die blosse Unangemessenheit einer Entscheidung kann vor Bundesgericht nicht gerügt werden (vgl. BGE 134 III 323 E. 2 S. 324; Urteil 5A_142/2008 vom 3. November 2008 E. 5; vgl. betreffend Gebühren im Konkursverfahren im Besonderen BGE 108 III 68 E. 2 S. 69; BGE 130 III 611 E. 1.2 S. 615).
2.2 Die Aufsichtsbehörde hat das Konkursverfahren als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG betrachtet, weil das "häufige Einwirken der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" einen Zeitaufwand verursacht habe, der über das Normalmass hinausgehe. Das "Misstrauen der Schuldnerin, ihrer Mutter und ihres Ex-Mannes" gegenüber dem Konkursamt, welches durch insgesamt 15 Beschwerden zum Ausdruck gekommen sei, habe das zügige und einfache Durchführen verhindert, insbesondere hätten die Vernehmlassungen an die Aufsichtsbehörde teilweise mehrere Stunden in Anspruch genommen. Zudem sei das Konkursamt veranlasst gewesen, "jeden Schritt seiner Tätigkeit besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren". Der zeitlich umfangreiche Aufwand im Verfahren rechtfertige das Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet vorab ein, dass im summarischen Konkursverfahren zufolge "einfacher Verhältnisse" von vornherein kein Entgelt nach Art. 47 GebV SchKG möglich sei. Das Vorbringen geht fehl. Wenn gemäss Art. 231 Abs. 1 Ziff. SchKG wegen der "Einfachheit", d.h. der Übersichtlichkeit der Verhältnisse (vgl. LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 5 zu Art. 231 SchKG; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 231 SchKG: "clarté des relations juridiques et économiques") das summarische Konkursverfahren zur Anwendung kommt, so ist nicht ausgeschlossen, dass die Abklärung besonderer Sachverhalts- oder Rechtsfragen notwendig werden kann, welche als "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG gelten. Die Aufsichtsbehörde hat zu Recht angenommen, dass die Bewilligung des betreffenden Entgelts für das Konkursamt auch im summarischen Konkursverfahren möglich ist.
2.2.2 Vorliegend lassen sich dem angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach das umstrittene Konkursverfahren besondere Sach- oder Rechtskenntnisse erforderlich machen sollten. Die Aufsichtsbehörde sieht den Grund für ein anspruchsvolles Verfahren lediglich im Zeitaufwand, welcher die Interventionen der Schuldnerin und ihres Umfeldes dem Konkursamt verursacht haben. Ein Konkursverfahren wird indessen weder durch die blosse Anzahl der Verfahrensschritte noch den hierfür benötigten Zeitaufwand "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG (MARTIN, La surveillance en matière de poursuites et faillites [...], SJ 2008 II S. 190). Nichts anderes gilt für das Vorgehen des Konkursamtes, wegen "drohender Beschwerde" die Verfahrensschritte besonders sorgfältig zu prüfen und zu kontrollieren, oder für die grosse Anzahl von tatsächlich erhobenen SchKG-Beschwerden bzw. den damit verbundenen Aufwand für Vernehmlassungen. Indem die Aufsichtsbehörde dennoch darauf abgestellt hat, wird übergangen, dass für nicht besonders tarifierte Schriftstücke - wie eine Beschwerdevernehmlassung - Gebühren nach Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG, d.h. Fr. 8.- pro Seite erhoben werden können; damit sind die Bemühungen für die Abfassung abgegolten (BGE 94 III 19 E. 4 S. 22; SCHOBER, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 GebV SchKG; STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, 1972, S. 14) und kommt die soziale Überlegung der GebV SchKG zum Ausdruck (vgl. BGE 108 III 68 E. 2 S. 69). Gebühren für nicht besonders tarifierte Schriftstücke stehen nach dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht zur Beurteilung, ebenso wenig Gebühren für andere nicht tarifierte Verrichtungen nach Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG. Wenn hier die Aufsichtsbehörde aufgrund ihrer Feststellungen - Zeitaufwand durch Interventionen bzw. Beschwerden der Schuldnerin - zum Ergebnis gelangt ist, das Verfahren sei "anspruchsvoll" im Sinne von Art. 47 GebV SchKG, ist dies sachlich nicht haltbar und stellt eine Rechtsverletzung dar.
2.3 Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in Zivilsachen begründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung eines Entgeltes nach Art. 47 GebV SchKG wendet. Nach dem angefochtenen Urteil sind in dem vom Konkursamt beanspruchten Entgelt für Stundenaufwand (Fr. 6'000.-) auch bestimmte Gebühren und Auslagen (wie für Kopien, Porti) im Umfang von Fr. 870.80 enthalten, welche bei der Bearbeitung der Beschwerden angefallen sind. Es besteht kein Anlass, diese Positionen in Frage zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerin darauf überhaupt eingeht, genügt die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG).
2.4 Schliesslich hat die Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Fürsprecher Z. mit der Wahrung der rechtlichen Interessen der Konkursmasse beauftragt wurde. Zu Recht ist unbestritten, dass jener Aufwand nicht in die Kostenrechnung nach GebV SchKG gehört (BGE 58 III 38 E. 2 S. 42 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 17 zu Art. 262 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin die Mandatierung des Rechtsvertreters kritisiert, wendet sie sich gegen eine Verwaltungshandlung des Konkursamtes (vgl. Art. 240 SchKG; RUSSENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 12 zu Art. 240 SchKG), was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und nicht zu erörtern ist. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht, dass in der Kostenrechnung des Konkursamtes die Honorarkosten des beigezogenen Rechtsanwaltes aufgeführt seien.
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Art. 47 OTLEF; rimunerazione dell'amministrazione del fallimento nel caso di procedure complesse. Presupposti per ammettere l'esistenza di una procedura fallimentare complessa (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 449
A.
A.a C. è deceduto il 21 novembre 2004. Con testamento pubblico del 22 giugno 1998 ha lasciato la porzione legittima alla figlia A. e la porzione disponibile al nipote D. e ha designato suo esecutore testamentario l'avv. B.
Il 20 dicembre 2004 B. ha scritto ai due eredi. A proposito del suo compenso egli ha rilevato: "Vi informo che l'onorario verrà fatturato in base al dispendio orario a cui va aggiunto un onorario fisso pari al 5 o/oo degli attivi lordi della successione conformemente a quanto previsto dall'art. 46 TOA (Tariffa dell'Ordine degli avvocati del Canton Ticino). Per quanto concerne la tariffa oraria, quanto svolto dal sottoscritto verrà fatturato in ragione di fr. 350.- all'ora, mentre per quanto sarà svolto dalla mia collaboratrice avv. F., l'onorario sarà di fr. 300.- all'ora". A. e D. hanno siglato la lettera del 20 dicembre 2004 "per visione e accettazione". Per l'opera svolta, B. ha emesso cinque note professionali, per un compenso in base al dispendio orario di complessivi fr. 89'030.- ed un compenso fisso di fr. 25'000.- (più spese, IVA ed esborsi).
A.b Il 9 ottobre 2006 A. ha promosso causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, chiedendo di accertare che l'onorario esposto da B. eccede l'equo compenso spettante ad un esecutore testamentario, di ridurre tale onorario a complessivi fr. 45'000.- più spese ed IVA e di condannare B. a rimborsarle fr. 50'000.- oltre interessi sull'onorario che egli aveva già avuto modo di riscuotere. B. ha proposto la reiezione della petizione ed in via riconvenzionale ha postulato la condanna di A. al versamento di fr. 3'175.50 oltre interessi.
Con decisione 27 ottobre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando B. a versare ad A. fr. 25'000.- più IVA ed interessi (importo relativo al compenso fisso), e ha accolto la domanda riconvenzionale.
B. Contro la decisione pretorile B. è insorto dinanzi alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere la reiezione della petizione di A. Quest'ultima ha proposto di respingere l'appello e con appello adesivo ha postulato che la somma di fr. 25'000.- in suo favore fosse portata a fr. 50'000.- (o almeno fr. 40'000.-) oltre interessi.
Con sentenza 11 marzo 2011 la Corte cantonale ha accolto l'appello principale e ha riformato la decisione pretorile, respingendo la petizione. Essa ha invece respinto l'appello adesivo, nella misura della sua ricevibilità.
C. Con ricorso in materia civile 4 maggio 2011 A. è insorta al Tribunale federale chiedendo di riformare la sentenza cantonale nel senso che B. sia condannato a restituirle la somma di fr. 46'895.- oltre interessi. La ricorrente ritiene in sostanza che i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario fissati nell'accordo da lei siglato in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 non sarebbero conformi all'art. 517 cpv. 3 CC e che l'accordo non sarebbe pertanto vincolante. Con risposta 8 luglio 2011 B. ha proposto la reiezione del ricorso nella misura della sua ammissibilità. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.2.1 L'art. 517 cpv. 3 CC prevede che l'esecutore testamentario ha diritto ad un equo compenso per le sue prestazioni. Giusta la dottrina sviluppata in merito a tale norma, le modalità del compenso fissate dal de cuius nel testamento non sono vincolanti: se il compenso stabilito dal testatore non risulta equo, esso può essere rimesso in discussione dall'esecutore testamentario oppure dagli eredi dinanzi al giudice civile (KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 28 ad art. 517 CC; HANS RAINER KÜNZLE, Berner Kommentar, 2011, n. 388 ad art. 517-518 CC; ANDREAS JERMANN, Honorar und Rechenschaftspflicht des Willensvollstreckers, TREX 2009 pag. 165; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, pag. 543 n. 1166a; ANDREAS FLÜCKIGER, Das Honorar des Willensvollstreckers, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme [2],2006, pag. 225). Qualora il de cuius non abbia lasciato indicazioni in merito al compenso, l'esecutore testamentario e gli eredi possono inoltre rivolgersi al giudice civile laddove non riescano ad accordarsi su di esso (STEINAUER, op. cit., pag. 543 n. 1166a; PETER BREITSCHMID, Behördliche Aufsicht über den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung, 2001, pag. 182; PETER TUOR, Berner Kommentar, 2a ed. 1952, n. 11 ad art. 517 CC).
Contrariamente a quanto pretende la ricorrente, il presente caso costituisce tuttavia una fattispecie differente: gli eredi hanno infatti partecipato alla determinazione delle basi di calcolo del compenso, accettando la proposta dell'esecutore testamentario.
4.2.2 Il compenso dell'esecutore testamentario è un credito di diritto privato (DTF 129 I 330 consid. 3.2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a). All'accordo stipulato tra gli eredi e l'esecutore testamentario in merito al compenso di quest'ultimo si applicano le disposizioni sul contratto di mandato (art. 394 segg. CO; v. DTF 101 II 47 consid. 2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n. 12 ad art. 518 CC; KÜNZLE, op. cit., n. 63 delle osservazioni preliminari agli art. 517-518 CC; JERMANN, op. cit., pag. 164; FLÜCKIGER, op. cit., pag. 204; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Probleme mit der Vergütung des Willensvollstreckers, AJP 2005 pag. 1214). Giusta l'art. 394 cpv. 3 CO una mercede è dovuta quando sia stipulata o voluta dall'uso. Per la fissazione dell'ammontare della mercede vige in linea di principio la libertà contrattuale (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n. 428 ad art. 394 CO; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in SPR vol. VII/6, 2000, pag. 79). Ne segue che gli eredi e l'esecutore testamentario sono in linea di principio liberi nel fissare l'ammontare della rimunerazione ed il giudice non può pertanto intervenire per verificare la conformità dell'accordo all'art. 517 cpv. 3 CC e fissare un "equo compenso". La censura della ricorrente si appalesa pertanto infondata.
L'accordo sulla mercede può tuttavia essere invalidato segnatamente per vizi della volontà, violazione dei buoni costumi oppure lesione (FELLMANN, op. cit., n. 428 e 450 ad art. 394 CO; HOFSTETTER, op. cit., pag. 79). Dagli accertamenti della Corte cantonale - rimasti incontestati - emerge che la ricorrente non ha invocato alcun vizio della volontà (art. 23 segg. CO) entro il termine legale: gli argomenti ricorsuali secondo i quali ella si sarebbe in realtà limitata ad accettare una tariffa che sembrava non negoziabile in virtù della qualifica professionale dell'esecutore testamentario e che la sua accettazione era riferita ad uno svolgimento completo del mandato da parte dell'opponente comprendente pure l'allestimento dell'accordo divisionale della successione (del quale si sono invece occupati gli avvocati degli eredi) risultano così in ogni modo manifestamente tardivi.
In queste circostanze l'accordo siglato dalla ricorrente in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 va ritenuto valido e vincolante.
4.2.3 Se la ricorrente non può contestare l'accordo del 20 dicembre 2004 concernente i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario, ella potrebbe nondimeno censurare il dispendio di tempo esposto dall'opponente e la stima del valore degli attivi lordi successori (FELLMANN, op. cit., n. 449 e 451 ad art. 394 CO). Tuttavia, nel suo rimedio al Tribunale federale la ricorrente non critica nemmeno più il dispendio di tempo e quo al valore degli attivi lordi successori si limita ad affermare in modo generico che la Corte cantonale non avrebbe tenuto conto né del valore effettivo della successione né dei debiti ipotecari, senza però prendere posizione sulla motivazione dei Giudici cantonali secondo la quale tale censura non era stata sufficientemente dimostrata in sede di appello, rendendo il gravame su questo punto inammissibile per carente motivazione.
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Art. 517 Abs. 3 ZGB, Art. 394 ff. OR; Vergütung des Willensvollstreckers. Frage der Bestimmungen, die auf eine Vereinbarung zwischen Erben und Willensvollstrecker über dessen Vergütung anwendbar sind (E. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 449
A.
A.a C. è deceduto il 21 novembre 2004. Con testamento pubblico del 22 giugno 1998 ha lasciato la porzione legittima alla figlia A. e la porzione disponibile al nipote D. e ha designato suo esecutore testamentario l'avv. B.
Il 20 dicembre 2004 B. ha scritto ai due eredi. A proposito del suo compenso egli ha rilevato: "Vi informo che l'onorario verrà fatturato in base al dispendio orario a cui va aggiunto un onorario fisso pari al 5 o/oo degli attivi lordi della successione conformemente a quanto previsto dall'art. 46 TOA (Tariffa dell'Ordine degli avvocati del Canton Ticino). Per quanto concerne la tariffa oraria, quanto svolto dal sottoscritto verrà fatturato in ragione di fr. 350.- all'ora, mentre per quanto sarà svolto dalla mia collaboratrice avv. F., l'onorario sarà di fr. 300.- all'ora". A. e D. hanno siglato la lettera del 20 dicembre 2004 "per visione e accettazione". Per l'opera svolta, B. ha emesso cinque note professionali, per un compenso in base al dispendio orario di complessivi fr. 89'030.- ed un compenso fisso di fr. 25'000.- (più spese, IVA ed esborsi).
A.b Il 9 ottobre 2006 A. ha promosso causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, chiedendo di accertare che l'onorario esposto da B. eccede l'equo compenso spettante ad un esecutore testamentario, di ridurre tale onorario a complessivi fr. 45'000.- più spese ed IVA e di condannare B. a rimborsarle fr. 50'000.- oltre interessi sull'onorario che egli aveva già avuto modo di riscuotere. B. ha proposto la reiezione della petizione ed in via riconvenzionale ha postulato la condanna di A. al versamento di fr. 3'175.50 oltre interessi.
Con decisione 27 ottobre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando B. a versare ad A. fr. 25'000.- più IVA ed interessi (importo relativo al compenso fisso), e ha accolto la domanda riconvenzionale.
B. Contro la decisione pretorile B. è insorto dinanzi alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere la reiezione della petizione di A. Quest'ultima ha proposto di respingere l'appello e con appello adesivo ha postulato che la somma di fr. 25'000.- in suo favore fosse portata a fr. 50'000.- (o almeno fr. 40'000.-) oltre interessi.
Con sentenza 11 marzo 2011 la Corte cantonale ha accolto l'appello principale e ha riformato la decisione pretorile, respingendo la petizione. Essa ha invece respinto l'appello adesivo, nella misura della sua ricevibilità.
C. Con ricorso in materia civile 4 maggio 2011 A. è insorta al Tribunale federale chiedendo di riformare la sentenza cantonale nel senso che B. sia condannato a restituirle la somma di fr. 46'895.- oltre interessi. La ricorrente ritiene in sostanza che i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario fissati nell'accordo da lei siglato in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 non sarebbero conformi all'art. 517 cpv. 3 CC e che l'accordo non sarebbe pertanto vincolante. Con risposta 8 luglio 2011 B. ha proposto la reiezione del ricorso nella misura della sua ammissibilità. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.2.1 L'art. 517 cpv. 3 CC prevede che l'esecutore testamentario ha diritto ad un equo compenso per le sue prestazioni. Giusta la dottrina sviluppata in merito a tale norma, le modalità del compenso fissate dal de cuius nel testamento non sono vincolanti: se il compenso stabilito dal testatore non risulta equo, esso può essere rimesso in discussione dall'esecutore testamentario oppure dagli eredi dinanzi al giudice civile (KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 28 ad art. 517 CC; HANS RAINER KÜNZLE, Berner Kommentar, 2011, n. 388 ad art. 517-518 CC; ANDREAS JERMANN, Honorar und Rechenschaftspflicht des Willensvollstreckers, TREX 2009 pag. 165; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, pag. 543 n. 1166a; ANDREAS FLÜCKIGER, Das Honorar des Willensvollstreckers, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme [2],2006, pag. 225). Qualora il de cuius non abbia lasciato indicazioni in merito al compenso, l'esecutore testamentario e gli eredi possono inoltre rivolgersi al giudice civile laddove non riescano ad accordarsi su di esso (STEINAUER, op. cit., pag. 543 n. 1166a; PETER BREITSCHMID, Behördliche Aufsicht über den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung, 2001, pag. 182; PETER TUOR, Berner Kommentar, 2a ed. 1952, n. 11 ad art. 517 CC).
Contrariamente a quanto pretende la ricorrente, il presente caso costituisce tuttavia una fattispecie differente: gli eredi hanno infatti partecipato alla determinazione delle basi di calcolo del compenso, accettando la proposta dell'esecutore testamentario.
4.2.2 Il compenso dell'esecutore testamentario è un credito di diritto privato (DTF 129 I 330 consid. 3.2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a). All'accordo stipulato tra gli eredi e l'esecutore testamentario in merito al compenso di quest'ultimo si applicano le disposizioni sul contratto di mandato (art. 394 segg. CO; v. DTF 101 II 47 consid. 2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n. 12 ad art. 518 CC; KÜNZLE, op. cit., n. 63 delle osservazioni preliminari agli art. 517-518 CC; JERMANN, op. cit., pag. 164; FLÜCKIGER, op. cit., pag. 204; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Probleme mit der Vergütung des Willensvollstreckers, AJP 2005 pag. 1214). Giusta l'art. 394 cpv. 3 CO una mercede è dovuta quando sia stipulata o voluta dall'uso. Per la fissazione dell'ammontare della mercede vige in linea di principio la libertà contrattuale (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n. 428 ad art. 394 CO; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in SPR vol. VII/6, 2000, pag. 79). Ne segue che gli eredi e l'esecutore testamentario sono in linea di principio liberi nel fissare l'ammontare della rimunerazione ed il giudice non può pertanto intervenire per verificare la conformità dell'accordo all'art. 517 cpv. 3 CC e fissare un "equo compenso". La censura della ricorrente si appalesa pertanto infondata.
L'accordo sulla mercede può tuttavia essere invalidato segnatamente per vizi della volontà, violazione dei buoni costumi oppure lesione (FELLMANN, op. cit., n. 428 e 450 ad art. 394 CO; HOFSTETTER, op. cit., pag. 79). Dagli accertamenti della Corte cantonale - rimasti incontestati - emerge che la ricorrente non ha invocato alcun vizio della volontà (art. 23 segg. CO) entro il termine legale: gli argomenti ricorsuali secondo i quali ella si sarebbe in realtà limitata ad accettare una tariffa che sembrava non negoziabile in virtù della qualifica professionale dell'esecutore testamentario e che la sua accettazione era riferita ad uno svolgimento completo del mandato da parte dell'opponente comprendente pure l'allestimento dell'accordo divisionale della successione (del quale si sono invece occupati gli avvocati degli eredi) risultano così in ogni modo manifestamente tardivi.
In queste circostanze l'accordo siglato dalla ricorrente in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 va ritenuto valido e vincolante.
4.2.3 Se la ricorrente non può contestare l'accordo del 20 dicembre 2004 concernente i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario, ella potrebbe nondimeno censurare il dispendio di tempo esposto dall'opponente e la stima del valore degli attivi lordi successori (FELLMANN, op. cit., n. 449 e 451 ad art. 394 CO). Tuttavia, nel suo rimedio al Tribunale federale la ricorrente non critica nemmeno più il dispendio di tempo e quo al valore degli attivi lordi successori si limita ad affermare in modo generico che la Corte cantonale non avrebbe tenuto conto né del valore effettivo della successione né dei debiti ipotecari, senza però prendere posizione sulla motivazione dei Giudici cantonali secondo la quale tale censura non era stata sufficientemente dimostrata in sede di appello, rendendo il gravame su questo punto inammissibile per carente motivazione.
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Art. 517 al. 3 CC, art. 394 ss CO; rétribution de l'exécuteur testamentaire. Dispositions applicables à l'accord stipulé entre les héritiers et l'exécuteur testamentaire quant à la rétribution de ce dernier (consid. 4.2).
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A.
A.a C. è deceduto il 21 novembre 2004. Con testamento pubblico del 22 giugno 1998 ha lasciato la porzione legittima alla figlia A. e la porzione disponibile al nipote D. e ha designato suo esecutore testamentario l'avv. B.
Il 20 dicembre 2004 B. ha scritto ai due eredi. A proposito del suo compenso egli ha rilevato: "Vi informo che l'onorario verrà fatturato in base al dispendio orario a cui va aggiunto un onorario fisso pari al 5 o/oo degli attivi lordi della successione conformemente a quanto previsto dall'art. 46 TOA (Tariffa dell'Ordine degli avvocati del Canton Ticino). Per quanto concerne la tariffa oraria, quanto svolto dal sottoscritto verrà fatturato in ragione di fr. 350.- all'ora, mentre per quanto sarà svolto dalla mia collaboratrice avv. F., l'onorario sarà di fr. 300.- all'ora". A. e D. hanno siglato la lettera del 20 dicembre 2004 "per visione e accettazione". Per l'opera svolta, B. ha emesso cinque note professionali, per un compenso in base al dispendio orario di complessivi fr. 89'030.- ed un compenso fisso di fr. 25'000.- (più spese, IVA ed esborsi).
A.b Il 9 ottobre 2006 A. ha promosso causa davanti al Pretore del Distretto di Lugano, chiedendo di accertare che l'onorario esposto da B. eccede l'equo compenso spettante ad un esecutore testamentario, di ridurre tale onorario a complessivi fr. 45'000.- più spese ed IVA e di condannare B. a rimborsarle fr. 50'000.- oltre interessi sull'onorario che egli aveva già avuto modo di riscuotere. B. ha proposto la reiezione della petizione ed in via riconvenzionale ha postulato la condanna di A. al versamento di fr. 3'175.50 oltre interessi.
Con decisione 27 ottobre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando B. a versare ad A. fr. 25'000.- più IVA ed interessi (importo relativo al compenso fisso), e ha accolto la domanda riconvenzionale.
B. Contro la decisione pretorile B. è insorto dinanzi alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per ottenere la reiezione della petizione di A. Quest'ultima ha proposto di respingere l'appello e con appello adesivo ha postulato che la somma di fr. 25'000.- in suo favore fosse portata a fr. 50'000.- (o almeno fr. 40'000.-) oltre interessi.
Con sentenza 11 marzo 2011 la Corte cantonale ha accolto l'appello principale e ha riformato la decisione pretorile, respingendo la petizione. Essa ha invece respinto l'appello adesivo, nella misura della sua ricevibilità.
C. Con ricorso in materia civile 4 maggio 2011 A. è insorta al Tribunale federale chiedendo di riformare la sentenza cantonale nel senso che B. sia condannato a restituirle la somma di fr. 46'895.- oltre interessi. La ricorrente ritiene in sostanza che i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario fissati nell'accordo da lei siglato in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 non sarebbero conformi all'art. 517 cpv. 3 CC e che l'accordo non sarebbe pertanto vincolante. Con risposta 8 luglio 2011 B. ha proposto la reiezione del ricorso nella misura della sua ammissibilità. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.2.1 L'art. 517 cpv. 3 CC prevede che l'esecutore testamentario ha diritto ad un equo compenso per le sue prestazioni. Giusta la dottrina sviluppata in merito a tale norma, le modalità del compenso fissate dal de cuius nel testamento non sono vincolanti: se il compenso stabilito dal testatore non risulta equo, esso può essere rimesso in discussione dall'esecutore testamentario oppure dagli eredi dinanzi al giudice civile (KARRER/VOGT/LEU, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 4a ed. 2011, n. 28 ad art. 517 CC; HANS RAINER KÜNZLE, Berner Kommentar, 2011, n. 388 ad art. 517-518 CC; ANDREAS JERMANN, Honorar und Rechenschaftspflicht des Willensvollstreckers, TREX 2009 pag. 165; PAUL-HENRI STEINAUER, Le droit des successions, 2006, pag. 543 n. 1166a; ANDREAS FLÜCKIGER, Das Honorar des Willensvollstreckers, in Willensvollstreckung - Aktuelle Rechtsprobleme [2],2006, pag. 225). Qualora il de cuius non abbia lasciato indicazioni in merito al compenso, l'esecutore testamentario e gli eredi possono inoltre rivolgersi al giudice civile laddove non riescano ad accordarsi su di esso (STEINAUER, op. cit., pag. 543 n. 1166a; PETER BREITSCHMID, Behördliche Aufsicht über den Willensvollstrecker, in Willensvollstreckung, 2001, pag. 182; PETER TUOR, Berner Kommentar, 2a ed. 1952, n. 11 ad art. 517 CC).
Contrariamente a quanto pretende la ricorrente, il presente caso costituisce tuttavia una fattispecie differente: gli eredi hanno infatti partecipato alla determinazione delle basi di calcolo del compenso, accettando la proposta dell'esecutore testamentario.
4.2.2 Il compenso dell'esecutore testamentario è un credito di diritto privato (DTF 129 I 330 consid. 3.2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a). All'accordo stipulato tra gli eredi e l'esecutore testamentario in merito al compenso di quest'ultimo si applicano le disposizioni sul contratto di mandato (art. 394 segg. CO; v. DTF 101 II 47 consid. 2; DTF 90 II 376 consid. 2; 78 II 123 consid. 1a; KARRER/VOGT/LEU, op. cit., n. 12 ad art. 518 CC; KÜNZLE, op. cit., n. 63 delle osservazioni preliminari agli art. 517-518 CC; JERMANN, op. cit., pag. 164; FLÜCKIGER, op. cit., pag. 204; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, Probleme mit der Vergütung des Willensvollstreckers, AJP 2005 pag. 1214). Giusta l'art. 394 cpv. 3 CO una mercede è dovuta quando sia stipulata o voluta dall'uso. Per la fissazione dell'ammontare della mercede vige in linea di principio la libertà contrattuale (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, n. 428 ad art. 394 CO; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in SPR vol. VII/6, 2000, pag. 79). Ne segue che gli eredi e l'esecutore testamentario sono in linea di principio liberi nel fissare l'ammontare della rimunerazione ed il giudice non può pertanto intervenire per verificare la conformità dell'accordo all'art. 517 cpv. 3 CC e fissare un "equo compenso". La censura della ricorrente si appalesa pertanto infondata.
L'accordo sulla mercede può tuttavia essere invalidato segnatamente per vizi della volontà, violazione dei buoni costumi oppure lesione (FELLMANN, op. cit., n. 428 e 450 ad art. 394 CO; HOFSTETTER, op. cit., pag. 79). Dagli accertamenti della Corte cantonale - rimasti incontestati - emerge che la ricorrente non ha invocato alcun vizio della volontà (art. 23 segg. CO) entro il termine legale: gli argomenti ricorsuali secondo i quali ella si sarebbe in realtà limitata ad accettare una tariffa che sembrava non negoziabile in virtù della qualifica professionale dell'esecutore testamentario e che la sua accettazione era riferita ad uno svolgimento completo del mandato da parte dell'opponente comprendente pure l'allestimento dell'accordo divisionale della successione (del quale si sono invece occupati gli avvocati degli eredi) risultano così in ogni modo manifestamente tardivi.
In queste circostanze l'accordo siglato dalla ricorrente in calce alla lettera del 20 dicembre 2004 va ritenuto valido e vincolante.
4.2.3 Se la ricorrente non può contestare l'accordo del 20 dicembre 2004 concernente i criteri per calcolare il compenso dell'esecutore testamentario, ella potrebbe nondimeno censurare il dispendio di tempo esposto dall'opponente e la stima del valore degli attivi lordi successori (FELLMANN, op. cit., n. 449 e 451 ad art. 394 CO). Tuttavia, nel suo rimedio al Tribunale federale la ricorrente non critica nemmeno più il dispendio di tempo e quo al valore degli attivi lordi successori si limita ad affermare in modo generico che la Corte cantonale non avrebbe tenuto conto né del valore effettivo della successione né dei debiti ipotecari, senza però prendere posizione sulla motivazione dei Giudici cantonali secondo la quale tale censura non era stata sufficientemente dimostrata in sede di appello, rendendo il gravame su questo punto inammissibile per carente motivazione.
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Art. 517 cpv. 3 CC, art. 394 segg. CO; compenso dell'esecutore testamentario. Disposizioni applicabili all'accordo stipulato tra gli eredi e l'esecutore testamentario in merito al compenso di quest'ultimo (consid. 4.2).
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Erwägungen ab Seite 454
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wie bereits vor dem Kantonsgericht bestritt der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht den Bestand der betriebenen Bürgschaftsforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 2'183'805.55. Er machte jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch ihr Geschäftsgebaren die Hauptschuldnerin geschädigt, weshalb er als Bürge die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche verrechnungsweise geltend machen könne. Die Beschwerdegegnerin verwies demgegenüber darauf, dass die Hauptschuldnerin im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 2004 auf die Verrechnung ausdrücklich verzichtet und der Beschwerdeführer den betreffenden Vertrag einerseits als Organ der Hauptschuldnerin und andererseits als Bürge unterzeichnet habe.
Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei Abschluss der Bürgschaft vom Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin gegenüber der Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin folgend, erwog sie, der Beschwerdeführer müsse sich als Bürge den entsprechenden Verzicht entgegenhalten lassen, und es sei ihm demzufolge nach sachgerechter Auslegung von Art. 502 Abs. 2 OR verwehrt, seine Bürgschaftsschuld gegenüber der Beschwerdegegnerin mit angeblichen Forderungen der Hauptschuldnerin gegenüber der Beschwerdegegnerin "zu verrechnen". Daraus schloss sie, die Verrechnungseinrede des Beschwerdeführers sei unzulässig.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst, diese Auffassung verletze Art. 502 Abs. 2 und Art. 121 OR.
2.2.1 Durch den Bürgschaftsvertrag übernimmt der Bürge gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand der sicherzustellenden Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704; BGE 125 III 305 E. 2b S. 307; BGE 113 II 434 E. 2a; BGE 111 II 276 E. 2b S. 279).
Entsprechend dem Grundsatz der Akzessorietät stehen dem Bürgen die Einreden des Hauptschuldners zu, die sich nicht auf dessen Zahlungsunfähigkeit stützen (Art. 502 Abs. 1 OR). Art. 502 Abs. 2 OR erweitert diesen Schutz, indem er den Bürgen ermächtigt, eine Einrede des Hauptschuldners auch geltend zu machen, wenn dieser darauf verzichtet hat.
Gemäss Art. 121 OR kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, soweit dem Hauptschuldner das Recht zur Verrechnung zusteht. Diese Bestimmung schützt den Bürgen dann, wenn der Hauptschuldner die Verrechnung erklären könnte, dies aber nicht tut. Diesfalls fehlt es an der Gestaltungserklärung des Hauptschuldners für die Tilgung der Hauptschuld durch Verrechnung, und nach dem Akzessorietätsprinzip müsste auch der Bürge weiterhaften. Denn dieser kann nicht selbst eine Forderung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger zur Verrechnung bringen und damit den Untergang seiner Bürgschaftsschuld bewirken (BGE 126 III 25 E. 3b). Hier greift Art. 121 OR, der dem Bürgen in derartigen Konstellationen eine aufschiebende Einrede gegen die Durchsetzung der Bürgschaftsschuld gewährt (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1991, N. 45 zu Art. 121 OR; KILLIAS, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 7 zu Art. 121 OR; MÜLLER, Der Schutz des Bürgen im schweizerischen Privatrecht, 2010, S. 171 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 11 zu Art. 502 OR; PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 f. zu Art. 121 OR; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, S. 508; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Obligationenrecht, Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/2, 1979, S. 384; vgl. auch ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 651). Im Gegensatz zur Verrechnungserklärung des Hauptschuldners lässt die auf Art. 121 OR gestützte Einrede des Bürgen den Bestand von Haupt- und Bürgschaftsforderung unberührt (AEPLI, a.a.O., N. 45 zu Art. 121 OR).
2.2.2 Bislang vom Bundesgericht noch nicht entschieden ist die Frage, welche Rechtsfolgen es für den Bürgen nach sich zieht, wenn der Hauptschuldner auf seinen Verrechnungsanspruch verzichtet und damit sein Recht verliert, durch Verrechnungserklärung die Hauptforderung (im Umfang der Verrechnung) zum Untergang zu bringen. Namentlich fragt sich, ob in diesem Fall die Regelung von Art. 502 Abs. 2 OR Anwendung findet.
In BGE 126 III 25 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob der Bürge seine Leistung in analoger Anwendung von Art. 502 Abs. 2 und Art. 121 OR verweigern kann, wenn der Hauptschuldner, nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags und ohne Zustimmung des Bürgen, auf eine Verrechnungsforderung verzichtet hat, da der Bürge im zu beurteilenden Fall dem Verzicht des Hauptschuldners zugestimmt hatte (E. 3b). Das Bundesgericht wies in diesem Entscheid aber immerhin auf die Lehrmeinung hin, gemäss der sich der Bürge gestützt auf Art. 502 Abs. 2 OR einen nach Abschluss der Bürgschaft und ohne seine Zustimmung ergangenen Verrechnungsverzicht nicht entgenhalten lassen müsse (AEPLI, a.a.O., N. 29 zu Art. 121 OR; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 3 zu Art. 121 OR; GIOVANOLI, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 1978, N. 5b zu Art. 502 OR; PETER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 384). Die entsprechende Auffassung machte sich vorliegend die Vorinstanz zu eigen.
Die zitierte Lehrmeinung geht von der Prämisse aus, dass Art. 502 Abs. 2 OR - obwohl die Bestimmung den Verzicht des Hauptschuldners auf Einreden und nicht den Verzicht auf Gestaltungsrechte zum Gegenstand hat - auch auf den Fall von Art. 121 OR Anwendung findet. Für diese Ansicht bestehen denn auch gute Gründe, da Art. 121 OR die akzessorischen Einredemöglichkeiten gemäss Art. 502 Abs. 1 OR ergänzt und beide Normen den Bürgen schützen, indem sie ihm ein im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner begründetes Leistungsverweigerungsrecht einräumen. Es rechtfertigt sich daher, Art. 502 Abs. 2 OR, der den Schutz des Bürgen im Falle eines Verzichts des Hauptschuldners auf eine ihm zustehende Einrede erweitert, auf den von Art. 121 OR erfassten Verrechnungstatbestand anzuwenden. Dem Bürgen verbleibt somit in analoger Anwendung von Art. 502 Abs. 2 OR die Einrede gemäss Art. 121 OR, auch wenn der Hauptschuldner auf das ihm zustehende Verrechnungsrecht verzichtet.
Noch nicht beantwortet ist damit allerdings die Frage nach der inhaltlichen Tragweite von Art. 502 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung beruht auf dem Grundgedanken, dass die Stellung des Bürgen nicht einseitig durch eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner soll verschlechtert werden können (AEPLI, a.a.O., N. 15 zu Art. 121 OR; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, 1942, N. 44 zu Art. 502 OR; GUHL UND ANDERE, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 637 f. N. 55; KILLIAS, a.a.O., N. 4 zu Art. 121 OR; MÜLLER, a.a.O., S. 170 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 26 zu Art. 502 OR; PESTALOZZI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 502 OR; SCYBOZ, a.a.O., S. 385). Sie erfasst demnach nicht den hier zu beurteilenden Fall, dass der Hauptschuldner vor Abschluss der Bürgschaft und mit Zustimmung des Bürgen auf Einreden verzichtet hat.
Daraus folgt, dass sich der Bürge jedenfalls dann nicht auf Art. 502 Abs. 2 OR berufen kann, wenn er die Bürgschaft im Wissen darum eingegangen ist, dass der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Verrechnung verzichtet hat. Dieser Fall ist wertungsmässig ähnlich gelagert wie der in BGE 126 III 25 entschiedene. Verzichtet der Hauptschuldner demgegenüber nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages und ohne Zustimmung des Bürgen auf die Verrechnung, so ist dem Bürgen mit der insofern einhelligen Lehre ein Leistungsverweigerungsrecht zuzugestehen (AEPLI, a.a.O., N. 29 zu Art. 121 OR; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121 OR; GIOVANOLI, a.a.O., N. 5b zu Art. 502 OR; JEANDIN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu Art. 121 OR; MEIER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 11 zu Art. 502 OR; PETER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121 OR; vgl. auch HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl. 2010, S. 418).
2.2.3 Vorliegend steht fest und bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht, dass die Hauptschuldnerin im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 2004 bezüglich der Darlehensforderung auf die Geltendmachung der Verrechnung verzichtete. Dieser Verzicht war auch ohne Weiteres zulässig, und zwar sowohl mit Bezug auf bestehende als auch betreffend zukünftige Verrechnungsforderungen (Art. 126 OR). Gemäss den bindenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer als Bürge beim Eingehen der Bürgschaftsverpflichtung Kenntnis von der erwähnten Verzichtsklausel. Nach dem eben Ausgeführten kann er sich somit nicht auf Art. 502 Abs. 2 OR berufen, um gestützt auf die Verrechnungsmöglichkeit, wie sie der Hauptschuldnerin ohne Verzicht zustehen würde, die Leistung zu verweigern.
2.3 Der Beschwerdeführer sieht durch die vorinstanzliche Rechtsauffassung, er könne der Bürgschaftsforderung der Beschwerdegegnerin die behaupteten Verrechnungsansprüche der Hauptschuldnerin nicht entgegenhalten, weiter auch Art. 492 Abs. 4 und Art. 493 Abs. 2 OR verletzt. Er macht geltend, gemäss Art. 492 Abs. 4 OR könne der Bürge, abgesehen von den im Gesetz vorgesehenen Fällen, auf die ihm im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts eingeräumten Rechte nicht zum Voraus verzichten. Zu den entsprechenden Rechten zähle der Anspruch des Bürgen, nach Art. 502 Abs. 2 OR Einreden des Hauptschuldners geltend zu machen, auch wenn dieser darauf verzichtet habe. Ein vorgängiger Verzicht des Bürgen auf dieses Recht sei im Gesetz nicht vorgesehen und daher gemäss Art. 492 Abs. 4 OR nicht zulässig. Gehe man hingegen - so der Beschwerdeführer weiter - von der Möglichkeit eines entsprechenden vorgängigen Verzichts aus, müssten dafür jedenfalls die qualifizierten Formvorschriften gemäss Art. 493 Abs. 2 OR gelten. Ein formgültiger Verzicht auf das Verrechnungsrecht liege - im Gegensatz etwa zu dem in der Bürgschaftserklärung enthaltenen Verzicht des Beschwerdeführers auf das beneficium excussionis realis - nicht vor.
2.3.1 Die Hauptschuldnerin hat vorliegend wie gesehen nicht nach Abschluss der Bürgschaft und ohne Zustimmung des Beschwerdeführers auf ihre Verrechnungseinrede verzichtet. Damit liegt kein Fall von Art. 502 Abs. 2 OR vor (E. 2.2.2), und es hilft dem Beschwerdeführer somit von vornherein nicht weiter, wenn er sich auf die Unverzichtbarkeit des in dieser Bestimmung normierten Rechts des Bürgen beruft.
2.3.2 Soweit der Beschwerdeführer dagegen annimmt, der Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin sei ihm gegenüber schon alleine gestützt auf Art. 121 OR in Verbindung mit Art. 492 Abs. 4 OR unwirksam, da Art. 121 OR eine unverzichtbare Einrede des Bürgschaftsrechts statuiere, verkennt er den Gehalt von Art. 492 Abs. 4 OR:
Diese Bestimmung verbietet lediglich, dass der Bürge auf eigene Rechte , d.h. auf die seinem Schutze dienenden gesetzlichen Regeln, im Voraus verzichtet (vgl. BECK, a.a.O., N. 134 f. zu Art. 492 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 8 zu Art. 493 OR). Mit anderen Worten untersagt sie ausschliesslich den Vorausverzicht des Bürgen selbst auf die ihm von Gesetzes wegen im Verhältnis zum Gläubiger und zum Hauptschuldner zustehenden Rechte. Der Bürge kann demnach zwar nicht im Voraus darauf verzichten, dem Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und Einwendungen entgegenzusetzen. Diese Befugnis ergibt sich bereits aus der Akzessorietät der Bürgschaft, der es grundsätzlich widersprechen würde, wenn der Bürge eine strengere Verpflichtung eingehen würde als der Hauptschuldner (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.1 S. 704; BECK, a.a.O., N. 93 zu Art. 492 sowie N. 47 zu Art. 502 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 33 zu Art. 502 OR). Sie steht dem Bürgen jedenfalls aus eigenem Recht zu (SCYBOZ, a.a.O., S. 382), weshalb er gemäss Art. 492 Abs. 4 OR nicht von vornherein darauf verzichten kann (PESTALOZZI, a.a.O., N. 4 zu Art. 502 OR; vgl. auch GIOVANOLI, a.a.O., N. 88 zu Art. 492 OR; MÜLLER, a.a.O., S. 46). Art. 492 Abs. 4 OR hindert den Bürgen demgegenüber nicht daran, für die Erfüllung einer Schuld einzustehen, bezüglich welcher der Hauptschuldner in Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht auf Einwendungen oder Einreden verzichtet hat (anders wohl BECK, a.a.O., N. 47 zu Art. 502 OR).
Dieses Ergebnis ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Zwanzigste Titel des Obligationenrechts keine Regeln zum möglichen Inhalt der zu sichernden Hauptforderung respektive zu den Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners enthält, sondern lediglich in Art. 492 Abs. 2 OR festhält, dass die Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraussetzt. Damit fehlt es an einer Bestimmung im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts, die es dem Hauptschuldner zum Schutz des Bürgen verbietet, im Rahmen des Hauptschuldverhältnisses auf Einreden und Einwendungen gegen die verbürgte Forderung zu verzichten, weil dadurch indirekt auch der Bürge betroffen wäre, oder die es dem Bürgen selbst untersagt, für eine mit einem solchen Verzicht belastete Schuld einzustehen. Dieses Verständnis steht denn auch im Einklang mit dem durch Art. 492 Abs. 4 OR verfolgten Zweck: Mit dieser Bestimmung, die auf die Revision des Bürgschaftsrechts von 1941 zurückgeht, sollte verhindert werden, dass Bürgen durch die Unterzeichnung von vorgedruckten Formularen auf ihre gesetzlichen Rechte verzichten und später von der Tragweite dieses Verzichts überrascht werden (Botschaft vom 20. Dezember 1939 zur Revision des Bürgschaftsrechts, BBl 1939 II 873 f.; vgl. auch BECK, a.a.O., N. 134 zu Art. 492 OR). Mit anderen Worten wollte der Gesetzgeber mit dem Verbot des Vorausverzichts verhindern, dass der Bürge in der Bürgschaftsvereinbarung auf die zu seinem Schutz eingeräumten bürgschaftsrechtlichen Einreden verzichtet; es war hingegen nicht seine Absicht, den Inhalt und die Modalitäten der zu verbürgenden Hauptforderung festzulegen. Dies ist auch nachvollziehbar: Hätte der Gesetzgeber dem Bürgen nämlich verboten, für eine mit einem Einrede- oder Einwendungsverzicht belastete Schuld einzustehen, hätte er in Kauf nehmen müssen, dass mit der Bürgschaft solche - vom dispositiven gesetzlichen Recht abweichende - schuldrechtliche Verpflichtungen in vielen Fällen nicht mehr hätten gesichert werden können.
Es bleibt somit insofern beim Grundsatz, dass der Bürge für die Verpflichtung einsteht, so wie sie der Hauptschuldner eingegangen ist (vgl. E. 2.2.1). Ein Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners wie der vorliegende, der das Schuldverhältnis zwischen diesem und dem Gläubiger betrifft, gilt demnach auch für den Bürgen. Ob die - das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger betreffende - Einrede gemäss Art. 121 OR zu den gemäss Art. 492 Abs. 4 OR unverzichtbaren Rechten des Bürgen gehört, obwohl sie nicht im Zwanzigsten Titel des Obligationenrechts eingeräumt wird, braucht unter diesen Umständen nicht beurteilt zu werden (zu dieser Frage AEPLI, a.a.O., N. 10 zu Art. 121 OR; BECKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 121 OR). Soweit die Argumentation des Beschwerdeführers auf der Prämisse aufbaut, dass er sich als Bürge nicht für eine durch einen Verrechnungsverzicht der Hauptschuldnerin erschwerte Hauptpflicht verbürgen konnte, kann ihr demnach nicht gefolgt werden.
2.3.3 Schliesslich finden auch die vom Beschwerdeführer geforderten qualifizierten Formerfordernisse für den Verrechnungsverzicht im Gesetz keine Stütze. Nachdem es sich beim Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners wie gesehen nicht um einen von Art. 492 Abs. 4 OR erfassten Eingriff in die gesetzliche Bürgenstellung handelt, sondern um eine Eigenschaft des verbürgten (Haupt-) Schuldverhältnisses, kann auch aus dem Umstand, dass dieser Verzicht nicht in der Bürgschaftserklärung enthalten war, von vornherein nichts abgeleitet werden (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 27 zu Art. 493 OR; PESTALOZZI, a.a.O., N. 8 zu Art. 493 OR). Das Gesetz enthält keine Regel, wonach sich die für die Bürgschaftserklärung geltende Formpflicht auch auf die inhaltlichen Eigenschaften der Hauptschuld bezieht (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 493 OR).
2.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin keine Verrechnungsforderungen der Hauptschuldnerin entgegenhalten kann.
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Art. 121, Art. 492 Abs. 4, Art. 493 Abs. 2 und Art. 502 Abs. 2 OR; Einreden des Bürgen, wenn der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Verrechnung verzichtet hat. Art. 502 Abs. 2 OR, gemäss dem ein Verzicht des Hauptschuldners auf ihm zustehende Einreden dem Bürgen gegenüber nicht gilt, ist auf das Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen gemäss Art. 121 OR analog anwendbar. Voraussetzungen, unter denen der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, wenn der Hauptschuldner diesem gegenüber auf die Verrechnung verzichtet hat (E. 2.2).
Art. 492 Abs. 4 OR hindert den Bürgen nicht daran, die Erfüllung einer Schuld sicherzustellen, bezüglich welcher der Hauptschuldner auf Einwendungen oder Einreden verzichtet hat. Ein Verrechnungsverzicht des Hauptschuldners unterliegt nicht dem Formerfordernis von Art. 493 Abs. 2 OR (E. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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