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54,300	140 III 418	140 III 418 Erwägungen ab Seite 419 Aus den Erwägungen: 3. B. (Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in U. (ZH) stützt seine Forderung auf verschiedene Verträge mit der A. SA (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Polen bzw. die Abtretung vertraglicher Ansprüche der C. GmbH mit Sitz in U. (ZH) gegen die Beschwerdeführerin. Es handelt sich um die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007, den "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 und das "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008. 3.1 Neben einer behaupteten Gerichtsstandvereinbarung, welche die Vorinstanz nicht als gegeben erachtete, leitet der Beschwerdegegner die Zuständigkeit der Vorinstanz aus dem Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (SR 0.275.12) ab. Er macht geltend, Erfüllungsort aller Ansprüche sei Zürich. Die Beschwerdeführerin geht dagegen davon aus, Erfüllungsort sei Polen. 3.2 Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Gerichtsverfahrens, kann nach Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, geklagt werden. Ist nichts anderes vereinbart worden, ist der Erfüllungsort der Verpflichtung nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen, und für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem der Gerichtsstand übereinkommensautonom, also grundsätzlich ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist. Er liegt einheitlich für alle Klagen aus dem Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120 mit Hinweisen). Bei mehreren Verträgen besteht grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag ein eigener Erfüllungsortsgerichtsstand (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 266 zu Art. 5 LugÜ). Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht annahm, der Erfüllungsort sei für alle Verträge Zürich. 4. Die Vorinstanz stellte fest, bei der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" handle es sich um Dienstleistungsverträge im Sinn von Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ. Das trifft zu und ist unbestritten. 4.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.]) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandregeln und der Vorhersehbarkeit (Urteile vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 21 ff.; vom 25. Februar 2010 C-381/08 Car Trim, Slg. 2010 I-01255 Randnr. 49; und vom 9. Juli 2009 C-204/08 Rehder, Slg. 2009 I-06073 Randnrn. 33 f.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41; BGE 140 III 115 E. 6 S. 121 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wies in BGE 140 III 115 darauf hin, dass hinsichtlich der Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen werde. Es ging darauf jedoch nicht weiter ein, weil im streitgegenständlichen Verfahren nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts keine vertragliche Vereinbarung getroffen worden war und jedenfalls in einem solchen Fall der Erfüllungsort konventionsautonom zu bestimmen sei (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120). Die Kontroverse in der Literatur bezieht sich vor allem auf die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit einer Erfüllungsortvereinbarung richtet, also Fragen wie etwa das wirkliche Zustandekommen des Vertrages (namentlich Fragen des Einbezugs von AGB, der Wirksamkeit von kaufmännischen Bestätigungsschreiben), das Fehlen von Willensmängeln, die Geschäftsfähigkeit und die wirksame Stellvertretung. Diesbezüglich sei der Rückgriff auf die lex causae unvermeidlich (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 122 und 127 zu Art. 5 LugÜ;PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 52 zu Art. 5 LugÜ;ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 66 zu Art. 5 LugÜ; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 978 und 982; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, N. 48 i.V.m. N. 51 zu Art. 5 EuGVO; wohl auch PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 11 zu Art. 5 EuGVVO). Darauf muss auch hier nicht weiter eingegangen werden, da die massgebliche Frage eine solche der Auslegung des Vertragsinhalts ist. 4.2 Die Vorinstanz stellte fest, aufgrund der schlüssigen Behauptungen des Beschwerdegegners sei davon auszugehen, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthielt, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Klägers, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand hatte und beide Verträge eine Dreiparteien-Vertragsbeziehung regelten, wobei der Beschwerdegegner sowohl für sich persönlich als auch für die C. GmbH gehandelt habe. Da die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vorsehe, dass die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin fungiere und der Beschwerdegegner zur Erfüllung seiner Aufgaben die Organisation und Infrastruktur der C. GmbH benutze, sei davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen in U. (ZH) zu erbringen sei. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der C. GmbH gemäss Vertrag unter anderem sämtliche Auslagen für Löhne von Vertriebsmitarbeitern, Sozialleistungen, Versicherungen, Büroinfrastruktur, IT-Aufwendungen und Sekretariatsleistungen zu ersetzen hatte, impliziere, dass die Parteien damit gerechnet hätten, dass bei der C. GmbH tatsächlich solche Aufwendungen entstehen würden. Auch der spätere "Management Contract" räume der C. GmbH, die nunmehr als "fully owned daugther company of A. SA" und "Center for forward Customer Support" bezeichnet werde, eine zentrale Rolle ein. So sei auch vorgesehen, dass die C. GmbH den Beschwerdegegner unter der Geltung von schweizerischem Recht und insbesondere unter Geltung der schweizerischen Bestimmungen über Sozialversicherung und Steuern anstelle und entlöhne, während die Beschwerdeführerin die C. GmbH mit den notwendigen finanziellen Mitteln ausstatte. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes sei nicht allein auf die Leistungen des Beschwerdegegners, sondern auch auf jene der C. GmbH abzustellen, da diese durch die beiden Verträge auch verpflichtet worden sei. Beide Verträge würden nun aber der C. GmbH und deren Organisation sowie Infrastruktur eine tragende Rolle einräumen. Die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch Übertragung auf die hier ansässige C. GmbH bzw. den Beschwerdegegner sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung. Aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" ergebe sich somit, dass der Erfüllungsort der daraus geschuldeten Leistungen in der Schweiz sei. Weil der Erfüllungsort aus den Verträgen abgeleitet werden kann, erübrigt sich nach Ansicht der Vorinstanz die Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden ist. 4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vorerst auf eine Lehrmeinung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 50 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 47 zu Art. 5 EuGVO), wonach der Erfüllungsort der Dienstleistung in jenen Fällen, wo bereits erfüllt worden ist, nicht anhand der Vertragsbestimmungen, sondern im Lichte des Ortes der tatsächlichen Leistungserfüllung zu ermitteln sei. Dem ist nach dem oben Dargelegten (vgl. E. 4.1 hiervor) nicht zu folgen. Nach dem zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41, ist primär darauf abzustellen, an welchem Ort der Dienstleistungserbringer nach dem Vertrag vorwiegend tätig werden sollte; der EuGH erkannte auf dieses Primat des Vereinbarten, obwohl im betreffenden Ausgangsfall die Dienstleistungen nach den Darstellungen der Klägerin bereits erbracht worden waren (zit. Urteil Wood Andreas Domberger, Randnr. 11; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ). 4.4 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn man ohne Rücksicht auf den Ort der tatsächlichen Leistungserfüllung zur Bestimmung des Erfüllungsortes primär auf den Vertrag abstellen wollte, müsste dieser aber jedenfalls einen "ausdrücklichen bzw. eindeutigen Erbringungsort" vorsehen. Sie verweist auf eine Literaturstelle, wo unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH ein in diesem Sinn ausdrücklich bestimmter Erfüllungsort verlangt werde (HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 233 zu Art. 5 LugÜ mit Hinweisen). Aus den von der Vorinstanz erwähnten Aspekten des Vertrages lasse sich jedoch kein ausdrücklicher bzw. eindeutiger Erfüllungsort in der Schweiz herleiten. 4.4.1 Der EuGH hat in einem neueren Urteil in Bezug auf Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich EuGVVO (Kaufverträge) seine Auslegung des Normteils "nach dem Vertrag" genauer umrissen. Er bestätigte zunächst seine Rechtsprechung aus dem zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 52 ff., wonach die Frage, ob die Parteien einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart haben, auf der Grundlage der Bestimmungen dieses Vertrages ohne Rückgriff auf das materielle Recht erfolgen, sich der Erfüllungsort also aus dem Vertrag selbst ergeben müsse. Fraglich und insofern neu zu entscheiden war aber, ob und inwieweit Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden können, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichnen (Urteil vom 9. Juni 2011 C-87/10 Electrosteel Europe, Slg. 2011 I-04987 Randnrn. 16 ff.). Die Kommission hatte in diesem Verfahren verlangt, die Vereinbarung müsse "Form, Zeitpunkt und Ort der Übergabe der Kaufsache klar präzisieren" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. März 2011 Electrosteel Europe, Randnr. 24). Der EuGH folgte dem nicht und stellte fest, es könnten auch Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichneten, wie beispielsweise in Incoterms enthaltene Klauseln (zit. Urteil Electrosteel Europe, Randnrn. 22 und 26; vgl. auch die Besprechungen dieses Urteils bei MARTIN KILLIAS, SZIER 2012 S. 708 ff.; STEFAN LEIBLE, EuZW 2011 S. 603 ff., v.a. S. 605; PETER MANKOWSKI, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [EWiR]2011 S. 497 f.). Aufgrund dieser Rechtsprechung ist somit zu unterscheiden zwischen einer konkreten Erfüllungsortvereinbarung, die primär zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen ist, und Parteivereinbarungen "nach Massgabe des Vertrages", die zwar nicht die Qualität einer echten Erfüllungsortvereinbarung haben, aber zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen sind, sofern die Parteien keine echte Erfüllungsortvereinbarung getroffen haben (MANKOWSKI, a.a.O., S. 498). 4.4.2 Der EuGH hat wiederholt grundsätzlich festgestellt, dass für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b EuGVVO bei Dienstverträgen die gleichen Leitlinien gelten wie bei Kaufverträgen (zit. Urteile Rehder, Randnrn. 30 und 36; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 25 f.). Auf die Präzisierungen im Urteil Electrosteel Europe ist daher auch für die Erbringung einer Dienstleistung abzustellen. Entgegen der Beschwerdeführerin bedarf es mithin keiner ausdrücklichen Erfüllungsortvereinbarung, sondern der Erfüllungsort kann durch Vertragsauslegung ermittelt werden (so schon vor dem zit. Urteil Electrosteel Europe : ACOCELLA, a.a.O., N. 121 zu Art. 5 LugÜ; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl., Paris 2010, S. 207 N. 202; BONOMI, a.a.O., N. 69 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 5 EuGVO). 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die geschlossenen Vereinbarungen wiesen auf einen Erfüllungsort in Polen hin, da die vereinbarten Tätigkeiten und Leitungsaufgaben eine Tätigkeit am Sitz der Gesellschaft in Polen erforderten. 5.1 Bei der Bestimmung des Erfüllungsortes ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ bzw. EuGVVO, wo oft mehrere Dienstleistungen unter Umständen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind, dort anzuknüpfen ist, wo nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zit. Urteile Rehder, Randnr. 38; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). Namentlich sei bei einem Handelsvertretervertrag "auf der Grundlage dieses Vertrages der Ort zu ermitteln, an dem der Vertreter seine Tätigkeit für Rechnung des Unternehmers, die insbesondere darin besteht, die ihm anvertrauten Geschäfte vorzubereiten, zu vermitteln und gegebenenfalls abzuschliessen, hauptsächlich vorzunehmen" habe (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). 5.2 Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Mit ihr ist als massgeblich zu betrachten, dass gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin eingesetzt werden und der Beschwerdegegner zur Erfüllung sämtlicher seiner vertraglichen Aufgaben die Organisation der C. GmbH und deren Infrastruktur benutzen sollte (vgl. Randtitel "Aufgabenstellung", letzter Gedankenstrich: "Zum Erreichen der vereinbarten Aufgaben benutzt B. die bereits bestehende C. GmbH Organisation und Infrastruktur"). Daraus ergibt sich, dass der ganz wesentliche Teil der vom Beschwerdegegner gemäss Vertrag geschuldeten Tätigkeiten (Marketing und Vertrieb, Akquirierung von Neuprojekten/Kunden, Projektleitung bei Verlagerungs- oder Neuprojekten etc.) am Sitz der C. GmbH in der Schweiz zu erbringen waren. 5.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese Würdigung in Frage zu stellen. 5.3.1 Ihr ist zwar zuzustimmen, dass massgeblich der vereinbarte Tätigkeitsort ist. Auch ist nicht zu bestreiten, dass "Networking, Marketing und Akquisitionstätigkeiten", wie sie gemäss der Aufgabenaufzählung in der "Zusammenarbeitsvereinbarung" geschuldet waren, (auch) aktive physische Kontaktaufnahmen mit entsprechenden potentiellen Geschäftspartnern bedingen und nicht nur am Sitz der C. GmbH in U. erbracht werden können. Indessen ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass diese Kundenkontakte etc. schwergewichtig "bei der in Polen situierten Beklagten" hätten stattfinden sollen. Gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" sollte der Beschwerdegegner vielmehr die "proaktive Bearbeitung des weltweiten Marktes [...] mitSchwergewicht in West-/Mittel-/Osteuropa" übernehmen. Es ist daher analog zur zitierten Rechtsprechung des EuGH betreffend Handelsvertretern, die allgemein auf Beratertätigkeiten anzuwenden ist (vgl. STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], Bd. 1: Brüssel I-VO/LugÜbk 2007[Bearbeitung 2011],München 2011, N. 55g zu Art. 5 Brüssel I-VO), von Erfüllungsorten in verschiedenen Ländern auszugehen. 5.3.2 Entsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Funktion des Beschwerdegegners als Mitglied der Geschäftsleitung ebenso wie die Unterstützung bei organisatorischen Massnahmen und die Ausbildung von Personal habe eine Präsenz in Polen vorausgesetzt, nicht entscheidend. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass einzelne Tätigkeiten bei der Beschwerdeführerin in Polen auszuführen waren, andere weltweit mit einem Schwergewicht in Europa. Entscheidend ist aber, dass bei einer solchen Vielfältigkeit auf den hauptsächlichen vertraglichen Tätigkeitsort abzustellen ist. Dieser ist dort anzunehmen, wo der Beschwerdegegner seine vertraglichen Aufgaben, die selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin schwergewichtig "Networking, Marketing und Akquisition" erfassen, also eine Berater- und Vermittlertätigkeit beinhalten, mittels der von ihm gemäss Vertrag zu nutzenden Organisation der C. GmbH vorbereitet und verarbeitet (vgl. E. 5.1 hiervor). 5.3.3 Diese Vorbereitung und Verarbeitung, welche die persönliche Tätigkeit des Beschwerdegegners voraussetzt, ist nicht zu vergleichen mit blossen (logistischen) Vorbereitungshandlungen, die der EuGH im zit. Urteil Rehder, Randnr. 39, im Hinblick auf die Erbringung der Hauptdienstleistung des Flugtransports nicht genügen liess. Entsprechend soll nach der Rechtsprechung des EuGH für den Fall persönlich zu erbringender Dienstleistungen, wenn sich weder aus dem Vertrag noch aufgrund tatsächlicher Tätigkeit ein Erfüllungsort ergibt, subsidiär der Wohn- oder Geschäftssitz des Dienstleisters massgeblich sein (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 42). Gestützt auf die "Zusammenarbeitsvereinbarung" ist somit von einem Erfüllungsort in der Schweiz auszugehen. 5.4 Zu prüfen bleibt, ob sich daran aufgrund der im späteren "Management Contract" verwendeten Formulierung "Manager will perform his duties in A. SA offices and in any other place where A. SA carries out its business activities or in any other place where it is necessary" etwas ändert. Die Beschwerdeführerin sieht in der Klausel eine Erfüllungsortvereinbarung, wobei mit "A. SA offices" nur ihre Büros in Polen hätten gemeint sein können. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach davon auszugehen sei, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthalten habe, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Beschwerdegegners, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand gehabt habe und beide Verträge die Drei-Personen-Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin, der C. GmbH und dem Beschwerdegegner geregelt hätten, stellt sie aber nicht in Abrede. Mit dem "Management Contract" wurde insbesondere, wie die Vorinstanz zutreffend herausstrich, die zentrale Rolle der C. GmbH betont, die nunmehr als "fully owned daughter company of A. SA" und "A. SA's Center for forward based Customer Support" operieren und den Beschwerdegegner im Auftrag ("on behalf") der Beschwerdeführerin anstellen sollte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der hauptsächliche vertragliche Tätigkeitsort am Sitz der C. GmbH bleiben sollte. Dem steht der von der Beschwerdeführerin angeführte Vertragstext nicht entgegen. Zwar kann die Formulierung "A. SA offices" im Sinne der Beschwerdeführerin als deren Büros in Polen verstanden werden. Doch beschränkt sich der Vertrag eben nicht auf diesen Tätigkeitsort. Vielmehr ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner einfach überall tätig sein sollte, wo die A. SA ihre Geschäftsaktivitäten ausüben würde ("where A. SA carries out its business activities") oder es nötig sei. Nachdem die C. GmbH zum "Center for forward based Customer Support" von A. SA geworden war, handelte es sich bei deren Sitz zweifellos um einen Ort, wo die A. SA Geschäftsaktivitäten entfalten sollte. 5.5 Die Vorinstanz ging somit bezüglich der Ansprüche aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" zu Recht davon aus, "nach dem Vertrag" sei ein Erfüllungsort in der Schweiz vereinbart worden. 5.5.1 Demzufolge konnte sie die Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden war, offenlassen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin, wonach mit der Nichtabnahme von Beweisen zum Ort der tatsächlichen Dienstleistungserbringung ihr Recht auf Beweis verletzt wurde, müssen demnach nicht mehr geprüft werden. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem Hinweis, dank moderner Kommunikationsmittel habe die Erfüllung der Aufgaben des Beschwerdegegners keine stetige oder überwiegende physische Präsenz am Sitz der Beschwerdeführerin erfordert, habe die Vorinstanz selbst tatsächliche Elemente zur Festlegung des Erfüllungsortes berücksichtigt und damit in unzulässiger Weise die Herleitung des Erfüllungsortes aus den Vertragsbestimmungen mit der Frage nach dem Ort der tatsächlichen Leistungserbringung vermischt. Die Vorinstanz hat nicht darauf abgestellt, wo die Arbeit tatsächlich verrichtet wurde, sondern geprüft, ob die im Vertrag übernommenen Aufgaben auf einen Erfüllungsort in Polen schliessen lassen, weil deren Erfüllung eine überwiegende physische Präsenz des Beschwerdegegners in Polen notwendig machten. Dies hat sie mit Blick auf die modernen Kommunikationsmittel verneint. 5.5.2 Ebenso muss nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Vorinstanz mit ihrer Annahme, die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch die Übertragung auf die hier ansässigen C. GmbH bzw. den Kläger sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gewesen, eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung traf, wie die Beschwerdeführerin geltend macht . 6. Der Beschwerdegegner verlangt von der Beschwerdeführerin gestützt auf das zwischen ihnen vereinbarte "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008 sodann die Bezahlung des Kaufpreises von EUR 400'000.- aus dem Verkauf von 100 % der Stammanteile der C. GmbH. Darüber hinaus fordert er gestützt auf den gleichen Vertrag EUR 62'000.-. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beansprucht er diesen Betrag als Kompensation für zugunsten der C. GmbH getätigte Aufwendungen, was er im kantonalen Verfahren als Darlehen gewertet habe. 6.1 Die Vorinstanz erachtete für beide Forderungen ebenfalls die zürcherischen Gerichte als zuständig. 6.1.1 Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ sei anwendbar auf den Verkauf beweglicher Sachen. Kaufverträge über unkörperliche Gegenstände wie z.B. Forderungen und Gesellschaftsteile würden davon nicht erfasst, sondern fielen unter die allgemeine Zuständigkeitsregel von Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Ein Teil der Lehre erblicke selbst in Kaufverträgen über verbriefte Rechte (Wertpapiere) keinen Kauf über eine "bewegliche Sache" (vgl. HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 192 f. zu Art. 5 LugÜ mit Hinweis auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen). Der Kaufvertrag über Stammanteile einer GmbH falle jedoch grundsätzlich nicht unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ. Zwar wäre es rechtlich möglich, dass die Stammanteile der C. GmbH als Namenpapiere verbrieft gewesen wären (Art. 784 Abs. 1 OR). Aufgrund der Personenbezogenheit der Rechtsform der GmbH seien solche Anteile aber kaum marktfähig. Insbesondere würde die Übertragung der Stammanteile grundsätzlich deren Abtretung voraussetzen, welche ihrerseits die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordern würde (Art. 786 Abs. 1 OR). Sie könnten daher, selbst wenn sie verbrieft wären, nicht einer beweglichen körperlichen Sache i.S. von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ gleichgesetzt werden. Der Kaufvertrag über die Stammanteile falle somit unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Verpflichtung, "persönliche finanzielle Beiträge des Beschwerdegegners" (EUR 62'000.-) zurückzuerstatten, da diese Verpflichtung weder aus dem Verkauf von beweglichen Sachen noch aus einer Dienstleistung resultiere. 6.1.2 Da die Vorinstanz Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ für anwendbar erachtete, stellte sie auf den Erfüllungsort der Verpflichtung ab, die Gegenstand der Klage bildete. Wo der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung liege, bestimme sich nach dem materiellen Recht, welches nach dem Kollisionsrecht des Forums auf die Verpflichtung anwendbar sei (lex causae). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unterliege der Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. In Ziff. 5 lit. b des "Purchasing Agreement" sei unstrittig die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vereinbart worden. Demzufolge seien die hier strittigen Geldforderungen nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Der Erfüllungsort liege demnach am Wohnsitz des Beschwerdegegners. 6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Erfüllungsort für beide Forderungen in der Schweiz liegt, wenn Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ massgeblich ist. Sie macht aber hinsichtlich der Kaufpreisforderung unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (RAUSCHER, Internationaler Gerichtsstand des Erfüllungsorts - Abschied von Tessili und de Bloos, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2010 S. 2251 ff., 2253 f.) geltend, entgegen der Vorinstanz seien auch Rechtskäufe - und damit der Kauf der Stammanteile - unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ zu subsumieren. Die Frage kann offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführerin diesbezüglich gefolgt würde, wären die zürcherischen Gerichte zuständig. 6.2.1 Massgeblich wäre dann, welcher Erfüllungsort sich gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ aus dem Vertrag ergibt. Kann, wie im zu beurteilenden Fall, der Ort der Leistungserbringung ohne Rückgriff auf die lex causae nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist nach der Rechtsprechung des EuGH bei körperlichen Sachen der Ort massgebend, an dem die Waren dem Käufer körperlich übergeben wurden oder hätten übergeben werden müssen. Da die Waren, die den materiellen Gegenstand des Vertrags bilden, sich nach der Erfüllung dieses Vertrags grundsätzlich an diesem Ort befinden müssen und das grundlegende Ziel eines Vertrags über den Verkauf beweglicher Sachen, ihre Übertragung vom Verkäufer an den Käufer, erst bei der Ankunft der beweglichen Sachen an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen ist, entspricht dieses Kriterium dem Ziel der räumlichen Nähe, da es eine enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet (zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 60 ff.). 6.2.2 Dass über die Stammanteile eine Urkunde ausgestellt worden wäre (Art. 784 OR), die der Beschwerdeführerin in Polen zukommen sollte, macht diese vor Bundesgericht nicht geltend. Ob diesfalls der Erfüllungsort in Polen wäre, kann damit offenbleiben. Die Ortsangabe der Vertragsunterzeichnung, auf die sich die Beschwerdeführerin unter anderem beruft, ist nicht von Bedeutung (zit. Urteil Rehder, Randnr. 39). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind für die Übertragung die Abtretung und die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Abtretung nötig (Art. 786 Abs. 1 OR), wenn die Statuten keinen Verzicht auf die Zustimmung (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR) enthalten. Dies ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Nach Art. 790 OR führt die Gesellschaft ein Anteilsbuch, in das die Gesellschafter sowie die Anzahl, der Nennwert sowie allenfalls die Kategorien der Stammanteile jedes Gesellschafters einzutragen sind. Die Gesellschafter sind mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer Stammanteile ins Handelsregister einzutragen, wobei die Gesellschaft die Eintragung anmelden muss (Art. 791 OR). Ist für die Abtretung von Stammanteilen wie hier die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich, so wird die Abtretung (erst) mit dieser Zustimmung rechtswirksam (Art. 787 Abs. 1 OR). Die Zustimmung ist also konstitutiv für die Übertragung, während der Eintragung der Erwerberin als Gesellschafterin im Handelsregister, wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt, lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (RINO SIFFERT, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 22 zu Art. 82 HRegV). 6.2.3 An der ordentlichen Gesellschafterversammlung der C. GmbH vom 18. März 2009, die an deren Sitz in U. (ZH) stattfand, hat die Versammlung der Abtretung aller Stammanteile an die Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 786 Abs. 1 OR ausdrücklich zugestimmt. Diese für den Vollzug der Vereinbarung wesentliche Handlung war daher in der Schweiz vorzunehmen und wurde auch in der Schweiz vorgenommen, selbst wenn der Handelsregistereintrag noch nicht erfolgt ist, wobei diesem nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit Blick auf dessen deklaratorischen Charakter für die Bestimmung des Erfüllungsortes ohnehin keine Bedeutung zukommt. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar allgemein, sämtliche Aktivitäten, welche die physische Präsenz der an der Kooperation Beteiligten erfordert hätten, seien stets an ihrem Sitz in Polen und jedenfalls nicht in U. ausgeführt worden. Nichts anderes müsse daher für den Vollzug des (vermeintlichen) Kaufvertrages gelten. Sie begnügt sich aber mit diesen allgemeinen Ausführungen und dem Hinweis auf den Ort der Vertragsunterzeichnung. Sie zeigt damit nicht rechtsgenüglich auf, dass im Rahmen der Übertragung etwas nach Polen hätte geliefert werden müssen, und sie legt auch nicht konkret dar, dass in Polen Vollzugshandlungen zum vollständigen Abschluss der Übertragung vom Verkäufer an den Käufer hätten erfolgen müssen, die eine enge Verknüpfung (vgl. hierzu auch Urteil vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-03699 Randnrn. 40 ff.) zwischen dem Vertrag und einem in Polen zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet und damit dem von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ verfolgten Ziel der räumlichen Nähe (zit. Urteil Car Trim, Randnr. 61) entsprochen hätten. Daher würde auch die Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ nicht zur Annahme eines Erfüllungsortes in Polen führen und wäre die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gegeben.	de	Gerichtsstand am Erfüllungsort bei Erbringung von Dienstleistungen und Verkauf beweglicher Sachen (Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ). Bestimmung des Erfüllungsortsgerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ bei mehreren Verträgen zwischen denselben Parteien (E. 3). Der Erfüllungsortsgerichtsstand bestimmt sich, auch wenn bereits geleistet wurde, primär durch Auslegung des Vertrages. Der Erfüllungsort muss nicht ausdrücklich vereinbart worden sein (E. 4). Bestimmung des Gerichtsstands, wenn gemäss Vertrag mehrere Dienstleistungen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind (E. 5). Gilt der Verkauf von Stammanteilen einer GmbH als Verkauf beweglicher Sachen? Frage offengelassen, da nicht dargetan wird, welche massgebende, zur vollständigen Übertragung der Anteile notwendige Handlung zur Annahme führen sollte, die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bestehe nicht beim angerufenen Gericht in Zürich, sondern am behaupteten Erfüllungsort in Polen (E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,301	140 III 418	140 III 418 Erwägungen ab Seite 419 Aus den Erwägungen: 3. B. (Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in U. (ZH) stützt seine Forderung auf verschiedene Verträge mit der A. SA (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Polen bzw. die Abtretung vertraglicher Ansprüche der C. GmbH mit Sitz in U. (ZH) gegen die Beschwerdeführerin. Es handelt sich um die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007, den "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 und das "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008. 3.1 Neben einer behaupteten Gerichtsstandvereinbarung, welche die Vorinstanz nicht als gegeben erachtete, leitet der Beschwerdegegner die Zuständigkeit der Vorinstanz aus dem Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (SR 0.275.12) ab. Er macht geltend, Erfüllungsort aller Ansprüche sei Zürich. Die Beschwerdeführerin geht dagegen davon aus, Erfüllungsort sei Polen. 3.2 Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Gerichtsverfahrens, kann nach Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, geklagt werden. Ist nichts anderes vereinbart worden, ist der Erfüllungsort der Verpflichtung nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen, und für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem der Gerichtsstand übereinkommensautonom, also grundsätzlich ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist. Er liegt einheitlich für alle Klagen aus dem Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120 mit Hinweisen). Bei mehreren Verträgen besteht grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag ein eigener Erfüllungsortsgerichtsstand (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 266 zu Art. 5 LugÜ). Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht annahm, der Erfüllungsort sei für alle Verträge Zürich. 4. Die Vorinstanz stellte fest, bei der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" handle es sich um Dienstleistungsverträge im Sinn von Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ. Das trifft zu und ist unbestritten. 4.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.]) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandregeln und der Vorhersehbarkeit (Urteile vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 21 ff.; vom 25. Februar 2010 C-381/08 Car Trim, Slg. 2010 I-01255 Randnr. 49; und vom 9. Juli 2009 C-204/08 Rehder, Slg. 2009 I-06073 Randnrn. 33 f.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41; BGE 140 III 115 E. 6 S. 121 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wies in BGE 140 III 115 darauf hin, dass hinsichtlich der Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen werde. Es ging darauf jedoch nicht weiter ein, weil im streitgegenständlichen Verfahren nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts keine vertragliche Vereinbarung getroffen worden war und jedenfalls in einem solchen Fall der Erfüllungsort konventionsautonom zu bestimmen sei (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120). Die Kontroverse in der Literatur bezieht sich vor allem auf die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit einer Erfüllungsortvereinbarung richtet, also Fragen wie etwa das wirkliche Zustandekommen des Vertrages (namentlich Fragen des Einbezugs von AGB, der Wirksamkeit von kaufmännischen Bestätigungsschreiben), das Fehlen von Willensmängeln, die Geschäftsfähigkeit und die wirksame Stellvertretung. Diesbezüglich sei der Rückgriff auf die lex causae unvermeidlich (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 122 und 127 zu Art. 5 LugÜ;PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 52 zu Art. 5 LugÜ;ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 66 zu Art. 5 LugÜ; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 978 und 982; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, N. 48 i.V.m. N. 51 zu Art. 5 EuGVO; wohl auch PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 11 zu Art. 5 EuGVVO). Darauf muss auch hier nicht weiter eingegangen werden, da die massgebliche Frage eine solche der Auslegung des Vertragsinhalts ist. 4.2 Die Vorinstanz stellte fest, aufgrund der schlüssigen Behauptungen des Beschwerdegegners sei davon auszugehen, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthielt, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Klägers, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand hatte und beide Verträge eine Dreiparteien-Vertragsbeziehung regelten, wobei der Beschwerdegegner sowohl für sich persönlich als auch für die C. GmbH gehandelt habe. Da die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vorsehe, dass die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin fungiere und der Beschwerdegegner zur Erfüllung seiner Aufgaben die Organisation und Infrastruktur der C. GmbH benutze, sei davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen in U. (ZH) zu erbringen sei. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der C. GmbH gemäss Vertrag unter anderem sämtliche Auslagen für Löhne von Vertriebsmitarbeitern, Sozialleistungen, Versicherungen, Büroinfrastruktur, IT-Aufwendungen und Sekretariatsleistungen zu ersetzen hatte, impliziere, dass die Parteien damit gerechnet hätten, dass bei der C. GmbH tatsächlich solche Aufwendungen entstehen würden. Auch der spätere "Management Contract" räume der C. GmbH, die nunmehr als "fully owned daugther company of A. SA" und "Center for forward Customer Support" bezeichnet werde, eine zentrale Rolle ein. So sei auch vorgesehen, dass die C. GmbH den Beschwerdegegner unter der Geltung von schweizerischem Recht und insbesondere unter Geltung der schweizerischen Bestimmungen über Sozialversicherung und Steuern anstelle und entlöhne, während die Beschwerdeführerin die C. GmbH mit den notwendigen finanziellen Mitteln ausstatte. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes sei nicht allein auf die Leistungen des Beschwerdegegners, sondern auch auf jene der C. GmbH abzustellen, da diese durch die beiden Verträge auch verpflichtet worden sei. Beide Verträge würden nun aber der C. GmbH und deren Organisation sowie Infrastruktur eine tragende Rolle einräumen. Die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch Übertragung auf die hier ansässige C. GmbH bzw. den Beschwerdegegner sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung. Aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" ergebe sich somit, dass der Erfüllungsort der daraus geschuldeten Leistungen in der Schweiz sei. Weil der Erfüllungsort aus den Verträgen abgeleitet werden kann, erübrigt sich nach Ansicht der Vorinstanz die Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden ist. 4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vorerst auf eine Lehrmeinung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 50 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 47 zu Art. 5 EuGVO), wonach der Erfüllungsort der Dienstleistung in jenen Fällen, wo bereits erfüllt worden ist, nicht anhand der Vertragsbestimmungen, sondern im Lichte des Ortes der tatsächlichen Leistungserfüllung zu ermitteln sei. Dem ist nach dem oben Dargelegten (vgl. E. 4.1 hiervor) nicht zu folgen. Nach dem zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41, ist primär darauf abzustellen, an welchem Ort der Dienstleistungserbringer nach dem Vertrag vorwiegend tätig werden sollte; der EuGH erkannte auf dieses Primat des Vereinbarten, obwohl im betreffenden Ausgangsfall die Dienstleistungen nach den Darstellungen der Klägerin bereits erbracht worden waren (zit. Urteil Wood Andreas Domberger, Randnr. 11; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ). 4.4 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn man ohne Rücksicht auf den Ort der tatsächlichen Leistungserfüllung zur Bestimmung des Erfüllungsortes primär auf den Vertrag abstellen wollte, müsste dieser aber jedenfalls einen "ausdrücklichen bzw. eindeutigen Erbringungsort" vorsehen. Sie verweist auf eine Literaturstelle, wo unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH ein in diesem Sinn ausdrücklich bestimmter Erfüllungsort verlangt werde (HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 233 zu Art. 5 LugÜ mit Hinweisen). Aus den von der Vorinstanz erwähnten Aspekten des Vertrages lasse sich jedoch kein ausdrücklicher bzw. eindeutiger Erfüllungsort in der Schweiz herleiten. 4.4.1 Der EuGH hat in einem neueren Urteil in Bezug auf Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich EuGVVO (Kaufverträge) seine Auslegung des Normteils "nach dem Vertrag" genauer umrissen. Er bestätigte zunächst seine Rechtsprechung aus dem zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 52 ff., wonach die Frage, ob die Parteien einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart haben, auf der Grundlage der Bestimmungen dieses Vertrages ohne Rückgriff auf das materielle Recht erfolgen, sich der Erfüllungsort also aus dem Vertrag selbst ergeben müsse. Fraglich und insofern neu zu entscheiden war aber, ob und inwieweit Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden können, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichnen (Urteil vom 9. Juni 2011 C-87/10 Electrosteel Europe, Slg. 2011 I-04987 Randnrn. 16 ff.). Die Kommission hatte in diesem Verfahren verlangt, die Vereinbarung müsse "Form, Zeitpunkt und Ort der Übergabe der Kaufsache klar präzisieren" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. März 2011 Electrosteel Europe, Randnr. 24). Der EuGH folgte dem nicht und stellte fest, es könnten auch Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichneten, wie beispielsweise in Incoterms enthaltene Klauseln (zit. Urteil Electrosteel Europe, Randnrn. 22 und 26; vgl. auch die Besprechungen dieses Urteils bei MARTIN KILLIAS, SZIER 2012 S. 708 ff.; STEFAN LEIBLE, EuZW 2011 S. 603 ff., v.a. S. 605; PETER MANKOWSKI, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [EWiR]2011 S. 497 f.). Aufgrund dieser Rechtsprechung ist somit zu unterscheiden zwischen einer konkreten Erfüllungsortvereinbarung, die primär zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen ist, und Parteivereinbarungen "nach Massgabe des Vertrages", die zwar nicht die Qualität einer echten Erfüllungsortvereinbarung haben, aber zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen sind, sofern die Parteien keine echte Erfüllungsortvereinbarung getroffen haben (MANKOWSKI, a.a.O., S. 498). 4.4.2 Der EuGH hat wiederholt grundsätzlich festgestellt, dass für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b EuGVVO bei Dienstverträgen die gleichen Leitlinien gelten wie bei Kaufverträgen (zit. Urteile Rehder, Randnrn. 30 und 36; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 25 f.). Auf die Präzisierungen im Urteil Electrosteel Europe ist daher auch für die Erbringung einer Dienstleistung abzustellen. Entgegen der Beschwerdeführerin bedarf es mithin keiner ausdrücklichen Erfüllungsortvereinbarung, sondern der Erfüllungsort kann durch Vertragsauslegung ermittelt werden (so schon vor dem zit. Urteil Electrosteel Europe : ACOCELLA, a.a.O., N. 121 zu Art. 5 LugÜ; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl., Paris 2010, S. 207 N. 202; BONOMI, a.a.O., N. 69 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 5 EuGVO). 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die geschlossenen Vereinbarungen wiesen auf einen Erfüllungsort in Polen hin, da die vereinbarten Tätigkeiten und Leitungsaufgaben eine Tätigkeit am Sitz der Gesellschaft in Polen erforderten. 5.1 Bei der Bestimmung des Erfüllungsortes ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ bzw. EuGVVO, wo oft mehrere Dienstleistungen unter Umständen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind, dort anzuknüpfen ist, wo nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zit. Urteile Rehder, Randnr. 38; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). Namentlich sei bei einem Handelsvertretervertrag "auf der Grundlage dieses Vertrages der Ort zu ermitteln, an dem der Vertreter seine Tätigkeit für Rechnung des Unternehmers, die insbesondere darin besteht, die ihm anvertrauten Geschäfte vorzubereiten, zu vermitteln und gegebenenfalls abzuschliessen, hauptsächlich vorzunehmen" habe (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). 5.2 Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Mit ihr ist als massgeblich zu betrachten, dass gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin eingesetzt werden und der Beschwerdegegner zur Erfüllung sämtlicher seiner vertraglichen Aufgaben die Organisation der C. GmbH und deren Infrastruktur benutzen sollte (vgl. Randtitel "Aufgabenstellung", letzter Gedankenstrich: "Zum Erreichen der vereinbarten Aufgaben benutzt B. die bereits bestehende C. GmbH Organisation und Infrastruktur"). Daraus ergibt sich, dass der ganz wesentliche Teil der vom Beschwerdegegner gemäss Vertrag geschuldeten Tätigkeiten (Marketing und Vertrieb, Akquirierung von Neuprojekten/Kunden, Projektleitung bei Verlagerungs- oder Neuprojekten etc.) am Sitz der C. GmbH in der Schweiz zu erbringen waren. 5.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese Würdigung in Frage zu stellen. 5.3.1 Ihr ist zwar zuzustimmen, dass massgeblich der vereinbarte Tätigkeitsort ist. Auch ist nicht zu bestreiten, dass "Networking, Marketing und Akquisitionstätigkeiten", wie sie gemäss der Aufgabenaufzählung in der "Zusammenarbeitsvereinbarung" geschuldet waren, (auch) aktive physische Kontaktaufnahmen mit entsprechenden potentiellen Geschäftspartnern bedingen und nicht nur am Sitz der C. GmbH in U. erbracht werden können. Indessen ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass diese Kundenkontakte etc. schwergewichtig "bei der in Polen situierten Beklagten" hätten stattfinden sollen. Gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" sollte der Beschwerdegegner vielmehr die "proaktive Bearbeitung des weltweiten Marktes [...] mitSchwergewicht in West-/Mittel-/Osteuropa" übernehmen. Es ist daher analog zur zitierten Rechtsprechung des EuGH betreffend Handelsvertretern, die allgemein auf Beratertätigkeiten anzuwenden ist (vgl. STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], Bd. 1: Brüssel I-VO/LugÜbk 2007[Bearbeitung 2011],München 2011, N. 55g zu Art. 5 Brüssel I-VO), von Erfüllungsorten in verschiedenen Ländern auszugehen. 5.3.2 Entsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Funktion des Beschwerdegegners als Mitglied der Geschäftsleitung ebenso wie die Unterstützung bei organisatorischen Massnahmen und die Ausbildung von Personal habe eine Präsenz in Polen vorausgesetzt, nicht entscheidend. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass einzelne Tätigkeiten bei der Beschwerdeführerin in Polen auszuführen waren, andere weltweit mit einem Schwergewicht in Europa. Entscheidend ist aber, dass bei einer solchen Vielfältigkeit auf den hauptsächlichen vertraglichen Tätigkeitsort abzustellen ist. Dieser ist dort anzunehmen, wo der Beschwerdegegner seine vertraglichen Aufgaben, die selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin schwergewichtig "Networking, Marketing und Akquisition" erfassen, also eine Berater- und Vermittlertätigkeit beinhalten, mittels der von ihm gemäss Vertrag zu nutzenden Organisation der C. GmbH vorbereitet und verarbeitet (vgl. E. 5.1 hiervor). 5.3.3 Diese Vorbereitung und Verarbeitung, welche die persönliche Tätigkeit des Beschwerdegegners voraussetzt, ist nicht zu vergleichen mit blossen (logistischen) Vorbereitungshandlungen, die der EuGH im zit. Urteil Rehder, Randnr. 39, im Hinblick auf die Erbringung der Hauptdienstleistung des Flugtransports nicht genügen liess. Entsprechend soll nach der Rechtsprechung des EuGH für den Fall persönlich zu erbringender Dienstleistungen, wenn sich weder aus dem Vertrag noch aufgrund tatsächlicher Tätigkeit ein Erfüllungsort ergibt, subsidiär der Wohn- oder Geschäftssitz des Dienstleisters massgeblich sein (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 42). Gestützt auf die "Zusammenarbeitsvereinbarung" ist somit von einem Erfüllungsort in der Schweiz auszugehen. 5.4 Zu prüfen bleibt, ob sich daran aufgrund der im späteren "Management Contract" verwendeten Formulierung "Manager will perform his duties in A. SA offices and in any other place where A. SA carries out its business activities or in any other place where it is necessary" etwas ändert. Die Beschwerdeführerin sieht in der Klausel eine Erfüllungsortvereinbarung, wobei mit "A. SA offices" nur ihre Büros in Polen hätten gemeint sein können. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach davon auszugehen sei, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthalten habe, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Beschwerdegegners, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand gehabt habe und beide Verträge die Drei-Personen-Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin, der C. GmbH und dem Beschwerdegegner geregelt hätten, stellt sie aber nicht in Abrede. Mit dem "Management Contract" wurde insbesondere, wie die Vorinstanz zutreffend herausstrich, die zentrale Rolle der C. GmbH betont, die nunmehr als "fully owned daughter company of A. SA" und "A. SA's Center for forward based Customer Support" operieren und den Beschwerdegegner im Auftrag ("on behalf") der Beschwerdeführerin anstellen sollte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der hauptsächliche vertragliche Tätigkeitsort am Sitz der C. GmbH bleiben sollte. Dem steht der von der Beschwerdeführerin angeführte Vertragstext nicht entgegen. Zwar kann die Formulierung "A. SA offices" im Sinne der Beschwerdeführerin als deren Büros in Polen verstanden werden. Doch beschränkt sich der Vertrag eben nicht auf diesen Tätigkeitsort. Vielmehr ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner einfach überall tätig sein sollte, wo die A. SA ihre Geschäftsaktivitäten ausüben würde ("where A. SA carries out its business activities") oder es nötig sei. Nachdem die C. GmbH zum "Center for forward based Customer Support" von A. SA geworden war, handelte es sich bei deren Sitz zweifellos um einen Ort, wo die A. SA Geschäftsaktivitäten entfalten sollte. 5.5 Die Vorinstanz ging somit bezüglich der Ansprüche aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" zu Recht davon aus, "nach dem Vertrag" sei ein Erfüllungsort in der Schweiz vereinbart worden. 5.5.1 Demzufolge konnte sie die Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden war, offenlassen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin, wonach mit der Nichtabnahme von Beweisen zum Ort der tatsächlichen Dienstleistungserbringung ihr Recht auf Beweis verletzt wurde, müssen demnach nicht mehr geprüft werden. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem Hinweis, dank moderner Kommunikationsmittel habe die Erfüllung der Aufgaben des Beschwerdegegners keine stetige oder überwiegende physische Präsenz am Sitz der Beschwerdeführerin erfordert, habe die Vorinstanz selbst tatsächliche Elemente zur Festlegung des Erfüllungsortes berücksichtigt und damit in unzulässiger Weise die Herleitung des Erfüllungsortes aus den Vertragsbestimmungen mit der Frage nach dem Ort der tatsächlichen Leistungserbringung vermischt. Die Vorinstanz hat nicht darauf abgestellt, wo die Arbeit tatsächlich verrichtet wurde, sondern geprüft, ob die im Vertrag übernommenen Aufgaben auf einen Erfüllungsort in Polen schliessen lassen, weil deren Erfüllung eine überwiegende physische Präsenz des Beschwerdegegners in Polen notwendig machten. Dies hat sie mit Blick auf die modernen Kommunikationsmittel verneint. 5.5.2 Ebenso muss nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Vorinstanz mit ihrer Annahme, die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch die Übertragung auf die hier ansässigen C. GmbH bzw. den Kläger sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gewesen, eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung traf, wie die Beschwerdeführerin geltend macht . 6. Der Beschwerdegegner verlangt von der Beschwerdeführerin gestützt auf das zwischen ihnen vereinbarte "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008 sodann die Bezahlung des Kaufpreises von EUR 400'000.- aus dem Verkauf von 100 % der Stammanteile der C. GmbH. Darüber hinaus fordert er gestützt auf den gleichen Vertrag EUR 62'000.-. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beansprucht er diesen Betrag als Kompensation für zugunsten der C. GmbH getätigte Aufwendungen, was er im kantonalen Verfahren als Darlehen gewertet habe. 6.1 Die Vorinstanz erachtete für beide Forderungen ebenfalls die zürcherischen Gerichte als zuständig. 6.1.1 Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ sei anwendbar auf den Verkauf beweglicher Sachen. Kaufverträge über unkörperliche Gegenstände wie z.B. Forderungen und Gesellschaftsteile würden davon nicht erfasst, sondern fielen unter die allgemeine Zuständigkeitsregel von Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Ein Teil der Lehre erblicke selbst in Kaufverträgen über verbriefte Rechte (Wertpapiere) keinen Kauf über eine "bewegliche Sache" (vgl. HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 192 f. zu Art. 5 LugÜ mit Hinweis auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen). Der Kaufvertrag über Stammanteile einer GmbH falle jedoch grundsätzlich nicht unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ. Zwar wäre es rechtlich möglich, dass die Stammanteile der C. GmbH als Namenpapiere verbrieft gewesen wären (Art. 784 Abs. 1 OR). Aufgrund der Personenbezogenheit der Rechtsform der GmbH seien solche Anteile aber kaum marktfähig. Insbesondere würde die Übertragung der Stammanteile grundsätzlich deren Abtretung voraussetzen, welche ihrerseits die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordern würde (Art. 786 Abs. 1 OR). Sie könnten daher, selbst wenn sie verbrieft wären, nicht einer beweglichen körperlichen Sache i.S. von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ gleichgesetzt werden. Der Kaufvertrag über die Stammanteile falle somit unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Verpflichtung, "persönliche finanzielle Beiträge des Beschwerdegegners" (EUR 62'000.-) zurückzuerstatten, da diese Verpflichtung weder aus dem Verkauf von beweglichen Sachen noch aus einer Dienstleistung resultiere. 6.1.2 Da die Vorinstanz Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ für anwendbar erachtete, stellte sie auf den Erfüllungsort der Verpflichtung ab, die Gegenstand der Klage bildete. Wo der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung liege, bestimme sich nach dem materiellen Recht, welches nach dem Kollisionsrecht des Forums auf die Verpflichtung anwendbar sei (lex causae). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unterliege der Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. In Ziff. 5 lit. b des "Purchasing Agreement" sei unstrittig die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vereinbart worden. Demzufolge seien die hier strittigen Geldforderungen nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Der Erfüllungsort liege demnach am Wohnsitz des Beschwerdegegners. 6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Erfüllungsort für beide Forderungen in der Schweiz liegt, wenn Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ massgeblich ist. Sie macht aber hinsichtlich der Kaufpreisforderung unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (RAUSCHER, Internationaler Gerichtsstand des Erfüllungsorts - Abschied von Tessili und de Bloos, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2010 S. 2251 ff., 2253 f.) geltend, entgegen der Vorinstanz seien auch Rechtskäufe - und damit der Kauf der Stammanteile - unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ zu subsumieren. Die Frage kann offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführerin diesbezüglich gefolgt würde, wären die zürcherischen Gerichte zuständig. 6.2.1 Massgeblich wäre dann, welcher Erfüllungsort sich gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ aus dem Vertrag ergibt. Kann, wie im zu beurteilenden Fall, der Ort der Leistungserbringung ohne Rückgriff auf die lex causae nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist nach der Rechtsprechung des EuGH bei körperlichen Sachen der Ort massgebend, an dem die Waren dem Käufer körperlich übergeben wurden oder hätten übergeben werden müssen. Da die Waren, die den materiellen Gegenstand des Vertrags bilden, sich nach der Erfüllung dieses Vertrags grundsätzlich an diesem Ort befinden müssen und das grundlegende Ziel eines Vertrags über den Verkauf beweglicher Sachen, ihre Übertragung vom Verkäufer an den Käufer, erst bei der Ankunft der beweglichen Sachen an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen ist, entspricht dieses Kriterium dem Ziel der räumlichen Nähe, da es eine enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet (zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 60 ff.). 6.2.2 Dass über die Stammanteile eine Urkunde ausgestellt worden wäre (Art. 784 OR), die der Beschwerdeführerin in Polen zukommen sollte, macht diese vor Bundesgericht nicht geltend. Ob diesfalls der Erfüllungsort in Polen wäre, kann damit offenbleiben. Die Ortsangabe der Vertragsunterzeichnung, auf die sich die Beschwerdeführerin unter anderem beruft, ist nicht von Bedeutung (zit. Urteil Rehder, Randnr. 39). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind für die Übertragung die Abtretung und die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Abtretung nötig (Art. 786 Abs. 1 OR), wenn die Statuten keinen Verzicht auf die Zustimmung (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR) enthalten. Dies ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Nach Art. 790 OR führt die Gesellschaft ein Anteilsbuch, in das die Gesellschafter sowie die Anzahl, der Nennwert sowie allenfalls die Kategorien der Stammanteile jedes Gesellschafters einzutragen sind. Die Gesellschafter sind mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer Stammanteile ins Handelsregister einzutragen, wobei die Gesellschaft die Eintragung anmelden muss (Art. 791 OR). Ist für die Abtretung von Stammanteilen wie hier die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich, so wird die Abtretung (erst) mit dieser Zustimmung rechtswirksam (Art. 787 Abs. 1 OR). Die Zustimmung ist also konstitutiv für die Übertragung, während der Eintragung der Erwerberin als Gesellschafterin im Handelsregister, wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt, lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (RINO SIFFERT, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 22 zu Art. 82 HRegV). 6.2.3 An der ordentlichen Gesellschafterversammlung der C. GmbH vom 18. März 2009, die an deren Sitz in U. (ZH) stattfand, hat die Versammlung der Abtretung aller Stammanteile an die Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 786 Abs. 1 OR ausdrücklich zugestimmt. Diese für den Vollzug der Vereinbarung wesentliche Handlung war daher in der Schweiz vorzunehmen und wurde auch in der Schweiz vorgenommen, selbst wenn der Handelsregistereintrag noch nicht erfolgt ist, wobei diesem nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit Blick auf dessen deklaratorischen Charakter für die Bestimmung des Erfüllungsortes ohnehin keine Bedeutung zukommt. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar allgemein, sämtliche Aktivitäten, welche die physische Präsenz der an der Kooperation Beteiligten erfordert hätten, seien stets an ihrem Sitz in Polen und jedenfalls nicht in U. ausgeführt worden. Nichts anderes müsse daher für den Vollzug des (vermeintlichen) Kaufvertrages gelten. Sie begnügt sich aber mit diesen allgemeinen Ausführungen und dem Hinweis auf den Ort der Vertragsunterzeichnung. Sie zeigt damit nicht rechtsgenüglich auf, dass im Rahmen der Übertragung etwas nach Polen hätte geliefert werden müssen, und sie legt auch nicht konkret dar, dass in Polen Vollzugshandlungen zum vollständigen Abschluss der Übertragung vom Verkäufer an den Käufer hätten erfolgen müssen, die eine enge Verknüpfung (vgl. hierzu auch Urteil vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-03699 Randnrn. 40 ff.) zwischen dem Vertrag und einem in Polen zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet und damit dem von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ verfolgten Ziel der räumlichen Nähe (zit. Urteil Car Trim, Randnr. 61) entsprochen hätten. Daher würde auch die Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ nicht zur Annahme eines Erfüllungsortes in Polen führen und wäre die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gegeben.	de	For au lieu d'exécution en ce qui concerne la fourniture de services et la vente de marchandises (art. 5 par. 1 let. b CL). Détermination du for du lieu d'exécution selon l'art. 5 par. 1 let. b CL lorsque plusieurs contrats lient les mêmes parties (consid. 3). Le for du lieu d'exécution se détermine en premier lieu par interprétation du contrat, même lorsque l'exécution a déjà eu lieu. Il n'est pas nécessaire que le lieu d'exécution ait été convenu expressément (consid. 4). Détermination du for lorsque le contrat prévoit plusieurs prestations de service à fournir dans différents Etats (consid. 5). La vente des parts sociales d'une Sàrl est-elle une vente de marchandises? Question laissée indécise, comme il n'est pas démontré quel acte déterminant, nécessaire au transfert complet des parts, devrait conduire à la conclusion que le lien de rattachement le plus étroit entre le contrat et le tribunal compétent se trouve non pas à Zurich où le juge a été saisi, mais au prétendu lieu d'exécution en Pologne (consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,302	140 III 418	140 III 418 Erwägungen ab Seite 419 Aus den Erwägungen: 3. B. (Beschwerdegegner) mit Wohnsitz in U. (ZH) stützt seine Forderung auf verschiedene Verträge mit der A. SA (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Polen bzw. die Abtretung vertraglicher Ansprüche der C. GmbH mit Sitz in U. (ZH) gegen die Beschwerdeführerin. Es handelt sich um die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007, den "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 und das "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008. 3.1 Neben einer behaupteten Gerichtsstandvereinbarung, welche die Vorinstanz nicht als gegeben erachtete, leitet der Beschwerdegegner die Zuständigkeit der Vorinstanz aus dem Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (SR 0.275.12) ab. Er macht geltend, Erfüllungsort aller Ansprüche sei Zürich. Die Beschwerdeführerin geht dagegen davon aus, Erfüllungsort sei Polen. 3.2 Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Gerichtsverfahrens, kann nach Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, geklagt werden. Ist nichts anderes vereinbart worden, ist der Erfüllungsort der Verpflichtung nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ für den Verkauf beweglicher Sachen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen, und für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem der Gerichtsstand übereinkommensautonom, also grundsätzlich ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist. Er liegt einheitlich für alle Klagen aus dem Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120 mit Hinweisen). Bei mehreren Verträgen besteht grundsätzlich für jeden einzelnen Vertrag ein eigener Erfüllungsortsgerichtsstand (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 266 zu Art. 5 LugÜ). Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht annahm, der Erfüllungsort sei für alle Verträge Zürich. 4. Die Vorinstanz stellte fest, bei der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" handle es sich um Dienstleistungsverträge im Sinn von Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ. Das trifft zu und ist unbestritten. 4.1 Nach der Rechtsprechung des EuGH wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. Verordnung [EG] Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen [Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.]) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandregeln und der Vorhersehbarkeit (Urteile vom 11. März 2010 C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 21 ff.; vom 25. Februar 2010 C-381/08 Car Trim, Slg. 2010 I-01255 Randnr. 49; und vom 9. Juli 2009 C-204/08 Rehder, Slg. 2009 I-06073 Randnrn. 33 f.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41; BGE 140 III 115 E. 6 S. 121 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wies in BGE 140 III 115 darauf hin, dass hinsichtlich der Bestimmung eines vertraglich vereinbarten Erfüllungsortes von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen werde. Es ging darauf jedoch nicht weiter ein, weil im streitgegenständlichen Verfahren nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts keine vertragliche Vereinbarung getroffen worden war und jedenfalls in einem solchen Fall der Erfüllungsort konventionsautonom zu bestimmen sei (BGE 140 III 115 E. 4 S. 120). Die Kontroverse in der Literatur bezieht sich vor allem auf die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit einer Erfüllungsortvereinbarung richtet, also Fragen wie etwa das wirkliche Zustandekommen des Vertrages (namentlich Fragen des Einbezugs von AGB, der Wirksamkeit von kaufmännischen Bestätigungsschreiben), das Fehlen von Willensmängeln, die Geschäftsfähigkeit und die wirksame Stellvertretung. Diesbezüglich sei der Rückgriff auf die lex causae unvermeidlich (DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 122 und 127 zu Art. 5 LugÜ;PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 52 zu Art. 5 LugÜ;ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 66 zu Art. 5 LugÜ; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 978 und 982; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, N. 48 i.V.m. N. 51 zu Art. 5 EuGVO; wohl auch PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., München 2009, N. 11 zu Art. 5 EuGVVO). Darauf muss auch hier nicht weiter eingegangen werden, da die massgebliche Frage eine solche der Auslegung des Vertragsinhalts ist. 4.2 Die Vorinstanz stellte fest, aufgrund der schlüssigen Behauptungen des Beschwerdegegners sei davon auszugehen, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthielt, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Klägers, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand hatte und beide Verträge eine Dreiparteien-Vertragsbeziehung regelten, wobei der Beschwerdegegner sowohl für sich persönlich als auch für die C. GmbH gehandelt habe. Da die "Zusammenarbeitsvereinbarung" vorsehe, dass die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin fungiere und der Beschwerdegegner zur Erfüllung seiner Aufgaben die Organisation und Infrastruktur der C. GmbH benutze, sei davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen in U. (ZH) zu erbringen sei. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin der C. GmbH gemäss Vertrag unter anderem sämtliche Auslagen für Löhne von Vertriebsmitarbeitern, Sozialleistungen, Versicherungen, Büroinfrastruktur, IT-Aufwendungen und Sekretariatsleistungen zu ersetzen hatte, impliziere, dass die Parteien damit gerechnet hätten, dass bei der C. GmbH tatsächlich solche Aufwendungen entstehen würden. Auch der spätere "Management Contract" räume der C. GmbH, die nunmehr als "fully owned daugther company of A. SA" und "Center for forward Customer Support" bezeichnet werde, eine zentrale Rolle ein. So sei auch vorgesehen, dass die C. GmbH den Beschwerdegegner unter der Geltung von schweizerischem Recht und insbesondere unter Geltung der schweizerischen Bestimmungen über Sozialversicherung und Steuern anstelle und entlöhne, während die Beschwerdeführerin die C. GmbH mit den notwendigen finanziellen Mitteln ausstatte. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes sei nicht allein auf die Leistungen des Beschwerdegegners, sondern auch auf jene der C. GmbH abzustellen, da diese durch die beiden Verträge auch verpflichtet worden sei. Beide Verträge würden nun aber der C. GmbH und deren Organisation sowie Infrastruktur eine tragende Rolle einräumen. Die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch Übertragung auf die hier ansässige C. GmbH bzw. den Beschwerdegegner sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung. Aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" ergebe sich somit, dass der Erfüllungsort der daraus geschuldeten Leistungen in der Schweiz sei. Weil der Erfüllungsort aus den Verträgen abgeleitet werden kann, erübrigt sich nach Ansicht der Vorinstanz die Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden ist. 4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich vorerst auf eine Lehrmeinung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 50 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 47 zu Art. 5 EuGVO), wonach der Erfüllungsort der Dienstleistung in jenen Fällen, wo bereits erfüllt worden ist, nicht anhand der Vertragsbestimmungen, sondern im Lichte des Ortes der tatsächlichen Leistungserfüllung zu ermitteln sei. Dem ist nach dem oben Dargelegten (vgl. E. 4.1 hiervor) nicht zu folgen. Nach dem zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 38-41, ist primär darauf abzustellen, an welchem Ort der Dienstleistungserbringer nach dem Vertrag vorwiegend tätig werden sollte; der EuGH erkannte auf dieses Primat des Vereinbarten, obwohl im betreffenden Ausgangsfall die Dienstleistungen nach den Darstellungen der Klägerin bereits erbracht worden waren (zit. Urteil Wood Andreas Domberger, Randnr. 11; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu Art. 5 LugÜ). 4.4 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn man ohne Rücksicht auf den Ort der tatsächlichen Leistungserfüllung zur Bestimmung des Erfüllungsortes primär auf den Vertrag abstellen wollte, müsste dieser aber jedenfalls einen "ausdrücklichen bzw. eindeutigen Erbringungsort" vorsehen. Sie verweist auf eine Literaturstelle, wo unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH ein in diesem Sinn ausdrücklich bestimmter Erfüllungsort verlangt werde (HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 233 zu Art. 5 LugÜ mit Hinweisen). Aus den von der Vorinstanz erwähnten Aspekten des Vertrages lasse sich jedoch kein ausdrücklicher bzw. eindeutiger Erfüllungsort in der Schweiz herleiten. 4.4.1 Der EuGH hat in einem neueren Urteil in Bezug auf Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich EuGVVO (Kaufverträge) seine Auslegung des Normteils "nach dem Vertrag" genauer umrissen. Er bestätigte zunächst seine Rechtsprechung aus dem zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 52 ff., wonach die Frage, ob die Parteien einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart haben, auf der Grundlage der Bestimmungen dieses Vertrages ohne Rückgriff auf das materielle Recht erfolgen, sich der Erfüllungsort also aus dem Vertrag selbst ergeben müsse. Fraglich und insofern neu zu entscheiden war aber, ob und inwieweit Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden können, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichnen (Urteil vom 9. Juni 2011 C-87/10 Electrosteel Europe, Slg. 2011 I-04987 Randnrn. 16 ff.). Die Kommission hatte in diesem Verfahren verlangt, die Vereinbarung müsse "Form, Zeitpunkt und Ort der Übergabe der Kaufsache klar präzisieren" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. März 2011 Electrosteel Europe, Randnr. 24). Der EuGH folgte dem nicht und stellte fest, es könnten auch Vertragsbestimmungen und -klauseln berücksichtigt werden, die nicht unmittelbar und ausdrücklich einen Erfüllungsort bezeichneten, wie beispielsweise in Incoterms enthaltene Klauseln (zit. Urteil Electrosteel Europe, Randnrn. 22 und 26; vgl. auch die Besprechungen dieses Urteils bei MARTIN KILLIAS, SZIER 2012 S. 708 ff.; STEFAN LEIBLE, EuZW 2011 S. 603 ff., v.a. S. 605; PETER MANKOWSKI, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [EWiR]2011 S. 497 f.). Aufgrund dieser Rechtsprechung ist somit zu unterscheiden zwischen einer konkreten Erfüllungsortvereinbarung, die primär zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen ist, und Parteivereinbarungen "nach Massgabe des Vertrages", die zwar nicht die Qualität einer echten Erfüllungsortvereinbarung haben, aber zur Bestimmung des Erfüllungsortes heranzuziehen sind, sofern die Parteien keine echte Erfüllungsortvereinbarung getroffen haben (MANKOWSKI, a.a.O., S. 498). 4.4.2 Der EuGH hat wiederholt grundsätzlich festgestellt, dass für die Auslegung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b EuGVVO bei Dienstverträgen die gleichen Leitlinien gelten wie bei Kaufverträgen (zit. Urteile Rehder, Randnrn. 30 und 36; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnrn. 25 f.). Auf die Präzisierungen im Urteil Electrosteel Europe ist daher auch für die Erbringung einer Dienstleistung abzustellen. Entgegen der Beschwerdeführerin bedarf es mithin keiner ausdrücklichen Erfüllungsortvereinbarung, sondern der Erfüllungsort kann durch Vertragsauslegung ermittelt werden (so schon vor dem zit. Urteil Electrosteel Europe : ACOCELLA, a.a.O., N. 121 zu Art. 5 LugÜ; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4. Aufl., Paris 2010, S. 207 N. 202; BONOMI, a.a.O., N. 69 zu Art. 5 LugÜ; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 5 EuGVO). 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die geschlossenen Vereinbarungen wiesen auf einen Erfüllungsort in Polen hin, da die vereinbarten Tätigkeiten und Leitungsaufgaben eine Tätigkeit am Sitz der Gesellschaft in Polen erforderten. 5.1 Bei der Bestimmung des Erfüllungsortes ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Gedankenstrich LugÜ bzw. EuGVVO, wo oft mehrere Dienstleistungen unter Umständen in verschiedenen Staaten zu erbringen sind, dort anzuknüpfen ist, wo nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zit. Urteile Rehder, Randnr. 38; Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). Namentlich sei bei einem Handelsvertretervertrag "auf der Grundlage dieses Vertrages der Ort zu ermitteln, an dem der Vertreter seine Tätigkeit für Rechnung des Unternehmers, die insbesondere darin besteht, die ihm anvertrauten Geschäfte vorzubereiten, zu vermitteln und gegebenenfalls abzuschliessen, hauptsächlich vorzunehmen" habe (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 38). 5.2 Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Mit ihr ist als massgeblich zu betrachten, dass gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 die C. GmbH als Agentur der Beschwerdeführerin eingesetzt werden und der Beschwerdegegner zur Erfüllung sämtlicher seiner vertraglichen Aufgaben die Organisation der C. GmbH und deren Infrastruktur benutzen sollte (vgl. Randtitel "Aufgabenstellung", letzter Gedankenstrich: "Zum Erreichen der vereinbarten Aufgaben benutzt B. die bereits bestehende C. GmbH Organisation und Infrastruktur"). Daraus ergibt sich, dass der ganz wesentliche Teil der vom Beschwerdegegner gemäss Vertrag geschuldeten Tätigkeiten (Marketing und Vertrieb, Akquirierung von Neuprojekten/Kunden, Projektleitung bei Verlagerungs- oder Neuprojekten etc.) am Sitz der C. GmbH in der Schweiz zu erbringen waren. 5.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese Würdigung in Frage zu stellen. 5.3.1 Ihr ist zwar zuzustimmen, dass massgeblich der vereinbarte Tätigkeitsort ist. Auch ist nicht zu bestreiten, dass "Networking, Marketing und Akquisitionstätigkeiten", wie sie gemäss der Aufgabenaufzählung in der "Zusammenarbeitsvereinbarung" geschuldet waren, (auch) aktive physische Kontaktaufnahmen mit entsprechenden potentiellen Geschäftspartnern bedingen und nicht nur am Sitz der C. GmbH in U. erbracht werden können. Indessen ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass diese Kundenkontakte etc. schwergewichtig "bei der in Polen situierten Beklagten" hätten stattfinden sollen. Gemäss der "Zusammenarbeitsvereinbarung" sollte der Beschwerdegegner vielmehr die "proaktive Bearbeitung des weltweiten Marktes [...] mitSchwergewicht in West-/Mittel-/Osteuropa" übernehmen. Es ist daher analog zur zitierten Rechtsprechung des EuGH betreffend Handelsvertretern, die allgemein auf Beratertätigkeiten anzuwenden ist (vgl. STEFAN LEIBLE, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Rauscher [Hrsg.], Bd. 1: Brüssel I-VO/LugÜbk 2007[Bearbeitung 2011],München 2011, N. 55g zu Art. 5 Brüssel I-VO), von Erfüllungsorten in verschiedenen Ländern auszugehen. 5.3.2 Entsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Funktion des Beschwerdegegners als Mitglied der Geschäftsleitung ebenso wie die Unterstützung bei organisatorischen Massnahmen und die Ausbildung von Personal habe eine Präsenz in Polen vorausgesetzt, nicht entscheidend. Es ist ohne weiteres davon auszugehen, dass einzelne Tätigkeiten bei der Beschwerdeführerin in Polen auszuführen waren, andere weltweit mit einem Schwergewicht in Europa. Entscheidend ist aber, dass bei einer solchen Vielfältigkeit auf den hauptsächlichen vertraglichen Tätigkeitsort abzustellen ist. Dieser ist dort anzunehmen, wo der Beschwerdegegner seine vertraglichen Aufgaben, die selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin schwergewichtig "Networking, Marketing und Akquisition" erfassen, also eine Berater- und Vermittlertätigkeit beinhalten, mittels der von ihm gemäss Vertrag zu nutzenden Organisation der C. GmbH vorbereitet und verarbeitet (vgl. E. 5.1 hiervor). 5.3.3 Diese Vorbereitung und Verarbeitung, welche die persönliche Tätigkeit des Beschwerdegegners voraussetzt, ist nicht zu vergleichen mit blossen (logistischen) Vorbereitungshandlungen, die der EuGH im zit. Urteil Rehder, Randnr. 39, im Hinblick auf die Erbringung der Hauptdienstleistung des Flugtransports nicht genügen liess. Entsprechend soll nach der Rechtsprechung des EuGH für den Fall persönlich zu erbringender Dienstleistungen, wenn sich weder aus dem Vertrag noch aufgrund tatsächlicher Tätigkeit ein Erfüllungsort ergibt, subsidiär der Wohn- oder Geschäftssitz des Dienstleisters massgeblich sein (zit. Urteil Wood Floor Solutions Andreas Domberger, Randnr. 42). Gestützt auf die "Zusammenarbeitsvereinbarung" ist somit von einem Erfüllungsort in der Schweiz auszugehen. 5.4 Zu prüfen bleibt, ob sich daran aufgrund der im späteren "Management Contract" verwendeten Formulierung "Manager will perform his duties in A. SA offices and in any other place where A. SA carries out its business activities or in any other place where it is necessary" etwas ändert. Die Beschwerdeführerin sieht in der Klausel eine Erfüllungsortvereinbarung, wobei mit "A. SA offices" nur ihre Büros in Polen hätten gemeint sein können. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach davon auszugehen sei, dass der "Management Contract" vom 31. Dezember 2008 lediglich eine Neuregelung einzelner Teile der "Zusammenarbeitsvereinbarung" vom 18. Oktober 2007 enthalten habe, namentlich die Höhe des Entgelts für die Tätigkeit des Beschwerdegegners, mithin die alte "Zusammenarbeitsvereinbarung" weiterhin Bestand gehabt habe und beide Verträge die Drei-Personen-Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin, der C. GmbH und dem Beschwerdegegner geregelt hätten, stellt sie aber nicht in Abrede. Mit dem "Management Contract" wurde insbesondere, wie die Vorinstanz zutreffend herausstrich, die zentrale Rolle der C. GmbH betont, die nunmehr als "fully owned daughter company of A. SA" und "A. SA's Center for forward based Customer Support" operieren und den Beschwerdegegner im Auftrag ("on behalf") der Beschwerdeführerin anstellen sollte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der hauptsächliche vertragliche Tätigkeitsort am Sitz der C. GmbH bleiben sollte. Dem steht der von der Beschwerdeführerin angeführte Vertragstext nicht entgegen. Zwar kann die Formulierung "A. SA offices" im Sinne der Beschwerdeführerin als deren Büros in Polen verstanden werden. Doch beschränkt sich der Vertrag eben nicht auf diesen Tätigkeitsort. Vielmehr ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner einfach überall tätig sein sollte, wo die A. SA ihre Geschäftsaktivitäten ausüben würde ("where A. SA carries out its business activities") oder es nötig sei. Nachdem die C. GmbH zum "Center for forward based Customer Support" von A. SA geworden war, handelte es sich bei deren Sitz zweifellos um einen Ort, wo die A. SA Geschäftsaktivitäten entfalten sollte. 5.5 Die Vorinstanz ging somit bezüglich der Ansprüche aus der "Zusammenarbeitsvereinbarung" und dem "Management Contract" zu Recht davon aus, "nach dem Vertrag" sei ein Erfüllungsort in der Schweiz vereinbart worden. 5.5.1 Demzufolge konnte sie die Frage, in welchem Umfang der Beschwerdegegner tatsächlich in Polen oder der Schweiz tätig geworden war, offenlassen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin, wonach mit der Nichtabnahme von Beweisen zum Ort der tatsächlichen Dienstleistungserbringung ihr Recht auf Beweis verletzt wurde, müssen demnach nicht mehr geprüft werden. Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem Hinweis, dank moderner Kommunikationsmittel habe die Erfüllung der Aufgaben des Beschwerdegegners keine stetige oder überwiegende physische Präsenz am Sitz der Beschwerdeführerin erfordert, habe die Vorinstanz selbst tatsächliche Elemente zur Festlegung des Erfüllungsortes berücksichtigt und damit in unzulässiger Weise die Herleitung des Erfüllungsortes aus den Vertragsbestimmungen mit der Frage nach dem Ort der tatsächlichen Leistungserbringung vermischt. Die Vorinstanz hat nicht darauf abgestellt, wo die Arbeit tatsächlich verrichtet wurde, sondern geprüft, ob die im Vertrag übernommenen Aufgaben auf einen Erfüllungsort in Polen schliessen lassen, weil deren Erfüllung eine überwiegende physische Präsenz des Beschwerdegegners in Polen notwendig machten. Dies hat sie mit Blick auf die modernen Kommunikationsmittel verneint. 5.5.2 Ebenso muss nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Vorinstanz mit ihrer Annahme, die Verlagerung bestimmter Geschäftsbereiche in die Schweiz durch die Übertragung auf die hier ansässigen C. GmbH bzw. den Kläger sei gerade das zentrale Element der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gewesen, eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung traf, wie die Beschwerdeführerin geltend macht . 6. Der Beschwerdegegner verlangt von der Beschwerdeführerin gestützt auf das zwischen ihnen vereinbarte "Purchasing Agreement" vom 31. Dezember 2008 sodann die Bezahlung des Kaufpreises von EUR 400'000.- aus dem Verkauf von 100 % der Stammanteile der C. GmbH. Darüber hinaus fordert er gestützt auf den gleichen Vertrag EUR 62'000.-. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beansprucht er diesen Betrag als Kompensation für zugunsten der C. GmbH getätigte Aufwendungen, was er im kantonalen Verfahren als Darlehen gewertet habe. 6.1 Die Vorinstanz erachtete für beide Forderungen ebenfalls die zürcherischen Gerichte als zuständig. 6.1.1 Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ sei anwendbar auf den Verkauf beweglicher Sachen. Kaufverträge über unkörperliche Gegenstände wie z.B. Forderungen und Gesellschaftsteile würden davon nicht erfasst, sondern fielen unter die allgemeine Zuständigkeitsregel von Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Ein Teil der Lehre erblicke selbst in Kaufverträgen über verbriefte Rechte (Wertpapiere) keinen Kauf über eine "bewegliche Sache" (vgl. HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 192 f. zu Art. 5 LugÜ mit Hinweis auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen). Der Kaufvertrag über Stammanteile einer GmbH falle jedoch grundsätzlich nicht unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ. Zwar wäre es rechtlich möglich, dass die Stammanteile der C. GmbH als Namenpapiere verbrieft gewesen wären (Art. 784 Abs. 1 OR). Aufgrund der Personenbezogenheit der Rechtsform der GmbH seien solche Anteile aber kaum marktfähig. Insbesondere würde die Übertragung der Stammanteile grundsätzlich deren Abtretung voraussetzen, welche ihrerseits die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordern würde (Art. 786 Abs. 1 OR). Sie könnten daher, selbst wenn sie verbrieft wären, nicht einer beweglichen körperlichen Sache i.S. von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ gleichgesetzt werden. Der Kaufvertrag über die Stammanteile falle somit unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ. Das Gleiche gelte hinsichtlich der Verpflichtung, "persönliche finanzielle Beiträge des Beschwerdegegners" (EUR 62'000.-) zurückzuerstatten, da diese Verpflichtung weder aus dem Verkauf von beweglichen Sachen noch aus einer Dienstleistung resultiere. 6.1.2 Da die Vorinstanz Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ für anwendbar erachtete, stellte sie auf den Erfüllungsort der Verpflichtung ab, die Gegenstand der Klage bildete. Wo der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung liege, bestimme sich nach dem materiellen Recht, welches nach dem Kollisionsrecht des Forums auf die Verpflichtung anwendbar sei (lex causae). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unterliege der Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. In Ziff. 5 lit. b des "Purchasing Agreement" sei unstrittig die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts vereinbart worden. Demzufolge seien die hier strittigen Geldforderungen nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR am Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Der Erfüllungsort liege demnach am Wohnsitz des Beschwerdegegners. 6.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Erfüllungsort für beide Forderungen in der Schweiz liegt, wenn Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ massgeblich ist. Sie macht aber hinsichtlich der Kaufpreisforderung unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (RAUSCHER, Internationaler Gerichtsstand des Erfüllungsorts - Abschied von Tessili und de Bloos, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2010 S. 2251 ff., 2253 f.) geltend, entgegen der Vorinstanz seien auch Rechtskäufe - und damit der Kauf der Stammanteile - unter Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ zu subsumieren. Die Frage kann offenbleiben. Selbst wenn der Beschwerdeführerin diesbezüglich gefolgt würde, wären die zürcherischen Gerichte zuständig. 6.2.1 Massgeblich wäre dann, welcher Erfüllungsort sich gemäss Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ aus dem Vertrag ergibt. Kann, wie im zu beurteilenden Fall, der Ort der Leistungserbringung ohne Rückgriff auf die lex causae nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist nach der Rechtsprechung des EuGH bei körperlichen Sachen der Ort massgebend, an dem die Waren dem Käufer körperlich übergeben wurden oder hätten übergeben werden müssen. Da die Waren, die den materiellen Gegenstand des Vertrags bilden, sich nach der Erfüllung dieses Vertrags grundsätzlich an diesem Ort befinden müssen und das grundlegende Ziel eines Vertrags über den Verkauf beweglicher Sachen, ihre Übertragung vom Verkäufer an den Käufer, erst bei der Ankunft der beweglichen Sachen an ihrem endgültigen Bestimmungsort vollständig abgeschlossen ist, entspricht dieses Kriterium dem Ziel der räumlichen Nähe, da es eine enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet (zit. Urteil Car Trim, Randnrn. 60 ff.). 6.2.2 Dass über die Stammanteile eine Urkunde ausgestellt worden wäre (Art. 784 OR), die der Beschwerdeführerin in Polen zukommen sollte, macht diese vor Bundesgericht nicht geltend. Ob diesfalls der Erfüllungsort in Polen wäre, kann damit offenbleiben. Die Ortsangabe der Vertragsunterzeichnung, auf die sich die Beschwerdeführerin unter anderem beruft, ist nicht von Bedeutung (zit. Urteil Rehder, Randnr. 39). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, sind für die Übertragung die Abtretung und die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Abtretung nötig (Art. 786 Abs. 1 OR), wenn die Statuten keinen Verzicht auf die Zustimmung (Art. 786 Abs. 2 Ziff. 1 OR) enthalten. Dies ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht der Fall. Nach Art. 790 OR führt die Gesellschaft ein Anteilsbuch, in das die Gesellschafter sowie die Anzahl, der Nennwert sowie allenfalls die Kategorien der Stammanteile jedes Gesellschafters einzutragen sind. Die Gesellschafter sind mit der Anzahl und dem Nennwert ihrer Stammanteile ins Handelsregister einzutragen, wobei die Gesellschaft die Eintragung anmelden muss (Art. 791 OR). Ist für die Abtretung von Stammanteilen wie hier die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich, so wird die Abtretung (erst) mit dieser Zustimmung rechtswirksam (Art. 787 Abs. 1 OR). Die Zustimmung ist also konstitutiv für die Übertragung, während der Eintragung der Erwerberin als Gesellschafterin im Handelsregister, wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt, lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt (RINO SIFFERT, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 22 zu Art. 82 HRegV). 6.2.3 An der ordentlichen Gesellschafterversammlung der C. GmbH vom 18. März 2009, die an deren Sitz in U. (ZH) stattfand, hat die Versammlung der Abtretung aller Stammanteile an die Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 786 Abs. 1 OR ausdrücklich zugestimmt. Diese für den Vollzug der Vereinbarung wesentliche Handlung war daher in der Schweiz vorzunehmen und wurde auch in der Schweiz vorgenommen, selbst wenn der Handelsregistereintrag noch nicht erfolgt ist, wobei diesem nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit Blick auf dessen deklaratorischen Charakter für die Bestimmung des Erfüllungsortes ohnehin keine Bedeutung zukommt. Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar allgemein, sämtliche Aktivitäten, welche die physische Präsenz der an der Kooperation Beteiligten erfordert hätten, seien stets an ihrem Sitz in Polen und jedenfalls nicht in U. ausgeführt worden. Nichts anderes müsse daher für den Vollzug des (vermeintlichen) Kaufvertrages gelten. Sie begnügt sich aber mit diesen allgemeinen Ausführungen und dem Hinweis auf den Ort der Vertragsunterzeichnung. Sie zeigt damit nicht rechtsgenüglich auf, dass im Rahmen der Übertragung etwas nach Polen hätte geliefert werden müssen, und sie legt auch nicht konkret dar, dass in Polen Vollzugshandlungen zum vollständigen Abschluss der Übertragung vom Verkäufer an den Käufer hätten erfolgen müssen, die eine enge Verknüpfung (vgl. hierzu auch Urteil vom 3. Mai 2007 C-386/05 Color Drack, Slg. 2007 I-03699 Randnrn. 40 ff.) zwischen dem Vertrag und einem in Polen zur Entscheidung berufenen Gericht gewährleistet und damit dem von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ verfolgten Ziel der räumlichen Nähe (zit. Urteil Car Trim, Randnr. 61) entsprochen hätten. Daher würde auch die Anwendung von Art. 5 Nr. 1 Bst. b erster Gedankenstrich LugÜ nicht zur Annahme eines Erfüllungsortes in Polen führen und wäre die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gegeben.	de	Foro del luogo di esecuzione nel caso della prestazione di servizi e della compravendita di beni (art. 5 par. 1 lett. b CLug). Determinazione del foro del luogo di esecuzione secondo l'art. 5 par. 1 lett. b CLug nel caso di vari contratti fra le medesime parti (consid. 3). Il foro del luogo di esecuzione si determina, anche quando la prestazione è già stata eseguita, in primo luogo tramite l'interpretazione del contratto. Il luogo di esecuzione non dev'essere convenuto in modo esplicito (consid. 4). Determinazione del foro quando secondo il contratto varie prestazioni di servizi vanno fornite in diversi Stati (consid. 5). La vendita di quote sociali di una Sagl costituisce una compravendita di beni? Quesito lasciato indeciso, poiché non è stato dimostrato quale atto determinante, necessario per il completo trasferimento delle quote, avrebbe dovuto portare alla conclusione che il collegamento più stretto tra il contratto e il tribunale competente non sussiste presso il tribunale adito a Zurigo, ma nell'asserito luogo di esecuzione in Pologna (consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,303	140 III 433	140 III 433 Erwägungen ab Seite 434 Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR) oder durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind (Art. 269a lit. b OR). Die kantonalen Instanzen stellten fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der wertvermehrenden Investitionen im Zusammenhang mit der umfassenden Überholung der Liegenschaft an und für sich zu einem monatlichen Mietzinsaufschlag von Fr. 2.45 pro Monat und Quadratmeter vermieteter Wohnungsfläche berechtigt wäre. Die Beschwerdegegner wendeten dagegen ein, die Beschwerdeführerin erwirtschafte bei einer entsprechenden Erhöhung der Nettomietzinse aus den Liegenschaften einen übersetzten Ertrag. Die Beschwerdeführerin hielt dem wiederum entgegen, dass hier eine Altliegenschaft vorliege, bei der die Zulässigkeit des erzielten Ertrags nicht mit einer Nettorenditenberechnung, sondern durch einen Vergleich mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen zu bestimmen sei. Unbestritten ist vorliegend, dass sowohl Mieter als auch Vermieter gegenüber einem auf einen relativen Grund gestützten Mietzinsanpassungsbegehren (wie hier auf Erhöhung wegen wertvermehrender Aufwendungen) ohne Weiteres einredeweise einen absoluten Anpassungsgrund vorbringen können (BGE 121 III 163; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 18 f. zu Art. 269 OR). 3.1 Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der orts- oder quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen (BGE 124 III 310; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.1 und 5.2.3; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; je mit Hinweisen). Bei Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Denn bei solchen Liegenschaften fehlen oft die Belege zur Feststellung des investierten Eigenkapitals im Hinblick auf die Nettorenditeberechnung oder sie führen zu wirtschaftlich unrealistischen Ergebnissen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (BGE 124 III 310 E. 2b in fine; BGE 122 III 257 E. 4a/bb S. 261; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.3 und 5.5; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3; vgl. auch den unter altem Recht ergangenen BGE 112 II 149 E. 3d S. 155). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht und unter Verletzung von Art. 269 f. OR zur Auffassung gelangt, dass es sich bei den streitbetroffenen Liegenschaften nicht um Altbauten, sondern um Neubauten handle und damit bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Mietzinse auf das Kriterium der Kostenmiete bzw. auf die Nettorendite und nicht auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse abzustellen sei. Die Zulässigkeit des erzielten Mietertrages dürfe vorliegend nicht anhand einer Berechnung der Nettorendite ermittelt werden, sondern ausschliesslich durch einen Vergleich der Mieterträge mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen. Die Beschwerdegegner bestreiten, dass es sich hier um Altliegenschaften handle. Um den nach Gesetz und Rechtspraxis anerkannten Vorrang der Kostenmiete gegenüber der Marktmiete zu gewährleisten und einer opportunistischen Vermischung von Marktmiete und Kostenmiete zu begegnen, sei eine enge Auslegung des Begriffs des Altbaus erforderlich. 3.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, äusserte sich das Bundesgericht bisher nicht explizit dazu, wie alt eine Liegenschaft mindestens sein muss, um als Altliegenschaft (immeuble ancien) zu gelten. Das Bundesgericht legte sich insoweit nicht zahlenmässig fest, sondern hielt bloss fest, es müsse sich um Liegenschaften handeln, die "vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind" ("immeubles construits ou acquis il y a quelques décennies") (vgl. die in der vorstehenden E. 3.1 zitierten Urteile; ferner die Urteile 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.4; 4C.236/2004 vom 12. November 2004 E. 3.2, in: Droit du bail 2005 S. 36 f. Nr. 17; 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a in fine, in: SJ 2002 I S. 434). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, qualifizierte das Bundesgericht Liegenschaften in drei beurteilten Fällen als Altliegenschaften, in denen das Baujahr der Liegenschaft vor 1900 lag und der Erwerb 37 Jahre zurück lag (Urteile 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.2) bzw. das Grundstück vor über 100 Jahren erworben und 40 Jahre vor der strittigen Mietzinserhöhung überbaut (Urteil 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3) bzw. die Liegenschaft 42 Jahre vor der Mietzinserhöhung erworben wurde (Urteil 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a, SJ 2002 I S. 434 ff., wo auf BGE 122 III 257 E. 4 hingewiesen wurde, nach dem bei einer vor mehr als vierzig Jahren erworbenen Liegenschaft die Berufung auf die Quartier- und Ortsüblichkeit zuzulassen sei; vgl. immerhin auch der unter altem Recht ergangene BGE 112 II 149 E. 3, wo das Bundesgericht bereits bei einer im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung erst 23-jährigen Liegenschaft von einer Altbaute ausging [kritisch dazu: HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, 2. Aufl. 2012, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N. 4 zu 269-269a OR]). Sodann wies die Vorinstanz auf das Urteil 4A_505/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3 hin, wo das Bundesgericht festhielt, dass nicht nur ältere Liegenschaften einer umfassenden Überholung im Sinne von Art. 14 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) zugänglich seien und eine solche auch bei einer 23 Jahre alten Liegenschaft nicht ausgeschlossen sei. Daraus könne geschlossen werden, dass eine erst 23-jährige Liegenschaft nicht als Altbaute gelten könne. Gestützt darauf und auf verschiedene Literaturstellen, auf die einzugehen sich hier erübrigt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Bauten, die weniger als dreissig Jahre alt seien, mit Sicherheit nicht unter den Begriff der Altbauten fielen, so dass bei den vorliegend streitbetroffenen Häusern, die 26- bzw. 27-jährig seien, nicht von Altbauten gesprochen werden könne. 3.1.2 Es genügt hier festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, indem sie die vorliegenden, 26- bzw. 27-jährigen Liegenschaften bei der Sanierung nicht als Altliegenschaften qualifizierte. Es kann in einem solchen Fall nicht von einer "vor mehreren Jahrzehnten" gebauten oder erworbenen Liegenschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin zeigt überdies nicht auf, dass hier eine Nettorenditeberechnung aufgrund der Investitionsbelege zu einem wirtschaftlich nicht realistischen Ergebnis und damit zu einer Benachteiligung von ihr als langjähriger Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaften führen müsste, wie sie der Gesetzgeber vermeiden wollte. Dazu müsste sie darlegen, dass die Investitionsbelege insgesamt, d.h. auch unter Einbezug der Belege über die ursprünglichen Anlagekosten, keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben und deren Berücksichtigung zu unrealistischen zulässigen Mieterträgen führte (BGE 122 III 257 E. 4a/bb). Dies tut sie indessen nicht, sondern sie begnügt sich damit zu monieren, die Vorinstanz sei hinsichtlich der zulässigen Mietzinse für die einzelnen Wohnungen zu einem unrealistischen Ergebnis gekommen, indem ihre Berechnungen dazu führten, dass bei unbestrittenen umfassenden Investitionen (zur umfassenden Überholung der Liegenschaften im Jahre 2009) von Fr. 5'425'682.- bei 11 von 16 Mietern eine Mietzinsreduktion und nur bei fünf Mietern eine Erhöhung erfolge. Überdies trifft ihre Behauptung nicht zu, dass bei 11 Mietern eine Mietzinsreduktion erfolge, sondern die Vorinstanz verweigerte insoweit aufgrund der Einrede des übersetzten Ertrages lediglich eine Erhöhung der Mietzinse. Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, sie werde als langjährige Eigentümerin offensichtlich gegenüber Eigentümern benachteiligt, die eine Liegenschaft erst kürzlich erworben hätten, weil sie nicht mehr in der Lage sei, die für die korrekte Berechnung der Nettorendite erforderlichen detaillierten Unterlagen beizubringen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Anlagekosten belegt seien, sei offensichtlich falsch und es sei festzustellen, dass die Anlagekosten aufgrund des Alters der Liegenschaft nicht lückenlos belegt werden könnten. Die Beschwerdeführerin unterlässt es aufzuzeigen, weshalb die von ihr gerügte Feststellung der Vorinstanz entscheiderheblich sein soll. Dies ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb auf die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung nicht eingetreten werden kann. Ob die Belege im vorliegenden Fall tatsächlich nicht beigebracht werden können, wie die Beschwerdeführerin behauptet, und ob die Anlagekosten tatsächlich belegt sind, ist nicht dafür entscheidend, ob von einer Altliegenschaft auszugehen ist. Dass wegen Schwierigkeiten zur Beibringung von Investitionsbelegen von einer Altliegenschaft ausgegangen werden kann, ist erforderlich, dass es aufgrund des Alters oder der Geschichte einer Liegenschaft abstrakt gesehen wahrscheinlich ist, dass die Belege nicht mehr greifbar sind. Solches hat das Bundesgericht beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem eine Liegenschaft vor fast einem Jahrhundert durch Schenkung erworben wurde und der Wert der Liegenschaft im Schenkungszeitpunkt ebenso unbekannt war wie der Preis, zu dem der Schenker die Liegenschaft gekauft hatte (Urteil 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.6). Von einem solchen Fall ist man bei den vorliegenden, vor 26 bzw. 27 Jahren erstellten und professionell verwalteten Liegenschaften weit entfernt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie dafür hält, es sei notorisch, dass nach einer solchen Zeitdauer Belege einer Investition nicht mehr lückenlos beschafft werden können. In den Jahren 1982 und 1983, als die Liegenschaften gebaut wurden, war bekannt, dass die Nettoertragsberechnung, und damit die dazu erforderlichen Belege für die Mietzinsfestsetzung von Bedeutung sind (vgl. dazu z.B. BGE 106 II 356). Es ist demzufolge zu erwarten, dass diese wichtigen Belege im Rahmen einer professionellen Liegenschaftenverwaltung sorgfältig aufbewahrt werden und nicht bereits nach 26 oder 27 Jahren verschwunden sind. Es ist unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für Unterlagen sei längstens abgelaufen. Die Vorinstanz hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, indem sie die streitbetroffenen Liegenschaften nicht als Altliegenschaften qualifizierte, bei der die Mietzinsbestimmung nach der Orts- und Quartierüblichkeit im Vordergrund stünde, und die Einrede der Mieter zuliess, der erzielte Mietertrag sei übersetzt. (...) 3.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe bei der Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten im Rahmen des werterhaltenden Teils der Investitionen für die Heizungserneuerung, die Fassadensanierung und die Renovation im Jahr 2009 zu Unrecht von einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % für den gesamthaft anzurechnenden Betrag von Fr. 3'594'633.60 aus. Die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes sei aufgrund der Systematik der Berechnung der Nettorendite nicht korrekt und verstosse gegen die Art. 269 und 269a OR. Richtigerweise seien die ausserordentlichen Unterhaltskosten jährlich mit 5 % auf dem noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen und in die Unterhaltsrechnung einzustellen. 3.5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind von den Mietzinseinnahmen als Unterhaltskosten die Aufwendungen in Abzug zu bringen, die dem Vermieter für die Instandhaltung des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch entstehen. Um die Zufälligkeiten anfallender Unterhaltsarbeiten auszugleichen, ist auf die durchschnittlichen Aufwendungen der letzten fünf - eventuell mindestens drei - Jahre abzustellen (BGE 117 II 77 E. 3c/bb S. 85; Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b mit Hinweisen). Ausserordentlich hohe Unterhaltskosten sind auf die Lebensdauer der damit finanzierten Einrichtungen zu verteilen. Die entsprechenden Teilbeträge können jährlich bis zur vollständigen Amortisation in die Unterhaltsrechnung eingestellt werden und sind mit 5 % auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen (Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b, in: MietRecht aktuell [MRA] 2001 S. 116 ff., u.a. mit Hinweis auf Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4). Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Bundesgericht sei in den beiden Entscheiden vom 24. Januar 2001 und vom 26. Juli 1995 in Bezug auf ausserordentliche Unterhaltskosten von einem Zinssatz von 5 % ausgegangen, ohne eine Begründung dafür zu liefern. Aus den beiden Urteilen könne nicht abgeleitet werden, dass es sich beim Zinssatz von 5 % um den allgemein gültigen Durchschnittszinssatz handle. Die Anwendung eines allgemein gültigen Durchschnittszinssatzes von 5 % erscheine zur Verzinsung des für ausserordentliche Investitionen verwendeten Kapitals nicht sachgerecht, da der Vermieter das dafür notwendige Kapital gewöhnlich mittels einer Hypothek beschaffe. Selbst wenn der Vermieter das Kapital mit Eigenmitteln finanzieren sollte, erscheine ein Zinssatz von 5 % zu hoch. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb für die Verzinsung von ausserordentlichen Investitionen andere Grundsätze gelten sollten als für die Verzinsung des wertvermehrenden Anteils. Aus diesen Gründen folgte die Vorinstanz der Auffassung von LACHAT/BRUTSCHIN (in: Das Mietrecht für die Praxis, Lachat und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2009, S. 375 Ziff. 19/4.8), nach welcher der Referenzzinssatz (derzeit 3 %), erhöht um ein halbes Prozent, zur Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten anzuwenden sei. Ein Verzicht auf die Verzinsung - wie von den Beschwerdegegnern gefordert - wäre demgegenüber nicht sachgerecht. Analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils von Sanierungen sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten (hier unbestrittenermassen Fr. 3'594'633.60) ein gemittelter Zinssatz anzuwenden, der vorliegend 1,75 % betrage. 3.5.2 Was die Höhe des Zinssatzes angeht, trifft es zu, dass das Bundesgericht in seinen Urteilen 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4 (Übersetzung in: mp 1996 S. 140 f.) und 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b nicht näher begründete, weshalb es für die Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten einen Zinssatz von 5 % anwendete. Dies lässt sich damit erklären, dass die Höhe des Zinssatzes in den beiden betreffenden Bundesgerichtsverfahren nicht umstritten war. Das Bundesgericht verwies dazu im ersten Urteil bloss auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 229 Ziff. 3.3.3 und S. 213 Ziff. 2.8.4), in seinem zweiten Urteil auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 293 [recte S. 301] Ziff. 6.5) sowie auf CORBOZ (Le loyer abusif au sens de l'AMSL, BR 1992 S. 32), der sich an der zitierten Stelle allerdings nicht zur Höhe des Zinssatzes äusserte. Da das Bundesgericht keine eingehenden Erwägungen zur Frage anstellte, wie hoch der Zinssatz zu bemessen sei, kann entgegen der Auffassung von BÄTTIG (Die Überwälzung der Kosten von umfassenden Überholungen auf den Mietzins, MRA 1-2/2009 S. 1 ff., S. 16 f.) aus dem Entscheid vom 24. Januar 2001 nicht abgeleitet werden, dass es sich beim "vom Bundesgericht gewählten" Satz von 5 % in Anbetracht der Tatsache, dass der massgebliche Zinssatz im fraglichen Zeitpunkt (Dezember 1997) bei 4,25 % lag, um einen gewollt festgelegten, allgemein gültigen Durchschnittssatz handelt und nicht um einen vom jeweiligen Hypothekar- bzw. Referenzzinssatz abhängigen Wert. Gestützt auf die beiden Urteile des Bundesgerichts sprechen sich auch weitere Autoren ohne nähere Begründung für einen Zinssatz von 5 % aus (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 269 OR, N. 82 zu Art. 269a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 95 zu Art. 269 OR und N. 244 zu Art. 269a OR; POLIVKA, Berechnung der Nettorendite, MRA 4/2001 S. 121; BOHNET, in: Droit du bail à loyer, Bohnet und andere [Hrsg.], 2010, N. 67 zu Art. 269 OR; HEINRICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 269-269a OR). Neuerdings vertreten nun aber LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, N. 19/4.8 S. 331 und N. 19./5.2 S. 337 ff. und N. 18/6.5 S. 302) und LACHAT/BRUTSCHIN (a.a.O., N. 19/4.8 und N. 19/5.2.1) die Auffassung, es sei nur dann von einem Zinssatz von 5 % auszugehen, wenn der Referenzzinssatz 4,5 % beträgt, d.h. sie gehen von einem variablen Zinssatz aus, der sich aus dem Referenzzinssatz, erhöht um ein halbes Prozent, errechnet. Für eine entsprechende Bestimmung des Zinssatzes spricht sich auch WEBER aus (a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR; s. auch der Hinweis auf die betreffende Literaturstelle bei BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). Nachdem LACHAT und Mitautoren, auf die allein sich das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 ohne weitere Erwägungen gestützt hat, ihre Meinung geändert haben, rechtfertigt sich ohne weiteres eine Überprüfung der betreffenden Rechtsprechung. Es ist dabei der Vorinstanz beizupflichten, dass kein Grund dafür ersichtlich ist, das für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen eingesetzte Kapital anders zu verzinsen als das für den wertvermehrenden Teil von Renovationen eingesetzte, mithin zum als angemessen beurteilten Zinssatz, der 0,5 % über dem Referenzzinssatz für Hypotheken im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinserhöhung liegt (vgl. dazu BGE 118 II 415 E. 3c/aa; Urteil 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 6; je mit Hinweisen; CORBOZ, a.a.O., S. 32). Ein fixer Zinssatz von 5 % würde dagegen der Entwicklung der Kapitalmarktverhältnisse nicht Rechnung tragen und könnte je nach Marktsituation zu einer ungerechtfertigten Schlechter- oder Besserstellung einer Mietvertragspartei führen. Die Vorinstanz verletzte damit kein Bundesrecht, indem sie eine Verzinsung der Kosten für den werterhaltenden Teil der Gebäudesanierungen bloss zu einem Satz gewährte, der ein halbes Prozent über dem Referenzzinssatz für Hypotheken zum Zeitpunkt der Mietzinserhöhung liegt. Dem Risiko, das der Vermieter mit solchen Investitionen eingeht und das nach Meinung der Beschwerdeführerin einen Zinssatz von 5 % rechtfertigt, trägt die Rechtsprechung mit der Erhöhung des Referenzzinssatzes um ein halbes Prozent Rechnung (vgl. WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 269 OR; LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., N. 18/5.1 S. 337). 3.5.3 Die Vorinstanz erwog, es sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils ein gemittelter Zinssatz anzuwenden. 3.5.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dieser kurzen Erwägung ihrer aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Pflicht, ihren Entscheid zu begründen, Genüge getan (vgl. dazu BGE 138 I 232 E. 5.1; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; vgl. auch BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.). Sie erwähnte mit hinreichender Deutlichkeit, weshalb sie die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes befürwortete, nämlich in Analogie zur Praxis betreffend Verzinsung von wertvermehrenden Investitionen. Der Beschwerdeführerin war danach eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides möglich und ihre betreffende Gehörsrüge ist unbegründet. 3.5.3.2 Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz eine Verzinsung zu einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % (die Hälfte des um ein halbes Prozent erhöhten Referenzzinssatzes von 3 %) gewährte, anstelle einer Verzinsung von 5 % (bzw. nach dem in vorstehender Erwägung 3.5.2 Ausgeführten: von 3,5 %) auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag, wie im erwähnten Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b festgehalten wurde. Hierzu gilt Ähnliches wie betreffend der Höhe des Zinssatzes. Das Bundesgericht entschied erstmals im Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4a, es sei eine Verzinsung zu 5 % auf dem jeweils nicht amortisierten Betrag zu gewähren. Es stützte sich dabei ohne eingehende Begründung auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (a.a.O., S. 213 Rz. 8.4), in der eine Verzinsung "calculé sur la part non encore amortie" befürwortet wurde. Im angerufenen Urteil vom 24. Januar 2001 verwies das Bundesgericht ohne weitere Begründung auf diesen Entscheid und auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (a.a.O., S. 301 f. Rz. 6.5), die von einem Zins "für den noch nicht amortisierten Anteil" der ausserordentlichen Unterhaltskosten sprachen (in diesem Sinn unter Berufung auf die Urteile vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 auch: RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 82 zu Art. 269a OR und BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). CORBOZ (a.a.O., S. 32), den das Bundesgericht an der betreffenden Urteilsstelle weiter zitierte, äusserte sich nicht zu dieser Frage. LACHAT und seine Mitautoren änderten seit dem Urteil vom 24. Januar 2001 auch in diesem Punkt ihre Meinung und vertreten heute die Auffassung, um der Amortisierung des investierten Kapitals Rechnung zu tragen, habe die Verzinsung während der ganzen Amortisationsdauer entweder zum vollen Zinssatz für die Hälfte des investierten Kapitals oder zum halben Zinssatz für das ganze investierte Kapital zu erfolgen (LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 375 Rz. 19/4.8, S. 383 Rz. 19/5.2.1; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 331 Rz. 4.8; so auch WEBER, a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR, der von einer Verzinsung zu durchschnittlich 2,5 % [auf einem vollen Satz von 5 %] spricht, sowie HIGI, a.a.O., N. 245 zu Art. 269a OR [s. immerhin auch N. 95 zu Art. 269 OR, wo von einer Verzinsung auf dem nicht amortisierten Teil der ausserordentlichen Unterhaltskosten die Rede ist]; BÄTTIG, a.a.O., S. 16). Dies entspricht dem Verzinsungsmodus, den die Rechtsprechung für wertvermehrende Investitionen anwendet (vgl. BGE 118 II 415 E. 3c/aa). Dabei fällt auf, dass das Bundesgericht in BGE 118 II 415 auch insoweit von der Verzinsung (rémunération) des nicht amortisierten Restbetrags ("montant de l'investissement non amorti") spricht und damit die Verzinsung zum halben Satz meint. Die Verwendung der gleichen Terminologie im Urteil vom 26. Juli 1995 deutet darauf hin, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid für die nicht wertvermehrenden, ausserordentlichen Unterhaltskosten keine andere Verzinsungslösung statuieren wollte, als für die wertvermehrenden Investitionen. Die entsprechende Methode erscheint denn auch als sachgerecht und einzig praktikabel. Bei diesem Vorgehen resultiert anfänglich eine zu niedrige Verzinsung des investierten Kapitals, die aber durch die höhere Verzinsung in der zweiten Hälfte der Amortisationsdauer aufgefangen wird (RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu Art. 269a OR). Mit einer entsprechenden Festsetzung des Mietzinses am massgebenden Stichtag wird dem für dieses Jahr und alle Folgejahre bis zur vollständigen Amortisation eingesetzten Kapital, das zu verzinsen ist, Rechnung getragen, auch wenn eine Investition bzw. das für ausserordentliche Unterhaltskosten "bevorschusste" Kapital bloss ein einziges Mal für eine Mietzinserhöhung herangezogen werden kann, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Dagegen würde eine Festlegung des Mietzinses im Zeitpunkt der Beendigung der Renovation unter Berücksichtigung einer Verzinsung des vollen, für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen investierten Kapitals zum vollen Satz infolge der allmählichen Amortisation des investierten Kapitals in den Folgejahren zu einem zunehmend übersetzten Mietzins bzw. einer zunehmenden Nettorendite führen. Darauf könnten sich die Mieter mangels Änderung von relativen Kostenfaktoren nicht als Angriffsmittel berufen, um eine Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen, sondern nur einredeweise, falls sie sich gegen eine allfällige weitere Mietzinserhöhung des Vermieters zur Wehr setzen können (vgl. dazu BGE 121 III 163 E. 2d; WEBER, a.a.O., N. 16 und 18 zu Art. 269 OR mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre denn auch nicht praktikabel, den Mietzins jedes Jahr erneut unter Berücksichtigung der noch nicht amortisierten und zu verzinsenden Restbeträge zu errechnen, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss postuliert. Die Vorinstanz verletzte demnach Art. 269 und 269a OR nicht, indem sie die Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals bloss zu einem gemittelten Satz zuliess.	de	Art. 269 und 269a OR; Mietzinsfestsetzung; Kostenmiete; Orts- oder Quartierüblichkeit; Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals. Es verletzt kein Bundesrecht, eine 26- bzw. 27-jährige Liegenschaft nicht als Altliegenschaft zu qualifizieren, bei der die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit gegenüber der Kostenmiete im Vordergrund stünde, und die Einrede des übersetzten Ertrages zuzulassen (E. 3.1). Bestimmung des Satzes für die Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals bzw. der Kosten für den werterhaltenden Teil von umfassenden Sanierungen (E. 3.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,304	140 III 433	140 III 433 Erwägungen ab Seite 434 Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR) oder durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind (Art. 269a lit. b OR). Die kantonalen Instanzen stellten fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der wertvermehrenden Investitionen im Zusammenhang mit der umfassenden Überholung der Liegenschaft an und für sich zu einem monatlichen Mietzinsaufschlag von Fr. 2.45 pro Monat und Quadratmeter vermieteter Wohnungsfläche berechtigt wäre. Die Beschwerdegegner wendeten dagegen ein, die Beschwerdeführerin erwirtschafte bei einer entsprechenden Erhöhung der Nettomietzinse aus den Liegenschaften einen übersetzten Ertrag. Die Beschwerdeführerin hielt dem wiederum entgegen, dass hier eine Altliegenschaft vorliege, bei der die Zulässigkeit des erzielten Ertrags nicht mit einer Nettorenditenberechnung, sondern durch einen Vergleich mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen zu bestimmen sei. Unbestritten ist vorliegend, dass sowohl Mieter als auch Vermieter gegenüber einem auf einen relativen Grund gestützten Mietzinsanpassungsbegehren (wie hier auf Erhöhung wegen wertvermehrender Aufwendungen) ohne Weiteres einredeweise einen absoluten Anpassungsgrund vorbringen können (BGE 121 III 163; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 18 f. zu Art. 269 OR). 3.1 Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der orts- oder quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen (BGE 124 III 310; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.1 und 5.2.3; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; je mit Hinweisen). Bei Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Denn bei solchen Liegenschaften fehlen oft die Belege zur Feststellung des investierten Eigenkapitals im Hinblick auf die Nettorenditeberechnung oder sie führen zu wirtschaftlich unrealistischen Ergebnissen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (BGE 124 III 310 E. 2b in fine; BGE 122 III 257 E. 4a/bb S. 261; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.3 und 5.5; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3; vgl. auch den unter altem Recht ergangenen BGE 112 II 149 E. 3d S. 155). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht und unter Verletzung von Art. 269 f. OR zur Auffassung gelangt, dass es sich bei den streitbetroffenen Liegenschaften nicht um Altbauten, sondern um Neubauten handle und damit bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Mietzinse auf das Kriterium der Kostenmiete bzw. auf die Nettorendite und nicht auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse abzustellen sei. Die Zulässigkeit des erzielten Mietertrages dürfe vorliegend nicht anhand einer Berechnung der Nettorendite ermittelt werden, sondern ausschliesslich durch einen Vergleich der Mieterträge mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen. Die Beschwerdegegner bestreiten, dass es sich hier um Altliegenschaften handle. Um den nach Gesetz und Rechtspraxis anerkannten Vorrang der Kostenmiete gegenüber der Marktmiete zu gewährleisten und einer opportunistischen Vermischung von Marktmiete und Kostenmiete zu begegnen, sei eine enge Auslegung des Begriffs des Altbaus erforderlich. 3.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, äusserte sich das Bundesgericht bisher nicht explizit dazu, wie alt eine Liegenschaft mindestens sein muss, um als Altliegenschaft (immeuble ancien) zu gelten. Das Bundesgericht legte sich insoweit nicht zahlenmässig fest, sondern hielt bloss fest, es müsse sich um Liegenschaften handeln, die "vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind" ("immeubles construits ou acquis il y a quelques décennies") (vgl. die in der vorstehenden E. 3.1 zitierten Urteile; ferner die Urteile 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.4; 4C.236/2004 vom 12. November 2004 E. 3.2, in: Droit du bail 2005 S. 36 f. Nr. 17; 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a in fine, in: SJ 2002 I S. 434). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, qualifizierte das Bundesgericht Liegenschaften in drei beurteilten Fällen als Altliegenschaften, in denen das Baujahr der Liegenschaft vor 1900 lag und der Erwerb 37 Jahre zurück lag (Urteile 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.2) bzw. das Grundstück vor über 100 Jahren erworben und 40 Jahre vor der strittigen Mietzinserhöhung überbaut (Urteil 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3) bzw. die Liegenschaft 42 Jahre vor der Mietzinserhöhung erworben wurde (Urteil 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a, SJ 2002 I S. 434 ff., wo auf BGE 122 III 257 E. 4 hingewiesen wurde, nach dem bei einer vor mehr als vierzig Jahren erworbenen Liegenschaft die Berufung auf die Quartier- und Ortsüblichkeit zuzulassen sei; vgl. immerhin auch der unter altem Recht ergangene BGE 112 II 149 E. 3, wo das Bundesgericht bereits bei einer im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung erst 23-jährigen Liegenschaft von einer Altbaute ausging [kritisch dazu: HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, 2. Aufl. 2012, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N. 4 zu 269-269a OR]). Sodann wies die Vorinstanz auf das Urteil 4A_505/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3 hin, wo das Bundesgericht festhielt, dass nicht nur ältere Liegenschaften einer umfassenden Überholung im Sinne von Art. 14 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) zugänglich seien und eine solche auch bei einer 23 Jahre alten Liegenschaft nicht ausgeschlossen sei. Daraus könne geschlossen werden, dass eine erst 23-jährige Liegenschaft nicht als Altbaute gelten könne. Gestützt darauf und auf verschiedene Literaturstellen, auf die einzugehen sich hier erübrigt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Bauten, die weniger als dreissig Jahre alt seien, mit Sicherheit nicht unter den Begriff der Altbauten fielen, so dass bei den vorliegend streitbetroffenen Häusern, die 26- bzw. 27-jährig seien, nicht von Altbauten gesprochen werden könne. 3.1.2 Es genügt hier festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, indem sie die vorliegenden, 26- bzw. 27-jährigen Liegenschaften bei der Sanierung nicht als Altliegenschaften qualifizierte. Es kann in einem solchen Fall nicht von einer "vor mehreren Jahrzehnten" gebauten oder erworbenen Liegenschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin zeigt überdies nicht auf, dass hier eine Nettorenditeberechnung aufgrund der Investitionsbelege zu einem wirtschaftlich nicht realistischen Ergebnis und damit zu einer Benachteiligung von ihr als langjähriger Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaften führen müsste, wie sie der Gesetzgeber vermeiden wollte. Dazu müsste sie darlegen, dass die Investitionsbelege insgesamt, d.h. auch unter Einbezug der Belege über die ursprünglichen Anlagekosten, keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben und deren Berücksichtigung zu unrealistischen zulässigen Mieterträgen führte (BGE 122 III 257 E. 4a/bb). Dies tut sie indessen nicht, sondern sie begnügt sich damit zu monieren, die Vorinstanz sei hinsichtlich der zulässigen Mietzinse für die einzelnen Wohnungen zu einem unrealistischen Ergebnis gekommen, indem ihre Berechnungen dazu führten, dass bei unbestrittenen umfassenden Investitionen (zur umfassenden Überholung der Liegenschaften im Jahre 2009) von Fr. 5'425'682.- bei 11 von 16 Mietern eine Mietzinsreduktion und nur bei fünf Mietern eine Erhöhung erfolge. Überdies trifft ihre Behauptung nicht zu, dass bei 11 Mietern eine Mietzinsreduktion erfolge, sondern die Vorinstanz verweigerte insoweit aufgrund der Einrede des übersetzten Ertrages lediglich eine Erhöhung der Mietzinse. Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, sie werde als langjährige Eigentümerin offensichtlich gegenüber Eigentümern benachteiligt, die eine Liegenschaft erst kürzlich erworben hätten, weil sie nicht mehr in der Lage sei, die für die korrekte Berechnung der Nettorendite erforderlichen detaillierten Unterlagen beizubringen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Anlagekosten belegt seien, sei offensichtlich falsch und es sei festzustellen, dass die Anlagekosten aufgrund des Alters der Liegenschaft nicht lückenlos belegt werden könnten. Die Beschwerdeführerin unterlässt es aufzuzeigen, weshalb die von ihr gerügte Feststellung der Vorinstanz entscheiderheblich sein soll. Dies ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb auf die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung nicht eingetreten werden kann. Ob die Belege im vorliegenden Fall tatsächlich nicht beigebracht werden können, wie die Beschwerdeführerin behauptet, und ob die Anlagekosten tatsächlich belegt sind, ist nicht dafür entscheidend, ob von einer Altliegenschaft auszugehen ist. Dass wegen Schwierigkeiten zur Beibringung von Investitionsbelegen von einer Altliegenschaft ausgegangen werden kann, ist erforderlich, dass es aufgrund des Alters oder der Geschichte einer Liegenschaft abstrakt gesehen wahrscheinlich ist, dass die Belege nicht mehr greifbar sind. Solches hat das Bundesgericht beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem eine Liegenschaft vor fast einem Jahrhundert durch Schenkung erworben wurde und der Wert der Liegenschaft im Schenkungszeitpunkt ebenso unbekannt war wie der Preis, zu dem der Schenker die Liegenschaft gekauft hatte (Urteil 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.6). Von einem solchen Fall ist man bei den vorliegenden, vor 26 bzw. 27 Jahren erstellten und professionell verwalteten Liegenschaften weit entfernt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie dafür hält, es sei notorisch, dass nach einer solchen Zeitdauer Belege einer Investition nicht mehr lückenlos beschafft werden können. In den Jahren 1982 und 1983, als die Liegenschaften gebaut wurden, war bekannt, dass die Nettoertragsberechnung, und damit die dazu erforderlichen Belege für die Mietzinsfestsetzung von Bedeutung sind (vgl. dazu z.B. BGE 106 II 356). Es ist demzufolge zu erwarten, dass diese wichtigen Belege im Rahmen einer professionellen Liegenschaftenverwaltung sorgfältig aufbewahrt werden und nicht bereits nach 26 oder 27 Jahren verschwunden sind. Es ist unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für Unterlagen sei längstens abgelaufen. Die Vorinstanz hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, indem sie die streitbetroffenen Liegenschaften nicht als Altliegenschaften qualifizierte, bei der die Mietzinsbestimmung nach der Orts- und Quartierüblichkeit im Vordergrund stünde, und die Einrede der Mieter zuliess, der erzielte Mietertrag sei übersetzt. (...) 3.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe bei der Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten im Rahmen des werterhaltenden Teils der Investitionen für die Heizungserneuerung, die Fassadensanierung und die Renovation im Jahr 2009 zu Unrecht von einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % für den gesamthaft anzurechnenden Betrag von Fr. 3'594'633.60 aus. Die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes sei aufgrund der Systematik der Berechnung der Nettorendite nicht korrekt und verstosse gegen die Art. 269 und 269a OR. Richtigerweise seien die ausserordentlichen Unterhaltskosten jährlich mit 5 % auf dem noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen und in die Unterhaltsrechnung einzustellen. 3.5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind von den Mietzinseinnahmen als Unterhaltskosten die Aufwendungen in Abzug zu bringen, die dem Vermieter für die Instandhaltung des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch entstehen. Um die Zufälligkeiten anfallender Unterhaltsarbeiten auszugleichen, ist auf die durchschnittlichen Aufwendungen der letzten fünf - eventuell mindestens drei - Jahre abzustellen (BGE 117 II 77 E. 3c/bb S. 85; Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b mit Hinweisen). Ausserordentlich hohe Unterhaltskosten sind auf die Lebensdauer der damit finanzierten Einrichtungen zu verteilen. Die entsprechenden Teilbeträge können jährlich bis zur vollständigen Amortisation in die Unterhaltsrechnung eingestellt werden und sind mit 5 % auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen (Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b, in: MietRecht aktuell [MRA] 2001 S. 116 ff., u.a. mit Hinweis auf Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4). Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Bundesgericht sei in den beiden Entscheiden vom 24. Januar 2001 und vom 26. Juli 1995 in Bezug auf ausserordentliche Unterhaltskosten von einem Zinssatz von 5 % ausgegangen, ohne eine Begründung dafür zu liefern. Aus den beiden Urteilen könne nicht abgeleitet werden, dass es sich beim Zinssatz von 5 % um den allgemein gültigen Durchschnittszinssatz handle. Die Anwendung eines allgemein gültigen Durchschnittszinssatzes von 5 % erscheine zur Verzinsung des für ausserordentliche Investitionen verwendeten Kapitals nicht sachgerecht, da der Vermieter das dafür notwendige Kapital gewöhnlich mittels einer Hypothek beschaffe. Selbst wenn der Vermieter das Kapital mit Eigenmitteln finanzieren sollte, erscheine ein Zinssatz von 5 % zu hoch. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb für die Verzinsung von ausserordentlichen Investitionen andere Grundsätze gelten sollten als für die Verzinsung des wertvermehrenden Anteils. Aus diesen Gründen folgte die Vorinstanz der Auffassung von LACHAT/BRUTSCHIN (in: Das Mietrecht für die Praxis, Lachat und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2009, S. 375 Ziff. 19/4.8), nach welcher der Referenzzinssatz (derzeit 3 %), erhöht um ein halbes Prozent, zur Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten anzuwenden sei. Ein Verzicht auf die Verzinsung - wie von den Beschwerdegegnern gefordert - wäre demgegenüber nicht sachgerecht. Analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils von Sanierungen sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten (hier unbestrittenermassen Fr. 3'594'633.60) ein gemittelter Zinssatz anzuwenden, der vorliegend 1,75 % betrage. 3.5.2 Was die Höhe des Zinssatzes angeht, trifft es zu, dass das Bundesgericht in seinen Urteilen 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4 (Übersetzung in: mp 1996 S. 140 f.) und 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b nicht näher begründete, weshalb es für die Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten einen Zinssatz von 5 % anwendete. Dies lässt sich damit erklären, dass die Höhe des Zinssatzes in den beiden betreffenden Bundesgerichtsverfahren nicht umstritten war. Das Bundesgericht verwies dazu im ersten Urteil bloss auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 229 Ziff. 3.3.3 und S. 213 Ziff. 2.8.4), in seinem zweiten Urteil auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 293 [recte S. 301] Ziff. 6.5) sowie auf CORBOZ (Le loyer abusif au sens de l'AMSL, BR 1992 S. 32), der sich an der zitierten Stelle allerdings nicht zur Höhe des Zinssatzes äusserte. Da das Bundesgericht keine eingehenden Erwägungen zur Frage anstellte, wie hoch der Zinssatz zu bemessen sei, kann entgegen der Auffassung von BÄTTIG (Die Überwälzung der Kosten von umfassenden Überholungen auf den Mietzins, MRA 1-2/2009 S. 1 ff., S. 16 f.) aus dem Entscheid vom 24. Januar 2001 nicht abgeleitet werden, dass es sich beim "vom Bundesgericht gewählten" Satz von 5 % in Anbetracht der Tatsache, dass der massgebliche Zinssatz im fraglichen Zeitpunkt (Dezember 1997) bei 4,25 % lag, um einen gewollt festgelegten, allgemein gültigen Durchschnittssatz handelt und nicht um einen vom jeweiligen Hypothekar- bzw. Referenzzinssatz abhängigen Wert. Gestützt auf die beiden Urteile des Bundesgerichts sprechen sich auch weitere Autoren ohne nähere Begründung für einen Zinssatz von 5 % aus (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 269 OR, N. 82 zu Art. 269a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 95 zu Art. 269 OR und N. 244 zu Art. 269a OR; POLIVKA, Berechnung der Nettorendite, MRA 4/2001 S. 121; BOHNET, in: Droit du bail à loyer, Bohnet und andere [Hrsg.], 2010, N. 67 zu Art. 269 OR; HEINRICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 269-269a OR). Neuerdings vertreten nun aber LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, N. 19/4.8 S. 331 und N. 19./5.2 S. 337 ff. und N. 18/6.5 S. 302) und LACHAT/BRUTSCHIN (a.a.O., N. 19/4.8 und N. 19/5.2.1) die Auffassung, es sei nur dann von einem Zinssatz von 5 % auszugehen, wenn der Referenzzinssatz 4,5 % beträgt, d.h. sie gehen von einem variablen Zinssatz aus, der sich aus dem Referenzzinssatz, erhöht um ein halbes Prozent, errechnet. Für eine entsprechende Bestimmung des Zinssatzes spricht sich auch WEBER aus (a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR; s. auch der Hinweis auf die betreffende Literaturstelle bei BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). Nachdem LACHAT und Mitautoren, auf die allein sich das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 ohne weitere Erwägungen gestützt hat, ihre Meinung geändert haben, rechtfertigt sich ohne weiteres eine Überprüfung der betreffenden Rechtsprechung. Es ist dabei der Vorinstanz beizupflichten, dass kein Grund dafür ersichtlich ist, das für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen eingesetzte Kapital anders zu verzinsen als das für den wertvermehrenden Teil von Renovationen eingesetzte, mithin zum als angemessen beurteilten Zinssatz, der 0,5 % über dem Referenzzinssatz für Hypotheken im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinserhöhung liegt (vgl. dazu BGE 118 II 415 E. 3c/aa; Urteil 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 6; je mit Hinweisen; CORBOZ, a.a.O., S. 32). Ein fixer Zinssatz von 5 % würde dagegen der Entwicklung der Kapitalmarktverhältnisse nicht Rechnung tragen und könnte je nach Marktsituation zu einer ungerechtfertigten Schlechter- oder Besserstellung einer Mietvertragspartei führen. Die Vorinstanz verletzte damit kein Bundesrecht, indem sie eine Verzinsung der Kosten für den werterhaltenden Teil der Gebäudesanierungen bloss zu einem Satz gewährte, der ein halbes Prozent über dem Referenzzinssatz für Hypotheken zum Zeitpunkt der Mietzinserhöhung liegt. Dem Risiko, das der Vermieter mit solchen Investitionen eingeht und das nach Meinung der Beschwerdeführerin einen Zinssatz von 5 % rechtfertigt, trägt die Rechtsprechung mit der Erhöhung des Referenzzinssatzes um ein halbes Prozent Rechnung (vgl. WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 269 OR; LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., N. 18/5.1 S. 337). 3.5.3 Die Vorinstanz erwog, es sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils ein gemittelter Zinssatz anzuwenden. 3.5.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dieser kurzen Erwägung ihrer aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Pflicht, ihren Entscheid zu begründen, Genüge getan (vgl. dazu BGE 138 I 232 E. 5.1; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; vgl. auch BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.). Sie erwähnte mit hinreichender Deutlichkeit, weshalb sie die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes befürwortete, nämlich in Analogie zur Praxis betreffend Verzinsung von wertvermehrenden Investitionen. Der Beschwerdeführerin war danach eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides möglich und ihre betreffende Gehörsrüge ist unbegründet. 3.5.3.2 Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz eine Verzinsung zu einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % (die Hälfte des um ein halbes Prozent erhöhten Referenzzinssatzes von 3 %) gewährte, anstelle einer Verzinsung von 5 % (bzw. nach dem in vorstehender Erwägung 3.5.2 Ausgeführten: von 3,5 %) auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag, wie im erwähnten Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b festgehalten wurde. Hierzu gilt Ähnliches wie betreffend der Höhe des Zinssatzes. Das Bundesgericht entschied erstmals im Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4a, es sei eine Verzinsung zu 5 % auf dem jeweils nicht amortisierten Betrag zu gewähren. Es stützte sich dabei ohne eingehende Begründung auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (a.a.O., S. 213 Rz. 8.4), in der eine Verzinsung "calculé sur la part non encore amortie" befürwortet wurde. Im angerufenen Urteil vom 24. Januar 2001 verwies das Bundesgericht ohne weitere Begründung auf diesen Entscheid und auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (a.a.O., S. 301 f. Rz. 6.5), die von einem Zins "für den noch nicht amortisierten Anteil" der ausserordentlichen Unterhaltskosten sprachen (in diesem Sinn unter Berufung auf die Urteile vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 auch: RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 82 zu Art. 269a OR und BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). CORBOZ (a.a.O., S. 32), den das Bundesgericht an der betreffenden Urteilsstelle weiter zitierte, äusserte sich nicht zu dieser Frage. LACHAT und seine Mitautoren änderten seit dem Urteil vom 24. Januar 2001 auch in diesem Punkt ihre Meinung und vertreten heute die Auffassung, um der Amortisierung des investierten Kapitals Rechnung zu tragen, habe die Verzinsung während der ganzen Amortisationsdauer entweder zum vollen Zinssatz für die Hälfte des investierten Kapitals oder zum halben Zinssatz für das ganze investierte Kapital zu erfolgen (LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 375 Rz. 19/4.8, S. 383 Rz. 19/5.2.1; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 331 Rz. 4.8; so auch WEBER, a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR, der von einer Verzinsung zu durchschnittlich 2,5 % [auf einem vollen Satz von 5 %] spricht, sowie HIGI, a.a.O., N. 245 zu Art. 269a OR [s. immerhin auch N. 95 zu Art. 269 OR, wo von einer Verzinsung auf dem nicht amortisierten Teil der ausserordentlichen Unterhaltskosten die Rede ist]; BÄTTIG, a.a.O., S. 16). Dies entspricht dem Verzinsungsmodus, den die Rechtsprechung für wertvermehrende Investitionen anwendet (vgl. BGE 118 II 415 E. 3c/aa). Dabei fällt auf, dass das Bundesgericht in BGE 118 II 415 auch insoweit von der Verzinsung (rémunération) des nicht amortisierten Restbetrags ("montant de l'investissement non amorti") spricht und damit die Verzinsung zum halben Satz meint. Die Verwendung der gleichen Terminologie im Urteil vom 26. Juli 1995 deutet darauf hin, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid für die nicht wertvermehrenden, ausserordentlichen Unterhaltskosten keine andere Verzinsungslösung statuieren wollte, als für die wertvermehrenden Investitionen. Die entsprechende Methode erscheint denn auch als sachgerecht und einzig praktikabel. Bei diesem Vorgehen resultiert anfänglich eine zu niedrige Verzinsung des investierten Kapitals, die aber durch die höhere Verzinsung in der zweiten Hälfte der Amortisationsdauer aufgefangen wird (RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu Art. 269a OR). Mit einer entsprechenden Festsetzung des Mietzinses am massgebenden Stichtag wird dem für dieses Jahr und alle Folgejahre bis zur vollständigen Amortisation eingesetzten Kapital, das zu verzinsen ist, Rechnung getragen, auch wenn eine Investition bzw. das für ausserordentliche Unterhaltskosten "bevorschusste" Kapital bloss ein einziges Mal für eine Mietzinserhöhung herangezogen werden kann, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Dagegen würde eine Festlegung des Mietzinses im Zeitpunkt der Beendigung der Renovation unter Berücksichtigung einer Verzinsung des vollen, für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen investierten Kapitals zum vollen Satz infolge der allmählichen Amortisation des investierten Kapitals in den Folgejahren zu einem zunehmend übersetzten Mietzins bzw. einer zunehmenden Nettorendite führen. Darauf könnten sich die Mieter mangels Änderung von relativen Kostenfaktoren nicht als Angriffsmittel berufen, um eine Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen, sondern nur einredeweise, falls sie sich gegen eine allfällige weitere Mietzinserhöhung des Vermieters zur Wehr setzen können (vgl. dazu BGE 121 III 163 E. 2d; WEBER, a.a.O., N. 16 und 18 zu Art. 269 OR mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre denn auch nicht praktikabel, den Mietzins jedes Jahr erneut unter Berücksichtigung der noch nicht amortisierten und zu verzinsenden Restbeträge zu errechnen, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss postuliert. Die Vorinstanz verletzte demnach Art. 269 und 269a OR nicht, indem sie die Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals bloss zu einem gemittelten Satz zuliess.	de	Art. 269 et 269a CO; fixation du loyer; loyer fondé sur les coûts; caractère usuel dans la localité ou dans le quartier; rémunération du capital investi pour entretien extraordinaire. Il n'est pas contraire au droit fédéral de ne pas qualifier d'ancien un immeuble de 26, respectivement 27 ans, pour lequel l'adaptation du loyer au caractère usuel dans la localité ou dans le quartier a en principe la priorité sur celle fondée sur les coûts, et d'admettre l'exception du rendement excessif (consid. 3.1). Détermination du taux pour la rémunération du capital investi pour entretien extraordinaire, respectivement des coûts pour la part d'entretien en cas d'assainissements complets (consid. 3.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,305	140 III 433	140 III 433 Erwägungen ab Seite 434 Aus den Erwägungen: 3. Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR) oder durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind (Art. 269a lit. b OR). Die kantonalen Instanzen stellten fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der wertvermehrenden Investitionen im Zusammenhang mit der umfassenden Überholung der Liegenschaft an und für sich zu einem monatlichen Mietzinsaufschlag von Fr. 2.45 pro Monat und Quadratmeter vermieteter Wohnungsfläche berechtigt wäre. Die Beschwerdegegner wendeten dagegen ein, die Beschwerdeführerin erwirtschafte bei einer entsprechenden Erhöhung der Nettomietzinse aus den Liegenschaften einen übersetzten Ertrag. Die Beschwerdeführerin hielt dem wiederum entgegen, dass hier eine Altliegenschaft vorliege, bei der die Zulässigkeit des erzielten Ertrags nicht mit einer Nettorenditenberechnung, sondern durch einen Vergleich mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen zu bestimmen sei. Unbestritten ist vorliegend, dass sowohl Mieter als auch Vermieter gegenüber einem auf einen relativen Grund gestützten Mietzinsanpassungsbegehren (wie hier auf Erhöhung wegen wertvermehrender Aufwendungen) ohne Weiteres einredeweise einen absoluten Anpassungsgrund vorbringen können (BGE 121 III 163; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 18 f. zu Art. 269 OR). 3.1 Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der orts- oder quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen (BGE 124 III 310; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.1 und 5.2.3; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; je mit Hinweisen). Bei Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Denn bei solchen Liegenschaften fehlen oft die Belege zur Feststellung des investierten Eigenkapitals im Hinblick auf die Nettorenditeberechnung oder sie führen zu wirtschaftlich unrealistischen Ergebnissen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt und daher eine gewisse Angleichung von Alt- und Neuzinsen ermöglicht werden (BGE 124 III 310 E. 2b in fine; BGE 122 III 257 E. 4a/bb S. 261; Urteile 4A_276/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 5.2.3 und 5.5; 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.1; 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3; vgl. auch den unter altem Recht ergangenen BGE 112 II 149 E. 3d S. 155). Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht und unter Verletzung von Art. 269 f. OR zur Auffassung gelangt, dass es sich bei den streitbetroffenen Liegenschaften nicht um Altbauten, sondern um Neubauten handle und damit bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Mietzinse auf das Kriterium der Kostenmiete bzw. auf die Nettorendite und nicht auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse abzustellen sei. Die Zulässigkeit des erzielten Mietertrages dürfe vorliegend nicht anhand einer Berechnung der Nettorendite ermittelt werden, sondern ausschliesslich durch einen Vergleich der Mieterträge mit orts- und quartierüblichen Mietzinsen. Die Beschwerdegegner bestreiten, dass es sich hier um Altliegenschaften handle. Um den nach Gesetz und Rechtspraxis anerkannten Vorrang der Kostenmiete gegenüber der Marktmiete zu gewährleisten und einer opportunistischen Vermischung von Marktmiete und Kostenmiete zu begegnen, sei eine enge Auslegung des Begriffs des Altbaus erforderlich. 3.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, äusserte sich das Bundesgericht bisher nicht explizit dazu, wie alt eine Liegenschaft mindestens sein muss, um als Altliegenschaft (immeuble ancien) zu gelten. Das Bundesgericht legte sich insoweit nicht zahlenmässig fest, sondern hielt bloss fest, es müsse sich um Liegenschaften handeln, die "vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind" ("immeubles construits ou acquis il y a quelques décennies") (vgl. die in der vorstehenden E. 3.1 zitierten Urteile; ferner die Urteile 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.4; 4C.236/2004 vom 12. November 2004 E. 3.2, in: Droit du bail 2005 S. 36 f. Nr. 17; 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a in fine, in: SJ 2002 I S. 434). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, qualifizierte das Bundesgericht Liegenschaften in drei beurteilten Fällen als Altliegenschaften, in denen das Baujahr der Liegenschaft vor 1900 lag und der Erwerb 37 Jahre zurück lag (Urteile 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 4.2) bzw. das Grundstück vor über 100 Jahren erworben und 40 Jahre vor der strittigen Mietzinserhöhung überbaut (Urteil 4C.176/2003 vom 13. Januar 2004 E. 3.3) bzw. die Liegenschaft 42 Jahre vor der Mietzinserhöhung erworben wurde (Urteil 4C.323/2001 vom 9. April 2002 E. 3a, SJ 2002 I S. 434 ff., wo auf BGE 122 III 257 E. 4 hingewiesen wurde, nach dem bei einer vor mehr als vierzig Jahren erworbenen Liegenschaft die Berufung auf die Quartier- und Ortsüblichkeit zuzulassen sei; vgl. immerhin auch der unter altem Recht ergangene BGE 112 II 149 E. 3, wo das Bundesgericht bereits bei einer im Zeitpunkt der Mietzinserhöhung erst 23-jährigen Liegenschaft von einer Altbaute ausging [kritisch dazu: HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, 2. Aufl. 2012, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, N. 4 zu 269-269a OR]). Sodann wies die Vorinstanz auf das Urteil 4A_505/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3 hin, wo das Bundesgericht festhielt, dass nicht nur ältere Liegenschaften einer umfassenden Überholung im Sinne von Art. 14 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) zugänglich seien und eine solche auch bei einer 23 Jahre alten Liegenschaft nicht ausgeschlossen sei. Daraus könne geschlossen werden, dass eine erst 23-jährige Liegenschaft nicht als Altbaute gelten könne. Gestützt darauf und auf verschiedene Literaturstellen, auf die einzugehen sich hier erübrigt, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass Bauten, die weniger als dreissig Jahre alt seien, mit Sicherheit nicht unter den Begriff der Altbauten fielen, so dass bei den vorliegend streitbetroffenen Häusern, die 26- bzw. 27-jährig seien, nicht von Altbauten gesprochen werden könne. 3.1.2 Es genügt hier festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzte, indem sie die vorliegenden, 26- bzw. 27-jährigen Liegenschaften bei der Sanierung nicht als Altliegenschaften qualifizierte. Es kann in einem solchen Fall nicht von einer "vor mehreren Jahrzehnten" gebauten oder erworbenen Liegenschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. Die Beschwerdeführerin zeigt überdies nicht auf, dass hier eine Nettorenditeberechnung aufgrund der Investitionsbelege zu einem wirtschaftlich nicht realistischen Ergebnis und damit zu einer Benachteiligung von ihr als langjähriger Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaften führen müsste, wie sie der Gesetzgeber vermeiden wollte. Dazu müsste sie darlegen, dass die Investitionsbelege insgesamt, d.h. auch unter Einbezug der Belege über die ursprünglichen Anlagekosten, keinen sachgerechten Bezug zur Realität mehr haben und deren Berücksichtigung zu unrealistischen zulässigen Mieterträgen führte (BGE 122 III 257 E. 4a/bb). Dies tut sie indessen nicht, sondern sie begnügt sich damit zu monieren, die Vorinstanz sei hinsichtlich der zulässigen Mietzinse für die einzelnen Wohnungen zu einem unrealistischen Ergebnis gekommen, indem ihre Berechnungen dazu führten, dass bei unbestrittenen umfassenden Investitionen (zur umfassenden Überholung der Liegenschaften im Jahre 2009) von Fr. 5'425'682.- bei 11 von 16 Mietern eine Mietzinsreduktion und nur bei fünf Mietern eine Erhöhung erfolge. Überdies trifft ihre Behauptung nicht zu, dass bei 11 Mietern eine Mietzinsreduktion erfolge, sondern die Vorinstanz verweigerte insoweit aufgrund der Einrede des übersetzten Ertrages lediglich eine Erhöhung der Mietzinse. Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, sie werde als langjährige Eigentümerin offensichtlich gegenüber Eigentümern benachteiligt, die eine Liegenschaft erst kürzlich erworben hätten, weil sie nicht mehr in der Lage sei, die für die korrekte Berechnung der Nettorendite erforderlichen detaillierten Unterlagen beizubringen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Anlagekosten belegt seien, sei offensichtlich falsch und es sei festzustellen, dass die Anlagekosten aufgrund des Alters der Liegenschaft nicht lückenlos belegt werden könnten. Die Beschwerdeführerin unterlässt es aufzuzeigen, weshalb die von ihr gerügte Feststellung der Vorinstanz entscheiderheblich sein soll. Dies ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb auf die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung nicht eingetreten werden kann. Ob die Belege im vorliegenden Fall tatsächlich nicht beigebracht werden können, wie die Beschwerdeführerin behauptet, und ob die Anlagekosten tatsächlich belegt sind, ist nicht dafür entscheidend, ob von einer Altliegenschaft auszugehen ist. Dass wegen Schwierigkeiten zur Beibringung von Investitionsbelegen von einer Altliegenschaft ausgegangen werden kann, ist erforderlich, dass es aufgrund des Alters oder der Geschichte einer Liegenschaft abstrakt gesehen wahrscheinlich ist, dass die Belege nicht mehr greifbar sind. Solches hat das Bundesgericht beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem eine Liegenschaft vor fast einem Jahrhundert durch Schenkung erworben wurde und der Wert der Liegenschaft im Schenkungszeitpunkt ebenso unbekannt war wie der Preis, zu dem der Schenker die Liegenschaft gekauft hatte (Urteil 4C.285/2005 vom 18. Januar 2006 E. 2.6). Von einem solchen Fall ist man bei den vorliegenden, vor 26 bzw. 27 Jahren erstellten und professionell verwalteten Liegenschaften weit entfernt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie dafür hält, es sei notorisch, dass nach einer solchen Zeitdauer Belege einer Investition nicht mehr lückenlos beschafft werden können. In den Jahren 1982 und 1983, als die Liegenschaften gebaut wurden, war bekannt, dass die Nettoertragsberechnung, und damit die dazu erforderlichen Belege für die Mietzinsfestsetzung von Bedeutung sind (vgl. dazu z.B. BGE 106 II 356). Es ist demzufolge zu erwarten, dass diese wichtigen Belege im Rahmen einer professionellen Liegenschaftenverwaltung sorgfältig aufbewahrt werden und nicht bereits nach 26 oder 27 Jahren verschwunden sind. Es ist unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist für Unterlagen sei längstens abgelaufen. Die Vorinstanz hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, indem sie die streitbetroffenen Liegenschaften nicht als Altliegenschaften qualifizierte, bei der die Mietzinsbestimmung nach der Orts- und Quartierüblichkeit im Vordergrund stünde, und die Einrede der Mieter zuliess, der erzielte Mietertrag sei übersetzt. (...) 3.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe bei der Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten im Rahmen des werterhaltenden Teils der Investitionen für die Heizungserneuerung, die Fassadensanierung und die Renovation im Jahr 2009 zu Unrecht von einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % für den gesamthaft anzurechnenden Betrag von Fr. 3'594'633.60 aus. Die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes sei aufgrund der Systematik der Berechnung der Nettorendite nicht korrekt und verstosse gegen die Art. 269 und 269a OR. Richtigerweise seien die ausserordentlichen Unterhaltskosten jährlich mit 5 % auf dem noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen und in die Unterhaltsrechnung einzustellen. 3.5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind von den Mietzinseinnahmen als Unterhaltskosten die Aufwendungen in Abzug zu bringen, die dem Vermieter für die Instandhaltung des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch entstehen. Um die Zufälligkeiten anfallender Unterhaltsarbeiten auszugleichen, ist auf die durchschnittlichen Aufwendungen der letzten fünf - eventuell mindestens drei - Jahre abzustellen (BGE 117 II 77 E. 3c/bb S. 85; Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b mit Hinweisen). Ausserordentlich hohe Unterhaltskosten sind auf die Lebensdauer der damit finanzierten Einrichtungen zu verteilen. Die entsprechenden Teilbeträge können jährlich bis zur vollständigen Amortisation in die Unterhaltsrechnung eingestellt werden und sind mit 5 % auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag zu verzinsen (Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b, in: MietRecht aktuell [MRA] 2001 S. 116 ff., u.a. mit Hinweis auf Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4). Die Vorinstanz kam zum Schluss, das Bundesgericht sei in den beiden Entscheiden vom 24. Januar 2001 und vom 26. Juli 1995 in Bezug auf ausserordentliche Unterhaltskosten von einem Zinssatz von 5 % ausgegangen, ohne eine Begründung dafür zu liefern. Aus den beiden Urteilen könne nicht abgeleitet werden, dass es sich beim Zinssatz von 5 % um den allgemein gültigen Durchschnittszinssatz handle. Die Anwendung eines allgemein gültigen Durchschnittszinssatzes von 5 % erscheine zur Verzinsung des für ausserordentliche Investitionen verwendeten Kapitals nicht sachgerecht, da der Vermieter das dafür notwendige Kapital gewöhnlich mittels einer Hypothek beschaffe. Selbst wenn der Vermieter das Kapital mit Eigenmitteln finanzieren sollte, erscheine ein Zinssatz von 5 % zu hoch. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb für die Verzinsung von ausserordentlichen Investitionen andere Grundsätze gelten sollten als für die Verzinsung des wertvermehrenden Anteils. Aus diesen Gründen folgte die Vorinstanz der Auffassung von LACHAT/BRUTSCHIN (in: Das Mietrecht für die Praxis, Lachat und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2009, S. 375 Ziff. 19/4.8), nach welcher der Referenzzinssatz (derzeit 3 %), erhöht um ein halbes Prozent, zur Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten anzuwenden sei. Ein Verzicht auf die Verzinsung - wie von den Beschwerdegegnern gefordert - wäre demgegenüber nicht sachgerecht. Analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils von Sanierungen sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten (hier unbestrittenermassen Fr. 3'594'633.60) ein gemittelter Zinssatz anzuwenden, der vorliegend 1,75 % betrage. 3.5.2 Was die Höhe des Zinssatzes angeht, trifft es zu, dass das Bundesgericht in seinen Urteilen 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4 (Übersetzung in: mp 1996 S. 140 f.) und 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b nicht näher begründete, weshalb es für die Verzinsung der ausserordentlichen Unterhaltskosten einen Zinssatz von 5 % anwendete. Dies lässt sich damit erklären, dass die Höhe des Zinssatzes in den beiden betreffenden Bundesgerichtsverfahren nicht umstritten war. Das Bundesgericht verwies dazu im ersten Urteil bloss auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 229 Ziff. 3.3.3 und S. 213 Ziff. 2.8.4), in seinem zweiten Urteil auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 293 [recte S. 301] Ziff. 6.5) sowie auf CORBOZ (Le loyer abusif au sens de l'AMSL, BR 1992 S. 32), der sich an der zitierten Stelle allerdings nicht zur Höhe des Zinssatzes äusserte. Da das Bundesgericht keine eingehenden Erwägungen zur Frage anstellte, wie hoch der Zinssatz zu bemessen sei, kann entgegen der Auffassung von BÄTTIG (Die Überwälzung der Kosten von umfassenden Überholungen auf den Mietzins, MRA 1-2/2009 S. 1 ff., S. 16 f.) aus dem Entscheid vom 24. Januar 2001 nicht abgeleitet werden, dass es sich beim "vom Bundesgericht gewählten" Satz von 5 % in Anbetracht der Tatsache, dass der massgebliche Zinssatz im fraglichen Zeitpunkt (Dezember 1997) bei 4,25 % lag, um einen gewollt festgelegten, allgemein gültigen Durchschnittssatz handelt und nicht um einen vom jeweiligen Hypothekar- bzw. Referenzzinssatz abhängigen Wert. Gestützt auf die beiden Urteile des Bundesgerichts sprechen sich auch weitere Autoren ohne nähere Begründung für einen Zinssatz von 5 % aus (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 30 zu Art. 269 OR, N. 82 zu Art. 269a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 95 zu Art. 269 OR und N. 244 zu Art. 269a OR; POLIVKA, Berechnung der Nettorendite, MRA 4/2001 S. 121; BOHNET, in: Droit du bail à loyer, Bohnet und andere [Hrsg.], 2010, N. 67 zu Art. 269 OR; HEINRICH, a.a.O., N. 13 zu Art. 269-269a OR). Neuerdings vertreten nun aber LACHAT/STOLL/BRUNNER (Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, N. 19/4.8 S. 331 und N. 19./5.2 S. 337 ff. und N. 18/6.5 S. 302) und LACHAT/BRUTSCHIN (a.a.O., N. 19/4.8 und N. 19/5.2.1) die Auffassung, es sei nur dann von einem Zinssatz von 5 % auszugehen, wenn der Referenzzinssatz 4,5 % beträgt, d.h. sie gehen von einem variablen Zinssatz aus, der sich aus dem Referenzzinssatz, erhöht um ein halbes Prozent, errechnet. Für eine entsprechende Bestimmung des Zinssatzes spricht sich auch WEBER aus (a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR; s. auch der Hinweis auf die betreffende Literaturstelle bei BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). Nachdem LACHAT und Mitautoren, auf die allein sich das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 ohne weitere Erwägungen gestützt hat, ihre Meinung geändert haben, rechtfertigt sich ohne weiteres eine Überprüfung der betreffenden Rechtsprechung. Es ist dabei der Vorinstanz beizupflichten, dass kein Grund dafür ersichtlich ist, das für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen eingesetzte Kapital anders zu verzinsen als das für den wertvermehrenden Teil von Renovationen eingesetzte, mithin zum als angemessen beurteilten Zinssatz, der 0,5 % über dem Referenzzinssatz für Hypotheken im Zeitpunkt der Mitteilung der Mietzinserhöhung liegt (vgl. dazu BGE 118 II 415 E. 3c/aa; Urteil 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 6; je mit Hinweisen; CORBOZ, a.a.O., S. 32). Ein fixer Zinssatz von 5 % würde dagegen der Entwicklung der Kapitalmarktverhältnisse nicht Rechnung tragen und könnte je nach Marktsituation zu einer ungerechtfertigten Schlechter- oder Besserstellung einer Mietvertragspartei führen. Die Vorinstanz verletzte damit kein Bundesrecht, indem sie eine Verzinsung der Kosten für den werterhaltenden Teil der Gebäudesanierungen bloss zu einem Satz gewährte, der ein halbes Prozent über dem Referenzzinssatz für Hypotheken zum Zeitpunkt der Mietzinserhöhung liegt. Dem Risiko, das der Vermieter mit solchen Investitionen eingeht und das nach Meinung der Beschwerdeführerin einen Zinssatz von 5 % rechtfertigt, trägt die Rechtsprechung mit der Erhöhung des Referenzzinssatzes um ein halbes Prozent Rechnung (vgl. WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 269 OR; LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., N. 18/5.1 S. 337). 3.5.3 Die Vorinstanz erwog, es sei bei den ausserordentlichen Unterhaltskosten analog der Verzinsung des wertvermehrenden Anteils ein gemittelter Zinssatz anzuwenden. 3.5.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dieser kurzen Erwägung ihrer aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Pflicht, ihren Entscheid zu begründen, Genüge getan (vgl. dazu BGE 138 I 232 E. 5.1; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; vgl. auch BGE 139 V 496 E. 5.1 S. 503 f.). Sie erwähnte mit hinreichender Deutlichkeit, weshalb sie die Anwendung eines gemittelten Zinssatzes befürwortete, nämlich in Analogie zur Praxis betreffend Verzinsung von wertvermehrenden Investitionen. Der Beschwerdeführerin war danach eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides möglich und ihre betreffende Gehörsrüge ist unbegründet. 3.5.3.2 Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz eine Verzinsung zu einem gemittelten Zinssatz von 1,75 % (die Hälfte des um ein halbes Prozent erhöhten Referenzzinssatzes von 3 %) gewährte, anstelle einer Verzinsung von 5 % (bzw. nach dem in vorstehender Erwägung 3.5.2 Ausgeführten: von 3,5 %) auf dem jeweils noch nicht amortisierten Restbetrag, wie im erwähnten Urteil 4C.293/2000 vom 24. Januar 2001 E. 1b festgehalten wurde. Hierzu gilt Ähnliches wie betreffend der Höhe des Zinssatzes. Das Bundesgericht entschied erstmals im Urteil 4C.107/1995 vom 26. Juli 1995 E. 4a, es sei eine Verzinsung zu 5 % auf dem jeweils nicht amortisierten Betrag zu gewähren. Es stützte sich dabei ohne eingehende Begründung auf die Lehrmeinung von LACHAT/MICHELI (a.a.O., S. 213 Rz. 8.4), in der eine Verzinsung "calculé sur la part non encore amortie" befürwortet wurde. Im angerufenen Urteil vom 24. Januar 2001 verwies das Bundesgericht ohne weitere Begründung auf diesen Entscheid und auf LACHAT/STOLL/BRUNNER (a.a.O., S. 301 f. Rz. 6.5), die von einem Zins "für den noch nicht amortisierten Anteil" der ausserordentlichen Unterhaltskosten sprachen (in diesem Sinn unter Berufung auf die Urteile vom 26. Juli 1995 und vom 24. Januar 2001 auch: RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 82 zu Art. 269a OR und BOHNET, a.a.O., N. 67 zu Art. 269 OR). CORBOZ (a.a.O., S. 32), den das Bundesgericht an der betreffenden Urteilsstelle weiter zitierte, äusserte sich nicht zu dieser Frage. LACHAT und seine Mitautoren änderten seit dem Urteil vom 24. Januar 2001 auch in diesem Punkt ihre Meinung und vertreten heute die Auffassung, um der Amortisierung des investierten Kapitals Rechnung zu tragen, habe die Verzinsung während der ganzen Amortisationsdauer entweder zum vollen Zinssatz für die Hälfte des investierten Kapitals oder zum halben Zinssatz für das ganze investierte Kapital zu erfolgen (LACHAT/BRUTSCHIN, a.a.O., S. 375 Rz. 19/4.8, S. 383 Rz. 19/5.2.1; LACHAT/STOLL/BRUNNER, a.a.O., S. 331 Rz. 4.8; so auch WEBER, a.a.O., N. 11a zu Art. 269 OR, der von einer Verzinsung zu durchschnittlich 2,5 % [auf einem vollen Satz von 5 %] spricht, sowie HIGI, a.a.O., N. 245 zu Art. 269a OR [s. immerhin auch N. 95 zu Art. 269 OR, wo von einer Verzinsung auf dem nicht amortisierten Teil der ausserordentlichen Unterhaltskosten die Rede ist]; BÄTTIG, a.a.O., S. 16). Dies entspricht dem Verzinsungsmodus, den die Rechtsprechung für wertvermehrende Investitionen anwendet (vgl. BGE 118 II 415 E. 3c/aa). Dabei fällt auf, dass das Bundesgericht in BGE 118 II 415 auch insoweit von der Verzinsung (rémunération) des nicht amortisierten Restbetrags ("montant de l'investissement non amorti") spricht und damit die Verzinsung zum halben Satz meint. Die Verwendung der gleichen Terminologie im Urteil vom 26. Juli 1995 deutet darauf hin, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid für die nicht wertvermehrenden, ausserordentlichen Unterhaltskosten keine andere Verzinsungslösung statuieren wollte, als für die wertvermehrenden Investitionen. Die entsprechende Methode erscheint denn auch als sachgerecht und einzig praktikabel. Bei diesem Vorgehen resultiert anfänglich eine zu niedrige Verzinsung des investierten Kapitals, die aber durch die höhere Verzinsung in der zweiten Hälfte der Amortisationsdauer aufgefangen wird (RAYMOND BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu Art. 269a OR). Mit einer entsprechenden Festsetzung des Mietzinses am massgebenden Stichtag wird dem für dieses Jahr und alle Folgejahre bis zur vollständigen Amortisation eingesetzten Kapital, das zu verzinsen ist, Rechnung getragen, auch wenn eine Investition bzw. das für ausserordentliche Unterhaltskosten "bevorschusste" Kapital bloss ein einziges Mal für eine Mietzinserhöhung herangezogen werden kann, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Dagegen würde eine Festlegung des Mietzinses im Zeitpunkt der Beendigung der Renovation unter Berücksichtigung einer Verzinsung des vollen, für ausserordentliche Unterhaltsaufwendungen investierten Kapitals zum vollen Satz infolge der allmählichen Amortisation des investierten Kapitals in den Folgejahren zu einem zunehmend übersetzten Mietzins bzw. einer zunehmenden Nettorendite führen. Darauf könnten sich die Mieter mangels Änderung von relativen Kostenfaktoren nicht als Angriffsmittel berufen, um eine Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen, sondern nur einredeweise, falls sie sich gegen eine allfällige weitere Mietzinserhöhung des Vermieters zur Wehr setzen können (vgl. dazu BGE 121 III 163 E. 2d; WEBER, a.a.O., N. 16 und 18 zu Art. 269 OR mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre denn auch nicht praktikabel, den Mietzins jedes Jahr erneut unter Berücksichtigung der noch nicht amortisierten und zu verzinsenden Restbeträge zu errechnen, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss postuliert. Die Vorinstanz verletzte demnach Art. 269 und 269a OR nicht, indem sie die Verzinsung des für ausserordentlichen Unterhalt aufgewendeten Kapitals bloss zu einem gemittelten Satz zuliess.	de	Art. 269 e 269a CO; fissazione della pigione; pigione fondata sui costi; usualità nella località o nel quartiere; rimunerazione del capitale investito per una manutenzione straordinaria. Non viola il diritto federale non definire vecchio un immobile di 26, rispettivamente 27 anni, per il quale l'adeguamento della pigione al carattere usuale nella località o nel quartiere avrebbe la priorità sulla pigione fondata sui costi, e ammettere l'eccezione di un reddito sproporzionato (consid. 3.1). Determinazione del tasso d'interesse per la rimunerazione del capitale investito per una manutenzione straordinaria, rispettivamente dei costi per la parte destinata alla conservazione del valore nel caso di risanamenti completi (consid. 3.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,306	140 III 444	140 III 444 Sachverhalt ab Seite 444 A. Y. erhob am 28. Dezember 2012 beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG. Beklagte in diesem Verfahren ist die X. AG. Mit Verfügung vom 10. April 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 6. Mai 2013 setzte es Rechtsanwalt Mahendra Williams als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein. Am 11. Juni 2013 stellte die X. AG verschiedene Anträge. Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren lautete wie folgt: "Die klagende Partei sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten." Am 8. Juli 2013 beantragte die X. AG zudem, Y. die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren. Mit Verfügung vom 18. November 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Sicherstellungsgesuch wies es ab. B. Die X. AG erhob am 6. Dezember 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 18. November 2013. Das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er "sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten". Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 20. Januar 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein. C. Am 12. Februar 2014 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 20. Januar 2014. Das Gesuch von Y. (Beschwerdegegner) um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen, mindestens in der Höhe der Grundentschädigung von Fr. 10'515.30 zuzüglich MWST, gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 3.2.1 Es bleibt demnach zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin ihren Sicherstellungsantrag überhaupt hätte beziffern müssen. Das Obergericht hat die Annahme einer solchen Pflicht massgeblich auf BGE 137 III 617 gestützt. Nach diesem Entscheid sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern. Die Erwägungen jenes Entscheids sind jedoch nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Vielmehr bestehen gewichtige Unterschiede. Zunächst hatte das Obergericht nicht eine Berufung (Art. 311 ff. ZPO) zu beurteilen, sondern gemäss Art. 103 ZPO eine Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO). Wie es sich mit dem Bezifferungserfordernis bei Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO verhält, kann allerdings offenbleiben (vgl. Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Entscheidend sind zwei andere Unterschiede: Einerseits ging es in BGE 137 III 617 um die Anfechtung von Unterhaltsbeiträgen und damit um die Frage, ob die Anträge in der Hauptsache zu beziffern sind. Vorliegend geht es bloss um einen Nebenanspruch, nämlich die Parteientschädigung, die sichergestellt werden soll. Andererseits hatte im Fall, der BGE 137 III 617 zugrunde lag, die erste Instanz die Unterhaltsbeiträge bereits auf eine bestimmte Höhe festgesetzt und das Obergericht war angerufen worden, um diese Festsetzung zu überprüfen. Vorliegend hat das Bezirksgericht die Höhe der Sicherstellung nicht beurteilt, da es das Gesuch wegen der dem Beschwerdegegner gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, so wäre es gegebenenfalls darum gegangen, zum ersten Mal die Höhe der Sicherstellung zu bestimmen. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bilden diese beiden Aspekte zusammen den entscheidenden Grund, um in der vorliegenden Konstellation vom Bezifferungserfordernis abzusehen. 3.2.2 Eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung wird gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nur auf Antrag der beklagten Partei hin angeordnet. Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob dieser Antrag beziffert werden muss. Die Lehre bezieht dazu - soweit ersichtlich - nur am Rande Stellung: STERCHI bringt vor, die Höhe der Sicherheitsleistung sei soweit möglich und tunlich zu beziffern, andernfalls setze das Gericht sie nach Ermessen fest (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 99 ZPO). Mit anderen Worten hält dieser Autor eine Bezifferung nicht unbedingt für notwendig. Ähnlich äussern sich SUTER/VON HOLZEN, wonach sich der Beklagte sinnvollerweise zur Höhe der Kaution äussern solle, um dem Gericht einen Anhaltspunkt zu geben, auch wenn dies nicht vorgeschrieben sei (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 100 ZPO). Gemäss STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND sollte die verlangte Kaution beziffert werden (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 28), doch äussern sich diese Autoren nicht zu den Folgen der fehlenden Bezifferung. Eine Pflicht zur Bezifferung nehmen hingegen SPÜHLER/DOLGE/GEHRI und TREZZINI an (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 48; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 402 zu Art. 99 ZPO). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND und TREZZINI nehmen Bezug auf das Urteil 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4. Zu beurteilen war dort der Fall eines Beschwerdeführers, der vor der kantonalen Instanz "angemessene" Sicherheitsleistung verlangt hatte. Das Bundesgericht hat es im Ergebnis nicht als willkürlich erachtet, wenn das kantonale Gericht das nicht bezifferte Begehren abgewiesen hat, denn die anwendbare kantonale ZPO sah vor, dass Klagen zu beziffern seien. Dieses Urteil betraf jedoch die frühere Freiburger ZPO und die Überprüfung erfolgte insoweit einzig unter Willkürgesichtspunkten. Daraus kann für die freie Auslegung der schweizerischen ZPO nichts abgeleitet werden. Da mit der Sicherstellung eine allfällige künftige Parteientschädigung gesichert werden soll, drängt sich ein Vergleich mit den Anträgen auf Ausrichtung einer solchen Entschädigung auf. Im Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344). In der Lehre herrscht weitgehend Einigkeit, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht beziffert werden muss, sondern dass allgemein übliche Formulierungen wie "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" genügen (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 420; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 105 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 105 ZPO). Einige Autoren verlangen zwar keine Bezifferung der Kosten für die berufsmässige Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO), wohl aber der Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) und der Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; in diesem Sinne STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 34; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 105 ZPO; ähnlich TREZZINI, a.a.O., S. 430 zu Art. 105 ZPO, der einen nichtbezifferten Antrag genügen lässt ausser im Falle von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Bezifferung sei diesfalls notwendig, weil es den Gerichten mangels einer diesbezüglichen Regelung in den kantonalen Tarifen nicht möglich sein werde, die Auslagen bzw. die Umtriebsentschädigung selber zu bestimmen (so FISCHER, a.a.O.). Dies überzeugt jedoch nicht: Einerseits ist es den Kantonen unbenommen, auch diese Fragen ausdrücklich zu regeln (Art. 96 ZPO) oder eine entsprechende Gerichtspraxis zu entwickeln (vgl. § 13 Abs. 1 des aargauischen Anwaltstarifs, wonach die Entscheidbehörde für den Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen kann). Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb die entsprechenden Posten nicht mit einer ermessensweise festgesetzten Entschädigung mitabgegolten werden könnten, wenn die Partei auf eine ausdrückliche Bezifferung verzichtet hat und damit das Risiko eingeht, nicht alle Auslagen oder Aufwendungen erstattet zu erhalten. Ein bezifferter und substanziierter Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung liegt in der Regel in der Einreichung einer Kostennote (STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO). Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO steht es den Parteien jedoch frei, ob sie eine Kostennote einreichen wollen oder nicht. Dies bestätigt, dass die Bezifferung des Antrags auf Parteientschädigung nicht erforderlich ist. Fehlt eine Bezifferung, legen die Gerichte die Parteientschädigung nach ihrem Ermessen anhand der kantonalen Tarife fest (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung strengere Vorschriften gelten sollten, was die Bezifferung des Antrags betrifft, als später bei den Anträgen auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Triftige Gründe, die gegen eine Gleichbehandlung sprechen, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Bezifferung für die antragstellende Partei am Ende des Prozesses sogar einfacher wäre als zum Zeitpunkt des Sicherstellungsantrags: Während der angefallene Aufwand am Schluss des Prozesses relativ einfach bestimmt werden kann, so kann zum Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs der künftige Aufwand nur abgeschätzt werden (zur umstrittenen Frage, ob auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden können vgl. Urteil 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2, in: SJ 2014 I S. 101). Aus der Optik des mit dem Sicherstellungsantrag konfrontierten Gerichts ist keine Bezifferung notwendig. Es ist davon auszugehen, dass das Gericht in der Lage ist, den erwarteten Aufwand und damit die am Ende des Verfahrens allenfalls zu sprechende Parteientschädigung abzuschätzen, so wie es auch am Ende des Verfahrens in der Lage ist, bei Fehlen einer Kostennote den gebotenen und zu entschädigenden Aufwand abzuschätzen. Eine Bezifferung durch die Partei könnte ihm dabei als Anhaltspunkt dienen. Da das Gericht bei der Festsetzung aber - je nach Tarif - dennoch über einen weiten Ermessensspielraum verfügen würde, wäre der Nutzen der Bezifferung beschränkt. Für die klagende Partei als Gegnerin des Sicherstellungsgesuchs ist eine Bezifferung desselben ebenfalls nicht notwendig. Für ihre allfällige Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch kann sie sich am anwendbaren Tarif orientieren und sich deshalb auch ohne Bezifferung dazu äussern, wie das Gericht sein Ermessen bei der Festlegung der Höhe der Sicherstellung betätigen soll (vgl. zur Anhörung der klagenden Partei Urteil 5A_64/2014 vom 13. Mai 2014 E. 2.1 [zur ZPO/ZG]). Eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags ist folglich zwar zulässig, aber von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben. 3.2.3 Im vorliegenden Fall können für den Antrag in der Beschwerde an das Obergericht keine strengeren Anforderungen an die Bezifferung gestellt werden als für den Sicherstellungsantrag vor Bezirksgericht. Das Bezirksgericht hat den Sicherstellungsantrag noch nicht inhaltlich beurteilt, da es dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Bezirksgericht hat Art. 99 ff. ZPO und die einschlägigen Bestimmungen des Anwaltstarifs noch gar nicht angewandt. Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Obergericht nicht die fehlerhafte Anwendung dieser Normen und es geht insbesondere nicht darum, dass die Beschwerdeführerin eine in ihren Augen zu tief ausgefallene Sicherheitsleistung vor Obergericht angefochten hätte. Inwiefern in einem solchen Fall eine erstmalige Bezifferung vor der Rechtsmittelinstanz angesichts von Art. 326 Abs. 1 ZPO (Ausschluss neuer Anträge) zulässig wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Vorliegend bezweckt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an das Obergericht vielmehr, dass ihr Antrag zum ersten Mal geprüft wird. Dementsprechend hat sie ihn wörtlich wiederholt für den Fall, dass das Obergericht reformatorisch entscheiden würde (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei einem reformatorischen Entscheid hätte das Obergericht erstmals anhand des anwendbaren Tarifs im Rahmen seines Ermessens die Höhe der Sicherheitsleistung festzulegen. Insoweit können an die kantonale Beschwerde keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Begehren vor der ersten Instanz. Dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in der kantonalen Beschwerde nicht beziffert hat, schadet ihr demnach nicht. 3.2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da das Obergericht in der Sache noch nicht entschieden hat, kann das Bundesgericht dies entgegen der reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerin, die im Übrigen teilweise unzulässig sind (nicht publ. E. 3.1.3), auch nicht tun. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.	de	Art. 99 ZPO; Bezifferung des Antrags auf Sicherstellung der Parteientschädigung. Der Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung (Art. 99 ZPO) muss nicht beziffert werden (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,307	140 III 444	140 III 444 Sachverhalt ab Seite 444 A. Y. erhob am 28. Dezember 2012 beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG. Beklagte in diesem Verfahren ist die X. AG. Mit Verfügung vom 10. April 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 6. Mai 2013 setzte es Rechtsanwalt Mahendra Williams als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein. Am 11. Juni 2013 stellte die X. AG verschiedene Anträge. Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren lautete wie folgt: "Die klagende Partei sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten." Am 8. Juli 2013 beantragte die X. AG zudem, Y. die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren. Mit Verfügung vom 18. November 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Sicherstellungsgesuch wies es ab. B. Die X. AG erhob am 6. Dezember 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 18. November 2013. Das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er "sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten". Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 20. Januar 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein. C. Am 12. Februar 2014 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 20. Januar 2014. Das Gesuch von Y. (Beschwerdegegner) um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen, mindestens in der Höhe der Grundentschädigung von Fr. 10'515.30 zuzüglich MWST, gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 3.2.1 Es bleibt demnach zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin ihren Sicherstellungsantrag überhaupt hätte beziffern müssen. Das Obergericht hat die Annahme einer solchen Pflicht massgeblich auf BGE 137 III 617 gestützt. Nach diesem Entscheid sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern. Die Erwägungen jenes Entscheids sind jedoch nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Vielmehr bestehen gewichtige Unterschiede. Zunächst hatte das Obergericht nicht eine Berufung (Art. 311 ff. ZPO) zu beurteilen, sondern gemäss Art. 103 ZPO eine Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO). Wie es sich mit dem Bezifferungserfordernis bei Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO verhält, kann allerdings offenbleiben (vgl. Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Entscheidend sind zwei andere Unterschiede: Einerseits ging es in BGE 137 III 617 um die Anfechtung von Unterhaltsbeiträgen und damit um die Frage, ob die Anträge in der Hauptsache zu beziffern sind. Vorliegend geht es bloss um einen Nebenanspruch, nämlich die Parteientschädigung, die sichergestellt werden soll. Andererseits hatte im Fall, der BGE 137 III 617 zugrunde lag, die erste Instanz die Unterhaltsbeiträge bereits auf eine bestimmte Höhe festgesetzt und das Obergericht war angerufen worden, um diese Festsetzung zu überprüfen. Vorliegend hat das Bezirksgericht die Höhe der Sicherstellung nicht beurteilt, da es das Gesuch wegen der dem Beschwerdegegner gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, so wäre es gegebenenfalls darum gegangen, zum ersten Mal die Höhe der Sicherstellung zu bestimmen. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bilden diese beiden Aspekte zusammen den entscheidenden Grund, um in der vorliegenden Konstellation vom Bezifferungserfordernis abzusehen. 3.2.2 Eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung wird gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nur auf Antrag der beklagten Partei hin angeordnet. Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob dieser Antrag beziffert werden muss. Die Lehre bezieht dazu - soweit ersichtlich - nur am Rande Stellung: STERCHI bringt vor, die Höhe der Sicherheitsleistung sei soweit möglich und tunlich zu beziffern, andernfalls setze das Gericht sie nach Ermessen fest (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 99 ZPO). Mit anderen Worten hält dieser Autor eine Bezifferung nicht unbedingt für notwendig. Ähnlich äussern sich SUTER/VON HOLZEN, wonach sich der Beklagte sinnvollerweise zur Höhe der Kaution äussern solle, um dem Gericht einen Anhaltspunkt zu geben, auch wenn dies nicht vorgeschrieben sei (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 100 ZPO). Gemäss STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND sollte die verlangte Kaution beziffert werden (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 28), doch äussern sich diese Autoren nicht zu den Folgen der fehlenden Bezifferung. Eine Pflicht zur Bezifferung nehmen hingegen SPÜHLER/DOLGE/GEHRI und TREZZINI an (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 48; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 402 zu Art. 99 ZPO). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND und TREZZINI nehmen Bezug auf das Urteil 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4. Zu beurteilen war dort der Fall eines Beschwerdeführers, der vor der kantonalen Instanz "angemessene" Sicherheitsleistung verlangt hatte. Das Bundesgericht hat es im Ergebnis nicht als willkürlich erachtet, wenn das kantonale Gericht das nicht bezifferte Begehren abgewiesen hat, denn die anwendbare kantonale ZPO sah vor, dass Klagen zu beziffern seien. Dieses Urteil betraf jedoch die frühere Freiburger ZPO und die Überprüfung erfolgte insoweit einzig unter Willkürgesichtspunkten. Daraus kann für die freie Auslegung der schweizerischen ZPO nichts abgeleitet werden. Da mit der Sicherstellung eine allfällige künftige Parteientschädigung gesichert werden soll, drängt sich ein Vergleich mit den Anträgen auf Ausrichtung einer solchen Entschädigung auf. Im Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344). In der Lehre herrscht weitgehend Einigkeit, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht beziffert werden muss, sondern dass allgemein übliche Formulierungen wie "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" genügen (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 420; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 105 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 105 ZPO). Einige Autoren verlangen zwar keine Bezifferung der Kosten für die berufsmässige Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO), wohl aber der Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) und der Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; in diesem Sinne STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 34; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 105 ZPO; ähnlich TREZZINI, a.a.O., S. 430 zu Art. 105 ZPO, der einen nichtbezifferten Antrag genügen lässt ausser im Falle von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Bezifferung sei diesfalls notwendig, weil es den Gerichten mangels einer diesbezüglichen Regelung in den kantonalen Tarifen nicht möglich sein werde, die Auslagen bzw. die Umtriebsentschädigung selber zu bestimmen (so FISCHER, a.a.O.). Dies überzeugt jedoch nicht: Einerseits ist es den Kantonen unbenommen, auch diese Fragen ausdrücklich zu regeln (Art. 96 ZPO) oder eine entsprechende Gerichtspraxis zu entwickeln (vgl. § 13 Abs. 1 des aargauischen Anwaltstarifs, wonach die Entscheidbehörde für den Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen kann). Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb die entsprechenden Posten nicht mit einer ermessensweise festgesetzten Entschädigung mitabgegolten werden könnten, wenn die Partei auf eine ausdrückliche Bezifferung verzichtet hat und damit das Risiko eingeht, nicht alle Auslagen oder Aufwendungen erstattet zu erhalten. Ein bezifferter und substanziierter Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung liegt in der Regel in der Einreichung einer Kostennote (STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO). Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO steht es den Parteien jedoch frei, ob sie eine Kostennote einreichen wollen oder nicht. Dies bestätigt, dass die Bezifferung des Antrags auf Parteientschädigung nicht erforderlich ist. Fehlt eine Bezifferung, legen die Gerichte die Parteientschädigung nach ihrem Ermessen anhand der kantonalen Tarife fest (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung strengere Vorschriften gelten sollten, was die Bezifferung des Antrags betrifft, als später bei den Anträgen auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Triftige Gründe, die gegen eine Gleichbehandlung sprechen, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Bezifferung für die antragstellende Partei am Ende des Prozesses sogar einfacher wäre als zum Zeitpunkt des Sicherstellungsantrags: Während der angefallene Aufwand am Schluss des Prozesses relativ einfach bestimmt werden kann, so kann zum Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs der künftige Aufwand nur abgeschätzt werden (zur umstrittenen Frage, ob auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden können vgl. Urteil 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2, in: SJ 2014 I S. 101). Aus der Optik des mit dem Sicherstellungsantrag konfrontierten Gerichts ist keine Bezifferung notwendig. Es ist davon auszugehen, dass das Gericht in der Lage ist, den erwarteten Aufwand und damit die am Ende des Verfahrens allenfalls zu sprechende Parteientschädigung abzuschätzen, so wie es auch am Ende des Verfahrens in der Lage ist, bei Fehlen einer Kostennote den gebotenen und zu entschädigenden Aufwand abzuschätzen. Eine Bezifferung durch die Partei könnte ihm dabei als Anhaltspunkt dienen. Da das Gericht bei der Festsetzung aber - je nach Tarif - dennoch über einen weiten Ermessensspielraum verfügen würde, wäre der Nutzen der Bezifferung beschränkt. Für die klagende Partei als Gegnerin des Sicherstellungsgesuchs ist eine Bezifferung desselben ebenfalls nicht notwendig. Für ihre allfällige Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch kann sie sich am anwendbaren Tarif orientieren und sich deshalb auch ohne Bezifferung dazu äussern, wie das Gericht sein Ermessen bei der Festlegung der Höhe der Sicherstellung betätigen soll (vgl. zur Anhörung der klagenden Partei Urteil 5A_64/2014 vom 13. Mai 2014 E. 2.1 [zur ZPO/ZG]). Eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags ist folglich zwar zulässig, aber von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben. 3.2.3 Im vorliegenden Fall können für den Antrag in der Beschwerde an das Obergericht keine strengeren Anforderungen an die Bezifferung gestellt werden als für den Sicherstellungsantrag vor Bezirksgericht. Das Bezirksgericht hat den Sicherstellungsantrag noch nicht inhaltlich beurteilt, da es dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Bezirksgericht hat Art. 99 ff. ZPO und die einschlägigen Bestimmungen des Anwaltstarifs noch gar nicht angewandt. Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Obergericht nicht die fehlerhafte Anwendung dieser Normen und es geht insbesondere nicht darum, dass die Beschwerdeführerin eine in ihren Augen zu tief ausgefallene Sicherheitsleistung vor Obergericht angefochten hätte. Inwiefern in einem solchen Fall eine erstmalige Bezifferung vor der Rechtsmittelinstanz angesichts von Art. 326 Abs. 1 ZPO (Ausschluss neuer Anträge) zulässig wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Vorliegend bezweckt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an das Obergericht vielmehr, dass ihr Antrag zum ersten Mal geprüft wird. Dementsprechend hat sie ihn wörtlich wiederholt für den Fall, dass das Obergericht reformatorisch entscheiden würde (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei einem reformatorischen Entscheid hätte das Obergericht erstmals anhand des anwendbaren Tarifs im Rahmen seines Ermessens die Höhe der Sicherheitsleistung festzulegen. Insoweit können an die kantonale Beschwerde keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Begehren vor der ersten Instanz. Dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in der kantonalen Beschwerde nicht beziffert hat, schadet ihr demnach nicht. 3.2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da das Obergericht in der Sache noch nicht entschieden hat, kann das Bundesgericht dies entgegen der reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerin, die im Übrigen teilweise unzulässig sind (nicht publ. E. 3.1.3), auch nicht tun. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.	de	Art. 99 CPC; obligation de chiffrer les conclusions de la requête de sûretés en garantie des dépens. Les conclusions d'une requête de sûretés en garantie des dépens (art. 99 CPC) n'ont pas à être chiffrées (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,308	140 III 444	140 III 444 Sachverhalt ab Seite 444 A. Y. erhob am 28. Dezember 2012 beim Bezirksgericht Rheinfelden Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG. Beklagte in diesem Verfahren ist die X. AG. Mit Verfügung vom 10. April 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 6. Mai 2013 setzte es Rechtsanwalt Mahendra Williams als unentgeltlichen Rechtsbeistand ein. Am 11. Juni 2013 stellte die X. AG verschiedene Anträge. Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren lautete wie folgt: "Die klagende Partei sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten." Am 8. Juli 2013 beantragte die X. AG zudem, Y. die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu gewähren. Mit Verfügung vom 18. November 2013 bewilligte das Bezirksgericht Y. weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Sicherstellungsgesuch wies es ab. B. Die X. AG erhob am 6. Dezember 2013 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 18. November 2013. Das Gesuch von Y. um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er "sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen der beklagten Partei gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten". Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 20. Januar 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein. C. Am 12. Februar 2014 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts vom 20. Januar 2014. Das Gesuch von Y. (Beschwerdegegner) um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen. Er sei zu verpflichten, für die nach gerichtlichem Ermessen festzusetzende Parteientschädigung samt Auslagen, mindestens in der Höhe der Grundentschädigung von Fr. 10'515.30 zuzüglich MWST, gemäss dem Dekret über die Entschädigung der Anwälte Sicherheit zu leisten. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Angelegenheit an das Obergericht zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.2 3.2.1 Es bleibt demnach zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin ihren Sicherstellungsantrag überhaupt hätte beziffern müssen. Das Obergericht hat die Annahme einer solchen Pflicht massgeblich auf BGE 137 III 617 gestützt. Nach diesem Entscheid sind auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge zu beziffern. Die Erwägungen jenes Entscheids sind jedoch nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Vielmehr bestehen gewichtige Unterschiede. Zunächst hatte das Obergericht nicht eine Berufung (Art. 311 ff. ZPO) zu beurteilen, sondern gemäss Art. 103 ZPO eine Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO). Wie es sich mit dem Bezifferungserfordernis bei Beschwerden gemäss Art. 319 ff. ZPO verhält, kann allerdings offenbleiben (vgl. Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Entscheidend sind zwei andere Unterschiede: Einerseits ging es in BGE 137 III 617 um die Anfechtung von Unterhaltsbeiträgen und damit um die Frage, ob die Anträge in der Hauptsache zu beziffern sind. Vorliegend geht es bloss um einen Nebenanspruch, nämlich die Parteientschädigung, die sichergestellt werden soll. Andererseits hatte im Fall, der BGE 137 III 617 zugrunde lag, die erste Instanz die Unterhaltsbeiträge bereits auf eine bestimmte Höhe festgesetzt und das Obergericht war angerufen worden, um diese Festsetzung zu überprüfen. Vorliegend hat das Bezirksgericht die Höhe der Sicherstellung nicht beurteilt, da es das Gesuch wegen der dem Beschwerdegegner gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, so wäre es gegebenenfalls darum gegangen, zum ersten Mal die Höhe der Sicherstellung zu bestimmen. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bilden diese beiden Aspekte zusammen den entscheidenden Grund, um in der vorliegenden Konstellation vom Bezifferungserfordernis abzusehen. 3.2.2 Eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung wird gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nur auf Antrag der beklagten Partei hin angeordnet. Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob dieser Antrag beziffert werden muss. Die Lehre bezieht dazu - soweit ersichtlich - nur am Rande Stellung: STERCHI bringt vor, die Höhe der Sicherheitsleistung sei soweit möglich und tunlich zu beziffern, andernfalls setze das Gericht sie nach Ermessen fest (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 99 ZPO). Mit anderen Worten hält dieser Autor eine Bezifferung nicht unbedingt für notwendig. Ähnlich äussern sich SUTER/VON HOLZEN, wonach sich der Beklagte sinnvollerweise zur Höhe der Kaution äussern solle, um dem Gericht einen Anhaltspunkt zu geben, auch wenn dies nicht vorgeschrieben sei (SUTER/VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 100 ZPO). Gemäss STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND sollte die verlangte Kaution beziffert werden (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 28), doch äussern sich diese Autoren nicht zu den Folgen der fehlenden Bezifferung. Eine Pflicht zur Bezifferung nehmen hingegen SPÜHLER/DOLGE/GEHRI und TREZZINI an (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 8. Kap. Rz. 48; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 402 zu Art. 99 ZPO). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND und TREZZINI nehmen Bezug auf das Urteil 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.4. Zu beurteilen war dort der Fall eines Beschwerdeführers, der vor der kantonalen Instanz "angemessene" Sicherheitsleistung verlangt hatte. Das Bundesgericht hat es im Ergebnis nicht als willkürlich erachtet, wenn das kantonale Gericht das nicht bezifferte Begehren abgewiesen hat, denn die anwendbare kantonale ZPO sah vor, dass Klagen zu beziffern seien. Dieses Urteil betraf jedoch die frühere Freiburger ZPO und die Überprüfung erfolgte insoweit einzig unter Willkürgesichtspunkten. Daraus kann für die freie Auslegung der schweizerischen ZPO nichts abgeleitet werden. Da mit der Sicherstellung eine allfällige künftige Parteientschädigung gesichert werden soll, drängt sich ein Vergleich mit den Anträgen auf Ausrichtung einer solchen Entschädigung auf. Im Geltungsbereich der ZPO wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag hin festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3 S. 344). In der Lehre herrscht weitgehend Einigkeit, dass der Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung nicht beziffert werden muss, sondern dass allgemein übliche Formulierungen wie "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" genügen (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 420; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 6 zu Art. 105 ZPO; STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 105 ZPO; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 105 ZPO). Einige Autoren verlangen zwar keine Bezifferung der Kosten für die berufsmässige Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO), wohl aber der Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) und der Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; in diesem Sinne STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 34; ALEXANDER FISCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 105 ZPO; ähnlich TREZZINI, a.a.O., S. 430 zu Art. 105 ZPO, der einen nichtbezifferten Antrag genügen lässt ausser im Falle von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Bezifferung sei diesfalls notwendig, weil es den Gerichten mangels einer diesbezüglichen Regelung in den kantonalen Tarifen nicht möglich sein werde, die Auslagen bzw. die Umtriebsentschädigung selber zu bestimmen (so FISCHER, a.a.O.). Dies überzeugt jedoch nicht: Einerseits ist es den Kantonen unbenommen, auch diese Fragen ausdrücklich zu regeln (Art. 96 ZPO) oder eine entsprechende Gerichtspraxis zu entwickeln (vgl. § 13 Abs. 1 des aargauischen Anwaltstarifs, wonach die Entscheidbehörde für den Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen kann). Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb die entsprechenden Posten nicht mit einer ermessensweise festgesetzten Entschädigung mitabgegolten werden könnten, wenn die Partei auf eine ausdrückliche Bezifferung verzichtet hat und damit das Risiko eingeht, nicht alle Auslagen oder Aufwendungen erstattet zu erhalten. Ein bezifferter und substanziierter Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung liegt in der Regel in der Einreichung einer Kostennote (STERCHI, a.a.O., N. 7 zu Art. 105 ZPO). Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO steht es den Parteien jedoch frei, ob sie eine Kostennote einreichen wollen oder nicht. Dies bestätigt, dass die Bezifferung des Antrags auf Parteientschädigung nicht erforderlich ist. Fehlt eine Bezifferung, legen die Gerichte die Parteientschädigung nach ihrem Ermessen anhand der kantonalen Tarife fest (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, weshalb beim Antrag auf Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung strengere Vorschriften gelten sollten, was die Bezifferung des Antrags betrifft, als später bei den Anträgen auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Triftige Gründe, die gegen eine Gleichbehandlung sprechen, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Bezifferung für die antragstellende Partei am Ende des Prozesses sogar einfacher wäre als zum Zeitpunkt des Sicherstellungsantrags: Während der angefallene Aufwand am Schluss des Prozesses relativ einfach bestimmt werden kann, so kann zum Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs der künftige Aufwand nur abgeschätzt werden (zur umstrittenen Frage, ob auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden können vgl. Urteil 4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2, in: SJ 2014 I S. 101). Aus der Optik des mit dem Sicherstellungsantrag konfrontierten Gerichts ist keine Bezifferung notwendig. Es ist davon auszugehen, dass das Gericht in der Lage ist, den erwarteten Aufwand und damit die am Ende des Verfahrens allenfalls zu sprechende Parteientschädigung abzuschätzen, so wie es auch am Ende des Verfahrens in der Lage ist, bei Fehlen einer Kostennote den gebotenen und zu entschädigenden Aufwand abzuschätzen. Eine Bezifferung durch die Partei könnte ihm dabei als Anhaltspunkt dienen. Da das Gericht bei der Festsetzung aber - je nach Tarif - dennoch über einen weiten Ermessensspielraum verfügen würde, wäre der Nutzen der Bezifferung beschränkt. Für die klagende Partei als Gegnerin des Sicherstellungsgesuchs ist eine Bezifferung desselben ebenfalls nicht notwendig. Für ihre allfällige Stellungnahme zum Sicherstellungsgesuch kann sie sich am anwendbaren Tarif orientieren und sich deshalb auch ohne Bezifferung dazu äussern, wie das Gericht sein Ermessen bei der Festlegung der Höhe der Sicherstellung betätigen soll (vgl. zur Anhörung der klagenden Partei Urteil 5A_64/2014 vom 13. Mai 2014 E. 2.1 [zur ZPO/ZG]). Eine Bezifferung des Sicherstellungsantrags ist folglich zwar zulässig, aber von Gesetzes wegen nicht vorgeschrieben. 3.2.3 Im vorliegenden Fall können für den Antrag in der Beschwerde an das Obergericht keine strengeren Anforderungen an die Bezifferung gestellt werden als für den Sicherstellungsantrag vor Bezirksgericht. Das Bezirksgericht hat den Sicherstellungsantrag noch nicht inhaltlich beurteilt, da es dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt hat (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Bezirksgericht hat Art. 99 ff. ZPO und die einschlägigen Bestimmungen des Anwaltstarifs noch gar nicht angewandt. Die Beschwerdeführerin kritisiert vor Obergericht nicht die fehlerhafte Anwendung dieser Normen und es geht insbesondere nicht darum, dass die Beschwerdeführerin eine in ihren Augen zu tief ausgefallene Sicherheitsleistung vor Obergericht angefochten hätte. Inwiefern in einem solchen Fall eine erstmalige Bezifferung vor der Rechtsmittelinstanz angesichts von Art. 326 Abs. 1 ZPO (Ausschluss neuer Anträge) zulässig wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Vorliegend bezweckt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde an das Obergericht vielmehr, dass ihr Antrag zum ersten Mal geprüft wird. Dementsprechend hat sie ihn wörtlich wiederholt für den Fall, dass das Obergericht reformatorisch entscheiden würde (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei einem reformatorischen Entscheid hätte das Obergericht erstmals anhand des anwendbaren Tarifs im Rahmen seines Ermessens die Höhe der Sicherheitsleistung festzulegen. Insoweit können an die kantonale Beschwerde keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die Begehren vor der ersten Instanz. Dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag in der kantonalen Beschwerde nicht beziffert hat, schadet ihr demnach nicht. 3.2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Da das Obergericht in der Sache noch nicht entschieden hat, kann das Bundesgericht dies entgegen der reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerin, die im Übrigen teilweise unzulässig sind (nicht publ. E. 3.1.3), auch nicht tun. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.	de	Art. 99 CPC; quantificazione della richiesta di una cauzione per le spese ripetibili. La richiesta di una cauzione per le spese ripetibili (art. 99 CPC) non dev'essere quantificata (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,309	140 III 450	140 III 450 Erwägungen ab Seite 450 Aus den Erwägungen: 3. Zunächst fragt es sich, ob die Vorinstanz nach den angerufenen Vorschriften der ZPO gehalten gewesen wäre, einen weiteren Schriftenwechsel oder eine Hauptverhandlung durchzuführen. 3.1 Im vorliegenden Prozess sind Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG umstritten. Solche Ansprüche werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Dieses Verfahren ist vorwiegend mündlich, wobei für die vorliegende Streitigkeit die sog. soziale Untersuchungsmaxime anwendbar ist (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; s. für einen Überblick dazu: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1309 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 344 Rz. 11.163 f.; vgl. ferner: Urteil 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 31 zu Art. 247 ZPO; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 21 ff. zu Art. 247 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 247 ZPO; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 32 zu Art. 247 ZPO). Bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens hat sich der Richter namentlich von dessen Konzeption als laientaugliches Verfahren durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts leiten zu lassen, was vor allem der sozial schwächeren Partei zugutekommen soll (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7245 Ziff. 3.2.2, 7345 f. Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]; MAZAN, a.a.O., N. 2 zu Art. 246 ZPO; FRAEFEL, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 243 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 der Vorbem. vor Art. 243 ZPO). Der Ablauf des Verfahrens hängt zunächst davon ab, ob die klagende Partei ihre Klageschrift, wenn sie ihre Klage dem Gericht nicht mündlich einreicht (vgl. Art. 244 Abs. 1 ZPO), mit einer Begründung versieht, die den Anforderungen an eine Klagebegründung nach Art. 221 ZPO genügt (vgl. MAZAN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 245 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 1 ff. zu Art. 245 ZPO). Enthält die Klage keine (solche) Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO). Enthält die Klage eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Erfordern es die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 246 Abs. 2 ZPO). Nach der unbestrittenen Beurteilung der Vorinstanz genügte die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2013 den Anforderungen an eine Klagebegründung und setzte sie der Beschwerdegegnerin daher Frist zur Stellungnahme. Nach Eingang derselben wandte sie sich am 10. Juni 2013 mit folgendem Schreiben an den Beschwerdeführer (bzw. dessen Laienvertreter). Eine Kopie des Schreibens stellte sie der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu: "Sehr geehrter Herr J. In der oben erwähnten Streitsache hat die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter (...) die Klageantwort eingereicht. Sie erhalten das Doppel samt Akten [Beilagen gem. Beweismittelverzeichnis] zur Kenntnisnahme. Ein Schriftenwechsel im Sinn von Art. 246 Abs. 2 ZPO ist aus jetziger Sicht nicht erforderlich. Damit wird die zuständige Gerichtsabteilung die anhängige Klage nun beurteilen. (...) Der begründete Entscheid wird Ihnen zu gegebener Zeit zugesandt." Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben. Am 2. September 2013 reichte er ein ärztliches Zeugnis ein, das die - nicht weiterverfolgten - Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beschlägt, und stellte den Antrag, das Gericht möge die Bearbeitung des Verfahrens bestmöglich vorziehen. Mit Schreiben vom 21. November 2013 wiederholte er diesen Antrag. Am 15. Januar 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid. 3.2 Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, vereitelte die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen dessen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung: Wird in einer im vereinfachten Verfahren zu beurteilenden Streitsache die Klage schriftlich und mit Begründung erhoben, setzt das Gericht der beklagten Partei nach Art. 245 Abs. 2 ZPO "zunächst" (fehlt im franz. Gesetzestext; s. dagegen auch im ital. Text: "dapprima") eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Mit dem Wort "zunächst" bzw. "dapprima" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass bei dieser Form des vereinfachten Verfahrens zunächst der erste Schriftenwechsel stattfindet und das Gericht dann entweder (sofern es die Verhältnisse erfordern [Art. 246 Abs. 2 ZPO])einen (weiteren) Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Verhandlung vorlädt, d.h. dass das Verfahren bloss mit einem Schriftenwechsel beginnt (MAZAN, a.a.O., N. 16 und 20 zu Art. 245 ZPO, N. 18 zu Art. 246 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 244 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 f. zu Art. 240 und 241 Entwurf). Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 von Art. 245 ZPO, dass die in Art. 245 Abs. 1 ZPO aufgestellte Regel, nach der grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, auch für den in Art. 245 Abs. 2 ZPO erfassten Fall gilt, dass eine schriftlich begründete Klage eingereicht wird. Ebenso wäre im Prozess nach der Durchführung des Schriftenwechsels schon nach den für das ordentliche Verfahren aufgestellten Bestimmungen von Art. 228 ff. ZPO, die auch für das vereinfachte Verfahren gelten (vgl. Art. 219 ZPO), grundsätzlich eine Hauptverhandlung durchzuführen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7340 zu Art. 222 und 223 Entwurf; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen für das summarische Verfahren: Art. 256 Abs. 1 ZPO). Die Verhandlung ist grundsätzlich öffentlich (Art. 54 ZPO). Damit wird der grundrechtlichen Garantie auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgelebt (vgl. NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 233 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO). Immerhin können die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (Art. 233 ZPO). Das Gericht darf indessen nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptverhandlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 9 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N. 1a zu Art. 233 ZPO). Einen verfahrensabschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (Art. 236 ZPO), was bedeutet, dass das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Voraussetzung ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Es ist grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien im Sinn von Art. 233 ZPO auf eine solche verzichtet hätten (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 236 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 zu Art. 236 ZPO). Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5, 8 und 10 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu Art. 232 ZPO in Verbindung mit N. 9 zu Art. 233 ZPO). Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Verhandlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtliches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leichthin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist beispielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde aufgrund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu Art. 233 ZPO). In einem vereinfachten Verfahren in einer Streitsache nach Art. 243 Abs. 2 ZPO, ist zu berücksichtigen, dass die soziale Untersuchungsmaxime gilt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und die mündliche Verhandlung besonders geeignet ist, diese zum Tragen zu bringen. Daher ist nicht leichthin von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auszugehen, soweit ein solcher überhaupt zulässig ist, was vorliegend offenbleiben kann (verneinend: KILLIAS, a.a.O., N. 3 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen WILLISEGGER, a.a.O., N. 16 und 24 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 233). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO entschied. Damit ist angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts als einziger Rechtsmittelinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) die Möglichkeit der Parteien, ihren Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht an einer mündlichen Verhandlung zu verdeutlichen, besonders wichtig und kommt der richterlichen Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts besondere Relevanz zu. Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 die Stellungnahme nach Art. 245 Abs. 2 ZPO bzw. die Klageantwort der Beschwerdegegnerin (vgl. dazu TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 245 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 10 zu Art. 245 ZPO) bloss zur Kenntnisnahme zukommen und informierte ihn darüber, dass sie einen Schriftenwechsel nach Art. 246 Abs. 2 ZPO "aus jetziger Sicht nicht erforderlich" erachte. Sodann kündigte sie an, das Gericht werde nun zur Beurteilung der Klage schreiten und dem Beschwerdeführer werde der Entscheid zu gegebener Zeit zugestellt. Sie informierte den Beschwerdeführer damit nicht über dessen grundsätzlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung bzw. forderte ihn nicht dazu auf, zu erklären, ob er eine solche verlange, andernfalls aufgrund der Akten entschieden werde. Dessen Schweigen auf das Schreiben kann damit nicht als konkludente Verzichtserklärung gedeutet werden, wurde er doch von einem juristischen Laien vertreten, von dem nicht erwartet werden kann, dass er sich über seinen grundsätzlichen Anspruch auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung im Klaren ist und auf diesem beharrt, wenn das Gericht ihm, wie vorliegend, ankündigt, es werde nun direkt zur Urteilsfällung schreiten. 3.3 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verletzte, indem sie nach einem einfachen Schriftenwechsel und ohne Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Urteilsfällung schritt. Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Durchführung des Verfahrens und zu anschliessender neuer Entscheidung. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Entscheid muss bei dieser Sachlage nicht eingegangen werden.	de	Art. 243 ff. und 233 ZPO, vereinfachtes Verfahren. Anspruch und Verzicht auf Durchführung einer Hauptverhandlung (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,310	140 III 450	140 III 450 Erwägungen ab Seite 450 Aus den Erwägungen: 3. Zunächst fragt es sich, ob die Vorinstanz nach den angerufenen Vorschriften der ZPO gehalten gewesen wäre, einen weiteren Schriftenwechsel oder eine Hauptverhandlung durchzuführen. 3.1 Im vorliegenden Prozess sind Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG umstritten. Solche Ansprüche werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Dieses Verfahren ist vorwiegend mündlich, wobei für die vorliegende Streitigkeit die sog. soziale Untersuchungsmaxime anwendbar ist (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; s. für einen Überblick dazu: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1309 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 344 Rz. 11.163 f.; vgl. ferner: Urteil 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 31 zu Art. 247 ZPO; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 21 ff. zu Art. 247 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 247 ZPO; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 32 zu Art. 247 ZPO). Bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens hat sich der Richter namentlich von dessen Konzeption als laientaugliches Verfahren durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts leiten zu lassen, was vor allem der sozial schwächeren Partei zugutekommen soll (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7245 Ziff. 3.2.2, 7345 f. Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]; MAZAN, a.a.O., N. 2 zu Art. 246 ZPO; FRAEFEL, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 243 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 der Vorbem. vor Art. 243 ZPO). Der Ablauf des Verfahrens hängt zunächst davon ab, ob die klagende Partei ihre Klageschrift, wenn sie ihre Klage dem Gericht nicht mündlich einreicht (vgl. Art. 244 Abs. 1 ZPO), mit einer Begründung versieht, die den Anforderungen an eine Klagebegründung nach Art. 221 ZPO genügt (vgl. MAZAN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 245 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 1 ff. zu Art. 245 ZPO). Enthält die Klage keine (solche) Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO). Enthält die Klage eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Erfordern es die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 246 Abs. 2 ZPO). Nach der unbestrittenen Beurteilung der Vorinstanz genügte die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2013 den Anforderungen an eine Klagebegründung und setzte sie der Beschwerdegegnerin daher Frist zur Stellungnahme. Nach Eingang derselben wandte sie sich am 10. Juni 2013 mit folgendem Schreiben an den Beschwerdeführer (bzw. dessen Laienvertreter). Eine Kopie des Schreibens stellte sie der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu: "Sehr geehrter Herr J. In der oben erwähnten Streitsache hat die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter (...) die Klageantwort eingereicht. Sie erhalten das Doppel samt Akten [Beilagen gem. Beweismittelverzeichnis] zur Kenntnisnahme. Ein Schriftenwechsel im Sinn von Art. 246 Abs. 2 ZPO ist aus jetziger Sicht nicht erforderlich. Damit wird die zuständige Gerichtsabteilung die anhängige Klage nun beurteilen. (...) Der begründete Entscheid wird Ihnen zu gegebener Zeit zugesandt." Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben. Am 2. September 2013 reichte er ein ärztliches Zeugnis ein, das die - nicht weiterverfolgten - Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beschlägt, und stellte den Antrag, das Gericht möge die Bearbeitung des Verfahrens bestmöglich vorziehen. Mit Schreiben vom 21. November 2013 wiederholte er diesen Antrag. Am 15. Januar 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid. 3.2 Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, vereitelte die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen dessen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung: Wird in einer im vereinfachten Verfahren zu beurteilenden Streitsache die Klage schriftlich und mit Begründung erhoben, setzt das Gericht der beklagten Partei nach Art. 245 Abs. 2 ZPO "zunächst" (fehlt im franz. Gesetzestext; s. dagegen auch im ital. Text: "dapprima") eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Mit dem Wort "zunächst" bzw. "dapprima" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass bei dieser Form des vereinfachten Verfahrens zunächst der erste Schriftenwechsel stattfindet und das Gericht dann entweder (sofern es die Verhältnisse erfordern [Art. 246 Abs. 2 ZPO])einen (weiteren) Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Verhandlung vorlädt, d.h. dass das Verfahren bloss mit einem Schriftenwechsel beginnt (MAZAN, a.a.O., N. 16 und 20 zu Art. 245 ZPO, N. 18 zu Art. 246 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 244 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 f. zu Art. 240 und 241 Entwurf). Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 von Art. 245 ZPO, dass die in Art. 245 Abs. 1 ZPO aufgestellte Regel, nach der grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, auch für den in Art. 245 Abs. 2 ZPO erfassten Fall gilt, dass eine schriftlich begründete Klage eingereicht wird. Ebenso wäre im Prozess nach der Durchführung des Schriftenwechsels schon nach den für das ordentliche Verfahren aufgestellten Bestimmungen von Art. 228 ff. ZPO, die auch für das vereinfachte Verfahren gelten (vgl. Art. 219 ZPO), grundsätzlich eine Hauptverhandlung durchzuführen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7340 zu Art. 222 und 223 Entwurf; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen für das summarische Verfahren: Art. 256 Abs. 1 ZPO). Die Verhandlung ist grundsätzlich öffentlich (Art. 54 ZPO). Damit wird der grundrechtlichen Garantie auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgelebt (vgl. NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 233 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO). Immerhin können die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (Art. 233 ZPO). Das Gericht darf indessen nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptverhandlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 9 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N. 1a zu Art. 233 ZPO). Einen verfahrensabschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (Art. 236 ZPO), was bedeutet, dass das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Voraussetzung ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Es ist grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien im Sinn von Art. 233 ZPO auf eine solche verzichtet hätten (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 236 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 zu Art. 236 ZPO). Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5, 8 und 10 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu Art. 232 ZPO in Verbindung mit N. 9 zu Art. 233 ZPO). Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Verhandlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtliches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leichthin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist beispielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde aufgrund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu Art. 233 ZPO). In einem vereinfachten Verfahren in einer Streitsache nach Art. 243 Abs. 2 ZPO, ist zu berücksichtigen, dass die soziale Untersuchungsmaxime gilt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und die mündliche Verhandlung besonders geeignet ist, diese zum Tragen zu bringen. Daher ist nicht leichthin von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auszugehen, soweit ein solcher überhaupt zulässig ist, was vorliegend offenbleiben kann (verneinend: KILLIAS, a.a.O., N. 3 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen WILLISEGGER, a.a.O., N. 16 und 24 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 233). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO entschied. Damit ist angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts als einziger Rechtsmittelinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) die Möglichkeit der Parteien, ihren Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht an einer mündlichen Verhandlung zu verdeutlichen, besonders wichtig und kommt der richterlichen Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts besondere Relevanz zu. Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 die Stellungnahme nach Art. 245 Abs. 2 ZPO bzw. die Klageantwort der Beschwerdegegnerin (vgl. dazu TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 245 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 10 zu Art. 245 ZPO) bloss zur Kenntnisnahme zukommen und informierte ihn darüber, dass sie einen Schriftenwechsel nach Art. 246 Abs. 2 ZPO "aus jetziger Sicht nicht erforderlich" erachte. Sodann kündigte sie an, das Gericht werde nun zur Beurteilung der Klage schreiten und dem Beschwerdeführer werde der Entscheid zu gegebener Zeit zugestellt. Sie informierte den Beschwerdeführer damit nicht über dessen grundsätzlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung bzw. forderte ihn nicht dazu auf, zu erklären, ob er eine solche verlange, andernfalls aufgrund der Akten entschieden werde. Dessen Schweigen auf das Schreiben kann damit nicht als konkludente Verzichtserklärung gedeutet werden, wurde er doch von einem juristischen Laien vertreten, von dem nicht erwartet werden kann, dass er sich über seinen grundsätzlichen Anspruch auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung im Klaren ist und auf diesem beharrt, wenn das Gericht ihm, wie vorliegend, ankündigt, es werde nun direkt zur Urteilsfällung schreiten. 3.3 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verletzte, indem sie nach einem einfachen Schriftenwechsel und ohne Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Urteilsfällung schritt. Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Durchführung des Verfahrens und zu anschliessender neuer Entscheidung. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Entscheid muss bei dieser Sachlage nicht eingegangen werden.	de	Art. 243 ss et 233 CPC, procédure simplifiée. Droit et renonciation aux débats principaux (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,311	140 III 450	140 III 450 Erwägungen ab Seite 450 Aus den Erwägungen: 3. Zunächst fragt es sich, ob die Vorinstanz nach den angerufenen Vorschriften der ZPO gehalten gewesen wäre, einen weiteren Schriftenwechsel oder eine Hauptverhandlung durchzuführen. 3.1 Im vorliegenden Prozess sind Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG umstritten. Solche Ansprüche werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Dieses Verfahren ist vorwiegend mündlich, wobei für die vorliegende Streitigkeit die sog. soziale Untersuchungsmaxime anwendbar ist (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; s. für einen Überblick dazu: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1309 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 344 Rz. 11.163 f.; vgl. ferner: Urteil 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 31 zu Art. 247 ZPO; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. zu Art. 247 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 21 ff. zu Art. 247 ZPO; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 247 ZPO; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 32 zu Art. 247 ZPO). Bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens hat sich der Richter namentlich von dessen Konzeption als laientaugliches Verfahren durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts leiten zu lassen, was vor allem der sozial schwächeren Partei zugutekommen soll (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7245 Ziff. 3.2.2, 7345 f. Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]; MAZAN, a.a.O., N. 2 zu Art. 246 ZPO; FRAEFEL, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 243 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 der Vorbem. vor Art. 243 ZPO). Der Ablauf des Verfahrens hängt zunächst davon ab, ob die klagende Partei ihre Klageschrift, wenn sie ihre Klage dem Gericht nicht mündlich einreicht (vgl. Art. 244 Abs. 1 ZPO), mit einer Begründung versieht, die den Anforderungen an eine Klagebegründung nach Art. 221 ZPO genügt (vgl. MAZAN, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 245 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 1 ff. zu Art. 245 ZPO). Enthält die Klage keine (solche) Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO). Enthält die Klage eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Erfordern es die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 246 Abs. 2 ZPO). Nach der unbestrittenen Beurteilung der Vorinstanz genügte die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2013 den Anforderungen an eine Klagebegründung und setzte sie der Beschwerdegegnerin daher Frist zur Stellungnahme. Nach Eingang derselben wandte sie sich am 10. Juni 2013 mit folgendem Schreiben an den Beschwerdeführer (bzw. dessen Laienvertreter). Eine Kopie des Schreibens stellte sie der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu: "Sehr geehrter Herr J. In der oben erwähnten Streitsache hat die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter (...) die Klageantwort eingereicht. Sie erhalten das Doppel samt Akten [Beilagen gem. Beweismittelverzeichnis] zur Kenntnisnahme. Ein Schriftenwechsel im Sinn von Art. 246 Abs. 2 ZPO ist aus jetziger Sicht nicht erforderlich. Damit wird die zuständige Gerichtsabteilung die anhängige Klage nun beurteilen. (...) Der begründete Entscheid wird Ihnen zu gegebener Zeit zugesandt." Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben. Am 2. September 2013 reichte er ein ärztliches Zeugnis ein, das die - nicht weiterverfolgten - Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beschlägt, und stellte den Antrag, das Gericht möge die Bearbeitung des Verfahrens bestmöglich vorziehen. Mit Schreiben vom 21. November 2013 wiederholte er diesen Antrag. Am 15. Januar 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid. 3.2 Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, vereitelte die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen dessen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung: Wird in einer im vereinfachten Verfahren zu beurteilenden Streitsache die Klage schriftlich und mit Begründung erhoben, setzt das Gericht der beklagten Partei nach Art. 245 Abs. 2 ZPO "zunächst" (fehlt im franz. Gesetzestext; s. dagegen auch im ital. Text: "dapprima") eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Mit dem Wort "zunächst" bzw. "dapprima" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass bei dieser Form des vereinfachten Verfahrens zunächst der erste Schriftenwechsel stattfindet und das Gericht dann entweder (sofern es die Verhältnisse erfordern [Art. 246 Abs. 2 ZPO])einen (weiteren) Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Verhandlung vorlädt, d.h. dass das Verfahren bloss mit einem Schriftenwechsel beginnt (MAZAN, a.a.O., N. 16 und 20 zu Art. 245 ZPO, N. 18 zu Art. 246 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 244 ZPO; Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 f. zu Art. 240 und 241 Entwurf). Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 von Art. 245 ZPO, dass die in Art. 245 Abs. 1 ZPO aufgestellte Regel, nach der grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, auch für den in Art. 245 Abs. 2 ZPO erfassten Fall gilt, dass eine schriftlich begründete Klage eingereicht wird. Ebenso wäre im Prozess nach der Durchführung des Schriftenwechsels schon nach den für das ordentliche Verfahren aufgestellten Bestimmungen von Art. 228 ff. ZPO, die auch für das vereinfachte Verfahren gelten (vgl. Art. 219 ZPO), grundsätzlich eine Hauptverhandlung durchzuführen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7340 zu Art. 222 und 223 Entwurf; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen für das summarische Verfahren: Art. 256 Abs. 1 ZPO). Die Verhandlung ist grundsätzlich öffentlich (Art. 54 ZPO). Damit wird der grundrechtlichen Garantie auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgelebt (vgl. NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 233 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO). Immerhin können die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (Art. 233 ZPO). Das Gericht darf indessen nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptverhandlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 9 zu Art. 233 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, a.a.O., N. 7 zu Art. 233 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., N. 1a zu Art. 233 ZPO). Einen verfahrensabschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (Art. 236 ZPO), was bedeutet, dass das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Voraussetzung ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Es ist grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien im Sinn von Art. 233 ZPO auf eine solche verzichtet hätten (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 236 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 1 zu Art. 236 ZPO). Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach Art. 233 ZPO voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5, 8 und 10 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu Art. 232 ZPO in Verbindung mit N. 9 zu Art. 233 ZPO). Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Verhandlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtliches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leichthin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist beispielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde aufgrund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu Art. 233 ZPO). In einem vereinfachten Verfahren in einer Streitsache nach Art. 243 Abs. 2 ZPO, ist zu berücksichtigen, dass die soziale Untersuchungsmaxime gilt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und die mündliche Verhandlung besonders geeignet ist, diese zum Tragen zu bringen. Daher ist nicht leichthin von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auszugehen, soweit ein solcher überhaupt zulässig ist, was vorliegend offenbleiben kann (verneinend: KILLIAS, a.a.O., N. 3 zu Art. 233 ZPO; vgl. dagegen WILLISEGGER, a.a.O., N. 16 und 24 zu Art. 233 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 233). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO entschied. Damit ist angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts als einziger Rechtsmittelinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) die Möglichkeit der Parteien, ihren Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht an einer mündlichen Verhandlung zu verdeutlichen, besonders wichtig und kommt der richterlichen Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts besondere Relevanz zu. Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 die Stellungnahme nach Art. 245 Abs. 2 ZPO bzw. die Klageantwort der Beschwerdegegnerin (vgl. dazu TAPPY, a.a.O., N. 7 zu Art. 245 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 10 zu Art. 245 ZPO) bloss zur Kenntnisnahme zukommen und informierte ihn darüber, dass sie einen Schriftenwechsel nach Art. 246 Abs. 2 ZPO "aus jetziger Sicht nicht erforderlich" erachte. Sodann kündigte sie an, das Gericht werde nun zur Beurteilung der Klage schreiten und dem Beschwerdeführer werde der Entscheid zu gegebener Zeit zugestellt. Sie informierte den Beschwerdeführer damit nicht über dessen grundsätzlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung bzw. forderte ihn nicht dazu auf, zu erklären, ob er eine solche verlange, andernfalls aufgrund der Akten entschieden werde. Dessen Schweigen auf das Schreiben kann damit nicht als konkludente Verzichtserklärung gedeutet werden, wurde er doch von einem juristischen Laien vertreten, von dem nicht erwartet werden kann, dass er sich über seinen grundsätzlichen Anspruch auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung im Klaren ist und auf diesem beharrt, wenn das Gericht ihm, wie vorliegend, ankündigt, es werde nun direkt zur Urteilsfällung schreiten. 3.3 Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verletzte, indem sie nach einem einfachen Schriftenwechsel und ohne Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Urteilsfällung schritt. Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Durchführung des Verfahrens und zu anschliessender neuer Entscheidung. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Entscheid muss bei dieser Sachlage nicht eingegangen werden.	de	Art. 243 segg. e 233 CPC, procedura semplificata. Diritto e rinuncia al dibattimento (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-450%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,312	140 III 456	140 III 456 Sachverhalt ab Seite 456 A. Le 3 décembre 2012, B. (poursuivant) a fait notifier à A. (poursuivi) un commandement de payer la somme de 299'624 fr. avec intérêts à 10 % dès le 27 novembre 2007 (contre-valeur de GBP 200'000) (...), en invoquant comme titre de la créance: "IOU Loan note du 5 juin 2008 signée tant par le débiteur que par le créancier" (...). Le poursuivi a formé opposition totale. B. Statuant le 19 mars 2013 sur la requête formée le 29 janvier 2013 par le poursuivant, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 299'624 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 27 novembre 2007. Par arrêt du 27 novembre 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours du poursuivi et confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivi et rejeté la requête de mainlevée. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants : 2. 2.1 L'autorité précédente est partie du principe que la cause revêt un caractère international en raison du domicile à l'étranger du poursuivant (art. 1er al. 1 let. b LDIP; RS 291). Contrairement au premier juge, l'invocation du droit suisse par le poursuivant (i.e. art. 318 CO) ainsi que l'absence de contestation du poursuivi à cet égard ne permettent pas de conclure à une élection de ce droit (cf. art. 116 LDIP); après avoir qualifié de prêt de consommation l'accord liant les parties, elle a retenu que celui-ci est soumis à la législation anglaise, en tant que droit du domicile du prêteur (poursuivant) à l'époque de la conclusion du contrat (art. 117 al. 2 et 3 let. b LDIP). Quant au droit applicable, la cour cantonale a considéré qu'il incombe à la partie qui s'en prévaut "d'établir le contenu d'un droit étranger peu connu et dont l'accès aux sources n'est pas aisé", faute que quoi, "soit que la partie n'entreprenne pas cette preuve, soit qu'elle échoue dans celle-ci, le juge applique le droit suisse, en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP"; en effet, le juge de la mainlevée ne dispose ni du temps ni des moyens nécessaires pour établir d'office la législation étrangère, car il ne peut recourir aux mécanismes de la Convention européenne du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161) ni ordonner une expertise sur le droit étranger. En l'espèce, "aucune des parties n'a cherché à établir le contenu du droit anglais", que ce soit en première ou en seconde instance. Cela étant, vu les principes précités, "découlant notamment du caractère simple et rapide de la procédure sommaire applicable", il n'y a pas d'obligation "de suspendre la cause en vue de faire établir le droit anglais, ni d'annuler le prononcé aux fins que le premier juge établisse le droit étranger"; aussi, le présent litige appelle-t-il l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). 2.2 2.2.1 Les conditions d'octroi de la mainlevée provisoire de l'opposition, qui est un pur incident de la poursuite (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références), spécialement l'exigence d'une reconnaissance de dette ainsi que les éléments d'un tel acte, ressortissent à la lex fori suisse; en revanche, les questions de droit matériel - notamment l'exigibilité de la réclamation (cf. pour le séquestre: arrêts 5P.355/2006 du 8 novembre 2006 consid. 4.1, in Pra 2007 n° 47; 5A_268/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1) - qui touchent à l'engagement du poursuivi sont résolues par la loi que désignent les règles de conflit du droit international privé suisse (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 174 ad art. 82 LP, et VOCK, in SchKG, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 42 ad art. 82 LP; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 338 ss; cf. par exemple, pour la prescription: arrêt de l'Obergericht du canton de Bâle-Campagne du 21 avril 1988, in BJM 1989 p. 258 ss). Sous réserve de l'exigibilité de la prétention de son adversaire (cf. infra, consid. 2.4), le recourant ne conteste pas l'existence d'un engagement de nature obligatoire - à savoir un contrat de prêt de consommation (cf. STAEHELIN, op. cit., nos 119 ss ad art. 82 LP) -, comportant sa signature, par lequel il a promis de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée (cf. ATF 139 III 297 consid. 2.3.1). 2.2.2 L'intimé conteste l'application du droit anglais; en bref, il expose que la reconnaissance de dette a été souscrite à "X." et qu'elle ne mentionne pas le domicile du prêteur, qui est au surplus de "nationalité zimbabwéienne". Ce moyen - que la partie intimée est admise à soulever (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3; ATF 136 III 502 consid. 6.2; ATF 137 I 257 consid. 5.4) - doit être écarté. D'une part, l'intéressé ne réfute pas les motifs de l'autorité précédente (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 II 244 consid. 2.1), de sorte que son argumentation est irrecevable (ATF 140 III 86 consid. 2). D'autre part, en matière contractuelle - sauf volonté contraire des contractants (art. 116 al. 1 LDIP), qui n'est pas démontrée en l'espèce -, le critère de rattachement pertinent n'est pas le lieu de la conclusion du contrat, mais, en principe, la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (art. 117 al. 2 LDIP; BONOMI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 4 ad art. 117 LDIP), en l'occurrence celle du prêteur (art. 117 al. 3 let. b LDIP; ATF 128 III 295 consid. 2a; BONOMI, op. cit., n° 34 ad art. 117 LDIP et les références; cf. déjà avant l'entrée en vigueur de la LDIP: ATF 78 II 190 consid. 1). La nationalité de celui-ci n'est pas davantage décisive. 2.3 Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet effet, la collaboration des parties peut être requise; en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (al. 1). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2). L'art. 16 al. 1 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (ATF 118 II 83 consid. 2a), sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit (ATF 121 III 436 consid. 5a). Le juge cantonal doit ainsi déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de celui-ci, c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine; ce devoir vaut aussi lorsqu'il s'agit d'établir le droit d'un pays non voisin, en recourant à l'assistance que peuvent fournir les instituts et services spécialisés compétents, tel que l'Institut suisse de droit comparé (ATF 121 III 436 consid. 5b). Le juge cantonal doit d'abord chercher à établir lui-même le droit étranger (art. 16 al. 1, 1re phrase, LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer les parties à l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger que celles-ci collaborent à l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2e phrase, LDIP), par exemple en invitant une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger à lui apporter, en raison de cette proximité, des informations sur le droit applicable. Il peut également, dans les affaires patrimoniales, mettre la preuve du droit étranger à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3e phrase, LDIP). Même si les parties n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe "iura novit curia", chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné. Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu (ATF 128 III 346 consid. 3.2.1), que le droit suisse peut être appliqué en lieu et place du droit étranger normalement applicable (art. 16 al. 2 LDIP). L'application de la disposition précitée aux litiges soumis à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), en particulier aux mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC), fait l'objet de controverses (cf. notamment: KNOEPFLER ET AL., Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 468; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, nos 16 et 20 ad art. 16 LDIP). En matière de séquestre (art. 271 ss LP), à savoir dans un domaine où le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé de la créance alléguée (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.), vu l'urgence qu'une telle mesure implique (ATF 107 III 29 consid. 3), "de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse" (arrêt 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 3.2.1.2). Pour la mainlevée d'opposition, une ancienne jurisprudence vaudoise affirme que, lorsque le droit étranger est applicable, le juge peut "exiger des parties qu'elles établissent l'existence des règles légales invoquées et, à ce défaut, s'en tenir au droit suisse" (arrêt du 12 janvier 1937, in PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1939, § 151). 2.4 L'opinion de la juridiction précédente d'après laquelle le juge de la mainlevée, qui statue en procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), n'a pas l'obligation de rechercher d'office le contenu du droit étranger - en d'autres termes l'inapplication de l'art. 16 al. 1, 1 re phrase, LDIP - reflète l'avis dominant (STAEHELIN, op. cit., n° 174 ad art. 82 LDIP et les citations); en effet, si elle ne présente certes pas le degré d'urgence consubstantiel au séquestre, la procédure de mainlevée ne postule pas moins une certaine célérité, ce que confirme l'art. 84 al. 2 LP (ATF 138 III 483 consid. 3.2.4). Toutefois, s'il n'incombe pas au juge de la mainlevée de constater de son propre chef le contenu du droit étranger, cela ne dispense pas pour autant le poursuivant d'établir ce droit, dans la mesure où l'on peut raisonnablement l'exiger de lui (art. 16 al. 1, 3 e phrase, LDIP; cf. pour le séquestre: arrêt 5P.422/1999 du 13 mars 2000 consid. 3b; BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, PJA 1999 p. 1009 ch. 1.3 let. b; MEIER-DIETERLE, Formelles Arrestrecht - eine Checkliste, PJA 2002 p. 1227 ch. 9), même sans y avoir été invité par le juge (arrêt de la Camera d'esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello du canton du Tessin du 24 février 2000, in Rep 133/2000 p. 230). De manière générale, le juge ne peut d'ailleurs s'en remettre au bon vouloir des parties de prouver ou non le contenu du droit étranger et, si elles ne le font pas, se référer au droit suisse (ATF 121 III 436 consid. 5a, qui s'appuie sur le Message du 10 novembre 1982 concernant une loi de DIP, FF 1983 I 302 ch. 214.4). En l'occurrence, on ne saurait soutenir que le poursuivant a entrepris des "efforts" pour établir le contenu du droit anglais, lesquels n'ont pas été couronnés de succès, justifiant dès lors l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). Au contraire, il ressort de l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF; cf. ATF 140 III 16 consid. 1.3.1), complété par la requête de mainlevée provisoire (art. 105 al. 2 LTF), qu'il n'a pas voué la moindre attention au droit applicable, alors qu'une telle problématique se posait inévitablement vu son domicile à l'étranger (ATF 131 III 76 consid. 2.3; ATF 137 III 481 consid. 2.1) - cet élément étant renforcé par la langue de la reconnaissance de dette (i.e. anglais) et la monnaie stipulée (i.e. livres sterling) -, et s'est prévalu du délai de dénonciation de "l'art. 318 [CO]", sans expliquer en quoi le droit suisse aurait vocation à s'appliquer. Le seul point litigieux ici étant l' exigibilité de la créance - condition dont le poursuivant doit démontrer la réalisation (VOCK, op. cit., n° 16 ad art. 82 LP; STAEHELIN, op. cit., n° 79 ad art. 82 LP avec les arrêts cités) -, il appartenait à l'intimé d'établir le contenu du droit anglais à cet égard; pareille incombance n'était pas insupportable (cf. pour le séquestre: MEIER-DIETERLE, loc. cit.; cf. pour les mesures provisionnelles en général: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, op. cit., n° 20 ad art. 16 LDIP; KREN KOSTKIEWICZ, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in Mélanges Schüpbach, 2000, p. 300-301; SCHWANDER, RSDIE 1991 p. 281 ch. 2), puisqu'il est domicilié en Angleterre et, dès lors, se trouve le mieux placé pour apporter tous les éléments nécessaires. En définitive, faute d'être documentée quant à l'exigibilité de la créance, la requête de mainlevée doit être rejetée (cf. arrêt de l'Obergericht du canton de Soleure du 8 janvier 1996, in BlSchK 1999 p. 30 ss). 2.5 De jurisprudence constante, le prononcé qui rejette une requête de mainlevée n'a pas l'autorité de la chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse (ATF 136 III 583 consid. 2.3) et, partant, n'empêche pas le poursuivant de requérir derechef la mainlevée, y compris dans la même poursuite (arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2 avec les citations), en produisant les documents idoines (dispositions légales, pratique des tribunaux, avis de droit, etc.).	fr	Art. 82 und 84 SchKG; Art. 16 IPRG; Rechtsöffnungsverfahren; Feststellung ausländischen Rechts. Es obliegt dem Betreibenden, soweit dies von ihm zumutbarerweise verlangt werden kann, den Inhalt ausländischen Rechts zu ermitteln, vorliegend hinsichtlich der Fälligkeit der Forderung (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,313	140 III 456	140 III 456 Sachverhalt ab Seite 456 A. Le 3 décembre 2012, B. (poursuivant) a fait notifier à A. (poursuivi) un commandement de payer la somme de 299'624 fr. avec intérêts à 10 % dès le 27 novembre 2007 (contre-valeur de GBP 200'000) (...), en invoquant comme titre de la créance: "IOU Loan note du 5 juin 2008 signée tant par le débiteur que par le créancier" (...). Le poursuivi a formé opposition totale. B. Statuant le 19 mars 2013 sur la requête formée le 29 janvier 2013 par le poursuivant, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 299'624 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 27 novembre 2007. Par arrêt du 27 novembre 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours du poursuivi et confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivi et rejeté la requête de mainlevée. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants : 2. 2.1 L'autorité précédente est partie du principe que la cause revêt un caractère international en raison du domicile à l'étranger du poursuivant (art. 1er al. 1 let. b LDIP; RS 291). Contrairement au premier juge, l'invocation du droit suisse par le poursuivant (i.e. art. 318 CO) ainsi que l'absence de contestation du poursuivi à cet égard ne permettent pas de conclure à une élection de ce droit (cf. art. 116 LDIP); après avoir qualifié de prêt de consommation l'accord liant les parties, elle a retenu que celui-ci est soumis à la législation anglaise, en tant que droit du domicile du prêteur (poursuivant) à l'époque de la conclusion du contrat (art. 117 al. 2 et 3 let. b LDIP). Quant au droit applicable, la cour cantonale a considéré qu'il incombe à la partie qui s'en prévaut "d'établir le contenu d'un droit étranger peu connu et dont l'accès aux sources n'est pas aisé", faute que quoi, "soit que la partie n'entreprenne pas cette preuve, soit qu'elle échoue dans celle-ci, le juge applique le droit suisse, en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP"; en effet, le juge de la mainlevée ne dispose ni du temps ni des moyens nécessaires pour établir d'office la législation étrangère, car il ne peut recourir aux mécanismes de la Convention européenne du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161) ni ordonner une expertise sur le droit étranger. En l'espèce, "aucune des parties n'a cherché à établir le contenu du droit anglais", que ce soit en première ou en seconde instance. Cela étant, vu les principes précités, "découlant notamment du caractère simple et rapide de la procédure sommaire applicable", il n'y a pas d'obligation "de suspendre la cause en vue de faire établir le droit anglais, ni d'annuler le prononcé aux fins que le premier juge établisse le droit étranger"; aussi, le présent litige appelle-t-il l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). 2.2 2.2.1 Les conditions d'octroi de la mainlevée provisoire de l'opposition, qui est un pur incident de la poursuite (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références), spécialement l'exigence d'une reconnaissance de dette ainsi que les éléments d'un tel acte, ressortissent à la lex fori suisse; en revanche, les questions de droit matériel - notamment l'exigibilité de la réclamation (cf. pour le séquestre: arrêts 5P.355/2006 du 8 novembre 2006 consid. 4.1, in Pra 2007 n° 47; 5A_268/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1) - qui touchent à l'engagement du poursuivi sont résolues par la loi que désignent les règles de conflit du droit international privé suisse (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 174 ad art. 82 LP, et VOCK, in SchKG, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 42 ad art. 82 LP; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 338 ss; cf. par exemple, pour la prescription: arrêt de l'Obergericht du canton de Bâle-Campagne du 21 avril 1988, in BJM 1989 p. 258 ss). Sous réserve de l'exigibilité de la prétention de son adversaire (cf. infra, consid. 2.4), le recourant ne conteste pas l'existence d'un engagement de nature obligatoire - à savoir un contrat de prêt de consommation (cf. STAEHELIN, op. cit., nos 119 ss ad art. 82 LP) -, comportant sa signature, par lequel il a promis de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée (cf. ATF 139 III 297 consid. 2.3.1). 2.2.2 L'intimé conteste l'application du droit anglais; en bref, il expose que la reconnaissance de dette a été souscrite à "X." et qu'elle ne mentionne pas le domicile du prêteur, qui est au surplus de "nationalité zimbabwéienne". Ce moyen - que la partie intimée est admise à soulever (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3; ATF 136 III 502 consid. 6.2; ATF 137 I 257 consid. 5.4) - doit être écarté. D'une part, l'intéressé ne réfute pas les motifs de l'autorité précédente (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 II 244 consid. 2.1), de sorte que son argumentation est irrecevable (ATF 140 III 86 consid. 2). D'autre part, en matière contractuelle - sauf volonté contraire des contractants (art. 116 al. 1 LDIP), qui n'est pas démontrée en l'espèce -, le critère de rattachement pertinent n'est pas le lieu de la conclusion du contrat, mais, en principe, la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (art. 117 al. 2 LDIP; BONOMI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 4 ad art. 117 LDIP), en l'occurrence celle du prêteur (art. 117 al. 3 let. b LDIP; ATF 128 III 295 consid. 2a; BONOMI, op. cit., n° 34 ad art. 117 LDIP et les références; cf. déjà avant l'entrée en vigueur de la LDIP: ATF 78 II 190 consid. 1). La nationalité de celui-ci n'est pas davantage décisive. 2.3 Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet effet, la collaboration des parties peut être requise; en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (al. 1). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2). L'art. 16 al. 1 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (ATF 118 II 83 consid. 2a), sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit (ATF 121 III 436 consid. 5a). Le juge cantonal doit ainsi déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de celui-ci, c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine; ce devoir vaut aussi lorsqu'il s'agit d'établir le droit d'un pays non voisin, en recourant à l'assistance que peuvent fournir les instituts et services spécialisés compétents, tel que l'Institut suisse de droit comparé (ATF 121 III 436 consid. 5b). Le juge cantonal doit d'abord chercher à établir lui-même le droit étranger (art. 16 al. 1, 1re phrase, LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer les parties à l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger que celles-ci collaborent à l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2e phrase, LDIP), par exemple en invitant une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger à lui apporter, en raison de cette proximité, des informations sur le droit applicable. Il peut également, dans les affaires patrimoniales, mettre la preuve du droit étranger à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3e phrase, LDIP). Même si les parties n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe "iura novit curia", chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné. Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu (ATF 128 III 346 consid. 3.2.1), que le droit suisse peut être appliqué en lieu et place du droit étranger normalement applicable (art. 16 al. 2 LDIP). L'application de la disposition précitée aux litiges soumis à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), en particulier aux mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC), fait l'objet de controverses (cf. notamment: KNOEPFLER ET AL., Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 468; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, nos 16 et 20 ad art. 16 LDIP). En matière de séquestre (art. 271 ss LP), à savoir dans un domaine où le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé de la créance alléguée (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.), vu l'urgence qu'une telle mesure implique (ATF 107 III 29 consid. 3), "de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse" (arrêt 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 3.2.1.2). Pour la mainlevée d'opposition, une ancienne jurisprudence vaudoise affirme que, lorsque le droit étranger est applicable, le juge peut "exiger des parties qu'elles établissent l'existence des règles légales invoquées et, à ce défaut, s'en tenir au droit suisse" (arrêt du 12 janvier 1937, in PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1939, § 151). 2.4 L'opinion de la juridiction précédente d'après laquelle le juge de la mainlevée, qui statue en procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), n'a pas l'obligation de rechercher d'office le contenu du droit étranger - en d'autres termes l'inapplication de l'art. 16 al. 1, 1 re phrase, LDIP - reflète l'avis dominant (STAEHELIN, op. cit., n° 174 ad art. 82 LDIP et les citations); en effet, si elle ne présente certes pas le degré d'urgence consubstantiel au séquestre, la procédure de mainlevée ne postule pas moins une certaine célérité, ce que confirme l'art. 84 al. 2 LP (ATF 138 III 483 consid. 3.2.4). Toutefois, s'il n'incombe pas au juge de la mainlevée de constater de son propre chef le contenu du droit étranger, cela ne dispense pas pour autant le poursuivant d'établir ce droit, dans la mesure où l'on peut raisonnablement l'exiger de lui (art. 16 al. 1, 3 e phrase, LDIP; cf. pour le séquestre: arrêt 5P.422/1999 du 13 mars 2000 consid. 3b; BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, PJA 1999 p. 1009 ch. 1.3 let. b; MEIER-DIETERLE, Formelles Arrestrecht - eine Checkliste, PJA 2002 p. 1227 ch. 9), même sans y avoir été invité par le juge (arrêt de la Camera d'esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello du canton du Tessin du 24 février 2000, in Rep 133/2000 p. 230). De manière générale, le juge ne peut d'ailleurs s'en remettre au bon vouloir des parties de prouver ou non le contenu du droit étranger et, si elles ne le font pas, se référer au droit suisse (ATF 121 III 436 consid. 5a, qui s'appuie sur le Message du 10 novembre 1982 concernant une loi de DIP, FF 1983 I 302 ch. 214.4). En l'occurrence, on ne saurait soutenir que le poursuivant a entrepris des "efforts" pour établir le contenu du droit anglais, lesquels n'ont pas été couronnés de succès, justifiant dès lors l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). Au contraire, il ressort de l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF; cf. ATF 140 III 16 consid. 1.3.1), complété par la requête de mainlevée provisoire (art. 105 al. 2 LTF), qu'il n'a pas voué la moindre attention au droit applicable, alors qu'une telle problématique se posait inévitablement vu son domicile à l'étranger (ATF 131 III 76 consid. 2.3; ATF 137 III 481 consid. 2.1) - cet élément étant renforcé par la langue de la reconnaissance de dette (i.e. anglais) et la monnaie stipulée (i.e. livres sterling) -, et s'est prévalu du délai de dénonciation de "l'art. 318 [CO]", sans expliquer en quoi le droit suisse aurait vocation à s'appliquer. Le seul point litigieux ici étant l' exigibilité de la créance - condition dont le poursuivant doit démontrer la réalisation (VOCK, op. cit., n° 16 ad art. 82 LP; STAEHELIN, op. cit., n° 79 ad art. 82 LP avec les arrêts cités) -, il appartenait à l'intimé d'établir le contenu du droit anglais à cet égard; pareille incombance n'était pas insupportable (cf. pour le séquestre: MEIER-DIETERLE, loc. cit.; cf. pour les mesures provisionnelles en général: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, op. cit., n° 20 ad art. 16 LDIP; KREN KOSTKIEWICZ, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in Mélanges Schüpbach, 2000, p. 300-301; SCHWANDER, RSDIE 1991 p. 281 ch. 2), puisqu'il est domicilié en Angleterre et, dès lors, se trouve le mieux placé pour apporter tous les éléments nécessaires. En définitive, faute d'être documentée quant à l'exigibilité de la créance, la requête de mainlevée doit être rejetée (cf. arrêt de l'Obergericht du canton de Soleure du 8 janvier 1996, in BlSchK 1999 p. 30 ss). 2.5 De jurisprudence constante, le prononcé qui rejette une requête de mainlevée n'a pas l'autorité de la chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse (ATF 136 III 583 consid. 2.3) et, partant, n'empêche pas le poursuivant de requérir derechef la mainlevée, y compris dans la même poursuite (arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2 avec les citations), en produisant les documents idoines (dispositions légales, pratique des tribunaux, avis de droit, etc.).	fr	Art. 82 et 84 LP; art. 16 LDIP; procédure de mainlevée d'opposition; constatation du droit étranger. Il incombe au poursuivant, autant qu'on peut raisonnablement l'exiger de lui, d'établir le contenu du droit étranger, en l'espèce quant à l'exigibilité de la créance (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,314	140 III 456	140 III 456 Sachverhalt ab Seite 456 A. Le 3 décembre 2012, B. (poursuivant) a fait notifier à A. (poursuivi) un commandement de payer la somme de 299'624 fr. avec intérêts à 10 % dès le 27 novembre 2007 (contre-valeur de GBP 200'000) (...), en invoquant comme titre de la créance: "IOU Loan note du 5 juin 2008 signée tant par le débiteur que par le créancier" (...). Le poursuivi a formé opposition totale. B. Statuant le 19 mars 2013 sur la requête formée le 29 janvier 2013 par le poursuivant, le Juge de paix du district de la Riviera - Pays-d'Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 299'624 fr. plus intérêts à 10 % l'an dès le 27 novembre 2007. Par arrêt du 27 novembre 2013, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours du poursuivi et confirmé cette décision. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile du poursuivi et rejeté la requête de mainlevée. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants : 2. 2.1 L'autorité précédente est partie du principe que la cause revêt un caractère international en raison du domicile à l'étranger du poursuivant (art. 1er al. 1 let. b LDIP; RS 291). Contrairement au premier juge, l'invocation du droit suisse par le poursuivant (i.e. art. 318 CO) ainsi que l'absence de contestation du poursuivi à cet égard ne permettent pas de conclure à une élection de ce droit (cf. art. 116 LDIP); après avoir qualifié de prêt de consommation l'accord liant les parties, elle a retenu que celui-ci est soumis à la législation anglaise, en tant que droit du domicile du prêteur (poursuivant) à l'époque de la conclusion du contrat (art. 117 al. 2 et 3 let. b LDIP). Quant au droit applicable, la cour cantonale a considéré qu'il incombe à la partie qui s'en prévaut "d'établir le contenu d'un droit étranger peu connu et dont l'accès aux sources n'est pas aisé", faute que quoi, "soit que la partie n'entreprenne pas cette preuve, soit qu'elle échoue dans celle-ci, le juge applique le droit suisse, en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP"; en effet, le juge de la mainlevée ne dispose ni du temps ni des moyens nécessaires pour établir d'office la législation étrangère, car il ne peut recourir aux mécanismes de la Convention européenne du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161) ni ordonner une expertise sur le droit étranger. En l'espèce, "aucune des parties n'a cherché à établir le contenu du droit anglais", que ce soit en première ou en seconde instance. Cela étant, vu les principes précités, "découlant notamment du caractère simple et rapide de la procédure sommaire applicable", il n'y a pas d'obligation "de suspendre la cause en vue de faire établir le droit anglais, ni d'annuler le prononcé aux fins que le premier juge établisse le droit étranger"; aussi, le présent litige appelle-t-il l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). 2.2 2.2.1 Les conditions d'octroi de la mainlevée provisoire de l'opposition, qui est un pur incident de la poursuite (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références), spécialement l'exigence d'une reconnaissance de dette ainsi que les éléments d'un tel acte, ressortissent à la lex fori suisse; en revanche, les questions de droit matériel - notamment l'exigibilité de la réclamation (cf. pour le séquestre: arrêts 5P.355/2006 du 8 novembre 2006 consid. 4.1, in Pra 2007 n° 47; 5A_268/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3.1) - qui touchent à l'engagement du poursuivi sont résolues par la loi que désignent les règles de conflit du droit international privé suisse (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n° 174 ad art. 82 LP, et VOCK, in SchKG, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 42 ad art. 82 LP; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 338 ss; cf. par exemple, pour la prescription: arrêt de l'Obergericht du canton de Bâle-Campagne du 21 avril 1988, in BJM 1989 p. 258 ss). Sous réserve de l'exigibilité de la prétention de son adversaire (cf. infra, consid. 2.4), le recourant ne conteste pas l'existence d'un engagement de nature obligatoire - à savoir un contrat de prêt de consommation (cf. STAEHELIN, op. cit., nos 119 ss ad art. 82 LP) -, comportant sa signature, par lequel il a promis de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée (cf. ATF 139 III 297 consid. 2.3.1). 2.2.2 L'intimé conteste l'application du droit anglais; en bref, il expose que la reconnaissance de dette a été souscrite à "X." et qu'elle ne mentionne pas le domicile du prêteur, qui est au surplus de "nationalité zimbabwéienne". Ce moyen - que la partie intimée est admise à soulever (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3; ATF 136 III 502 consid. 6.2; ATF 137 I 257 consid. 5.4) - doit être écarté. D'une part, l'intéressé ne réfute pas les motifs de l'autorité précédente (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 II 244 consid. 2.1), de sorte que son argumentation est irrecevable (ATF 140 III 86 consid. 2). D'autre part, en matière contractuelle - sauf volonté contraire des contractants (art. 116 al. 1 LDIP), qui n'est pas démontrée en l'espèce -, le critère de rattachement pertinent n'est pas le lieu de la conclusion du contrat, mais, en principe, la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (art. 117 al. 2 LDIP; BONOMI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 4 ad art. 117 LDIP), en l'occurrence celle du prêteur (art. 117 al. 3 let. b LDIP; ATF 128 III 295 consid. 2a; BONOMI, op. cit., n° 34 ad art. 117 LDIP et les références; cf. déjà avant l'entrée en vigueur de la LDIP: ATF 78 II 190 consid. 1). La nationalité de celui-ci n'est pas davantage décisive. 2.3 Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office; à cet effet, la collaboration des parties peut être requise; en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (al. 1). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (al. 2). L'art. 16 al. 1 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (ATF 118 II 83 consid. 2a), sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit (ATF 121 III 436 consid. 5a). Le juge cantonal doit ainsi déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de celui-ci, c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine; ce devoir vaut aussi lorsqu'il s'agit d'établir le droit d'un pays non voisin, en recourant à l'assistance que peuvent fournir les instituts et services spécialisés compétents, tel que l'Institut suisse de droit comparé (ATF 121 III 436 consid. 5b). Le juge cantonal doit d'abord chercher à établir lui-même le droit étranger (art. 16 al. 1, 1re phrase, LDIP). Il a plusieurs possibilités pour associer les parties à l'établissement du droit applicable. Il peut, dans tous les cas, exiger que celles-ci collaborent à l'établissement de ce droit (art. 16 al. 1, 2e phrase, LDIP), par exemple en invitant une partie qui est proche d'un ordre juridique étranger à lui apporter, en raison de cette proximité, des informations sur le droit applicable. Il peut également, dans les affaires patrimoniales, mettre la preuve du droit étranger à la charge des parties (art. 16 al. 1, 3e phrase, LDIP). Même si les parties n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe "iura novit curia", chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné. Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu (ATF 128 III 346 consid. 3.2.1), que le droit suisse peut être appliqué en lieu et place du droit étranger normalement applicable (art. 16 al. 2 LDIP). L'application de la disposition précitée aux litiges soumis à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), en particulier aux mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC), fait l'objet de controverses (cf. notamment: KNOEPFLER ET AL., Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 468; MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, nos 16 et 20 ad art. 16 LDIP). En matière de séquestre (art. 271 ss LP), à savoir dans un domaine où le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé de la créance alléguée (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.), vu l'urgence qu'une telle mesure implique (ATF 107 III 29 consid. 3), "de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse" (arrêt 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 3.2.1.2). Pour la mainlevée d'opposition, une ancienne jurisprudence vaudoise affirme que, lorsque le droit étranger est applicable, le juge peut "exiger des parties qu'elles établissent l'existence des règles légales invoquées et, à ce défaut, s'en tenir au droit suisse" (arrêt du 12 janvier 1937, in PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, 1939, § 151). 2.4 L'opinion de la juridiction précédente d'après laquelle le juge de la mainlevée, qui statue en procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), n'a pas l'obligation de rechercher d'office le contenu du droit étranger - en d'autres termes l'inapplication de l'art. 16 al. 1, 1 re phrase, LDIP - reflète l'avis dominant (STAEHELIN, op. cit., n° 174 ad art. 82 LDIP et les citations); en effet, si elle ne présente certes pas le degré d'urgence consubstantiel au séquestre, la procédure de mainlevée ne postule pas moins une certaine célérité, ce que confirme l'art. 84 al. 2 LP (ATF 138 III 483 consid. 3.2.4). Toutefois, s'il n'incombe pas au juge de la mainlevée de constater de son propre chef le contenu du droit étranger, cela ne dispense pas pour autant le poursuivant d'établir ce droit, dans la mesure où l'on peut raisonnablement l'exiger de lui (art. 16 al. 1, 3 e phrase, LDIP; cf. pour le séquestre: arrêt 5P.422/1999 du 13 mars 2000 consid. 3b; BREITSCHMID, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, PJA 1999 p. 1009 ch. 1.3 let. b; MEIER-DIETERLE, Formelles Arrestrecht - eine Checkliste, PJA 2002 p. 1227 ch. 9), même sans y avoir été invité par le juge (arrêt de la Camera d'esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello du canton du Tessin du 24 février 2000, in Rep 133/2000 p. 230). De manière générale, le juge ne peut d'ailleurs s'en remettre au bon vouloir des parties de prouver ou non le contenu du droit étranger et, si elles ne le font pas, se référer au droit suisse (ATF 121 III 436 consid. 5a, qui s'appuie sur le Message du 10 novembre 1982 concernant une loi de DIP, FF 1983 I 302 ch. 214.4). En l'occurrence, on ne saurait soutenir que le poursuivant a entrepris des "efforts" pour établir le contenu du droit anglais, lesquels n'ont pas été couronnés de succès, justifiant dès lors l'application du droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP). Au contraire, il ressort de l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF; cf. ATF 140 III 16 consid. 1.3.1), complété par la requête de mainlevée provisoire (art. 105 al. 2 LTF), qu'il n'a pas voué la moindre attention au droit applicable, alors qu'une telle problématique se posait inévitablement vu son domicile à l'étranger (ATF 131 III 76 consid. 2.3; ATF 137 III 481 consid. 2.1) - cet élément étant renforcé par la langue de la reconnaissance de dette (i.e. anglais) et la monnaie stipulée (i.e. livres sterling) -, et s'est prévalu du délai de dénonciation de "l'art. 318 [CO]", sans expliquer en quoi le droit suisse aurait vocation à s'appliquer. Le seul point litigieux ici étant l' exigibilité de la créance - condition dont le poursuivant doit démontrer la réalisation (VOCK, op. cit., n° 16 ad art. 82 LP; STAEHELIN, op. cit., n° 79 ad art. 82 LP avec les arrêts cités) -, il appartenait à l'intimé d'établir le contenu du droit anglais à cet égard; pareille incombance n'était pas insupportable (cf. pour le séquestre: MEIER-DIETERLE, loc. cit.; cf. pour les mesures provisionnelles en général: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, op. cit., n° 20 ad art. 16 LDIP; KREN KOSTKIEWICZ, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG: direkte Zuständigkeit, anwendbares Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung, in Mélanges Schüpbach, 2000, p. 300-301; SCHWANDER, RSDIE 1991 p. 281 ch. 2), puisqu'il est domicilié en Angleterre et, dès lors, se trouve le mieux placé pour apporter tous les éléments nécessaires. En définitive, faute d'être documentée quant à l'exigibilité de la créance, la requête de mainlevée doit être rejetée (cf. arrêt de l'Obergericht du canton de Soleure du 8 janvier 1996, in BlSchK 1999 p. 30 ss). 2.5 De jurisprudence constante, le prononcé qui rejette une requête de mainlevée n'a pas l'autorité de la chose jugée quant à l'existence de la prétention litigieuse (ATF 136 III 583 consid. 2.3) et, partant, n'empêche pas le poursuivant de requérir derechef la mainlevée, y compris dans la même poursuite (arrêt 5A_696/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.1.2 avec les citations), en produisant les documents idoines (dispositions légales, pratique des tribunaux, avis de droit, etc.).	fr	Art. 82 e 84 LEF; art. 16 LDIP; procedura di rigetto dell'opposizione; accertamento del diritto straniero. Incombe al procedente, per quanto lo si possa da lui ragionevolmente esigere, stabilire il contenuto del diritto straniero, in concreto in merito all'esigibilità del credito (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,315	140 III 462	140 III 462 Sachverhalt ab Seite 462 A. La faillite de A. SA a été prononcée le 5 mars 2007. Faute d'actifs suffisants, la faillite a été suspendue le 21 novembre 2007. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée le 22 janvier 2008, après que la Banque X. eut procédé à l'avance de frais. Le 5 mars 2008, la Banque X. a produit dans la faillite de A. SA une créance garantie par une cédule hypothécaire, constituée sur deux parcelles inscrites comme sites contaminés. La faillite a à nouveau été suspendue le 5 novembre 2012. En dépit du délai octroyé pour requérir la liquidation et effectuer l'avance de frais, aucun créancier ne s'est annoncé. Aucun créancier n'ayant requis la réalisation de son gage, l'Office des faillites a annoncé à la Banque X., par courrier du 18 décembre 2012, que les actifs immobiliers de la faillie seraient cédés à l'Etat. L'Office a pris contact avec l'Etat de Genève le 15 janvier 2013, afin de déterminer si celui-ci acceptait la cession. Le 20 septembre 2013, l'Etat de Genève s'est prononcé sur le sort de la cédule hypothécaire de la Banque X. dans l'hypothèse d'une cession des parcelles, considérant que celles-ci devaient être remises libres de droit. Le 11 octobre 2013, la Banque X. s'est déclarée disposée à abattre substantiellement le montant nominal de la cédule, mais a refusé une cession libre de droit. Le 5 décembre 2013, les parcelles ont été cédées à l'Etat de Genève. Le 6 décembre 2013, l'Office des faillites en a informé la Banque X., indiquant que la cession entraînait l'extinction des créances garanties par gages, de sorte qu'il devait procéder à la mutation au Registre foncier et à la radiation des cédules inscrites sur les feuillets concernés. L'Office a donc requis de la Banque X. qu'elle lui remette son titre par retour de courrier. B. Le 6 décembre 2013, la Banque X. (ci-après: la plaignante) s'est opposée à la radiation de sa cédule hypothécaire, concluant à ce qu'il soit reconnu que son droit de gage subsistait malgré la cession des parcelles à l'Etat de Genève. L'Etat de Genève et l'Office ont conclu au rejet de la plainte. Par arrêt du 6 février 2014, la Chambre de surveillance a admis la plainte, en tant que l'office avait invité la plaignante à lui remettre la cédule hypothécaire en vue de la radier, et a annulé en conséquence la décision querellée. C. Le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours en matière civile formé par l'Etat de Genève contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale constitue le passage obligé précédant une liquidation spécifique, régie par les règles de la faillite (ATF 130 III 481 consid. 2.3 p. 486; arrêt 7B.51/2000 du 22 mars 2000 consid. 2). Cette liquidation se déroule en cascade: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Lorsque les créanciers gagistes ne requièrent pas la réalisation de leur gage comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP, l'office offre donc la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP. Dans le cadre de la cession des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, les dettes personnelles ne sont pas reprises par l'Etat, mais les charges qui grèvent les actifs cédés demeurent, même lorsque les créanciers gagistes ont laissé écouler le délai imparti par l'office au sens de l'art. 230a al. 2 LP (ATF 130 III 481 consid. 2.2 p. 486; FRANÇOIS VOUILLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 33 ad art. 230a LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven (Art. 230a SchKG), PJA 1999 p. 44; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 1853 p. 439; URS LUSTENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2e éd. 2010, n° 11 ad art. 230a LP). La cession à l'Etat a ainsi pour conséquence l'extinction des créances garanties par gage (VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 1854 p. 439; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, Schuldbertreibung und Konkurs im Wandel, in Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 58; FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner, PJA 2012 p. 1392). Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, l'office des faillites dresse un état de collocation et un état des charges, selon la procédure des art. 247 al. 2 et 3 et 248 à 250 LP (LORANDI, Einstellung des Konkurs [...], PJA 1999 p. 44; VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP). 5.2 En l'occurrence, il apparaît que l'Office des faillites n'a pas établi d'état de collocation, ni d'état des charges des actifs cédés, dans le contexte de la cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP), singulièrement après avoir informé les parties qu'il envisageait de céder deux parcelles au recourant. A cet égard, le seul état de collocation dressé, qui date du 11 juin 2008, à savoir antérieurement à la seconde suspension de la faillite faute d'actif, est insuffisant, dès lors qu'il se réfère à l'ensemble du patrimoine de la faillie à cette époque et n'a pas été établi spécifiquement dans l'optique d'une cession gratuite de parcelles à l'Etat au sens de l'art. 230a al. 3 LP. Dans ces circonstances, la créancière gagiste a contesté l'extinction de sa créance garantie par sa cédule hypothécaire et la radiation de ladite cédule inscrite sur les feuillets concernés du Registre foncier, dès qu'elle a été en mesure de le faire, autrement dit dès qu'elle en a été informée, le 6 décembre 2013. L'Office des faillites a transmis cette opposition, traitée comme une plainte (art. 17 LP) à la Chambre de surveillance. Or cette dernière autorité, qui a statué en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 13 LP), n'est pas compétente pour se prononcer sur le point de savoir si le gage incorporé dans la cédule hypothécaire est une charge qui doit être transférée à l'Etat en cas de cession des actifs à celui-ci à titre gratuit ou si la cédule hypothécaire n'est pas reprise par l'Etat dans le cadre de la cession, question - de droit matériel - qui relève des juridictions civiles ou administratives (ATF 115 III 18 consid. 3b p. 21; ATF 113 III 2 consid. 2b p. 3). La décision attaquée, qui admet la plainte de la créancière gagiste et annule la décision du 6 décembre 2013 relative à la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation aboutit donc à un résultat correct. L'Office des faillites, en omettant de dresser un état de collocation - incluant un état des charges pour chaque immeuble cédé (art. 125 al. 2 ORFI [RS 281.42]) - au cours de la procédure tendant à la cession des parcelles à l'Etat, a privé la créancière gagiste de la possibilité de contester utilement l'extinction de sa créance garantie par cédule hypothécaire. Vu ce qui précède, l'Office des faillites ne pouvait ainsi pas ordonner sans autre la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation, mais devait établir au préalable l'état de collocation, nécessaire à la procédure de cession gratuite à l'Etat. Il s'ensuit que la décision attaquée peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2 non publié). Le sort du recours est ainsi scellé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.	fr	Art. 230a SchKG, insbes. Abs. 3, und Art. 247-250 SchKG; Einstellung des Konkursverfahrens über eine juristische Person mangels Aktiven; Spezialliquidation nach Kaskadensystem, Verfahren der unentgeltlichen Übertragung der Konkursaktiven auf den Staat; Erstellung eines Kollokationsplans. Ist der Konkurs über eine juristische Person mangels Aktiven eingestellt worden, befinden sich in der Konkursmasse aber verpfändete Vermögenswerte, so erfolgt die Liquidation nach dem Kaskadensystem von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG. Beabsichtigt das Konkursamt, die Aktiven gemäss Art. 230a Abs. 3 SchKG unentgeltlich auf den Staat zu übertragen, muss es einen Kollokationsplan erstellen, der ein Lastenverzeichnis enthält (E. 5.1 und 5.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,316	140 III 462	140 III 462 Sachverhalt ab Seite 462 A. La faillite de A. SA a été prononcée le 5 mars 2007. Faute d'actifs suffisants, la faillite a été suspendue le 21 novembre 2007. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée le 22 janvier 2008, après que la Banque X. eut procédé à l'avance de frais. Le 5 mars 2008, la Banque X. a produit dans la faillite de A. SA une créance garantie par une cédule hypothécaire, constituée sur deux parcelles inscrites comme sites contaminés. La faillite a à nouveau été suspendue le 5 novembre 2012. En dépit du délai octroyé pour requérir la liquidation et effectuer l'avance de frais, aucun créancier ne s'est annoncé. Aucun créancier n'ayant requis la réalisation de son gage, l'Office des faillites a annoncé à la Banque X., par courrier du 18 décembre 2012, que les actifs immobiliers de la faillie seraient cédés à l'Etat. L'Office a pris contact avec l'Etat de Genève le 15 janvier 2013, afin de déterminer si celui-ci acceptait la cession. Le 20 septembre 2013, l'Etat de Genève s'est prononcé sur le sort de la cédule hypothécaire de la Banque X. dans l'hypothèse d'une cession des parcelles, considérant que celles-ci devaient être remises libres de droit. Le 11 octobre 2013, la Banque X. s'est déclarée disposée à abattre substantiellement le montant nominal de la cédule, mais a refusé une cession libre de droit. Le 5 décembre 2013, les parcelles ont été cédées à l'Etat de Genève. Le 6 décembre 2013, l'Office des faillites en a informé la Banque X., indiquant que la cession entraînait l'extinction des créances garanties par gages, de sorte qu'il devait procéder à la mutation au Registre foncier et à la radiation des cédules inscrites sur les feuillets concernés. L'Office a donc requis de la Banque X. qu'elle lui remette son titre par retour de courrier. B. Le 6 décembre 2013, la Banque X. (ci-après: la plaignante) s'est opposée à la radiation de sa cédule hypothécaire, concluant à ce qu'il soit reconnu que son droit de gage subsistait malgré la cession des parcelles à l'Etat de Genève. L'Etat de Genève et l'Office ont conclu au rejet de la plainte. Par arrêt du 6 février 2014, la Chambre de surveillance a admis la plainte, en tant que l'office avait invité la plaignante à lui remettre la cédule hypothécaire en vue de la radier, et a annulé en conséquence la décision querellée. C. Le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours en matière civile formé par l'Etat de Genève contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale constitue le passage obligé précédant une liquidation spécifique, régie par les règles de la faillite (ATF 130 III 481 consid. 2.3 p. 486; arrêt 7B.51/2000 du 22 mars 2000 consid. 2). Cette liquidation se déroule en cascade: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Lorsque les créanciers gagistes ne requièrent pas la réalisation de leur gage comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP, l'office offre donc la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP. Dans le cadre de la cession des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, les dettes personnelles ne sont pas reprises par l'Etat, mais les charges qui grèvent les actifs cédés demeurent, même lorsque les créanciers gagistes ont laissé écouler le délai imparti par l'office au sens de l'art. 230a al. 2 LP (ATF 130 III 481 consid. 2.2 p. 486; FRANÇOIS VOUILLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 33 ad art. 230a LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven (Art. 230a SchKG), PJA 1999 p. 44; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 1853 p. 439; URS LUSTENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2e éd. 2010, n° 11 ad art. 230a LP). La cession à l'Etat a ainsi pour conséquence l'extinction des créances garanties par gage (VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 1854 p. 439; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, Schuldbertreibung und Konkurs im Wandel, in Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 58; FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner, PJA 2012 p. 1392). Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, l'office des faillites dresse un état de collocation et un état des charges, selon la procédure des art. 247 al. 2 et 3 et 248 à 250 LP (LORANDI, Einstellung des Konkurs [...], PJA 1999 p. 44; VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP). 5.2 En l'occurrence, il apparaît que l'Office des faillites n'a pas établi d'état de collocation, ni d'état des charges des actifs cédés, dans le contexte de la cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP), singulièrement après avoir informé les parties qu'il envisageait de céder deux parcelles au recourant. A cet égard, le seul état de collocation dressé, qui date du 11 juin 2008, à savoir antérieurement à la seconde suspension de la faillite faute d'actif, est insuffisant, dès lors qu'il se réfère à l'ensemble du patrimoine de la faillie à cette époque et n'a pas été établi spécifiquement dans l'optique d'une cession gratuite de parcelles à l'Etat au sens de l'art. 230a al. 3 LP. Dans ces circonstances, la créancière gagiste a contesté l'extinction de sa créance garantie par sa cédule hypothécaire et la radiation de ladite cédule inscrite sur les feuillets concernés du Registre foncier, dès qu'elle a été en mesure de le faire, autrement dit dès qu'elle en a été informée, le 6 décembre 2013. L'Office des faillites a transmis cette opposition, traitée comme une plainte (art. 17 LP) à la Chambre de surveillance. Or cette dernière autorité, qui a statué en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 13 LP), n'est pas compétente pour se prononcer sur le point de savoir si le gage incorporé dans la cédule hypothécaire est une charge qui doit être transférée à l'Etat en cas de cession des actifs à celui-ci à titre gratuit ou si la cédule hypothécaire n'est pas reprise par l'Etat dans le cadre de la cession, question - de droit matériel - qui relève des juridictions civiles ou administratives (ATF 115 III 18 consid. 3b p. 21; ATF 113 III 2 consid. 2b p. 3). La décision attaquée, qui admet la plainte de la créancière gagiste et annule la décision du 6 décembre 2013 relative à la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation aboutit donc à un résultat correct. L'Office des faillites, en omettant de dresser un état de collocation - incluant un état des charges pour chaque immeuble cédé (art. 125 al. 2 ORFI [RS 281.42]) - au cours de la procédure tendant à la cession des parcelles à l'Etat, a privé la créancière gagiste de la possibilité de contester utilement l'extinction de sa créance garantie par cédule hypothécaire. Vu ce qui précède, l'Office des faillites ne pouvait ainsi pas ordonner sans autre la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation, mais devait établir au préalable l'état de collocation, nécessaire à la procédure de cession gratuite à l'Etat. Il s'ensuit que la décision attaquée peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2 non publié). Le sort du recours est ainsi scellé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.	fr	Art. 230a LP, spéc. al. 3, et art. 247-250 LP; suspension de la liquidation de la faillite d'une personne morale faute d'actif; liquidation spécifique en cascade, procédure de cession gratuite à l'Etat d'actifs de la faillite; établissement d'un état de collocation. Lorsque la faillite d'une personne morale a été suspendue faute d'actif, mais que la masse en faillite comprend des valeurs grevées de droits de gage, la liquidation se déroule en cascade selon la procédure prévue par l'art. 230a al. 2-4 LP. Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, l'office des faillites doit dresser un état de collocation, comprenant un état des charges (consid. 5.1 et 5.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,317	140 III 462	140 III 462 Sachverhalt ab Seite 462 A. La faillite de A. SA a été prononcée le 5 mars 2007. Faute d'actifs suffisants, la faillite a été suspendue le 21 novembre 2007. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée le 22 janvier 2008, après que la Banque X. eut procédé à l'avance de frais. Le 5 mars 2008, la Banque X. a produit dans la faillite de A. SA une créance garantie par une cédule hypothécaire, constituée sur deux parcelles inscrites comme sites contaminés. La faillite a à nouveau été suspendue le 5 novembre 2012. En dépit du délai octroyé pour requérir la liquidation et effectuer l'avance de frais, aucun créancier ne s'est annoncé. Aucun créancier n'ayant requis la réalisation de son gage, l'Office des faillites a annoncé à la Banque X., par courrier du 18 décembre 2012, que les actifs immobiliers de la faillie seraient cédés à l'Etat. L'Office a pris contact avec l'Etat de Genève le 15 janvier 2013, afin de déterminer si celui-ci acceptait la cession. Le 20 septembre 2013, l'Etat de Genève s'est prononcé sur le sort de la cédule hypothécaire de la Banque X. dans l'hypothèse d'une cession des parcelles, considérant que celles-ci devaient être remises libres de droit. Le 11 octobre 2013, la Banque X. s'est déclarée disposée à abattre substantiellement le montant nominal de la cédule, mais a refusé une cession libre de droit. Le 5 décembre 2013, les parcelles ont été cédées à l'Etat de Genève. Le 6 décembre 2013, l'Office des faillites en a informé la Banque X., indiquant que la cession entraînait l'extinction des créances garanties par gages, de sorte qu'il devait procéder à la mutation au Registre foncier et à la radiation des cédules inscrites sur les feuillets concernés. L'Office a donc requis de la Banque X. qu'elle lui remette son titre par retour de courrier. B. Le 6 décembre 2013, la Banque X. (ci-après: la plaignante) s'est opposée à la radiation de sa cédule hypothécaire, concluant à ce qu'il soit reconnu que son droit de gage subsistait malgré la cession des parcelles à l'Etat de Genève. L'Etat de Genève et l'Office ont conclu au rejet de la plainte. Par arrêt du 6 février 2014, la Chambre de surveillance a admis la plainte, en tant que l'office avait invité la plaignante à lui remettre la cédule hypothécaire en vue de la radier, et a annulé en conséquence la décision querellée. C. Le Tribunal fédéral a rejeté, par substitution de motifs, le recours en matière civile formé par l'Etat de Genève contre cette décision. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. (...) 5.1 La suspension faute d'actif de la faillite d'une personne morale constitue le passage obligé précédant une liquidation spécifique, régie par les règles de la faillite (ATF 130 III 481 consid. 2.3 p. 486; arrêt 7B.51/2000 du 22 mars 2000 consid. 2). Cette liquidation se déroule en cascade: réalisation sur requête d'un créancier gagiste (art. 230a al. 2 LP); à défaut, cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP); en cas de refus de la cession, réalisation par l'office (art. 230a al. 4 LP). Lorsque les créanciers gagistes ne requièrent pas la réalisation de leur gage comme le prescrit l'art. 230a al. 2 LP, l'office offre donc la cession des actifs à l'Etat ou réalise ceux-ci conformément aux alinéas 3 et 4 de l'art. 230a LP. Dans le cadre de la cession des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, les dettes personnelles ne sont pas reprises par l'Etat, mais les charges qui grèvent les actifs cédés demeurent, même lorsque les créanciers gagistes ont laissé écouler le délai imparti par l'office au sens de l'art. 230a al. 2 LP (ATF 130 III 481 consid. 2.2 p. 486; FRANÇOIS VOUILLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n° 33 ad art. 230a LP; FRANCO LORANDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven (Art. 230a SchKG), PJA 1999 p. 44; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5e éd. 2012, n. 1853 p. 439; URS LUSTENBERGER, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], 2e éd. 2010, n° 11 ad art. 230a LP). La cession à l'Etat a ainsi pour conséquence l'extinction des créances garanties par gage (VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 1854 p. 439; DOMINIK GASSER, Die Liquidation nach Artikel 230a SchKG, Schuldbertreibung und Konkurs im Wandel, in Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, p. 58; FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner, PJA 2012 p. 1392). Lorsqu'il envisage de céder gratuitement des actifs à l'Etat selon l'art. 230a al. 3 LP, l'office des faillites dresse un état de collocation et un état des charges, selon la procédure des art. 247 al. 2 et 3 et 248 à 250 LP (LORANDI, Einstellung des Konkurs [...], PJA 1999 p. 44; VOUILLOZ, op. cit., n° 34 ad art. 230a LP). 5.2 En l'occurrence, il apparaît que l'Office des faillites n'a pas établi d'état de collocation, ni d'état des charges des actifs cédés, dans le contexte de la cession à l'Etat (art. 230a al. 3 LP), singulièrement après avoir informé les parties qu'il envisageait de céder deux parcelles au recourant. A cet égard, le seul état de collocation dressé, qui date du 11 juin 2008, à savoir antérieurement à la seconde suspension de la faillite faute d'actif, est insuffisant, dès lors qu'il se réfère à l'ensemble du patrimoine de la faillie à cette époque et n'a pas été établi spécifiquement dans l'optique d'une cession gratuite de parcelles à l'Etat au sens de l'art. 230a al. 3 LP. Dans ces circonstances, la créancière gagiste a contesté l'extinction de sa créance garantie par sa cédule hypothécaire et la radiation de ladite cédule inscrite sur les feuillets concernés du Registre foncier, dès qu'elle a été en mesure de le faire, autrement dit dès qu'elle en a été informée, le 6 décembre 2013. L'Office des faillites a transmis cette opposition, traitée comme une plainte (art. 17 LP) à la Chambre de surveillance. Or cette dernière autorité, qui a statué en qualité d'autorité de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 13 LP), n'est pas compétente pour se prononcer sur le point de savoir si le gage incorporé dans la cédule hypothécaire est une charge qui doit être transférée à l'Etat en cas de cession des actifs à celui-ci à titre gratuit ou si la cédule hypothécaire n'est pas reprise par l'Etat dans le cadre de la cession, question - de droit matériel - qui relève des juridictions civiles ou administratives (ATF 115 III 18 consid. 3b p. 21; ATF 113 III 2 consid. 2b p. 3). La décision attaquée, qui admet la plainte de la créancière gagiste et annule la décision du 6 décembre 2013 relative à la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation aboutit donc à un résultat correct. L'Office des faillites, en omettant de dresser un état de collocation - incluant un état des charges pour chaque immeuble cédé (art. 125 al. 2 ORFI [RS 281.42]) - au cours de la procédure tendant à la cession des parcelles à l'Etat, a privé la créancière gagiste de la possibilité de contester utilement l'extinction de sa créance garantie par cédule hypothécaire. Vu ce qui précède, l'Office des faillites ne pouvait ainsi pas ordonner sans autre la restitution de la cédule hypothécaire en vue de sa radiation, mais devait établir au préalable l'état de collocation, nécessaire à la procédure de cession gratuite à l'Etat. Il s'ensuit que la décision attaquée peut être confirmée par substitution de motifs (cf. consid. 2 non publié). Le sort du recours est ainsi scellé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.	fr	Art. 230a LEF, specialmente cpv. 3, e art. 247-250 LEF; sospensione della liquidazione del fallimento di una persona giuridica per mancanza di attivi; liquidazione specifica a cascata, procedura di devoluzione gratuita allo Stato di beni del fallimento; allestimento di una graduatoria. Se la procedura di fallimento di una persona giuridica è stata sospesa per mancanza di attivi, ma la massa fallimentare comprende valori gravati da diritti di pegno, la liquidazione si svolge a cascata secondo la procedura prevista dall'art. 230a cpv. 2-4 LEF. Se intende devolvere gratuitamente degli attivi allo Stato secondo l'art. 230a cpv. 3 LEF, l'Ufficio dei fallimenti deve allestire una graduatoria, che include un elenco oneri (consid. 5.1 e 5.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,318	140 III 466	140 III 466 Sachverhalt ab Seite 467 Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de guerre pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros. Le 26 septembre 1989, B. SA, active dans le domaine de l'électronique civile et militaire, et la société de consulting D. Ltd, dont A. était l'actionnaire principal, ont passé un contrat en vue de la négociation de cette vente. D. Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de la vente potentielle et, à la demande de cette dernière, participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin. Sa rémunération était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR. Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat entre B. SA, agissant en qualité de représentante de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), portant sur la vente de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD. B. SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat et y garantissait n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage ou des honoraires. Par sentence arbitrale du 20 avril 2010, B. SA a été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts, pour avoir recouru à un intermédiaire, soit A., pour l'obtention du marché et effectué des paiements indirects par le biais de ce dernier à un officier de la marine taïwanaise, en violation des dispositions contractuelles précitées. En exécution de cette sentence, B. SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF. Le 18 octobre 2011, B. SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF, plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A. ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit uniquement des membres de sa famille. Elle a invoqué avoir une action récursoire à l'encontre de A. du fait de l'exécution de la sentence arbitrale du 29 avril 2010. Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre à concurrence du montant requis. Le 11 septembre 2012, considérant que B. SA n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance récursoire, il a admis l'opposition au séquestre formée par A. et révoqué le séquestre. Statuant sur recours de B. SA le 14 décembre 2012, la Cour de justice a annulé cette décision, motif pris que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Elle a ensuite admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, elle a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Dans le cadre de la procédure de renvoi, A. a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur un avis de droit et sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B. SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre. Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A., motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP . La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013. Par écriture du 27 décembre 2013, A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre 2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B. SA. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt du 22 novembre 2013 en tant que celui-ci déclarait irrecevables les faits nouveaux allégués dans le cadre de la procédure de renvoi, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (art. 9 Cst.) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi. 4.1 Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'art. 278 al. 3 LP, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables. Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'art. 278 al. 3 LP, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision. Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question. 4.2 4.2.1 Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6983 ad art. 315; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 et n° 5 ad art. 327 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 318 CPC). De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423, ATF 125 III 443 consid. 3a p. 446). 4.2.2 Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Ce faisant, elle a traité une question de droit (ATF 130 III 321 consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2, non publié in SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (ATF 130 III 321 précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf. ATF 87 II 194 consid. 2b). 4.2.3 En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf. art. 278 al. 3, 1re phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf. art. 326 al. 2 CPC) à l'art. 326 al. 1 CPC qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours. Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2. Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (art. 278 al. 1 LP) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (art. 272 et 274 LP), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad art. 278 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Art. 159-292, 4e éd. 1999, n° 1 ad art. 278 LP; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, articles 271-352, 2003, n° 81 ad art. 278 LP, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991 III 199). 4.2.4 En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour. 4.2.5 Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), son grief n'a pas de portée propre.	fr	Art. 9 BV, Art. 278 Abs. 1 und 3 SchKG; Einsprache gegen den Arrestbefehl, Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids für den Einspracherichter, Zulässigkeit neuer Tatsachen. Zum Grundsatz der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids (E. 4.2.1). Beschränkung der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids auf die Erwägungen betreffend den Begriff der Glaubhaftmachung der Forderung; Zulässigkeit einer neuen Würdigung des Grades der Glaubhaftmachung aufgrund ergänzender nachträglich festgestellter Tatsachen (E. 4.2.2). Zulässigkeit echter Noven im Verfahren der Beschwerde an die richterliche Behörde und im Einspracheverfahren gegen den Arrestbefehl (E. 4.2.3). Willkürlich ist der kantonale Entscheid, der neue, im Rahmen des Rückweisungsverfahrens vor dem Einspracherichter vorgebrachte Tatsachen für unzulässig erklärt, ohne zu prüfen, ob es sich dabei um echte Noven handelt (E. 4.2.4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,319	140 III 466	140 III 466 Sachverhalt ab Seite 467 Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de guerre pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros. Le 26 septembre 1989, B. SA, active dans le domaine de l'électronique civile et militaire, et la société de consulting D. Ltd, dont A. était l'actionnaire principal, ont passé un contrat en vue de la négociation de cette vente. D. Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de la vente potentielle et, à la demande de cette dernière, participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin. Sa rémunération était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR. Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat entre B. SA, agissant en qualité de représentante de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), portant sur la vente de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD. B. SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat et y garantissait n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage ou des honoraires. Par sentence arbitrale du 20 avril 2010, B. SA a été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts, pour avoir recouru à un intermédiaire, soit A., pour l'obtention du marché et effectué des paiements indirects par le biais de ce dernier à un officier de la marine taïwanaise, en violation des dispositions contractuelles précitées. En exécution de cette sentence, B. SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF. Le 18 octobre 2011, B. SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF, plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A. ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit uniquement des membres de sa famille. Elle a invoqué avoir une action récursoire à l'encontre de A. du fait de l'exécution de la sentence arbitrale du 29 avril 2010. Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre à concurrence du montant requis. Le 11 septembre 2012, considérant que B. SA n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance récursoire, il a admis l'opposition au séquestre formée par A. et révoqué le séquestre. Statuant sur recours de B. SA le 14 décembre 2012, la Cour de justice a annulé cette décision, motif pris que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Elle a ensuite admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, elle a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Dans le cadre de la procédure de renvoi, A. a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur un avis de droit et sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B. SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre. Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A., motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP . La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013. Par écriture du 27 décembre 2013, A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre 2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B. SA. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt du 22 novembre 2013 en tant que celui-ci déclarait irrecevables les faits nouveaux allégués dans le cadre de la procédure de renvoi, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (art. 9 Cst.) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi. 4.1 Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'art. 278 al. 3 LP, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables. Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'art. 278 al. 3 LP, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision. Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question. 4.2 4.2.1 Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6983 ad art. 315; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 et n° 5 ad art. 327 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 318 CPC). De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423, ATF 125 III 443 consid. 3a p. 446). 4.2.2 Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Ce faisant, elle a traité une question de droit (ATF 130 III 321 consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2, non publié in SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (ATF 130 III 321 précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf. ATF 87 II 194 consid. 2b). 4.2.3 En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf. art. 278 al. 3, 1re phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf. art. 326 al. 2 CPC) à l'art. 326 al. 1 CPC qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours. Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2. Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (art. 278 al. 1 LP) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (art. 272 et 274 LP), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad art. 278 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Art. 159-292, 4e éd. 1999, n° 1 ad art. 278 LP; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, articles 271-352, 2003, n° 81 ad art. 278 LP, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991 III 199). 4.2.4 En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour. 4.2.5 Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), son grief n'a pas de portée propre.	fr	Art. 9 Cst., art. 278 al. 1 et 3 LP; opposition à l'ordonnance de séquestre, autorité d'un arrêt de renvoi au juge de l'opposition, recevabilité de faits nouveaux. Principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi (consid. 4.2.1). Autorité de l'arrêt de renvoi restreinte aux considérants relatifs à la notion de vraisemblance de la créance; admissibilité d'une nouvelle appréciation du degré de vraisemblance au regard de faits complémentaires établis postérieurement (consid. 4.2.2). Recevabilité des vrais nova dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire et dans la procédure d'opposition au séquestre (consid. 4.2.3). Arbitraire d'un arrêt cantonal qui déclare irrecevables des faits nouveaux allégués dans le cadre d'une procédure de renvoi devant le juge de l'opposition sans examiner s'ils constituaient des vrais nova (consid. 4.2.4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,320	140 III 466	140 III 466 Sachverhalt ab Seite 467 Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de guerre pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros. Le 26 septembre 1989, B. SA, active dans le domaine de l'électronique civile et militaire, et la société de consulting D. Ltd, dont A. était l'actionnaire principal, ont passé un contrat en vue de la négociation de cette vente. D. Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de la vente potentielle et, à la demande de cette dernière, participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin. Sa rémunération était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR. Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat entre B. SA, agissant en qualité de représentante de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), portant sur la vente de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD. B. SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat et y garantissait n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage ou des honoraires. Par sentence arbitrale du 20 avril 2010, B. SA a été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts, pour avoir recouru à un intermédiaire, soit A., pour l'obtention du marché et effectué des paiements indirects par le biais de ce dernier à un officier de la marine taïwanaise, en violation des dispositions contractuelles précitées. En exécution de cette sentence, B. SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF. Le 18 octobre 2011, B. SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF, plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A. ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit uniquement des membres de sa famille. Elle a invoqué avoir une action récursoire à l'encontre de A. du fait de l'exécution de la sentence arbitrale du 29 avril 2010. Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre à concurrence du montant requis. Le 11 septembre 2012, considérant que B. SA n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance récursoire, il a admis l'opposition au séquestre formée par A. et révoqué le séquestre. Statuant sur recours de B. SA le 14 décembre 2012, la Cour de justice a annulé cette décision, motif pris que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Elle a ensuite admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, elle a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Dans le cadre de la procédure de renvoi, A. a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur un avis de droit et sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B. SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre. Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A., motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP . La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013. Par écriture du 27 décembre 2013, A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre 2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B. SA. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt du 22 novembre 2013 en tant que celui-ci déclarait irrecevables les faits nouveaux allégués dans le cadre de la procédure de renvoi, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (art. 9 Cst.) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi. 4.1 Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'art. 278 al. 3 LP, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables. Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'art. 278 al. 3 LP, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision. Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question. 4.2 4.2.1 Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6983 ad art. 315; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 et n° 5 ad art. 327 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 318 CPC). De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid. 2a p. 423, ATF 125 III 443 consid. 3a p. 446). 4.2.2 Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'art. 272 al. 1 LP. Ce faisant, elle a traité une question de droit (ATF 130 III 321 consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2, non publié in SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (ATF 130 III 321 précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf. ATF 87 II 194 consid. 2b). 4.2.3 En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf. art. 278 al. 3, 1re phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf. art. 326 al. 2 CPC) à l'art. 326 al. 1 CPC qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours. Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2. Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'art. 278 al. 3 LP, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'art. 278 al. 1 LP. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (art. 278 al. 1 LP) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (art. 272 et 274 LP), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad art. 278 LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Art. 159-292, 4e éd. 1999, n° 1 ad art. 278 LP; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, articles 271-352, 2003, n° 81 ad art. 278 LP, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2e phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991 III 199). 4.2.4 En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour. 4.2.5 Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), son grief n'a pas de portée propre.	fr	Art. 9 Cost., art. 278 cpv. 1 e 3 LEF; opposizione al decreto di sequestro, carattere vincolante di una decisione di rinvio al giudice dell'opposizione, ammissibilità di fatti nuovi. Principio della vincolatività della decisione di rinvio (consid. 4.2.1). Vincolatività della decisione di rinvio limitata ai considerandi relativi alla nozione di verosimiglianza del credito; ammissibilità di un nuovo apprezzamento del grado di verosimiglianza in virtù di fatti aggiuntivi stabiliti posteriormente (consid. 4.2.2). Ammissibilità di veri nova nella procedura di reclamo all'autorità giudiziaria e nella procedura di opposizione al sequestro (consid. 4.2.3). Arbitrarietà di una decisione cantonale che dichiara inammissibili dei fatti nuovi allegati nel quadro di una procedura di rinvio dinanzi al giudice dell'opposizione senza esaminare se costituissero dei veri nova (consid. 4.2.4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,321	140 III 473	140 III 473 Sachverhalt ab Seite 473 A. Vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 trafen sich Vertreter der A. AG (Sitz in der Schweiz; Klägerin, Beschwerdeführerin) in Hongkong mit Vertretern der B. Ltd. (Sitz in Hongkong; Beklagte, Beschwerdegegnerin). Hintergrund des Treffens war ein Streit der Parteien über die Frage, wem zwei Patentanmeldungen betreffend Kaffeekapseln und eine Patentanmeldung betreffend einen Mechanismus zum Aufstechen der Kaffeekapseln zustehen würden. Als Inhaberin war in allen drei Patentanmeldungen die B. Ltd. angegeben. Die Parteien sind sich nicht einig über das Ergebnis des Treffens in Hongkong. Die B. Ltd. macht geltend, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sie der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus abtrete und demgegenüber die Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln behalte. Die A. AG bestreitet das Zustandekommen einer Vereinbarung. Am 19. Dezember 2008 trat die B. Ltd. der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus ab. B. Am 21. Juni 2010 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die B. Ltd. Klage ein auf Abtretung der Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln. Das Handelsgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage des Zustandekommens und des Inhalts der in der Zeit vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 in Hongkong allenfalls getroffenen Vereinbarung der Parteien und auf deren allfällige rechtliche Bedeutung. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. April 2014 beantragt die A. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auf ihre Streitigkeit Schweizer Recht oder das Recht von Hongkong anwendbar sei. Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in U. (Schweiz) und die Beschwerdegegnerin den ihren in Hongkong hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 140 III 115 E. 3 S. 117; BGE 137 III 481 E. 2.1 S. 483). Das anwendbare Recht ist somit nach dem IPRG zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). 2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Frage des Zustandekommens eines Vertrags sei nach der lex causae, d.h. nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht zu beurteilen. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten, unterstehe der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhänge. Nach Art. 117 Abs. 2 IPRG werde vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen solle, ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen habe, in dem sich ihre Niederlassung befinde. Eine charakteristische Leistung sei vorliegend nicht auszumachen. Massgebend sei somit jenes Recht, welches in Würdigung aller bei Vertragsabschluss erkennbarer Umstände am engsten mit dem Vertragsinhalt zusammenhänge. Gegenstand des in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrags seien drei Patentanmeldungen. Für alle drei Anmeldungen werde Schutz auf dem Gebiet der Schweiz beantragt, jedoch nur für zwei Anmeldungen gleichzeitig Schutz in China bzw. in Hongkong. Aufgrund des territorialen Schutzbereichs überwiege gesamtheitlich betrachtet der Zusammenhang mit der Schweiz, weshalb Schweizer Recht anwendbar sei. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Anwendung von Schweizer Recht Art. 117 IPRG und Art. 9 BV verletzt. Da keine charakteristische Leistung auszumachen sei und kaum Indizien für die Wahl des anwendbaren Rechts ersichtlich seien, müsse auf den Ort abgestellt werden, an dem über mehrere Tage verhandelt worden sei. Entsprechend sei auf den angeblich geschlossenen Vertrag bzw. auf die Frage, ob ein solcher überhaupt geschlossen worden sei, das Recht von Hongkong anwendbar. 2.3 Art. 116 f. IPRG regeln das auf Verträge anwendbare Recht im Allgemeinen. Für Verträge über Immaterialgüterrechte besteht jedoch mit Art. 122 IPRG eine Sonderbestimmung. Danach unterstehen solche Verträge dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 122 Abs. 1 IPRG). Für juristische Personen ist anstelle des gewöhnlichen Aufenthalts der Niederlassungsort massgebend (PHILIPPE DUCOR, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 7 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, in: Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 122 IPRG; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 122 IPRG). Dieser befindet sich in dem Staat, in dem der Sitz liegt (Art. 21 Abs. 4 IPRG). Zu den Immaterialgüterrechten i.S. von Art. 122 IPRG gehören Patentrechte, aber auch bereits Rechte aus Schutzrechtsanmeldungen (JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 4 zu Art. 110 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 2 zu Art. 122 IPRG). Patentanmeldungen sind somit von dieser Bestimmung erfasst. Im Gegensatz zu Art. 110 IPRG, der das Immaterialgüterstatut regelt, befasst sich Art. 122 IPRG mit dem Vertragsstatut. Dieses bestimmt u.a. über den Abschluss, Inhalt und die Gültigkeit eines Vertrags (DUCOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 122 IPRG). Eine Abweichung von der in Art. 122 IPRG vorgesehenen ordentlichen Anknüpfung ist gemäss Art. 15 Abs. 1 IPRG möglich, wennder Sachverhalt mit einem anderen Recht in viel engerem Zusammenhang steht (vgl. DUCOR, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 15 zu Art. 122 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 14 zu Art. 122 IPRG). Teilweise wird vertreten, eine Korrektur der Anknüpfung habe über Art. 117 Abs. 1 IPRG zu erfolgen, wobei auch hier ein eindeutig engerer Zusammenhang mit einem anderen als dem nach Art. 122 Abs. 1 IPRG anwendbaren Recht gefordert wird (so etwa VISCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 122 IPRG). 2.4 Mit dem von den Parteien in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrag sollte die Frage der Übertragung von drei Patentanmeldungen geregelt werden, als deren Inhaberin jeweils die Beschwerdegegnerin angegeben war. Patentanmeldungen stellen Immaterialgüterrechte i.S. von Art. 122 IPRG dar. Da vorliegend umstritten ist, ob ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und gegebenenfalls mit welchem Inhalt, ist das Vertragsstatut nach Art. 122 IPRG und nicht das Immaterialgüterstatut nach Art. 110 IPRG anwendbar. Anwendbar ist mithin das Recht des Staates, in dem die Beschwerdegegnerin als die das Immaterialgüterrecht allenfalls übertragende Partei ihren Sitz hat. Die Beschwerdegegnerin hat und hatte auch im Zeitpunkt des allfälligen Vertragsschlusses ihren Sitz in Hongkong. Damit ist nach Art. 122 Abs. 1 IPRG das Recht von Hongkong anzuwenden. Ein eindeutig engerer Zusammenhang des Vertrags mit dem Schweizer Recht liegt nicht vor. Es kann damit offenbleiben, ob für eine Abweichung von der Anknüpfung Art. 15 IPRG oder Art. 117 Abs. 1 IPRG massgebend wäre. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie Schweizer Recht angewendet hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung auf der Basis des Rechts von Hongkong an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 1 IPRG grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen, der Nachweis kann aber bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den Parteien überbunden werden.	de	Art. 15, 117 und 122 IPRG; anwendbares Recht; Übertragung von Patentanmeldungen. Bestimmung des anwendbaren Rechts. Auf Verträge über die Übertragung von Patentanmeldungen ist Art. 122 IPRG anwendbar. Offengelassen, ob für eine Abweichung von der in Art. 122 IPRG vorgesehenen Anknüpfung Art. 15 oder 117 Abs. 1 IPRG massgebend wäre (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,322	140 III 473	140 III 473 Sachverhalt ab Seite 473 A. Vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 trafen sich Vertreter der A. AG (Sitz in der Schweiz; Klägerin, Beschwerdeführerin) in Hongkong mit Vertretern der B. Ltd. (Sitz in Hongkong; Beklagte, Beschwerdegegnerin). Hintergrund des Treffens war ein Streit der Parteien über die Frage, wem zwei Patentanmeldungen betreffend Kaffeekapseln und eine Patentanmeldung betreffend einen Mechanismus zum Aufstechen der Kaffeekapseln zustehen würden. Als Inhaberin war in allen drei Patentanmeldungen die B. Ltd. angegeben. Die Parteien sind sich nicht einig über das Ergebnis des Treffens in Hongkong. Die B. Ltd. macht geltend, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sie der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus abtrete und demgegenüber die Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln behalte. Die A. AG bestreitet das Zustandekommen einer Vereinbarung. Am 19. Dezember 2008 trat die B. Ltd. der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus ab. B. Am 21. Juni 2010 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die B. Ltd. Klage ein auf Abtretung der Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln. Das Handelsgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage des Zustandekommens und des Inhalts der in der Zeit vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 in Hongkong allenfalls getroffenen Vereinbarung der Parteien und auf deren allfällige rechtliche Bedeutung. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. April 2014 beantragt die A. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auf ihre Streitigkeit Schweizer Recht oder das Recht von Hongkong anwendbar sei. Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in U. (Schweiz) und die Beschwerdegegnerin den ihren in Hongkong hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 140 III 115 E. 3 S. 117; BGE 137 III 481 E. 2.1 S. 483). Das anwendbare Recht ist somit nach dem IPRG zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). 2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Frage des Zustandekommens eines Vertrags sei nach der lex causae, d.h. nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht zu beurteilen. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten, unterstehe der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhänge. Nach Art. 117 Abs. 2 IPRG werde vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen solle, ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen habe, in dem sich ihre Niederlassung befinde. Eine charakteristische Leistung sei vorliegend nicht auszumachen. Massgebend sei somit jenes Recht, welches in Würdigung aller bei Vertragsabschluss erkennbarer Umstände am engsten mit dem Vertragsinhalt zusammenhänge. Gegenstand des in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrags seien drei Patentanmeldungen. Für alle drei Anmeldungen werde Schutz auf dem Gebiet der Schweiz beantragt, jedoch nur für zwei Anmeldungen gleichzeitig Schutz in China bzw. in Hongkong. Aufgrund des territorialen Schutzbereichs überwiege gesamtheitlich betrachtet der Zusammenhang mit der Schweiz, weshalb Schweizer Recht anwendbar sei. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Anwendung von Schweizer Recht Art. 117 IPRG und Art. 9 BV verletzt. Da keine charakteristische Leistung auszumachen sei und kaum Indizien für die Wahl des anwendbaren Rechts ersichtlich seien, müsse auf den Ort abgestellt werden, an dem über mehrere Tage verhandelt worden sei. Entsprechend sei auf den angeblich geschlossenen Vertrag bzw. auf die Frage, ob ein solcher überhaupt geschlossen worden sei, das Recht von Hongkong anwendbar. 2.3 Art. 116 f. IPRG regeln das auf Verträge anwendbare Recht im Allgemeinen. Für Verträge über Immaterialgüterrechte besteht jedoch mit Art. 122 IPRG eine Sonderbestimmung. Danach unterstehen solche Verträge dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 122 Abs. 1 IPRG). Für juristische Personen ist anstelle des gewöhnlichen Aufenthalts der Niederlassungsort massgebend (PHILIPPE DUCOR, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 7 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, in: Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 122 IPRG; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 122 IPRG). Dieser befindet sich in dem Staat, in dem der Sitz liegt (Art. 21 Abs. 4 IPRG). Zu den Immaterialgüterrechten i.S. von Art. 122 IPRG gehören Patentrechte, aber auch bereits Rechte aus Schutzrechtsanmeldungen (JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 4 zu Art. 110 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 2 zu Art. 122 IPRG). Patentanmeldungen sind somit von dieser Bestimmung erfasst. Im Gegensatz zu Art. 110 IPRG, der das Immaterialgüterstatut regelt, befasst sich Art. 122 IPRG mit dem Vertragsstatut. Dieses bestimmt u.a. über den Abschluss, Inhalt und die Gültigkeit eines Vertrags (DUCOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 122 IPRG). Eine Abweichung von der in Art. 122 IPRG vorgesehenen ordentlichen Anknüpfung ist gemäss Art. 15 Abs. 1 IPRG möglich, wennder Sachverhalt mit einem anderen Recht in viel engerem Zusammenhang steht (vgl. DUCOR, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 15 zu Art. 122 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 14 zu Art. 122 IPRG). Teilweise wird vertreten, eine Korrektur der Anknüpfung habe über Art. 117 Abs. 1 IPRG zu erfolgen, wobei auch hier ein eindeutig engerer Zusammenhang mit einem anderen als dem nach Art. 122 Abs. 1 IPRG anwendbaren Recht gefordert wird (so etwa VISCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 122 IPRG). 2.4 Mit dem von den Parteien in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrag sollte die Frage der Übertragung von drei Patentanmeldungen geregelt werden, als deren Inhaberin jeweils die Beschwerdegegnerin angegeben war. Patentanmeldungen stellen Immaterialgüterrechte i.S. von Art. 122 IPRG dar. Da vorliegend umstritten ist, ob ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und gegebenenfalls mit welchem Inhalt, ist das Vertragsstatut nach Art. 122 IPRG und nicht das Immaterialgüterstatut nach Art. 110 IPRG anwendbar. Anwendbar ist mithin das Recht des Staates, in dem die Beschwerdegegnerin als die das Immaterialgüterrecht allenfalls übertragende Partei ihren Sitz hat. Die Beschwerdegegnerin hat und hatte auch im Zeitpunkt des allfälligen Vertragsschlusses ihren Sitz in Hongkong. Damit ist nach Art. 122 Abs. 1 IPRG das Recht von Hongkong anzuwenden. Ein eindeutig engerer Zusammenhang des Vertrags mit dem Schweizer Recht liegt nicht vor. Es kann damit offenbleiben, ob für eine Abweichung von der Anknüpfung Art. 15 IPRG oder Art. 117 Abs. 1 IPRG massgebend wäre. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie Schweizer Recht angewendet hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung auf der Basis des Rechts von Hongkong an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 1 IPRG grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen, der Nachweis kann aber bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den Parteien überbunden werden.	de	Art. 15, 117 et 122 LDIP; droit applicable; cession de demandes de brevet. Détermination du droit applicable. L'art. 122 LDIP est applicable aux contrats de cession de demandes de brevet. Est laissée ouverte la question de savoir si, en dérogation au rattachement prévu à l'art. 122 LDIP, l'art. 15 ou l'art. 117 al. 1 LDIP serait déterminant (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,323	140 III 473	140 III 473 Sachverhalt ab Seite 473 A. Vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 trafen sich Vertreter der A. AG (Sitz in der Schweiz; Klägerin, Beschwerdeführerin) in Hongkong mit Vertretern der B. Ltd. (Sitz in Hongkong; Beklagte, Beschwerdegegnerin). Hintergrund des Treffens war ein Streit der Parteien über die Frage, wem zwei Patentanmeldungen betreffend Kaffeekapseln und eine Patentanmeldung betreffend einen Mechanismus zum Aufstechen der Kaffeekapseln zustehen würden. Als Inhaberin war in allen drei Patentanmeldungen die B. Ltd. angegeben. Die Parteien sind sich nicht einig über das Ergebnis des Treffens in Hongkong. Die B. Ltd. macht geltend, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass sie der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus abtrete und demgegenüber die Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln behalte. Die A. AG bestreitet das Zustandekommen einer Vereinbarung. Am 19. Dezember 2008 trat die B. Ltd. der A. AG die Patentanmeldung betreffend den Aufstechmechanismus ab. B. Am 21. Juni 2010 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die B. Ltd. Klage ein auf Abtretung der Patentanmeldungen betreffend die Kaffeekapseln. Das Handelsgericht beschränkte das Verfahren auf die Frage des Zustandekommens und des Inhalts der in der Zeit vom 13. bis zum 17. Dezember 2008 in Hongkong allenfalls getroffenen Vereinbarung der Parteien und auf deren allfällige rechtliche Bedeutung. Mit Entscheid vom 2. Juli 2013 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. April 2014 beantragt die A. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und es sei die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den vorinstanzlichen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auf ihre Streitigkeit Schweizer Recht oder das Recht von Hongkong anwendbar sei. Da die Beschwerdeführerin ihren Sitz in U. (Schweiz) und die Beschwerdegegnerin den ihren in Hongkong hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 140 III 115 E. 3 S. 117; BGE 137 III 481 E. 2.1 S. 483). Das anwendbare Recht ist somit nach dem IPRG zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). 2.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Frage des Zustandekommens eines Vertrags sei nach der lex causae, d.h. nach dem auf den Vertrag anzuwendenden Recht zu beurteilen. Da die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten, unterstehe der Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhänge. Nach Art. 117 Abs. 2 IPRG werde vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen solle, ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen habe, in dem sich ihre Niederlassung befinde. Eine charakteristische Leistung sei vorliegend nicht auszumachen. Massgebend sei somit jenes Recht, welches in Würdigung aller bei Vertragsabschluss erkennbarer Umstände am engsten mit dem Vertragsinhalt zusammenhänge. Gegenstand des in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrags seien drei Patentanmeldungen. Für alle drei Anmeldungen werde Schutz auf dem Gebiet der Schweiz beantragt, jedoch nur für zwei Anmeldungen gleichzeitig Schutz in China bzw. in Hongkong. Aufgrund des territorialen Schutzbereichs überwiege gesamtheitlich betrachtet der Zusammenhang mit der Schweiz, weshalb Schweizer Recht anwendbar sei. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe durch die Anwendung von Schweizer Recht Art. 117 IPRG und Art. 9 BV verletzt. Da keine charakteristische Leistung auszumachen sei und kaum Indizien für die Wahl des anwendbaren Rechts ersichtlich seien, müsse auf den Ort abgestellt werden, an dem über mehrere Tage verhandelt worden sei. Entsprechend sei auf den angeblich geschlossenen Vertrag bzw. auf die Frage, ob ein solcher überhaupt geschlossen worden sei, das Recht von Hongkong anwendbar. 2.3 Art. 116 f. IPRG regeln das auf Verträge anwendbare Recht im Allgemeinen. Für Verträge über Immaterialgüterrechte besteht jedoch mit Art. 122 IPRG eine Sonderbestimmung. Danach unterstehen solche Verträge dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 122 Abs. 1 IPRG). Für juristische Personen ist anstelle des gewöhnlichen Aufenthalts der Niederlassungsort massgebend (PHILIPPE DUCOR, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 7 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, in: Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 6 zu Art. 122 IPRG; FRANK VISCHER, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 14 zu Art. 122 IPRG). Dieser befindet sich in dem Staat, in dem der Sitz liegt (Art. 21 Abs. 4 IPRG). Zu den Immaterialgüterrechten i.S. von Art. 122 IPRG gehören Patentrechte, aber auch bereits Rechte aus Schutzrechtsanmeldungen (JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 4 zu Art. 110 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 2 zu Art. 122 IPRG). Patentanmeldungen sind somit von dieser Bestimmung erfasst. Im Gegensatz zu Art. 110 IPRG, der das Immaterialgüterstatut regelt, befasst sich Art. 122 IPRG mit dem Vertragsstatut. Dieses bestimmt u.a. über den Abschluss, Inhalt und die Gültigkeit eines Vertrags (DUCOR, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 13 zu Art. 122 IPRG; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 122 IPRG; VISCHER, a.a.O., N. 11 zu Art. 122 IPRG). Eine Abweichung von der in Art. 122 IPRG vorgesehenen ordentlichen Anknüpfung ist gemäss Art. 15 Abs. 1 IPRG möglich, wennder Sachverhalt mit einem anderen Recht in viel engerem Zusammenhang steht (vgl. DUCOR, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 122 IPRG; JEGHER/VASELLA, a.a.O., N. 15 zu Art. 122 IPRG mit Hinweisen; SCHNYDER/DOSS, a.a.O., N. 14 zu Art. 122 IPRG). Teilweise wird vertreten, eine Korrektur der Anknüpfung habe über Art. 117 Abs. 1 IPRG zu erfolgen, wobei auch hier ein eindeutig engerer Zusammenhang mit einem anderen als dem nach Art. 122 Abs. 1 IPRG anwendbaren Recht gefordert wird (so etwa VISCHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 122 IPRG). 2.4 Mit dem von den Parteien in Hongkong allenfalls abgeschlossenen Vertrag sollte die Frage der Übertragung von drei Patentanmeldungen geregelt werden, als deren Inhaberin jeweils die Beschwerdegegnerin angegeben war. Patentanmeldungen stellen Immaterialgüterrechte i.S. von Art. 122 IPRG dar. Da vorliegend umstritten ist, ob ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und gegebenenfalls mit welchem Inhalt, ist das Vertragsstatut nach Art. 122 IPRG und nicht das Immaterialgüterstatut nach Art. 110 IPRG anwendbar. Anwendbar ist mithin das Recht des Staates, in dem die Beschwerdegegnerin als die das Immaterialgüterrecht allenfalls übertragende Partei ihren Sitz hat. Die Beschwerdegegnerin hat und hatte auch im Zeitpunkt des allfälligen Vertragsschlusses ihren Sitz in Hongkong. Damit ist nach Art. 122 Abs. 1 IPRG das Recht von Hongkong anzuwenden. Ein eindeutig engerer Zusammenhang des Vertrags mit dem Schweizer Recht liegt nicht vor. Es kann damit offenbleiben, ob für eine Abweichung von der Anknüpfung Art. 15 IPRG oder Art. 117 Abs. 1 IPRG massgebend wäre. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie Schweizer Recht angewendet hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung auf der Basis des Rechts von Hongkong an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist nach Art. 16 Abs. 1 IPRG grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen, der Nachweis kann aber bei vermögensrechtlichen Ansprüchen den Parteien überbunden werden.	de	Art. 15, 117 e 122 LDIP; diritto applicabile; trasferimento della domanda di brevetto. Determinazione del diritto applicabile. Ai contratti di trasferimento di brevetti si applica l'art. 122 LDIP. È stata lasciata aperta la questione di sapere se, nel caso di una deroga al collegamento previsto dall'art. 122 LDIP, sarebbe determinante l'art. 15 o l'art. 117 cpv. 1 LDIP (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,324	140 III 477	140 III 477 Erwägungen ab Seite 477 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, da keine gültige Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]). 3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 140 III 134 E. 3.1 mit Hinweisen). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bei der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor- und Zwischenentscheide können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG zwar nur aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden, d.h. wegen rechtsfehlerhafter Bestellung (lit. a) oder unrichtiger Beurteilung der Zuständigkeit (lit. b) des Schiedsgerichts. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80, der in E. 4.6 bezeichnenderweise von einem Ausschluss von Rügen "ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs" spricht; vgl. auch BGE 138 III 94 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits mit einer Beschwerde gegen den ersten Vor- oder Zwischenentscheid vorzutragen, ansonsten die Einwände verwirken (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80). Der Zweck einer frühzeitigen und endgültigen Erledigung der gerichtsorganisatorischen Fragen der ordnungsgemässen Ernennung oder Zusammensetzung bzw. der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit kann allerdings nur erreicht werden, wenn der bundesgerichtliche Beschwerdeentscheid darüber auf einem Tatsachenfundament gefällt wird, das später nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Wird nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG die vorschriftswidrige Bestellung oder eine unrichtige Beurteilung der Zuständigkeit gerügt, muss den Parteien gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das Schiedsgericht seine ordnungsgemässe Bestellung oder seine Zuständigkeit bejaht hat, auch die Rüge offenstehen, diese beruhten auf einer Verletzung der in Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Verfahrensrechte, wie etwa des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lit. d). Andernfalls würde in Kauf genommen, dass das Bundesgericht seinen Entscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit unter Umständen auf Grundlage eines Sachverhalts fällen müsste, der vom Schiedsgericht in Verletzung dieser Verfahrensgarantien festgestellt wurde. Auf diese Weise könnte etwa eine Gutheissung des Beschwerdeantrags, es sei der die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheid aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen, aus rein (zuständigkeits-) rechtlichen Gründen erfolgen, ohne dass sich die Gegenseite je gegen eine allfällige Gehörsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung hätte zur Wehr setzen können. Im Falle einer Beschwerdeabweisung wäre die Gehörsrüge nur aufgeschoben und gegen den ersten Teil- bzw. den Endschiedsspruch zu erheben, womit gegebenenfalls am Ende des Schiedsverfahrens einmal mehr Zuständigkeitsfragen beurteilt werden müssten. Dies würde dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG, diese Fragen sogleich und abschliessend zu klären, widersprechen. Auch die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid wegen vorschriftswidriger Ernennung des Einzelschiedsrichters oder vorschriftswidriger Zusammensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) bzw. wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG) ist vom Bundesgericht auf Grundlage von schiedsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen, die allfälligen Vorwürfen einer Verletzung fundamentaler Verfahrensrechte standhalten. Im Rahmen einer solchen Beschwerde können daher auch die weiteren Rügen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG erhoben werden, sofern sie mit der Bestellung bzw. der Zuständigkeit zusammenhängen (gl.M. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 1537; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 717; ERICH TAGWERKER, Zur Anfechtung schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide nach Art. 190 IPRG, 2009, S. 34 ff.; SÉBASTIEN BESSON, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF, Bulletin ASA 2007 S. 9 Fn. 24; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 20 zu Art. 190 IPRG; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin ASA 2011 S. 18 f.; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, Rz. 6.24; vgl. zu der Art. 190 Abs. 3 IPRG entsprechenden Bestimmung von Art. 392 lit. b ZPO DIETER GRÄNICHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 392 ZPO; MICHAEL MRÁZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 392 ZPO; MARUGG/NEUKOM CHANEY, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 23 zu Art. 392 ZPO; a.M. STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 90 zu Art. 190 IPRG). Solche Rügen sind jedoch strikte auf Punkte zu beschränken, die unmittelbar die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen; ansonsten sind sie unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen, das Schiedsgericht habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seiner Zuständigkeitsentscheidung den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), sind demnach zulässig.	de	Art. 190 Abs. 3 IPRG; zulässige Rügen bei der Anfechtung von Zwischenentscheiden. Zulässigkeit der Rügen nach Art. 190 Abs. 2 lit. c-e IPRG im Rahmen der Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (E. 3.1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,325	140 III 477	140 III 477 Erwägungen ab Seite 477 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, da keine gültige Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]). 3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 140 III 134 E. 3.1 mit Hinweisen). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bei der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor- und Zwischenentscheide können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG zwar nur aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden, d.h. wegen rechtsfehlerhafter Bestellung (lit. a) oder unrichtiger Beurteilung der Zuständigkeit (lit. b) des Schiedsgerichts. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80, der in E. 4.6 bezeichnenderweise von einem Ausschluss von Rügen "ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs" spricht; vgl. auch BGE 138 III 94 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits mit einer Beschwerde gegen den ersten Vor- oder Zwischenentscheid vorzutragen, ansonsten die Einwände verwirken (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80). Der Zweck einer frühzeitigen und endgültigen Erledigung der gerichtsorganisatorischen Fragen der ordnungsgemässen Ernennung oder Zusammensetzung bzw. der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit kann allerdings nur erreicht werden, wenn der bundesgerichtliche Beschwerdeentscheid darüber auf einem Tatsachenfundament gefällt wird, das später nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Wird nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG die vorschriftswidrige Bestellung oder eine unrichtige Beurteilung der Zuständigkeit gerügt, muss den Parteien gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das Schiedsgericht seine ordnungsgemässe Bestellung oder seine Zuständigkeit bejaht hat, auch die Rüge offenstehen, diese beruhten auf einer Verletzung der in Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Verfahrensrechte, wie etwa des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lit. d). Andernfalls würde in Kauf genommen, dass das Bundesgericht seinen Entscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit unter Umständen auf Grundlage eines Sachverhalts fällen müsste, der vom Schiedsgericht in Verletzung dieser Verfahrensgarantien festgestellt wurde. Auf diese Weise könnte etwa eine Gutheissung des Beschwerdeantrags, es sei der die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheid aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen, aus rein (zuständigkeits-) rechtlichen Gründen erfolgen, ohne dass sich die Gegenseite je gegen eine allfällige Gehörsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung hätte zur Wehr setzen können. Im Falle einer Beschwerdeabweisung wäre die Gehörsrüge nur aufgeschoben und gegen den ersten Teil- bzw. den Endschiedsspruch zu erheben, womit gegebenenfalls am Ende des Schiedsverfahrens einmal mehr Zuständigkeitsfragen beurteilt werden müssten. Dies würde dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG, diese Fragen sogleich und abschliessend zu klären, widersprechen. Auch die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid wegen vorschriftswidriger Ernennung des Einzelschiedsrichters oder vorschriftswidriger Zusammensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) bzw. wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG) ist vom Bundesgericht auf Grundlage von schiedsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen, die allfälligen Vorwürfen einer Verletzung fundamentaler Verfahrensrechte standhalten. Im Rahmen einer solchen Beschwerde können daher auch die weiteren Rügen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG erhoben werden, sofern sie mit der Bestellung bzw. der Zuständigkeit zusammenhängen (gl.M. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 1537; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 717; ERICH TAGWERKER, Zur Anfechtung schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide nach Art. 190 IPRG, 2009, S. 34 ff.; SÉBASTIEN BESSON, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF, Bulletin ASA 2007 S. 9 Fn. 24; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 20 zu Art. 190 IPRG; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin ASA 2011 S. 18 f.; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, Rz. 6.24; vgl. zu der Art. 190 Abs. 3 IPRG entsprechenden Bestimmung von Art. 392 lit. b ZPO DIETER GRÄNICHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 392 ZPO; MICHAEL MRÁZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 392 ZPO; MARUGG/NEUKOM CHANEY, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 23 zu Art. 392 ZPO; a.M. STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 90 zu Art. 190 IPRG). Solche Rügen sind jedoch strikte auf Punkte zu beschränken, die unmittelbar die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen; ansonsten sind sie unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen, das Schiedsgericht habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seiner Zuständigkeitsentscheidung den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), sind demnach zulässig.	de	Art. 190 al. 3 LDIP; griefs admissibles à l'encontre des décisions incidentes. Recevabilité des griefs prévus à l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP dans le cadre du recours contre une décision incidente portant sur la constitution ou la compétence du tribunal arbitral (consid. 3.1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,326	140 III 477	140 III 477 Erwägungen ab Seite 477 Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, da keine gültige Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG [SR 291]). 3.1 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (BGE 140 III 134 E. 3.1 mit Hinweisen). Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (BGE 138 III 29 E. 2.2.1 S. 34; BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; BGE 133 III 139 E. 5 S. 141; je mit Hinweisen). Dies gilt auch bei der Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Vor- und Zwischenentscheide können nach dem Wortlaut von Art. 190 Abs. 3 IPRG zwar nur aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden, d.h. wegen rechtsfehlerhafter Bestellung (lit. a) oder unrichtiger Beurteilung der Zuständigkeit (lit. b) des Schiedsgerichts. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu erledigen sind (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80, der in E. 4.6 bezeichnenderweise von einem Ausschluss von Rügen "ausserhalb des Zuständigkeits- und Organisationsbereichs" spricht; vgl. auch BGE 138 III 94 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus ergibt sich auch die Obliegenheit der Parteien, diese Rügen bereits mit einer Beschwerde gegen den ersten Vor- oder Zwischenentscheid vorzutragen, ansonsten die Einwände verwirken (BGE 130 III 76 E. 3.2.1 S. 80). Der Zweck einer frühzeitigen und endgültigen Erledigung der gerichtsorganisatorischen Fragen der ordnungsgemässen Ernennung oder Zusammensetzung bzw. der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit kann allerdings nur erreicht werden, wenn der bundesgerichtliche Beschwerdeentscheid darüber auf einem Tatsachenfundament gefällt wird, das später nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Wird nach Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG die vorschriftswidrige Bestellung oder eine unrichtige Beurteilung der Zuständigkeit gerügt, muss den Parteien gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das Schiedsgericht seine ordnungsgemässe Bestellung oder seine Zuständigkeit bejaht hat, auch die Rüge offenstehen, diese beruhten auf einer Verletzung der in Art. 190 Abs. 2 IPRG vorgesehenen Verfahrensrechte, wie etwa des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes der Gleichbehandlung (lit. d). Andernfalls würde in Kauf genommen, dass das Bundesgericht seinen Entscheid über die Bestellung oder die Zuständigkeit unter Umständen auf Grundlage eines Sachverhalts fällen müsste, der vom Schiedsgericht in Verletzung dieser Verfahrensgarantien festgestellt wurde. Auf diese Weise könnte etwa eine Gutheissung des Beschwerdeantrags, es sei der die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheid aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen, aus rein (zuständigkeits-) rechtlichen Gründen erfolgen, ohne dass sich die Gegenseite je gegen eine allfällige Gehörsverletzung bei der Sachverhaltsermittlung hätte zur Wehr setzen können. Im Falle einer Beschwerdeabweisung wäre die Gehörsrüge nur aufgeschoben und gegen den ersten Teil- bzw. den Endschiedsspruch zu erheben, womit gegebenenfalls am Ende des Schiedsverfahrens einmal mehr Zuständigkeitsfragen beurteilt werden müssten. Dies würde dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG, diese Fragen sogleich und abschliessend zu klären, widersprechen. Auch die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid wegen vorschriftswidriger Ernennung des Einzelschiedsrichters oder vorschriftswidriger Zusammensetzung (Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG) bzw. wegen fehlender Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG) ist vom Bundesgericht auf Grundlage von schiedsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu beurteilen, die allfälligen Vorwürfen einer Verletzung fundamentaler Verfahrensrechte standhalten. Im Rahmen einer solchen Beschwerde können daher auch die weiteren Rügen nach Art. 190 Abs. 2 IPRG erhoben werden, sofern sie mit der Bestellung bzw. der Zuständigkeit zusammenhängen (gl.M. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 1537; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Rz. 717; ERICH TAGWERKER, Zur Anfechtung schiedsgerichtlicher Vor- und Zwischenentscheide nach Art. 190 IPRG, 2009, S. 34 ff.; SÉBASTIEN BESSON, Le recours contre la sentence arbitrale internationale selon la nouvelle LTF, Bulletin ASA 2007 S. 9 Fn. 24; ANDREAS BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 20 zu Art. 190 IPRG; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of a lack of independence and impartiality of an arbitrator, Bulletin ASA 2011 S. 18 f.; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, Rz. 6.24; vgl. zu der Art. 190 Abs. 3 IPRG entsprechenden Bestimmung von Art. 392 lit. b ZPO DIETER GRÄNICHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 25 zu Art. 392 ZPO; MICHAEL MRÁZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 392 ZPO; MARUGG/NEUKOM CHANEY, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2014, N. 23 zu Art. 392 ZPO; a.M. STEFANIE PFISTERER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 90 zu Art. 190 IPRG). Solche Rügen sind jedoch strikte auf Punkte zu beschränken, die unmittelbar die Bestellung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betreffen; ansonsten sind sie unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen, das Schiedsgericht habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seiner Zuständigkeitsentscheidung den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), sind demnach zulässig.	de	Art. 190 cpv. 3 LDIP; censure ammissibili nell'ambito dell'impugnazione di decisioni incidentali. Ammissibilità delle censure secondo l'art. 190 cpv. 2 lett. c-e LDIP nel quadro del ricorso contro una decisione incidentale sulla costituzione o la competenza del tribunale arbitrale (consid. 3.1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,327	140 III 481	140 III 481 Sachverhalt ab Seite 481 A. X. leitete am 7. Februar 2014 eine Betreibung gegen die Y. AG ein. Dabei machte er einen Schadenersatzanspruch in der Höhe von Fr. 1'392'000.- nebst Zins zu 3,5 % seit dem 11. Februar 2014 geltend. Am 10. Februar 2014 stellte das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl aus (Betreibung Nr. x). Dieser wurde der Y. AG am 13. Februar 2014 zugestellt. Am 14. Februar 2014 erhob die Y. AG Rechtsvorschlag. Am 20. Februar 2014 gelangte sie an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragte, die Verfügung des Betreibungsamts Bern-Mittelland vom 10. Februar 2014 für nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Eintrag in der Betreibungssache Nr. x aus dem Betreibungsregister zu löschen. Am 10. Juli 2014 hiess das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde unter Hinweis auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der erfolgten Betreibung gut. B. Mit Eingabe in italienischer Sprache vom 20. Juni 2014 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. x für gültig zu erklären und im Betreibungsregister eingetragen zu lassen. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Einzig umstritten ist die Frage, ob der Beschwerdeführer die Betreibung Nr. x rechtsmissbräuchlich angestrengt hat. Die Vorinstanz ist dieser Meinung. Sie begründet ihren Standpunkt damit, dass der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014, als er die Betreibung anhob, Vergleichsverhandlungen mit der Betriebenen geführt habe. Inhalt dieser Vergleichsverhandlungen sei der mögliche Rückzug eines früheren Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers in gleicher Sache (Betreibung Nr. y des Betreibungsamts Bern-Mittelland) gewesen. Dieses frühere Betreibungsbegehren sei der Grund gewesen, weshalb die Betriebene nicht nur Rechtsvorschlag erhoben, sondern gegen den Beschwerdeführer eine - soweit ersichtlich - nach wie vor hängige negative Feststellungsklage an seinem Wohnsitz im Kanton A. angestrengt habe. 2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, rechtsmissbräuchlich gehandelt zu haben. Er ist der Meinung, dass ihm die Betriebene den in Betreibung gesetzten Betrag schulde, weil sie ihrem Bewachungsauftrag im Zusammenhang mit dem Betrieb des Asylzentrums in B. nicht nachgekommen und er deshalb zu Schaden gekommen sei. Der Zahlungsbefehl verfolge damit keine sachfremden Zwecke. 2.3 2.3.1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Nach der Rechtsprechung, die das Obergericht richtig wiedergibt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Rechtsmissbräuchlich verhält sich der Gläubiger, wenn er mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Allerdings steht es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zu, die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu beurteilen. Deshalb darf sich der Vorwurf des Schuldners auch nicht darin erschöpfen, dass der umstrittene Anspruch rechtsmissbräuchlich erhoben werde (s. BGE 113 III 2 E. 2b S. 3 ff.). Rechtsmissbräuchlich und deswegen nichtig kann eine Betreibung demgegenüber dann sein, wenn der Betreibende bloss die Kreditwürdigkeit eines (angeblichen) Schuldners schädigen will, wenn er in schikanöser Weise einen völlig übersetzten Betrag in Betreibung setzt (BGE 130 II 270 E. 3.2.2 S. 278; BGE 115 III 18 E. 3b S. 21). 2.3.2 Der Sache nach geht es dem Beschwerdeführer zumindest vordergründig darum, von der Betriebenen Schadenersatz und Genugtuung für erlittene seelische Unbill zu erhalten. Allein unter diesem Blickwinkel kann in der Tat nicht gesagt werden, seine Vorgehensweise habe mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun. Insbesondere ist es ihm auch nicht verwehrt, die tatsächliche oder vermeintliche Schuldnerin ein zweites Mal zu betreiben, wenn diese gegen einen ersten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hat. Trotzdem hält die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten, vor Bundesrecht stand. Die Ausübung eines Rechts ist nämlich auch dann rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund früheren Verhaltens legitime Erwartungen der anderen Seite enttäuscht werden (venire contra factum proprium; BGE 133 III 61 E. 4.1 S. 76; BGE 130 III 113 E. 4.2 S. 123; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; je mit Hinweisen). Ein Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn aus objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht werden (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, N. 269 zu Art. 2 ZGB). 2.3.3 Im konkreten Fall führte der Beschwerdeführer mit der Betriebenen Vergleichsverhandlungen, die er selbst angestrengt hatte. Im Hinblick auf den Verhandlungstermin vom 10. Februar 2014 vor dem zuständigen Gericht stellte er der Betriebenen den Rückzug seiner früheren Betreibung Nr. y in Aussicht, in der das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl am 10. Februar 2012 ausgestellt hatte. Es verstösst gegen Treu und Glauben und ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014 und damit gerade einmal drei Tage vor dem besagten Verhandlungstermin ein zweites Betreibungsbegehren stellt. Eine solche Verhaltensweise lässt die laufenden Vergleichsverhandlungen und den angestrebten Vergleich in Bezug auf den Rückzug des ersten Betreibungsbegehrens als sinnlos erscheinen. Daran ändert nichts, dass im zweiten Betreibungsbegehren ein höherer Forderungsbetrag genannt wird (Fr. 1'392'000.- gegenüber Fr. 1'000'000.-). In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer für seine angebliche Forderung, was von keiner Seite bestritten wird, auf den gleichen Lebenssachverhalt und auf die gleiche rechtliche Grundlage. 2.4 Am rechtsmissbräuchlichen Charakter der heute zu beurteilenden zweiten Betreibung ändert auch die Tatsache nichts, dass das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Rechtsmissbrauch nicht ohne weiteres erkennen konnte, wie es in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz selbst ausführte. Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ist kontradiktorischer Natur und unterscheidet sich damit vom Verfahren vor dem Betreibungsamt (vgl. BGE 140 III 175 E. 4.3 S. 178 f.). Dies bringt es mit sich, dass die Rechtsmissbräuchlichkeit möglicherweise erst von der Beschwerdeinstanz erkannt wird. Allein die Tatsache, dass die Vorinstanz das Betreibungsbegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, bedeutet deshalb nicht, dass bereits das Betreibungsamt dies hätte bemerken müssen. Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Möglichkeit, seine nichtige Verfügung durch den Erlass einer neuen Verfügung zu ersetzen, wenn es vom wahren Sachverhalt Kenntnis erhält. Ist in diesem Moment bereits ein Verfahren bei der Aufsichtsbehörde hängig, so steht dem Amt diese Befugnis immerhin bis zur Vernehmlassung zu (Art. 22 Abs. 2 SchKG).	de	Art. 2 ZGB; rechtsmissbräuchliche Betreibung? Betreibungsbegehren, das der Betreibende drei Tage vor den Vergleichsverhandlungen stellt, die er selbst initiiert und für die er den Rückzug einer früheren Betreibung in Aussicht gestellt hat (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,328	140 III 481	140 III 481 Sachverhalt ab Seite 481 A. X. leitete am 7. Februar 2014 eine Betreibung gegen die Y. AG ein. Dabei machte er einen Schadenersatzanspruch in der Höhe von Fr. 1'392'000.- nebst Zins zu 3,5 % seit dem 11. Februar 2014 geltend. Am 10. Februar 2014 stellte das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl aus (Betreibung Nr. x). Dieser wurde der Y. AG am 13. Februar 2014 zugestellt. Am 14. Februar 2014 erhob die Y. AG Rechtsvorschlag. Am 20. Februar 2014 gelangte sie an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragte, die Verfügung des Betreibungsamts Bern-Mittelland vom 10. Februar 2014 für nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Eintrag in der Betreibungssache Nr. x aus dem Betreibungsregister zu löschen. Am 10. Juli 2014 hiess das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde unter Hinweis auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der erfolgten Betreibung gut. B. Mit Eingabe in italienischer Sprache vom 20. Juni 2014 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. x für gültig zu erklären und im Betreibungsregister eingetragen zu lassen. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Einzig umstritten ist die Frage, ob der Beschwerdeführer die Betreibung Nr. x rechtsmissbräuchlich angestrengt hat. Die Vorinstanz ist dieser Meinung. Sie begründet ihren Standpunkt damit, dass der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014, als er die Betreibung anhob, Vergleichsverhandlungen mit der Betriebenen geführt habe. Inhalt dieser Vergleichsverhandlungen sei der mögliche Rückzug eines früheren Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers in gleicher Sache (Betreibung Nr. y des Betreibungsamts Bern-Mittelland) gewesen. Dieses frühere Betreibungsbegehren sei der Grund gewesen, weshalb die Betriebene nicht nur Rechtsvorschlag erhoben, sondern gegen den Beschwerdeführer eine - soweit ersichtlich - nach wie vor hängige negative Feststellungsklage an seinem Wohnsitz im Kanton A. angestrengt habe. 2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, rechtsmissbräuchlich gehandelt zu haben. Er ist der Meinung, dass ihm die Betriebene den in Betreibung gesetzten Betrag schulde, weil sie ihrem Bewachungsauftrag im Zusammenhang mit dem Betrieb des Asylzentrums in B. nicht nachgekommen und er deshalb zu Schaden gekommen sei. Der Zahlungsbefehl verfolge damit keine sachfremden Zwecke. 2.3 2.3.1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Nach der Rechtsprechung, die das Obergericht richtig wiedergibt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Rechtsmissbräuchlich verhält sich der Gläubiger, wenn er mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Allerdings steht es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zu, die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu beurteilen. Deshalb darf sich der Vorwurf des Schuldners auch nicht darin erschöpfen, dass der umstrittene Anspruch rechtsmissbräuchlich erhoben werde (s. BGE 113 III 2 E. 2b S. 3 ff.). Rechtsmissbräuchlich und deswegen nichtig kann eine Betreibung demgegenüber dann sein, wenn der Betreibende bloss die Kreditwürdigkeit eines (angeblichen) Schuldners schädigen will, wenn er in schikanöser Weise einen völlig übersetzten Betrag in Betreibung setzt (BGE 130 II 270 E. 3.2.2 S. 278; BGE 115 III 18 E. 3b S. 21). 2.3.2 Der Sache nach geht es dem Beschwerdeführer zumindest vordergründig darum, von der Betriebenen Schadenersatz und Genugtuung für erlittene seelische Unbill zu erhalten. Allein unter diesem Blickwinkel kann in der Tat nicht gesagt werden, seine Vorgehensweise habe mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun. Insbesondere ist es ihm auch nicht verwehrt, die tatsächliche oder vermeintliche Schuldnerin ein zweites Mal zu betreiben, wenn diese gegen einen ersten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hat. Trotzdem hält die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten, vor Bundesrecht stand. Die Ausübung eines Rechts ist nämlich auch dann rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund früheren Verhaltens legitime Erwartungen der anderen Seite enttäuscht werden (venire contra factum proprium; BGE 133 III 61 E. 4.1 S. 76; BGE 130 III 113 E. 4.2 S. 123; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; je mit Hinweisen). Ein Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn aus objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht werden (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, N. 269 zu Art. 2 ZGB). 2.3.3 Im konkreten Fall führte der Beschwerdeführer mit der Betriebenen Vergleichsverhandlungen, die er selbst angestrengt hatte. Im Hinblick auf den Verhandlungstermin vom 10. Februar 2014 vor dem zuständigen Gericht stellte er der Betriebenen den Rückzug seiner früheren Betreibung Nr. y in Aussicht, in der das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl am 10. Februar 2012 ausgestellt hatte. Es verstösst gegen Treu und Glauben und ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014 und damit gerade einmal drei Tage vor dem besagten Verhandlungstermin ein zweites Betreibungsbegehren stellt. Eine solche Verhaltensweise lässt die laufenden Vergleichsverhandlungen und den angestrebten Vergleich in Bezug auf den Rückzug des ersten Betreibungsbegehrens als sinnlos erscheinen. Daran ändert nichts, dass im zweiten Betreibungsbegehren ein höherer Forderungsbetrag genannt wird (Fr. 1'392'000.- gegenüber Fr. 1'000'000.-). In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer für seine angebliche Forderung, was von keiner Seite bestritten wird, auf den gleichen Lebenssachverhalt und auf die gleiche rechtliche Grundlage. 2.4 Am rechtsmissbräuchlichen Charakter der heute zu beurteilenden zweiten Betreibung ändert auch die Tatsache nichts, dass das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Rechtsmissbrauch nicht ohne weiteres erkennen konnte, wie es in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz selbst ausführte. Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ist kontradiktorischer Natur und unterscheidet sich damit vom Verfahren vor dem Betreibungsamt (vgl. BGE 140 III 175 E. 4.3 S. 178 f.). Dies bringt es mit sich, dass die Rechtsmissbräuchlichkeit möglicherweise erst von der Beschwerdeinstanz erkannt wird. Allein die Tatsache, dass die Vorinstanz das Betreibungsbegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, bedeutet deshalb nicht, dass bereits das Betreibungsamt dies hätte bemerken müssen. Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Möglichkeit, seine nichtige Verfügung durch den Erlass einer neuen Verfügung zu ersetzen, wenn es vom wahren Sachverhalt Kenntnis erhält. Ist in diesem Moment bereits ein Verfahren bei der Aufsichtsbehörde hängig, so steht dem Amt diese Befugnis immerhin bis zur Vernehmlassung zu (Art. 22 Abs. 2 SchKG).	de	Art. 2 CC; poursuite abusive? Réquisition de poursuite que le poursuivant dépose trois jours avant les pourparlers transactionnels qu'il a lui-même initiés et qui ont pour objet le retrait d'une précédente poursuite (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,329	140 III 481	140 III 481 Sachverhalt ab Seite 481 A. X. leitete am 7. Februar 2014 eine Betreibung gegen die Y. AG ein. Dabei machte er einen Schadenersatzanspruch in der Höhe von Fr. 1'392'000.- nebst Zins zu 3,5 % seit dem 11. Februar 2014 geltend. Am 10. Februar 2014 stellte das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl aus (Betreibung Nr. x). Dieser wurde der Y. AG am 13. Februar 2014 zugestellt. Am 14. Februar 2014 erhob die Y. AG Rechtsvorschlag. Am 20. Februar 2014 gelangte sie an das Obergericht des Kantons Bern als Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und beantragte, die Verfügung des Betreibungsamts Bern-Mittelland vom 10. Februar 2014 für nichtig zu erklären, eventualiter aufzuheben. Das Betreibungsamt sei anzuweisen, den Eintrag in der Betreibungssache Nr. x aus dem Betreibungsregister zu löschen. Am 10. Juli 2014 hiess das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerde unter Hinweis auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der erfolgten Betreibung gut. B. Mit Eingabe in italienischer Sprache vom 20. Juni 2014 wendet sich X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. x für gültig zu erklären und im Betreibungsregister eingetragen zu lassen. Das Bundesgericht hat die vorinstanzlichen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Einzig umstritten ist die Frage, ob der Beschwerdeführer die Betreibung Nr. x rechtsmissbräuchlich angestrengt hat. Die Vorinstanz ist dieser Meinung. Sie begründet ihren Standpunkt damit, dass der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014, als er die Betreibung anhob, Vergleichsverhandlungen mit der Betriebenen geführt habe. Inhalt dieser Vergleichsverhandlungen sei der mögliche Rückzug eines früheren Betreibungsbegehrens des Beschwerdeführers in gleicher Sache (Betreibung Nr. y des Betreibungsamts Bern-Mittelland) gewesen. Dieses frühere Betreibungsbegehren sei der Grund gewesen, weshalb die Betriebene nicht nur Rechtsvorschlag erhoben, sondern gegen den Beschwerdeführer eine - soweit ersichtlich - nach wie vor hängige negative Feststellungsklage an seinem Wohnsitz im Kanton A. angestrengt habe. 2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, rechtsmissbräuchlich gehandelt zu haben. Er ist der Meinung, dass ihm die Betriebene den in Betreibung gesetzten Betrag schulde, weil sie ihrem Bewachungsauftrag im Zusammenhang mit dem Betrieb des Asylzentrums in B. nicht nachgekommen und er deshalb zu Schaden gekommen sei. Der Zahlungsbefehl verfolge damit keine sachfremden Zwecke. 2.3 2.3.1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Nach der Rechtsprechung, die das Obergericht richtig wiedergibt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Rechtsmissbräuchlich verhält sich der Gläubiger, wenn er mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Allerdings steht es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zu, die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu beurteilen. Deshalb darf sich der Vorwurf des Schuldners auch nicht darin erschöpfen, dass der umstrittene Anspruch rechtsmissbräuchlich erhoben werde (s. BGE 113 III 2 E. 2b S. 3 ff.). Rechtsmissbräuchlich und deswegen nichtig kann eine Betreibung demgegenüber dann sein, wenn der Betreibende bloss die Kreditwürdigkeit eines (angeblichen) Schuldners schädigen will, wenn er in schikanöser Weise einen völlig übersetzten Betrag in Betreibung setzt (BGE 130 II 270 E. 3.2.2 S. 278; BGE 115 III 18 E. 3b S. 21). 2.3.2 Der Sache nach geht es dem Beschwerdeführer zumindest vordergründig darum, von der Betriebenen Schadenersatz und Genugtuung für erlittene seelische Unbill zu erhalten. Allein unter diesem Blickwinkel kann in der Tat nicht gesagt werden, seine Vorgehensweise habe mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun. Insbesondere ist es ihm auch nicht verwehrt, die tatsächliche oder vermeintliche Schuldnerin ein zweites Mal zu betreiben, wenn diese gegen einen ersten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hat. Trotzdem hält die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten, vor Bundesrecht stand. Die Ausübung eines Rechts ist nämlich auch dann rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund früheren Verhaltens legitime Erwartungen der anderen Seite enttäuscht werden (venire contra factum proprium; BGE 133 III 61 E. 4.1 S. 76; BGE 130 III 113 E. 4.2 S. 123; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; je mit Hinweisen). Ein Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn aus objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht werden (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, N. 269 zu Art. 2 ZGB). 2.3.3 Im konkreten Fall führte der Beschwerdeführer mit der Betriebenen Vergleichsverhandlungen, die er selbst angestrengt hatte. Im Hinblick auf den Verhandlungstermin vom 10. Februar 2014 vor dem zuständigen Gericht stellte er der Betriebenen den Rückzug seiner früheren Betreibung Nr. y in Aussicht, in der das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Zahlungsbefehl am 10. Februar 2012 ausgestellt hatte. Es verstösst gegen Treu und Glauben und ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Beschwerdeführer am 7. Februar 2014 und damit gerade einmal drei Tage vor dem besagten Verhandlungstermin ein zweites Betreibungsbegehren stellt. Eine solche Verhaltensweise lässt die laufenden Vergleichsverhandlungen und den angestrebten Vergleich in Bezug auf den Rückzug des ersten Betreibungsbegehrens als sinnlos erscheinen. Daran ändert nichts, dass im zweiten Betreibungsbegehren ein höherer Forderungsbetrag genannt wird (Fr. 1'392'000.- gegenüber Fr. 1'000'000.-). In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer für seine angebliche Forderung, was von keiner Seite bestritten wird, auf den gleichen Lebenssachverhalt und auf die gleiche rechtliche Grundlage. 2.4 Am rechtsmissbräuchlichen Charakter der heute zu beurteilenden zweiten Betreibung ändert auch die Tatsache nichts, dass das Betreibungsamt Bern-Mittelland den Rechtsmissbrauch nicht ohne weiteres erkennen konnte, wie es in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz selbst ausführte. Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ist kontradiktorischer Natur und unterscheidet sich damit vom Verfahren vor dem Betreibungsamt (vgl. BGE 140 III 175 E. 4.3 S. 178 f.). Dies bringt es mit sich, dass die Rechtsmissbräuchlichkeit möglicherweise erst von der Beschwerdeinstanz erkannt wird. Allein die Tatsache, dass die Vorinstanz das Betreibungsbegehren als rechtsmissbräuchlich bezeichnet, bedeutet deshalb nicht, dass bereits das Betreibungsamt dies hätte bemerken müssen. Im Übrigen hat das Betreibungsamt die Möglichkeit, seine nichtige Verfügung durch den Erlass einer neuen Verfügung zu ersetzen, wenn es vom wahren Sachverhalt Kenntnis erhält. Ist in diesem Moment bereits ein Verfahren bei der Aufsichtsbehörde hängig, so steht dem Amt diese Befugnis immerhin bis zur Vernehmlassung zu (Art. 22 Abs. 2 SchKG).	de	Art. 2 CC; esecuzione abusiva? Domanda d'esecuzione che il procedente presenta tre giorni prima delle trattative per un componimento bonale della vertenza, da lui stesso intavolate e per le quali ha prospettato il ritiro di un'esecuzione precedente (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-481%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,330	140 III 485	140 III 485 Sachverhalt ab Seite 486 A. X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) führen ein Scheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der drei Töchter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'880.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 3.4); ferner verhielt er ihn dazu, an den Unterhalt der Ehefrau persönlich rückwirkend ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'373.- zu entrichten, wobei mit Bezug auf beide Unterhaltsbeiträge bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden können (Ziffer 3.6). B. Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess die Berufungen der Parteien teilweise gut und verpflichtete den Ehemann in Abänderung von Ziffer 3.4 und 3.6 des erstinstanzlichen Entscheides, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Töchter rückwirkend ab 1. Mai 2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 2) und an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'575.- zu leisten (Ziffer 3). Mit Bezug auf die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen änderte sich nichts. C. Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat gegen Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Ehemann (Beschwerdegegner) sei in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr persönlich ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'700.- zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und reformiert das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beantragten Umfang. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung einer Sparquote als willkürlich (Art. 9 BV) bzw. gegen den Gleichheitsgrundsatz verstossend (Art. 8 Abs. 1 BV). Sie macht im Wesentlichen geltend, beide kantonalen Instanzen hätten sich bei der Unterhaltsbemessung richtigerweise für die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung entschieden. Der Beschwerdegegner habe im Verfahren nie eine Sparquote behauptet, geschweige denn eine solche nachgewiesen. Sie habe das Obergericht in der Berufung darauf angesprochen; die Vorinstanz habe die Beanstandung mit der Bemerkung abgetan, die Sparquote sei offenbar in der Sühneverhandlung diskutiert worden. Der Beschwerdegegner habe zwar im Rahmen der Befragung erklärt, es habe eine hohe Sparquote bestanden; doch sei nie ein Betrag genannt und anlässlich der Verhandlung die Sparquote nicht weiter thematisiert worden. Auch wenn im Massnahmeverfahren die Untersuchungsmaxime gelte, treffe die Parteien eine Mitwirkungspflicht, welcher der Beschwerdegegner nicht nachgekommen sei. Im Übrigen würden die Kinder mit der vorgenommenen Überschussverteilung auch nicht privilegiert. 3.2 Der Beschwerdegegner bringt im Wesentlichen vor, die Sparquote sei in dem Sinne rechtsgenügend behauptet und belegt worden, als seitens beider Parteien sämtliche Einkommens- und Bedarfspositionen dargelegt worden seien. Erst basierend darauf könne die Sparquote ermittelt werden. Überdies habe bei der "einstufig konkreten Methode" keine Veranlassung bestanden, die Sparquote nachzuweisen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hätten die kantonalen Instanzen die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung nicht in ihrer reinen Form angewandt. Der erstinstanzliche Richter habe anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 denn auch erkannt, dass bei so guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt nicht nach der besagten Methode bestimmt werden könne. Die gewählte Methode erscheine auch dogmatisch nicht völlig korrekt, zumal bei guten finanziellen Verhältnissen nach der sogenannten einstufig-konkreten Methode vorzugehen sei. Auf diese Weise seien die kantonalen Instanzen verfahren, indem sie nicht auf den existenzrechtlichen Bedarf abgestellt, sondern auch Ferien und Soziales sowie die Kosten für ein Auto ohne Kompetenzcharakter berücksichtigt hätten. Der Bedarf der Beschwerdeführerin sei im Sinne eines gebührenden Unterhalts festgesetzt worden. Der Beschwerdegegner legt sodann aufgrund eigener Berechnungen dar, weshalb der Entscheid seiner Ansicht nach nicht willkürlich ist. 3.3 Der Unterhalt, um den es hier geht, knüpft an den in der Ehe zuletzt, bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gelebten Standard an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben ( BGE 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom gebührenden Unterhalt. Was sodann die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages betrifft, sind die Grundsätze im Kindesrecht geregelt. Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62). Das Gesetz schreibt keine bestimmten Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften selber zu decken in der Lage ist (sog. "Eigenversorgungskapazität"). Verbleibt eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Aus den soeben dargelegten Grundsätzen folgt, dass der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret, das heisst, anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln ist (vgl. für den nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB: BGE 134 III 145 E. 4 S. 146 f.). Indessen hat das Bundesgericht präzisiert, dass die Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung (auch zweistufige Methode genannt) jedenfalls dann zulässige Ergebnisse gestatte, wenn die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird ( BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; BGE 134 III 577 E. 3 S. 578). Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die Behauptungs- und Beweislast. Dass der Sachrichter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 277 Abs. 3 ZPO) oder gegebenenfalls zu erforschen hat (Art. 296 ZPO), enthebt den Unterhaltsschuldner zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast, ändert aber nichts an seiner Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss (vgl. dazu: BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 05.173 S. 332). Es handelt sich um einen klaren Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung Willkür in der Rechtsanwendung darstellt (zum Begriff vgl. BGE 140 III 16 E. 2.1; BGE 138 I 49 E. 7.1). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es, anders als wovon der Beschwerdegegner auszugehen scheint, weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht. 3.4 Die kantonalen Instanzen haben für die Ermittlung des Bedarfs der beiden Haushalte nicht ausschliesslich auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG abgestellt. Vielmehr haben sie angesichts der guten finanziellen Verhältnisse weitere Positionen wie Ausgaben für die Telecom und Mobiliarversicherung sowie für ein Auto ohne Kompetenzcharakter und für eine Garage angerechnet. Sodann wurde im Bedarf der Beschwerdeführerin und der Kinder ein Betrag von Fr. 1'000.- für Ferien und Soziales hinzugezählt. Auf den ersten Blick scheint somit die konkrete Lebenshaltung der beiden Haushalte während des Getrenntlebens ermittelt worden zu sein. Nicht konkret berechnet wurden indes die persönlichen Bedürfnisse der Parteien, zumal die kantonalen Instanzen diesbezüglich den Grundbetrag (Fr. 1'200.- beim Beschwerdegegner und Fr. 1'350.- bei der Beschwerdeführerin als Alleinerziehende) der betreibungsrechtlichen Richtlinien zu Art. 93 SchKG übernommen haben, ohne dass mit Bezug auf diese Position der konkrete, während der Ehe gelebte Standard der Ehegatten ermittelt worden wäre. Daran vermag nichts zu ändern, dass beim Bedarf der Beschwerdeführerin ein relativ hoher Betrag (Fr. 1'000.-) für Ferien und Soziales eingesetzt worden ist. Als Zwischenergebnis gilt somit, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht bzw. nicht ausschliesslich von der konkreten Lebenshaltung zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ausgegangen sind. 3.5 3.5.1 Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, warum die kantonalen Instanzen angesichts des überdurchschnittlichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht die konkrete Lebenshaltung ermittelt, sondern sich der Methode des um gewisse Positionen erweiterten Existenzminimums mit Überschussverteilung bedient haben. Die Parteien haben indes die Anwendung der Methode nicht als unzulässig bzw. willkürlich angefochten. Mit dieser Feststellung hat es diesbezüglich sein Bewenden, und es erübrigen sich weitere Ausführungen. 3.5.2 Wird indes die Lebenshaltung nicht konkret berechnet, sondern auf die vorgenannte Methode zurückgegriffen, erweckt allein schon die Berücksichtigung einer angeblichen Sparquote im Lichte von Art. 9 BV Bedenken: Es vermag angesichts der aufgezeigten Grundsätze nicht einzuleuchten, inwiefern aus einem nicht konkret berechneten Bedarf des Haushalts während des gemeinsamen Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes auf eine konkrete Sparquote geschlossen werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen kann höchstens ein Indiz sein dafür, dass eine Sparquote verbleiben sollte. Mit Blick auf die Verhältnisse des konkreten Falles ist dies jedoch keinesfalls zwingend (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). 3.5.3 Um auf eine Sparquote schliessen zu können, braucht es also mehr als die Höhe des Einkommens des Ehemannes. Nun lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner als Unterhaltsschuldner die vom Obergericht angenommene Sparquote beziffert und belegt hätte. Dass darüber anlässlich der Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter diskutiert worden, die Sparquote somit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin thematisiert worden ist, genügt nicht. Das Obergericht hat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen - die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners - eine unhaltbare Schlussfolgerung - nämlich das Vorhandensein einer Sparquote - gezogen, und ist damit bei der Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen. Damit erweist sich auch der Abzug einer weder dem Grundsatz nach noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote von einem anhand der zweistufigen Methode errechneten Überschuss als willkürlich. Nichts Gegenteiliges lässt sich der vom Beschwerdegegner angegebenen Literaturstelle im Handbuch des Unterhaltsrechts ableiten. Im Gegenteil: Auch diese Autoren vertreten die Auffassung, dass eine Sparquote nicht etwa aus einem überdurchschnittlichen Einkommen abgeleitet werden könne; vielmehr erfordere auch die Abgrenzung zwischen der dem nachehelichen Unterhalt zugänglichen bisherigen Sparquote und der unantastbaren Vermögensumteilung letztlich eine "quantitative" Grenzziehung und "einen entsprechenden Nachweis oder zumindest Glaubhaftmachung durch den Unterhaltsverpflichteten" (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). Damit hat das Obergericht den Grundsätzen für die Berechnung des ehelichen Bedarfs nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts - soweit hier rechtsgenügend beanstandet - in unhaltbarer Weise nicht Rechnung getragen. 4. (...) 4.5 Ausgehend vom berechneten Überschuss von Fr. 2'593.- (15'242.- ./. 5'339.- ./. Fr. 7'310.-) beträgt der Anteil der Beschwerdeführerin und der Kinder somit rund Fr. 1'730.- (rund 2/3; vgl. BGE 126 III 8 ) und verbleiben dem Beschwerdegegner rund Fr. 863.-. Damit ergibt sich für die Beschwerdeführerin (inkl. Kinder) ein Gesamtunterhalt von Fr. 9'040.- (Fr. 7'310.- + Fr. 1'730.-). Nach Abzug des Unterhaltsbedarfs der drei Töchter von Fr. 5'250.- (je Fr. 1'750.-) verbleibt ein Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.- (Fr. 9'040.- ./. Fr. 5'250.-). Im Verhältnis zum vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'575.- besteht eine Differenz von Fr. 1'215.-. Mit anderen Worten macht der vom Obergericht zugesprochene Unterhaltsbeitrag knapp zwei Drittel dessen aus, worauf die Beschwerdeführerin Anspruch hat. Die Kürzung um knapp ein Drittel ist unter allen Titeln offensichtlich unhaltbar. Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch im Ergebnis als willkürlich.	de	Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren; Ehegattenunterhalt; Sparquote (Art. 276 ZPO; Art. 163 und 176 ZGB; Art. 9 BV). Anforderungen an den Nachweis der Sparquote. Deren Berücksichtigung setzt insbesondere eine konkrete Berechnung des Bedarfs der Ehegatten während des Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts voraus. Wird der Bedarf nicht konkret berechnet, sondern auf die zweistufige Methode der Existenzminimumsberechnung mit Überschussverteilung zurückgegriffen, ist die Berücksichtigung einer behaupteten, aber weder im Grundsatz noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote willkürlich (E. 3). Willkür im Ergebnis im konkreten Fall bejaht (E. 4.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,331	140 III 485	140 III 485 Sachverhalt ab Seite 486 A. X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) führen ein Scheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der drei Töchter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'880.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 3.4); ferner verhielt er ihn dazu, an den Unterhalt der Ehefrau persönlich rückwirkend ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'373.- zu entrichten, wobei mit Bezug auf beide Unterhaltsbeiträge bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden können (Ziffer 3.6). B. Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess die Berufungen der Parteien teilweise gut und verpflichtete den Ehemann in Abänderung von Ziffer 3.4 und 3.6 des erstinstanzlichen Entscheides, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Töchter rückwirkend ab 1. Mai 2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 2) und an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'575.- zu leisten (Ziffer 3). Mit Bezug auf die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen änderte sich nichts. C. Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat gegen Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Ehemann (Beschwerdegegner) sei in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr persönlich ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'700.- zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und reformiert das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beantragten Umfang. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung einer Sparquote als willkürlich (Art. 9 BV) bzw. gegen den Gleichheitsgrundsatz verstossend (Art. 8 Abs. 1 BV). Sie macht im Wesentlichen geltend, beide kantonalen Instanzen hätten sich bei der Unterhaltsbemessung richtigerweise für die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung entschieden. Der Beschwerdegegner habe im Verfahren nie eine Sparquote behauptet, geschweige denn eine solche nachgewiesen. Sie habe das Obergericht in der Berufung darauf angesprochen; die Vorinstanz habe die Beanstandung mit der Bemerkung abgetan, die Sparquote sei offenbar in der Sühneverhandlung diskutiert worden. Der Beschwerdegegner habe zwar im Rahmen der Befragung erklärt, es habe eine hohe Sparquote bestanden; doch sei nie ein Betrag genannt und anlässlich der Verhandlung die Sparquote nicht weiter thematisiert worden. Auch wenn im Massnahmeverfahren die Untersuchungsmaxime gelte, treffe die Parteien eine Mitwirkungspflicht, welcher der Beschwerdegegner nicht nachgekommen sei. Im Übrigen würden die Kinder mit der vorgenommenen Überschussverteilung auch nicht privilegiert. 3.2 Der Beschwerdegegner bringt im Wesentlichen vor, die Sparquote sei in dem Sinne rechtsgenügend behauptet und belegt worden, als seitens beider Parteien sämtliche Einkommens- und Bedarfspositionen dargelegt worden seien. Erst basierend darauf könne die Sparquote ermittelt werden. Überdies habe bei der "einstufig konkreten Methode" keine Veranlassung bestanden, die Sparquote nachzuweisen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hätten die kantonalen Instanzen die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung nicht in ihrer reinen Form angewandt. Der erstinstanzliche Richter habe anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 denn auch erkannt, dass bei so guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt nicht nach der besagten Methode bestimmt werden könne. Die gewählte Methode erscheine auch dogmatisch nicht völlig korrekt, zumal bei guten finanziellen Verhältnissen nach der sogenannten einstufig-konkreten Methode vorzugehen sei. Auf diese Weise seien die kantonalen Instanzen verfahren, indem sie nicht auf den existenzrechtlichen Bedarf abgestellt, sondern auch Ferien und Soziales sowie die Kosten für ein Auto ohne Kompetenzcharakter berücksichtigt hätten. Der Bedarf der Beschwerdeführerin sei im Sinne eines gebührenden Unterhalts festgesetzt worden. Der Beschwerdegegner legt sodann aufgrund eigener Berechnungen dar, weshalb der Entscheid seiner Ansicht nach nicht willkürlich ist. 3.3 Der Unterhalt, um den es hier geht, knüpft an den in der Ehe zuletzt, bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gelebten Standard an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben ( BGE 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom gebührenden Unterhalt. Was sodann die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages betrifft, sind die Grundsätze im Kindesrecht geregelt. Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62). Das Gesetz schreibt keine bestimmten Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften selber zu decken in der Lage ist (sog. "Eigenversorgungskapazität"). Verbleibt eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Aus den soeben dargelegten Grundsätzen folgt, dass der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret, das heisst, anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln ist (vgl. für den nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB: BGE 134 III 145 E. 4 S. 146 f.). Indessen hat das Bundesgericht präzisiert, dass die Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung (auch zweistufige Methode genannt) jedenfalls dann zulässige Ergebnisse gestatte, wenn die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird ( BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; BGE 134 III 577 E. 3 S. 578). Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die Behauptungs- und Beweislast. Dass der Sachrichter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 277 Abs. 3 ZPO) oder gegebenenfalls zu erforschen hat (Art. 296 ZPO), enthebt den Unterhaltsschuldner zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast, ändert aber nichts an seiner Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss (vgl. dazu: BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 05.173 S. 332). Es handelt sich um einen klaren Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung Willkür in der Rechtsanwendung darstellt (zum Begriff vgl. BGE 140 III 16 E. 2.1; BGE 138 I 49 E. 7.1). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es, anders als wovon der Beschwerdegegner auszugehen scheint, weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht. 3.4 Die kantonalen Instanzen haben für die Ermittlung des Bedarfs der beiden Haushalte nicht ausschliesslich auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG abgestellt. Vielmehr haben sie angesichts der guten finanziellen Verhältnisse weitere Positionen wie Ausgaben für die Telecom und Mobiliarversicherung sowie für ein Auto ohne Kompetenzcharakter und für eine Garage angerechnet. Sodann wurde im Bedarf der Beschwerdeführerin und der Kinder ein Betrag von Fr. 1'000.- für Ferien und Soziales hinzugezählt. Auf den ersten Blick scheint somit die konkrete Lebenshaltung der beiden Haushalte während des Getrenntlebens ermittelt worden zu sein. Nicht konkret berechnet wurden indes die persönlichen Bedürfnisse der Parteien, zumal die kantonalen Instanzen diesbezüglich den Grundbetrag (Fr. 1'200.- beim Beschwerdegegner und Fr. 1'350.- bei der Beschwerdeführerin als Alleinerziehende) der betreibungsrechtlichen Richtlinien zu Art. 93 SchKG übernommen haben, ohne dass mit Bezug auf diese Position der konkrete, während der Ehe gelebte Standard der Ehegatten ermittelt worden wäre. Daran vermag nichts zu ändern, dass beim Bedarf der Beschwerdeführerin ein relativ hoher Betrag (Fr. 1'000.-) für Ferien und Soziales eingesetzt worden ist. Als Zwischenergebnis gilt somit, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht bzw. nicht ausschliesslich von der konkreten Lebenshaltung zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ausgegangen sind. 3.5 3.5.1 Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, warum die kantonalen Instanzen angesichts des überdurchschnittlichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht die konkrete Lebenshaltung ermittelt, sondern sich der Methode des um gewisse Positionen erweiterten Existenzminimums mit Überschussverteilung bedient haben. Die Parteien haben indes die Anwendung der Methode nicht als unzulässig bzw. willkürlich angefochten. Mit dieser Feststellung hat es diesbezüglich sein Bewenden, und es erübrigen sich weitere Ausführungen. 3.5.2 Wird indes die Lebenshaltung nicht konkret berechnet, sondern auf die vorgenannte Methode zurückgegriffen, erweckt allein schon die Berücksichtigung einer angeblichen Sparquote im Lichte von Art. 9 BV Bedenken: Es vermag angesichts der aufgezeigten Grundsätze nicht einzuleuchten, inwiefern aus einem nicht konkret berechneten Bedarf des Haushalts während des gemeinsamen Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes auf eine konkrete Sparquote geschlossen werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen kann höchstens ein Indiz sein dafür, dass eine Sparquote verbleiben sollte. Mit Blick auf die Verhältnisse des konkreten Falles ist dies jedoch keinesfalls zwingend (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). 3.5.3 Um auf eine Sparquote schliessen zu können, braucht es also mehr als die Höhe des Einkommens des Ehemannes. Nun lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner als Unterhaltsschuldner die vom Obergericht angenommene Sparquote beziffert und belegt hätte. Dass darüber anlässlich der Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter diskutiert worden, die Sparquote somit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin thematisiert worden ist, genügt nicht. Das Obergericht hat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen - die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners - eine unhaltbare Schlussfolgerung - nämlich das Vorhandensein einer Sparquote - gezogen, und ist damit bei der Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen. Damit erweist sich auch der Abzug einer weder dem Grundsatz nach noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote von einem anhand der zweistufigen Methode errechneten Überschuss als willkürlich. Nichts Gegenteiliges lässt sich der vom Beschwerdegegner angegebenen Literaturstelle im Handbuch des Unterhaltsrechts ableiten. Im Gegenteil: Auch diese Autoren vertreten die Auffassung, dass eine Sparquote nicht etwa aus einem überdurchschnittlichen Einkommen abgeleitet werden könne; vielmehr erfordere auch die Abgrenzung zwischen der dem nachehelichen Unterhalt zugänglichen bisherigen Sparquote und der unantastbaren Vermögensumteilung letztlich eine "quantitative" Grenzziehung und "einen entsprechenden Nachweis oder zumindest Glaubhaftmachung durch den Unterhaltsverpflichteten" (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). Damit hat das Obergericht den Grundsätzen für die Berechnung des ehelichen Bedarfs nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts - soweit hier rechtsgenügend beanstandet - in unhaltbarer Weise nicht Rechnung getragen. 4. (...) 4.5 Ausgehend vom berechneten Überschuss von Fr. 2'593.- (15'242.- ./. 5'339.- ./. Fr. 7'310.-) beträgt der Anteil der Beschwerdeführerin und der Kinder somit rund Fr. 1'730.- (rund 2/3; vgl. BGE 126 III 8 ) und verbleiben dem Beschwerdegegner rund Fr. 863.-. Damit ergibt sich für die Beschwerdeführerin (inkl. Kinder) ein Gesamtunterhalt von Fr. 9'040.- (Fr. 7'310.- + Fr. 1'730.-). Nach Abzug des Unterhaltsbedarfs der drei Töchter von Fr. 5'250.- (je Fr. 1'750.-) verbleibt ein Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.- (Fr. 9'040.- ./. Fr. 5'250.-). Im Verhältnis zum vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'575.- besteht eine Differenz von Fr. 1'215.-. Mit anderen Worten macht der vom Obergericht zugesprochene Unterhaltsbeitrag knapp zwei Drittel dessen aus, worauf die Beschwerdeführerin Anspruch hat. Die Kürzung um knapp ein Drittel ist unter allen Titeln offensichtlich unhaltbar. Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch im Ergebnis als willkürlich.	de	Mesures provisionnelles dans la procédure en divorce; entretien de l'époux; quote-part d'épargne (art. 276 CPC; art. 163 et 176 CC; art. 9 Cst.). Exigences quant à la preuve de la quote-part d'épargne. La prise en compte de celle-ci implique en particulier un calcul concret des besoins des époux durant la vie commune, respectivement des charges afférentes aux deux ménages une fois la vie commune suspendue. Lorsque les besoins ne sont pas calculés de manière concrète, mais en ayant recours à la méthode en deux étapes du minimum vital avec répartition de l'excédent, il est arbitraire de prendre en compte une part d'épargne alléguée, mais qui n'est rendue vraisemblable ni dans son principe ni dans son montant (consid. 3). Arbitraire dans le résultat retenu dans le cas concret (consid. 4.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,332	140 III 485	140 III 485 Sachverhalt ab Seite 486 A. X. (Ehefrau) und Y. (Ehemann) führen ein Scheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann im Rahmen vorsorglicher Massnahmen, der Ehefrau rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der drei Töchter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'880.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 3.4); ferner verhielt er ihn dazu, an den Unterhalt der Ehefrau persönlich rückwirkend ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'373.- zu entrichten, wobei mit Bezug auf beide Unterhaltsbeiträge bereits geleistete Zahlungen angerechnet werden können (Ziffer 3.6). B. Das Obergericht des Kantons Solothurn hiess die Berufungen der Parteien teilweise gut und verpflichtete den Ehemann in Abänderung von Ziffer 3.4 und 3.6 des erstinstanzlichen Entscheides, der Ehefrau an den Unterhalt der drei Töchter rückwirkend ab 1. Mai 2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'750.- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen (Ziffer 2) und an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Beitrag von Fr. 2'575.- zu leisten (Ziffer 3). Mit Bezug auf die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen änderte sich nichts. C. Die Ehefrau (Beschwerdeführerin) hat gegen Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Ehemann (Beschwerdegegner) sei in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verpflichten, ihr persönlich ab 1. Mai 2012 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'700.- zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2014 öffentlich beraten und das Urteil anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und reformiert das angefochtene Urteil der Vorinstanz im beantragten Umfang. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Berücksichtigung einer Sparquote als willkürlich (Art. 9 BV) bzw. gegen den Gleichheitsgrundsatz verstossend (Art. 8 Abs. 1 BV). Sie macht im Wesentlichen geltend, beide kantonalen Instanzen hätten sich bei der Unterhaltsbemessung richtigerweise für die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung entschieden. Der Beschwerdegegner habe im Verfahren nie eine Sparquote behauptet, geschweige denn eine solche nachgewiesen. Sie habe das Obergericht in der Berufung darauf angesprochen; die Vorinstanz habe die Beanstandung mit der Bemerkung abgetan, die Sparquote sei offenbar in der Sühneverhandlung diskutiert worden. Der Beschwerdegegner habe zwar im Rahmen der Befragung erklärt, es habe eine hohe Sparquote bestanden; doch sei nie ein Betrag genannt und anlässlich der Verhandlung die Sparquote nicht weiter thematisiert worden. Auch wenn im Massnahmeverfahren die Untersuchungsmaxime gelte, treffe die Parteien eine Mitwirkungspflicht, welcher der Beschwerdegegner nicht nachgekommen sei. Im Übrigen würden die Kinder mit der vorgenommenen Überschussverteilung auch nicht privilegiert. 3.2 Der Beschwerdegegner bringt im Wesentlichen vor, die Sparquote sei in dem Sinne rechtsgenügend behauptet und belegt worden, als seitens beider Parteien sämtliche Einkommens- und Bedarfspositionen dargelegt worden seien. Erst basierend darauf könne die Sparquote ermittelt werden. Überdies habe bei der "einstufig konkreten Methode" keine Veranlassung bestanden, die Sparquote nachzuweisen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hätten die kantonalen Instanzen die Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung nicht in ihrer reinen Form angewandt. Der erstinstanzliche Richter habe anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 denn auch erkannt, dass bei so guten finanziellen Verhältnissen der Unterhalt nicht nach der besagten Methode bestimmt werden könne. Die gewählte Methode erscheine auch dogmatisch nicht völlig korrekt, zumal bei guten finanziellen Verhältnissen nach der sogenannten einstufig-konkreten Methode vorzugehen sei. Auf diese Weise seien die kantonalen Instanzen verfahren, indem sie nicht auf den existenzrechtlichen Bedarf abgestellt, sondern auch Ferien und Soziales sowie die Kosten für ein Auto ohne Kompetenzcharakter berücksichtigt hätten. Der Bedarf der Beschwerdeführerin sei im Sinne eines gebührenden Unterhalts festgesetzt worden. Der Beschwerdegegner legt sodann aufgrund eigener Berechnungen dar, weshalb der Entscheid seiner Ansicht nach nicht willkürlich ist. 3.3 Der Unterhalt, um den es hier geht, knüpft an den in der Ehe zuletzt, bis zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gelebten Standard an, auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Ehegatten Anspruch haben ( BGE 119 II 314 E. 4b/aa S. 318). Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom gebührenden Unterhalt. Was sodann die Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages betrifft, sind die Grundsätze im Kindesrecht geregelt. Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62). Das Gesetz schreibt keine bestimmten Methoden für die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen vor. Ausgangspunkt ist indes der gebührende Unterhalt der unterhaltsberechtigten Person, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Unterhaltsbeiträge beanspruchende Ehegatte muss sich sodann anrechnen lassen, was er mit eigenen Einkünften selber zu decken in der Lage ist (sog. "Eigenversorgungskapazität"). Verbleibt eine Differenz, wird der Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der Leistungsfähigkeit der unterhaltsverpflichteten Person festgesetzt. Der so ermittelte Beitrag stellt die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs dar. Aus den soeben dargelegten Grundsätzen folgt, dass der jeweilige Bedarf grundsätzlich konkret, das heisst, anhand der tatsächlich getätigten Ausgaben zu ermitteln ist (vgl. für den nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB: BGE 134 III 145 E. 4 S. 146 f.). Indessen hat das Bundesgericht präzisiert, dass die Methode der Existenzminimumsberechnung mit (allfälliger) Überschussverteilung (auch zweistufige Methode genannt) jedenfalls dann zulässige Ergebnisse gestatte, wenn die Ehegatten - gegebenenfalls trotz guter finanzieller Verhältnisse - nichts angespart haben oder aber die bisherige Sparquote durch die trennungsbedingten Mehrkosten aufgebraucht wird ( BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1 S. 106 f.; BGE 134 III 577 E. 3 S. 578). Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, trägt hiefür die Behauptungs- und Beweislast. Dass der Sachrichter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 277 Abs. 3 ZPO) oder gegebenenfalls zu erforschen hat (Art. 296 ZPO), enthebt den Unterhaltsschuldner zwar von der subjektiven Beweislast oder Beweisführungslast, ändert aber nichts an seiner Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Sparquote behauptet, beziffert und soweit möglich belegt werden muss (vgl. dazu: BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413; HAUSHEER/SPYCHER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz. 05.173 S. 332). Es handelt sich um einen klaren Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung Willkür in der Rechtsanwendung darstellt (zum Begriff vgl. BGE 140 III 16 E. 2.1; BGE 138 I 49 E. 7.1). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass es, anders als wovon der Beschwerdegegner auszugehen scheint, weder vom Ermessen des Sachrichters noch von Billigkeitsgesichtspunkten abhängt, ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist oder nicht. 3.4 Die kantonalen Instanzen haben für die Ermittlung des Bedarfs der beiden Haushalte nicht ausschliesslich auf die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG abgestellt. Vielmehr haben sie angesichts der guten finanziellen Verhältnisse weitere Positionen wie Ausgaben für die Telecom und Mobiliarversicherung sowie für ein Auto ohne Kompetenzcharakter und für eine Garage angerechnet. Sodann wurde im Bedarf der Beschwerdeführerin und der Kinder ein Betrag von Fr. 1'000.- für Ferien und Soziales hinzugezählt. Auf den ersten Blick scheint somit die konkrete Lebenshaltung der beiden Haushalte während des Getrenntlebens ermittelt worden zu sein. Nicht konkret berechnet wurden indes die persönlichen Bedürfnisse der Parteien, zumal die kantonalen Instanzen diesbezüglich den Grundbetrag (Fr. 1'200.- beim Beschwerdegegner und Fr. 1'350.- bei der Beschwerdeführerin als Alleinerziehende) der betreibungsrechtlichen Richtlinien zu Art. 93 SchKG übernommen haben, ohne dass mit Bezug auf diese Position der konkrete, während der Ehe gelebte Standard der Ehegatten ermittelt worden wäre. Daran vermag nichts zu ändern, dass beim Bedarf der Beschwerdeführerin ein relativ hoher Betrag (Fr. 1'000.-) für Ferien und Soziales eingesetzt worden ist. Als Zwischenergebnis gilt somit, dass die Vorinstanzen - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht bzw. nicht ausschliesslich von der konkreten Lebenshaltung zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs ausgegangen sind. 3.5 3.5.1 Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, warum die kantonalen Instanzen angesichts des überdurchschnittlichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht die konkrete Lebenshaltung ermittelt, sondern sich der Methode des um gewisse Positionen erweiterten Existenzminimums mit Überschussverteilung bedient haben. Die Parteien haben indes die Anwendung der Methode nicht als unzulässig bzw. willkürlich angefochten. Mit dieser Feststellung hat es diesbezüglich sein Bewenden, und es erübrigen sich weitere Ausführungen. 3.5.2 Wird indes die Lebenshaltung nicht konkret berechnet, sondern auf die vorgenannte Methode zurückgegriffen, erweckt allein schon die Berücksichtigung einer angeblichen Sparquote im Lichte von Art. 9 BV Bedenken: Es vermag angesichts der aufgezeigten Grundsätze nicht einzuleuchten, inwiefern aus einem nicht konkret berechneten Bedarf des Haushalts während des gemeinsamen Zusammenlebens bzw. der beiden Haushalte nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes auf eine konkrete Sparquote geschlossen werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen kann höchstens ein Indiz sein dafür, dass eine Sparquote verbleiben sollte. Mit Blick auf die Verhältnisse des konkreten Falles ist dies jedoch keinesfalls zwingend (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). 3.5.3 Um auf eine Sparquote schliessen zu können, braucht es also mehr als die Höhe des Einkommens des Ehemannes. Nun lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner als Unterhaltsschuldner die vom Obergericht angenommene Sparquote beziffert und belegt hätte. Dass darüber anlässlich der Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Richter diskutiert worden, die Sparquote somit entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin thematisiert worden ist, genügt nicht. Das Obergericht hat auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen - die Höhe des Einkommens des Beschwerdegegners - eine unhaltbare Schlussfolgerung - nämlich das Vorhandensein einer Sparquote - gezogen, und ist damit bei der Sachverhaltsfeststellung in Willkür verfallen. Damit erweist sich auch der Abzug einer weder dem Grundsatz nach noch betragsmässig glaubhaft gemachten Sparquote von einem anhand der zweistufigen Methode errechneten Überschuss als willkürlich. Nichts Gegenteiliges lässt sich der vom Beschwerdegegner angegebenen Literaturstelle im Handbuch des Unterhaltsrechts ableiten. Im Gegenteil: Auch diese Autoren vertreten die Auffassung, dass eine Sparquote nicht etwa aus einem überdurchschnittlichen Einkommen abgeleitet werden könne; vielmehr erfordere auch die Abgrenzung zwischen der dem nachehelichen Unterhalt zugänglichen bisherigen Sparquote und der unantastbaren Vermögensumteilung letztlich eine "quantitative" Grenzziehung und "einen entsprechenden Nachweis oder zumindest Glaubhaftmachung durch den Unterhaltsverpflichteten" (HAUSHEER/SPYCHER, a.a.O., Rz. 02.61c S. 74). Damit hat das Obergericht den Grundsätzen für die Berechnung des ehelichen Bedarfs nach Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushalts - soweit hier rechtsgenügend beanstandet - in unhaltbarer Weise nicht Rechnung getragen. 4. (...) 4.5 Ausgehend vom berechneten Überschuss von Fr. 2'593.- (15'242.- ./. 5'339.- ./. Fr. 7'310.-) beträgt der Anteil der Beschwerdeführerin und der Kinder somit rund Fr. 1'730.- (rund 2/3; vgl. BGE 126 III 8 ) und verbleiben dem Beschwerdegegner rund Fr. 863.-. Damit ergibt sich für die Beschwerdeführerin (inkl. Kinder) ein Gesamtunterhalt von Fr. 9'040.- (Fr. 7'310.- + Fr. 1'730.-). Nach Abzug des Unterhaltsbedarfs der drei Töchter von Fr. 5'250.- (je Fr. 1'750.-) verbleibt ein Bedarf der Beschwerdeführerin von Fr. 3'790.- (Fr. 9'040.- ./. Fr. 5'250.-). Im Verhältnis zum vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'575.- besteht eine Differenz von Fr. 1'215.-. Mit anderen Worten macht der vom Obergericht zugesprochene Unterhaltsbeitrag knapp zwei Drittel dessen aus, worauf die Beschwerdeführerin Anspruch hat. Die Kürzung um knapp ein Drittel ist unter allen Titeln offensichtlich unhaltbar. Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch im Ergebnis als willkürlich.	de	Provvedimenti cautelari nella procedura di divorzio; mantenimento fra coniugi; quota destinata al risparmio (art. 276 CPC; art. 163 e 176 CC; art. 9 Cost.). Esigenze quanto alla prova della quota destinata al risparmio. La presa in considerazione di tale quota presuppone in particolare un calcolo concreto del fabbisogno dei coniugi durante la vita in comune, rispettivamente di entrambe le economie domestiche dopo la sospensione della comunione domestica. Se il fabbisogno non è calcolato in modo concreto, bensì ricorrendo al metodo del minimo esistenziale con ripartizione dell'eccedenza, è arbitrario prendere in considerazione una quota destinata al risparmio che è stata asserita, ma non resa verosimile né sul principio né sull'ammontare (consid. 3). Risultato arbitrario ammesso nel caso concreto (consid. 4.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,333	140 III 49	140 III 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. A.a Im Februar 2003 wurde für X. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren nach aArt. 394 ZGB errichtet. Im Januar 2013 demissionierte Beistand C. Er beantragte der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thun, die Beistandschaft an die Wohn- und Lebensgemeinschaft B. in D. zu übertragen, wo X. seit längerer Zeit lebt. X. und A., der Leiter der Wohn- und Lebensgemeinschaft B., beantragten, die Beistandschaft aufzuheben. A.b Mit Entscheid vom 18. April 2013 hob die KESB Thun die Beistandschaft nach aArt. 394 ZGB auf und ordnete neu eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB an. Soweit vor Bundesgericht noch relevant, übertrug sie dem Beistand die Aufgabe, X. "beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen". Weiter wurde der Beistand damit betraut, X. "beim Erledigen der finanziellen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere sein Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten". C. wurde aus dem Amt entlassen. Als neuen Beistand setzte die KESB den Berufsbeistand E. ein. B. Hierauf erhoben X. und A. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut, wies mit Bezug auf die streitigen Anordnungen (lit. A.b) aber ab (Entscheid vom 22. August 2013). C. C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. September 2013 gelangt X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, das Urteil des Obergerichts und den Kammerentscheid der KESB Thun aufzuheben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine künftige Beistandschaft nicht gegeben sind. Eventualiter sei C. als Vertretungsbeistand nach Art. 394 ZGB zu bestellen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. C.b Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 hat das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. C.c Die KESB Thun und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. A. erklärte in seiner Stellungnahme, seiner Meinung nach könne der Beschwerdeführer selbst über seine privaten Angelegenheiten entscheiden und selbst bestimmen, in welchen Belangen und von wem er bei Bedarf Hilfe in Anspruch nehmen möchte. Die Eingaben wurden dem Beschwerdeführer sowie der Vorinstanz und der KESB Thun zur Kenntnis gebracht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angeordnete Beistandschaft auf. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.3 Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer insbesondere in finanziellen Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen ist. Zu prüfen ist aber, ob von der nach dem neuen Recht angeordneten Massnahme (nicht publ. E. 3) abgesehen werden kann, weil der Beschwerdeführer selbst in der Lage ist, diese Hilfe zu organisieren, bzw. ob ihm nahestehende Personen gewillt und in der Lage sind, diese Hilfe zu leisten. 4.3.1 In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit. Subsidiarität (Art. 389 Abs. 1 ZGB) heisst, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (Botschaft vom 28. Juni 2006, zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] BBl 2006 7042 Ziff. 2.2.1). Ist die gebotene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Art - durch die Familie, andere nahestehende Personen (vgl. dazu Urteil 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 3) oder private oder öffentliche Dienste - schon gewährleistet, so ordnet die Erwachsenenschutzbehörde keine Massnahme an (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Kommt die Erwachsenenschutzbehörde demgegenüber zum Schluss, die vorhandene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person sei nicht ausreichend oder von vornherein ungenügend, so muss ihre behördliche Massnahme verhältnismässig, das heisst erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 2 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde hat dabei nicht gesetzlich fest umschriebene, starre Massnahmen, sondern "Massnahmen nach Mass" zu treffen, das heisst solche, die den Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (Art. 391 Abs. 1 ZGB). Es gilt der Grundsatz "Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7017 Ziff. 1.3.4. a.E.). Dies gilt auch für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 ZGB. 4.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Eignung scheint auch das Obergericht davon auszugehen, dass A. für die Vertretung des Beschwerdeführers in finanziellen Angelegenheiten grundsätzlich in Frage kommt. Einzig der behauptete Interessenkonflikt disqualifiziert ihn in den Augen der Vorinstanz für eine mögliche Unterstützung. Ein solcher Interessenkonflikt besteht aber nur insofern, als A. Präsident des Verwaltungsrates der G. AG ist, der die Liegenschaft der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. gehört. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit jedes erwachsenenschutzrechtlichen Eingriffs verlangt jedoch, dass sich der verfolgte Zweck - die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person - nicht mit milderen behördlichen Massnahmen erreichen lässt. Allein unter diesem Aspekt ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer die nötige Unterstützung nur mittels einer Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB verschafft werden kann, welche die Erledigung sämtlicher finanziellen Angelegenheiten erfasst (s. Sachverhalt lit. A.a.). Ein Grund für einen derart schwerwiegenden erwachsenenschutzrechtlichen Eingriff kann unter Umständen dann vorliegen, wenn die betroffene Person über ein beträchtliches Vermögen verfügt und ohne fremde Unterstützung ernsthaft Gefahr liefe, ihre wirtschaftliche Situation in unhaltbarer Weise aufs Spiel zu setzen (vgl. Urteil 5A_836/2011 vom 5. Juni 2012 E. 2.2.2). Dass solcherlei Umstände auch im Falle des Beschwerdeführers vorlägen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid aber gerade nicht entnehmen. Unter den gegebenen Umständen ist dem Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers vollauf Genüge getan, wenn die KESB Thun die G. AG und die B. verpflichten würde, sie über bevorstehende Vertragsänderungen zu informieren, die für den Beschwerdeführer mit Preiserhöhungen für Kost und Logis verbunden sind. Die gesetzliche Grundlage für eine solche mildere Massnahme liefert Art. 392 Ziff. 1 ZGB: Erscheint die Errichtung einer Beistandschaft wegen des Umfangs der Aufgaben als offensichtlich unverhältnismässig, so kann die Erwachsenenschutzbehörde von sich aus das Erforderliche vorkehren, namentlich die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft erteilen. Schliesslich lässt sich auf diese Weise auch dem beschriebenen Leitsatz Rechnung tragen, wonach die behördlichen Anordnungen nach Mass zu treffen sind (s. E. 4.3.1). 4.3.3 Das Gesagte wird bekräftigt durch das Institut des Vorsorgeauftrages, das der Gesetzgeber mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht geschaffen hat. Mit einem solchen Vorsorgeauftrag kann jede handlungsfähige Person eine andere natürliche oder eine juristische Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Diese Möglichkeit wirkt sich auch auf das oben erwähnte Subsidiaritätsprinzip aus: Eine behördliche Massnahme darf nur angeordnet werden, wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Könnte der Beschwerdeführer, dessen Handlungsfähigkeit zum heutigen Zeitpunkt von keiner Seite bestritten wird, A. aber als Vorsorgebeauftragten einsetzen, so muss es ihm auch möglich sein, dessen Hilfe als noch urteilsfähige Person in Anspruch zu nehmen. Das Gleiche gilt für die Unterstützung seitens der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. Anders zu entscheiden hiesse, dem Selbstbestimmungsrecht für den Fall der Urteilsunfähigkeit eine grössere Bedeutung beizumessen als den Befugnissen einer (noch) urteilsfähigen Person. Das aber ist nicht der Sinn des Gesetzes.	de	Art. 389, 391 Abs. 1, Art. 392 Ziff. 1, Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 ZGB; Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit im Erwachsenenschutzrecht. Bedeutung von und Zusammenhang zwischen Subsidiarität und Verhältnismässigkeit (Art. 389 ZGB) im Hinblick auf die Anordnung einer Massnahme des Erwachsenenschutzes "entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Person" (Art. 391 Abs. 1 ZGB). Im konkreten Fall erscheint die Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 ZGB nicht angebracht, da eine mildere Massnahme nach Art. 392 Ziff. 1 ZGB möglich ist (E. 4.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,334	140 III 49	140 III 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. A.a Im Februar 2003 wurde für X. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren nach aArt. 394 ZGB errichtet. Im Januar 2013 demissionierte Beistand C. Er beantragte der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thun, die Beistandschaft an die Wohn- und Lebensgemeinschaft B. in D. zu übertragen, wo X. seit längerer Zeit lebt. X. und A., der Leiter der Wohn- und Lebensgemeinschaft B., beantragten, die Beistandschaft aufzuheben. A.b Mit Entscheid vom 18. April 2013 hob die KESB Thun die Beistandschaft nach aArt. 394 ZGB auf und ordnete neu eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB an. Soweit vor Bundesgericht noch relevant, übertrug sie dem Beistand die Aufgabe, X. "beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen". Weiter wurde der Beistand damit betraut, X. "beim Erledigen der finanziellen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere sein Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten". C. wurde aus dem Amt entlassen. Als neuen Beistand setzte die KESB den Berufsbeistand E. ein. B. Hierauf erhoben X. und A. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut, wies mit Bezug auf die streitigen Anordnungen (lit. A.b) aber ab (Entscheid vom 22. August 2013). C. C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. September 2013 gelangt X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, das Urteil des Obergerichts und den Kammerentscheid der KESB Thun aufzuheben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine künftige Beistandschaft nicht gegeben sind. Eventualiter sei C. als Vertretungsbeistand nach Art. 394 ZGB zu bestellen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. C.b Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 hat das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. C.c Die KESB Thun und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. A. erklärte in seiner Stellungnahme, seiner Meinung nach könne der Beschwerdeführer selbst über seine privaten Angelegenheiten entscheiden und selbst bestimmen, in welchen Belangen und von wem er bei Bedarf Hilfe in Anspruch nehmen möchte. Die Eingaben wurden dem Beschwerdeführer sowie der Vorinstanz und der KESB Thun zur Kenntnis gebracht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angeordnete Beistandschaft auf. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.3 Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer insbesondere in finanziellen Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen ist. Zu prüfen ist aber, ob von der nach dem neuen Recht angeordneten Massnahme (nicht publ. E. 3) abgesehen werden kann, weil der Beschwerdeführer selbst in der Lage ist, diese Hilfe zu organisieren, bzw. ob ihm nahestehende Personen gewillt und in der Lage sind, diese Hilfe zu leisten. 4.3.1 In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit. Subsidiarität (Art. 389 Abs. 1 ZGB) heisst, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (Botschaft vom 28. Juni 2006, zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] BBl 2006 7042 Ziff. 2.2.1). Ist die gebotene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Art - durch die Familie, andere nahestehende Personen (vgl. dazu Urteil 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 3) oder private oder öffentliche Dienste - schon gewährleistet, so ordnet die Erwachsenenschutzbehörde keine Massnahme an (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Kommt die Erwachsenenschutzbehörde demgegenüber zum Schluss, die vorhandene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person sei nicht ausreichend oder von vornherein ungenügend, so muss ihre behördliche Massnahme verhältnismässig, das heisst erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 2 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde hat dabei nicht gesetzlich fest umschriebene, starre Massnahmen, sondern "Massnahmen nach Mass" zu treffen, das heisst solche, die den Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (Art. 391 Abs. 1 ZGB). Es gilt der Grundsatz "Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7017 Ziff. 1.3.4. a.E.). Dies gilt auch für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 ZGB. 4.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Eignung scheint auch das Obergericht davon auszugehen, dass A. für die Vertretung des Beschwerdeführers in finanziellen Angelegenheiten grundsätzlich in Frage kommt. Einzig der behauptete Interessenkonflikt disqualifiziert ihn in den Augen der Vorinstanz für eine mögliche Unterstützung. Ein solcher Interessenkonflikt besteht aber nur insofern, als A. Präsident des Verwaltungsrates der G. AG ist, der die Liegenschaft der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. gehört. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit jedes erwachsenenschutzrechtlichen Eingriffs verlangt jedoch, dass sich der verfolgte Zweck - die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person - nicht mit milderen behördlichen Massnahmen erreichen lässt. Allein unter diesem Aspekt ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer die nötige Unterstützung nur mittels einer Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB verschafft werden kann, welche die Erledigung sämtlicher finanziellen Angelegenheiten erfasst (s. Sachverhalt lit. A.a.). Ein Grund für einen derart schwerwiegenden erwachsenenschutzrechtlichen Eingriff kann unter Umständen dann vorliegen, wenn die betroffene Person über ein beträchtliches Vermögen verfügt und ohne fremde Unterstützung ernsthaft Gefahr liefe, ihre wirtschaftliche Situation in unhaltbarer Weise aufs Spiel zu setzen (vgl. Urteil 5A_836/2011 vom 5. Juni 2012 E. 2.2.2). Dass solcherlei Umstände auch im Falle des Beschwerdeführers vorlägen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid aber gerade nicht entnehmen. Unter den gegebenen Umständen ist dem Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers vollauf Genüge getan, wenn die KESB Thun die G. AG und die B. verpflichten würde, sie über bevorstehende Vertragsänderungen zu informieren, die für den Beschwerdeführer mit Preiserhöhungen für Kost und Logis verbunden sind. Die gesetzliche Grundlage für eine solche mildere Massnahme liefert Art. 392 Ziff. 1 ZGB: Erscheint die Errichtung einer Beistandschaft wegen des Umfangs der Aufgaben als offensichtlich unverhältnismässig, so kann die Erwachsenenschutzbehörde von sich aus das Erforderliche vorkehren, namentlich die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft erteilen. Schliesslich lässt sich auf diese Weise auch dem beschriebenen Leitsatz Rechnung tragen, wonach die behördlichen Anordnungen nach Mass zu treffen sind (s. E. 4.3.1). 4.3.3 Das Gesagte wird bekräftigt durch das Institut des Vorsorgeauftrages, das der Gesetzgeber mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht geschaffen hat. Mit einem solchen Vorsorgeauftrag kann jede handlungsfähige Person eine andere natürliche oder eine juristische Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Diese Möglichkeit wirkt sich auch auf das oben erwähnte Subsidiaritätsprinzip aus: Eine behördliche Massnahme darf nur angeordnet werden, wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Könnte der Beschwerdeführer, dessen Handlungsfähigkeit zum heutigen Zeitpunkt von keiner Seite bestritten wird, A. aber als Vorsorgebeauftragten einsetzen, so muss es ihm auch möglich sein, dessen Hilfe als noch urteilsfähige Person in Anspruch zu nehmen. Das Gleiche gilt für die Unterstützung seitens der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. Anders zu entscheiden hiesse, dem Selbstbestimmungsrecht für den Fall der Urteilsunfähigkeit eine grössere Bedeutung beizumessen als den Befugnissen einer (noch) urteilsfähigen Person. Das aber ist nicht der Sinn des Gesetzes.	de	Art. 389, 391 al. 1, art. 392 ch. 1, art. 394 al. 1 en lien avec l'art. 395 CC; subsidiarité et proportionnalité en droit de la protection de l'adulte. Signification de et rapport entre subsidiarité et proportionnalité (art. 389 CC) en ce qui concerne le prononcé d'une mesure de protection de l'adulte "en fonction des besoins de la personne concernée" (art. 391 al. 1 CC). Dans le cas concret, la curatelle de représentation selon l'art. 394 al. 1 en lien avec l'art. 395 CC n'apparaît pas opportune, au motif qu'une mesure plus légère selon l'art. 392 ch. 1 CC est possible (consid. 4.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,335	140 III 49	140 III 49 Sachverhalt ab Seite 50 A. A.a Im Februar 2003 wurde für X. eine Beistandschaft auf eigenes Begehren nach aArt. 394 ZGB errichtet. Im Januar 2013 demissionierte Beistand C. Er beantragte der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Thun, die Beistandschaft an die Wohn- und Lebensgemeinschaft B. in D. zu übertragen, wo X. seit längerer Zeit lebt. X. und A., der Leiter der Wohn- und Lebensgemeinschaft B., beantragten, die Beistandschaft aufzuheben. A.b Mit Entscheid vom 18. April 2013 hob die KESB Thun die Beistandschaft nach aArt. 394 ZGB auf und ordnete neu eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB an. Soweit vor Bundesgericht noch relevant, übertrug sie dem Beistand die Aufgabe, X. "beim Erledigen der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen". Weiter wurde der Beistand damit betraut, X. "beim Erledigen der finanziellen Angelegenheiten zu vertreten, insbesondere sein Einkommen und Vermögen sorgfältig zu verwalten". C. wurde aus dem Amt entlassen. Als neuen Beistand setzte die KESB den Berufsbeistand E. ein. B. Hierauf erhoben X. und A. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern. Dieses hiess das Rechtsmittel teilweise gut, wies mit Bezug auf die streitigen Anordnungen (lit. A.b) aber ab (Entscheid vom 22. August 2013). C. C.a Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 20. September 2013 gelangt X. (Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er verlangt, das Urteil des Obergerichts und den Kammerentscheid der KESB Thun aufzuheben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine künftige Beistandschaft nicht gegeben sind. Eventualiter sei C. als Vertretungsbeistand nach Art. 394 ZGB zu bestellen, subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. C.b Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 hat das präsidierende Mitglied der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. C.c Die KESB Thun und das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. A. erklärte in seiner Stellungnahme, seiner Meinung nach könne der Beschwerdeführer selbst über seine privaten Angelegenheiten entscheiden und selbst bestimmen, in welchen Belangen und von wem er bei Bedarf Hilfe in Anspruch nehmen möchte. Die Eingaben wurden dem Beschwerdeführer sowie der Vorinstanz und der KESB Thun zur Kenntnis gebracht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die angeordnete Beistandschaft auf. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. 4.3 Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer insbesondere in finanziellen Angelegenheiten auf Hilfe angewiesen ist. Zu prüfen ist aber, ob von der nach dem neuen Recht angeordneten Massnahme (nicht publ. E. 3) abgesehen werden kann, weil der Beschwerdeführer selbst in der Lage ist, diese Hilfe zu organisieren, bzw. ob ihm nahestehende Personen gewillt und in der Lage sind, diese Hilfe zu leisten. 4.3.1 In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit. Subsidiarität (Art. 389 Abs. 1 ZGB) heisst, dass behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen sind, wenn die Betreuung der hilfsbedürftigen Person auf andere Weise nicht angemessen sichergestellt ist (Botschaft vom 28. Juni 2006, zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] BBl 2006 7042 Ziff. 2.2.1). Ist die gebotene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person auf andere Art - durch die Familie, andere nahestehende Personen (vgl. dazu Urteil 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 3) oder private oder öffentliche Dienste - schon gewährleistet, so ordnet die Erwachsenenschutzbehörde keine Massnahme an (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Kommt die Erwachsenenschutzbehörde demgegenüber zum Schluss, die vorhandene Unterstützung der hilfsbedürftigen Person sei nicht ausreichend oder von vornherein ungenügend, so muss ihre behördliche Massnahme verhältnismässig, das heisst erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 2 ZGB). Die Erwachsenenschutzbehörde hat dabei nicht gesetzlich fest umschriebene, starre Massnahmen, sondern "Massnahmen nach Mass" zu treffen, das heisst solche, die den Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (Art. 391 Abs. 1 ZGB). Es gilt der Grundsatz "Soviel staatliche Fürsorge wie nötig, so wenig staatlicher Eingriff wie möglich" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7017 Ziff. 1.3.4. a.E.). Dies gilt auch für die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft nach Art. 394 Abs. 1 ZGB. 4.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Eignung scheint auch das Obergericht davon auszugehen, dass A. für die Vertretung des Beschwerdeführers in finanziellen Angelegenheiten grundsätzlich in Frage kommt. Einzig der behauptete Interessenkonflikt disqualifiziert ihn in den Augen der Vorinstanz für eine mögliche Unterstützung. Ein solcher Interessenkonflikt besteht aber nur insofern, als A. Präsident des Verwaltungsrates der G. AG ist, der die Liegenschaft der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. gehört. Die Voraussetzung der Erforderlichkeit jedes erwachsenenschutzrechtlichen Eingriffs verlangt jedoch, dass sich der verfolgte Zweck - die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person - nicht mit milderen behördlichen Massnahmen erreichen lässt. Allein unter diesem Aspekt ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer die nötige Unterstützung nur mittels einer Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB verschafft werden kann, welche die Erledigung sämtlicher finanziellen Angelegenheiten erfasst (s. Sachverhalt lit. A.a.). Ein Grund für einen derart schwerwiegenden erwachsenenschutzrechtlichen Eingriff kann unter Umständen dann vorliegen, wenn die betroffene Person über ein beträchtliches Vermögen verfügt und ohne fremde Unterstützung ernsthaft Gefahr liefe, ihre wirtschaftliche Situation in unhaltbarer Weise aufs Spiel zu setzen (vgl. Urteil 5A_836/2011 vom 5. Juni 2012 E. 2.2.2). Dass solcherlei Umstände auch im Falle des Beschwerdeführers vorlägen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid aber gerade nicht entnehmen. Unter den gegebenen Umständen ist dem Schutzbedürfnis des Beschwerdeführers vollauf Genüge getan, wenn die KESB Thun die G. AG und die B. verpflichten würde, sie über bevorstehende Vertragsänderungen zu informieren, die für den Beschwerdeführer mit Preiserhöhungen für Kost und Logis verbunden sind. Die gesetzliche Grundlage für eine solche mildere Massnahme liefert Art. 392 Ziff. 1 ZGB: Erscheint die Errichtung einer Beistandschaft wegen des Umfangs der Aufgaben als offensichtlich unverhältnismässig, so kann die Erwachsenenschutzbehörde von sich aus das Erforderliche vorkehren, namentlich die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft erteilen. Schliesslich lässt sich auf diese Weise auch dem beschriebenen Leitsatz Rechnung tragen, wonach die behördlichen Anordnungen nach Mass zu treffen sind (s. E. 4.3.1). 4.3.3 Das Gesagte wird bekräftigt durch das Institut des Vorsorgeauftrages, das der Gesetzgeber mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht geschaffen hat. Mit einem solchen Vorsorgeauftrag kann jede handlungsfähige Person eine andere natürliche oder eine juristische Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Diese Möglichkeit wirkt sich auch auf das oben erwähnte Subsidiaritätsprinzip aus: Eine behördliche Massnahme darf nur angeordnet werden, wenn bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Könnte der Beschwerdeführer, dessen Handlungsfähigkeit zum heutigen Zeitpunkt von keiner Seite bestritten wird, A. aber als Vorsorgebeauftragten einsetzen, so muss es ihm auch möglich sein, dessen Hilfe als noch urteilsfähige Person in Anspruch zu nehmen. Das Gleiche gilt für die Unterstützung seitens der Wohn- und Lebensgemeinschaft B. Anders zu entscheiden hiesse, dem Selbstbestimmungsrecht für den Fall der Urteilsunfähigkeit eine grössere Bedeutung beizumessen als den Befugnissen einer (noch) urteilsfähigen Person. Das aber ist nicht der Sinn des Gesetzes.	de	Art. 389, 391 cpv. 1, art. 392 n. 1, art. 394 cpv. 1 in relazione con l'art. 395 CC; principi di sussidiarietà e di proporzionalità nel diritto di protezione degli adulti. Significato di sussidiarietà e di proporzionalità e relazione tra tali principi (art. 389 CC) in riferimento alla pronuncia di una misura di protezione degli adulti "secondo i bisogni dell'interessato" (art. 391 cpv. 1 CC). Nel caso concreto la curatela di rappresentanza secondo l'art. 394 cpv. 1 in relazione con l'art. 395 CC non appare opportuna, dato che una misura meno incisiva secondo l'art. 392 n. 1 CC è possibile (consid. 4.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,336	140 III 491	140 III 491 Erwägungen ab Seite 492 Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer beanstandet die Kündigung vom 3. Dezember 2011 sodann in formeller Hinsicht. 4.1 Er berief sich vor der Vorinstanz einerseits darauf, dass es sich beim Mietobjekt um die Familienwohnung gehandelt habe, weshalb die Mahnung und die Kündigung auch separat seiner Ehefrau (und Tochter der Beschwerdegegner) hätten zugestellt werden müssen. Bei einer Familienwohnung sind die Kündigung durch den Vermieter sowie die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung (Art. 257d) dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR). Die Vorinstanz stellte fest, es habe sich beim Mietobjekt im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr um eine Familienwohnung gehandelt, nachdem die Ehefrau die Wohnung (gegen) Ende Februar 2012 endgültig verlassen habe. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich falsch und willkürlich. Zu Unrecht: Die Vorinstanz stützte ihre Feststellung, dass die Ehefrau die Familienwohnung endgültig verlassen habe, unter anderem auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Sie hielt sodann fest, dass die Ehefrau, zu deren Gunsten sich hier Art. 266n OR auswirken würde, mit ihrem definitiven Auszug, bestätigt mit ihrer Nichtbeteiligung an den beiden Anfechtungsverfahren, zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Haus definitiv nicht mehr als Zentrum des Familienlebens betrachte. Der Beschwerdeführer vermag diese tatsächliche Würdigung nicht als willkürlich auszuweisen. Die daraus gezogene Folgerung der Vorinstanz, dass die Mietliegenschaft im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr als Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR zu qualifizieren gewesen sei, stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein (BGE 139 III 7 E. 2.3.1 S. 11; BGE 136 III 257 E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden. Mangels Vorliegens einer Familienwohnung ging die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 266n OR demnach von vornherein fehl. 4.2 Andererseits berief sich der Beschwerdeführer auf ein gemeinschaftliches Mietverhältnis, mit der Schlussfolgerung, er und seine Ehefrau als Mitmieterin hätten je Adressat von Mahnung und Kündigung sein müssen. 4.2.1 Der gemeinsame Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar (BGE 136 III 431 E. 3.1 S. 434). Das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht steht daher nur allen Mietern oder Vermietern gemeinsam zu und muss gegenüber allen Vermietern bzw. Mietern ausgeübt werden; ansonsten ist die Kündigung nichtig (Urteile 4A_189/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.1; 4C.331/1993 vom 20. Juni 1994 E. 5b; siehe auch HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1995, N. 84 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR; LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, N. 25/5.6 S. 518; Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 15 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o und N. 28a zu Art. 266l-266o; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 170 und 175; derselbe, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 266a OR und N. 4 zu 266o OR). 4.2.2 Die Vorinstanz erkannte, dass im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung der Beschwerdeführer und seine von ihm getrennt lebende Ehefrau als gemeinsame Mieter der Liegenschaft zu betrachten seien. Mangels Einverständnisses des Beschwerdeführers sei nämlich die Ehefrau durch die einseitige Erklärung der Vermieter vom 30. Juni 2012 nicht rechtswirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden. Sodann führte die Vorinstanz aus, dass bei mehreren Mietern - soweit wie vorliegend keine Familienwohnung betroffen sei - nach einhelliger Lehre die Zustellung eines einzigen Kündigungsformulars an alle Mieter genüge, was auch bezüglich der Mahnung gelten müsse. Immerhin habe aber der Vermieter, der sich im Falle einer Mitmieterschaft auf eine Mahnung respektive ein Kündigungsformular beschränke, in der Anschrift sämtliche Mieter des betroffenen Mietobjekts aufzuführen. Dies sei vorliegend unterblieben. Ob die Mahnung und die Kündigung der Ehefrau und Mitmieterin zugestellt worden waren, wie die Beschwerdegegner mit von der Ehefrau ausgestellten Empfangsbestätigungen zu belegen versuchten, der Beschwerdeführer aber bestritt, liess die Vorinstanz schliesslich offen. Die diese Frage betreffenden Rügen einer Rechtsverweigerung sowie einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und von Art. 9 BV gehen - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - am streitentscheidenden Punkt vorbei. 4.2.3 Die Vorinstanz befand, die Berufung des Beschwerdeführers auf (allfällige) Formmängel sei rechtsmissbräuchlich. Sie stützte sich dabei auf BGE 139 III 7. Gemäss diesem Urteil verhält sich die Mieterin rechtsmissbräuchlich, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Die Vorinstanz erwog, die Konsequenz, wenn eine Kündigung nicht allen Mitmietern gegenüber ausgesprochen werde, unterscheide sich nicht von der in Art. 266o OR vorgesehenen Rechtsfolge; die Kündigung sei in beiden Fällen wirkungslos. Ebenso wenig bestehe ein Unterschied "unter dem Aspekt der Rechtsstellung", wolle doch Art. 266n OR dem Ehegatten ungeachtet dessen, ob er obligationenrechtlich auch Mieter der Familienwohnung sei oder nicht, bei einer Kündigung durch den Vermieter die Rechtsstellung eines Mieters verschaffen und ihm erlauben, gegebenenfalls die Mieterrechte geltend zu machen. Deshalb müsse sich der Mitmieter auch die gleichen Einreden, namentlich diejenige der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Erfordernis der Mitteilung an den anderen Mitmieter, entgegenhaltenlassen. Wie bei der Familienwohnung der eine Ehegatte, mache bei der gemeinschaftlichen Miete der Mitmieter nicht sein eigenes, sondern das Interesse des anderen geltend, was dann, wenn der andere Mitmieter - wie hier - seinerseits gar kein entsprechendes Interesse habe, keinen Rechtsschutz verdiene. 4.2.4 Dieser Beurteilung ist beizupflichten: Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497). Zu diesen zählt namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169). Das Erfordernis der doppelten Zustellung bei der Familienwohnung nach Art. 266n OR soll dem Ehegatten des Mieters ermöglichen, die Kündigung der Wohnung anzufechten oder die Erstreckung des Mietverhältnisses zu erwirken, wie es der Mieter könnte. Das Bundesgericht schloss in BGE 139 III 7, den Mieterinnen sei die Kündigung je auf dem offiziellen Formular zugestellt worden, das sie über ihre Rechte unterrichtet habe. Mit ihrer Argumentation würden die Beschwerdeführerinnen in Realität die Interessen eines Dritten geltend machen. Nachdem sich letzter überhaupt nicht für die Frage interessiere, sei dies rechtsmissbräuchlich (E. 2.3.2). Die vorliegende Konstellation ist wertungsmässig gleich zu beurteilen: Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers (und Tochter der Beschwerdegegner) die Wohnung bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und hat bzw. hatte keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrags infolge der am 18. August 2012 ausgesprochenen Kündigung. Auch hier beruft sich somit ein Mieter auf die Interessen einer Drittperson, die diese gar nicht hat respektive gerade nicht wahrnehmen will. Er bemüht eine Bestimmung (betreffend Zustellung der Kündigung an den Mitmieter) für einen ihr fremden Zweck, was rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.	de	Art. 266n OR; Art. 2 Abs. 2 ZGB; Wohnung der Familie; gemeinschaftliche Miete; Kündigung durch den Vermieter; Rechtsmissbrauch. Anfechtung der Kündigung des Vermieters mit der Begründung, die Ansetzung der Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung und die Kündigung seien der Ehefrau und Mitmieterin des Klägers nicht separat zugestellt worden. Anwendbarkeit von Art. 266n OR vorliegend verneint (E. 4.1). Der Mieter, der sich auf die unterbliebene Zustellung an seine Mitmieterin beruft, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn die Mitmieterin das Mietobjekt bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrages hat (E. 4.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,337	140 III 491	140 III 491 Erwägungen ab Seite 492 Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer beanstandet die Kündigung vom 3. Dezember 2011 sodann in formeller Hinsicht. 4.1 Er berief sich vor der Vorinstanz einerseits darauf, dass es sich beim Mietobjekt um die Familienwohnung gehandelt habe, weshalb die Mahnung und die Kündigung auch separat seiner Ehefrau (und Tochter der Beschwerdegegner) hätten zugestellt werden müssen. Bei einer Familienwohnung sind die Kündigung durch den Vermieter sowie die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung (Art. 257d) dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR). Die Vorinstanz stellte fest, es habe sich beim Mietobjekt im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr um eine Familienwohnung gehandelt, nachdem die Ehefrau die Wohnung (gegen) Ende Februar 2012 endgültig verlassen habe. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich falsch und willkürlich. Zu Unrecht: Die Vorinstanz stützte ihre Feststellung, dass die Ehefrau die Familienwohnung endgültig verlassen habe, unter anderem auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Sie hielt sodann fest, dass die Ehefrau, zu deren Gunsten sich hier Art. 266n OR auswirken würde, mit ihrem definitiven Auszug, bestätigt mit ihrer Nichtbeteiligung an den beiden Anfechtungsverfahren, zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Haus definitiv nicht mehr als Zentrum des Familienlebens betrachte. Der Beschwerdeführer vermag diese tatsächliche Würdigung nicht als willkürlich auszuweisen. Die daraus gezogene Folgerung der Vorinstanz, dass die Mietliegenschaft im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr als Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR zu qualifizieren gewesen sei, stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein (BGE 139 III 7 E. 2.3.1 S. 11; BGE 136 III 257 E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden. Mangels Vorliegens einer Familienwohnung ging die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 266n OR demnach von vornherein fehl. 4.2 Andererseits berief sich der Beschwerdeführer auf ein gemeinschaftliches Mietverhältnis, mit der Schlussfolgerung, er und seine Ehefrau als Mitmieterin hätten je Adressat von Mahnung und Kündigung sein müssen. 4.2.1 Der gemeinsame Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar (BGE 136 III 431 E. 3.1 S. 434). Das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht steht daher nur allen Mietern oder Vermietern gemeinsam zu und muss gegenüber allen Vermietern bzw. Mietern ausgeübt werden; ansonsten ist die Kündigung nichtig (Urteile 4A_189/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.1; 4C.331/1993 vom 20. Juni 1994 E. 5b; siehe auch HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1995, N. 84 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR; LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, N. 25/5.6 S. 518; Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 15 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o und N. 28a zu Art. 266l-266o; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 170 und 175; derselbe, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 266a OR und N. 4 zu 266o OR). 4.2.2 Die Vorinstanz erkannte, dass im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung der Beschwerdeführer und seine von ihm getrennt lebende Ehefrau als gemeinsame Mieter der Liegenschaft zu betrachten seien. Mangels Einverständnisses des Beschwerdeführers sei nämlich die Ehefrau durch die einseitige Erklärung der Vermieter vom 30. Juni 2012 nicht rechtswirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden. Sodann führte die Vorinstanz aus, dass bei mehreren Mietern - soweit wie vorliegend keine Familienwohnung betroffen sei - nach einhelliger Lehre die Zustellung eines einzigen Kündigungsformulars an alle Mieter genüge, was auch bezüglich der Mahnung gelten müsse. Immerhin habe aber der Vermieter, der sich im Falle einer Mitmieterschaft auf eine Mahnung respektive ein Kündigungsformular beschränke, in der Anschrift sämtliche Mieter des betroffenen Mietobjekts aufzuführen. Dies sei vorliegend unterblieben. Ob die Mahnung und die Kündigung der Ehefrau und Mitmieterin zugestellt worden waren, wie die Beschwerdegegner mit von der Ehefrau ausgestellten Empfangsbestätigungen zu belegen versuchten, der Beschwerdeführer aber bestritt, liess die Vorinstanz schliesslich offen. Die diese Frage betreffenden Rügen einer Rechtsverweigerung sowie einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und von Art. 9 BV gehen - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - am streitentscheidenden Punkt vorbei. 4.2.3 Die Vorinstanz befand, die Berufung des Beschwerdeführers auf (allfällige) Formmängel sei rechtsmissbräuchlich. Sie stützte sich dabei auf BGE 139 III 7. Gemäss diesem Urteil verhält sich die Mieterin rechtsmissbräuchlich, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Die Vorinstanz erwog, die Konsequenz, wenn eine Kündigung nicht allen Mitmietern gegenüber ausgesprochen werde, unterscheide sich nicht von der in Art. 266o OR vorgesehenen Rechtsfolge; die Kündigung sei in beiden Fällen wirkungslos. Ebenso wenig bestehe ein Unterschied "unter dem Aspekt der Rechtsstellung", wolle doch Art. 266n OR dem Ehegatten ungeachtet dessen, ob er obligationenrechtlich auch Mieter der Familienwohnung sei oder nicht, bei einer Kündigung durch den Vermieter die Rechtsstellung eines Mieters verschaffen und ihm erlauben, gegebenenfalls die Mieterrechte geltend zu machen. Deshalb müsse sich der Mitmieter auch die gleichen Einreden, namentlich diejenige der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Erfordernis der Mitteilung an den anderen Mitmieter, entgegenhaltenlassen. Wie bei der Familienwohnung der eine Ehegatte, mache bei der gemeinschaftlichen Miete der Mitmieter nicht sein eigenes, sondern das Interesse des anderen geltend, was dann, wenn der andere Mitmieter - wie hier - seinerseits gar kein entsprechendes Interesse habe, keinen Rechtsschutz verdiene. 4.2.4 Dieser Beurteilung ist beizupflichten: Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497). Zu diesen zählt namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169). Das Erfordernis der doppelten Zustellung bei der Familienwohnung nach Art. 266n OR soll dem Ehegatten des Mieters ermöglichen, die Kündigung der Wohnung anzufechten oder die Erstreckung des Mietverhältnisses zu erwirken, wie es der Mieter könnte. Das Bundesgericht schloss in BGE 139 III 7, den Mieterinnen sei die Kündigung je auf dem offiziellen Formular zugestellt worden, das sie über ihre Rechte unterrichtet habe. Mit ihrer Argumentation würden die Beschwerdeführerinnen in Realität die Interessen eines Dritten geltend machen. Nachdem sich letzter überhaupt nicht für die Frage interessiere, sei dies rechtsmissbräuchlich (E. 2.3.2). Die vorliegende Konstellation ist wertungsmässig gleich zu beurteilen: Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers (und Tochter der Beschwerdegegner) die Wohnung bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und hat bzw. hatte keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrags infolge der am 18. August 2012 ausgesprochenen Kündigung. Auch hier beruft sich somit ein Mieter auf die Interessen einer Drittperson, die diese gar nicht hat respektive gerade nicht wahrnehmen will. Er bemüht eine Bestimmung (betreffend Zustellung der Kündigung an den Mitmieter) für einen ihr fremden Zweck, was rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.	de	Art. 266n CO; art. 2 al. 2 CC; logement de la famille; bail commun; résiliation par le bailleur; abus de droit. Contestation du congé donné par le bailleur, motif pris de ce que la fixation du délai de paiement assorti d'une menace de résiliation et le congé n'auraient pas été communiqués séparément à l'épouse et colocataire du demandeur. Applicabilité de l'art. 266n CO niée en l'espèce (consid. 4.1). Le locataire qui invoque le défaut de notification à sa colocataire commet un abus de droit lorsque la colocataire a déjà quitté définitivement l'objet du bail avant la notification de l'avis comminatoire et du congé et qu'elle n'a aucun intérêt au maintien du bail (consid. 4.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,338	140 III 491	140 III 491 Erwägungen ab Seite 492 Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer beanstandet die Kündigung vom 3. Dezember 2011 sodann in formeller Hinsicht. 4.1 Er berief sich vor der Vorinstanz einerseits darauf, dass es sich beim Mietobjekt um die Familienwohnung gehandelt habe, weshalb die Mahnung und die Kündigung auch separat seiner Ehefrau (und Tochter der Beschwerdegegner) hätten zugestellt werden müssen. Bei einer Familienwohnung sind die Kündigung durch den Vermieter sowie die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung (Art. 257d) dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266n OR). Die Vorinstanz stellte fest, es habe sich beim Mietobjekt im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr um eine Familienwohnung gehandelt, nachdem die Ehefrau die Wohnung (gegen) Ende Februar 2012 endgültig verlassen habe. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz als offensichtlich falsch und willkürlich. Zu Unrecht: Die Vorinstanz stützte ihre Feststellung, dass die Ehefrau die Familienwohnung endgültig verlassen habe, unter anderem auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Sie hielt sodann fest, dass die Ehefrau, zu deren Gunsten sich hier Art. 266n OR auswirken würde, mit ihrem definitiven Auszug, bestätigt mit ihrer Nichtbeteiligung an den beiden Anfechtungsverfahren, zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Haus definitiv nicht mehr als Zentrum des Familienlebens betrachte. Der Beschwerdeführer vermag diese tatsächliche Würdigung nicht als willkürlich auszuweisen. Die daraus gezogene Folgerung der Vorinstanz, dass die Mietliegenschaft im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung nicht mehr als Familienwohnung im Sinne von Art. 266m und 266n OR zu qualifizieren gewesen sei, stimmt mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein (BGE 139 III 7 E. 2.3.1 S. 11; BGE 136 III 257 E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden. Mangels Vorliegens einer Familienwohnung ging die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 266n OR demnach von vornherein fehl. 4.2 Andererseits berief sich der Beschwerdeführer auf ein gemeinschaftliches Mietverhältnis, mit der Schlussfolgerung, er und seine Ehefrau als Mitmieterin hätten je Adressat von Mahnung und Kündigung sein müssen. 4.2.1 Der gemeinsame Mietvertrag stellt ein einheitliches Rechtsverhältnis dar (BGE 136 III 431 E. 3.1 S. 434). Das Kündigungsrecht als unteilbares Gestaltungsrecht steht daher nur allen Mietern oder Vermietern gemeinsam zu und muss gegenüber allen Vermietern bzw. Mietern ausgeübt werden; ansonsten ist die Kündigung nichtig (Urteile 4A_189/2009 vom 13. Juli 2009 E. 2.1; 4C.331/1993 vom 20. Juni 1994 E. 5b; siehe auch HIGI, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1995, N. 84 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR; LACHAT UND ANDERE, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, N. 25/5.6 S. 518; Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 15 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o und N. 28a zu Art. 266l-266o; WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 170 und 175; derselbe, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 266a OR und N. 4 zu 266o OR). 4.2.2 Die Vorinstanz erkannte, dass im Zeitpunkt von Mahnung und Kündigung der Beschwerdeführer und seine von ihm getrennt lebende Ehefrau als gemeinsame Mieter der Liegenschaft zu betrachten seien. Mangels Einverständnisses des Beschwerdeführers sei nämlich die Ehefrau durch die einseitige Erklärung der Vermieter vom 30. Juni 2012 nicht rechtswirksam aus dem Mietverhältnis entlassen worden. Sodann führte die Vorinstanz aus, dass bei mehreren Mietern - soweit wie vorliegend keine Familienwohnung betroffen sei - nach einhelliger Lehre die Zustellung eines einzigen Kündigungsformulars an alle Mieter genüge, was auch bezüglich der Mahnung gelten müsse. Immerhin habe aber der Vermieter, der sich im Falle einer Mitmieterschaft auf eine Mahnung respektive ein Kündigungsformular beschränke, in der Anschrift sämtliche Mieter des betroffenen Mietobjekts aufzuführen. Dies sei vorliegend unterblieben. Ob die Mahnung und die Kündigung der Ehefrau und Mitmieterin zugestellt worden waren, wie die Beschwerdegegner mit von der Ehefrau ausgestellten Empfangsbestätigungen zu belegen versuchten, der Beschwerdeführer aber bestritt, liess die Vorinstanz schliesslich offen. Die diese Frage betreffenden Rügen einer Rechtsverweigerung sowie einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, von Art. 8 ZGB und von Art. 9 BV gehen - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - am streitentscheidenden Punkt vorbei. 4.2.3 Die Vorinstanz befand, die Berufung des Beschwerdeführers auf (allfällige) Formmängel sei rechtsmissbräuchlich. Sie stützte sich dabei auf BGE 139 III 7. Gemäss diesem Urteil verhält sich die Mieterin rechtsmissbräuchlich, die sich auf Art. 266n OR beruft und geltend macht, die Kündigung sei nichtig, da diese ihrem Ehemann nicht zugestellt worden sei, wenn der Ehemann die Familienwohnung verlassen hat und sich für die Kündigung überhaupt nicht interessiert (E. 2.3.2). Die Vorinstanz erwog, die Konsequenz, wenn eine Kündigung nicht allen Mitmietern gegenüber ausgesprochen werde, unterscheide sich nicht von der in Art. 266o OR vorgesehenen Rechtsfolge; die Kündigung sei in beiden Fällen wirkungslos. Ebenso wenig bestehe ein Unterschied "unter dem Aspekt der Rechtsstellung", wolle doch Art. 266n OR dem Ehegatten ungeachtet dessen, ob er obligationenrechtlich auch Mieter der Familienwohnung sei oder nicht, bei einer Kündigung durch den Vermieter die Rechtsstellung eines Mieters verschaffen und ihm erlauben, gegebenenfalls die Mieterrechte geltend zu machen. Deshalb müsse sich der Mitmieter auch die gleichen Einreden, namentlich diejenige der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf das Erfordernis der Mitteilung an den anderen Mitmieter, entgegenhaltenlassen. Wie bei der Familienwohnung der eine Ehegatte, mache bei der gemeinschaftlichen Miete der Mitmieter nicht sein eigenes, sondern das Interesse des anderen geltend, was dann, wenn der andere Mitmieter - wie hier - seinerseits gar kein entsprechendes Interesse habe, keinen Rechtsschutz verdiene. 4.2.4 Dieser Beurteilung ist beizupflichten: Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offene Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz. Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497). Zu diesen zählt namentlich die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169). Das Erfordernis der doppelten Zustellung bei der Familienwohnung nach Art. 266n OR soll dem Ehegatten des Mieters ermöglichen, die Kündigung der Wohnung anzufechten oder die Erstreckung des Mietverhältnisses zu erwirken, wie es der Mieter könnte. Das Bundesgericht schloss in BGE 139 III 7, den Mieterinnen sei die Kündigung je auf dem offiziellen Formular zugestellt worden, das sie über ihre Rechte unterrichtet habe. Mit ihrer Argumentation würden die Beschwerdeführerinnen in Realität die Interessen eines Dritten geltend machen. Nachdem sich letzter überhaupt nicht für die Frage interessiere, sei dies rechtsmissbräuchlich (E. 2.3.2). Die vorliegende Konstellation ist wertungsmässig gleich zu beurteilen: Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz hat die Ehefrau des Beschwerdeführers (und Tochter der Beschwerdegegner) die Wohnung bereits vor der Mahnung und der Kündigung definitiv verlassen und hat bzw. hatte keinerlei Interesse an der Nichtauflösung des Mietvertrags infolge der am 18. August 2012 ausgesprochenen Kündigung. Auch hier beruft sich somit ein Mieter auf die Interessen einer Drittperson, die diese gar nicht hat respektive gerade nicht wahrnehmen will. Er bemüht eine Bestimmung (betreffend Zustellung der Kündigung an den Mitmieter) für einen ihr fremden Zweck, was rechtsmissbräuchlich ist und keinen Rechtsschutz verdient. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.	de	Art. 266n CO; art. 2 cpv. 2 CC; abitazione familiare; locazione comune; disdetta da parte del locatore; abuso di diritto. Contestazione della disdetta del locatore per il motivo che l'imposizione del termine di pagamento con la comminatoria di disdetta e la disdetta non sono state notificate separatamente alla moglie e coconduttrice dell'attore. Applicabilità dell'art. 266n CO negata nella fattispecie (consid. 4.1). Il conduttore che si prevale della mancata notifica alla sua coconduttrice agisce abusivamente, se questa ha già lasciato definitivamente l'ente locato prima della notifica della diffida e della disdetta e non ha alcun interesse al mantenimento del contratto di locazione (consid. 4.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-491%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,339	140 III 496	140 III 496 Erwägungen ab Seite 496 Extrait des considérants: 4. Invoquant la protection contre les congés abusifs, les recourants se plaignent essentiellement d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO. 4.1 Les parties au contrat sont libres de résilier un bail de durée indéterminée pour le prochain terme légal ou contractuel; un motif particulier n'est pas exigé (art. 266a al. 1 CO). Le congé est toutefois annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. également art. 271a CO). Tel est le cas lorsqu'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection et qu'il apparaît ainsi purement chicanier. Le seul fait que la résiliation entraîne des conséquences pénibles pour le locataire n'est pas suffisant; il faut une disproportion crasse entre l'intérêt du preneur au maintien du contrat et l'intérêt du bailleur à y mettre fin. En règle générale, l'absence d'intérêt digne de protection du bailleur est également admise lorsque la motivation du congé, demandée par le locataire, est lacunaire ou fausse. Pour juger de la validité de la résiliation, il faut se placer au moment où celle-ci a été notifiée (ATF 138 III 59 consid. 2.1 p. 61 s. et les arrêts cités). Dans un arrêt de principe rendu en 2008 (ATF 135 III 112), le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation de bail en vue de vastes travaux d'assainissement de l'objet loué ne contrevient pas aux règles de la bonne foi. Il en va ainsi même si le locataire se dit prêt à rester dans l'appartement durant les travaux et à s'accommoder des inconvénients qui en résultent, car sa présence est propre à entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. La résiliation est critiquable uniquement s'il apparaît que la présence du locataire ne compliquerait pas les travaux, ou seulement de manière insignifiante, par exemple en cas de réfection des peintures ou lors de travaux extérieurs tels qu'une rénovation de façade ou un agrandissement de balcon. Dans la cause ayant donné lieu à cet arrêt, le bailleur avait détaillé les travaux prévus dans une lettre jointe à l'avis de résiliation (arrêt précité point A et consid. 4.2 p. 119 s.). Par ailleurs, le congé en vue de travaux de transformation ou de rénovation est abusif lorsque le projet du bailleur ne présente pas de réalité tangible ou qu'il apparaît objectivement impossible, notamment parce qu'il est de toute évidence incompatible avec les règles du droit public applicable et que le bailleur n'obtiendra ainsi pas les autorisations nécessaires; la preuve de l'impossibilité objective incombe au locataire. La validité du congé ne suppose pas que le bailleur ait déjà obtenu les autorisations nécessaires, ni même qu'il ait déposé les documents dont elles dépendent (arrêt 4A_210/2014 du 17 juillet 2014 consid. 3.1 et les arrêts cités; cf. également ATF 136 III 190 consid. 4 p. 194 s.). 4.2 4.2.1 Les recourants soutiennent que les congés sont abusifs au motif que les travaux projetés sont incompatibles avec le droit public, plus précisément avec la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation, ainsi que l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (LDTR/VD; RSV 840.15). La LDTR/VD soumet à autorisation la transformation et la rénovation, totales ou partielles, de maisons d'habitation; par rénovation, elle entend tous travaux d'une certaine importance, apportant une plus-value à l'immeuble, à l'exclusion des travaux d'entretien courant (art. 1). En règle générale, l'autorisation est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie (art. 3). L'autorisation est accordée pour des motifs de sécurité, de salubrité ou d'intérêt général; elle peut l'être à titre exceptionnel si d'autres circonstances le commandent impérativement (art. 4 al. 1). Le règlement d'application du 6 mai 1988 (RLDTR/VD; RSV 840.15.1) précise, d'une part, que le propriétaire peut être dispensé de présenter une demande d'autorisation lorsque les travaux envisagés représentent un coût inférieur aux 20 % de la valeur à neuf de l'assurance-incendie de l'immeuble (art. 1 al. 2) et, d'autre part, que l'autorisation est accordée en particulier lorsque l'opération envisagée apparaît indispensable ou opportune sur le plan technique (art. 12 al. 1). Les recourants sont d'avis que le RLDTR/VD est en partie (art. 12 al. 1) incompatible avec la LDTR/VD. Ils critiquent longuement la pratique, à leur sens trop large, de l'administration cantonale en la matière et entendent démontrer que le projet des intimés est totalement incompatible avec ce qu'ils estiment être une application correcte de la LDTR/VD. Ce faisant, ils oublient que l'enjeu ne se situe pas là. En effet, le point n'est pas de savoir si l'administration cantonale applique correctement la LDTR/VD ou si le RLDTR/VD se concilie avec la LDTR/VD, questions que le Tribunal fédéral ne pourrait au demeurant revoir que sous l'angle de l'arbitraire; il n'est pas non plus nécessaire de se demander si une législation cantonale aussi restrictive et absolue que l'entendent les locataires serait compatible avec le droit fédéral (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa p. 134 ss). Dans la présente cause, il s'agit uniquement d'examiner si les congés, motivés par des travaux futurs, contreviennent aux règles de la bonne foi parce que, au moment où ils ont été donnés, l'autorisation, par l'administration cantonale, des travaux envisagés apparaissait de toute évidence exclue. A cet égard, il faut souligner que la législation cantonale accorde un important pouvoir d'appréciation à l'administration pour autoriser des projets, pouvoir dont celle-ci fait largement usage selon ce que les locataires affirment eux-mêmes. En règle générale, il ne devrait donc guère être possible de prédire que l'administration, de toute évidence, refusera une autorisation au sens de la LDTR/VD. En l'espèce, les éléments apportés par les locataires, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont en tout cas pas à même de démontrer que le projet de rénovation ici en cause est de toute évidence incompatible avec les règles de droit public applicables et que les bailleurs n'obtiendront assurément pas les autorisations nécessaires. Sous cet angle, le grief tiré d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO se révèle mal fondé. 4.2.2 Selon les recourants, les résiliations sont également abusives pour une autre raison; au moment où les congés ont été signifiés, les travaux projetés ne seraient pas encore arrivés à maturité et n'auraient pas présenté de réalité tangible. Comme déjà relevé, la résiliation du bail motivée par des travaux futurs n'est pas contraire aux règles de la bonne foi lorsque la présence du locataire serait susceptible d'entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. Savoir si tel est le cas dépend des travaux envisagés. La validité du congé suppose ainsi qu'au moment de la résiliation du bail, le bailleur dispose d'un projet suffisamment mûr et élaboré pour pouvoir constater concrètement que la présence du locataire entraverait les travaux. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a déjà admis qu'un congé en vue d'une rénovation importante contrevient aux règles de la bonne foi lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'importance des travaux envisagés et de déterminer si ceux-ci nécessitent que le bâtiment soit vidé de ses locataires (arrêts 4A_425/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.2.2; 4A_518/2010 du 16 décembre 2010 consid. 2.4.2). En outre, faute de renseignements suffisamment précis, le locataire n'est pas en mesure de se faire une idée sur la réalité des intentions du bailleur et sur la gêne que sa présence entraînerait pour l'exécution des travaux envisagés; or, il a le droit d'obtenir du bailleur une motivation qui lui permette d'apprécier ses chances de contester le congé avec succès et de décider en connaissance de cause, dans les trente jours suivant la réception de la résiliation (art. 273 al. 1 CO), s'il entend procéder (art. 271 al. 2 CO). En l'espèce, la motivation donnée par les intimés et le gérant à l'époque de la notification des congés en mai 2010 est succincte et très générale: "rénovation, transformation, restructuration", respectivement "restructuration de l'étage". Sur cette base, les locataires ne pouvaient guère imaginer quels travaux précis les toucheraient individuellement. La Cour d'appel civile a retenu que le gérant avait visité les immeubles en février 2010 et transmis les plans de l'état actuel à l'un des bailleurs, que des plans indiquant les murs à démolir avaient été établis en juin 2010, que le gérant avait rédigé en août 2010 un rapport établissant un diagnostic sommaire destiné à donner une première évaluation de l'état des immeubles et à faire une première estimation des coûts d'une remise en état avant de passer à des études plus approfondies, qu'un architecte avait établi en avril 2011 un rapport sur les travaux à exécuter et que la mise à l'enquête avait commencé le 3 août 2011. A l'exception de la visite des immeubles par le gérant en février 2010, toutes ces opérations sont postérieures à la résiliation des baux. Il ne ressort ainsi pas des faits constatés par la cour cantonale qu'au moment où les congés ont été donnés, les bailleurs disposaient d'un projet un tant soit peu élaboré; rien ne permet même de retenir qu'il existait une simple ébauche des travaux futurs. Or, à elle seule, la ferme intention générale de transformer et rénover les immeubles ne saurait être considérée comme déterminante. Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les congés du 19 mai 2010, à tout le moins prématurés, contreviennent aux règles de la bonne foi.	fr	Miete; gegen Treu und Glauben verstossende Kündigung (Art. 271 Abs. 1 OR). Die Kündigung im Hinblick auf Umbau- oder Renovationsarbeiten ist missbräuchlich, wenn das Projekt des Vermieters mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, so dass die notwendigen Bewilligungen mit Sicherheit nicht erlangt werden können (E. 4.1 und 4.2.1). Eine derartige Kündigung widerspricht ebenfalls Treu und Glauben, wenn das Projekt des Vermieters im Moment, in dem die Kündigung ausgesprochen und dem Mieter zur Kenntnis gebracht wird, nicht hinreichend fortgeschritten und ausgearbeitet ist, um das Ausmass der geplanten Arbeiten abschätzen zu können und so zu bestimmen, ob diese einen Wegzug des Mieters erfordern (E. 4.1 und 4.2.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,340	140 III 496	140 III 496 Erwägungen ab Seite 496 Extrait des considérants: 4. Invoquant la protection contre les congés abusifs, les recourants se plaignent essentiellement d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO. 4.1 Les parties au contrat sont libres de résilier un bail de durée indéterminée pour le prochain terme légal ou contractuel; un motif particulier n'est pas exigé (art. 266a al. 1 CO). Le congé est toutefois annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. également art. 271a CO). Tel est le cas lorsqu'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection et qu'il apparaît ainsi purement chicanier. Le seul fait que la résiliation entraîne des conséquences pénibles pour le locataire n'est pas suffisant; il faut une disproportion crasse entre l'intérêt du preneur au maintien du contrat et l'intérêt du bailleur à y mettre fin. En règle générale, l'absence d'intérêt digne de protection du bailleur est également admise lorsque la motivation du congé, demandée par le locataire, est lacunaire ou fausse. Pour juger de la validité de la résiliation, il faut se placer au moment où celle-ci a été notifiée (ATF 138 III 59 consid. 2.1 p. 61 s. et les arrêts cités). Dans un arrêt de principe rendu en 2008 (ATF 135 III 112), le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation de bail en vue de vastes travaux d'assainissement de l'objet loué ne contrevient pas aux règles de la bonne foi. Il en va ainsi même si le locataire se dit prêt à rester dans l'appartement durant les travaux et à s'accommoder des inconvénients qui en résultent, car sa présence est propre à entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. La résiliation est critiquable uniquement s'il apparaît que la présence du locataire ne compliquerait pas les travaux, ou seulement de manière insignifiante, par exemple en cas de réfection des peintures ou lors de travaux extérieurs tels qu'une rénovation de façade ou un agrandissement de balcon. Dans la cause ayant donné lieu à cet arrêt, le bailleur avait détaillé les travaux prévus dans une lettre jointe à l'avis de résiliation (arrêt précité point A et consid. 4.2 p. 119 s.). Par ailleurs, le congé en vue de travaux de transformation ou de rénovation est abusif lorsque le projet du bailleur ne présente pas de réalité tangible ou qu'il apparaît objectivement impossible, notamment parce qu'il est de toute évidence incompatible avec les règles du droit public applicable et que le bailleur n'obtiendra ainsi pas les autorisations nécessaires; la preuve de l'impossibilité objective incombe au locataire. La validité du congé ne suppose pas que le bailleur ait déjà obtenu les autorisations nécessaires, ni même qu'il ait déposé les documents dont elles dépendent (arrêt 4A_210/2014 du 17 juillet 2014 consid. 3.1 et les arrêts cités; cf. également ATF 136 III 190 consid. 4 p. 194 s.). 4.2 4.2.1 Les recourants soutiennent que les congés sont abusifs au motif que les travaux projetés sont incompatibles avec le droit public, plus précisément avec la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation, ainsi que l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (LDTR/VD; RSV 840.15). La LDTR/VD soumet à autorisation la transformation et la rénovation, totales ou partielles, de maisons d'habitation; par rénovation, elle entend tous travaux d'une certaine importance, apportant une plus-value à l'immeuble, à l'exclusion des travaux d'entretien courant (art. 1). En règle générale, l'autorisation est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie (art. 3). L'autorisation est accordée pour des motifs de sécurité, de salubrité ou d'intérêt général; elle peut l'être à titre exceptionnel si d'autres circonstances le commandent impérativement (art. 4 al. 1). Le règlement d'application du 6 mai 1988 (RLDTR/VD; RSV 840.15.1) précise, d'une part, que le propriétaire peut être dispensé de présenter une demande d'autorisation lorsque les travaux envisagés représentent un coût inférieur aux 20 % de la valeur à neuf de l'assurance-incendie de l'immeuble (art. 1 al. 2) et, d'autre part, que l'autorisation est accordée en particulier lorsque l'opération envisagée apparaît indispensable ou opportune sur le plan technique (art. 12 al. 1). Les recourants sont d'avis que le RLDTR/VD est en partie (art. 12 al. 1) incompatible avec la LDTR/VD. Ils critiquent longuement la pratique, à leur sens trop large, de l'administration cantonale en la matière et entendent démontrer que le projet des intimés est totalement incompatible avec ce qu'ils estiment être une application correcte de la LDTR/VD. Ce faisant, ils oublient que l'enjeu ne se situe pas là. En effet, le point n'est pas de savoir si l'administration cantonale applique correctement la LDTR/VD ou si le RLDTR/VD se concilie avec la LDTR/VD, questions que le Tribunal fédéral ne pourrait au demeurant revoir que sous l'angle de l'arbitraire; il n'est pas non plus nécessaire de se demander si une législation cantonale aussi restrictive et absolue que l'entendent les locataires serait compatible avec le droit fédéral (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa p. 134 ss). Dans la présente cause, il s'agit uniquement d'examiner si les congés, motivés par des travaux futurs, contreviennent aux règles de la bonne foi parce que, au moment où ils ont été donnés, l'autorisation, par l'administration cantonale, des travaux envisagés apparaissait de toute évidence exclue. A cet égard, il faut souligner que la législation cantonale accorde un important pouvoir d'appréciation à l'administration pour autoriser des projets, pouvoir dont celle-ci fait largement usage selon ce que les locataires affirment eux-mêmes. En règle générale, il ne devrait donc guère être possible de prédire que l'administration, de toute évidence, refusera une autorisation au sens de la LDTR/VD. En l'espèce, les éléments apportés par les locataires, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont en tout cas pas à même de démontrer que le projet de rénovation ici en cause est de toute évidence incompatible avec les règles de droit public applicables et que les bailleurs n'obtiendront assurément pas les autorisations nécessaires. Sous cet angle, le grief tiré d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO se révèle mal fondé. 4.2.2 Selon les recourants, les résiliations sont également abusives pour une autre raison; au moment où les congés ont été signifiés, les travaux projetés ne seraient pas encore arrivés à maturité et n'auraient pas présenté de réalité tangible. Comme déjà relevé, la résiliation du bail motivée par des travaux futurs n'est pas contraire aux règles de la bonne foi lorsque la présence du locataire serait susceptible d'entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. Savoir si tel est le cas dépend des travaux envisagés. La validité du congé suppose ainsi qu'au moment de la résiliation du bail, le bailleur dispose d'un projet suffisamment mûr et élaboré pour pouvoir constater concrètement que la présence du locataire entraverait les travaux. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a déjà admis qu'un congé en vue d'une rénovation importante contrevient aux règles de la bonne foi lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'importance des travaux envisagés et de déterminer si ceux-ci nécessitent que le bâtiment soit vidé de ses locataires (arrêts 4A_425/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.2.2; 4A_518/2010 du 16 décembre 2010 consid. 2.4.2). En outre, faute de renseignements suffisamment précis, le locataire n'est pas en mesure de se faire une idée sur la réalité des intentions du bailleur et sur la gêne que sa présence entraînerait pour l'exécution des travaux envisagés; or, il a le droit d'obtenir du bailleur une motivation qui lui permette d'apprécier ses chances de contester le congé avec succès et de décider en connaissance de cause, dans les trente jours suivant la réception de la résiliation (art. 273 al. 1 CO), s'il entend procéder (art. 271 al. 2 CO). En l'espèce, la motivation donnée par les intimés et le gérant à l'époque de la notification des congés en mai 2010 est succincte et très générale: "rénovation, transformation, restructuration", respectivement "restructuration de l'étage". Sur cette base, les locataires ne pouvaient guère imaginer quels travaux précis les toucheraient individuellement. La Cour d'appel civile a retenu que le gérant avait visité les immeubles en février 2010 et transmis les plans de l'état actuel à l'un des bailleurs, que des plans indiquant les murs à démolir avaient été établis en juin 2010, que le gérant avait rédigé en août 2010 un rapport établissant un diagnostic sommaire destiné à donner une première évaluation de l'état des immeubles et à faire une première estimation des coûts d'une remise en état avant de passer à des études plus approfondies, qu'un architecte avait établi en avril 2011 un rapport sur les travaux à exécuter et que la mise à l'enquête avait commencé le 3 août 2011. A l'exception de la visite des immeubles par le gérant en février 2010, toutes ces opérations sont postérieures à la résiliation des baux. Il ne ressort ainsi pas des faits constatés par la cour cantonale qu'au moment où les congés ont été donnés, les bailleurs disposaient d'un projet un tant soit peu élaboré; rien ne permet même de retenir qu'il existait une simple ébauche des travaux futurs. Or, à elle seule, la ferme intention générale de transformer et rénover les immeubles ne saurait être considérée comme déterminante. Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les congés du 19 mai 2010, à tout le moins prématurés, contreviennent aux règles de la bonne foi.	fr	Bail à loyer; congé contraire aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO). Le congé en vue de travaux de transformation ou de rénovation est abusif lorsque le projet du bailleur est de toute évidence incompatible avec les règles du droit public de sorte que les autorisations nécessaires ne pourront assurément pas être obtenues (consid. 4.1 et 4.2.1). Une telle résiliation contrevient également aux règles de la bonne foi lorsqu'au moment de la notification du congé, le projet du bailleur n'est pas suffisamment mûr et élaboré pour permettre d'apprécier l'importance des travaux envisagés et de déterminer ainsi si ceux-ci nécessitent le départ du locataire (consid. 4.1 et 4.2.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,341	140 III 496	140 III 496 Erwägungen ab Seite 496 Extrait des considérants: 4. Invoquant la protection contre les congés abusifs, les recourants se plaignent essentiellement d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO. 4.1 Les parties au contrat sont libres de résilier un bail de durée indéterminée pour le prochain terme légal ou contractuel; un motif particulier n'est pas exigé (art. 266a al. 1 CO). Le congé est toutefois annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi (art. 271 al. 1 CO; cf. également art. 271a CO). Tel est le cas lorsqu'il ne répond à aucun intérêt objectif, sérieux et digne de protection et qu'il apparaît ainsi purement chicanier. Le seul fait que la résiliation entraîne des conséquences pénibles pour le locataire n'est pas suffisant; il faut une disproportion crasse entre l'intérêt du preneur au maintien du contrat et l'intérêt du bailleur à y mettre fin. En règle générale, l'absence d'intérêt digne de protection du bailleur est également admise lorsque la motivation du congé, demandée par le locataire, est lacunaire ou fausse. Pour juger de la validité de la résiliation, il faut se placer au moment où celle-ci a été notifiée (ATF 138 III 59 consid. 2.1 p. 61 s. et les arrêts cités). Dans un arrêt de principe rendu en 2008 (ATF 135 III 112), le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation de bail en vue de vastes travaux d'assainissement de l'objet loué ne contrevient pas aux règles de la bonne foi. Il en va ainsi même si le locataire se dit prêt à rester dans l'appartement durant les travaux et à s'accommoder des inconvénients qui en résultent, car sa présence est propre à entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. La résiliation est critiquable uniquement s'il apparaît que la présence du locataire ne compliquerait pas les travaux, ou seulement de manière insignifiante, par exemple en cas de réfection des peintures ou lors de travaux extérieurs tels qu'une rénovation de façade ou un agrandissement de balcon. Dans la cause ayant donné lieu à cet arrêt, le bailleur avait détaillé les travaux prévus dans une lettre jointe à l'avis de résiliation (arrêt précité point A et consid. 4.2 p. 119 s.). Par ailleurs, le congé en vue de travaux de transformation ou de rénovation est abusif lorsque le projet du bailleur ne présente pas de réalité tangible ou qu'il apparaît objectivement impossible, notamment parce qu'il est de toute évidence incompatible avec les règles du droit public applicable et que le bailleur n'obtiendra ainsi pas les autorisations nécessaires; la preuve de l'impossibilité objective incombe au locataire. La validité du congé ne suppose pas que le bailleur ait déjà obtenu les autorisations nécessaires, ni même qu'il ait déposé les documents dont elles dépendent (arrêt 4A_210/2014 du 17 juillet 2014 consid. 3.1 et les arrêts cités; cf. également ATF 136 III 190 consid. 4 p. 194 s.). 4.2 4.2.1 Les recourants soutiennent que les congés sont abusifs au motif que les travaux projetés sont incompatibles avec le droit public, plus précisément avec la loi vaudoise du 4 mars 1985 concernant la démolition, la transformation et la rénovation de maisons d'habitation, ainsi que l'utilisation de logements à d'autres fins que l'habitation (LDTR/VD; RSV 840.15). La LDTR/VD soumet à autorisation la transformation et la rénovation, totales ou partielles, de maisons d'habitation; par rénovation, elle entend tous travaux d'une certaine importance, apportant une plus-value à l'immeuble, à l'exclusion des travaux d'entretien courant (art. 1). En règle générale, l'autorisation est refusée lorsque l'immeuble en cause comprend des logements d'une catégorie où sévit la pénurie (art. 3). L'autorisation est accordée pour des motifs de sécurité, de salubrité ou d'intérêt général; elle peut l'être à titre exceptionnel si d'autres circonstances le commandent impérativement (art. 4 al. 1). Le règlement d'application du 6 mai 1988 (RLDTR/VD; RSV 840.15.1) précise, d'une part, que le propriétaire peut être dispensé de présenter une demande d'autorisation lorsque les travaux envisagés représentent un coût inférieur aux 20 % de la valeur à neuf de l'assurance-incendie de l'immeuble (art. 1 al. 2) et, d'autre part, que l'autorisation est accordée en particulier lorsque l'opération envisagée apparaît indispensable ou opportune sur le plan technique (art. 12 al. 1). Les recourants sont d'avis que le RLDTR/VD est en partie (art. 12 al. 1) incompatible avec la LDTR/VD. Ils critiquent longuement la pratique, à leur sens trop large, de l'administration cantonale en la matière et entendent démontrer que le projet des intimés est totalement incompatible avec ce qu'ils estiment être une application correcte de la LDTR/VD. Ce faisant, ils oublient que l'enjeu ne se situe pas là. En effet, le point n'est pas de savoir si l'administration cantonale applique correctement la LDTR/VD ou si le RLDTR/VD se concilie avec la LDTR/VD, questions que le Tribunal fédéral ne pourrait au demeurant revoir que sous l'angle de l'arbitraire; il n'est pas non plus nécessaire de se demander si une législation cantonale aussi restrictive et absolue que l'entendent les locataires serait compatible avec le droit fédéral (cf. ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa p. 134 ss). Dans la présente cause, il s'agit uniquement d'examiner si les congés, motivés par des travaux futurs, contreviennent aux règles de la bonne foi parce que, au moment où ils ont été donnés, l'autorisation, par l'administration cantonale, des travaux envisagés apparaissait de toute évidence exclue. A cet égard, il faut souligner que la législation cantonale accorde un important pouvoir d'appréciation à l'administration pour autoriser des projets, pouvoir dont celle-ci fait largement usage selon ce que les locataires affirment eux-mêmes. En règle générale, il ne devrait donc guère être possible de prédire que l'administration, de toute évidence, refusera une autorisation au sens de la LDTR/VD. En l'espèce, les éléments apportés par les locataires, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont en tout cas pas à même de démontrer que le projet de rénovation ici en cause est de toute évidence incompatible avec les règles de droit public applicables et que les bailleurs n'obtiendront assurément pas les autorisations nécessaires. Sous cet angle, le grief tiré d'une violation de l'art. 271 al. 1 CO se révèle mal fondé. 4.2.2 Selon les recourants, les résiliations sont également abusives pour une autre raison; au moment où les congés ont été signifiés, les travaux projetés ne seraient pas encore arrivés à maturité et n'auraient pas présenté de réalité tangible. Comme déjà relevé, la résiliation du bail motivée par des travaux futurs n'est pas contraire aux règles de la bonne foi lorsque la présence du locataire serait susceptible d'entraîner des complications, des coûts supplémentaires ou une prolongation de la durée des travaux. Savoir si tel est le cas dépend des travaux envisagés. La validité du congé suppose ainsi qu'au moment de la résiliation du bail, le bailleur dispose d'un projet suffisamment mûr et élaboré pour pouvoir constater concrètement que la présence du locataire entraverait les travaux. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a déjà admis qu'un congé en vue d'une rénovation importante contrevient aux règles de la bonne foi lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'importance des travaux envisagés et de déterminer si ceux-ci nécessitent que le bâtiment soit vidé de ses locataires (arrêts 4A_425/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.2.2; 4A_518/2010 du 16 décembre 2010 consid. 2.4.2). En outre, faute de renseignements suffisamment précis, le locataire n'est pas en mesure de se faire une idée sur la réalité des intentions du bailleur et sur la gêne que sa présence entraînerait pour l'exécution des travaux envisagés; or, il a le droit d'obtenir du bailleur une motivation qui lui permette d'apprécier ses chances de contester le congé avec succès et de décider en connaissance de cause, dans les trente jours suivant la réception de la résiliation (art. 273 al. 1 CO), s'il entend procéder (art. 271 al. 2 CO). En l'espèce, la motivation donnée par les intimés et le gérant à l'époque de la notification des congés en mai 2010 est succincte et très générale: "rénovation, transformation, restructuration", respectivement "restructuration de l'étage". Sur cette base, les locataires ne pouvaient guère imaginer quels travaux précis les toucheraient individuellement. La Cour d'appel civile a retenu que le gérant avait visité les immeubles en février 2010 et transmis les plans de l'état actuel à l'un des bailleurs, que des plans indiquant les murs à démolir avaient été établis en juin 2010, que le gérant avait rédigé en août 2010 un rapport établissant un diagnostic sommaire destiné à donner une première évaluation de l'état des immeubles et à faire une première estimation des coûts d'une remise en état avant de passer à des études plus approfondies, qu'un architecte avait établi en avril 2011 un rapport sur les travaux à exécuter et que la mise à l'enquête avait commencé le 3 août 2011. A l'exception de la visite des immeubles par le gérant en février 2010, toutes ces opérations sont postérieures à la résiliation des baux. Il ne ressort ainsi pas des faits constatés par la cour cantonale qu'au moment où les congés ont été donnés, les bailleurs disposaient d'un projet un tant soit peu élaboré; rien ne permet même de retenir qu'il existait une simple ébauche des travaux futurs. Or, à elle seule, la ferme intention générale de transformer et rénover les immeubles ne saurait être considérée comme déterminante. Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les congés du 19 mai 2010, à tout le moins prématurés, contreviennent aux règles de la bonne foi.	fr	Locazione; disdetta contraria alle regole della buona fede (art. 271 cpv. 1 CO). La disdetta data in vista di lavori di trasformazione o di rinnovazione è abusiva, se il progetto del locatore è di tutta evidenza incompatibile con le regole del diritto pubblico di sorta che le necessarie autorizzazioni non potranno sicuramente essere ottenute (consid. 4.1 e 4.2.1). Una tale disdetta contravviene ugualmente alle regole della buona fede, se al momento della sua notifica il progetto del locatore non era sufficientemente maturo ed elaborato per permettere di apprezzare l'importanza dei lavori previsti e determinare così se questi necessitano la partenza del conduttore (consid. 4.1 e 4.2.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,342	140 III 501	140 III 501 Sachverhalt ab Seite 502 A. Im Rahmen eines Mieterstreckungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland reichte A. am 5. November 2012 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Entscheid vom 2. April 2013 wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 18. Juni 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und hob den Entscheid der Schlichtungsbehörde auf. A. wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Für das Beschwerdeverfahren und das oberinstanzliche Gesuchsverfahren wurde die amtliche Entschädigung von Fürsprecher Mark Schibler, als amtlicher Rechtsbeistand von A., wie folgt bestimmt (Ziffer 6): "amtliche Entschädigung 7.5 Stunden à CHF 200.00 CHF 1'500.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'508.60 CHF 120.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'629.30 volles Honorar CHF 1'725.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'733.60 CHF 138.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total CHF 1'872.30 nachforderbarer Betrag CHF 243.00 Die Beschwerdeführerin hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO)." B. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im Wesentlichen, Ziffer 6 des Entscheides vom 18. Juni 2013 des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und ihr sei für das Verfahren vor der Vorinstanz die volle Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote zu Lasten des Kantons Bern auszurichten. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 138 I 232 E. 2.3 S. 236; BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Die Frage muss von allgemeiner Tragweite sein (BGE 134 III 267 E. 1.2 S. 269). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). 1.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden, ob die ZPO (in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton biete. Die Klärung dieser Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung, da es nicht sein könne, dass eine Partei trotz vollständigem Obsiegen zur Tragung der Parteikosten verurteilt und lediglich im Rahmen des reduzierten Tarifs für die unentgeltliche Prozessführung entschädigt werde. Es sei sehr wahrscheinlich, dass es in Zukunft noch viele gleich gelagerte Fälle geben werde. 1.3.2 Das Bundesgericht hat sich bereits in unterschiedlichen Konstellationen mit der Frage befasst, ob ein Kanton zur Tragung der Prozesskosten verurteilt werden kann: So hat es in BGE 138 III 471 - allerdings ohne weitere Begründung - entschieden, dass die Gerichts- und Parteikosten eines kantonalen Verfahrens, die von keiner Partei veranlasst wurden, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO ("Verteilung nach Ermessen") dem Kanton auferlegt werden können (BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; kritisch: HEINZMANN/COPT, Le tribunal en tant que partie succombante, BR 2014 S. 143). Verschiedentlich hat das Bundesgericht auch bei Verfahrensmängeln, namentlich bei einer Rechtsverweigerung bzw. bei der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (Art. 319 lit. c ZPO), den Kanton zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet (BGE 139 III 471 E. 3.3 S. 475; Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3 und E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 4.2). Vorliegend wird dem Kanton jedoch weder ein Verfahrensfehler vorgeworfen, noch handelt es sich um eine Kostenauflage nach Billigkeit. Vielmehr ist zu entscheiden, ob ein Kanton in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Unterliegens gestützt auf die Zivilprozessordnung zur Tragung der Parteikosten verurteilt werden kann, und falls dies zu bejahen ist, in welcher Höhe. Diese Frage wurde vom Bundesgericht noch nicht entschieden; auch nicht in BGE 140 III 167. Dieser Entscheid, in dem es um die Parteientschädigung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter in einem Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung ging, war auf der Grundlage kantonalen Rechts zu beurteilen. Denn Art. 450f ZGB verweist für die nicht durch das ZGB geregelten Verfahrensfragen auf das kantonale Recht; die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sind danach nur anwendbar, soweit das kantonale Recht nichts anderes bestimmt (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Das massgebliche kantonale Recht (Art. 70 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]) bestimmte in diesem Fall, die Kostenregelung richte sich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f.). 1.4 Bei der aufgeworfenen Frage handelt es sich somit um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, deren Entscheidung für die Praxis mit Blick auf eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts wegleitend sein kann. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist daher unter Vorbehalt zulässiger (Art. 95 BGG) und hinreichend begründeter Rügen (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten. Damit fällt die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht (Art. 113 BGG). 2. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutgeheissen und den Entscheid der Schlichtungsbehörde vom 2. April 2013 aufgehoben. Der Beschwerdeführerin wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren wie für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Die Vorinstanz hielt fest, praxisgemäss würden die Parteikosten des oberinstanzlichen Verfahrens bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheide betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren liquidiert. Dies sei jedoch vorliegend nicht möglich, weil das Hauptverfahren bereits vor dem Entscheid der Schlichtungsbehörde betreffend unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden sei. Ausnahmsweise seien daher die Parteikosten für das Beschwerdeverfahren oberinstanzlich zu liquidieren. Da die Gegenpartei im Hauptverfahren nicht förmliche Partei im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei, könnten ihr hierfür keine Parteikosten auferlegt werden. Für die Auferlegung der Parteikosten an den Kanton Bern biete die ZPO keine Grundlage. Folglich entschied die Vorinstanz, Fürsprecher Mark Schibler sei gemäss der auch für das Beschwerdeverfahren bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege und gemäss der kantonalen Ausfallhaftung nach Art. 122 Abs. 2 ZPO angemessen zu entschädigen. Dabei legte die Vorinstanz die Entschädigung gemäss dem reduzierten Tarif für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage sei (Art. 123 ZPO). 2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dieser Entscheid verletze in stossender Weise den Gerechtigkeitsgedanken; es könne nicht sein, dass obwohl die Schlichtungsbehörde falsch entschieden habe, die Erhebung einer Beschwerde an die Vorinstanz demnach nötig gewesen sei, sie letztlich zur Tragung ihrer Parteikosten verurteilt werde. Prozesskosten seien gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Partei sei, wer rechtsfähig sei oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten könne (Art. 66 ZPO). Unterliegende Partei im vorinstanzliche Verfahren sei somit die Schlichtungsbehörde; zumindest sei diese " wie eine Partei zu behandeln". Denn im Bewilligungsverfahren seien sich Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin gegenüber gestanden. Es handle sich somit um eine Streitigkeit zwischen Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin, in der die Schlichtungsbehörde im Rechtsmittelverfahren unterlegen sei. Diese Situation sei im Straf- und Verwaltungsverfahren alltäglich und dort werde der Staat (als unterliegende Partei) regelmässig zur Kostentragung verpflichtet. Konkrete Gründe, weshalb dies im Zivilverfahren anders sein sollte, seien keine ersichtlich. Auch im BGG werde die Vorinstanz nirgends als Partei bezeichnet; das Bundesgericht habe aber trotzdem in einem Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch ein kantonales Obergericht dem Kanton eine Parteientschädigung gestützt auf Art. 68 Abs. 2 BGG auferlegt (Urteil 5A_649/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6). Sollte der Parteibegriff in der ZPO aber derart eng ausgelegt werden, dass - im Gegensatz zum BGG, Straf- und Verwaltungsverfahren - das Gemeinwesen weder Partei noch wie eine Partei behandelt werden könne, wären die Parteikosten der Gegenpartei (in der Hauptsache) oder dem Kanton aus Billigkeitsgründen gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. 2.2 Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, die ZPO selber halte für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich fest, dass dem erstinstanzlichen Gericht keine Parteistellung zukomme: Während nach Art. 322 ZPO die "Gegenpartei" eine Beschwerdeantwort einreichen könne, ersuche die Rechtsmittelinstanz nach Art. 324 ZPO die "Vorinstanz" um eine Stellungnahme. Die Vorinstanz werde also nicht Gegenpartei, sondern bleibe Vorinstanz. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2) setze das Unterliegerprinzip (Art. 106 ZPO) begriffsnotwendig ein Zweiparteienverfahren voraus und sei die Behörde, die um Rechtsschutz angegangen werde, nicht Partei sondern urteilende Instanz. Der durch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verursachte anwaltliche Aufwand sei vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands umfasst. Die Liquidation der Prozesskosten in Fällen der unentgeltlichen Rechtspflege sei abschliessend in Art. 122 ZPO geregelt, wobei daraus keine Grundlage ersichtlich sei, um der erstinstanzlich urteilenden Instanz im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Die Analogie zum bundesgerichtlichen Verfahren überzeuge nicht. Zwar möge zutreffen, dass die kantonale Vorinstanz im bundesgerichtlichen Verfahren als Beschwerdegegner behandelt werde. Würde jedoch auch die Erstinstanz im Beschwerdeverfahren nach ZPO als Beschwerdegegnerin behandelt und entsprechend das auf das Zweiparteienverfahren zugeschnittene Unterliegerprinzip gemäss Art. 106 ZPO angewendet, hätte dies zur Folge, dass bei Obsiegen der Erstinstanz dieser eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre und wäre dieser - angesichts des dadurch bestehenden Kostenrisikos - zu empfehlen, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Dieses auf streitige Zweiparteienverfahren zugeschnittene Ergebnis könne vom Gesetzgeber indessen nicht gewollt sein; es würde aber eintreten, denn auf Stufe ZPO bestehe keine Norm wie Art. 68 Abs. 3 BGG, wonach dem Gemeinwesen in seinem amtlichen Wirkungskreis keine Parteientschädigung zugesprochen werden kann. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens bzw. die Vermieterin nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO qualifiziert werden kann, da sie mit Bezug auf die Sach- und Rechtsfrage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht materiell am Verfahren beteiligt war und auch keine eigenen Anträge gestellt hat (Art. 119 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 342 f.). Zu prüfen ist daher, ob die (vollen) Parteikosten der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren dem Kanton Bern auferlegt werden können. 3.2 Dabei bringt die Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass kein Verfahrensfehler vorliegt, der eine Entschädigungspflicht des Kantons gestützt auf Art. 108 ZPO (Verursachung unnötiger Kosten) auslösen könnte. So liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 2 ZPO vor, denn diese Bestimmung findet Anwendung bei einer Streitigkeit zwischen den beiden Parteien des Zivilprozesses und nicht, wenn sich das Rechtsmittel gegen den Kanton selber richtet (Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3). Zu prüfen bleibt somit, ob der Kanton gestützt auf Art. 106 ZPO zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann. 4. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472). 4.1 Entgegen der Vorinstanz lässt sich einzig aufgrund des Wortlauts, namentlich des Begriffs "Partei" in Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Anwendung dieser Bestimmung auf die Erstinstanz nicht ausschliessen: 4.1.1 Das Bundesgericht erwog in BGE 139 III 471 E. 3.3 für den Fall der Kostenauferlegung bei Rechtsverzögerung, in einem Zivilprozess - sei es in erster Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz - könne der Kanton normalerweise nicht als unterliegende "Partei" im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, denn der Kanton sei nicht Partei nach Art. 66 ff. ZPO. Andererseits sei die in Art. 319 lit. c ZPO geregelte Rechtsverzögerungsbeschwerde, auch wenn diese Bestimmung unter dem Randtitel "Anfechtungsobjekt" stehe, gegen den Kanton als Gegenpartei gerichtet. Daher könne der Kanton trotzdem als unterliegende "Partei" im Sinn von Art. 106 Abs. 1 ZPO verstanden werden. Das Gericht hat daher dem Begriff (unterliegende) "Partei" eine weite, über die Art. 66 ff. ZPO hinausgehende Bedeutung zugemessen, weil die Zivilprozessordnung selber in einer anderen Bestimmung (Art. 319 lit. c ZPO) der Behörde Parteistellung zuerkennt. 4.1.2 Daraus folgt, dass entgegen der Vorinstanz jedenfalls aus den Formulierungen in Art. 322 ZPO ("Gegenpartei") bzw. Art. 324 ZPO ("Vorinstanz") nichts Entscheidendes abgeleitet werden kann. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist ein solches zwischen der Gesuchstellerin und dem Staat (BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 343.; vgl. auch Urteil 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2). Im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren handelt es sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Ob das Verfahren deswegen der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist (so ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 119 ZPO), kann offenbleiben. Dies ändert sich jedoch, wie das Bundesgericht gerade im Hinblick auf Fälle der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden hat, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Dann liegt ein Zweiparteienverfahren vor (Urteile 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.1 und 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2). Die Erstinstanz kann daher wie in den Fällen der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei verstanden werden. 4.2 Aus den Materialien ergeben sich keine eindeutigen Aufschlüsse. Art. 121 ZPO, der das Rechtsmittel gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege ablehnenden Entscheid der ersten Instanz regelt, war gleichermassen schon in Art. 110 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Rekurs statt Beschwerde) und Art. 119 des Entwurfs des Bundesrats enthalten. In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat namentlich zur Höhe der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand, weil diesbezüglich der Vorentwurf (Art. 107 Abs. 3 VE-ZPO) eine Entschädigung zum vollen Tarif vorgesehen hatte. Dies sei in der Vernehmlassung jedoch stark kritisiert und entsprechend fallen gelassen worden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7304 zu Art. 120). In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde einzig festgehalten, der Entwurf des Bundesrates kodifiziere etabliertes Recht, das durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts präzisiert worden sei, insbesondere auch, was die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands betreffe. Daher sei auch die Entschädigung zum vollen Tarif gestrichen worden, denn sie hätte zu erheblichen Mehrbelastungen für die Kantone geführt. Aus der Diskussion der vorberatenden Kommission des Nationalrates ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte. So gab es auch in den parlamentarischen Beratungen keine diesbezüglichen Wortmeldungen (AB 2007 S 513; AB 2008 N 944). 4.3 Ob Art. 106 Abs. 1 ZPO vorliegend anwendbar und insbesondere, ob gestützt darauf eine volle Entschädigung geschuldet ist, hängt vielmehr von der Rechtsnatur des Verfahrens der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. deren Regelung in der ZPO ab. Diesbezüglich gehen Beschwerdeführerin und Vorinstanz von einem grundsätzlich unterschiedlichen Verständnis aus. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege umfasse nicht nur den Aufwand für die Zivilrechtsstreitigkeit, sondern auch den Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin bei einem notwendigen Beschwerdeverfahren auch den Aufwand für dieses Beschwerdeverfahren. Entsprechend sei für alle diese Bemühungen der reduzierte Tarif anwendbar. Für die Beschwerdeführerin dagegen handelt es sich um einen Fall des Obsiegens, der wie jeder andere eine ungekürzte Entschädigung bewirkt und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren selber gegenstandslos werden lässt. 4.3.1 Das Bundesgericht hielt in seiner Rechtsprechung zu früheren kantonalen Zivilprozessgesetzen fest, eine kantonale Praxis, nach welcher der Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege - auch jener für ein allfälliges Beschwerdeverfahren - im Rahmen des Hauptprozesses entschädigt werde, verstosse nicht gegen Art. 29 Abs. 3 BV. Einem allfälligen für die Erlangung der Bewilligung notwendigen, ungewöhnlich hohen Aufwand könne bei der Festsetzung der Entschädigung für das Hauptverfahren Rechnung getragen werden (Urteile 5A_710/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.3.3; 4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c). Soweit sich die Lehre überhaupt dazu äussert, wird die Auffassung vertreten, diese Praxis, die ausser bei ungewöhnlich hohem Aufwand zu keiner Entschädigung für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren führt, sei unter der ZPO nicht mehr zulässig. Gleichzeitig wird aber ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands auch den im Rechtsmittelverfahren geleisteten anwaltlichen Aufwand umfasst, wenn die unentgeltliche Rechtspflege erst von der Beschwerdeinstanz gewährt wird (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 121 ZPO). Die Auffassung der Vorinstanz entspricht somit dieser Lehrmeinung. 4.3.2 Es scheint unbestritten, dass der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch aus der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege auch den anwaltlichen Aufwand für das Gesuch umfasst (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO; LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 28 zu Art. 119 ZPO). In BGE 137 III 470 hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege indessen zwischen dem erstinstanzlichen Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren unterschieden. Dies wurde in der Lehre zum Teil kritisiert mit dem Hinweis, das Beschwerdeverfahren sei ebenfalls "ein Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege" (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 50a zu Art. 119 und N. 27 zu Art. 121 ZPO; vgl. auch FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 119 ZPO). Es besteht aber kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dann jedoch ist es folgerichtig, auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden und diese nicht wie die Vorinstanz als Einheit aufzufassen. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in jedem andern Fall des Obsiegens, das heisst, es ist ihr eine normale Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Damit wird die um die unentgeltliche Rechtspflege beschwerdeführende Partei so gestellt, als wäre ihr diese von Anfang an bewilligt worden. Somit ist das volle Anwaltshonorar geschuldet. 4.4 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass Fürsprecher Mark Schibler für das Beschwerdeverfahren sowie das oberinstanzliche Gesuchsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 1'872.30 (Honorar Fr. 1'725.-, Auslagen Fr. 8.60, MWST Fr. 138.70) geltend gemacht hat. Dabei hielt die Vorinstanz fest, das Honorar von Fr. 1'725.- entspreche einem Zeitaufwand von 7,5 Stunden à Fr. 230.-. Dieser Aufwand erscheine zwar hoch, jedoch angesichts der Komplexität des oberinstanzlichen Verfahrens und der von Fürsprecher Mark Schibler getroffenen Abklärungen angemessen. Diese Ausführungen werden im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beanstandet. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht in der Lage, dem reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung der vollen Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zu entsprechen.	de	Art. 106 ZPO, Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG; Auferlegung der Parteientschädigung an den Kanton im Rechtsmittelverfahren um unentgeltliche Rechtspflege, Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Ob die ZPO in einem (Rechtsmittel-)Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton als unterliegende Partei bietet, stellt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar (E. 1.3). Obsiegt die um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchende Partei im Beschwerdeverfahren, ist ihr vom Kanton die volle Parteientschädigung auszurichten (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,343	140 III 501	140 III 501 Sachverhalt ab Seite 502 A. Im Rahmen eines Mieterstreckungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland reichte A. am 5. November 2012 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Entscheid vom 2. April 2013 wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 18. Juni 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und hob den Entscheid der Schlichtungsbehörde auf. A. wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Für das Beschwerdeverfahren und das oberinstanzliche Gesuchsverfahren wurde die amtliche Entschädigung von Fürsprecher Mark Schibler, als amtlicher Rechtsbeistand von A., wie folgt bestimmt (Ziffer 6): "amtliche Entschädigung 7.5 Stunden à CHF 200.00 CHF 1'500.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'508.60 CHF 120.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'629.30 volles Honorar CHF 1'725.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'733.60 CHF 138.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total CHF 1'872.30 nachforderbarer Betrag CHF 243.00 Die Beschwerdeführerin hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO)." B. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im Wesentlichen, Ziffer 6 des Entscheides vom 18. Juni 2013 des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und ihr sei für das Verfahren vor der Vorinstanz die volle Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote zu Lasten des Kantons Bern auszurichten. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 138 I 232 E. 2.3 S. 236; BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Die Frage muss von allgemeiner Tragweite sein (BGE 134 III 267 E. 1.2 S. 269). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). 1.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden, ob die ZPO (in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton biete. Die Klärung dieser Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung, da es nicht sein könne, dass eine Partei trotz vollständigem Obsiegen zur Tragung der Parteikosten verurteilt und lediglich im Rahmen des reduzierten Tarifs für die unentgeltliche Prozessführung entschädigt werde. Es sei sehr wahrscheinlich, dass es in Zukunft noch viele gleich gelagerte Fälle geben werde. 1.3.2 Das Bundesgericht hat sich bereits in unterschiedlichen Konstellationen mit der Frage befasst, ob ein Kanton zur Tragung der Prozesskosten verurteilt werden kann: So hat es in BGE 138 III 471 - allerdings ohne weitere Begründung - entschieden, dass die Gerichts- und Parteikosten eines kantonalen Verfahrens, die von keiner Partei veranlasst wurden, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO ("Verteilung nach Ermessen") dem Kanton auferlegt werden können (BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; kritisch: HEINZMANN/COPT, Le tribunal en tant que partie succombante, BR 2014 S. 143). Verschiedentlich hat das Bundesgericht auch bei Verfahrensmängeln, namentlich bei einer Rechtsverweigerung bzw. bei der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (Art. 319 lit. c ZPO), den Kanton zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet (BGE 139 III 471 E. 3.3 S. 475; Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3 und E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 4.2). Vorliegend wird dem Kanton jedoch weder ein Verfahrensfehler vorgeworfen, noch handelt es sich um eine Kostenauflage nach Billigkeit. Vielmehr ist zu entscheiden, ob ein Kanton in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Unterliegens gestützt auf die Zivilprozessordnung zur Tragung der Parteikosten verurteilt werden kann, und falls dies zu bejahen ist, in welcher Höhe. Diese Frage wurde vom Bundesgericht noch nicht entschieden; auch nicht in BGE 140 III 167. Dieser Entscheid, in dem es um die Parteientschädigung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter in einem Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung ging, war auf der Grundlage kantonalen Rechts zu beurteilen. Denn Art. 450f ZGB verweist für die nicht durch das ZGB geregelten Verfahrensfragen auf das kantonale Recht; die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sind danach nur anwendbar, soweit das kantonale Recht nichts anderes bestimmt (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Das massgebliche kantonale Recht (Art. 70 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]) bestimmte in diesem Fall, die Kostenregelung richte sich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f.). 1.4 Bei der aufgeworfenen Frage handelt es sich somit um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, deren Entscheidung für die Praxis mit Blick auf eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts wegleitend sein kann. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist daher unter Vorbehalt zulässiger (Art. 95 BGG) und hinreichend begründeter Rügen (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten. Damit fällt die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht (Art. 113 BGG). 2. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutgeheissen und den Entscheid der Schlichtungsbehörde vom 2. April 2013 aufgehoben. Der Beschwerdeführerin wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren wie für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Die Vorinstanz hielt fest, praxisgemäss würden die Parteikosten des oberinstanzlichen Verfahrens bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheide betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren liquidiert. Dies sei jedoch vorliegend nicht möglich, weil das Hauptverfahren bereits vor dem Entscheid der Schlichtungsbehörde betreffend unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden sei. Ausnahmsweise seien daher die Parteikosten für das Beschwerdeverfahren oberinstanzlich zu liquidieren. Da die Gegenpartei im Hauptverfahren nicht förmliche Partei im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei, könnten ihr hierfür keine Parteikosten auferlegt werden. Für die Auferlegung der Parteikosten an den Kanton Bern biete die ZPO keine Grundlage. Folglich entschied die Vorinstanz, Fürsprecher Mark Schibler sei gemäss der auch für das Beschwerdeverfahren bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege und gemäss der kantonalen Ausfallhaftung nach Art. 122 Abs. 2 ZPO angemessen zu entschädigen. Dabei legte die Vorinstanz die Entschädigung gemäss dem reduzierten Tarif für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage sei (Art. 123 ZPO). 2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dieser Entscheid verletze in stossender Weise den Gerechtigkeitsgedanken; es könne nicht sein, dass obwohl die Schlichtungsbehörde falsch entschieden habe, die Erhebung einer Beschwerde an die Vorinstanz demnach nötig gewesen sei, sie letztlich zur Tragung ihrer Parteikosten verurteilt werde. Prozesskosten seien gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Partei sei, wer rechtsfähig sei oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten könne (Art. 66 ZPO). Unterliegende Partei im vorinstanzliche Verfahren sei somit die Schlichtungsbehörde; zumindest sei diese " wie eine Partei zu behandeln". Denn im Bewilligungsverfahren seien sich Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin gegenüber gestanden. Es handle sich somit um eine Streitigkeit zwischen Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin, in der die Schlichtungsbehörde im Rechtsmittelverfahren unterlegen sei. Diese Situation sei im Straf- und Verwaltungsverfahren alltäglich und dort werde der Staat (als unterliegende Partei) regelmässig zur Kostentragung verpflichtet. Konkrete Gründe, weshalb dies im Zivilverfahren anders sein sollte, seien keine ersichtlich. Auch im BGG werde die Vorinstanz nirgends als Partei bezeichnet; das Bundesgericht habe aber trotzdem in einem Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch ein kantonales Obergericht dem Kanton eine Parteientschädigung gestützt auf Art. 68 Abs. 2 BGG auferlegt (Urteil 5A_649/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6). Sollte der Parteibegriff in der ZPO aber derart eng ausgelegt werden, dass - im Gegensatz zum BGG, Straf- und Verwaltungsverfahren - das Gemeinwesen weder Partei noch wie eine Partei behandelt werden könne, wären die Parteikosten der Gegenpartei (in der Hauptsache) oder dem Kanton aus Billigkeitsgründen gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. 2.2 Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, die ZPO selber halte für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich fest, dass dem erstinstanzlichen Gericht keine Parteistellung zukomme: Während nach Art. 322 ZPO die "Gegenpartei" eine Beschwerdeantwort einreichen könne, ersuche die Rechtsmittelinstanz nach Art. 324 ZPO die "Vorinstanz" um eine Stellungnahme. Die Vorinstanz werde also nicht Gegenpartei, sondern bleibe Vorinstanz. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2) setze das Unterliegerprinzip (Art. 106 ZPO) begriffsnotwendig ein Zweiparteienverfahren voraus und sei die Behörde, die um Rechtsschutz angegangen werde, nicht Partei sondern urteilende Instanz. Der durch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verursachte anwaltliche Aufwand sei vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands umfasst. Die Liquidation der Prozesskosten in Fällen der unentgeltlichen Rechtspflege sei abschliessend in Art. 122 ZPO geregelt, wobei daraus keine Grundlage ersichtlich sei, um der erstinstanzlich urteilenden Instanz im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Die Analogie zum bundesgerichtlichen Verfahren überzeuge nicht. Zwar möge zutreffen, dass die kantonale Vorinstanz im bundesgerichtlichen Verfahren als Beschwerdegegner behandelt werde. Würde jedoch auch die Erstinstanz im Beschwerdeverfahren nach ZPO als Beschwerdegegnerin behandelt und entsprechend das auf das Zweiparteienverfahren zugeschnittene Unterliegerprinzip gemäss Art. 106 ZPO angewendet, hätte dies zur Folge, dass bei Obsiegen der Erstinstanz dieser eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre und wäre dieser - angesichts des dadurch bestehenden Kostenrisikos - zu empfehlen, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Dieses auf streitige Zweiparteienverfahren zugeschnittene Ergebnis könne vom Gesetzgeber indessen nicht gewollt sein; es würde aber eintreten, denn auf Stufe ZPO bestehe keine Norm wie Art. 68 Abs. 3 BGG, wonach dem Gemeinwesen in seinem amtlichen Wirkungskreis keine Parteientschädigung zugesprochen werden kann. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens bzw. die Vermieterin nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO qualifiziert werden kann, da sie mit Bezug auf die Sach- und Rechtsfrage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht materiell am Verfahren beteiligt war und auch keine eigenen Anträge gestellt hat (Art. 119 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 342 f.). Zu prüfen ist daher, ob die (vollen) Parteikosten der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren dem Kanton Bern auferlegt werden können. 3.2 Dabei bringt die Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass kein Verfahrensfehler vorliegt, der eine Entschädigungspflicht des Kantons gestützt auf Art. 108 ZPO (Verursachung unnötiger Kosten) auslösen könnte. So liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 2 ZPO vor, denn diese Bestimmung findet Anwendung bei einer Streitigkeit zwischen den beiden Parteien des Zivilprozesses und nicht, wenn sich das Rechtsmittel gegen den Kanton selber richtet (Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3). Zu prüfen bleibt somit, ob der Kanton gestützt auf Art. 106 ZPO zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann. 4. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472). 4.1 Entgegen der Vorinstanz lässt sich einzig aufgrund des Wortlauts, namentlich des Begriffs "Partei" in Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Anwendung dieser Bestimmung auf die Erstinstanz nicht ausschliessen: 4.1.1 Das Bundesgericht erwog in BGE 139 III 471 E. 3.3 für den Fall der Kostenauferlegung bei Rechtsverzögerung, in einem Zivilprozess - sei es in erster Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz - könne der Kanton normalerweise nicht als unterliegende "Partei" im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, denn der Kanton sei nicht Partei nach Art. 66 ff. ZPO. Andererseits sei die in Art. 319 lit. c ZPO geregelte Rechtsverzögerungsbeschwerde, auch wenn diese Bestimmung unter dem Randtitel "Anfechtungsobjekt" stehe, gegen den Kanton als Gegenpartei gerichtet. Daher könne der Kanton trotzdem als unterliegende "Partei" im Sinn von Art. 106 Abs. 1 ZPO verstanden werden. Das Gericht hat daher dem Begriff (unterliegende) "Partei" eine weite, über die Art. 66 ff. ZPO hinausgehende Bedeutung zugemessen, weil die Zivilprozessordnung selber in einer anderen Bestimmung (Art. 319 lit. c ZPO) der Behörde Parteistellung zuerkennt. 4.1.2 Daraus folgt, dass entgegen der Vorinstanz jedenfalls aus den Formulierungen in Art. 322 ZPO ("Gegenpartei") bzw. Art. 324 ZPO ("Vorinstanz") nichts Entscheidendes abgeleitet werden kann. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist ein solches zwischen der Gesuchstellerin und dem Staat (BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 343.; vgl. auch Urteil 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2). Im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren handelt es sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Ob das Verfahren deswegen der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist (so ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 119 ZPO), kann offenbleiben. Dies ändert sich jedoch, wie das Bundesgericht gerade im Hinblick auf Fälle der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden hat, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Dann liegt ein Zweiparteienverfahren vor (Urteile 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.1 und 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2). Die Erstinstanz kann daher wie in den Fällen der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei verstanden werden. 4.2 Aus den Materialien ergeben sich keine eindeutigen Aufschlüsse. Art. 121 ZPO, der das Rechtsmittel gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege ablehnenden Entscheid der ersten Instanz regelt, war gleichermassen schon in Art. 110 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Rekurs statt Beschwerde) und Art. 119 des Entwurfs des Bundesrats enthalten. In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat namentlich zur Höhe der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand, weil diesbezüglich der Vorentwurf (Art. 107 Abs. 3 VE-ZPO) eine Entschädigung zum vollen Tarif vorgesehen hatte. Dies sei in der Vernehmlassung jedoch stark kritisiert und entsprechend fallen gelassen worden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7304 zu Art. 120). In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde einzig festgehalten, der Entwurf des Bundesrates kodifiziere etabliertes Recht, das durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts präzisiert worden sei, insbesondere auch, was die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands betreffe. Daher sei auch die Entschädigung zum vollen Tarif gestrichen worden, denn sie hätte zu erheblichen Mehrbelastungen für die Kantone geführt. Aus der Diskussion der vorberatenden Kommission des Nationalrates ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte. So gab es auch in den parlamentarischen Beratungen keine diesbezüglichen Wortmeldungen (AB 2007 S 513; AB 2008 N 944). 4.3 Ob Art. 106 Abs. 1 ZPO vorliegend anwendbar und insbesondere, ob gestützt darauf eine volle Entschädigung geschuldet ist, hängt vielmehr von der Rechtsnatur des Verfahrens der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. deren Regelung in der ZPO ab. Diesbezüglich gehen Beschwerdeführerin und Vorinstanz von einem grundsätzlich unterschiedlichen Verständnis aus. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege umfasse nicht nur den Aufwand für die Zivilrechtsstreitigkeit, sondern auch den Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin bei einem notwendigen Beschwerdeverfahren auch den Aufwand für dieses Beschwerdeverfahren. Entsprechend sei für alle diese Bemühungen der reduzierte Tarif anwendbar. Für die Beschwerdeführerin dagegen handelt es sich um einen Fall des Obsiegens, der wie jeder andere eine ungekürzte Entschädigung bewirkt und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren selber gegenstandslos werden lässt. 4.3.1 Das Bundesgericht hielt in seiner Rechtsprechung zu früheren kantonalen Zivilprozessgesetzen fest, eine kantonale Praxis, nach welcher der Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege - auch jener für ein allfälliges Beschwerdeverfahren - im Rahmen des Hauptprozesses entschädigt werde, verstosse nicht gegen Art. 29 Abs. 3 BV. Einem allfälligen für die Erlangung der Bewilligung notwendigen, ungewöhnlich hohen Aufwand könne bei der Festsetzung der Entschädigung für das Hauptverfahren Rechnung getragen werden (Urteile 5A_710/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.3.3; 4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c). Soweit sich die Lehre überhaupt dazu äussert, wird die Auffassung vertreten, diese Praxis, die ausser bei ungewöhnlich hohem Aufwand zu keiner Entschädigung für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren führt, sei unter der ZPO nicht mehr zulässig. Gleichzeitig wird aber ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands auch den im Rechtsmittelverfahren geleisteten anwaltlichen Aufwand umfasst, wenn die unentgeltliche Rechtspflege erst von der Beschwerdeinstanz gewährt wird (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 121 ZPO). Die Auffassung der Vorinstanz entspricht somit dieser Lehrmeinung. 4.3.2 Es scheint unbestritten, dass der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch aus der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege auch den anwaltlichen Aufwand für das Gesuch umfasst (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO; LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 28 zu Art. 119 ZPO). In BGE 137 III 470 hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege indessen zwischen dem erstinstanzlichen Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren unterschieden. Dies wurde in der Lehre zum Teil kritisiert mit dem Hinweis, das Beschwerdeverfahren sei ebenfalls "ein Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege" (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 50a zu Art. 119 und N. 27 zu Art. 121 ZPO; vgl. auch FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 119 ZPO). Es besteht aber kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dann jedoch ist es folgerichtig, auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden und diese nicht wie die Vorinstanz als Einheit aufzufassen. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in jedem andern Fall des Obsiegens, das heisst, es ist ihr eine normale Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Damit wird die um die unentgeltliche Rechtspflege beschwerdeführende Partei so gestellt, als wäre ihr diese von Anfang an bewilligt worden. Somit ist das volle Anwaltshonorar geschuldet. 4.4 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass Fürsprecher Mark Schibler für das Beschwerdeverfahren sowie das oberinstanzliche Gesuchsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 1'872.30 (Honorar Fr. 1'725.-, Auslagen Fr. 8.60, MWST Fr. 138.70) geltend gemacht hat. Dabei hielt die Vorinstanz fest, das Honorar von Fr. 1'725.- entspreche einem Zeitaufwand von 7,5 Stunden à Fr. 230.-. Dieser Aufwand erscheine zwar hoch, jedoch angesichts der Komplexität des oberinstanzlichen Verfahrens und der von Fürsprecher Mark Schibler getroffenen Abklärungen angemessen. Diese Ausführungen werden im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beanstandet. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht in der Lage, dem reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung der vollen Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zu entsprechen.	de	Art. 106 CPC, art. 74 al. 2 let. a LTF; condamnation du canton à acquitter des dépens à l'issue d'une procédure de recours contre un refus de l'assistance judiciaire, question juridique de principe. Elucider si le canton peut être condamné sur la base du CPC, à titre de partie qui succombe, à verser des dépens entiers au terme d'une procédure de recours contre une décision de refus de l'assistance judiciaire est une question juridique de principe (consid. 1.3). A la charge du canton, des dépens entiers doivent être alloués à la partie qui obtient gain de cause à l'issue de la procédure de recours contre un refus de l'assistance judiciaire (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,344	140 III 501	140 III 501 Sachverhalt ab Seite 502 A. Im Rahmen eines Mieterstreckungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland reichte A. am 5. November 2012 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ein. Mit Entscheid vom 2. April 2013 wies die Schlichtungsbehörde das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit ab. Dagegen erhob A. Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie beantragte zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit Entscheid vom 18. Juni 2013 hiess das Obergericht die Beschwerde gut und hob den Entscheid der Schlichtungsbehörde auf. A. wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren als auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Für das Beschwerdeverfahren und das oberinstanzliche Gesuchsverfahren wurde die amtliche Entschädigung von Fürsprecher Mark Schibler, als amtlicher Rechtsbeistand von A., wie folgt bestimmt (Ziffer 6): "amtliche Entschädigung 7.5 Stunden à CHF 200.00 CHF 1'500.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'508.60 CHF 120.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'629.30 volles Honorar CHF 1'725.00 Auslagen MWST-pflichtig CHF 8.60 Mehrwertsteuer 8.0 % auf CHF 1'733.60 CHF 138.70 Auslagen ohne MWST CHF 0.00 Total CHF 1'872.30 nachforderbarer Betrag CHF 243.00 Die Beschwerdeführerin hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO)." B. Mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im Wesentlichen, Ziffer 6 des Entscheides vom 18. Juni 2013 des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben und ihr sei für das Verfahren vor der Vorinstanz die volle Parteientschädigung gemäss eingereichter Honorarnote zu Lasten des Kantons Bern auszurichten. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.3 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Dieser Begriff ist restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4; BGE 134 III 115 E. 1.2 S. 117). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 138 I 232 E. 2.3 S. 236; BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Die Frage muss von allgemeiner Tragweite sein (BGE 134 III 267 E. 1.2 S. 269). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442). 1.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden, ob die ZPO (in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) eine Grundlage für die Auferlegung der (vollen) Parteikosten an den Kanton biete. Die Klärung dieser Rechtsfrage sei von grundsätzlicher Bedeutung, da es nicht sein könne, dass eine Partei trotz vollständigem Obsiegen zur Tragung der Parteikosten verurteilt und lediglich im Rahmen des reduzierten Tarifs für die unentgeltliche Prozessführung entschädigt werde. Es sei sehr wahrscheinlich, dass es in Zukunft noch viele gleich gelagerte Fälle geben werde. 1.3.2 Das Bundesgericht hat sich bereits in unterschiedlichen Konstellationen mit der Frage befasst, ob ein Kanton zur Tragung der Prozesskosten verurteilt werden kann: So hat es in BGE 138 III 471 - allerdings ohne weitere Begründung - entschieden, dass die Gerichts- und Parteikosten eines kantonalen Verfahrens, die von keiner Partei veranlasst wurden, gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO ("Verteilung nach Ermessen") dem Kanton auferlegt werden können (BGE 138 III 471 E. 7 S. 483; kritisch: HEINZMANN/COPT, Le tribunal en tant que partie succombante, BR 2014 S. 143). Verschiedentlich hat das Bundesgericht auch bei Verfahrensmängeln, namentlich bei einer Rechtsverweigerung bzw. bei der Gutheissung einer Rechtsverzögerungsbeschwerde (Art. 319 lit. c ZPO), den Kanton zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet (BGE 139 III 471 E. 3.3 S. 475; Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3 und E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 5A_278/2013 vom 5. Juli 2013 E. 4.2). Vorliegend wird dem Kanton jedoch weder ein Verfahrensfehler vorgeworfen, noch handelt es sich um eine Kostenauflage nach Billigkeit. Vielmehr ist zu entscheiden, ob ein Kanton in einem Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Unterliegens gestützt auf die Zivilprozessordnung zur Tragung der Parteikosten verurteilt werden kann, und falls dies zu bejahen ist, in welcher Höhe. Diese Frage wurde vom Bundesgericht noch nicht entschieden; auch nicht in BGE 140 III 167. Dieser Entscheid, in dem es um die Parteientschädigung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter in einem Verfahren betreffend fürsorgerischer Unterbringung ging, war auf der Grundlage kantonalen Rechts zu beurteilen. Denn Art. 450f ZGB verweist für die nicht durch das ZGB geregelten Verfahrensfragen auf das kantonale Recht; die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sind danach nur anwendbar, soweit das kantonale Recht nichts anderes bestimmt (Urteil 5A_327/2013 vom 17. Juli 2013 E. 3.1). Das massgebliche kantonale Recht (Art. 70 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Bern vom 1. Februar 2012 über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]) bestimmte in diesem Fall, die Kostenregelung richte sich nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BGE 140 III 167 E. 2.3 S. 169 f.). 1.4 Bei der aufgeworfenen Frage handelt es sich somit um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, deren Entscheidung für die Praxis mit Blick auf eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts wegleitend sein kann. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist daher unter Vorbehalt zulässiger (Art. 95 BGG) und hinreichend begründeter Rügen (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten. Damit fällt die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausser Betracht (Art. 113 BGG). 2. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutgeheissen und den Entscheid der Schlichtungsbehörde vom 2. April 2013 aufgehoben. Der Beschwerdeführerin wurde sowohl für das Schlichtungsverfahren wie für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Fürsprecher Mark Schibler als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Die Vorinstanz hielt fest, praxisgemäss würden die Parteikosten des oberinstanzlichen Verfahrens bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheide betreffend die unentgeltliche Rechtspflege im Hauptverfahren liquidiert. Dies sei jedoch vorliegend nicht möglich, weil das Hauptverfahren bereits vor dem Entscheid der Schlichtungsbehörde betreffend unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden sei. Ausnahmsweise seien daher die Parteikosten für das Beschwerdeverfahren oberinstanzlich zu liquidieren. Da die Gegenpartei im Hauptverfahren nicht förmliche Partei im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei, könnten ihr hierfür keine Parteikosten auferlegt werden. Für die Auferlegung der Parteikosten an den Kanton Bern biete die ZPO keine Grundlage. Folglich entschied die Vorinstanz, Fürsprecher Mark Schibler sei gemäss der auch für das Beschwerdeverfahren bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege und gemäss der kantonalen Ausfallhaftung nach Art. 122 Abs. 2 ZPO angemessen zu entschädigen. Dabei legte die Vorinstanz die Entschädigung gemäss dem reduzierten Tarif für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung fest und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Fürsprecher Mark Schibler die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der Lage sei (Art. 123 ZPO). 2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dieser Entscheid verletze in stossender Weise den Gerechtigkeitsgedanken; es könne nicht sein, dass obwohl die Schlichtungsbehörde falsch entschieden habe, die Erhebung einer Beschwerde an die Vorinstanz demnach nötig gewesen sei, sie letztlich zur Tragung ihrer Parteikosten verurteilt werde. Prozesskosten seien gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Partei sei, wer rechtsfähig sei oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten könne (Art. 66 ZPO). Unterliegende Partei im vorinstanzliche Verfahren sei somit die Schlichtungsbehörde; zumindest sei diese " wie eine Partei zu behandeln". Denn im Bewilligungsverfahren seien sich Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin gegenüber gestanden. Es handle sich somit um eine Streitigkeit zwischen Schlichtungsbehörde und Beschwerdeführerin, in der die Schlichtungsbehörde im Rechtsmittelverfahren unterlegen sei. Diese Situation sei im Straf- und Verwaltungsverfahren alltäglich und dort werde der Staat (als unterliegende Partei) regelmässig zur Kostentragung verpflichtet. Konkrete Gründe, weshalb dies im Zivilverfahren anders sein sollte, seien keine ersichtlich. Auch im BGG werde die Vorinstanz nirgends als Partei bezeichnet; das Bundesgericht habe aber trotzdem in einem Beschwerdeverfahren gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch ein kantonales Obergericht dem Kanton eine Parteientschädigung gestützt auf Art. 68 Abs. 2 BGG auferlegt (Urteil 5A_649/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6). Sollte der Parteibegriff in der ZPO aber derart eng ausgelegt werden, dass - im Gegensatz zum BGG, Straf- und Verwaltungsverfahren - das Gemeinwesen weder Partei noch wie eine Partei behandelt werden könne, wären die Parteikosten der Gegenpartei (in der Hauptsache) oder dem Kanton aus Billigkeitsgründen gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. 2.2 Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung entgegen, die ZPO selber halte für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich fest, dass dem erstinstanzlichen Gericht keine Parteistellung zukomme: Während nach Art. 322 ZPO die "Gegenpartei" eine Beschwerdeantwort einreichen könne, ersuche die Rechtsmittelinstanz nach Art. 324 ZPO die "Vorinstanz" um eine Stellungnahme. Die Vorinstanz werde also nicht Gegenpartei, sondern bleibe Vorinstanz. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Urteil 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2) setze das Unterliegerprinzip (Art. 106 ZPO) begriffsnotwendig ein Zweiparteienverfahren voraus und sei die Behörde, die um Rechtsschutz angegangen werde, nicht Partei sondern urteilende Instanz. Der durch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verursachte anwaltliche Aufwand sei vom Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands umfasst. Die Liquidation der Prozesskosten in Fällen der unentgeltlichen Rechtspflege sei abschliessend in Art. 122 ZPO geregelt, wobei daraus keine Grundlage ersichtlich sei, um der erstinstanzlich urteilenden Instanz im Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung aufzuerlegen. Die Analogie zum bundesgerichtlichen Verfahren überzeuge nicht. Zwar möge zutreffen, dass die kantonale Vorinstanz im bundesgerichtlichen Verfahren als Beschwerdegegner behandelt werde. Würde jedoch auch die Erstinstanz im Beschwerdeverfahren nach ZPO als Beschwerdegegnerin behandelt und entsprechend das auf das Zweiparteienverfahren zugeschnittene Unterliegerprinzip gemäss Art. 106 ZPO angewendet, hätte dies zur Folge, dass bei Obsiegen der Erstinstanz dieser eine Parteientschädigung zuzusprechen wäre und wäre dieser - angesichts des dadurch bestehenden Kostenrisikos - zu empfehlen, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Dieses auf streitige Zweiparteienverfahren zugeschnittene Ergebnis könne vom Gesetzgeber indessen nicht gewollt sein; es würde aber eintreten, denn auf Stufe ZPO bestehe keine Norm wie Art. 68 Abs. 3 BGG, wonach dem Gemeinwesen in seinem amtlichen Wirkungskreis keine Parteientschädigung zugesprochen werden kann. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten, dass die formelle Gegenpartei des Hauptverfahrens bzw. die Vermieterin nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO qualifiziert werden kann, da sie mit Bezug auf die Sach- und Rechtsfrage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht materiell am Verfahren beteiligt war und auch keine eigenen Anträge gestellt hat (Art. 119 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 342 f.). Zu prüfen ist daher, ob die (vollen) Parteikosten der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren dem Kanton Bern auferlegt werden können. 3.2 Dabei bringt die Beschwerdeführerin zu Recht vor, dass kein Verfahrensfehler vorliegt, der eine Entschädigungspflicht des Kantons gestützt auf Art. 108 ZPO (Verursachung unnötiger Kosten) auslösen könnte. So liegt auch kein Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 2 ZPO vor, denn diese Bestimmung findet Anwendung bei einer Streitigkeit zwischen den beiden Parteien des Zivilprozesses und nicht, wenn sich das Rechtsmittel gegen den Kanton selber richtet (Urteil 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.3). Zu prüfen bleibt somit, ob der Kanton gestützt auf Art. 106 ZPO zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann. 4. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 III 470 E. 6.4 S. 472). 4.1 Entgegen der Vorinstanz lässt sich einzig aufgrund des Wortlauts, namentlich des Begriffs "Partei" in Art. 106 Abs. 1 ZPO eine Anwendung dieser Bestimmung auf die Erstinstanz nicht ausschliessen: 4.1.1 Das Bundesgericht erwog in BGE 139 III 471 E. 3.3 für den Fall der Kostenauferlegung bei Rechtsverzögerung, in einem Zivilprozess - sei es in erster Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz - könne der Kanton normalerweise nicht als unterliegende "Partei" im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, denn der Kanton sei nicht Partei nach Art. 66 ff. ZPO. Andererseits sei die in Art. 319 lit. c ZPO geregelte Rechtsverzögerungsbeschwerde, auch wenn diese Bestimmung unter dem Randtitel "Anfechtungsobjekt" stehe, gegen den Kanton als Gegenpartei gerichtet. Daher könne der Kanton trotzdem als unterliegende "Partei" im Sinn von Art. 106 Abs. 1 ZPO verstanden werden. Das Gericht hat daher dem Begriff (unterliegende) "Partei" eine weite, über die Art. 66 ff. ZPO hinausgehende Bedeutung zugemessen, weil die Zivilprozessordnung selber in einer anderen Bestimmung (Art. 319 lit. c ZPO) der Behörde Parteistellung zuerkennt. 4.1.2 Daraus folgt, dass entgegen der Vorinstanz jedenfalls aus den Formulierungen in Art. 322 ZPO ("Gegenpartei") bzw. Art. 324 ZPO ("Vorinstanz") nichts Entscheidendes abgeleitet werden kann. Das Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist ein solches zwischen der Gesuchstellerin und dem Staat (BGE 139 III 334 E. 4.2 S. 343.; vgl. auch Urteil 5A_381/2013 vom 19. August 2013 E. 3.2). Im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren handelt es sich - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Ob das Verfahren deswegen der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen ist (so ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 119 ZPO), kann offenbleiben. Dies ändert sich jedoch, wie das Bundesgericht gerade im Hinblick auf Fälle der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden hat, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Dann liegt ein Zweiparteienverfahren vor (Urteile 5A_815/2009 vom 31. März 2010 E. 3.1 und 5P.212/2005 vom 22. August 2005 E. 2.2). Die Erstinstanz kann daher wie in den Fällen der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei verstanden werden. 4.2 Aus den Materialien ergeben sich keine eindeutigen Aufschlüsse. Art. 121 ZPO, der das Rechtsmittel gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege ablehnenden Entscheid der ersten Instanz regelt, war gleichermassen schon in Art. 110 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Rekurs statt Beschwerde) und Art. 119 des Entwurfs des Bundesrats enthalten. In der Botschaft äusserte sich der Bundesrat namentlich zur Höhe der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand, weil diesbezüglich der Vorentwurf (Art. 107 Abs. 3 VE-ZPO) eine Entschädigung zum vollen Tarif vorgesehen hatte. Dies sei in der Vernehmlassung jedoch stark kritisiert und entsprechend fallen gelassen worden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7304 zu Art. 120). In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde einzig festgehalten, der Entwurf des Bundesrates kodifiziere etabliertes Recht, das durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts präzisiert worden sei, insbesondere auch, was die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands betreffe. Daher sei auch die Entschädigung zum vollen Tarif gestrichen worden, denn sie hätte zu erheblichen Mehrbelastungen für die Kantone geführt. Aus der Diskussion der vorberatenden Kommission des Nationalrates ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte. So gab es auch in den parlamentarischen Beratungen keine diesbezüglichen Wortmeldungen (AB 2007 S 513; AB 2008 N 944). 4.3 Ob Art. 106 Abs. 1 ZPO vorliegend anwendbar und insbesondere, ob gestützt darauf eine volle Entschädigung geschuldet ist, hängt vielmehr von der Rechtsnatur des Verfahrens der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. deren Regelung in der ZPO ab. Diesbezüglich gehen Beschwerdeführerin und Vorinstanz von einem grundsätzlich unterschiedlichen Verständnis aus. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege umfasse nicht nur den Aufwand für die Zivilrechtsstreitigkeit, sondern auch den Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege, mithin bei einem notwendigen Beschwerdeverfahren auch den Aufwand für dieses Beschwerdeverfahren. Entsprechend sei für alle diese Bemühungen der reduzierte Tarif anwendbar. Für die Beschwerdeführerin dagegen handelt es sich um einen Fall des Obsiegens, der wie jeder andere eine ungekürzte Entschädigung bewirkt und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren selber gegenstandslos werden lässt. 4.3.1 Das Bundesgericht hielt in seiner Rechtsprechung zu früheren kantonalen Zivilprozessgesetzen fest, eine kantonale Praxis, nach welcher der Aufwand für die Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege - auch jener für ein allfälliges Beschwerdeverfahren - im Rahmen des Hauptprozesses entschädigt werde, verstosse nicht gegen Art. 29 Abs. 3 BV. Einem allfälligen für die Erlangung der Bewilligung notwendigen, ungewöhnlich hohen Aufwand könne bei der Festsetzung der Entschädigung für das Hauptverfahren Rechnung getragen werden (Urteile 5A_710/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.3.3; 4P.183/2000 vom 24. Oktober 2000 E. 4c). Soweit sich die Lehre überhaupt dazu äussert, wird die Auffassung vertreten, diese Praxis, die ausser bei ungewöhnlich hohem Aufwand zu keiner Entschädigung für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Bewilligungsverfahren führt, sei unter der ZPO nicht mehr zulässig. Gleichzeitig wird aber ohne weiteres davon ausgegangen, dass der Entschädigungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands auch den im Rechtsmittelverfahren geleisteten anwaltlichen Aufwand umfasst, wenn die unentgeltliche Rechtspflege erst von der Beschwerdeinstanz gewährt wird (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 121 ZPO). Die Auffassung der Vorinstanz entspricht somit dieser Lehrmeinung. 4.3.2 Es scheint unbestritten, dass der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch aus der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege auch den anwaltlichen Aufwand für das Gesuch umfasst (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 151 zu Art. 119 ZPO; LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 28 zu Art. 119 ZPO). In BGE 137 III 470 hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege indessen zwischen dem erstinstanzlichen Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren unterschieden. Dies wurde in der Lehre zum Teil kritisiert mit dem Hinweis, das Beschwerdeverfahren sei ebenfalls "ein Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege" (ALFRED BÜHLER, a.a.O., N. 50a zu Art. 119 und N. 27 zu Art. 121 ZPO; vgl. auch FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 119 ZPO). Es besteht aber kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Dann jedoch ist es folgerichtig, auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden und diese nicht wie die Vorinstanz als Einheit aufzufassen. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in jedem andern Fall des Obsiegens, das heisst, es ist ihr eine normale Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Damit wird die um die unentgeltliche Rechtspflege beschwerdeführende Partei so gestellt, als wäre ihr diese von Anfang an bewilligt worden. Somit ist das volle Anwaltshonorar geschuldet. 4.4 Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass Fürsprecher Mark Schibler für das Beschwerdeverfahren sowie das oberinstanzliche Gesuchsverfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 1'872.30 (Honorar Fr. 1'725.-, Auslagen Fr. 8.60, MWST Fr. 138.70) geltend gemacht hat. Dabei hielt die Vorinstanz fest, das Honorar von Fr. 1'725.- entspreche einem Zeitaufwand von 7,5 Stunden à Fr. 230.-. Dieser Aufwand erscheine zwar hoch, jedoch angesichts der Komplexität des oberinstanzlichen Verfahrens und der von Fürsprecher Mark Schibler getroffenen Abklärungen angemessen. Diese Ausführungen werden im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beanstandet. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht in der Lage, dem reformatorischen Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung der vollen Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zu entsprechen.	de	Art. 106 CPC, art. 74 cpv. 2 lett. a LTF; accollamento delle spese ripetibili al Cantone in una procedura di ricorso in materia di assistenza giudiziaria, questione di diritto di importanza fondamentale. Costituisce una questione di diritto di importanza fondamentale sapere se, nell'ambito di una procedura di ricorso in materia di assistenza giudiziaria, il CPC fornisca una base per mettere a carico del Cantone, quale parte soccombente, la totalità delle spese di parte (consid. 1.3). Se la parte che chiede di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria vince la procedura di ricorso, il Cantone le deve versare le ripetibili complete (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-501%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,345	140 III 512	140 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. A.a Die Bank X. AG, mit Sitz in Zürich, ist Drittschuldnerin im Arrest- und Pfändungsverfahren, welches von der Banca A. S.p.A. bzw. der Rechtsnachfolgerin Bank Y., mit Sitz in Italien, gegen Z., mit Wohnsitz in Italien, eingeleitet wurde. A.b Das Betreibungsamt Zürich 1 verarrestierte gestützt auf den Arrestbefehl Nr. a des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2008 (mit dem Arrestgrund Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG; "Ausländerarrest") Guthaben auf näher bezeichneten Konten etc. lautend auf Z. sowie auf (zwei bestimmte) panamaische Gesellschaften "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" (Arrestvollzug vom 22. Februar 2008). (...) A.c Am 22. Dezember 2011 vollzog das Betreibungsamt in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. b die Pfändung Nr. c. (...) Am 26. November 2012 erliess (es) die Pfändungsurkunde. Als Pfändungsgegenstand bezeichnete es die bestrittene Forderung des Betreibungsschuldners "gegenüber der Bank X. AG herrührend aus sich allfällig in Singapur befindlichen Vermögenswerten des Schuldners". Gleichentags zeigte es der Bank die Pfändung an. A.d Gegen die Pfändungsurkunde erhob die Bank X. AG als Drittschuldnerin am 17. Dezember 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde. Sie beantragte, den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändungsurkunde aufzuheben; eventuell sei die Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter trat mit Entscheid vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation der Bank und kam nach Prüfung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Schluss, dass kein Grund zum Eingreifen von Amtes wegen bestehe. B. Die Bank X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 16. September 2013 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. C. Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die Bank X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. September 2013 aufzuheben und den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändung und Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Die Betreibungsgläubigerin Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde; eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Betreibungsschuldner Z. (Beschwerdegegner) hat sich nicht vernehmen lassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Pfändung von Forderungen des Betreibungsschuldners aus Geschäftsbeziehungen mit der Zweigniederlassung in Singapur, welche die Beschwerdeführerin als in der Schweiz domizilierte Bank betreibt. Die Vorinstanz hat die Pfändung bestätigt. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Kritik sowie die Zweifel, welche die Vorinstanz an der Rechtsprechung (BGE 128 III 473) geäussert hat, sowie auf den Minderheitsantrag einer Oberrichterin. Im Wesentlichen kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung zwar in Frage gestellt habe, die Pfändung mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Rechtsanwendung dennoch nicht aufgehoben habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, einen widersprüchlichen Entscheid gefällt und Bundes(verfassungs)recht verletzt zu haben. 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch den Vollzug eines gegenüber dem Betreibungsschuldner verfügten Arrestes bzw. den damit verbundenen Massnahmen (wie die Anzeige der Forderungspfändung) in ihren schutzwürdigen (zumindest tatsächlichen) Interessen hinreichend berührt und zur Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG legitimiert; das Gleiche gilt (mit Blick auf Art. 275 SchKG) im Rahmen des Vollzugs der Pfändung (Urteile 5A_36/2008 vom 5. August 2008 E. 3; 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 1; vgl. BGE 80 III 122 E. 2 S. 124). Streitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass die Pfändung von im Ausland gelegenen Vermögenswerten bzw. die deshalb von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Pfändung nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (vgl. BGE 41 III 291 E. 1 S. 292; 55 III 165 S. 166; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 24). Zu prüfen ist, ob die obere Aufsichtsbehörde bei der vorliegenden Pfändung hätte eingreifen müssen, weil ein Verstoss über die Regeln der Belegenheit von Forderungen bzw. die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung vorliegt. 3.2 Rechte und Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, sind dort belegen, wo sich diese physisch befinden (BGE 116 III 107 E. 5b S. 109). Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, sind am Wohnsitz des Gläubigers (Vollstreckungsschuldners) belegen. Wohnt der Vollstreckungsschuldner im Ausland, der Drittschuldner aber in der Schweiz, so gilt die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners in der Schweiz belegen und ist dort zu verarrestieren bzw. pfänden (BGE 31 I 198 E. 3 S. 200; zuletzt BGE 137 III 625 E. 3.1 S. 627; vgl. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 S. 265; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu Art. 89 SchKG). Damit sollen - wegen der Mehrfachbelegenheit von Forderungen, wie sie wegen der unterschiedlichen staatlichen Regelungen vorliegen - negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden (BGE 137 III 625 E. 3.4 S. 628). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass die Forderung eines im Ausland wohnhaften Vollstreckungsschuldners auch dann am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners belegen und dort zu verarrestieren bzw. pfänden ist, wenn sie zum Geschäftsbetrieb einer ausländischen Zweigniederlassung dieses Drittschuldners gehört (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf die Lehre; Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3). Dabei wird die Belegenheit beim schweizerischen Drittschuldner nicht auf Fälle beschränkt, in welchen dieser in die Kundenbeziehung zur ausländischen Zweigniederlassung "involviert" ist (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001; PEDROTTI, Chi ha paura della competenza?, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino Nr. 34/November 2007 S. 22; a.M. u.a. OCHSNER, La poursuite contre le débiteur à l'étranger, JdT 2014 II S. 30). 3.3 Die Rechtsprechung (BGE 128 III 473), wonach die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners - z.B. einer Bank - vollstreckungsrechtlich in der Schweiz zu lokalisieren ist, wird in der Lehre zum Teil bestätigt (u.a. PEDROTTI, a.a.O., S. 22/23; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 55 zu Art. 275 SchKG; GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], ZBJV 2003 S. 464), zum Teil auch abgelehnt (u.a. ZONDLER, Schweizer Arrest auf Vermögenswerten im Ausland?, AJP 2005 S. 573 ff., 578; JEANDIN/LOMBARDINI, Le séquestre en Suisse d'avoirs bancaires à l'étranger: fiction ou réalité?, AJP 2006 S. 974 ff.; JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par des tiers, SJ 2006 II S. 181 ff.). Nach der Kritik wird in diesen Fällen (Zweigniederlassung im Ausland) die Verarrestierung verneint und z.T. (entgegen der Praxis; vgl. OCHSNER, a.a.O., mit Hinw.) analog auch die Verarrestierung von Forderungen gegenüber einem ausländischen Hauptsitz am Ort der Niederlassung in der Schweiz verneint (MEIER-DIETERLE, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 272 SchKG). 3.4 In der kantonalen Praxis wird die erwähnte Rechtsprechung (BGE 128 III 473) nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik befolgt (Tessin: Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 15. Juni 2007 E. 3 und 4, in: www.sentenze.ti.ch; Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.2, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP- ZG] 2012 S. 166). Das Bundesgericht hat im Jahre 2012 auf die Kritik Bezug genommen und die erwähnte Rechtsprechung als massgebend erachtet (Urteil 5A_262/2010 vom 31. Mai 2012 E. 8.2.2) 3.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung. 3.5.1 Die zwangsvollstreckungsrechtliche "Belegenheit" einer Forderung ist reine Fiktion (BGE 31 I 198 E. 3 am Ende S. 200; 63 III 44 S. 45). Da die Zuständigkeit zur Forderungspfändung international nicht einheitlich geregelt ist, kann es zu Kompetenzkonflikten kommen, was zu Nachteilen des Drittschuldners führen kann und seit langem Thema in Rechtsprechung und Lehre ist (z.B. AUDÉTAT, Die internationale Forderungspfändung nach schweizerischem Recht, 2007, S. 109 ff., mit Hinw.). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch die Belegenheit von Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung "in der Literatur kontrovers diskutiert wird". Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte eine koordinierte Betrachtungsweise sogar eher zur Belegenheit beim Drittschuldner im Sinne von Art. 2 lit. g EuInsVO (ABl. L 160 vom 30. Juni 2006 S. 1 ff.) führen (so MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 252) und damit die Belegenheit bei der kontoführenden Zweigniederlassung ausschliessen (MÄSCH, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 2 EuInsVO). Unabhängig von dieser Diskussion steht jedenfalls fest, dass für die Forderung, welche aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners stammt, eine körperliche Beschlagnahme weder erforderlich noch möglich ist, sondern die Belegenheit gesetzlich zu fingieren - und in der Schweiz fingierbar - ist, weshalb ein Territorialitätsproblem verneint werden kann (LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque [...], AJP 2003 S. 805). 3.5.2 In der Praxis wird zu Recht abgelehnt, dass die ausländische Zweigniederlassung einer in der Schweiz domizilierten Bank zwangsvollstreckungsrechtlich gleich wie eine (rechtlich selbständige) Tochtergesellschaft behandelt wird (vgl. Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.4, in: GVP-ZG 2012 S. 166/167); das Gegenteil wird auch von der Vorinstanz als "zu weit gehend" und "nicht ohne weiteres nachvollziehbar" bezeichnet. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass eine Forderung, die aus dem Geschäftsverkehr mit der ausländischen Zweigniederlassung stammt, überhaupt nichts mit der Schweiz zu tun habe, ist nicht haltbar, denn mit dem Domizil des Drittschuldners weist sie einen hinreichenden Bezug zum Inland auf (vgl. GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz. 3211). Dass die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung herrührt, rechtfertigt noch nicht, den Drittschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, zu welchem die Zweigniederlassung rechtlich gehört, von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Souveränität der Schweiz auszunehmen (vgl. allgemein GILLIÉRON, Le droit international suisse de l'exécution forcée des créances [...], Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 1988 S. 87). 3.5.3 Die praktische Verwertbarkeit der gepfändeten Forderung stösst nicht auf Hindernisse, welche die Pfändung als nichtig erscheinen lassen könnten: Dem Drittschuldner mit Domizil in der Schweiz kann angezeigt werden, dass er dem alten Gläubiger nicht mehr befreiend zahlen kann (Art. 99 SchKG; vgl. Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3); ebenso kann dem schweizerischen Drittschuldner befohlen werden, das Betreibungsamt zum Forderungseinzug (vgl. Art. 100 SchKG) und den Ersteigerer der Forderung als neuen Gläubiger anzuerkennen und an diesen zu leisten, oder sich nach Art. 131 SchKG gefallen zu lassen, dass eine bestrittene Forderung gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti [Tessin], a.a.O., E. 3.4). Dass die Gültigkeit der Pfändung nicht vom Vorliegen der Anzeige gemäss Art. 99 SchKG abhängt, steht nach der Rechtsprechung fest (BGE 115 III 109 E. 2a S. 110); daran ändert auch nichts, dass die Forderung als strittige gepfändet wurde (BGE 109 III 11 E. 2 S. 13). 3.5.4 Die Beschwerdeführerin gibt (wie die Vorinstanz) zu bedenken, dass es mit der erwähnten Rechtsprechung (BGE 128 III 473) zu einer zusätzlichen Zwangsvollstreckungsmöglichkeit und "unweigerlich zu Vollstreckungskollisionen" komme, insbesondere weil die Zwangsvollstreckung auch am Ort der Zweigniederlassung im Ausland möglich sei. Richtig ist, dass es zu Nachteilen für den Drittschuldner kommen kann (E. 3.5.1), wenn die inländische Pfändung im Ausland nicht anerkannt wird. Er läuft allenfalls Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen: im Vollstreckungsstaat dem Vollstreckungsgläubiger, in einem anderen Staat seinem bisherigen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 265). Die Nachteile, die sich für den Drittschuldner ergeben, treten jedoch typischerweise für die Beteiligten auf, falls in internationalen Verhältnissen die Zuständigkeitsregeln divergieren und die Anerkennung einer Entscheidung versagt bleibt. Das Gesetz knüpft die Vollstreckungszuständigkeit indessen nicht an die Anerkennung der inländischen Vollstreckungsakte im Ausland an. Das Argument der Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass im Land der Zweigniederlassung (nach dortigem Recht) ebenfalls eine Zuständigkeit bestehe, läuft auf eine Beschränkung der schweizerischen Vollstreckungszuständigkeit (am Domizil des Drittschuldners) hinaus. Die Beschränkung der eigenen Zuständigkeit im Falle der ausländischen Zweigniederlassung insbesondere für den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ("Ausländerarrest") würde eine zusätzliche Voraussetzung einführen, was zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht und wofür eine genügende gesetzliche Grundlage fehlt. Im Übrigen ist der Blick der Vorinstanz auf den im ausländischen Staat ansässigen Schuldner (Bankkunden), der mit der dortigen Zweigniederlassung eine Bankbeziehung unterhält und sich nicht mit der Extraterritorialität der Forderung aus einer dortigen Zwangsvollstreckung retten könne, zu eng: Es lässt sich dem entgegenhalten, dass derjenige in der Schweiz belangbar sein soll, der - wie der in Italien domizilierte Beschwerdegegner - seine Bankkonten durch eine Bank mit Sitz in der Schweiz, wenn auch von einer Zweigniederlassung im Ausland, führen lässt (vgl. BGE 102 III 94 E. 5c S. 107). Schliesslich ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, ob es möglich sei, den Drittgläubiger im Inland vom Zwang zur Doppelzahlung zu befreien, wenn er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um dem Pfändungsrecht des Vollstreckungsgläubigers auch im Ausland Geltung zu verschaffen (so GEIMER, a.a.O., Rz. 3268). 3.5.5 Es ist wohl zutreffend, dass das Bankenrecht in den verschiedenen Staaten stark reguliert und eine zentralisierte Kontenführung über die Landesgrenze hinweg nicht ohne weiteres zulässig ist. Ein fehlender Zugriff des schweizerischen Hauptsitzes auf das Kundensystem der Zweigniederlassung bedeutet indessen nicht, dass diese über den Arrest bzw. die Pfändung nicht informiert werden könne, wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat; etwas anderes sei auch nicht behauptet worden. Einer Bank stehen im Falle des Arrestes bzw. der Pfändung regelmässig Angaben bezüglich Konten bei einer bestimmten ausländischen Zweigniederlassung zur Verfügung. Auch im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin bereits Arrest auf genau bezeichneten Konten "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" verlangt und erhalten (Sachverhalt, Bst. A.b). Die Angaben werden vom Arrestgläubiger dem Arrestrichter regelmässig durch Bankkorrespondenzen bekannt gegeben, andernfalls wohl ein (verpönter) Sucharrest vorliegt (vgl. MARCHAND, a.a.O.; LEMBO, a.a.O., S. 806). Weiter hat die Vorinstanz erörtert, ob die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin über die allgemeine Problematik hinaus zur Doppelzahlung gefährdet ist. Der Schlüssel zur Klärung des Doppelzahlungsrisikos liege in der Gestaltung der Rechtsbeziehung der Zweigniederlassung in Singapur mit ihren Kunden. Die Beschwerdeführerin habe hierzu lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt und es unterlassen, die AGB der Kundenbeziehung in Singapur einzureichen. Auf diese Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz gefolgert hat, die AGB seien so ausgestaltet, dass die Auskunft gegenüber dem Hauptsitz nicht ausgeschlossen sei und kein unmittelbares Doppelzahlungsrisiko bestehe. Angefügt werden kann, dass nach der Lehre zum Recht von Singapur mit Einverständnis des Kontoinhabers an sich geschützte Einzelheiten über das Konto offenbart werden können (vgl. FRIEDMANN, Bank Secrecy in Singapore, Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 6). Auf diese Möglichkeit hat die Vorinstanz hingewiesen und festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Legal opinion" sich dazu nicht äussere. Dass die Überlegung zum ausländischen Recht unhaltbar sei, wird nicht dargetan. Es besteht kein Anlass, das Vorgehen einer Zweigniederlassung zu erörtern, welche im Zusammenhang mit einem schweizerischen Arrest vor Auszahlung eines Guthabens Rücksprache mit den zuständigen bankinternen Stellen in der Schweiz nimmt (vgl. Urteil des High Court von Singapur vom 29. März 2010, [2010] SGHC 96, in: www.singaporelaw.sg). 3.6 Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, es bestehe kein Hindernis zur Pfändung, erscheint dies mit den Regeln über die zwangsvollstreckungsrechtliche Zuständigkeit der Schweiz vereinbar. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die falsche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorwirft, kritisiert sie vergeblich die teilweise unzutreffende - vom Bundesgericht ohnehin ersetzbare (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550) - Begründung des angefochtenen Entscheides.	de	Art. 99 SchKG; Pfändung von Bankguthaben, die der Betriebene mit Wohnsitz im Ausland bei einer ausländischen Zweigniederlassung der schweizerischen Bank als Drittschuldnerin hält. Eine Forderung, welche auf Beziehungen des Schuldners mit einer ausländischen Niederlassung des in der Schweiz domizilierten Drittschuldners beruht, gilt als an dessen schweizerischem Wohnsitz belegen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3 ).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,346	140 III 512	140 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. A.a Die Bank X. AG, mit Sitz in Zürich, ist Drittschuldnerin im Arrest- und Pfändungsverfahren, welches von der Banca A. S.p.A. bzw. der Rechtsnachfolgerin Bank Y., mit Sitz in Italien, gegen Z., mit Wohnsitz in Italien, eingeleitet wurde. A.b Das Betreibungsamt Zürich 1 verarrestierte gestützt auf den Arrestbefehl Nr. a des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2008 (mit dem Arrestgrund Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG; "Ausländerarrest") Guthaben auf näher bezeichneten Konten etc. lautend auf Z. sowie auf (zwei bestimmte) panamaische Gesellschaften "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" (Arrestvollzug vom 22. Februar 2008). (...) A.c Am 22. Dezember 2011 vollzog das Betreibungsamt in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. b die Pfändung Nr. c. (...) Am 26. November 2012 erliess (es) die Pfändungsurkunde. Als Pfändungsgegenstand bezeichnete es die bestrittene Forderung des Betreibungsschuldners "gegenüber der Bank X. AG herrührend aus sich allfällig in Singapur befindlichen Vermögenswerten des Schuldners". Gleichentags zeigte es der Bank die Pfändung an. A.d Gegen die Pfändungsurkunde erhob die Bank X. AG als Drittschuldnerin am 17. Dezember 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde. Sie beantragte, den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändungsurkunde aufzuheben; eventuell sei die Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter trat mit Entscheid vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation der Bank und kam nach Prüfung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Schluss, dass kein Grund zum Eingreifen von Amtes wegen bestehe. B. Die Bank X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 16. September 2013 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. C. Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die Bank X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. September 2013 aufzuheben und den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändung und Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Die Betreibungsgläubigerin Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde; eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Betreibungsschuldner Z. (Beschwerdegegner) hat sich nicht vernehmen lassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Pfändung von Forderungen des Betreibungsschuldners aus Geschäftsbeziehungen mit der Zweigniederlassung in Singapur, welche die Beschwerdeführerin als in der Schweiz domizilierte Bank betreibt. Die Vorinstanz hat die Pfändung bestätigt. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Kritik sowie die Zweifel, welche die Vorinstanz an der Rechtsprechung (BGE 128 III 473) geäussert hat, sowie auf den Minderheitsantrag einer Oberrichterin. Im Wesentlichen kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung zwar in Frage gestellt habe, die Pfändung mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Rechtsanwendung dennoch nicht aufgehoben habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, einen widersprüchlichen Entscheid gefällt und Bundes(verfassungs)recht verletzt zu haben. 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch den Vollzug eines gegenüber dem Betreibungsschuldner verfügten Arrestes bzw. den damit verbundenen Massnahmen (wie die Anzeige der Forderungspfändung) in ihren schutzwürdigen (zumindest tatsächlichen) Interessen hinreichend berührt und zur Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG legitimiert; das Gleiche gilt (mit Blick auf Art. 275 SchKG) im Rahmen des Vollzugs der Pfändung (Urteile 5A_36/2008 vom 5. August 2008 E. 3; 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 1; vgl. BGE 80 III 122 E. 2 S. 124). Streitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass die Pfändung von im Ausland gelegenen Vermögenswerten bzw. die deshalb von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Pfändung nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (vgl. BGE 41 III 291 E. 1 S. 292; 55 III 165 S. 166; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 24). Zu prüfen ist, ob die obere Aufsichtsbehörde bei der vorliegenden Pfändung hätte eingreifen müssen, weil ein Verstoss über die Regeln der Belegenheit von Forderungen bzw. die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung vorliegt. 3.2 Rechte und Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, sind dort belegen, wo sich diese physisch befinden (BGE 116 III 107 E. 5b S. 109). Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, sind am Wohnsitz des Gläubigers (Vollstreckungsschuldners) belegen. Wohnt der Vollstreckungsschuldner im Ausland, der Drittschuldner aber in der Schweiz, so gilt die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners in der Schweiz belegen und ist dort zu verarrestieren bzw. pfänden (BGE 31 I 198 E. 3 S. 200; zuletzt BGE 137 III 625 E. 3.1 S. 627; vgl. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 S. 265; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu Art. 89 SchKG). Damit sollen - wegen der Mehrfachbelegenheit von Forderungen, wie sie wegen der unterschiedlichen staatlichen Regelungen vorliegen - negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden (BGE 137 III 625 E. 3.4 S. 628). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass die Forderung eines im Ausland wohnhaften Vollstreckungsschuldners auch dann am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners belegen und dort zu verarrestieren bzw. pfänden ist, wenn sie zum Geschäftsbetrieb einer ausländischen Zweigniederlassung dieses Drittschuldners gehört (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf die Lehre; Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3). Dabei wird die Belegenheit beim schweizerischen Drittschuldner nicht auf Fälle beschränkt, in welchen dieser in die Kundenbeziehung zur ausländischen Zweigniederlassung "involviert" ist (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001; PEDROTTI, Chi ha paura della competenza?, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino Nr. 34/November 2007 S. 22; a.M. u.a. OCHSNER, La poursuite contre le débiteur à l'étranger, JdT 2014 II S. 30). 3.3 Die Rechtsprechung (BGE 128 III 473), wonach die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners - z.B. einer Bank - vollstreckungsrechtlich in der Schweiz zu lokalisieren ist, wird in der Lehre zum Teil bestätigt (u.a. PEDROTTI, a.a.O., S. 22/23; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 55 zu Art. 275 SchKG; GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], ZBJV 2003 S. 464), zum Teil auch abgelehnt (u.a. ZONDLER, Schweizer Arrest auf Vermögenswerten im Ausland?, AJP 2005 S. 573 ff., 578; JEANDIN/LOMBARDINI, Le séquestre en Suisse d'avoirs bancaires à l'étranger: fiction ou réalité?, AJP 2006 S. 974 ff.; JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par des tiers, SJ 2006 II S. 181 ff.). Nach der Kritik wird in diesen Fällen (Zweigniederlassung im Ausland) die Verarrestierung verneint und z.T. (entgegen der Praxis; vgl. OCHSNER, a.a.O., mit Hinw.) analog auch die Verarrestierung von Forderungen gegenüber einem ausländischen Hauptsitz am Ort der Niederlassung in der Schweiz verneint (MEIER-DIETERLE, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 272 SchKG). 3.4 In der kantonalen Praxis wird die erwähnte Rechtsprechung (BGE 128 III 473) nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik befolgt (Tessin: Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 15. Juni 2007 E. 3 und 4, in: www.sentenze.ti.ch; Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.2, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP- ZG] 2012 S. 166). Das Bundesgericht hat im Jahre 2012 auf die Kritik Bezug genommen und die erwähnte Rechtsprechung als massgebend erachtet (Urteil 5A_262/2010 vom 31. Mai 2012 E. 8.2.2) 3.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung. 3.5.1 Die zwangsvollstreckungsrechtliche "Belegenheit" einer Forderung ist reine Fiktion (BGE 31 I 198 E. 3 am Ende S. 200; 63 III 44 S. 45). Da die Zuständigkeit zur Forderungspfändung international nicht einheitlich geregelt ist, kann es zu Kompetenzkonflikten kommen, was zu Nachteilen des Drittschuldners führen kann und seit langem Thema in Rechtsprechung und Lehre ist (z.B. AUDÉTAT, Die internationale Forderungspfändung nach schweizerischem Recht, 2007, S. 109 ff., mit Hinw.). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch die Belegenheit von Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung "in der Literatur kontrovers diskutiert wird". Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte eine koordinierte Betrachtungsweise sogar eher zur Belegenheit beim Drittschuldner im Sinne von Art. 2 lit. g EuInsVO (ABl. L 160 vom 30. Juni 2006 S. 1 ff.) führen (so MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 252) und damit die Belegenheit bei der kontoführenden Zweigniederlassung ausschliessen (MÄSCH, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 2 EuInsVO). Unabhängig von dieser Diskussion steht jedenfalls fest, dass für die Forderung, welche aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners stammt, eine körperliche Beschlagnahme weder erforderlich noch möglich ist, sondern die Belegenheit gesetzlich zu fingieren - und in der Schweiz fingierbar - ist, weshalb ein Territorialitätsproblem verneint werden kann (LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque [...], AJP 2003 S. 805). 3.5.2 In der Praxis wird zu Recht abgelehnt, dass die ausländische Zweigniederlassung einer in der Schweiz domizilierten Bank zwangsvollstreckungsrechtlich gleich wie eine (rechtlich selbständige) Tochtergesellschaft behandelt wird (vgl. Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.4, in: GVP-ZG 2012 S. 166/167); das Gegenteil wird auch von der Vorinstanz als "zu weit gehend" und "nicht ohne weiteres nachvollziehbar" bezeichnet. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass eine Forderung, die aus dem Geschäftsverkehr mit der ausländischen Zweigniederlassung stammt, überhaupt nichts mit der Schweiz zu tun habe, ist nicht haltbar, denn mit dem Domizil des Drittschuldners weist sie einen hinreichenden Bezug zum Inland auf (vgl. GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz. 3211). Dass die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung herrührt, rechtfertigt noch nicht, den Drittschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, zu welchem die Zweigniederlassung rechtlich gehört, von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Souveränität der Schweiz auszunehmen (vgl. allgemein GILLIÉRON, Le droit international suisse de l'exécution forcée des créances [...], Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 1988 S. 87). 3.5.3 Die praktische Verwertbarkeit der gepfändeten Forderung stösst nicht auf Hindernisse, welche die Pfändung als nichtig erscheinen lassen könnten: Dem Drittschuldner mit Domizil in der Schweiz kann angezeigt werden, dass er dem alten Gläubiger nicht mehr befreiend zahlen kann (Art. 99 SchKG; vgl. Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3); ebenso kann dem schweizerischen Drittschuldner befohlen werden, das Betreibungsamt zum Forderungseinzug (vgl. Art. 100 SchKG) und den Ersteigerer der Forderung als neuen Gläubiger anzuerkennen und an diesen zu leisten, oder sich nach Art. 131 SchKG gefallen zu lassen, dass eine bestrittene Forderung gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti [Tessin], a.a.O., E. 3.4). Dass die Gültigkeit der Pfändung nicht vom Vorliegen der Anzeige gemäss Art. 99 SchKG abhängt, steht nach der Rechtsprechung fest (BGE 115 III 109 E. 2a S. 110); daran ändert auch nichts, dass die Forderung als strittige gepfändet wurde (BGE 109 III 11 E. 2 S. 13). 3.5.4 Die Beschwerdeführerin gibt (wie die Vorinstanz) zu bedenken, dass es mit der erwähnten Rechtsprechung (BGE 128 III 473) zu einer zusätzlichen Zwangsvollstreckungsmöglichkeit und "unweigerlich zu Vollstreckungskollisionen" komme, insbesondere weil die Zwangsvollstreckung auch am Ort der Zweigniederlassung im Ausland möglich sei. Richtig ist, dass es zu Nachteilen für den Drittschuldner kommen kann (E. 3.5.1), wenn die inländische Pfändung im Ausland nicht anerkannt wird. Er läuft allenfalls Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen: im Vollstreckungsstaat dem Vollstreckungsgläubiger, in einem anderen Staat seinem bisherigen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 265). Die Nachteile, die sich für den Drittschuldner ergeben, treten jedoch typischerweise für die Beteiligten auf, falls in internationalen Verhältnissen die Zuständigkeitsregeln divergieren und die Anerkennung einer Entscheidung versagt bleibt. Das Gesetz knüpft die Vollstreckungszuständigkeit indessen nicht an die Anerkennung der inländischen Vollstreckungsakte im Ausland an. Das Argument der Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass im Land der Zweigniederlassung (nach dortigem Recht) ebenfalls eine Zuständigkeit bestehe, läuft auf eine Beschränkung der schweizerischen Vollstreckungszuständigkeit (am Domizil des Drittschuldners) hinaus. Die Beschränkung der eigenen Zuständigkeit im Falle der ausländischen Zweigniederlassung insbesondere für den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ("Ausländerarrest") würde eine zusätzliche Voraussetzung einführen, was zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht und wofür eine genügende gesetzliche Grundlage fehlt. Im Übrigen ist der Blick der Vorinstanz auf den im ausländischen Staat ansässigen Schuldner (Bankkunden), der mit der dortigen Zweigniederlassung eine Bankbeziehung unterhält und sich nicht mit der Extraterritorialität der Forderung aus einer dortigen Zwangsvollstreckung retten könne, zu eng: Es lässt sich dem entgegenhalten, dass derjenige in der Schweiz belangbar sein soll, der - wie der in Italien domizilierte Beschwerdegegner - seine Bankkonten durch eine Bank mit Sitz in der Schweiz, wenn auch von einer Zweigniederlassung im Ausland, führen lässt (vgl. BGE 102 III 94 E. 5c S. 107). Schliesslich ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, ob es möglich sei, den Drittgläubiger im Inland vom Zwang zur Doppelzahlung zu befreien, wenn er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um dem Pfändungsrecht des Vollstreckungsgläubigers auch im Ausland Geltung zu verschaffen (so GEIMER, a.a.O., Rz. 3268). 3.5.5 Es ist wohl zutreffend, dass das Bankenrecht in den verschiedenen Staaten stark reguliert und eine zentralisierte Kontenführung über die Landesgrenze hinweg nicht ohne weiteres zulässig ist. Ein fehlender Zugriff des schweizerischen Hauptsitzes auf das Kundensystem der Zweigniederlassung bedeutet indessen nicht, dass diese über den Arrest bzw. die Pfändung nicht informiert werden könne, wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat; etwas anderes sei auch nicht behauptet worden. Einer Bank stehen im Falle des Arrestes bzw. der Pfändung regelmässig Angaben bezüglich Konten bei einer bestimmten ausländischen Zweigniederlassung zur Verfügung. Auch im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin bereits Arrest auf genau bezeichneten Konten "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" verlangt und erhalten (Sachverhalt, Bst. A.b). Die Angaben werden vom Arrestgläubiger dem Arrestrichter regelmässig durch Bankkorrespondenzen bekannt gegeben, andernfalls wohl ein (verpönter) Sucharrest vorliegt (vgl. MARCHAND, a.a.O.; LEMBO, a.a.O., S. 806). Weiter hat die Vorinstanz erörtert, ob die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin über die allgemeine Problematik hinaus zur Doppelzahlung gefährdet ist. Der Schlüssel zur Klärung des Doppelzahlungsrisikos liege in der Gestaltung der Rechtsbeziehung der Zweigniederlassung in Singapur mit ihren Kunden. Die Beschwerdeführerin habe hierzu lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt und es unterlassen, die AGB der Kundenbeziehung in Singapur einzureichen. Auf diese Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz gefolgert hat, die AGB seien so ausgestaltet, dass die Auskunft gegenüber dem Hauptsitz nicht ausgeschlossen sei und kein unmittelbares Doppelzahlungsrisiko bestehe. Angefügt werden kann, dass nach der Lehre zum Recht von Singapur mit Einverständnis des Kontoinhabers an sich geschützte Einzelheiten über das Konto offenbart werden können (vgl. FRIEDMANN, Bank Secrecy in Singapore, Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 6). Auf diese Möglichkeit hat die Vorinstanz hingewiesen und festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Legal opinion" sich dazu nicht äussere. Dass die Überlegung zum ausländischen Recht unhaltbar sei, wird nicht dargetan. Es besteht kein Anlass, das Vorgehen einer Zweigniederlassung zu erörtern, welche im Zusammenhang mit einem schweizerischen Arrest vor Auszahlung eines Guthabens Rücksprache mit den zuständigen bankinternen Stellen in der Schweiz nimmt (vgl. Urteil des High Court von Singapur vom 29. März 2010, [2010] SGHC 96, in: www.singaporelaw.sg). 3.6 Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, es bestehe kein Hindernis zur Pfändung, erscheint dies mit den Regeln über die zwangsvollstreckungsrechtliche Zuständigkeit der Schweiz vereinbar. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die falsche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorwirft, kritisiert sie vergeblich die teilweise unzutreffende - vom Bundesgericht ohnehin ersetzbare (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550) - Begründung des angefochtenen Entscheides.	de	Art. 99 LP; saisie portant sur des avoirs bancaires que le poursuivi domicilié à l'étranger détient auprès d'une succursale étrangère de l'établissement bancaire suisse tiers débiteur. La créance que le débiteur tire de ses relations avec une succursale étrangère du tiers débiteur domicilié en Suisse doit être localisée à ce domicile suisse (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,347	140 III 512	140 III 512 Sachverhalt ab Seite 512 A. A.a Die Bank X. AG, mit Sitz in Zürich, ist Drittschuldnerin im Arrest- und Pfändungsverfahren, welches von der Banca A. S.p.A. bzw. der Rechtsnachfolgerin Bank Y., mit Sitz in Italien, gegen Z., mit Wohnsitz in Italien, eingeleitet wurde. A.b Das Betreibungsamt Zürich 1 verarrestierte gestützt auf den Arrestbefehl Nr. a des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2008 (mit dem Arrestgrund Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG; "Ausländerarrest") Guthaben auf näher bezeichneten Konten etc. lautend auf Z. sowie auf (zwei bestimmte) panamaische Gesellschaften "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" (Arrestvollzug vom 22. Februar 2008). (...) A.c Am 22. Dezember 2011 vollzog das Betreibungsamt in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. b die Pfändung Nr. c. (...) Am 26. November 2012 erliess (es) die Pfändungsurkunde. Als Pfändungsgegenstand bezeichnete es die bestrittene Forderung des Betreibungsschuldners "gegenüber der Bank X. AG herrührend aus sich allfällig in Singapur befindlichen Vermögenswerten des Schuldners". Gleichentags zeigte es der Bank die Pfändung an. A.d Gegen die Pfändungsurkunde erhob die Bank X. AG als Drittschuldnerin am 17. Dezember 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde. Sie beantragte, den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändungsurkunde aufzuheben; eventuell sei die Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter trat mit Entscheid vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation der Bank und kam nach Prüfung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Schluss, dass kein Grund zum Eingreifen von Amtes wegen bestehe. B. Die Bank X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 16. September 2013 abwies, soweit darauf eingetreten wurde. C. Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die Bank X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. September 2013 aufzuheben und den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändung und Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Die Betreibungsgläubigerin Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde; eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Betreibungsschuldner Z. (Beschwerdegegner) hat sich nicht vernehmen lassen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Pfändung von Forderungen des Betreibungsschuldners aus Geschäftsbeziehungen mit der Zweigniederlassung in Singapur, welche die Beschwerdeführerin als in der Schweiz domizilierte Bank betreibt. Die Vorinstanz hat die Pfändung bestätigt. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Kritik sowie die Zweifel, welche die Vorinstanz an der Rechtsprechung (BGE 128 III 473) geäussert hat, sowie auf den Minderheitsantrag einer Oberrichterin. Im Wesentlichen kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung zwar in Frage gestellt habe, die Pfändung mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Rechtsanwendung dennoch nicht aufgehoben habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, einen widersprüchlichen Entscheid gefällt und Bundes(verfassungs)recht verletzt zu haben. 3.1 Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch den Vollzug eines gegenüber dem Betreibungsschuldner verfügten Arrestes bzw. den damit verbundenen Massnahmen (wie die Anzeige der Forderungspfändung) in ihren schutzwürdigen (zumindest tatsächlichen) Interessen hinreichend berührt und zur Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG legitimiert; das Gleiche gilt (mit Blick auf Art. 275 SchKG) im Rahmen des Vollzugs der Pfändung (Urteile 5A_36/2008 vom 5. August 2008 E. 3; 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 1; vgl. BGE 80 III 122 E. 2 S. 124). Streitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass die Pfändung von im Ausland gelegenen Vermögenswerten bzw. die deshalb von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Pfändung nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG ist (vgl. BGE 41 III 291 E. 1 S. 292; 55 III 165 S. 166; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 24). Zu prüfen ist, ob die obere Aufsichtsbehörde bei der vorliegenden Pfändung hätte eingreifen müssen, weil ein Verstoss über die Regeln der Belegenheit von Forderungen bzw. die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung vorliegt. 3.2 Rechte und Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, sind dort belegen, wo sich diese physisch befinden (BGE 116 III 107 E. 5b S. 109). Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, sind am Wohnsitz des Gläubigers (Vollstreckungsschuldners) belegen. Wohnt der Vollstreckungsschuldner im Ausland, der Drittschuldner aber in der Schweiz, so gilt die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners in der Schweiz belegen und ist dort zu verarrestieren bzw. pfänden (BGE 31 I 198 E. 3 S. 200; zuletzt BGE 137 III 625 E. 3.1 S. 627; vgl. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 S. 265; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu Art. 89 SchKG). Damit sollen - wegen der Mehrfachbelegenheit von Forderungen, wie sie wegen der unterschiedlichen staatlichen Regelungen vorliegen - negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden (BGE 137 III 625 E. 3.4 S. 628). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass die Forderung eines im Ausland wohnhaften Vollstreckungsschuldners auch dann am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners belegen und dort zu verarrestieren bzw. pfänden ist, wenn sie zum Geschäftsbetrieb einer ausländischen Zweigniederlassung dieses Drittschuldners gehört (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf die Lehre; Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3). Dabei wird die Belegenheit beim schweizerischen Drittschuldner nicht auf Fälle beschränkt, in welchen dieser in die Kundenbeziehung zur ausländischen Zweigniederlassung "involviert" ist (BGE 128 III 473 E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001; PEDROTTI, Chi ha paura della competenza?, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino Nr. 34/November 2007 S. 22; a.M. u.a. OCHSNER, La poursuite contre le débiteur à l'étranger, JdT 2014 II S. 30). 3.3 Die Rechtsprechung (BGE 128 III 473), wonach die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners - z.B. einer Bank - vollstreckungsrechtlich in der Schweiz zu lokalisieren ist, wird in der Lehre zum Teil bestätigt (u.a. PEDROTTI, a.a.O., S. 22/23; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 55 zu Art. 275 SchKG; GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], ZBJV 2003 S. 464), zum Teil auch abgelehnt (u.a. ZONDLER, Schweizer Arrest auf Vermögenswerten im Ausland?, AJP 2005 S. 573 ff., 578; JEANDIN/LOMBARDINI, Le séquestre en Suisse d'avoirs bancaires à l'étranger: fiction ou réalité?, AJP 2006 S. 974 ff.; JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par des tiers, SJ 2006 II S. 181 ff.). Nach der Kritik wird in diesen Fällen (Zweigniederlassung im Ausland) die Verarrestierung verneint und z.T. (entgegen der Praxis; vgl. OCHSNER, a.a.O., mit Hinw.) analog auch die Verarrestierung von Forderungen gegenüber einem ausländischen Hauptsitz am Ort der Niederlassung in der Schweiz verneint (MEIER-DIETERLE, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 272 SchKG). 3.4 In der kantonalen Praxis wird die erwähnte Rechtsprechung (BGE 128 III 473) nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik befolgt (Tessin: Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 15. Juni 2007 E. 3 und 4, in: www.sentenze.ti.ch; Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.2, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP- ZG] 2012 S. 166). Das Bundesgericht hat im Jahre 2012 auf die Kritik Bezug genommen und die erwähnte Rechtsprechung als massgebend erachtet (Urteil 5A_262/2010 vom 31. Mai 2012 E. 8.2.2) 3.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung. 3.5.1 Die zwangsvollstreckungsrechtliche "Belegenheit" einer Forderung ist reine Fiktion (BGE 31 I 198 E. 3 am Ende S. 200; 63 III 44 S. 45). Da die Zuständigkeit zur Forderungspfändung international nicht einheitlich geregelt ist, kann es zu Kompetenzkonflikten kommen, was zu Nachteilen des Drittschuldners führen kann und seit langem Thema in Rechtsprechung und Lehre ist (z.B. AUDÉTAT, Die internationale Forderungspfändung nach schweizerischem Recht, 2007, S. 109 ff., mit Hinw.). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch die Belegenheit von Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung "in der Literatur kontrovers diskutiert wird". Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte eine koordinierte Betrachtungsweise sogar eher zur Belegenheit beim Drittschuldner im Sinne von Art. 2 lit. g EuInsVO (ABl. L 160 vom 30. Juni 2006 S. 1 ff.) führen (so MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 252) und damit die Belegenheit bei der kontoführenden Zweigniederlassung ausschliessen (MÄSCH, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 2 EuInsVO). Unabhängig von dieser Diskussion steht jedenfalls fest, dass für die Forderung, welche aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners stammt, eine körperliche Beschlagnahme weder erforderlich noch möglich ist, sondern die Belegenheit gesetzlich zu fingieren - und in der Schweiz fingierbar - ist, weshalb ein Territorialitätsproblem verneint werden kann (LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque [...], AJP 2003 S. 805). 3.5.2 In der Praxis wird zu Recht abgelehnt, dass die ausländische Zweigniederlassung einer in der Schweiz domizilierten Bank zwangsvollstreckungsrechtlich gleich wie eine (rechtlich selbständige) Tochtergesellschaft behandelt wird (vgl. Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.4, in: GVP-ZG 2012 S. 166/167); das Gegenteil wird auch von der Vorinstanz als "zu weit gehend" und "nicht ohne weiteres nachvollziehbar" bezeichnet. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass eine Forderung, die aus dem Geschäftsverkehr mit der ausländischen Zweigniederlassung stammt, überhaupt nichts mit der Schweiz zu tun habe, ist nicht haltbar, denn mit dem Domizil des Drittschuldners weist sie einen hinreichenden Bezug zum Inland auf (vgl. GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz. 3211). Dass die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung herrührt, rechtfertigt noch nicht, den Drittschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, zu welchem die Zweigniederlassung rechtlich gehört, von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Souveränität der Schweiz auszunehmen (vgl. allgemein GILLIÉRON, Le droit international suisse de l'exécution forcée des créances [...], Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 1988 S. 87). 3.5.3 Die praktische Verwertbarkeit der gepfändeten Forderung stösst nicht auf Hindernisse, welche die Pfändung als nichtig erscheinen lassen könnten: Dem Drittschuldner mit Domizil in der Schweiz kann angezeigt werden, dass er dem alten Gläubiger nicht mehr befreiend zahlen kann (Art. 99 SchKG; vgl. Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3); ebenso kann dem schweizerischen Drittschuldner befohlen werden, das Betreibungsamt zum Forderungseinzug (vgl. Art. 100 SchKG) und den Ersteigerer der Forderung als neuen Gläubiger anzuerkennen und an diesen zu leisten, oder sich nach Art. 131 SchKG gefallen zu lassen, dass eine bestrittene Forderung gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti [Tessin], a.a.O., E. 3.4). Dass die Gültigkeit der Pfändung nicht vom Vorliegen der Anzeige gemäss Art. 99 SchKG abhängt, steht nach der Rechtsprechung fest (BGE 115 III 109 E. 2a S. 110); daran ändert auch nichts, dass die Forderung als strittige gepfändet wurde (BGE 109 III 11 E. 2 S. 13). 3.5.4 Die Beschwerdeführerin gibt (wie die Vorinstanz) zu bedenken, dass es mit der erwähnten Rechtsprechung (BGE 128 III 473) zu einer zusätzlichen Zwangsvollstreckungsmöglichkeit und "unweigerlich zu Vollstreckungskollisionen" komme, insbesondere weil die Zwangsvollstreckung auch am Ort der Zweigniederlassung im Ausland möglich sei. Richtig ist, dass es zu Nachteilen für den Drittschuldner kommen kann (E. 3.5.1), wenn die inländische Pfändung im Ausland nicht anerkannt wird. Er läuft allenfalls Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen: im Vollstreckungsstaat dem Vollstreckungsgläubiger, in einem anderen Staat seinem bisherigen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 265). Die Nachteile, die sich für den Drittschuldner ergeben, treten jedoch typischerweise für die Beteiligten auf, falls in internationalen Verhältnissen die Zuständigkeitsregeln divergieren und die Anerkennung einer Entscheidung versagt bleibt. Das Gesetz knüpft die Vollstreckungszuständigkeit indessen nicht an die Anerkennung der inländischen Vollstreckungsakte im Ausland an. Das Argument der Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass im Land der Zweigniederlassung (nach dortigem Recht) ebenfalls eine Zuständigkeit bestehe, läuft auf eine Beschränkung der schweizerischen Vollstreckungszuständigkeit (am Domizil des Drittschuldners) hinaus. Die Beschränkung der eigenen Zuständigkeit im Falle der ausländischen Zweigniederlassung insbesondere für den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ("Ausländerarrest") würde eine zusätzliche Voraussetzung einführen, was zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht und wofür eine genügende gesetzliche Grundlage fehlt. Im Übrigen ist der Blick der Vorinstanz auf den im ausländischen Staat ansässigen Schuldner (Bankkunden), der mit der dortigen Zweigniederlassung eine Bankbeziehung unterhält und sich nicht mit der Extraterritorialität der Forderung aus einer dortigen Zwangsvollstreckung retten könne, zu eng: Es lässt sich dem entgegenhalten, dass derjenige in der Schweiz belangbar sein soll, der - wie der in Italien domizilierte Beschwerdegegner - seine Bankkonten durch eine Bank mit Sitz in der Schweiz, wenn auch von einer Zweigniederlassung im Ausland, führen lässt (vgl. BGE 102 III 94 E. 5c S. 107). Schliesslich ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, ob es möglich sei, den Drittgläubiger im Inland vom Zwang zur Doppelzahlung zu befreien, wenn er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um dem Pfändungsrecht des Vollstreckungsgläubigers auch im Ausland Geltung zu verschaffen (so GEIMER, a.a.O., Rz. 3268). 3.5.5 Es ist wohl zutreffend, dass das Bankenrecht in den verschiedenen Staaten stark reguliert und eine zentralisierte Kontenführung über die Landesgrenze hinweg nicht ohne weiteres zulässig ist. Ein fehlender Zugriff des schweizerischen Hauptsitzes auf das Kundensystem der Zweigniederlassung bedeutet indessen nicht, dass diese über den Arrest bzw. die Pfändung nicht informiert werden könne, wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat; etwas anderes sei auch nicht behauptet worden. Einer Bank stehen im Falle des Arrestes bzw. der Pfändung regelmässig Angaben bezüglich Konten bei einer bestimmten ausländischen Zweigniederlassung zur Verfügung. Auch im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin bereits Arrest auf genau bezeichneten Konten "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" verlangt und erhalten (Sachverhalt, Bst. A.b). Die Angaben werden vom Arrestgläubiger dem Arrestrichter regelmässig durch Bankkorrespondenzen bekannt gegeben, andernfalls wohl ein (verpönter) Sucharrest vorliegt (vgl. MARCHAND, a.a.O.; LEMBO, a.a.O., S. 806). Weiter hat die Vorinstanz erörtert, ob die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin über die allgemeine Problematik hinaus zur Doppelzahlung gefährdet ist. Der Schlüssel zur Klärung des Doppelzahlungsrisikos liege in der Gestaltung der Rechtsbeziehung der Zweigniederlassung in Singapur mit ihren Kunden. Die Beschwerdeführerin habe hierzu lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt und es unterlassen, die AGB der Kundenbeziehung in Singapur einzureichen. Auf diese Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz gefolgert hat, die AGB seien so ausgestaltet, dass die Auskunft gegenüber dem Hauptsitz nicht ausgeschlossen sei und kein unmittelbares Doppelzahlungsrisiko bestehe. Angefügt werden kann, dass nach der Lehre zum Recht von Singapur mit Einverständnis des Kontoinhabers an sich geschützte Einzelheiten über das Konto offenbart werden können (vgl. FRIEDMANN, Bank Secrecy in Singapore, Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 6). Auf diese Möglichkeit hat die Vorinstanz hingewiesen und festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Legal opinion" sich dazu nicht äussere. Dass die Überlegung zum ausländischen Recht unhaltbar sei, wird nicht dargetan. Es besteht kein Anlass, das Vorgehen einer Zweigniederlassung zu erörtern, welche im Zusammenhang mit einem schweizerischen Arrest vor Auszahlung eines Guthabens Rücksprache mit den zuständigen bankinternen Stellen in der Schweiz nimmt (vgl. Urteil des High Court von Singapur vom 29. März 2010, [2010] SGHC 96, in: www.singaporelaw.sg). 3.6 Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, es bestehe kein Hindernis zur Pfändung, erscheint dies mit den Regeln über die zwangsvollstreckungsrechtliche Zuständigkeit der Schweiz vereinbar. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die falsche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorwirft, kritisiert sie vergeblich die teilweise unzutreffende - vom Bundesgericht ohnehin ersetzbare (Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550) - Begründung des angefochtenen Entscheides.	de	Art. 99 LEF; pignoramento concernente averi bancari che l'escusso domiciliato all'estero detiene presso una succursale straniera di un istituto bancario svizzero terzo debitore. Il credito, basato sulle relazioni del debitore con una succursale estera di un terzo debitore domiciliato in Svizzera, dev'essere localizzato presso questo domicilio svizzero (conferma della giurisprudenza; consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-512%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,348	140 III 520	140 III 520 Sachverhalt ab Seite 521 A. Le 17 janvier 2008, A., un club de football professionnel, a assigné C. (ci-après: le joueur), un footballeur professionnel, et Club B., un autre club de football professionnel, recherchés solidairement, devant la Chambre de Résolution des Litiges (CRL) de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en vue d'obtenir le paiement d'une indemnité. Se fondant sur l'art. 17 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs édicté par la FIFA en 2008 (ci-après: RSTJ), A. reprochait au joueur d'avoir violé le contrat de travail qu'il avait conclu avec lui en décembre 2007 pour se faire engager par Club B. Par décision du 15 juin 2011, la CRL a condamné le joueur à indemniser A. et reconnu Club B. débiteur solidaire de la somme allouée au club demandeur. B. Le 31 août 2012, le joueur a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre la décision de la CRL. Club B. en a fait de même le jour en question. Les causes ont été jointes. En date du 22 janvier 2013, le Président suppléant de la Chambre arbitrale d'appel du TAS a rendu une ordonnance de clôture (termination order) par laquelle il a rayé l'une des causes du rôle, l'appel interjeté par le joueur étant réputé retiré, conformément à l'art. R64.2 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), faute pour l'appelant d'avoir versé en temps utile la provision de frais requise. A., tirant argument du retrait de l'appel de C., a dénié au TAS toute compétence pour connaître de l'appel de Club B., voire ne la lui a reconnue, à titre subsidiaire, que dans la mesure où l'appel portait sur le montant, et non sur le principe, de l'indemnité due solidairement par le joueur et le club défendeur. Une Formation de trois membres a été constituée pour traiter l'appel de Club B. La FIFA n'a pas participé à la procédure arbitrale. Par sentence du 20 novembre 2013, le TAS, admettant ledit appel, a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau en respectant les règles de la procédure. En substance, la Formation a tout d'abord admis sa compétence pour se prononcer sur le moyen de l'appelant tiré de l'invalidité de la procédure conduite par la CRL, faute de respect de son droit d'être entendu, et ce indépendamment du point de savoir si elle avait le pouvoir d'examiner le bien-fondé matériel de la décision attaquée. Constatant ensuite que la demande déposée par A. n'avait pas été communiquée à Club B., elle en a déduit que le droit d'être entendu du club défendeur avait été méconnu par la CRL. A son avis, l'importance de la garantie violée entraînait la nullité de la procédure de première instance, et ce à l'égard de toutes les parties, sans égard au retrait de l'appel du joueur, de sorte que la décision entreprise devait être annulée purement et simplement, à charge pour la CRL d'en rendre une nouvelle dans le respect intégral des droits des parties. Point n'était besoin, dans ces conditions, d'examiner si Club B. avait qualité pour s'en prendre à certains aspects de la décision attaquée en tant qu'elle concernait le différend opposant A. au joueur. C. Le 6 janvier 2014, A. (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence querellée et de dire que le TAS "n'est pas compétent pour annuler la Décision de la FIFA du 15 juin 2011 (...) entre la Recourante et le Joueur ...". Club B. (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours en tant qu'il était recevable. Par arrêt du 28 août 2014, le Tribunal fédéral, admettant partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, a constaté que le TAS n'était pas compétent pour annuler la décision rendue le 15 juin 2011 par la CRL de la FIFA en tant que cette décision concernait la cause divisant A. d'avec C. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le recourant soutient péremptoirement que "la sentence attaquée est une sentence finale sujette à recours". Or, la nature de ladite sentence, sur laquelle ni le TAS ni l'intimé ne se prononcent, commande un plus ample examen. La Cour de céans y procédera d'office, s'agissant d'une question qui a trait à la recevabilité du recours (ATF 138 III 542 consid. 1). 2.2.1 Le recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF en liaison avec les art. 190-192 LDIP (RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 136 III 200 consid. 2.3.3 p. 205, ATF 136 III 597 consid. 4). Cette définition des différents types de sentences attaquables, le Tribunal fédéral l'a posée en ayant à l'esprit les litiges à caractère international issus des relations commerciales que nouent les parties à un rapport contractuel. Elle cadre bien avec la nature de tels litiges, lesquels opposent deux ou plusieurs parties qui chargent la juridiction arbitrale désignée par elles de liquider leur différend en tant qu'instance unique, sous réserve d'un éventuel recours à un tribunal étatique. Dans ce contexte, la sentence finale clôt effectivement "l'instance arbitrale". En revanche, cette même définition ne paraît pas suffisamment adaptée aux particularités inhérentes à l'arbitrage en matière de sport (cf. ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 p. 243), singulièrement à la mise en oeuvre du TAS par la voie d'un appel visant une décision prise par une fédération sportive. En effet, statuant alors comme juridiction d'appel, la Formation du TAS rendra certes une sentence finale au sens de la définition rappelée plus haut, c'est-à-dire une sentence qui mettra un terme à l'instance arbitrale pendante devant elle. Cependant, la procédure au fond opposant les parties ne sera pas nécessairement close par cette sentence. Elle se poursuivra dans l'hypothèse où la Formation annulerait la décision attaquée et renverrait le dossier à la fédération sportive concernée en l'invitant à reprendre l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. Considérée sous cet angle, la procédure initiée devant la fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS, s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF). Or, comme le souligne un passage du Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4129 s. ch. 4.1.4.1), repris par BERNARD CORBOZ (in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 90 LTF), le critère de la fin de la procédure dépend non seulement de la procédure conduite devant l'autorité qui précède le Tribunal fédéral, mais aussi de la procédure qui s'est déroulée devant l'autorité dont la décision a été déférée à cette instance de recours; il faut donc examiner si la décision attaquée a pour effet de clore la procédure entamée en première instance. En application de ce principe, la décision par laquelle l'autorité de recours annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision sur le fond est qualifiée de décision incidente par la jurisprudence fédérale, quand bien même elle met un terme à l'instance de recours (cf. ATF 137 V 314 consid. 1 p. 315; ATF 135 V 141 consid. 1.1; ATF 135 III 329 consid. 1.2). Il se justifie d'appliquer par analogie le même principe à la procédure d'appel menée devant le TAS, l'idée étant, ici aussi, de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (ATF 130 III 755 consid. 1.2). C'est du reste ce qu'a fait la Ire Cour de droit civil dans un arrêt du 14 février 2007, en la cause 4P.298/2006, in Bulletin ASA 2008 p. 313 ss et cité par KAUFMANN- KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage International, 2e éd. 2010, p. 429 note de pied 452). Elle a qualifié de Zwischenentscheid la sentence par laquelle le TAS, admettant, contrairement à la Commission du Statut du Joueur de la FIFA, une violation, par le footballeur professionnel incriminé, du contrat de travail le liant à son club, avait annulé la décision prise par cette instance sportive et invité celle-ci à se prononcer sur les conséquences de la rupture de contrat sans juste cause. 2.2.2 La présente espèce concerne le même cas de figure. Le TAS a annulé la décision qui lui était soumise après avoir mis en évidence un vice majeur affectant la procédure y relative; puis, usant de la faculté que lui accorde l'art. R57 al. 1 du Code, il a renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau. Ce faisant, il a sans doute clos la procédure d'appel pendante devant lui; il n'a cependant pas rendu une sentence finale, dans l'acception particulière de cette notion retenue ici, mais une décision incidente ayant trait à une question de procédure, à savoir le respect du droit d'être entendu de l'intimé. 2.2.3 Selon l'art. 190 al. 3 LDIP, une décision incidente ne peut être attaquée que pour les motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP (ATF 130 III 76 consid. 4). Dans sa grande majorité, la doctrine estime que les griefs tirés de l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP devraient pouvoir être invoqués également à l'encontre des décisions incidentes, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a ou let. b LDIP. Après avoir laissé la question ouverte (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2 et les auteurs cités), le Tribunal fédéral a tranché dans ce sens, en précisant sa jurisprudence en la matière. Il a toutefois insisté sur le fait que les moyens fondés sur l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP ne pourront être soulevés à l'avenir contre les décisions visées à l'art. 190 al. 3 LDIP que dans la mesure où ils se limiteront strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 3.1 et les références). La réserve ainsi formulée dans ce précédent est applicable in casu. En effet, si le recourant invoque le motif énoncé à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (incompétence du tribunal arbitral), lequel est recevable en vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, il reproche, en outre, au TAS d'avoir statué ultra petita (art. 190 al. 2 let. c LDIP) et d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Or, ces deux moyens sont soulevés, non pas dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, mais séparément, pour eux-mêmes. Dès lors, ils sont irrecevables. Dans ces conditions, la Cour de céans restreindra son examen au moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Le recours sera déclaré irrecevable pour le surplus. 3. Invoquant l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le recourant soutient que le TAS a excédé les limites de sa compétence juridictionnelle en annulant également le chef du dispositif de la décision de la CRL du 15 juin 2011 qui réglait les conséquences financières de la rupture injustifiée du contrat de travail conclu par lui, le recourant, avec le joueur. A son avis, le retrait, par ce dernier, de l'appel interjeté contre ladite décision aurait entraîné l'extinction de la convention d'arbitrage qui liait le joueur et le recourant. Dès lors, le TAS n'aurait plus été compétent pour annuler la décision de la CRL dans la mesure où elle condamnait le joueur à indemniser le recourant. 3.1 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 565 consid. 3.1 et les arrêts cités). En revanche, il ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur ce grief (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1 et 4.2). 3.2 3.2.1 Aux termes de l'art. R47 al. 1 du Code, un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif. La FIFA institue expressément le TAS comme juridiction de recours contre les décisions prises en dernière instance par ses instances juridictionnelles (art. 66-68 des Statuts de la FIFA). S'agissant des décisions prises par la CRL, l'art. 24 in fine RSTJ prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAS. 3.2.2 Il ressort indéniablement de la combinaison de ces dispositions que le TAS était compétent pour statuer sur l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011. Il l'eût été également pour connaître de l'appel formé par le joueur contre la même décision, si cet appel n'avait pas été retiré, ou du moins réputé tel, par la suite. Or, il l'a été, ce qui a entraîné la radiation de la cause y relative par une ordonnance de clôture du 22 janvier 2013. Se pose, dès lors, la question de l'incidence éventuelle de cet état de choses sur la compétence du TAS. Le 17 janvier 2008, le recourant a assigné conjointement le joueur et l'intimé devant la CRL. Par décision du 15 juin 2011, les codéfendeurs ont été condamnés solidairement à lui payer la somme de ... Dans cette procédure de première instance, l'intimé et le joueur ont formé une consorité matérielle simple passive (sur cette notion, cf. parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 521 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 40 s.; GROSS/ZUBER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, nos 4 s. ad art. 71 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 6 s. ad art. 71 CPC). Selon la jurisprudence et la doctrine, la consorité simple laisse subsister la pluralité des causes et des parties. Les consortssimples restent indépendants les uns des autres. L'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours,est sans influence sur la situation juridique des autres (arrêt 4P.226/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.1; HOHL, op. cit., n. 525; SCHAAD,op. cit., p. 76 s.; GROSS/ZUBER, op. cit., n° 19 ad art. 71 CPC). Quantau jugement à rendre, il pourra être différent d'un consort à l'autre (JEANDIN, op. cit., n° 11 ad art. 71 CPC). Cette indépendance entre les consorts simples persistera au niveau de l'instance de recours: un consort pourra attaquer de manière indépendante la décision qui le concerne sans égard à la renonciation d'un autre consort à entreprendre cette même décision; de même n'aura-t-il pas à se soucier du maintien des recours formés par d'autres consorts, s'il entend retirer le sien (SCHAAD, op. cit., p. 281 ss). D'où il suit, entre autres conséquences, que l'autorité de la chose jugée du jugement intéressant des consorts simples doit être examinée séparément pour chaque consort dans ses relations avec l'adversaire des consorts, car il y a autant de choses jugées que de couples demandeur/défendeur (SCHAAD, op. cit., p. 317). Au regard de ces principes, le recourant avait dénié manifestement à tort au TAS toute compétence pour connaître de l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011 en se prévalant du retrait de l'appel formé par le joueur contre la même décision. Aussi bien, un tel retrait restait sans effet sur la procédure d'appel opposant l'intimé au recourant. Autrement dit, il était loisible à l'intimé de faire valoir devant le TAS, entre autres motifs, que la CRL avait erré en imputant au joueur une rupture injustifiée du contrat le liant au recourant en démontrant, par exemple, qu'un tel contrat n'était pas venu à chef entre ces deux parties, ceci afin d'établir l'inexistence de l'obligation du joueur rendue solidaire à l'égard de l'intimé par l'art. 17 al. 2 RSTJ (arrêt 4A_304/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). Peu importe qu'il en résultât, le cas échéant, une sentence incompatible avec la décision en force de la CRL quant au sort du joueur recherché par le recourant. Cependant, le TAS a commis la même erreur en annulant le point 2 du dispositif de la décision de la CRL, lequel intéressait exclusivement la cause divisant le recourant d'avec le joueur. Il lui a échappé, ce faisant, que le retrait de l'appel du joueur, suivi de la radiation de la procédure d'appel, avait mis un terme à cette procédure d'appel, si bien que la décision de première instance était, depuis lors, revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du joueur et du recourant. En d'autres termes, le TAS s'est arrogé une compétence ratione personae qu'il ne possédait plus, suite au retrait de l'appel, en annulant une décision déjà en force pour l'un des deux consorts défendeurs et désormais intangible indépendamment du sort réservé à l'appel de l'autre consort défendeur et du risque de sentences contradictoires. Il s'est comporté, en réalité, comme s'il était toujours saisi de l'appel interjeté, puis retiré, par le joueur. C'est à juste titre, dès lors, que le recourant lui fait grief de s'être déclaré compétent dans cette mesure. Aussi sa conclusion visant à faire constater par le Tribunal fédéral l'incompétence du TAS relativement à la décision condamnant le joueur à l'indemniser est-elle admissible et conforme à la jurisprudence en la matière (ATF 136 III 605 consid. 3.3.4 p. 616; ATF 128 III 50 consid. 1b). Pour le surplus, c'est-à-dire dans la cause en appel opposant le recourant à l'intimé, le TAS a admis, à bon droit, sa compétence ratione personae.	fr	Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Endentscheid; einfache Streitgenossenschaft und Zuständigkeit ratione personae (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Begriff des Endentscheids, insbesondere im Bereich der internationalen Sportschiedsgerichtsbarkeit (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.2). Erheben zwei Personen, die vor erster Instanz eine einfache Streitgenossenschaft bildeten, unabhängig voneinander Berufung und zieht eine von ihnen in der Folge ihre Berufung zurück, überschreitet das Berufungsschiedsgericht seine Zuständigkeit, wenn es mit seinem Schiedsspruch den angefochtenen Entscheid gegenüber beiden Streitgenossen aufhebt (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,349	140 III 520	140 III 520 Sachverhalt ab Seite 521 A. Le 17 janvier 2008, A., un club de football professionnel, a assigné C. (ci-après: le joueur), un footballeur professionnel, et Club B., un autre club de football professionnel, recherchés solidairement, devant la Chambre de Résolution des Litiges (CRL) de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en vue d'obtenir le paiement d'une indemnité. Se fondant sur l'art. 17 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs édicté par la FIFA en 2008 (ci-après: RSTJ), A. reprochait au joueur d'avoir violé le contrat de travail qu'il avait conclu avec lui en décembre 2007 pour se faire engager par Club B. Par décision du 15 juin 2011, la CRL a condamné le joueur à indemniser A. et reconnu Club B. débiteur solidaire de la somme allouée au club demandeur. B. Le 31 août 2012, le joueur a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre la décision de la CRL. Club B. en a fait de même le jour en question. Les causes ont été jointes. En date du 22 janvier 2013, le Président suppléant de la Chambre arbitrale d'appel du TAS a rendu une ordonnance de clôture (termination order) par laquelle il a rayé l'une des causes du rôle, l'appel interjeté par le joueur étant réputé retiré, conformément à l'art. R64.2 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), faute pour l'appelant d'avoir versé en temps utile la provision de frais requise. A., tirant argument du retrait de l'appel de C., a dénié au TAS toute compétence pour connaître de l'appel de Club B., voire ne la lui a reconnue, à titre subsidiaire, que dans la mesure où l'appel portait sur le montant, et non sur le principe, de l'indemnité due solidairement par le joueur et le club défendeur. Une Formation de trois membres a été constituée pour traiter l'appel de Club B. La FIFA n'a pas participé à la procédure arbitrale. Par sentence du 20 novembre 2013, le TAS, admettant ledit appel, a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau en respectant les règles de la procédure. En substance, la Formation a tout d'abord admis sa compétence pour se prononcer sur le moyen de l'appelant tiré de l'invalidité de la procédure conduite par la CRL, faute de respect de son droit d'être entendu, et ce indépendamment du point de savoir si elle avait le pouvoir d'examiner le bien-fondé matériel de la décision attaquée. Constatant ensuite que la demande déposée par A. n'avait pas été communiquée à Club B., elle en a déduit que le droit d'être entendu du club défendeur avait été méconnu par la CRL. A son avis, l'importance de la garantie violée entraînait la nullité de la procédure de première instance, et ce à l'égard de toutes les parties, sans égard au retrait de l'appel du joueur, de sorte que la décision entreprise devait être annulée purement et simplement, à charge pour la CRL d'en rendre une nouvelle dans le respect intégral des droits des parties. Point n'était besoin, dans ces conditions, d'examiner si Club B. avait qualité pour s'en prendre à certains aspects de la décision attaquée en tant qu'elle concernait le différend opposant A. au joueur. C. Le 6 janvier 2014, A. (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence querellée et de dire que le TAS "n'est pas compétent pour annuler la Décision de la FIFA du 15 juin 2011 (...) entre la Recourante et le Joueur ...". Club B. (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours en tant qu'il était recevable. Par arrêt du 28 août 2014, le Tribunal fédéral, admettant partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, a constaté que le TAS n'était pas compétent pour annuler la décision rendue le 15 juin 2011 par la CRL de la FIFA en tant que cette décision concernait la cause divisant A. d'avec C. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le recourant soutient péremptoirement que "la sentence attaquée est une sentence finale sujette à recours". Or, la nature de ladite sentence, sur laquelle ni le TAS ni l'intimé ne se prononcent, commande un plus ample examen. La Cour de céans y procédera d'office, s'agissant d'une question qui a trait à la recevabilité du recours (ATF 138 III 542 consid. 1). 2.2.1 Le recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF en liaison avec les art. 190-192 LDIP (RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 136 III 200 consid. 2.3.3 p. 205, ATF 136 III 597 consid. 4). Cette définition des différents types de sentences attaquables, le Tribunal fédéral l'a posée en ayant à l'esprit les litiges à caractère international issus des relations commerciales que nouent les parties à un rapport contractuel. Elle cadre bien avec la nature de tels litiges, lesquels opposent deux ou plusieurs parties qui chargent la juridiction arbitrale désignée par elles de liquider leur différend en tant qu'instance unique, sous réserve d'un éventuel recours à un tribunal étatique. Dans ce contexte, la sentence finale clôt effectivement "l'instance arbitrale". En revanche, cette même définition ne paraît pas suffisamment adaptée aux particularités inhérentes à l'arbitrage en matière de sport (cf. ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 p. 243), singulièrement à la mise en oeuvre du TAS par la voie d'un appel visant une décision prise par une fédération sportive. En effet, statuant alors comme juridiction d'appel, la Formation du TAS rendra certes une sentence finale au sens de la définition rappelée plus haut, c'est-à-dire une sentence qui mettra un terme à l'instance arbitrale pendante devant elle. Cependant, la procédure au fond opposant les parties ne sera pas nécessairement close par cette sentence. Elle se poursuivra dans l'hypothèse où la Formation annulerait la décision attaquée et renverrait le dossier à la fédération sportive concernée en l'invitant à reprendre l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. Considérée sous cet angle, la procédure initiée devant la fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS, s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF). Or, comme le souligne un passage du Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4129 s. ch. 4.1.4.1), repris par BERNARD CORBOZ (in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 90 LTF), le critère de la fin de la procédure dépend non seulement de la procédure conduite devant l'autorité qui précède le Tribunal fédéral, mais aussi de la procédure qui s'est déroulée devant l'autorité dont la décision a été déférée à cette instance de recours; il faut donc examiner si la décision attaquée a pour effet de clore la procédure entamée en première instance. En application de ce principe, la décision par laquelle l'autorité de recours annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision sur le fond est qualifiée de décision incidente par la jurisprudence fédérale, quand bien même elle met un terme à l'instance de recours (cf. ATF 137 V 314 consid. 1 p. 315; ATF 135 V 141 consid. 1.1; ATF 135 III 329 consid. 1.2). Il se justifie d'appliquer par analogie le même principe à la procédure d'appel menée devant le TAS, l'idée étant, ici aussi, de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (ATF 130 III 755 consid. 1.2). C'est du reste ce qu'a fait la Ire Cour de droit civil dans un arrêt du 14 février 2007, en la cause 4P.298/2006, in Bulletin ASA 2008 p. 313 ss et cité par KAUFMANN- KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage International, 2e éd. 2010, p. 429 note de pied 452). Elle a qualifié de Zwischenentscheid la sentence par laquelle le TAS, admettant, contrairement à la Commission du Statut du Joueur de la FIFA, une violation, par le footballeur professionnel incriminé, du contrat de travail le liant à son club, avait annulé la décision prise par cette instance sportive et invité celle-ci à se prononcer sur les conséquences de la rupture de contrat sans juste cause. 2.2.2 La présente espèce concerne le même cas de figure. Le TAS a annulé la décision qui lui était soumise après avoir mis en évidence un vice majeur affectant la procédure y relative; puis, usant de la faculté que lui accorde l'art. R57 al. 1 du Code, il a renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau. Ce faisant, il a sans doute clos la procédure d'appel pendante devant lui; il n'a cependant pas rendu une sentence finale, dans l'acception particulière de cette notion retenue ici, mais une décision incidente ayant trait à une question de procédure, à savoir le respect du droit d'être entendu de l'intimé. 2.2.3 Selon l'art. 190 al. 3 LDIP, une décision incidente ne peut être attaquée que pour les motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP (ATF 130 III 76 consid. 4). Dans sa grande majorité, la doctrine estime que les griefs tirés de l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP devraient pouvoir être invoqués également à l'encontre des décisions incidentes, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a ou let. b LDIP. Après avoir laissé la question ouverte (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2 et les auteurs cités), le Tribunal fédéral a tranché dans ce sens, en précisant sa jurisprudence en la matière. Il a toutefois insisté sur le fait que les moyens fondés sur l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP ne pourront être soulevés à l'avenir contre les décisions visées à l'art. 190 al. 3 LDIP que dans la mesure où ils se limiteront strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 3.1 et les références). La réserve ainsi formulée dans ce précédent est applicable in casu. En effet, si le recourant invoque le motif énoncé à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (incompétence du tribunal arbitral), lequel est recevable en vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, il reproche, en outre, au TAS d'avoir statué ultra petita (art. 190 al. 2 let. c LDIP) et d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Or, ces deux moyens sont soulevés, non pas dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, mais séparément, pour eux-mêmes. Dès lors, ils sont irrecevables. Dans ces conditions, la Cour de céans restreindra son examen au moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Le recours sera déclaré irrecevable pour le surplus. 3. Invoquant l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le recourant soutient que le TAS a excédé les limites de sa compétence juridictionnelle en annulant également le chef du dispositif de la décision de la CRL du 15 juin 2011 qui réglait les conséquences financières de la rupture injustifiée du contrat de travail conclu par lui, le recourant, avec le joueur. A son avis, le retrait, par ce dernier, de l'appel interjeté contre ladite décision aurait entraîné l'extinction de la convention d'arbitrage qui liait le joueur et le recourant. Dès lors, le TAS n'aurait plus été compétent pour annuler la décision de la CRL dans la mesure où elle condamnait le joueur à indemniser le recourant. 3.1 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 565 consid. 3.1 et les arrêts cités). En revanche, il ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur ce grief (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1 et 4.2). 3.2 3.2.1 Aux termes de l'art. R47 al. 1 du Code, un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif. La FIFA institue expressément le TAS comme juridiction de recours contre les décisions prises en dernière instance par ses instances juridictionnelles (art. 66-68 des Statuts de la FIFA). S'agissant des décisions prises par la CRL, l'art. 24 in fine RSTJ prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAS. 3.2.2 Il ressort indéniablement de la combinaison de ces dispositions que le TAS était compétent pour statuer sur l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011. Il l'eût été également pour connaître de l'appel formé par le joueur contre la même décision, si cet appel n'avait pas été retiré, ou du moins réputé tel, par la suite. Or, il l'a été, ce qui a entraîné la radiation de la cause y relative par une ordonnance de clôture du 22 janvier 2013. Se pose, dès lors, la question de l'incidence éventuelle de cet état de choses sur la compétence du TAS. Le 17 janvier 2008, le recourant a assigné conjointement le joueur et l'intimé devant la CRL. Par décision du 15 juin 2011, les codéfendeurs ont été condamnés solidairement à lui payer la somme de ... Dans cette procédure de première instance, l'intimé et le joueur ont formé une consorité matérielle simple passive (sur cette notion, cf. parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 521 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 40 s.; GROSS/ZUBER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, nos 4 s. ad art. 71 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 6 s. ad art. 71 CPC). Selon la jurisprudence et la doctrine, la consorité simple laisse subsister la pluralité des causes et des parties. Les consortssimples restent indépendants les uns des autres. L'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours,est sans influence sur la situation juridique des autres (arrêt 4P.226/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.1; HOHL, op. cit., n. 525; SCHAAD,op. cit., p. 76 s.; GROSS/ZUBER, op. cit., n° 19 ad art. 71 CPC). Quantau jugement à rendre, il pourra être différent d'un consort à l'autre (JEANDIN, op. cit., n° 11 ad art. 71 CPC). Cette indépendance entre les consorts simples persistera au niveau de l'instance de recours: un consort pourra attaquer de manière indépendante la décision qui le concerne sans égard à la renonciation d'un autre consort à entreprendre cette même décision; de même n'aura-t-il pas à se soucier du maintien des recours formés par d'autres consorts, s'il entend retirer le sien (SCHAAD, op. cit., p. 281 ss). D'où il suit, entre autres conséquences, que l'autorité de la chose jugée du jugement intéressant des consorts simples doit être examinée séparément pour chaque consort dans ses relations avec l'adversaire des consorts, car il y a autant de choses jugées que de couples demandeur/défendeur (SCHAAD, op. cit., p. 317). Au regard de ces principes, le recourant avait dénié manifestement à tort au TAS toute compétence pour connaître de l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011 en se prévalant du retrait de l'appel formé par le joueur contre la même décision. Aussi bien, un tel retrait restait sans effet sur la procédure d'appel opposant l'intimé au recourant. Autrement dit, il était loisible à l'intimé de faire valoir devant le TAS, entre autres motifs, que la CRL avait erré en imputant au joueur une rupture injustifiée du contrat le liant au recourant en démontrant, par exemple, qu'un tel contrat n'était pas venu à chef entre ces deux parties, ceci afin d'établir l'inexistence de l'obligation du joueur rendue solidaire à l'égard de l'intimé par l'art. 17 al. 2 RSTJ (arrêt 4A_304/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). Peu importe qu'il en résultât, le cas échéant, une sentence incompatible avec la décision en force de la CRL quant au sort du joueur recherché par le recourant. Cependant, le TAS a commis la même erreur en annulant le point 2 du dispositif de la décision de la CRL, lequel intéressait exclusivement la cause divisant le recourant d'avec le joueur. Il lui a échappé, ce faisant, que le retrait de l'appel du joueur, suivi de la radiation de la procédure d'appel, avait mis un terme à cette procédure d'appel, si bien que la décision de première instance était, depuis lors, revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du joueur et du recourant. En d'autres termes, le TAS s'est arrogé une compétence ratione personae qu'il ne possédait plus, suite au retrait de l'appel, en annulant une décision déjà en force pour l'un des deux consorts défendeurs et désormais intangible indépendamment du sort réservé à l'appel de l'autre consort défendeur et du risque de sentences contradictoires. Il s'est comporté, en réalité, comme s'il était toujours saisi de l'appel interjeté, puis retiré, par le joueur. C'est à juste titre, dès lors, que le recourant lui fait grief de s'être déclaré compétent dans cette mesure. Aussi sa conclusion visant à faire constater par le Tribunal fédéral l'incompétence du TAS relativement à la décision condamnant le joueur à l'indemniser est-elle admissible et conforme à la jurisprudence en la matière (ATF 136 III 605 consid. 3.3.4 p. 616; ATF 128 III 50 consid. 1b). Pour le surplus, c'est-à-dire dans la cause en appel opposant le recourant à l'intimé, le TAS a admis, à bon droit, sa compétence ratione personae.	fr	Arbitrage international; sentence finale; consorité simple et compétence ratione personae (art. 190 al. 2 let. b LDIP). Notion de sentence finale, en particulier dans le domaine de l'arbitrage international en matière de sport (précision de la jurisprudence; consid. 2.2). Lorsque deux personnes qui formaient une consorité simple en première instance interjettent appel séparément et que l'une d'elles retire son appel par la suite, le tribunal arbitral d'appel qui rend une sentence annulant la décision attaquée à l'égard des deux consorts s'arroge une compétence qu'il ne possédait plus (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,350	140 III 520	140 III 520 Sachverhalt ab Seite 521 A. Le 17 janvier 2008, A., un club de football professionnel, a assigné C. (ci-après: le joueur), un footballeur professionnel, et Club B., un autre club de football professionnel, recherchés solidairement, devant la Chambre de Résolution des Litiges (CRL) de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en vue d'obtenir le paiement d'une indemnité. Se fondant sur l'art. 17 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs édicté par la FIFA en 2008 (ci-après: RSTJ), A. reprochait au joueur d'avoir violé le contrat de travail qu'il avait conclu avec lui en décembre 2007 pour se faire engager par Club B. Par décision du 15 juin 2011, la CRL a condamné le joueur à indemniser A. et reconnu Club B. débiteur solidaire de la somme allouée au club demandeur. B. Le 31 août 2012, le joueur a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre la décision de la CRL. Club B. en a fait de même le jour en question. Les causes ont été jointes. En date du 22 janvier 2013, le Président suppléant de la Chambre arbitrale d'appel du TAS a rendu une ordonnance de clôture (termination order) par laquelle il a rayé l'une des causes du rôle, l'appel interjeté par le joueur étant réputé retiré, conformément à l'art. R64.2 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), faute pour l'appelant d'avoir versé en temps utile la provision de frais requise. A., tirant argument du retrait de l'appel de C., a dénié au TAS toute compétence pour connaître de l'appel de Club B., voire ne la lui a reconnue, à titre subsidiaire, que dans la mesure où l'appel portait sur le montant, et non sur le principe, de l'indemnité due solidairement par le joueur et le club défendeur. Une Formation de trois membres a été constituée pour traiter l'appel de Club B. La FIFA n'a pas participé à la procédure arbitrale. Par sentence du 20 novembre 2013, le TAS, admettant ledit appel, a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau en respectant les règles de la procédure. En substance, la Formation a tout d'abord admis sa compétence pour se prononcer sur le moyen de l'appelant tiré de l'invalidité de la procédure conduite par la CRL, faute de respect de son droit d'être entendu, et ce indépendamment du point de savoir si elle avait le pouvoir d'examiner le bien-fondé matériel de la décision attaquée. Constatant ensuite que la demande déposée par A. n'avait pas été communiquée à Club B., elle en a déduit que le droit d'être entendu du club défendeur avait été méconnu par la CRL. A son avis, l'importance de la garantie violée entraînait la nullité de la procédure de première instance, et ce à l'égard de toutes les parties, sans égard au retrait de l'appel du joueur, de sorte que la décision entreprise devait être annulée purement et simplement, à charge pour la CRL d'en rendre une nouvelle dans le respect intégral des droits des parties. Point n'était besoin, dans ces conditions, d'examiner si Club B. avait qualité pour s'en prendre à certains aspects de la décision attaquée en tant qu'elle concernait le différend opposant A. au joueur. C. Le 6 janvier 2014, A. (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence querellée et de dire que le TAS "n'est pas compétent pour annuler la Décision de la FIFA du 15 juin 2011 (...) entre la Recourante et le Joueur ...". Club B. (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours en tant qu'il était recevable. Par arrêt du 28 août 2014, le Tribunal fédéral, admettant partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, a constaté que le TAS n'était pas compétent pour annuler la décision rendue le 15 juin 2011 par la CRL de la FIFA en tant que cette décision concernait la cause divisant A. d'avec C. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. 2.2 Le recourant soutient péremptoirement que "la sentence attaquée est une sentence finale sujette à recours". Or, la nature de ladite sentence, sur laquelle ni le TAS ni l'intimé ne se prononcent, commande un plus ample examen. La Cour de céans y procédera d'office, s'agissant d'une question qui a trait à la recevabilité du recours (ATF 138 III 542 consid. 1). 2.2.1 Le recours en matière civile, au sens de l'art. 77 LTF en liaison avec les art. 190-192 LDIP (RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut être une sentence finale, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf. ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 136 III 200 consid. 2.3.3 p. 205, ATF 136 III 597 consid. 4). Cette définition des différents types de sentences attaquables, le Tribunal fédéral l'a posée en ayant à l'esprit les litiges à caractère international issus des relations commerciales que nouent les parties à un rapport contractuel. Elle cadre bien avec la nature de tels litiges, lesquels opposent deux ou plusieurs parties qui chargent la juridiction arbitrale désignée par elles de liquider leur différend en tant qu'instance unique, sous réserve d'un éventuel recours à un tribunal étatique. Dans ce contexte, la sentence finale clôt effectivement "l'instance arbitrale". En revanche, cette même définition ne paraît pas suffisamment adaptée aux particularités inhérentes à l'arbitrage en matière de sport (cf. ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 p. 243), singulièrement à la mise en oeuvre du TAS par la voie d'un appel visant une décision prise par une fédération sportive. En effet, statuant alors comme juridiction d'appel, la Formation du TAS rendra certes une sentence finale au sens de la définition rappelée plus haut, c'est-à-dire une sentence qui mettra un terme à l'instance arbitrale pendante devant elle. Cependant, la procédure au fond opposant les parties ne sera pas nécessairement close par cette sentence. Elle se poursuivra dans l'hypothèse où la Formation annulerait la décision attaquée et renverrait le dossier à la fédération sportive concernée en l'invitant à reprendre l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. Considérée sous cet angle, la procédure initiée devant la fédération sportive, puis poursuivie en appel devant le TAS, s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF). Or, comme le souligne un passage du Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4129 s. ch. 4.1.4.1), repris par BERNARD CORBOZ (in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 9 ad art. 90 LTF), le critère de la fin de la procédure dépend non seulement de la procédure conduite devant l'autorité qui précède le Tribunal fédéral, mais aussi de la procédure qui s'est déroulée devant l'autorité dont la décision a été déférée à cette instance de recours; il faut donc examiner si la décision attaquée a pour effet de clore la procédure entamée en première instance. En application de ce principe, la décision par laquelle l'autorité de recours annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision sur le fond est qualifiée de décision incidente par la jurisprudence fédérale, quand bien même elle met un terme à l'instance de recours (cf. ATF 137 V 314 consid. 1 p. 315; ATF 135 V 141 consid. 1.1; ATF 135 III 329 consid. 1.2). Il se justifie d'appliquer par analogie le même principe à la procédure d'appel menée devant le TAS, l'idée étant, ici aussi, de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (ATF 130 III 755 consid. 1.2). C'est du reste ce qu'a fait la Ire Cour de droit civil dans un arrêt du 14 février 2007, en la cause 4P.298/2006, in Bulletin ASA 2008 p. 313 ss et cité par KAUFMANN- KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage International, 2e éd. 2010, p. 429 note de pied 452). Elle a qualifié de Zwischenentscheid la sentence par laquelle le TAS, admettant, contrairement à la Commission du Statut du Joueur de la FIFA, une violation, par le footballeur professionnel incriminé, du contrat de travail le liant à son club, avait annulé la décision prise par cette instance sportive et invité celle-ci à se prononcer sur les conséquences de la rupture de contrat sans juste cause. 2.2.2 La présente espèce concerne le même cas de figure. Le TAS a annulé la décision qui lui était soumise après avoir mis en évidence un vice majeur affectant la procédure y relative; puis, usant de la faculté que lui accorde l'art. R57 al. 1 du Code, il a renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau. Ce faisant, il a sans doute clos la procédure d'appel pendante devant lui; il n'a cependant pas rendu une sentence finale, dans l'acception particulière de cette notion retenue ici, mais une décision incidente ayant trait à une question de procédure, à savoir le respect du droit d'être entendu de l'intimé. 2.2.3 Selon l'art. 190 al. 3 LDIP, une décision incidente ne peut être attaquée que pour les motifs énoncés à l'art. 190 al. 2 let. a et b LDIP (ATF 130 III 76 consid. 4). Dans sa grande majorité, la doctrine estime que les griefs tirés de l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP devraient pouvoir être invoqués également à l'encontre des décisions incidentes, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, dans le cadre d'un recours fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a ou let. b LDIP. Après avoir laissé la question ouverte (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2 et les auteurs cités), le Tribunal fédéral a tranché dans ce sens, en précisant sa jurisprudence en la matière. Il a toutefois insisté sur le fait que les moyens fondés sur l'art. 190 al. 2 let. c-e LDIP ne pourront être soulevés à l'avenir contre les décisions visées à l'art. 190 al. 3 LDIP que dans la mesure où ils se limiteront strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 3.1 et les références). La réserve ainsi formulée dans ce précédent est applicable in casu. En effet, si le recourant invoque le motif énoncé à l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (incompétence du tribunal arbitral), lequel est recevable en vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, il reproche, en outre, au TAS d'avoir statué ultra petita (art. 190 al. 2 let. c LDIP) et d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Or, ces deux moyens sont soulevés, non pas dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, mais séparément, pour eux-mêmes. Dès lors, ils sont irrecevables. Dans ces conditions, la Cour de céans restreindra son examen au moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Le recours sera déclaré irrecevable pour le surplus. 3. Invoquant l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le recourant soutient que le TAS a excédé les limites de sa compétence juridictionnelle en annulant également le chef du dispositif de la décision de la CRL du 15 juin 2011 qui réglait les conséquences financières de la rupture injustifiée du contrat de travail conclu par lui, le recourant, avec le joueur. A son avis, le retrait, par ce dernier, de l'appel interjeté contre ladite décision aurait entraîné l'extinction de la convention d'arbitrage qui liait le joueur et le recourant. Dès lors, le TAS n'aurait plus été compétent pour annuler la décision de la CRL dans la mesure où elle condamnait le joueur à indemniser le recourant. 3.1 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 134 III 565 consid. 3.1 et les arrêts cités). En revanche, il ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur ce grief (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1 et 4.2). 3.2 3.2.1 Aux termes de l'art. R47 al. 1 du Code, un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif. La FIFA institue expressément le TAS comme juridiction de recours contre les décisions prises en dernière instance par ses instances juridictionnelles (art. 66-68 des Statuts de la FIFA). S'agissant des décisions prises par la CRL, l'art. 24 in fine RSTJ prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAS. 3.2.2 Il ressort indéniablement de la combinaison de ces dispositions que le TAS était compétent pour statuer sur l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011. Il l'eût été également pour connaître de l'appel formé par le joueur contre la même décision, si cet appel n'avait pas été retiré, ou du moins réputé tel, par la suite. Or, il l'a été, ce qui a entraîné la radiation de la cause y relative par une ordonnance de clôture du 22 janvier 2013. Se pose, dès lors, la question de l'incidence éventuelle de cet état de choses sur la compétence du TAS. Le 17 janvier 2008, le recourant a assigné conjointement le joueur et l'intimé devant la CRL. Par décision du 15 juin 2011, les codéfendeurs ont été condamnés solidairement à lui payer la somme de ... Dans cette procédure de première instance, l'intimé et le joueur ont formé une consorité matérielle simple passive (sur cette notion, cf. parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 521 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 40 s.; GROSS/ZUBER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, nos 4 s. ad art. 71 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 6 s. ad art. 71 CPC). Selon la jurisprudence et la doctrine, la consorité simple laisse subsister la pluralité des causes et des parties. Les consortssimples restent indépendants les uns des autres. L'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours,est sans influence sur la situation juridique des autres (arrêt 4P.226/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.1; HOHL, op. cit., n. 525; SCHAAD,op. cit., p. 76 s.; GROSS/ZUBER, op. cit., n° 19 ad art. 71 CPC). Quantau jugement à rendre, il pourra être différent d'un consort à l'autre (JEANDIN, op. cit., n° 11 ad art. 71 CPC). Cette indépendance entre les consorts simples persistera au niveau de l'instance de recours: un consort pourra attaquer de manière indépendante la décision qui le concerne sans égard à la renonciation d'un autre consort à entreprendre cette même décision; de même n'aura-t-il pas à se soucier du maintien des recours formés par d'autres consorts, s'il entend retirer le sien (SCHAAD, op. cit., p. 281 ss). D'où il suit, entre autres conséquences, que l'autorité de la chose jugée du jugement intéressant des consorts simples doit être examinée séparément pour chaque consort dans ses relations avec l'adversaire des consorts, car il y a autant de choses jugées que de couples demandeur/défendeur (SCHAAD, op. cit., p. 317). Au regard de ces principes, le recourant avait dénié manifestement à tort au TAS toute compétence pour connaître de l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011 en se prévalant du retrait de l'appel formé par le joueur contre la même décision. Aussi bien, un tel retrait restait sans effet sur la procédure d'appel opposant l'intimé au recourant. Autrement dit, il était loisible à l'intimé de faire valoir devant le TAS, entre autres motifs, que la CRL avait erré en imputant au joueur une rupture injustifiée du contrat le liant au recourant en démontrant, par exemple, qu'un tel contrat n'était pas venu à chef entre ces deux parties, ceci afin d'établir l'inexistence de l'obligation du joueur rendue solidaire à l'égard de l'intimé par l'art. 17 al. 2 RSTJ (arrêt 4A_304/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). Peu importe qu'il en résultât, le cas échéant, une sentence incompatible avec la décision en force de la CRL quant au sort du joueur recherché par le recourant. Cependant, le TAS a commis la même erreur en annulant le point 2 du dispositif de la décision de la CRL, lequel intéressait exclusivement la cause divisant le recourant d'avec le joueur. Il lui a échappé, ce faisant, que le retrait de l'appel du joueur, suivi de la radiation de la procédure d'appel, avait mis un terme à cette procédure d'appel, si bien que la décision de première instance était, depuis lors, revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du joueur et du recourant. En d'autres termes, le TAS s'est arrogé une compétence ratione personae qu'il ne possédait plus, suite au retrait de l'appel, en annulant une décision déjà en force pour l'un des deux consorts défendeurs et désormais intangible indépendamment du sort réservé à l'appel de l'autre consort défendeur et du risque de sentences contradictoires. Il s'est comporté, en réalité, comme s'il était toujours saisi de l'appel interjeté, puis retiré, par le joueur. C'est à juste titre, dès lors, que le recourant lui fait grief de s'être déclaré compétent dans cette mesure. Aussi sa conclusion visant à faire constater par le Tribunal fédéral l'incompétence du TAS relativement à la décision condamnant le joueur à l'indemniser est-elle admissible et conforme à la jurisprudence en la matière (ATF 136 III 605 consid. 3.3.4 p. 616; ATF 128 III 50 consid. 1b). Pour le surplus, c'est-à-dire dans la cause en appel opposant le recourant à l'intimé, le TAS a admis, à bon droit, sa compétence ratione personae.	fr	Arbitrato internazionale; decisione finale; litisconsorzio semplice e competenza ratione personae (art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP). Nozione di decisione finale, in particolare nell'ambito dell'arbitrato internazionale in materia di sport (precisazione della giurisprudenza; consid. 2.2). Se due persone, che formavano un litisconsorzio semplice in prima istanza, inoltrano separatamente un appello e una di esse ritira in seguito il suo appello, il tribunale arbitrale di appello che annulla la decisione impugnata con riferimento ad entrambi i litisconsorti si arroga una competenza che non gli spetta più (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-520%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,351	140 III 529	140 III 529 Sachverhalt ab Seite 530 A. (Beschwerdeführerin) ist die Mutter des Kindes C., geboren am 9. Mai 2014. Vor dessen Geburt informierten der mutmassliche Kindsvater und die Hebamme die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) insbesondere über die schwierigen Wohnverhältnisse, in denen die schwangere Beschwerdeführerin lebe und künftig mit dem Neugeborenen zu leben beabsichtige. An einem unangemeldeten Hausbesuch konnte die KESB mit der Beschwerdeführerin ein Gespräch führen, erhielt aber keinen Einblick in die Wohnverhältnisse. Mit Entscheid vom 9. Mai 2014 hob die KESB die Obhut der Beschwerdeführerin über ihr Kind per sofort vorläufig auf. Sie platzierte das Kind per sofort vorläufig in der Wöchnerinnen-Station des Kantonsspitals, errichtete eine Beistandschaft für das Kind, bezeichnete die Person des Beistands und umschrieb dessen Aufgaben. Die KESB hielt fest, dass vorliegend wegen der besonderen Dringlichkeit ein vorsorglicher Entscheid ohne Anhörung der Kindsmutter und des Kindsvaters erfolgt, dass die KESB beiden jedoch die Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und dass danach, falls notwendig, neu entschieden wird. Die Anhörung der Beschwerdeführerin ist am 12. Mai 2014 mündlich erfolgt. Einen Tag zuvor hatte die Beschwerdeführerin auf Einladung der KESB auch schriftlich Stellung genommen. Die Besichtigung der Wohnverhältnisse durch die KESB fand am 14. Mai 2014 im Beisein der Beschwerdeführerin statt. Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der KESB eine Beschwerde und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde ab. Die Beschwerdeführerin erneuert ihren Antrag vor Bundesgericht, das auf die Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht hängt davon ab, ob eine superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme oder eine vorsorgliche Massnahme angefochten ist. 2.1 Das Kantonsgericht hat dazu festgehalten, der Entscheid der KESB sei superprovisorisch ergangen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen. Diesen sei indes nachträglich gestützt auf Art. 445 Abs. 2 ZGB Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden, wovon die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Mai 2014 Gebrauch gemacht habe. Die Beschwerdeführerin sei zudem am 12. Mai 2014 mündlich durch die KESB angehört worden. Die KESB habe in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2014 (im Beschwerdeverfahren) einlässlich dargelegt, dass und aus welchen Gründen an den angeordneten Massnahmen festgehalten werde. Die Beschwerdeführerin habe sich dazu anlässlich der Parteiverhandlung äussern können. Den Anforderungen an die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs sei damit vollumfänglich entsprochen worden und die strittigen Anordnungen hätten unter den gegebenen Umständen als (ordentliche) vorsorgliche Massnahmen zu gelten. 2.2 So geht es aus folgenden Gründen nicht: 2.2.1 Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt Art. 445 ZGB, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1) und dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2). Die Bestimmung ist im Kindesschutzverfahren sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Die Regelung des Verfahrens für den Erlass sog. superprovisorischer Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB entspricht Art. 265 ZPO (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7077 zu Art. 445 und 7101 zu Art. 314). Allgemeine Prozessrechtsgrundsätze sind zu beachten. 2.2.2 Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kennt kein auf superprovisorische Massnahmen beschränktes Verfahren. Die KESB eröffnet auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen ein Verfahren, in dem sie die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Art. 445 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, dass die KESB bei besonderer Dringlichkeit sofort und ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen vorsorgliche Massnahmen trifft und anschliessend die Verfahrensbeteiligten anhört und entscheidet (Art. 445 Abs. 2 ZGB). Das Verfahren ist zwar zweistufig, aber eine Einheit. Der superprovisorischen Anordnung der vorsorglichen Massnahme wegen besonderer Dringlichkeit (Dringlichkeitsentscheid) folgt zwingend - nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten - der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme (ordentlicher Massnahmenentscheid), der die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt. Nicht schon mit der nachträglichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten ist das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgeschlossen. Nach der mündlichen Anhörung oder nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme und nach allfälligen Beweisabnahmen (hier nach Durchführung eines Augenscheins betreffend Wohnverhältnisse der Beschwerdeführerin) trifft die nach Art. 445 Abs. 1 ZGB sachlich zuständige Behörde vielmehr den neuen Entscheid gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB über den Erlass einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, die an die Stelle der superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahme tritt (vgl. STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 16, und AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 19 a.E., je zu Art. 445 ZGB; vgl. zu den Etappen im Verfahrensablauf gemäss Art. 265 ZPO: HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1872 S. 342). 2.2.3 Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts wird die superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme nicht dadurch zur vorsorglichen Massnahme, dass die Verfahrensbeteiligten die superprovisorische Massnahme bei der gerichtlichen Beschwerdeinstanz anfechten und sich damit Gehör verschaffen, dass die KESB in ihrer Beschwerdeantwort erklärt, aus welchen Gründen sie an den superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahmen festhalten werde, und dass die Verfahrensbeteiligten zu diesen Gründen nochmals - hier mündlich - Stellung nehmen können. Die Anhörung muss gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB vielmehr durch die KESB erfolgen und findet nicht in einem Beschwerdeverfahren statt, und das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB durch einen förmlichen Entscheid der KESB abzuschliessen und nicht im Beschwerdeverfahren informell beizulegen. Davon abgesehen, verletzt die kantonsgerichtliche Vorgehensweise die Verfahrensrechte der Beteiligten, wie sie durch die Bundesverfassung und die gesetzlichen Vorschriften über den Inhalt, die Eröffnung und die Begründung von Entscheiden geschützt werden (Art. 238 f. ZPO i.V.m. Art. 450f ZGB; Botschaft, a.a.O., S. 7088). Namentlich ist eine mündliche Replik kein gleichwertiger Ersatz für das Recht, gegen den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme innert zehn Tagen nach dessen Mitteilung eine Beschwerde zu erheben (Art. 445 Abs. 3 ZGB). 2.3 Die KESB hat die Beschwerdeführerin zwar nach der superprovisorischen Anordnung vorsorglicher Massnahmen angehört, aber noch keinen neuen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen getroffen, wie ihn Art. 445 Abs. 2 ZGB "anschliessend" vorschreibt. Beschwerdegegenstand war damit vor Kantonsgericht und ist folglich auch vor Bundesgericht einzig die superprovisorische Massnahme der KESB betreffend Obhutsentzug gegenüber der Beschwerdeführerin verbunden mit der Fremdplatzierung und Verbeiständung ihres wenige Monate alten Sohnes.	de	Art. 445 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB; vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutzverfahren. Das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist durch einen förmlichen Entscheid der Kindesschutzbehörde abzuschliessen. Für den Fall, dass die Kindesschutzbehörde vorweg eine vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Verfahrensbeteiligten trifft, schreibt das Gesetz zwingend vor, dass die Kindesschutzbehörde den Verfahrensbeteiligten gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,352	140 III 529	140 III 529 Sachverhalt ab Seite 530 A. (Beschwerdeführerin) ist die Mutter des Kindes C., geboren am 9. Mai 2014. Vor dessen Geburt informierten der mutmassliche Kindsvater und die Hebamme die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) insbesondere über die schwierigen Wohnverhältnisse, in denen die schwangere Beschwerdeführerin lebe und künftig mit dem Neugeborenen zu leben beabsichtige. An einem unangemeldeten Hausbesuch konnte die KESB mit der Beschwerdeführerin ein Gespräch führen, erhielt aber keinen Einblick in die Wohnverhältnisse. Mit Entscheid vom 9. Mai 2014 hob die KESB die Obhut der Beschwerdeführerin über ihr Kind per sofort vorläufig auf. Sie platzierte das Kind per sofort vorläufig in der Wöchnerinnen-Station des Kantonsspitals, errichtete eine Beistandschaft für das Kind, bezeichnete die Person des Beistands und umschrieb dessen Aufgaben. Die KESB hielt fest, dass vorliegend wegen der besonderen Dringlichkeit ein vorsorglicher Entscheid ohne Anhörung der Kindsmutter und des Kindsvaters erfolgt, dass die KESB beiden jedoch die Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und dass danach, falls notwendig, neu entschieden wird. Die Anhörung der Beschwerdeführerin ist am 12. Mai 2014 mündlich erfolgt. Einen Tag zuvor hatte die Beschwerdeführerin auf Einladung der KESB auch schriftlich Stellung genommen. Die Besichtigung der Wohnverhältnisse durch die KESB fand am 14. Mai 2014 im Beisein der Beschwerdeführerin statt. Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der KESB eine Beschwerde und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde ab. Die Beschwerdeführerin erneuert ihren Antrag vor Bundesgericht, das auf die Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht hängt davon ab, ob eine superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme oder eine vorsorgliche Massnahme angefochten ist. 2.1 Das Kantonsgericht hat dazu festgehalten, der Entscheid der KESB sei superprovisorisch ergangen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen. Diesen sei indes nachträglich gestützt auf Art. 445 Abs. 2 ZGB Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden, wovon die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Mai 2014 Gebrauch gemacht habe. Die Beschwerdeführerin sei zudem am 12. Mai 2014 mündlich durch die KESB angehört worden. Die KESB habe in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2014 (im Beschwerdeverfahren) einlässlich dargelegt, dass und aus welchen Gründen an den angeordneten Massnahmen festgehalten werde. Die Beschwerdeführerin habe sich dazu anlässlich der Parteiverhandlung äussern können. Den Anforderungen an die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs sei damit vollumfänglich entsprochen worden und die strittigen Anordnungen hätten unter den gegebenen Umständen als (ordentliche) vorsorgliche Massnahmen zu gelten. 2.2 So geht es aus folgenden Gründen nicht: 2.2.1 Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt Art. 445 ZGB, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1) und dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2). Die Bestimmung ist im Kindesschutzverfahren sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Die Regelung des Verfahrens für den Erlass sog. superprovisorischer Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB entspricht Art. 265 ZPO (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7077 zu Art. 445 und 7101 zu Art. 314). Allgemeine Prozessrechtsgrundsätze sind zu beachten. 2.2.2 Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kennt kein auf superprovisorische Massnahmen beschränktes Verfahren. Die KESB eröffnet auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen ein Verfahren, in dem sie die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Art. 445 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, dass die KESB bei besonderer Dringlichkeit sofort und ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen vorsorgliche Massnahmen trifft und anschliessend die Verfahrensbeteiligten anhört und entscheidet (Art. 445 Abs. 2 ZGB). Das Verfahren ist zwar zweistufig, aber eine Einheit. Der superprovisorischen Anordnung der vorsorglichen Massnahme wegen besonderer Dringlichkeit (Dringlichkeitsentscheid) folgt zwingend - nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten - der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme (ordentlicher Massnahmenentscheid), der die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt. Nicht schon mit der nachträglichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten ist das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgeschlossen. Nach der mündlichen Anhörung oder nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme und nach allfälligen Beweisabnahmen (hier nach Durchführung eines Augenscheins betreffend Wohnverhältnisse der Beschwerdeführerin) trifft die nach Art. 445 Abs. 1 ZGB sachlich zuständige Behörde vielmehr den neuen Entscheid gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB über den Erlass einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, die an die Stelle der superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahme tritt (vgl. STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 16, und AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 19 a.E., je zu Art. 445 ZGB; vgl. zu den Etappen im Verfahrensablauf gemäss Art. 265 ZPO: HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1872 S. 342). 2.2.3 Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts wird die superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme nicht dadurch zur vorsorglichen Massnahme, dass die Verfahrensbeteiligten die superprovisorische Massnahme bei der gerichtlichen Beschwerdeinstanz anfechten und sich damit Gehör verschaffen, dass die KESB in ihrer Beschwerdeantwort erklärt, aus welchen Gründen sie an den superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahmen festhalten werde, und dass die Verfahrensbeteiligten zu diesen Gründen nochmals - hier mündlich - Stellung nehmen können. Die Anhörung muss gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB vielmehr durch die KESB erfolgen und findet nicht in einem Beschwerdeverfahren statt, und das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB durch einen förmlichen Entscheid der KESB abzuschliessen und nicht im Beschwerdeverfahren informell beizulegen. Davon abgesehen, verletzt die kantonsgerichtliche Vorgehensweise die Verfahrensrechte der Beteiligten, wie sie durch die Bundesverfassung und die gesetzlichen Vorschriften über den Inhalt, die Eröffnung und die Begründung von Entscheiden geschützt werden (Art. 238 f. ZPO i.V.m. Art. 450f ZGB; Botschaft, a.a.O., S. 7088). Namentlich ist eine mündliche Replik kein gleichwertiger Ersatz für das Recht, gegen den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme innert zehn Tagen nach dessen Mitteilung eine Beschwerde zu erheben (Art. 445 Abs. 3 ZGB). 2.3 Die KESB hat die Beschwerdeführerin zwar nach der superprovisorischen Anordnung vorsorglicher Massnahmen angehört, aber noch keinen neuen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen getroffen, wie ihn Art. 445 Abs. 2 ZGB "anschliessend" vorschreibt. Beschwerdegegenstand war damit vor Kantonsgericht und ist folglich auch vor Bundesgericht einzig die superprovisorische Massnahme der KESB betreffend Obhutsentzug gegenüber der Beschwerdeführerin verbunden mit der Fremdplatzierung und Verbeiständung ihres wenige Monate alten Sohnes.	de	Art. 445 en relation avec l'art. 314 al. 1 CC; mesures provisionnelles dans la procédure de protection de l'enfant. La fin de la procédure de mesures provisionnelles doit faire l'objet d'une décision formelle de l'autorité de protection de l'enfant. Pour le cas où cette autorité rend d'abord une mesure provisionnelle immédiate et sans entendre les participants à la procédure, la loi prévoit impérativement qu'elle leur donne en même temps l'occasion de prendre position et rende ensuite une nouvelle décision (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,353	140 III 529	140 III 529 Sachverhalt ab Seite 530 A. (Beschwerdeführerin) ist die Mutter des Kindes C., geboren am 9. Mai 2014. Vor dessen Geburt informierten der mutmassliche Kindsvater und die Hebamme die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) insbesondere über die schwierigen Wohnverhältnisse, in denen die schwangere Beschwerdeführerin lebe und künftig mit dem Neugeborenen zu leben beabsichtige. An einem unangemeldeten Hausbesuch konnte die KESB mit der Beschwerdeführerin ein Gespräch führen, erhielt aber keinen Einblick in die Wohnverhältnisse. Mit Entscheid vom 9. Mai 2014 hob die KESB die Obhut der Beschwerdeführerin über ihr Kind per sofort vorläufig auf. Sie platzierte das Kind per sofort vorläufig in der Wöchnerinnen-Station des Kantonsspitals, errichtete eine Beistandschaft für das Kind, bezeichnete die Person des Beistands und umschrieb dessen Aufgaben. Die KESB hielt fest, dass vorliegend wegen der besonderen Dringlichkeit ein vorsorglicher Entscheid ohne Anhörung der Kindsmutter und des Kindsvaters erfolgt, dass die KESB beiden jedoch die Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und dass danach, falls notwendig, neu entschieden wird. Die Anhörung der Beschwerdeführerin ist am 12. Mai 2014 mündlich erfolgt. Einen Tag zuvor hatte die Beschwerdeführerin auf Einladung der KESB auch schriftlich Stellung genommen. Die Besichtigung der Wohnverhältnisse durch die KESB fand am 14. Mai 2014 im Beisein der Beschwerdeführerin statt. Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der KESB eine Beschwerde und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wies die Beschwerde ab. Die Beschwerdeführerin erneuert ihren Antrag vor Bundesgericht, das auf die Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht hängt davon ab, ob eine superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme oder eine vorsorgliche Massnahme angefochten ist. 2.1 Das Kantonsgericht hat dazu festgehalten, der Entscheid der KESB sei superprovisorisch ergangen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen. Diesen sei indes nachträglich gestützt auf Art. 445 Abs. 2 ZGB Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden, wovon die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. Mai 2014 Gebrauch gemacht habe. Die Beschwerdeführerin sei zudem am 12. Mai 2014 mündlich durch die KESB angehört worden. Die KESB habe in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2014 (im Beschwerdeverfahren) einlässlich dargelegt, dass und aus welchen Gründen an den angeordneten Massnahmen festgehalten werde. Die Beschwerdeführerin habe sich dazu anlässlich der Parteiverhandlung äussern können. Den Anforderungen an die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs sei damit vollumfänglich entsprochen worden und die strittigen Anordnungen hätten unter den gegebenen Umständen als (ordentliche) vorsorgliche Massnahmen zu gelten. 2.2 So geht es aus folgenden Gründen nicht: 2.2.1 Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt Art. 445 ZGB, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1) und dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2). Die Bestimmung ist im Kindesschutzverfahren sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Die Regelung des Verfahrens für den Erlass sog. superprovisorischer Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB entspricht Art. 265 ZPO (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7077 zu Art. 445 und 7101 zu Art. 314). Allgemeine Prozessrechtsgrundsätze sind zu beachten. 2.2.2 Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kennt kein auf superprovisorische Massnahmen beschränktes Verfahren. Die KESB eröffnet auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen ein Verfahren, in dem sie die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Art. 445 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen dieses Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, dass die KESB bei besonderer Dringlichkeit sofort und ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen vorsorgliche Massnahmen trifft und anschliessend die Verfahrensbeteiligten anhört und entscheidet (Art. 445 Abs. 2 ZGB). Das Verfahren ist zwar zweistufig, aber eine Einheit. Der superprovisorischen Anordnung der vorsorglichen Massnahme wegen besonderer Dringlichkeit (Dringlichkeitsentscheid) folgt zwingend - nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten - der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme (ordentlicher Massnahmenentscheid), der die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt. Nicht schon mit der nachträglichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten ist das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgeschlossen. Nach der mündlichen Anhörung oder nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme und nach allfälligen Beweisabnahmen (hier nach Durchführung eines Augenscheins betreffend Wohnverhältnisse der Beschwerdeführerin) trifft die nach Art. 445 Abs. 1 ZGB sachlich zuständige Behörde vielmehr den neuen Entscheid gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB über den Erlass einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, die an die Stelle der superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahme tritt (vgl. STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 16, und AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 19 a.E., je zu Art. 445 ZGB; vgl. zu den Etappen im Verfahrensablauf gemäss Art. 265 ZPO: HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 1872 S. 342). 2.2.3 Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts wird die superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Massnahme nicht dadurch zur vorsorglichen Massnahme, dass die Verfahrensbeteiligten die superprovisorische Massnahme bei der gerichtlichen Beschwerdeinstanz anfechten und sich damit Gehör verschaffen, dass die KESB in ihrer Beschwerdeantwort erklärt, aus welchen Gründen sie an den superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahmen festhalten werde, und dass die Verfahrensbeteiligten zu diesen Gründen nochmals - hier mündlich - Stellung nehmen können. Die Anhörung muss gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB vielmehr durch die KESB erfolgen und findet nicht in einem Beschwerdeverfahren statt, und das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ist gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB durch einen förmlichen Entscheid der KESB abzuschliessen und nicht im Beschwerdeverfahren informell beizulegen. Davon abgesehen, verletzt die kantonsgerichtliche Vorgehensweise die Verfahrensrechte der Beteiligten, wie sie durch die Bundesverfassung und die gesetzlichen Vorschriften über den Inhalt, die Eröffnung und die Begründung von Entscheiden geschützt werden (Art. 238 f. ZPO i.V.m. Art. 450f ZGB; Botschaft, a.a.O., S. 7088). Namentlich ist eine mündliche Replik kein gleichwertiger Ersatz für das Recht, gegen den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme innert zehn Tagen nach dessen Mitteilung eine Beschwerde zu erheben (Art. 445 Abs. 3 ZGB). 2.3 Die KESB hat die Beschwerdeführerin zwar nach der superprovisorischen Anordnung vorsorglicher Massnahmen angehört, aber noch keinen neuen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen getroffen, wie ihn Art. 445 Abs. 2 ZGB "anschliessend" vorschreibt. Beschwerdegegenstand war damit vor Kantonsgericht und ist folglich auch vor Bundesgericht einzig die superprovisorische Massnahme der KESB betreffend Obhutsentzug gegenüber der Beschwerdeführerin verbunden mit der Fremdplatzierung und Verbeiständung ihres wenige Monate alten Sohnes.	de	Art. 445 in relazione con l'art. 314 cpv. 1 CC; provvedimenti cautelari nella procedura di protezione del figlio. La procedura di provvedimenti cautelari va conclusa mediante una decisione formale dell'autorità di protezione dei minori. Per il caso in cui adotti un provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire le persone che partecipano al procedimento, la legge prevede imperativamente che l'autorità di protezione dei minori dia loro nel contempo l'opportunità di presentare osservazioni e prenda in seguito una nuova decisione (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-529%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,354	140 III 533	140 III 533 Sachverhalt ab Seite 534 A. A.a Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation; Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der SAirGroup AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG die SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns. A.b Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F. AG als der den Pool verwaltenden Bank und der SAirGroup ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. (...) Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete Finance BV, eine Tochtergesellschaft der SAirGroup mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool- Teilnehmerin schloss mit der Finance BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die Finance BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F. je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die Swisscargo ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die Finance BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F. ebenfalls über drei Konten (...) (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F. sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der Finance BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. (...) Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der Swisscargo und der Finance BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden. A.c Die Swisscargo schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von 43,67 Mio. Fr. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund 14,5 Mio. Fr. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund 29,17 Mio. Fr. Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt 35,35 Mio. Fr. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte: Aktienkapital ("Share capital") Fr. Mio. 2,50 Agio ("Additional paid-in capital") Fr. Mio. 2,43 Allgemeine Reserve ("General reserve") Fr. Mio. 1,25 Bilanzgewinn Fr. Mio. 29,17 Total Fr. Mio. 35,35 Die Aktivseite der Abschlussbilanz der Swisscargo wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der Swisscargo gegenüber der Finance BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. sowie eine Forderung gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die SAirGroup; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die Swisscargo innerhalb des SAirGroup-Konzerns einer Schwestergesellschaft (Finance BV als direkte Tochtergesellschaft der SAirGroup; sog. "cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die SAirGroup hielt 100 % der Aktien der SAirLogistics und diese wiederum 100 % der Aktien der Swisscargo; sog. "up-stream") ausgerichtet hatte. Gestützt auf den Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. Fr. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der Swisscargo per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der Swisscargo abschliessend fest: "In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation." In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der Swisscargo der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine Dividende von 28,5 Mio. Fr. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der SAirLogistics, eine Gutschrift über den Cash Pool von 28,5 Mio. Fr. Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F. gegenüber der SAirGroup fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei. Die Swissair, die SAirLines und die Konzernmutter SAirGroup (sowie weitere Gesellschaften aus dem SAirGroup-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. (...) Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur 6,77 Mio. Fr. statt den ausgerichteten 28,5 Mio. Fr. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um 21,73 Mio. Fr. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der Finance BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben wäre. B. B.a Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die Swisscargo AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A. AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. (...) Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab. B.b Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. B.c Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von 29,17 Mio. Fr. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von 5,52 Mio. Fr. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der Finance BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. und gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 21,73 Mio. Fr. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund 21,73 Mio. Fr. höhere Forderung gegenüber der Finance BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der Finance BV auf der um rund 21,73 Mio. Fr. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50. 2.2 Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fielen. Die Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur 5,52 Mio. Fr. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Dividendenausschüttung von 28,5 Mio. Fr. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der Finance BV und damit eine höhere Konkursdividende. 3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie aArt. 755 OR, Art. 42 und Art. 44 OR sowie allgemeine, auf Art. 2 Abs. 1 ZGB gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt. 3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. 3.2 Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) zur Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 ff. OR) geäussert. 3.2.1 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf Art. 678 OR vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche (THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor Art. 754-761 OR). 3.2.2 Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafürzuhalten, dass die Klagen gestützt auf Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR konkurrierend seien (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; JEAN-LUC CHENAUX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 87 zu Art. 678 OR; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 136 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 64; BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 289; IVO HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 189). PETER BÖCKLI schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für "prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf Art. 678 OR die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, sondern auch die paulianische Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach Art. 214 SchKG angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (a.a.O., § 18 N. 375c-e). 3.2.3 Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt" vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV im Umfang von 6,5 Mio. Fr. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt. 4.1 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (BGE 132 III 668 E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (BGE 117 IV 259 E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr (Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (BGE 61 I 147; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 109 II 128 E. 2 S. 129; BGE 87 II 181 E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). 4.2 Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog. up-stream-Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird (KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 22 zu Art. 680 OR; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 680 OR; DEMIAN STAUBER, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 8 zuArt. 680 OR; CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 680 OR; vgl. auch bereits CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog. cross-stream-Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen (ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, Jusletter 22. August 2011 Rz. 60 f.). Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist (DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl. 2010, § 11 N. 75; CHENAUX, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 680 OR; GLANZMANN/WOLF, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014 S. 3 ff.; BRAND, a.a.O., Rz. 149 m.w.H.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Kunz und andere [Hrsg.], 2010, S. 96). Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013 S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden sei (MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Kramer und andere [Hrsg.], 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert). 4.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die SAirGroup und an die Finance BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die Finance BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die SAirGroup gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die Swisscargo im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV gewesen, und dies nicht weil die Finance BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die Swisscargo vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt. 4.4 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-)Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der Swisscargo und der Finance BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der Swisscargo gegen die Finance BV zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die Finance BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Swisscargo und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen. 4.5 Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Finance BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls nicht besichert war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein vollkommen ungesichertes Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350; DRUEY/GLANZMANN, a.a.O., § 11 N. 75). Für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend (KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu Art. 675 OR),d.h. vorliegend der31.Dezember2000und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die FinanceBV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahltworden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet. Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von 16,5 Mio. Fr. (an die Finance BV) und 7,2 Mio. Fr. (an die SAirGroup) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf Art. 680 Abs. 2 OR das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von 16,5 Mio. Fr. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der Finance BV und die Dividendenschuld gegenüber der SAirLogistics, zeitgleich und uno actu getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die Finance BV im Umfang von 16,5 Mio. Fr. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der Finance BV entsprechend reduzierte. 5.2 Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen, aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt. 6. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne. 6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital. Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr. 6.2 6.2.1 Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/9, 2013, N. 835). Das Agio ist gemäss Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (HANDSCHIN, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve (OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012 S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 301 f.). 6.2.2 In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil i.S. von Art. 660 Abs. 1 OR handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093). Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von Art. 671 OR sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 675 OR; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu Art. 671 OR; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu Art. 675 OR; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu Art. 671 OR; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu Art. 680 OR; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 680 OR; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.). Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von Art. 671 OR: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 e contrario folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (Art. 675 Abs. 2 OR; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu Art. 671 OR). 6.3 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von 2,5 Mio. Fr., "Additional paid-in capital" von 2,43 Mio. Fr. und eine "General reserve" von 1,25 Mio. Fr. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss Art. 671 Abs. 3 OR e contrario darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von 2,43 Mio. Fr., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von 2,43 Mio. Fr. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet. 6.4 Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Rückerstattungsklage und Verantwortlichkeitsklage; Zulässigkeit konzerninterner Darlehen; Ausschüttbarkeit von Agio. Verhältnis der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) zur Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 ff. OR; E. 3); Zulässigkeit konzerninterner Darlehen im Lichte des Verbots der Einlagenrückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) und Auswirkungen auf das freie Eigenkapital (E. 4); Ausschüttbarkeit von Agio als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve (Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 3 OR; E. 6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-533%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,355	140 III 533	140 III 533 Sachverhalt ab Seite 534 A. A.a Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation; Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der SAirGroup AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG die SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns. A.b Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F. AG als der den Pool verwaltenden Bank und der SAirGroup ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. (...) Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete Finance BV, eine Tochtergesellschaft der SAirGroup mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool- Teilnehmerin schloss mit der Finance BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die Finance BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F. je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die Swisscargo ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die Finance BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F. ebenfalls über drei Konten (...) (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F. sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der Finance BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. (...) Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der Swisscargo und der Finance BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden. A.c Die Swisscargo schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von 43,67 Mio. Fr. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund 14,5 Mio. Fr. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund 29,17 Mio. Fr. Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt 35,35 Mio. Fr. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte: Aktienkapital ("Share capital") Fr. Mio. 2,50 Agio ("Additional paid-in capital") Fr. Mio. 2,43 Allgemeine Reserve ("General reserve") Fr. Mio. 1,25 Bilanzgewinn Fr. Mio. 29,17 Total Fr. Mio. 35,35 Die Aktivseite der Abschlussbilanz der Swisscargo wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der Swisscargo gegenüber der Finance BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. sowie eine Forderung gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die SAirGroup; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die Swisscargo innerhalb des SAirGroup-Konzerns einer Schwestergesellschaft (Finance BV als direkte Tochtergesellschaft der SAirGroup; sog. "cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die SAirGroup hielt 100 % der Aktien der SAirLogistics und diese wiederum 100 % der Aktien der Swisscargo; sog. "up-stream") ausgerichtet hatte. Gestützt auf den Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. Fr. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der Swisscargo per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der Swisscargo abschliessend fest: "In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation." In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der Swisscargo der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine Dividende von 28,5 Mio. Fr. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der SAirLogistics, eine Gutschrift über den Cash Pool von 28,5 Mio. Fr. Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F. gegenüber der SAirGroup fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei. Die Swissair, die SAirLines und die Konzernmutter SAirGroup (sowie weitere Gesellschaften aus dem SAirGroup-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. (...) Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur 6,77 Mio. Fr. statt den ausgerichteten 28,5 Mio. Fr. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um 21,73 Mio. Fr. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der Finance BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben wäre. B. B.a Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die Swisscargo AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A. AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. (...) Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab. B.b Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. B.c Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von 29,17 Mio. Fr. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von 5,52 Mio. Fr. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der Finance BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. und gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 21,73 Mio. Fr. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund 21,73 Mio. Fr. höhere Forderung gegenüber der Finance BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der Finance BV auf der um rund 21,73 Mio. Fr. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50. 2.2 Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fielen. Die Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur 5,52 Mio. Fr. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Dividendenausschüttung von 28,5 Mio. Fr. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der Finance BV und damit eine höhere Konkursdividende. 3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie aArt. 755 OR, Art. 42 und Art. 44 OR sowie allgemeine, auf Art. 2 Abs. 1 ZGB gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt. 3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. 3.2 Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) zur Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 ff. OR) geäussert. 3.2.1 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf Art. 678 OR vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche (THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor Art. 754-761 OR). 3.2.2 Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafürzuhalten, dass die Klagen gestützt auf Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR konkurrierend seien (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; JEAN-LUC CHENAUX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 87 zu Art. 678 OR; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 136 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 64; BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 289; IVO HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 189). PETER BÖCKLI schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für "prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf Art. 678 OR die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, sondern auch die paulianische Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach Art. 214 SchKG angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (a.a.O., § 18 N. 375c-e). 3.2.3 Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt" vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV im Umfang von 6,5 Mio. Fr. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt. 4.1 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (BGE 132 III 668 E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (BGE 117 IV 259 E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr (Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (BGE 61 I 147; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 109 II 128 E. 2 S. 129; BGE 87 II 181 E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). 4.2 Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog. up-stream-Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird (KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 22 zu Art. 680 OR; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 680 OR; DEMIAN STAUBER, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 8 zuArt. 680 OR; CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 680 OR; vgl. auch bereits CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog. cross-stream-Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen (ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, Jusletter 22. August 2011 Rz. 60 f.). Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist (DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl. 2010, § 11 N. 75; CHENAUX, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 680 OR; GLANZMANN/WOLF, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014 S. 3 ff.; BRAND, a.a.O., Rz. 149 m.w.H.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Kunz und andere [Hrsg.], 2010, S. 96). Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013 S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden sei (MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Kramer und andere [Hrsg.], 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert). 4.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die SAirGroup und an die Finance BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die Finance BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die SAirGroup gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die Swisscargo im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV gewesen, und dies nicht weil die Finance BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die Swisscargo vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt. 4.4 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-)Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der Swisscargo und der Finance BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der Swisscargo gegen die Finance BV zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die Finance BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Swisscargo und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen. 4.5 Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Finance BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls nicht besichert war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein vollkommen ungesichertes Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350; DRUEY/GLANZMANN, a.a.O., § 11 N. 75). Für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend (KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu Art. 675 OR),d.h. vorliegend der31.Dezember2000und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die FinanceBV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahltworden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet. Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von 16,5 Mio. Fr. (an die Finance BV) und 7,2 Mio. Fr. (an die SAirGroup) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf Art. 680 Abs. 2 OR das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von 16,5 Mio. Fr. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der Finance BV und die Dividendenschuld gegenüber der SAirLogistics, zeitgleich und uno actu getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die Finance BV im Umfang von 16,5 Mio. Fr. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der Finance BV entsprechend reduzierte. 5.2 Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen, aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt. 6. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne. 6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital. Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr. 6.2 6.2.1 Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/9, 2013, N. 835). Das Agio ist gemäss Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (HANDSCHIN, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve (OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012 S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 301 f.). 6.2.2 In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil i.S. von Art. 660 Abs. 1 OR handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093). Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von Art. 671 OR sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 675 OR; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu Art. 671 OR; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu Art. 675 OR; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu Art. 671 OR; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu Art. 680 OR; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 680 OR; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.). Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von Art. 671 OR: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 e contrario folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (Art. 675 Abs. 2 OR; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu Art. 671 OR). 6.3 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von 2,5 Mio. Fr., "Additional paid-in capital" von 2,43 Mio. Fr. und eine "General reserve" von 1,25 Mio. Fr. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss Art. 671 Abs. 3 OR e contrario darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von 2,43 Mio. Fr., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von 2,43 Mio. Fr. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet. 6.4 Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Action en restitution et action en responsabilité; admissibilité des prêts entre sociétés du même groupe; faculté de distribuer l'agio. Rapport de l'action en restitution (art. 678 CO) avec l'action en responsabilité (art. 754 ss CO; consid. 3); admissibilité des prêts entre sociétés du même groupe à la lumière de l'interdiction de restituer les apports (art. 680 al. 2 CO) et effets sur les fonds propres libres (consid. 4); faculté de distribuer l'agio en tant qu'élément de la réserve générale non bloquée (art. 671 al. 2 ch. 1 et al. 3 CO; consid. 6).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-533%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,356	140 III 533	140 III 533 Sachverhalt ab Seite 534 A. A.a Die Swisscargo AG (heute in Nachlassliquidation; Klägerin und Beschwerdegegnerin) war in den Konzern der SAirGroup AG integriert. Sie war bis Ende 2000 eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SAirLogistics AG. Gemäss Fusionsvertrag vom 26. Juni 2001 übernahm die SAirLines AG die SAirLogistics AG rückwirkend per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die A. AG (Beklagte und Beschwerdeführerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der Swisscargo AG und des SAirGroup-Konzerns. A.b Mit Wirkung per 1. August 1991 wurde zwischen der Bank F. AG als der den Pool verwaltenden Bank und der SAirGroup ein Zero Balancing Cash Pooling eingerichtet. (...) Als Pool-Führerin figurierte die zu diesem Zweck gegründete Finance BV, eine Tochtergesellschaft der SAirGroup mit Sitz in den Niederlanden. Jede Pool- Teilnehmerin schloss mit der Finance BV ein "Reciprocal Framework Agreement" ab, gemäss welchem sich die Finance BV und die Konzerngesellschaften zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichteten. Die Pool-Teilnehmerinnen unterhielten bei der Bank F. je ein Konto in der betreffenden Geldwährung, auf welches Zahlungen von Dritten eingingen und von welchem aus sie Zahlungen an Dritte tätigten. So wickelte auch die Swisscargo ihren gesamten Zahlungsverkehr über die drei Konten ab. Die Finance BV als Pool-Führerin verfügte bei der Bank F. ebenfalls über drei Konten (...) (Master Accounts), welche ausschliesslich der Durchführung des Cash Pooling dienten. Am Ende eines jeden Buchungstags glich die Bank F. sämtliche Teilnehmerkonten zu Gunsten bzw. zu Lasten des Master Accounts der Finance BV derart aus, dass die Teilnehmerkonten täglich einen Null-Valutasaldo aufwiesen. (...) Die Transaktionen zwischen dem Master Account und dem Teilnehmerkonto begründeten entsprechende Forderungen der übertragenden an die empfangende Gesellschaft. Zwischen der Swisscargo und der Finance BV bestand ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die gegenseitigen Forderungen verrechnet wurden. A.c Die Swisscargo schrieb im Jahr 2000 einen Gewinn von 43,67 Mio. Fr. Nach Abzug des Verlustvortrags von rund 14,5 Mio. Fr. aus dem Jahre 1999 verblieb ein Bilanzgewinn von rund 29,17 Mio. Fr. Weiter wies sie ein Eigenkapital von insgesamt 35,35 Mio. Fr. auf, welches sich wie folgt zusammensetzte: Aktienkapital ("Share capital") Fr. Mio. 2,50 Agio ("Additional paid-in capital") Fr. Mio. 2,43 Allgemeine Reserve ("General reserve") Fr. Mio. 1,25 Bilanzgewinn Fr. Mio. 29,17 Total Fr. Mio. 35,35 Die Aktivseite der Abschlussbilanz der Swisscargo wies per Ende 2000 eine Position "Loans to fully-cons. companies" (Darlehen an vollkonsolidierte Unternehmen) in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. auf. Dieser Betrag umfasste eine Forderung der Swisscargo gegenüber der Finance BV aus dem Zero Balancing Cash Pooling in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. sowie eine Forderung gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. Bei den Festgeld-Anlagen der überschüssigen Liquidität handelte es sich um kurzfristige Darlehen von mehr als 30 aber weniger als 365 Tagen Dauer an die SAirGroup; diese erfolgten nicht über den Cash Pool. Die beiden Darlehen waren mithin solche, welche die Swisscargo innerhalb des SAirGroup-Konzerns einer Schwestergesellschaft (Finance BV als direkte Tochtergesellschaft der SAirGroup; sog. "cross-stream") und der Konzern-Muttergesellschaft bzw. der Grossmuttergesellschaft (die SAirGroup hielt 100 % der Aktien der SAirLogistics und diese wiederum 100 % der Aktien der Swisscargo; sog. "up-stream") ausgerichtet hatte. Gestützt auf den Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende in der Höhe von 28,5 Mio. Fr. Im Frühjahr 2001 prüfte die Beklagte den Jahresabschluss der Swisscargo per Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität des Antrags des Verwaltungsrates. Sie hielt in ihrem Revisionsbericht vom 12. April 2001 zuhanden der Generalversammlung der Swisscargo abschliessend fest: "In our opinion, the accounting records and financial statements and the proposed appropriation of available earnings comply with Swiss law and the company's articles of incorporation." In der Folge schlug der Verwaltungsratspräsident der Swisscargo der Generalversammlung vom 20. April 2001 (Universalversammlung) vor, eine Dividende von 28,5 Mio. Fr. auszuschütten, was von der Generalversammlung genehmigt wurde. Am 28. Juni 2001 erfolgte zugunsten der einzigen Aktionärin, der SAirLogistics, eine Gutschrift über den Cash Pool von 28,5 Mio. Fr. Aufgrund der anhaltenden Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des SAirGroup-Konzerns kündigte die Bank F. am 10. September 2001 gegenüber der SAirGroup den Zero Balancing Cash Pooling-Vertrag per 31. Oktober 2001. Die Benachrichtigung der Pool-Teilnehmerinnen erfolgte am 1. Oktober 2001, nachdem am Vortag noch sämtliche Konten der Pool-Teilnehmerinnen auf Null ausgeglichen worden waren. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 hielt die Bank F. gegenüber der SAirGroup fest, dass bei Tagesbeginn am 1. Oktober 2001 die Vereinbarung über das Zero Balancing Cash Pooling im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend per 30. September 2001 ausser Kraft gesetzt worden sei. Die Swissair, die SAirLines und die Konzernmutter SAirGroup (sowie weitere Gesellschaften aus dem SAirGroup-Konzern) befinden sich heute in Nachlassliquidation. Der Swisscargo wurde am 5. Dezember 2001 definitive Nachlassstundung gewährt. Über die Finance BV wurde am 27. März 2002 der Konkurs eröffnet. (...) Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als Eigenkapital nur 6,77 Mio. Fr. statt den ausgerichteten 28,5 Mio. Fr. betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um 21,73 Mio. Fr. zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt. Die Klägerin macht geltend, sie hätte im Konkurs der Finance BV eine um Fr. 4'068'330.50 höhere Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig ausbezahlte Betrag von 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben wäre. B. B.a Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die Swisscargo AG in Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die A. AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2001 zu bezahlen. (...) Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März 2012 ab. B.b Das Bundesgericht hiess die von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde mit Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. B.c Mit Urteil vom 20. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Fr. 4'293'528.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2001 an die Klägerin. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2014 aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe sich mit ihrer vorbehaltlosen Genehmigung der beantragten Dividendenausschüttung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit haftbar gemacht. Der Beschwerdegegnerin hätten Ende 2000 freie Mittel von 29,17 Mio. Fr. zur Ausschüttung einer Dividende (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) zur Verfügung gestanden. Das für die Dividendenausschüttung verwendbare Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. sei zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. aber bereits beansprucht gewesen, womit ein Betrag von 5,52 Mio. Fr. verblieben sei, welcher der Aktionärin als Dividende hätte ausgeschüttet werden dürfen. Die Guthaben der Beschwerdegegnerin gegenüber der Finance BV aus dem Cash Pool in der Höhe von rund 16,5 Mio. Fr. und gegenüber der SAirGroup aus Festgeld-Anlagen in der Höhe von rund 7,2 Mio. Fr. würden nämlich als Aktionärsdarlehen bzw. Darlehen an nahestehende Dritte in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fallen und hätten daher bei der Festsetzung der Dividende vom verwendbaren Eigenkapital abgezogen werden müssen. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe dazu geführt, dass eine um rund 21,73 Mio. Fr. zu hohe Dividende beschlossen und ausgeschüttet worden sei. Da die Dividende über den Cash Pool bezahlt worden sei, wären gemäss der Beschwerdegegnerin bei Unterbleiben der Pflichtverletzung die rund 21,73 Mio. Fr. im Cash Pool verblieben und die Beschwerdegegnerin hätte heute eine um rund 21,73 Mio. Fr. höhere Forderung gegenüber der Finance BV. Damit sei die Kausalität gegeben. Der eingetretene Schaden bestehe im Abschlagszahlungsausfall im Konkurs der Finance BV auf der um rund 21,73 Mio. Fr. höheren Forderung der Beschwerdegegnerin und belaufe sich auf Fr. 4'068'330.50. 2.2 Die Vorinstanz folgte der Argumentation der Beschwerdegegnerin und kam zum Schluss, dass die Darlehen an die Finance BV und die SAirGroup in der Höhe von 23,65 Mio. Fr. in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fielen. Die Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. stellten zwar keine direkte Einlagenrückgewähr dar, würden jedoch eine Sperrung jener freien Mittel bewirken, die für eine Dividendenausschüttung zur Verfügung stehen. Dies begründete die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass die konzerninternen Darlehen Ausschüttungscharakter hätten, weil sie Dritten nicht gewährt worden wären. Die Ende 2000 für die Dividendenausschüttung grundsätzlich verwendbaren Mittel der Beschwerdegegnerin von 29,17 Mio. Fr. (Eigenkapital abzüglich Aktienkapital, Agio und allgemeine Reserven) seien damit zufolge der konzerninternen Darlehen im Umfang von 23,65 Mio. Fr. gesperrt gewesen. Folglich hätten nur 5,52 Mio. Fr. als Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Bei der Prüfung des Antrags auf Dividendenausschüttung habe die Beschwerdeführerin diesen Umstand nicht beachtet und ihre Pflicht dadurch verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben habe, die vom Verwaltungsrat beantragte Dividendenausschüttung von 28,5 Mio. Fr. sei rechtskonform. Ohne die in der Folge ausgeschüttete Dividende hätte die Beschwerdegegnerin eine höhere Forderung gegenüber der Finance BV und damit eine höhere Konkursdividende. 3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift an das Bundesgericht geltend, die Beschwerdegegnerin habe gegenüber ihrer Aktionärin einen Rückerstattungsanspruch für die angeblich zu viel bezahlte Dividende gehabt. Indem sie diesen nicht richtig durchgesetzt habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Dies habe die Vorinstanz verkannt, indem sie eine allfällig unterlassene Schadenminderung seitens der Beschwerdegegnerin als für die Schadensberechnung nicht massgeblich bezeichnet habe. Damit habe sie aArt. 755 OR, Art. 42 und Art. 44 OR sowie allgemeine, auf Art. 2 Abs. 1 ZGB gestützte Rechtsgrundsätze des privaten Haftungsrechts (schonende Rechtsausübung bzw. kein Ersatz eines selbst verursachten Schadens) verletzt und den Rechtsbegriff des Schadens verkannt. 3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass das Argument der Beklagten, es liege aufgrund einer angeblichen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gar kein relevanter Schaden vor, nicht stichhaltig sei. Denn die Klägerin sei nicht gehalten gewesen, überhaupt oder zumindest zuerst eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. 3.2 Das Bundesgericht hat sich noch nie zum Verhältnis der Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) zur Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 ff. OR) geäussert. 3.2.1 In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass durch eine gestützt auf Art. 678 OR vollzogene Rückerstattung der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen oder jedenfalls stark vermindert werde, was für die Subsidiarität der Verantwortlichkeitsklage spreche (THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 73 f.; vgl. auch THIERRY LUTERBACHER, Die Schadenminderungspflicht, 2005, S. 264, der eine Subsidiarität annimmt, soweit die Anstrengung einer Rückerstattungsklage "zumutbar" sei). Teilweise wird vertreten, dass "im Einzelfall zu klären" sei, ob der Rückerstattungsanspruch schadenmindernd zu berücksichtigen ist (GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 5b vor Art. 754-761 OR). 3.2.2 Demgegenüber scheint eine Mehrheit der Literaturmeinungen dafürzuhalten, dass die Klagen gestützt auf Art. 678 OR und Art. 754 ff. OR konkurrierend seien (PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl. 1987, S. 200 f.; JEAN-LUC CHENAUX, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 87 zu Art. 678 OR; NINA SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 136 f.; HARALD BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 64; BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 289; IVO HUNGERBÜHLER, Der Verwaltungsratspräsident, 2003, S. 189). PETER BÖCKLI schliesslich will das Verhältnis der beiden Klagen zwar nicht auf die Begriffe der Subsidiarität bzw. Alternativität reduzieren, hält es aber für "prozesstechnisch unzumutbar", wenn die Gesellschaft bzw. der für sie klagende Aktionär zuerst gestützt auf Art. 678 OR die Empfänger der Leistung einklagen müsste und dann in einem anderen Prozess diejenigen, die für den durch die Rückerstattung nicht abgegoltenen Schaden im Verwaltungsrat verantwortlich sind (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 567). In Auseinandersetzung mit LUTERBACHER (a.a.O., S. 250 ff.; oben E. 3.2.1), weist BÖCKLI darauf hin, dass aufgrund einer extensiv verstandenen Schadenminderungsobliegenheit konsequenterweise nicht nur die Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, sondern auch die paulianische Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG oder die Anfechtung der Verrechnung gegen die Gesellschaft nach Art. 214 SchKG angestrengt werden müssten, bevor eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden könnte. BÖCKLI hält die Schadenminderungsobliegenheit aber für eine zu schmale rechtliche Basis, um eine derart einschneidende Zurücksetzung der im Gesetz angelegten Verantwortlichkeitsklage zu tragen (a.a.O., § 18 N. 375c-e). 3.2.3 Dem ist zuzustimmen. Eine derart grundsätzliche strukturelle Frage wie jene nach dem Verhältnis von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage kann nicht über die Schadenminderungsobliegenheit gelöst werden. Die Vorinstanz ist damit zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehalten war, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR gegen die SAirLogistics anzustrengen. Die Rügen der Beschwerdeführerin unter dem Titel "I. Hauptstandpunkt", die alle auf der unzutreffenden Prämisse beruhen, dass die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage subsidiär sei, sind damit unbegründet. Dies gilt auch für die unter dem Titel "II. Eventualstandpunkt" vorgetragene Rüge, wonach das "grobe Verschulden" der Beschwerdegegnerin "im Zusammenhang mit ihrer Schadenminderungsobliegenheit" gestützt auf Art. 43 f. OR wenigstens bei der Schadenersatzbemessung hätte berücksichtigt werden müssen. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann der Beschwerdegegnerin eine angeblich mangelhafte Prozessführung gegenüber ihrer Aktionärin nicht vorgeworfen werden, wenn gar keine Pflicht zur Erhebung einer Rückerstattungsklage besteht. 4. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das Darlehen der Beschwerdegegnerin an die Finance BV im Umfang von 6,5 Mio. Fr. per 31. Dezember 2000 zu Unrecht als nicht marktübliches Darlehen qualifiziert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe dieses Drittbedingungen entsprochen und damit das für Dividendenzahlungen verwendbare Kapital der Beschwerdegegnerin nicht gesperrt. 4.1 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (BGE 132 III 668 E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (BGE 117 IV 259 E. 5a m.H.). Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR verankerte Verbot der Einlagenrückgewähr (Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (BGE 61 I 147; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, in: Pra 2011 S. 828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 109 II 128 E. 2 S. 129; BGE 87 II 181 E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die Vorschriften über die Dividendenausschüttung (Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2). Der verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach Art. 660 OR zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). 4.2 Die genannten Kapitalschutzvorschriften setzen auch der Gewährung von Darlehen unter Konzerngesellschaften Grenzen. Bei einem Darlehen einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft (sog. up-stream-Darlehen) stellt sich insbesondere die Frage, ob unter dem Deckmantel eines Darlehens in Wirklichkeit eine Ausschüttung von geschütztem Eigenkapital an die Aktionärin erfolgt und damit gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen wird (KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 22 zu Art. 680 OR; CHENAUX, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 680 OR; DEMIAN STAUBER, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 8 zuArt. 680 OR; CHRISTOPH SCHMID, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9 zu Art. 680 OR; vgl. auch bereits CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/2, 1982, S. 63). Dies gilt auch für Darlehen an Schwestergesellschaften (sog. cross-stream-Darlehen), da die Darlehensvaluta diesfalls über die Beteiligungsverhältnisse indirekt an die Muttergesellschaft als Aktionärin der Darlehensgeberin und der Borgerin fliessen (ENRICO FRIZ, Darlehen an Konzerngesellschaften, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2006 S. 327; PATRIC ALESSANDER BRAND, Aspekte der Fremdfinanzierung im Schweizer Aktienrechtskonzern, Jusletter 22. August 2011 Rz. 60 f.). Nach herrschender Lehre stellt ein Darlehen an eine Mutter- oder Schwestergesellschaft dann eine kapitalschutzrechtlich relevante Ausschüttung dar, wenn das Darlehen nicht zu Markt- bzw. Drittbedingungen ausgerichtet worden ist (DRUEY/GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl. 2010, § 11 N. 75; CHENAUX, a.a.O., N. 48 f. zu Art. 680 OR; GLANZMANN/WOLF, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014 S. 3 ff.; BRAND, a.a.O., Rz. 149 m.w.H.; weiter auch PETER V. KUNZ, Unternehmensfinanzierung sowie Konzernfinanzierung, in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Kunz und andere [Hrsg.], 2010, S. 96). Solange das durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital durch die Ausschüttung nicht berührt ist, d.h. der nicht zu Marktbedingungen geleistete Darlehensbetrag nicht aus dem geschützten, sondern aus dem freien Eigenkapital herrührt, liegt zwar kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor; im Ergebnis führt eine solche Ausschüttung mit Blick auf eine Dividendenausschüttung aber zu einer faktischen Sperrung des freien Eigenkapitals im Umfang des ausgerichteten Darlehensbetrags (MAURER/HANDLE, Pflichten und Verantwortlichkeit der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013 S. 295). Denn bliebe das nicht zu Marktbedingungen ausgerichtete und damit Ausschüttungscharakter aufweisende Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende unberücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden sei (MAURER/HANDLE, a.a.O., S. 295; NEUHAUS/WATTER, Handels- und steuerrechtliche Aspekte von Up-, Down- und Sidestream-Garantien, in: Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Kramer und andere [Hrsg.], 2006, S. 195; vgl. in diesem Sinne auch bereits VON GREYERZ, a.a.O., S. 63, der eine "Offenlegung in der Bilanz" fordert). 4.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die in der Abschlussbilanz 2000 enthaltenen Darlehen der Beschwerdegegnerin an die SAirGroup und an die Finance BV unabhängigen Dritten nicht zu den gleichen Bedingungen gewährt worden wären. Denn zum einen seien die Darlehen ohne Sicherheiten gewährt worden. Zum anderen liege weder für das eine noch das andere Darlehen ein schriftlicher Darlehensvertrag vor. Zwar bestehe hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV ein zwischen dieser und der Beschwerdegegnerin abgeschlossenes "Reciprocal Framework Agreement", worin sich die Parteien zur gegenseitigen Darlehensgewährung verpflichten und die Darlehenszinsen geregelt werden. Es handle sich dabei jedoch um einen Rahmenvertrag, der sich mit den einzelnen Forderungen nicht befasse. Die Parteien hätten denn auch nicht behauptet, dass ein Vertrag vorliege, der die Sicherheiten sowie die Zins- und Rückzahlungskonditionen des an die Finance BV gewährten Darlehens regle; zudem sei ein solcher Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Bezüglich des an die SAirGroup gewährten Darlehens liessen sich den Akten sodann keine konkreten Ausführungen zu den entsprechenden Bedingungen entnehmen. Auch diesbezüglich sei ein Vertrag als Beweismittel weder eingereicht noch offeriert worden. Weiter habe die Beschwerdeführerin zwar behauptet, die beiden Darlehensnehmerinnen hätten regelmässig Rückzahlungen vorgenommen; nähere Ausführungen oder Belege zu den Rückzahlungen bestünden jedoch nicht. Hinsichtlich des Darlehens an die Finance BV sei schliesslich gemäss unbestritten gebliebenen klägerischen Ausführungen die Swisscargo im Zeitraum zwischen Ende Dezember 2000 bis Ende Juni 2001 lediglich an einem einzigen Tag, am 20. Februar 2001, Schuldnerin der Finance BV gewesen, und dies nicht weil die Finance BV ihre Ausstände beglichen hätte, sondern vielmehr weil die Swisscargo vermutlich an diesem Tag über den Cash Pool einen Zahlungsauftrag habe ausführen lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Zahlungsfähigkeit müsse zudem angesichts der die SAir-Gruppe betreffenden gerichtsnotorischen Ereignisse im Jahr 2001 die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden haben; die Beschwerdeführerin behaupte denn auch nicht, sich hinsichtlich der Aktionärsdarlehen mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Da weder schriftliche, die Rückzahlungsbedingungen regelnde Darlehensverträge vorlägen, noch die (regelmässigen) Rückzahlungen dokumentiert seien, eine Rückzahlungsabsicht damit also nicht auf der Hand liege und weiter auch die Rückzahlungsfähigkeit der Schuldnerinnen zweifelhaft gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Darlehen nicht marktkonform seien. Das freie Eigenkapital der Beschwerdegegnerin sei deshalb im Umfang dieser Darlehen für eine Ausschüttung gesperrt. 4.4 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruhen diese Erwägungen auf offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellungen. Mit dem "Reciprocal Loan Framework Agreement" habe entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen ein als schriftlicher (Kontokorrent-)Darlehensvertrag zu qualifizierendes Dokument vorgelegen, das die Zinskonditionen für die Beziehung zwischen der Swisscargo und der Finance BV enthalten habe. Die vereinbarten Bedingungen seien marktüblich gewesen. Die täglich wechselnden Saldi und die sich damit manifestierende jederzeitige Abrufbarkeit der Forderung der Swisscargo gegen die Finance BV zeigten sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz sowohl die Rückzahlungswilligkeit als auch Rückzahlungsfähigkeit der Letzteren. Da die Finance BV am 20. Februar 2001 Schuldnerin der Swisscargo und somit die per 31. Dezember 2000 bestehende Kontokorrentforderung getilgt gewesen sei, seien nicht nur die Willigkeit und Fähigkeit zur Rückzahlung, sondern die Rückzahlung selber nachgewiesen. 4.5 Auf die Vorbringen braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn zunächst ist bereits im Ansatz fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin - wie hier die Beschwerdegegnerin - über ihre Liquidität verfügt, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhält. Die Frage braucht indessen nicht vertieft zu werden, denn im vorliegenden Fall stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede, dass das von der Beschwerdegegnerin an die Finance BV ausgerichtete Darlehen jedenfalls nicht besichert war. Dies gilt auch für die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin nicht behauptet habe, sich mit der Bonität der Schuldnerinnen befasst zu haben. Damit kann aber allein aufgrund dieser Umstände ein vollkommen ungesichertes Darlehen in der Höhe von 16,5 Mio. Fr. bzw. 7,2 Mio. Fr. nicht als Marktbedingungen entsprechend bezeichnet werden (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 40 N. 350; DRUEY/GLANZMANN, a.a.O., § 11 N. 75). Für die Frage, ob genügend ausschüttbare Mittel vorhanden sind, ist sodann der Bilanzstichtag entscheidend (KURER/KURER, a.a.O., N. 24 zu Art. 675 OR),d.h. vorliegend der31.Dezember2000und nicht der Ausschüttungszeitpunkt. Es spielt daher keine Rolle, ob das an die FinanceBV ausgerichtete Darlehen in der Folge tatsächlich zurückbezahltworden ist, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift behauptet. Damit ist die Vorinstanz zutreffend zum Schluss gelangt, dass die beiden konzerninternen Darlehen im Umfang von 16,5 Mio. Fr. (an die Finance BV) und 7,2 Mio. Fr. (an die SAirGroup) nicht unter Drittbedingungen ausgerichtet worden waren und folglich mit Blick auf Art. 680 Abs. 2 OR das freie Eigenkapital insoweit sperrten, als der Betrag im Umfang der Darlehensvaluta nicht zur Dividendenausschüttung zur Verfügung stand. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Dividendenausschüttung im Umfang von 16,5 Mio. Fr. sei auch deshalb nicht rechtswidrig gewesen, weil die Zahlung über den Cash Pool erfolgt sei. Denn damit seien beide Positionen, die das freie Eigenkapital belasteten, also die Forderung gegenüber der Finance BV und die Dividendenschuld gegenüber der SAirLogistics, zeitgleich und uno actu getilgt worden. Die Bezahlung der Dividende über den Cash Pool habe im konkreten FalI das per 31. Dezember 2000 bestehende Darlehen an die Finance BV im Umfang von 16,5 Mio. Fr. aufgehoben. Der gegenteilige Schluss der Vorinstanz, wonach die Beschwerdegegnerin mit dieser Transaktion ohne Gegenleistung auf die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe des Dividendenbetrages verzichtet habe, stehe denn auch in krassem Widerspruch zum zutreffend festgestellten Sachverhalt, wonach sich mit jeder Vergütung über den Cash Pool das Guthaben der verfügenden Poolteilnehmerin gegenüber der Finance BV entsprechend reduzierte. 5.2 Die Rüge geht fehl. Wie das Bundesgericht im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.5 bereits ausführte, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Alleinaktionärin die Dividende in der Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash Pools überwies, noch zu keiner Entlastung der Beschwerdeführerin. Diese Art der Gewinnausschüttung erscheint vielmehr als blosse Zahlungsmodalität und schliesst nicht aus, dass sich die Beschwerdeführerin damit liquider Mittel entäusserte, die sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte (a.a.O., E. 5 in fine). Sie ändert denn auch nichts daran, dass die im Cash Pool gebundenen Mittel am Bilanzstichtag des 31. Dezembers 2000 für eine Ausschüttung gesperrt waren, was die Beschwerdeführerin pflichtwidrig unbeachtet gelassen hat. Für die Bestimmung des ausschüttbaren Kapitals ist nun aber einzig dieser Zeitpunkt massgeblich (oben E. 3.5; vgl. auch bereits Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 1.4.2); nachträgliche Entwicklungen sind insoweit unbeachtlich. Abgesehen davon hat - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - die Beschwerdeführerin denn auch gar nicht behauptet, sie habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt, welcher die Rückzahlung der Darlehen, aber auch weitere Ereignisse bis zu diesem Datum berücksichtigt hätte. Dass in diesem Kontext schliesslich auch die von der Beschwerdeführerin erneut angedeuteten Konzepte der à-conto- bzw. Naturaldividende unbehelflich sind, wurde bereits im Urteil 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.3 f. ausgeführt. 6. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für ihre Berechnung des gesperrten bzw. ungesperrten Kapitals im Zusammenhang mit den Aktionärsdarlehen zu Unrecht nur auf den Bilanzgewinn abgestellt. Richtigerweise gehöre auch das Agio zum nicht durch Art. 680 Abs. 2 OR geschützten Kapital, weshalb sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechne. 6.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital. Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr. 6.2 6.2.1 Das Agio ist der Differenzbetrag zwischen dem Nennwert und dem Ausgabebetrag der Aktien. Wenn ein Agio vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der zeichnende Aktionär nicht nur das gezeichnete Aktienkapital einzahlen muss, sondern auch einen darüber hinausgehenden Betrag (statt aller LUKAS HANDSCHIN, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/9, 2013, N. 835). Das Agio ist gemäss Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR der allgemeinen Reserve zuzuweisen. Diese Vorschrift wirkt qualifizierend und weist das Agio unmittelbar den allgemeinen Reserven zu. Die Zuweisung des Agios in die allgemeine Reserve erfolgt mithin ohne Zutun der Generalversammlung (HANDSCHIN, a.a.O., N. 836). Das Agio untersteht ab dem Moment seiner Erfassung in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft den Ausschüttungsregeln der allgemeinen Reserve (OSER/VOGT, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012 S. 20). Eine ausdrückliche Einbuchung ist nicht nur unnötig, sondern würde sogar zu einem Widerspruch zur steuerrechtlich geforderten separaten Ausweisung des Agios führen (vgl. URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 301 f.). 6.2.2 In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil i.S. von Art. 660 Abs. 1 OR handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093). Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von Art. 671 OR sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 675 OR; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu Art. 671 OR; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu Art. 675 OR; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu Art. 671 OR; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu Art. 680 OR; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 680 OR; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.). Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von Art. 671 OR: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 e contrario folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (Art. 675 Abs. 2 OR; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu Art. 671 OR). 6.3 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz enthielt die Abschlussbilanz der Beschwerdegegnerin per Ende 2000 ein Aktienkapital von 2,5 Mio. Fr., "Additional paid-in capital" von 2,43 Mio. Fr. und eine "General reserve" von 1,25 Mio. Fr. Materiell stellt Agio kraft der gesetzlichen Zuweisung nach Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 OR einen Teil der allgemeinen Reserven dar (oben E. 5.2.1), womit die in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführte Position rechnerisch zur allgemeinen Reserve zu zählen ist. Gemäss Art. 671 Abs. 3 OR e contrario darf sodann derjenige Teil der allgemeinen Reserven frei verwendet werden, der die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht genau der in der Abschlussbilanz als "Additional paid-in capital" aufgeführten Position im Umfang von 2,43 Mio. Fr., da die dort als "General reserve" ausgewiesene Position genau die Hälfte des Aktienkapitals beträgt. Das "Additional paid-in capital" im Umfang von 2,43 Mio. Fr. unterliegt damit dem Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR nicht. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, dass sich der für die Dividende zur Verfügung stehende Betrag aus der Summe des Bilanzgewinns und Agios abzüglich der Aktionärsdarlehen errechnet. 6.4 Die Beschwerde ist insoweit begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der vorliegenden Erwägungen die ausschüttbare Dividende und damit verbunden den von der Beschwerdegegnerin durch die Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin erlittenen Schaden neu berechne. Auf die weiteren, als Eventualstandpunkte vorgetragenen Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Schadensberechnung braucht nicht weiter eingegangen zu werden.	de	Azione di restituzione e azione di responsabilità; ammissibilità di prestiti fra società del medesimo gruppo; distribuibilità dell'aggio. Relazione fra l'azione di restituzione (art. 678 CO) e l'azione di responsabilità (art. 754 segg. CO; consid. 3); ammissibilità di prestiti all'interno del gruppo alla luce del divieto della restituzione degli apporti (art. 680 cpv. 2 CO) e effetti sul capitale proprio libero (consid. 4); distribuibilità dell'aggio quale parte della riserva generale non bloccata (art. 671 cpv. 2 n. 1 e cpv. 3 CO; consid. 6).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-533%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,357	140 III 54	140 III 54 Erwägungen ab Seite 54 Extrait des considérants: 2. 2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'avis officiel de résiliation du bail du 30 septembre 2009 (qui contient la signature originale des représentants de la bailleresse) n'a pas atteint l'intimée. Il est établi que celle-ci a reçu, par pli simple du 9 novembre 2009, la photocopie de cet avis officiel et que le pli contenait également un courrier d'accompagnement sur lequel était apposée la signature manuscrite et originale des représentants autorisés de la recourante. Dans son jugement du 24 septembre 2012, le Tribunal des baux et loyers a rappelé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la photocopie de l'original du formulaire de résiliation ne remplit pas la condition de la signature manuscrite (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2). S'appuyant sur l'avis de trois auteurs de doctrine, la première instance a toutefois admis la validité du congé, la lettre d'accompagnement remplissant elle cette condition. Dans son arrêt du 22 avril 2013, la cour cantonale, renvoyant à une décision de la Cour de céans (arrêt 4A_374/2012 du 6 novembre 2012), considère au contraire que c'est bien la formule officielle qui doit contenir une signature manuscrite et qu'il ne suffit pas qu'elle soit transmise sous forme de photocopie et accompagnée d'un courrier du bailleur dûment signé. La recourante soutient que le raisonnement de la cour précédente viole l'art. 266l CO et l'art. 9 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), le Tribunal fédéral ayant jugé, dans un arrêt 4C.32/1998 du 10 juillet 1998 (partiellement reproduit in mp 2000 p. 185), que la résiliation est valable si le courrier qui accompagne la formule officielle non signée est lui-même signé à la main. 2.2 L'état de fait retenu dans l'arrêt 4C.32/1998 auquel se réfère la recourante est effectivement comparable à celui objet de la présente procédure. La locataire soutenait que le congé notifié par le bailleur était nul parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contenait une signature manuscrite. Le Tribunal fédéral a alors tranché la question, affirmant qu'on tomberait dans l'excès si on suivait la thèse de la recourante et qu'il fallait, avec la cour cantonale, tenir comme suffisante une signature manuscrite apposée sur la lettre d'accompagnement (arrêt 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également la décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997 confirmée par cet arrêt, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). La doctrine unanime se réfère à cet arrêt, sans émettre la moindre critique (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 628 n. 2.2; LACHAT/THANEI, in Das Mietrecht für die Praxis, 8e éd. 2009, p. 510 n. 25/2.2; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n°18 ad art. 266l CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 2 ad art. 266l CO; Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 5a ad art. 266l-266o CO; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 5 ad art. 266l CO; en ce sens, antérieurement à la décision du Tribunal fédéral: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1995, n° 18 ad art. 266l CO; plaidant de manière générale pour un assouplissement de l'exigence de la signature manuscrite sur la formule officielle: RAOUL FUTTERLIEB, Formulaire de résiliation, Commentaire, MRA 2005 p. 59 s.). 2.3 La position prise par la Cour de céans dans l'arrêt 4C.32/1998, partagée par la doctrine, est conforme à la lettre et à l'esprit de l'art. 266l CO en lien avec les art. 12 ss CO. Le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (art. 266l al. 1 CO) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule officielle agréée par le canton (art. 266l al. 2 CO) . Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme (écrite) qualifiée (arrêt 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2). La forme écrite est régie par les art. 12 ss CO. Elle implique - sous réserve des situations, qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, prévues à l'art. 14 al. 2 et 3 CO - que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (art. 14 al. 1 CO; entre autres auteurs: BERNARD CORBOZ, Les congés affectés d'un vice, in 9e Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 16). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (art. 11 al. 2 CO), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (ATF 138 III 401 consid. 2.4.2 p. 406). C'est donc pour satisfaire à l'exigence de la forme écrite requise par l'art. 266l CO, en lien avec les art. 11 al. 2, 13 al. 1 et 14 al. 1 CO, qu'une signature manuscrite doit être apposée par le bailleur sur la formule officielle (en l'absence de lettre d'accompagnement), et non parce qu'une telle signature serait spécialement exigée pour la formule officielle par l'art. 266l al. 2 CO ou l'art. 9 OBLF (arrêts 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2; 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également: décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). Ni l'art. 266l CO, ni l'art. 14 CO ne disposent que la signature manuscrite d'une formule officielle devrait être apposée au pied de l'acte lui-même (cf. en lien avec la forme écrite d'un acte: ATF 34 II 665 consid. 2 p. 672 s.). La manifestation de volonté (exprimée en l'occurrence dans la copie de l'avis de résiliation) peut résulter d'un document et la signature être apposée sur une autre pièce, comme une lettre d'accompagnement, pour autant qu'il existe entre ces documents un lien évident résultant du contenu de chacun d'eux (ATF 40 II 190 consid. 4 et 5 p. 194 ss; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO et les références citées; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 1973, n° 37 ad art. 13 CO; en matière de reconnaissance de dette: ATF 132 III 480 consid. 4.1 p. 481; ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126). En l'espèce, ce lien existe puisque, la bailleresse, dans son courrier du 9 novembre 2009, fait référence à sa lettre recommandée du 30 septembre (soit l'avis de résiliation du bail), précise qu'elle en maintient les termes et informe qu'elle la remet en annexe. Ce courrier d'accompagnement et la formule officielle forment ainsi un tout, de telle sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (cf. ATF 83 II 510 consid. 1 p. 514; KRAMER/SCHMIDLIN, op. cit., n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO). 2.4 Dans la décision du 6 novembre 2012 (arrêt 4A_374/2012) citée par la cour cantonale, le Tribunal fédéral devait déterminer si la date de la résiliation - qui doit figurer, selon l'art. 9 al. 1 let. b OBLF, dans la formule officielle - pouvait valablement être indiquée exclusivement dans le courrier d'accompagnement. En l'espèce, l'autorité précédente se fonde sur une affirmation contenue au début du consid. 4 de cette décision. Dans ce bref passage, la Cour de céans a écarté l'argumentation du recourant qui, pour défendre sa thèse, tentait de faire une analogie entre l'exigence de la mention de la date du congé sur la formule officielle et celle de l'apposition de la signature du bailleur. C'est dans cette perspective qu'il a été fait référence à la question de la signature. Cet obiter dictum - qui renvoie d'ailleurs à un précédent arrêt (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2) traitant exclusivement du contenu de la formule officielle (et non celui de la lettre d'accompagnement) - n'a donc pas la portée que lui attribue la cour précédente. Il faut enfin relever que, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'importe que le courrier d'accompagnement daté du 9 novembre 2009 ne mentionne explicitement, dans son texte même, ni la volonté de la bailleresse de mettre fin au bail, ni la date à laquelle la résiliation envisagée est donnée. Il a été établi que le courrier en question, dûment signé, informait la locataire d'un état des lieux de sortie le 3 janvier et qu'il était accompagné d'une copie de l'avis de résiliation du bail (qui contenait toutes les indications exigées par l'art. 9 OBLF), ainsi que des directives de la régie relatives à l'état des lieux de sortie. La volonté de la bailleresse de résilier le bail était donc patente et la date du congé contenue dans l'avis de résiliation. La locataire n'a d'ailleurs jamais allégué avoir eu un doute à ce sujet; au cours de la procédure, elle s'est bornée à soutenir la thèse - écartée plus haut - selon laquelle l'envoi d'un pli contenant une simple photocopie de l'avis officiel accompagnée d'une lettre signée par le bailleur ne suffirait pas. Suivre la position de l'autorité précédente reviendrait au demeurant à exiger du bailleur, qui entend résilier le bail, d'attirer expressément l'attention du locataire sur le congé par d'autres moyens que le simple envoi de la formule officielle, ce qui n'est pas admissible, la loi ne prévoyant pas cette nécessité (cf. art. 266l CO et 9 OBLF). Il résulte des considérations qui précèdent qu'il serait en l'espèce contraire au droit fédéral de retenir la nullité du congé parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contient une signature manuscrite originale. Partant, en retenant que la résiliation du contrat par pli simple du 9 novembre 2009 était nulle, la cour cantonale a violé le droit fédéral.	fr	Art. 266l Abs. 2 und Art. 12 ff. OR, Art. 9 VMWG; Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter; Anforderungen betreffend die eigenhändige Unterschrift. Die vom Vermieter auf einem offiziellen, nicht unterzeichneten Formular ausgesprochene Kündigung ist gültig, wenn das Begleitschreiben selbst eine eigenhändige Originalunterschrift enthält (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,358	140 III 54	140 III 54 Erwägungen ab Seite 54 Extrait des considérants: 2. 2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'avis officiel de résiliation du bail du 30 septembre 2009 (qui contient la signature originale des représentants de la bailleresse) n'a pas atteint l'intimée. Il est établi que celle-ci a reçu, par pli simple du 9 novembre 2009, la photocopie de cet avis officiel et que le pli contenait également un courrier d'accompagnement sur lequel était apposée la signature manuscrite et originale des représentants autorisés de la recourante. Dans son jugement du 24 septembre 2012, le Tribunal des baux et loyers a rappelé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la photocopie de l'original du formulaire de résiliation ne remplit pas la condition de la signature manuscrite (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2). S'appuyant sur l'avis de trois auteurs de doctrine, la première instance a toutefois admis la validité du congé, la lettre d'accompagnement remplissant elle cette condition. Dans son arrêt du 22 avril 2013, la cour cantonale, renvoyant à une décision de la Cour de céans (arrêt 4A_374/2012 du 6 novembre 2012), considère au contraire que c'est bien la formule officielle qui doit contenir une signature manuscrite et qu'il ne suffit pas qu'elle soit transmise sous forme de photocopie et accompagnée d'un courrier du bailleur dûment signé. La recourante soutient que le raisonnement de la cour précédente viole l'art. 266l CO et l'art. 9 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), le Tribunal fédéral ayant jugé, dans un arrêt 4C.32/1998 du 10 juillet 1998 (partiellement reproduit in mp 2000 p. 185), que la résiliation est valable si le courrier qui accompagne la formule officielle non signée est lui-même signé à la main. 2.2 L'état de fait retenu dans l'arrêt 4C.32/1998 auquel se réfère la recourante est effectivement comparable à celui objet de la présente procédure. La locataire soutenait que le congé notifié par le bailleur était nul parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contenait une signature manuscrite. Le Tribunal fédéral a alors tranché la question, affirmant qu'on tomberait dans l'excès si on suivait la thèse de la recourante et qu'il fallait, avec la cour cantonale, tenir comme suffisante une signature manuscrite apposée sur la lettre d'accompagnement (arrêt 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également la décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997 confirmée par cet arrêt, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). La doctrine unanime se réfère à cet arrêt, sans émettre la moindre critique (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 628 n. 2.2; LACHAT/THANEI, in Das Mietrecht für die Praxis, 8e éd. 2009, p. 510 n. 25/2.2; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n°18 ad art. 266l CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 2 ad art. 266l CO; Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 5a ad art. 266l-266o CO; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 5 ad art. 266l CO; en ce sens, antérieurement à la décision du Tribunal fédéral: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1995, n° 18 ad art. 266l CO; plaidant de manière générale pour un assouplissement de l'exigence de la signature manuscrite sur la formule officielle: RAOUL FUTTERLIEB, Formulaire de résiliation, Commentaire, MRA 2005 p. 59 s.). 2.3 La position prise par la Cour de céans dans l'arrêt 4C.32/1998, partagée par la doctrine, est conforme à la lettre et à l'esprit de l'art. 266l CO en lien avec les art. 12 ss CO. Le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (art. 266l al. 1 CO) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule officielle agréée par le canton (art. 266l al. 2 CO) . Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme (écrite) qualifiée (arrêt 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2). La forme écrite est régie par les art. 12 ss CO. Elle implique - sous réserve des situations, qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, prévues à l'art. 14 al. 2 et 3 CO - que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (art. 14 al. 1 CO; entre autres auteurs: BERNARD CORBOZ, Les congés affectés d'un vice, in 9e Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 16). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (art. 11 al. 2 CO), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (ATF 138 III 401 consid. 2.4.2 p. 406). C'est donc pour satisfaire à l'exigence de la forme écrite requise par l'art. 266l CO, en lien avec les art. 11 al. 2, 13 al. 1 et 14 al. 1 CO, qu'une signature manuscrite doit être apposée par le bailleur sur la formule officielle (en l'absence de lettre d'accompagnement), et non parce qu'une telle signature serait spécialement exigée pour la formule officielle par l'art. 266l al. 2 CO ou l'art. 9 OBLF (arrêts 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2; 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également: décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). Ni l'art. 266l CO, ni l'art. 14 CO ne disposent que la signature manuscrite d'une formule officielle devrait être apposée au pied de l'acte lui-même (cf. en lien avec la forme écrite d'un acte: ATF 34 II 665 consid. 2 p. 672 s.). La manifestation de volonté (exprimée en l'occurrence dans la copie de l'avis de résiliation) peut résulter d'un document et la signature être apposée sur une autre pièce, comme une lettre d'accompagnement, pour autant qu'il existe entre ces documents un lien évident résultant du contenu de chacun d'eux (ATF 40 II 190 consid. 4 et 5 p. 194 ss; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO et les références citées; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 1973, n° 37 ad art. 13 CO; en matière de reconnaissance de dette: ATF 132 III 480 consid. 4.1 p. 481; ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126). En l'espèce, ce lien existe puisque, la bailleresse, dans son courrier du 9 novembre 2009, fait référence à sa lettre recommandée du 30 septembre (soit l'avis de résiliation du bail), précise qu'elle en maintient les termes et informe qu'elle la remet en annexe. Ce courrier d'accompagnement et la formule officielle forment ainsi un tout, de telle sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (cf. ATF 83 II 510 consid. 1 p. 514; KRAMER/SCHMIDLIN, op. cit., n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO). 2.4 Dans la décision du 6 novembre 2012 (arrêt 4A_374/2012) citée par la cour cantonale, le Tribunal fédéral devait déterminer si la date de la résiliation - qui doit figurer, selon l'art. 9 al. 1 let. b OBLF, dans la formule officielle - pouvait valablement être indiquée exclusivement dans le courrier d'accompagnement. En l'espèce, l'autorité précédente se fonde sur une affirmation contenue au début du consid. 4 de cette décision. Dans ce bref passage, la Cour de céans a écarté l'argumentation du recourant qui, pour défendre sa thèse, tentait de faire une analogie entre l'exigence de la mention de la date du congé sur la formule officielle et celle de l'apposition de la signature du bailleur. C'est dans cette perspective qu'il a été fait référence à la question de la signature. Cet obiter dictum - qui renvoie d'ailleurs à un précédent arrêt (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2) traitant exclusivement du contenu de la formule officielle (et non celui de la lettre d'accompagnement) - n'a donc pas la portée que lui attribue la cour précédente. Il faut enfin relever que, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'importe que le courrier d'accompagnement daté du 9 novembre 2009 ne mentionne explicitement, dans son texte même, ni la volonté de la bailleresse de mettre fin au bail, ni la date à laquelle la résiliation envisagée est donnée. Il a été établi que le courrier en question, dûment signé, informait la locataire d'un état des lieux de sortie le 3 janvier et qu'il était accompagné d'une copie de l'avis de résiliation du bail (qui contenait toutes les indications exigées par l'art. 9 OBLF), ainsi que des directives de la régie relatives à l'état des lieux de sortie. La volonté de la bailleresse de résilier le bail était donc patente et la date du congé contenue dans l'avis de résiliation. La locataire n'a d'ailleurs jamais allégué avoir eu un doute à ce sujet; au cours de la procédure, elle s'est bornée à soutenir la thèse - écartée plus haut - selon laquelle l'envoi d'un pli contenant une simple photocopie de l'avis officiel accompagnée d'une lettre signée par le bailleur ne suffirait pas. Suivre la position de l'autorité précédente reviendrait au demeurant à exiger du bailleur, qui entend résilier le bail, d'attirer expressément l'attention du locataire sur le congé par d'autres moyens que le simple envoi de la formule officielle, ce qui n'est pas admissible, la loi ne prévoyant pas cette nécessité (cf. art. 266l CO et 9 OBLF). Il résulte des considérations qui précèdent qu'il serait en l'espèce contraire au droit fédéral de retenir la nullité du congé parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contient une signature manuscrite originale. Partant, en retenant que la résiliation du contrat par pli simple du 9 novembre 2009 était nulle, la cour cantonale a violé le droit fédéral.	fr	Art. 266l al. 2 et art. 12 ss CO, art. 9 OBLF; résiliation du bail par le bailleur; exigences concernant la signature manuscrite. Le congé donné par le bailleur dans une formule officielle non signée est valable si le courrier qui l'accompagne contient lui-même une signature manuscrite originale (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,359	140 III 54	140 III 54 Erwägungen ab Seite 54 Extrait des considérants: 2. 2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'avis officiel de résiliation du bail du 30 septembre 2009 (qui contient la signature originale des représentants de la bailleresse) n'a pas atteint l'intimée. Il est établi que celle-ci a reçu, par pli simple du 9 novembre 2009, la photocopie de cet avis officiel et que le pli contenait également un courrier d'accompagnement sur lequel était apposée la signature manuscrite et originale des représentants autorisés de la recourante. Dans son jugement du 24 septembre 2012, le Tribunal des baux et loyers a rappelé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la photocopie de l'original du formulaire de résiliation ne remplit pas la condition de la signature manuscrite (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2). S'appuyant sur l'avis de trois auteurs de doctrine, la première instance a toutefois admis la validité du congé, la lettre d'accompagnement remplissant elle cette condition. Dans son arrêt du 22 avril 2013, la cour cantonale, renvoyant à une décision de la Cour de céans (arrêt 4A_374/2012 du 6 novembre 2012), considère au contraire que c'est bien la formule officielle qui doit contenir une signature manuscrite et qu'il ne suffit pas qu'elle soit transmise sous forme de photocopie et accompagnée d'un courrier du bailleur dûment signé. La recourante soutient que le raisonnement de la cour précédente viole l'art. 266l CO et l'art. 9 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11), le Tribunal fédéral ayant jugé, dans un arrêt 4C.32/1998 du 10 juillet 1998 (partiellement reproduit in mp 2000 p. 185), que la résiliation est valable si le courrier qui accompagne la formule officielle non signée est lui-même signé à la main. 2.2 L'état de fait retenu dans l'arrêt 4C.32/1998 auquel se réfère la recourante est effectivement comparable à celui objet de la présente procédure. La locataire soutenait que le congé notifié par le bailleur était nul parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contenait une signature manuscrite. Le Tribunal fédéral a alors tranché la question, affirmant qu'on tomberait dans l'excès si on suivait la thèse de la recourante et qu'il fallait, avec la cour cantonale, tenir comme suffisante une signature manuscrite apposée sur la lettre d'accompagnement (arrêt 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également la décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997 confirmée par cet arrêt, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). La doctrine unanime se réfère à cet arrêt, sans émettre la moindre critique (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 628 n. 2.2; LACHAT/THANEI, in Das Mietrecht für die Praxis, 8e éd. 2009, p. 510 n. 25/2.2; MARINO MONTINI, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n°18 ad art. 266l CO; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 2 ad art. 266l CO; Le droit suisse du bail à loyer, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 5a ad art. 266l-266o CO; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2e éd. 2007, n° 5 ad art. 266l CO; en ce sens, antérieurement à la décision du Tribunal fédéral: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1995, n° 18 ad art. 266l CO; plaidant de manière générale pour un assouplissement de l'exigence de la signature manuscrite sur la formule officielle: RAOUL FUTTERLIEB, Formulaire de résiliation, Commentaire, MRA 2005 p. 59 s.). 2.3 La position prise par la Cour de céans dans l'arrêt 4C.32/1998, partagée par la doctrine, est conforme à la lettre et à l'esprit de l'art. 266l CO en lien avec les art. 12 ss CO. Le congé d'un bail d'habitation doit être donné par écrit (art. 266l al. 1 CO) et, lorsqu'il émane du bailleur, au moyen d'une formule officielle agréée par le canton (art. 266l al. 2 CO) . Il s'agit dans ce dernier cas de l'exigence d'une forme (écrite) qualifiée (arrêt 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2). La forme écrite est régie par les art. 12 ss CO. Elle implique - sous réserve des situations, qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, prévues à l'art. 14 al. 2 et 3 CO - que l'original comporte la signature manuscrite de l'auteur (art. 14 al. 1 CO; entre autres auteurs: BERNARD CORBOZ, Les congés affectés d'un vice, in 9e Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 16). L'apposition de la signature autographe, dans les déclarations où une forme est prescrite (art. 11 al. 2 CO), répond au besoin de pouvoir attribuer une déclaration à une personne clairement identifiable (ATF 138 III 401 consid. 2.4.2 p. 406). C'est donc pour satisfaire à l'exigence de la forme écrite requise par l'art. 266l CO, en lien avec les art. 11 al. 2, 13 al. 1 et 14 al. 1 CO, qu'une signature manuscrite doit être apposée par le bailleur sur la formule officielle (en l'absence de lettre d'accompagnement), et non parce qu'une telle signature serait spécialement exigée pour la formule officielle par l'art. 266l al. 2 CO ou l'art. 9 OBLF (arrêts 4C.308/2004 déjà cité consid. 2.2.2; 4C.32/1998 déjà cité consid. 2; cf. également: décision de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de Genève du 10 novembre 1997, in Droit du bail 1999 n. 21 p. 29). Ni l'art. 266l CO, ni l'art. 14 CO ne disposent que la signature manuscrite d'une formule officielle devrait être apposée au pied de l'acte lui-même (cf. en lien avec la forme écrite d'un acte: ATF 34 II 665 consid. 2 p. 672 s.). La manifestation de volonté (exprimée en l'occurrence dans la copie de l'avis de résiliation) peut résulter d'un document et la signature être apposée sur une autre pièce, comme une lettre d'accompagnement, pour autant qu'il existe entre ces documents un lien évident résultant du contenu de chacun d'eux (ATF 40 II 190 consid. 4 et 5 p. 194 ss; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO et les références citées; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 1973, n° 37 ad art. 13 CO; en matière de reconnaissance de dette: ATF 132 III 480 consid. 4.1 p. 481; ATF 122 III 125 consid. 2 p. 126). En l'espèce, ce lien existe puisque, la bailleresse, dans son courrier du 9 novembre 2009, fait référence à sa lettre recommandée du 30 septembre (soit l'avis de résiliation du bail), précise qu'elle en maintient les termes et informe qu'elle la remet en annexe. Ce courrier d'accompagnement et la formule officielle forment ainsi un tout, de telle sorte que l'on est en présence d'une déclaration signée qui est valable (cf. ATF 83 II 510 consid. 1 p. 514; KRAMER/SCHMIDLIN, op. cit., n° 20 des remarques générales ad art. 12-15 CO). 2.4 Dans la décision du 6 novembre 2012 (arrêt 4A_374/2012) citée par la cour cantonale, le Tribunal fédéral devait déterminer si la date de la résiliation - qui doit figurer, selon l'art. 9 al. 1 let. b OBLF, dans la formule officielle - pouvait valablement être indiquée exclusivement dans le courrier d'accompagnement. En l'espèce, l'autorité précédente se fonde sur une affirmation contenue au début du consid. 4 de cette décision. Dans ce bref passage, la Cour de céans a écarté l'argumentation du recourant qui, pour défendre sa thèse, tentait de faire une analogie entre l'exigence de la mention de la date du congé sur la formule officielle et celle de l'apposition de la signature du bailleur. C'est dans cette perspective qu'il a été fait référence à la question de la signature. Cet obiter dictum - qui renvoie d'ailleurs à un précédent arrêt (arrêt 4C.308/2004 du 10 novembre 2004 consid. 2.2.2) traitant exclusivement du contenu de la formule officielle (et non celui de la lettre d'accompagnement) - n'a donc pas la portée que lui attribue la cour précédente. Il faut enfin relever que, contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'importe que le courrier d'accompagnement daté du 9 novembre 2009 ne mentionne explicitement, dans son texte même, ni la volonté de la bailleresse de mettre fin au bail, ni la date à laquelle la résiliation envisagée est donnée. Il a été établi que le courrier en question, dûment signé, informait la locataire d'un état des lieux de sortie le 3 janvier et qu'il était accompagné d'une copie de l'avis de résiliation du bail (qui contenait toutes les indications exigées par l'art. 9 OBLF), ainsi que des directives de la régie relatives à l'état des lieux de sortie. La volonté de la bailleresse de résilier le bail était donc patente et la date du congé contenue dans l'avis de résiliation. La locataire n'a d'ailleurs jamais allégué avoir eu un doute à ce sujet; au cours de la procédure, elle s'est bornée à soutenir la thèse - écartée plus haut - selon laquelle l'envoi d'un pli contenant une simple photocopie de l'avis officiel accompagnée d'une lettre signée par le bailleur ne suffirait pas. Suivre la position de l'autorité précédente reviendrait au demeurant à exiger du bailleur, qui entend résilier le bail, d'attirer expressément l'attention du locataire sur le congé par d'autres moyens que le simple envoi de la formule officielle, ce qui n'est pas admissible, la loi ne prévoyant pas cette nécessité (cf. art. 266l CO et 9 OBLF). Il résulte des considérations qui précèdent qu'il serait en l'espèce contraire au droit fédéral de retenir la nullité du congé parce que seule la lettre d'accompagnement, et non la formule officielle, contient une signature manuscrite originale. Partant, en retenant que la résiliation du contrat par pli simple du 9 novembre 2009 était nulle, la cour cantonale a violé le droit fédéral.	fr	Art. 266l cpv. 2 e art. 12 segg. CO, art. 9 OLAL; disdetta della locazione da parte del locatore; esigenze concernenti la firma manoscritta. La disdetta data dal locatore con un modulo ufficiale non firmato è valida se la lettera accompagnatoria contiene una firma manoscritta originale (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,360	140 III 550	140 III 550 Erwägungen ab Seite 550 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.441) sachlich zuständig. 2.1 Gemäss Art. 164 HRegV kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1). Bei der Wiedereintragung nach Art. 164 HRegV handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 und 32 zu Art. 164 HRegV). 2.2 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von Art. 6 ZPO auf "Streitigkeiten" beschränkt sei. 2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert. Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO als auch für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH; BGE 138 III 471 E. 1.1 S. 476). Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO erfüllen, geregelt (BGE 140 III 155 E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (BGE 140 III 155 E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten). Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fällt. 2.4 Die einschlägigen Kommentare zu Art. 6 ZPO schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken (TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu Art. 164 HRegV) die Auffassung, dass dieses von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint. 2.5 Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach Art. 164 HRegV, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1). In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss Art. 1 lit. a ZPO Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (BGE 136 III 178 E. 5.2 S. 183; BGE 124 III 44 E. 1a S. 46; BGE 123 III 346 E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss Art. 164 HRegV aber gerade nicht. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen. 2.6 Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277). 2.7 In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft, a.a.O., 7261; BGE 140 III 355 E. 2.3.2). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies. Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie Art. 6 ZPO an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG). § 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten (ALBERT KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Bühler et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG). Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEG ZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten. Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH e contrario ; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, 1998, S. 3 ff.). Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. 2.8 Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft, a.a.O., 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf. Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf Art. 164 HRegV wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d). Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV zu subsumieren.	de	Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO; Art. 164 HRegV). Gerichtliche Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften; das Handelsgericht ist für ein Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV sachlich nicht zuständig (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,361	140 III 550	140 III 550 Erwägungen ab Seite 550 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.441) sachlich zuständig. 2.1 Gemäss Art. 164 HRegV kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1). Bei der Wiedereintragung nach Art. 164 HRegV handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 und 32 zu Art. 164 HRegV). 2.2 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von Art. 6 ZPO auf "Streitigkeiten" beschränkt sei. 2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert. Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO als auch für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH; BGE 138 III 471 E. 1.1 S. 476). Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO erfüllen, geregelt (BGE 140 III 155 E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (BGE 140 III 155 E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten). Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fällt. 2.4 Die einschlägigen Kommentare zu Art. 6 ZPO schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken (TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu Art. 164 HRegV) die Auffassung, dass dieses von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint. 2.5 Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach Art. 164 HRegV, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1). In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss Art. 1 lit. a ZPO Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (BGE 136 III 178 E. 5.2 S. 183; BGE 124 III 44 E. 1a S. 46; BGE 123 III 346 E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss Art. 164 HRegV aber gerade nicht. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen. 2.6 Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277). 2.7 In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft, a.a.O., 7261; BGE 140 III 355 E. 2.3.2). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies. Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie Art. 6 ZPO an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG). § 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten (ALBERT KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Bühler et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG). Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEG ZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten. Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH e contrario ; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, 1998, S. 3 ff.). Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. 2.8 Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft, a.a.O., 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf. Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf Art. 164 HRegV wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d). Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV zu subsumieren.	de	Compétence matérielle du Tribunal de commerce (art. 6 al. 4 let. b CPC; art. 164 ORC). Les décisions judiciaires de la juridiction gracieuse ne tombent pas sous la notion de droit fédéral de litiges relevant du droit des sociétés commerciales et coopératives; le Tribunal de commerce n'est pas compétent pour connaître d'une procédure en réinscription fondée sur l'art. 164 ORC (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,362	140 III 550	140 III 550 Erwägungen ab Seite 550 Aus den Erwägungen: 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für sachlich unzuständig erklärt. Im Kanton Zürich sei das Handelsgericht für die Behandlung eines Gesuchs um Wiedereintragung nach Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.441) sachlich zuständig. 2.1 Gemäss Art. 164 HRegV kann das Gericht auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit anordnen, sofern u.a. glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a). Zum Antrag ist berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit hat (Abs. 2); hierzu gehören nach der Rechtsprechung namentlich die Verwaltungsräte, Liquidatoren, Aktionäre und Gläubiger (Urteil 4A_16/2010 vom 6. April 2010 E. 2.1). Bei der Wiedereintragung nach Art. 164 HRegV handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO. Nur der Gesuchsteller ist am Wiedereintragungsverfahren als Partei beteiligt; eine Gegenpartei gibt es nicht, auch das Handelsregisteramt stellt keine solche dar (Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1 unter Hinweis auf DAVID RÜETSCHI, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 und 32 zu Art. 164 HRegV). 2.2 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Handelsgericht gemäss § 45 lit. c des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) nur für "Streitigkeiten" zuständig sei. Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit seien keine kontradiktorischen Verfahren und somit vom Verweis nach § 45 lit. c GOG/ZH ausgeschlossen. Das Handelsgericht sei daher für ein Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV sachlich nicht zuständig. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht schiebt die Vorinstanz nach, dass die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts auch gemäss dem Wortlaut von Art. 6 ZPO auf "Streitigkeiten" beschränkt sei. 2.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeiten wird in Art. 6 Abs. 2 ZPO definiert. Nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht ausserdem für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften zuständig erklären. Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und sowohl für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO als auch für Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b GOG/ZH; BGE 138 III 471 E. 1.1 S. 476). Mit Art. 6 ZPO hat der Bundesgesetzgeber für den Fall, dass ein Kanton ein Handelsgericht schafft, die sachliche Zuständigkeit für jene Streitigkeiten, welche die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO erfüllen, geregelt (BGE 140 III 155 E. 4.3). Bei den Begriffen der handelsrechtlichen Streitigkeiten bzw. der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften handelt es sich um bundesrechtliche Begriffe: Richten die Kantone ein Handelsgericht ein, sind die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend dem Handelsgericht zugewiesen, soweit dem nicht andere bundesrechtliche Vorschriften entgegenstehen (BGE 140 III 155 E. 4 S. 156 ff.). Dies gilt auch für die Fälle gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO, sofern der Kanton - wie hier Zürich - diese Streitigkeiten dem Handelsgericht zuweist. Das kantonale Recht kann die handelsgerichtliche Zuständigkeit für die bundesrechtlich definierten Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften in sachlicher Hinsicht nicht einschränken, wenn es von der Möglichkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO Gebrauch gemacht hat. Einzig die Einführung von Streitwertgrenzen ist zulässig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7261 unten). Daraus folgt, dass sich das Zürcher Handelsgericht nur dann für sachlich unzuständig erklären darf, wenn das Wiedereintragungsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit i.S. von Art. 1 lit. b ZPO nicht unter den bundesrechtlichen Begriff der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO fällt. 2.4 Die einschlägigen Kommentare zu Art. 6 ZPO schweigen sich zur Frage, ob Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen, aus. SENEL hält in seiner Dissertation zwar dafür, dass dem "Oberbegriff" der Streitigkeiten auch die nichtstreitige Gerichtsbarkeit zuzuordnen sei, will aber die Zuständigkeit der Handelsgerichte dennoch auf "streitige Zivilsachen" beschränken (TOYLAN SENEL, Das handelsgerichtliche Verfahren nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 73). Zum Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV vertritt dahingegen RÜETSCHI (a.a.O., N. 35 zu Art. 164 HRegV) die Auffassung, dass dieses von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO erfasst sei, wobei dieser Autor unter die Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften ganz allgemein die "gesellschaftsrechtlichen Zivilsachen" zu subsumieren scheint. 2.5 Der Wortlaut des Begriffs "Streitigkeiten" scheint demgegenüber freiwillige, also nichtstreitige Verfahren gerade auszuschliessen, setzt doch eine Streitigkeit grammatikalisch eine Meinungsverschiedenheit zwischen mindestens zwei Parteien voraus; eine solche fehlt aber bei einem Verfahren nach Art. 164 HRegV, welches keine Gegenpartei kennt (oben E. 2.1, m.H. auf das Urteil 4A_412/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1). In systematischer Hinsicht nimmt der Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sodann auf jenen der streitigen Zivilsache gemäss Art. 1 lit. a ZPO Bezug. Als solche gilt gemäss der Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (BGE 136 III 178 E. 5.2 S. 183; BGE 124 III 44 E. 1a S. 46; BGE 123 III 346 E. 1a S. 349). Um ein solches Verfahren handelt es sich beim Wiedereintragungsverfahren gemäss Art. 164 HRegV aber gerade nicht. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sprechen mithin dagegen, das Wiedereintragungsverfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit zu verweisen. 2.6 Der Wortlaut ist Ausgangspunkt der Auslegung. Vom daraus abgeleiteten Sinn ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm oder aus ihrem Zweck ergeben. Neben dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sind demnach bei der Auslegung auch das historische und das teleologische Element zu berücksichtigen (BGE 138 III 166 E. 3.2 S. 168; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277). 2.7 In den Materialien findet sich keine ausdrückliche Aussage dazu, ob auch nichtstreitige Verfahren in die handelsgerichtliche Zuständigkeit fallen sollen. Laut der Botschaft des Bundesrats orientiert sich die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte indessen an den damals geltenden kantonalen Regeln (Botschaft, a.a.O., 7261; BGE 140 III 355 E. 2.3.2). Es ist damit zu prüfen, ob das frühere Recht der vier Handelsgerichtskantone die freiwillige Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Handelsgerichte verwies. Art. 14 und 15 aZPO/SG knüpften die Zuständigkeit des St. Galler Handelsgerichts ebenso wie Art. 6 ZPO an das Vorliegen einer "Streitigkeit". Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fielen nicht unter diesen Begriff (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2 zu Art. 14 aZPO/SG). § 404 aZPO/AG setzte für die Zuständigkeit des Aargauer Handelsgerichts eine "Streitsache" voraus. Die freiwillige Gerichtsbarkeit, namentlich auch jene aus dem Bereich der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft, fiel nicht in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, sondern des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten (ALBERT KILLER, in: Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Bühler et al. [Hrsg.], 2. Aufl., 1998, N. 1e zu § 297 sowie N. 5 zu § 300 aZPO/AG). Auch Art. 5 aZPO/BE verwies nur "Streitigkeiten" bzw. "Klagen" in die Kompetenz des Berner Handelsgerichts. Gemäss Art. 2 aEG ZGB/BE fielen die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft wie im Kanton Aargau in die Zuständigkeit des ordentlichen erstinstanzlichen Gerichtspräsidenten. Schliesslich sahen auch die §§ 61 und 62 des aGVG/ZH die Zuständigkeit des Zürcher Handelsgerichts nur bei Vorliegen einer "Klage" oder eines "Streits" vor. Die freiwillige Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft fiel gemäss § 219 lit. c aZPO/ZH in die Kompetenz des Einzelrichters, jedoch nicht des Handelsgerichts, sondern des Bezirksgerichts (§ 61 Abs. 2 aGVG/ZH e contrario ; zur sachlichen Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht ausführlich JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, 1998, S. 3 ff.). Das historische Auslegungselement spricht damit ebenso wie das grammatikalische und systematische gegen die Subsumtion des Wiedereintragungsverfahrens unter den Begriff der Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO. 2.8 Die Handelsgerichtsbarkeit zeichnet sich durch das Zusammenwirken von höheren Berufsrichtern und fachkundigen Laienhandelsrichtern aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen aus (Botschaft, a.a.O., 7261). Handelsgerichte weisen als Fachgerichte mithin namentlich Fachwissen auf. Ein solches ist freilich bei der Beurteilung, ob eine gelöschte Handelsgesellschaft oder eine Genossenschaft gestützt auf Art. 164 HRegV wieder in das Handelsregister eingetragen werden soll, gerade nicht erforderlich: Im Wiedereintragungsverfahren ist lediglich zu beurteilen, ob nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Gesellschaft noch unverwertete bzw. unverteilte Aktiven vorliegen (lit. a), die gelöschte Gesellschaft in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), die Wiedereintragung für die Bereinigung eines öffentlichen Registers notwendig (lit. c) oder für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Gesellschaft erforderlich ist (lit. d). Zur Beurteilung dieser Fragen ist in aller Regel weder ein Branchenwissen noch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Wissen erforderlich, weshalb auch in teleologischer Hinsicht nicht angezeigt ist, vom Wortsinn des Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO abzuweichen und unter den Begriff der Streitigkeiten auch das Wiedereintragungsverfahren nach Art. 164 HRegV zu subsumieren.	de	Competenza per materia del tribunale commerciale (art. 6 cpv. 4 lett. b CPC; art. 164 ORC). I provvedimenti giudiziali di volontaria giurisdizione non rientrano nella nozione del diritto federale di controversie in materia di società commerciali e cooperative; il tribunale commerciale non ha la competenza materiale per occuparsi di una procedura di reiscrizione nel senso dell'art. 164 ORC (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,363	140 III 555	140 III 555 Sachverhalt ab Seite 555 A. Am 27. Mai 2013 reichte B.A. (Ehefrau) am Bezirksgericht Baden (...) Scheidungsklage gegen A.A. (Ehemann) ein. Zur Einigungsverhandlung am 12. November 2013 erschienen B.A. in Begleitung ihres Rechtsanwalts und A.A. in Begleitung von C. Die Einigungsverhandlung wurde abgebrochen, nachdem C. nicht zur Vertretung zugelassen worden war, was das Bezirksgericht mit Verfügung vom selben Tage bestätigte. B. Mit Beschwerde vom 29. November 2013 an das Obergericht des Kantons Aargau verlangte A.A. sinngemäss, die genannte Verfügung betreffend Nichtzulassung von C. als Vertreter aufzuheben und Rechtsverweigerung sowie Behinderung in der freien Postulation festzustellen. Mit Entscheid vom 17. Februar 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Am 8. April 2014 hat A.A. (Beschwerdeführer) subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 17. Februar 2014 und die Feststellung von Rechtsverweigerung und einer Behinderung in der freien Postulation. Das Bundesgericht hat (...) keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob sich der Beschwerdeführer von C., der nicht Anwalt ist, vertreten lassen kann (vgl. Art. 68 Abs. 1 ZPO) oder ob dieser berufsmässig auftritt und deshalb unerlaubterweise im Monopolbereich der Anwälte tätig wird (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Vor diesem Hintergrund haben der zusätzliche Antrag des Beschwerdeführers betreffend Rechtsverweigerung und Behinderung freier Postulation und die entsprechenden Rügen keine eigenständige Bedeutung. 2.1 Das Obergericht hat festgestellt, C. sei juristisch nicht ausgebildet, weise keine besondere Beziehungsnähe zum Beschwerdeführer auf und sei bereit, aus ideellen Gründen Vertretungen vor Gericht vorzunehmen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei auf die verbreitete Lehrmeinung abzustellen, wonach Berufsmässigkeit anzunehmen sei, wenn jemand Vertretungen vor Gericht in einer unbestimmten Anzahl Verfahren ohne Entgelt zu erbringen bereit sei. Wer bereit sei, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsnähe stehe, nehme in Anspruch, über ähnliche Fähigkeiten wie ein Anwalt zu verfügen. 2.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die Beweiswürdigung des Obergerichts und rügt in diesem Zusammenhang Verletzungen des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots. Der Schluss des Obergerichts sei willkürlich, dass C. bereit sei, eine unbestimmte Anzahl von Vertretungen zu übernehmen. Es gebe dafür keine Beweise und es habe keine Befragung stattgefunden. Auch über seine Beziehungsnähe zu C. sei nicht Beweis geführt worden. Die Einwände sind unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Obergericht hat massgeblich auf die Behauptungen des Beschwerdeführers selber abgestellt: In seiner kantonalen Beschwerde habe er ausgeführt, dass die Tätigkeit von C. im Familienrecht dessen Hobby sei, dessen Freizeit betreffe und ihn (den Beschwerdeführer) und C. eine gemeinsame politische Auffassung und eine gleiche Einschätzung über die Zustände in der Gesellschaft verbinde. Wenn das Obergericht aus diesen Ausführungen auf eine fehlende besondere Beziehungsnähe (wie z.B. Freundschaft) zwischen dem Beschwerdeführer und C. geschlossen hat, so ist dies keineswegs unhaltbar, denn die einzige geltend gemachte Gemeinsamkeit ist die politische Auffassung (vgl. zur Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Wenn das Obergericht daraus implizit geschlossen hat, dass C. zur Vertretung in einer unbestimmten Anzahl von Fällen bereit sei, so erscheint dies ebenfalls nicht als willkürlich, da er ja schon im vorliegend zu beurteilenden Fall ohne besondere Beziehungsnähe zur Vertretung bereit ist. Der Beschwerdeführer behauptet sodann nicht, dass er vor Obergericht die Befragung von C. oder andere Beweismassnahmen verlangt und entsprechende Versäumnisse des Bezirksgerichts gerügt hätte. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach von vornherein ungenügend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG und dazu BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen; zum Beweisführungsanspruch als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer ausserdem die Sachverhaltsfeststellungen im Entscheid des Bezirksgerichts vom 12. November 2013 als willkürlich bezeichnet und das vorangegangene Verfahren kritisiert (z.B. die fehlende Befragung), ist darauf nicht einzutreten (Art. 75 BGG). Entsprechende Rügen wären vor Obergericht vorzubringen gewesen. 2.3 Es bleibt zu prüfen, ob C. angesichts der festgestellten Tatsachen berufsmässig auftritt. Art. 68 Abs. 2 ZPO definiert nicht näher, was unter "berufsmässiger Vertretung" ("représenter les parties à titre professionnel", "rappresentanza professionale in giudizio") zu verstehen ist. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es müsse sich nicht um einen Anwalt oder eine Anwältin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsmässig ausübe. Was eine berufsmässige Vertretung ist, definiert auch die Botschaft nicht näher (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Auch den übrigen, öffentlich zugänglichen Materialien lässt sich insoweit kein Hinweis entnehmen. In der Lehre werden verschiedene Ansätze zur Bestimmung des Begriffs der Berufsmässigkeit vertreten. Herangezogen werden die Kriterien der Entgeltlichkeit bzw. des vom Vertreter verfolgten wirtschaftlichen Zwecks (Erzielung eines Erwerbseinkommens), die regelmässige bzw. wiederholte Tätigkeit des Vertreters und gelegentlich seine Ausbildung und Qualifikation. Unterschiede bestehen in der Kombination dieser Kriterien und ihrer Gewichtung. Ohne auf die im Detail divergierenden Ansichten einzugehen, so steht doch für eine erste Gruppe von Autoren die Entgeltlichkeit oder der vom Vertreter verfolgte wirtschaftliche Zweck im Vordergrund, die zur Annahme der Berufsmässigkeit seines Handelns führen. Teilweise wird zusätzlich verlangt, dass die Vertretungstätigkeit regelmässig ausgeübt werden muss (vgl. zum Ganzen STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 68 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 Rz. 16; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 244 f. mit Fn. 660; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 68 ZPO). Nach Ansicht einer anderen Gruppe von Autoren ist das Kriterium der Entgeltlichkeit von untergeordneter Bedeutung. Demnach liegt eine berufsmässige Vertretung vor, wenn der Vertreter in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 157; MARKUS AFFENTRANGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 68 ZPO; ähnlich LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 3.21, wonach berufsmässige Vertretung vorliegt, wenn jemand bereit ist, von unbestimmt vielen Personen Aufträge entgegenzunehmen, wobei Berufsmässigkeit zu vermuten sei, wenn ein Entgelt verlangt werde). Diese Auffassung stützt sich insbesondere auf die frühere Zürcher Praxis (ZR 61/1962 Nr. 1 und SJZ 58/1962 S. 119 Nr. 103; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6 zu § 29 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 133 Fn. 39; WALDER-RICHLI/GROB-ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 10 Rz. 11). Nach einer vermittelnden Ansicht sind die Kriterien Entgeltlichkeit, Wiederholung der Tätigkeit und Ausbildung gleichwertig, wobei es auf den Einzelfall ankomme, ob bereits die Erfüllung eines der Kriterien für die Annahme der Berufsmässigkeit genüge (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 948 f.; vgl. auch TREZZINI, a.a.O., S. 244 f.). Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auf Anwältinnen und Anwälte, die gemäss dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt. Bei diesen Massregeln handelt es sich um Verschiedenes: Zunächst werden Anforderungen an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), gestellt. Sodann legt das Anwaltsgesetz die von ihnen einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA) fest, regelt das Berufsgeheimnis (Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht, der die Anwälte unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Diese Regeln sind insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 ZPO). Damit sie ihre Schutzwirkung entfalten können, ist bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, soweit die ZPO hiezu Spielraum bietet (vgl. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 68 ZPO; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut, la notification et les délais, in: Le projet de code de procédure civile fédérale, 2008, S. 82 f.; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 68 ZPO). Vor diesem Hintergrund kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken ausübt. Ein Schutzbedürfnis des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann - wie vorliegend - dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. In solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in Interessenverbänden etc.) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen für berufsmässige Vertreter zu unterwerfen. Folglich hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es C. nicht als Vertreter des Beschwerdeführers zugelassen hat. Mit alldem ist nichts dazu gesagt, ob es zulässig wäre, sich an die Verhandlung durch eine solche Person begleiten zu lassen, ohne dass sie eine Vertretungsfunktion ausübt (vgl. TENCHIO, a.a.O., N. 1b zu Art. 68 ZPO). Der Beschwerdeführer macht zwar am Rande geltend, es sei ihm einerlei, ob C. als Vertreter oder Begleitperson zugelassen werde. Seine Kritik gegen die Nichtzulassung von C. als Begleitperson richtet sich jedoch gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid. Er macht nicht geltend, dass er Entsprechendes auch vor Obergericht vorgebracht hätte, und das Obergericht hat sich zu dieser Frage denn auch nicht geäussert. Darauf ist deshalb vor Bundesgericht nicht einzugehen. Von Rechtsverweigerung oder einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtzulassung von C. als Vertreter kann schliesslich keine Rede sein. Es besteht kein verfassungsmässiges Recht, sich durch beliebige Personen vertreten zu lassen. Dem Beschwerdeführer steht es frei, seine Sache selber zu vertreten oder sich durch eine zulässige Vertrauensperson oder einen Anwalt vertreten zu lassen. Dass er generell kein Vertrauen in Anwälte hat, wie er geltend macht, vermag an der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung nichts zu ändern. Soweit er die Kosten einer berufsmässigen Vertretung scheut, so ist er auf die unentgeltliche Rechtspflege zu verweisen, die ihm bei gegebenen Voraussetzungen den Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ermöglicht. 2.4 Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO; Begriff der berufsmässigen Vertretung. Berufsmässig handelt ein Vertreter bereits dann, wenn er bereit ist, in einer unbestimmten Zahl von Fällen tätig zu werden. Es kommt nicht darauf an, ob er ein Entgelt bezieht oder zu Erwerbszwecken als Vertreter auftritt (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,364	140 III 555	140 III 555 Sachverhalt ab Seite 555 A. Am 27. Mai 2013 reichte B.A. (Ehefrau) am Bezirksgericht Baden (...) Scheidungsklage gegen A.A. (Ehemann) ein. Zur Einigungsverhandlung am 12. November 2013 erschienen B.A. in Begleitung ihres Rechtsanwalts und A.A. in Begleitung von C. Die Einigungsverhandlung wurde abgebrochen, nachdem C. nicht zur Vertretung zugelassen worden war, was das Bezirksgericht mit Verfügung vom selben Tage bestätigte. B. Mit Beschwerde vom 29. November 2013 an das Obergericht des Kantons Aargau verlangte A.A. sinngemäss, die genannte Verfügung betreffend Nichtzulassung von C. als Vertreter aufzuheben und Rechtsverweigerung sowie Behinderung in der freien Postulation festzustellen. Mit Entscheid vom 17. Februar 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Am 8. April 2014 hat A.A. (Beschwerdeführer) subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 17. Februar 2014 und die Feststellung von Rechtsverweigerung und einer Behinderung in der freien Postulation. Das Bundesgericht hat (...) keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob sich der Beschwerdeführer von C., der nicht Anwalt ist, vertreten lassen kann (vgl. Art. 68 Abs. 1 ZPO) oder ob dieser berufsmässig auftritt und deshalb unerlaubterweise im Monopolbereich der Anwälte tätig wird (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Vor diesem Hintergrund haben der zusätzliche Antrag des Beschwerdeführers betreffend Rechtsverweigerung und Behinderung freier Postulation und die entsprechenden Rügen keine eigenständige Bedeutung. 2.1 Das Obergericht hat festgestellt, C. sei juristisch nicht ausgebildet, weise keine besondere Beziehungsnähe zum Beschwerdeführer auf und sei bereit, aus ideellen Gründen Vertretungen vor Gericht vorzunehmen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei auf die verbreitete Lehrmeinung abzustellen, wonach Berufsmässigkeit anzunehmen sei, wenn jemand Vertretungen vor Gericht in einer unbestimmten Anzahl Verfahren ohne Entgelt zu erbringen bereit sei. Wer bereit sei, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsnähe stehe, nehme in Anspruch, über ähnliche Fähigkeiten wie ein Anwalt zu verfügen. 2.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die Beweiswürdigung des Obergerichts und rügt in diesem Zusammenhang Verletzungen des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots. Der Schluss des Obergerichts sei willkürlich, dass C. bereit sei, eine unbestimmte Anzahl von Vertretungen zu übernehmen. Es gebe dafür keine Beweise und es habe keine Befragung stattgefunden. Auch über seine Beziehungsnähe zu C. sei nicht Beweis geführt worden. Die Einwände sind unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Obergericht hat massgeblich auf die Behauptungen des Beschwerdeführers selber abgestellt: In seiner kantonalen Beschwerde habe er ausgeführt, dass die Tätigkeit von C. im Familienrecht dessen Hobby sei, dessen Freizeit betreffe und ihn (den Beschwerdeführer) und C. eine gemeinsame politische Auffassung und eine gleiche Einschätzung über die Zustände in der Gesellschaft verbinde. Wenn das Obergericht aus diesen Ausführungen auf eine fehlende besondere Beziehungsnähe (wie z.B. Freundschaft) zwischen dem Beschwerdeführer und C. geschlossen hat, so ist dies keineswegs unhaltbar, denn die einzige geltend gemachte Gemeinsamkeit ist die politische Auffassung (vgl. zur Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Wenn das Obergericht daraus implizit geschlossen hat, dass C. zur Vertretung in einer unbestimmten Anzahl von Fällen bereit sei, so erscheint dies ebenfalls nicht als willkürlich, da er ja schon im vorliegend zu beurteilenden Fall ohne besondere Beziehungsnähe zur Vertretung bereit ist. Der Beschwerdeführer behauptet sodann nicht, dass er vor Obergericht die Befragung von C. oder andere Beweismassnahmen verlangt und entsprechende Versäumnisse des Bezirksgerichts gerügt hätte. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach von vornherein ungenügend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG und dazu BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen; zum Beweisführungsanspruch als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer ausserdem die Sachverhaltsfeststellungen im Entscheid des Bezirksgerichts vom 12. November 2013 als willkürlich bezeichnet und das vorangegangene Verfahren kritisiert (z.B. die fehlende Befragung), ist darauf nicht einzutreten (Art. 75 BGG). Entsprechende Rügen wären vor Obergericht vorzubringen gewesen. 2.3 Es bleibt zu prüfen, ob C. angesichts der festgestellten Tatsachen berufsmässig auftritt. Art. 68 Abs. 2 ZPO definiert nicht näher, was unter "berufsmässiger Vertretung" ("représenter les parties à titre professionnel", "rappresentanza professionale in giudizio") zu verstehen ist. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es müsse sich nicht um einen Anwalt oder eine Anwältin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsmässig ausübe. Was eine berufsmässige Vertretung ist, definiert auch die Botschaft nicht näher (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Auch den übrigen, öffentlich zugänglichen Materialien lässt sich insoweit kein Hinweis entnehmen. In der Lehre werden verschiedene Ansätze zur Bestimmung des Begriffs der Berufsmässigkeit vertreten. Herangezogen werden die Kriterien der Entgeltlichkeit bzw. des vom Vertreter verfolgten wirtschaftlichen Zwecks (Erzielung eines Erwerbseinkommens), die regelmässige bzw. wiederholte Tätigkeit des Vertreters und gelegentlich seine Ausbildung und Qualifikation. Unterschiede bestehen in der Kombination dieser Kriterien und ihrer Gewichtung. Ohne auf die im Detail divergierenden Ansichten einzugehen, so steht doch für eine erste Gruppe von Autoren die Entgeltlichkeit oder der vom Vertreter verfolgte wirtschaftliche Zweck im Vordergrund, die zur Annahme der Berufsmässigkeit seines Handelns führen. Teilweise wird zusätzlich verlangt, dass die Vertretungstätigkeit regelmässig ausgeübt werden muss (vgl. zum Ganzen STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 68 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 Rz. 16; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 244 f. mit Fn. 660; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 68 ZPO). Nach Ansicht einer anderen Gruppe von Autoren ist das Kriterium der Entgeltlichkeit von untergeordneter Bedeutung. Demnach liegt eine berufsmässige Vertretung vor, wenn der Vertreter in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 157; MARKUS AFFENTRANGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 68 ZPO; ähnlich LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 3.21, wonach berufsmässige Vertretung vorliegt, wenn jemand bereit ist, von unbestimmt vielen Personen Aufträge entgegenzunehmen, wobei Berufsmässigkeit zu vermuten sei, wenn ein Entgelt verlangt werde). Diese Auffassung stützt sich insbesondere auf die frühere Zürcher Praxis (ZR 61/1962 Nr. 1 und SJZ 58/1962 S. 119 Nr. 103; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6 zu § 29 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 133 Fn. 39; WALDER-RICHLI/GROB-ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 10 Rz. 11). Nach einer vermittelnden Ansicht sind die Kriterien Entgeltlichkeit, Wiederholung der Tätigkeit und Ausbildung gleichwertig, wobei es auf den Einzelfall ankomme, ob bereits die Erfüllung eines der Kriterien für die Annahme der Berufsmässigkeit genüge (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 948 f.; vgl. auch TREZZINI, a.a.O., S. 244 f.). Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auf Anwältinnen und Anwälte, die gemäss dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt. Bei diesen Massregeln handelt es sich um Verschiedenes: Zunächst werden Anforderungen an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), gestellt. Sodann legt das Anwaltsgesetz die von ihnen einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA) fest, regelt das Berufsgeheimnis (Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht, der die Anwälte unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Diese Regeln sind insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 ZPO). Damit sie ihre Schutzwirkung entfalten können, ist bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, soweit die ZPO hiezu Spielraum bietet (vgl. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 68 ZPO; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut, la notification et les délais, in: Le projet de code de procédure civile fédérale, 2008, S. 82 f.; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 68 ZPO). Vor diesem Hintergrund kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken ausübt. Ein Schutzbedürfnis des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann - wie vorliegend - dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. In solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in Interessenverbänden etc.) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen für berufsmässige Vertreter zu unterwerfen. Folglich hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es C. nicht als Vertreter des Beschwerdeführers zugelassen hat. Mit alldem ist nichts dazu gesagt, ob es zulässig wäre, sich an die Verhandlung durch eine solche Person begleiten zu lassen, ohne dass sie eine Vertretungsfunktion ausübt (vgl. TENCHIO, a.a.O., N. 1b zu Art. 68 ZPO). Der Beschwerdeführer macht zwar am Rande geltend, es sei ihm einerlei, ob C. als Vertreter oder Begleitperson zugelassen werde. Seine Kritik gegen die Nichtzulassung von C. als Begleitperson richtet sich jedoch gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid. Er macht nicht geltend, dass er Entsprechendes auch vor Obergericht vorgebracht hätte, und das Obergericht hat sich zu dieser Frage denn auch nicht geäussert. Darauf ist deshalb vor Bundesgericht nicht einzugehen. Von Rechtsverweigerung oder einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtzulassung von C. als Vertreter kann schliesslich keine Rede sein. Es besteht kein verfassungsmässiges Recht, sich durch beliebige Personen vertreten zu lassen. Dem Beschwerdeführer steht es frei, seine Sache selber zu vertreten oder sich durch eine zulässige Vertrauensperson oder einen Anwalt vertreten zu lassen. Dass er generell kein Vertrauen in Anwälte hat, wie er geltend macht, vermag an der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung nichts zu ändern. Soweit er die Kosten einer berufsmässigen Vertretung scheut, so ist er auf die unentgeltliche Rechtspflege zu verweisen, die ihm bei gegebenen Voraussetzungen den Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ermöglicht. 2.4 Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 68 al. 2 lit. a CPC; notion de représentation à titre professionnel. Agit déjà à titre professionnel le représentant qui est prêt à intervenir dans un nombre de cas indéterminés. Peu importe qu'il perçoive une rémunération ou qu'il intervienne comme représentant à des fins lucratives (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,365	140 III 555	140 III 555 Sachverhalt ab Seite 555 A. Am 27. Mai 2013 reichte B.A. (Ehefrau) am Bezirksgericht Baden (...) Scheidungsklage gegen A.A. (Ehemann) ein. Zur Einigungsverhandlung am 12. November 2013 erschienen B.A. in Begleitung ihres Rechtsanwalts und A.A. in Begleitung von C. Die Einigungsverhandlung wurde abgebrochen, nachdem C. nicht zur Vertretung zugelassen worden war, was das Bezirksgericht mit Verfügung vom selben Tage bestätigte. B. Mit Beschwerde vom 29. November 2013 an das Obergericht des Kantons Aargau verlangte A.A. sinngemäss, die genannte Verfügung betreffend Nichtzulassung von C. als Vertreter aufzuheben und Rechtsverweigerung sowie Behinderung in der freien Postulation festzustellen. Mit Entscheid vom 17. Februar 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Am 8. April 2014 hat A.A. (Beschwerdeführer) subsidiäre Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 17. Februar 2014 und die Feststellung von Rechtsverweigerung und einer Behinderung in der freien Postulation. Das Bundesgericht hat (...) keine Vernehmlassungen eingeholt. Es weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob sich der Beschwerdeführer von C., der nicht Anwalt ist, vertreten lassen kann (vgl. Art. 68 Abs. 1 ZPO) oder ob dieser berufsmässig auftritt und deshalb unerlaubterweise im Monopolbereich der Anwälte tätig wird (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Vor diesem Hintergrund haben der zusätzliche Antrag des Beschwerdeführers betreffend Rechtsverweigerung und Behinderung freier Postulation und die entsprechenden Rügen keine eigenständige Bedeutung. 2.1 Das Obergericht hat festgestellt, C. sei juristisch nicht ausgebildet, weise keine besondere Beziehungsnähe zum Beschwerdeführer auf und sei bereit, aus ideellen Gründen Vertretungen vor Gericht vorzunehmen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei auf die verbreitete Lehrmeinung abzustellen, wonach Berufsmässigkeit anzunehmen sei, wenn jemand Vertretungen vor Gericht in einer unbestimmten Anzahl Verfahren ohne Entgelt zu erbringen bereit sei. Wer bereit sei, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsnähe stehe, nehme in Anspruch, über ähnliche Fähigkeiten wie ein Anwalt zu verfügen. 2.2 Der Beschwerdeführer kritisiert die Beweiswürdigung des Obergerichts und rügt in diesem Zusammenhang Verletzungen des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots. Der Schluss des Obergerichts sei willkürlich, dass C. bereit sei, eine unbestimmte Anzahl von Vertretungen zu übernehmen. Es gebe dafür keine Beweise und es habe keine Befragung stattgefunden. Auch über seine Beziehungsnähe zu C. sei nicht Beweis geführt worden. Die Einwände sind unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Obergericht hat massgeblich auf die Behauptungen des Beschwerdeführers selber abgestellt: In seiner kantonalen Beschwerde habe er ausgeführt, dass die Tätigkeit von C. im Familienrecht dessen Hobby sei, dessen Freizeit betreffe und ihn (den Beschwerdeführer) und C. eine gemeinsame politische Auffassung und eine gleiche Einschätzung über die Zustände in der Gesellschaft verbinde. Wenn das Obergericht aus diesen Ausführungen auf eine fehlende besondere Beziehungsnähe (wie z.B. Freundschaft) zwischen dem Beschwerdeführer und C. geschlossen hat, so ist dies keineswegs unhaltbar, denn die einzige geltend gemachte Gemeinsamkeit ist die politische Auffassung (vgl. zur Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Wenn das Obergericht daraus implizit geschlossen hat, dass C. zur Vertretung in einer unbestimmten Anzahl von Fällen bereit sei, so erscheint dies ebenfalls nicht als willkürlich, da er ja schon im vorliegend zu beurteilenden Fall ohne besondere Beziehungsnähe zur Vertretung bereit ist. Der Beschwerdeführer behauptet sodann nicht, dass er vor Obergericht die Befragung von C. oder andere Beweismassnahmen verlangt und entsprechende Versäumnisse des Bezirksgerichts gerügt hätte. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach von vornherein ungenügend begründet (Art. 106 Abs. 2 BGG und dazu BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen; zum Beweisführungsanspruch als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer ausserdem die Sachverhaltsfeststellungen im Entscheid des Bezirksgerichts vom 12. November 2013 als willkürlich bezeichnet und das vorangegangene Verfahren kritisiert (z.B. die fehlende Befragung), ist darauf nicht einzutreten (Art. 75 BGG). Entsprechende Rügen wären vor Obergericht vorzubringen gewesen. 2.3 Es bleibt zu prüfen, ob C. angesichts der festgestellten Tatsachen berufsmässig auftritt. Art. 68 Abs. 2 ZPO definiert nicht näher, was unter "berufsmässiger Vertretung" ("représenter les parties à titre professionnel", "rappresentanza professionale in giudizio") zu verstehen ist. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es müsse sich nicht um einen Anwalt oder eine Anwältin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsmässig ausübe. Was eine berufsmässige Vertretung ist, definiert auch die Botschaft nicht näher (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Auch den übrigen, öffentlich zugänglichen Materialien lässt sich insoweit kein Hinweis entnehmen. In der Lehre werden verschiedene Ansätze zur Bestimmung des Begriffs der Berufsmässigkeit vertreten. Herangezogen werden die Kriterien der Entgeltlichkeit bzw. des vom Vertreter verfolgten wirtschaftlichen Zwecks (Erzielung eines Erwerbseinkommens), die regelmässige bzw. wiederholte Tätigkeit des Vertreters und gelegentlich seine Ausbildung und Qualifikation. Unterschiede bestehen in der Kombination dieser Kriterien und ihrer Gewichtung. Ohne auf die im Detail divergierenden Ansichten einzugehen, so steht doch für eine erste Gruppe von Autoren die Entgeltlichkeit oder der vom Vertreter verfolgte wirtschaftliche Zweck im Vordergrund, die zur Annahme der Berufsmässigkeit seines Handelns führen. Teilweise wird zusätzlich verlangt, dass die Vertretungstätigkeit regelmässig ausgeübt werden muss (vgl. zum Ganzen STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 68 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 5 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 Rz. 16; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, S. 244 f. mit Fn. 660; TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 68 ZPO). Nach Ansicht einer anderen Gruppe von Autoren ist das Kriterium der Entgeltlichkeit von untergeordneter Bedeutung. Demnach liegt eine berufsmässige Vertretung vor, wenn der Vertreter in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist (ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 157; MARKUS AFFENTRANGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 68 ZPO; ähnlich LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 3.21, wonach berufsmässige Vertretung vorliegt, wenn jemand bereit ist, von unbestimmt vielen Personen Aufträge entgegenzunehmen, wobei Berufsmässigkeit zu vermuten sei, wenn ein Entgelt verlangt werde). Diese Auffassung stützt sich insbesondere auf die frühere Zürcher Praxis (ZR 61/1962 Nr. 1 und SJZ 58/1962 S. 119 Nr. 103; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6 zu § 29 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 133 Fn. 39; WALDER-RICHLI/GROB-ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, § 10 Rz. 11). Nach einer vermittelnden Ansicht sind die Kriterien Entgeltlichkeit, Wiederholung der Tätigkeit und Ausbildung gleichwertig, wobei es auf den Einzelfall ankomme, ob bereits die Erfüllung eines der Kriterien für die Annahme der Berufsmässigkeit genüge (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 948 f.; vgl. auch TREZZINI, a.a.O., S. 244 f.). Die Einschränkung der Zulässigkeit der berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auf Anwältinnen und Anwälte, die gemäss dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualität der Vertretung. Durch diese Beschränkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualitätssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsmässig" auftritt. Bei diesen Massregeln handelt es sich um Verschiedenes: Zunächst werden Anforderungen an die Anwälte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer persönlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), gestellt. Sodann legt das Anwaltsgesetz die von ihnen einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA) fest, regelt das Berufsgeheimnis (Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht, der die Anwälte unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Diese Regeln sind insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 ZPO). Damit sie ihre Schutzwirkung entfalten können, ist bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Ansprüchen nicht genügen, eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, soweit die ZPO hiezu Spielraum bietet (vgl. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 68 ZPO; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut, la notification et les délais, in: Le projet de code de procédure civile fédérale, 2008, S. 82 f.; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 68 ZPO). Vor diesem Hintergrund kann es für die Auslegung des Begriffs der berufsmässigen Vertretung nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine Tätigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken ausübt. Ein Schutzbedürfnis des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann - wie vorliegend - dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe zum Vertretenen zu übernehmen. In solchen Fällen gründet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner Nähe zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in Interessenverbänden etc.) und damit auf ähnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des persönlichen Näheverhältnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen für berufsmässige Vertreter zu unterwerfen. Folglich hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es C. nicht als Vertreter des Beschwerdeführers zugelassen hat. Mit alldem ist nichts dazu gesagt, ob es zulässig wäre, sich an die Verhandlung durch eine solche Person begleiten zu lassen, ohne dass sie eine Vertretungsfunktion ausübt (vgl. TENCHIO, a.a.O., N. 1b zu Art. 68 ZPO). Der Beschwerdeführer macht zwar am Rande geltend, es sei ihm einerlei, ob C. als Vertreter oder Begleitperson zugelassen werde. Seine Kritik gegen die Nichtzulassung von C. als Begleitperson richtet sich jedoch gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid. Er macht nicht geltend, dass er Entsprechendes auch vor Obergericht vorgebracht hätte, und das Obergericht hat sich zu dieser Frage denn auch nicht geäussert. Darauf ist deshalb vor Bundesgericht nicht einzugehen. Von Rechtsverweigerung oder einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtzulassung von C. als Vertreter kann schliesslich keine Rede sein. Es besteht kein verfassungsmässiges Recht, sich durch beliebige Personen vertreten zu lassen. Dem Beschwerdeführer steht es frei, seine Sache selber zu vertreten oder sich durch eine zulässige Vertrauensperson oder einen Anwalt vertreten zu lassen. Dass er generell kein Vertrauen in Anwälte hat, wie er geltend macht, vermag an der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung nichts zu ändern. Soweit er die Kosten einer berufsmässigen Vertretung scheut, so ist er auf die unentgeltliche Rechtspflege zu verweisen, die ihm bei gegebenen Voraussetzungen den Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ermöglicht. 2.4 Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.	de	Art. 68 cpv. 2 lett. a CPC; nozione di rappresentanza professionale in giudizio. Un rappresentante agisce professionalmente in giudizio già quando è disposto ad intervenire in un numero indeterminato di casi. Quel che conta non è che egli riceva un compenso o che eserciti la rappresentanza a scopo di lucro (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,366	140 III 561	140 III 561 Sachverhalt ab Seite 561 A. Par acte authentique instrumenté le 19 octobre 1972, A. a constitué la propriété par étages (PPE) "B."sur l'immeuble feuillet n° 8465 sis à X. Il est propriétaire d'une unité d'étage représentant 12/1000 de l'immeuble de base. Le 3 mars 2011, lors de l'assemblée générale ordinaire, les propriétaires d'étages, tous présents ou représentés, ont rendu une décision modifiant l'attribution des places de parc. A. a voté contre cette décision. B. Le 1er avril 2011, A. a déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X., concluant à l'annulation de la décision. La tentative de conciliation a échoué; une autorisation de procéder a été délivrée au demandeur le 11 mai 2011. Le 28 juillet 2011, A. a ouvert action contre la Communauté des propriétaires d'étages de l'immeuble "B." (ci-après: la Communauté). Par jugement du 8 novembre 2012, la juge II du district de Sierre a admis la demande et annulé la décision litigieuse. Statuant le 26 novembre 2013 sur appel de la Communauté, le Tribunal cantonal du canton du Valais l'a admis, rejetant ainsi la demande déposée le 28 juillet 2011 par A. C. Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 10 novembre 2014. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans ses déterminations, l'intimée revient sur le délai dans lequel le recourant a porté son action devant le tribunal, après l'échec de la tentative de conciliation. Même si elle ne le mentionne pas expressément, elle entend ainsi soutenir, en invoquant l'art. 209 al. 4 CPC, que dite demande aurait été déposée tardivement et que le Tribunal cantonal n'aurait en conséquence pas dû entrer en matière. 2.1 La cour cantonale a retenu que, le 1er avril 2011, à savoir dans le délai péremptoire d'un mois posé par l'art. 75 CC (applicable par renvoi de l'art. 712m al. 2 CC), le recourant avait déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X. Suite à l'échec de la conciliation, une autorisation de procéder lui avait été délivrée le 11 mai 2011, autorisation reproduisant le texte de l'art. 209 al. 3 CPC en vertu duquel "le demandeur est en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder". Le recourant avait déposé sa demande dans ce délai ordinaire de 3 mois, soit le 28 juillet 2011. Le Tribunal cantonal a ensuite noté que la portée de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, qui prévoit une exception au respect du délai de 3 mois pour ouvrir action sur le fond en réservant les "autres délais d'action légaux ou judiciaires", faisait l'objet de controverses doctrinales et que son interprétation n'avait jamais donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral, à tout le moins publié. La juridiction cantonale en a conclu que le recourant, même assisté d'un homme de loi, pouvait de bonne foi partir du principe que s'appliquait non pas le délai d'un mois prévu par le droit matériel (art. 75 CC) sur renvoi de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, mais le délai de 3 mois prévu par l'art. 209 al. 3 CPC, dont la teneur avait été reproduite dans l'autorisation de procéder et correspondait à la règle générale. Protégé par le principe de la confiance, il avait ainsi agi en temps utile. 2.2 Lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder (art. 209 al. 1 CPC). Le demandeur est alors en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de cette autorisation (art. 209 al. 3 CPC). L'art. 209 al. 4 CPC prévoit toutefois que ce délai est de 30 jours dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d'habitations ou de locaux commerciaux et aux baux à ferme agricoles (1re phrase), les autres délais d'action légaux ou judiciaires prévus dans les dispositions spéciales étant réservés (seconde phrase). 2.2.1 Il convient d'abord de noter que la réserve concernant les autres délais "judiciaires" est dépourvue de toute portée, les Chambres fédérales ayant en effet finalement décidé que le préalable de conciliation n'avait pas lieu lorsque le délai pour le dépôt de la demande était fixé par le tribunal (art. 198 let. h CPC; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad art. 209 CPC [ci-après:Commentaire]; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2012, n. 971 [ci-après: Zivilprozessrecht]; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 20 n. 34). 2.2.2 Quant aux délais d'actions légaux réservés par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, il s'agit de déterminer s'ils visent non seulement les délais d'action de nature procédurale (prozessuale Prosequierungsfristen), à savoir les délais dans lesquels les parties doivent accomplir leurs actes de procédure autres que l'acte d'ouverture d'action (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, n. 772 [ci-après:Tome II]), mais aussi les délais de péremption fixés par le droit matériel (Verwirkungsfrist), tel le délai de l'action en annulation au sens de l'art. 75 CC. 2.2.2.1 Le Tribunal de céans n'a jamais encore été amené à trancher cette question et la doctrine est divisée sur ce point. Certains auteurs affirment, sans toutefois l'expliquer, que la réserve aménagée par l'art. 209 al. 4 CPC porte tant sur les délais d'action procéduraux du droit fédéral que sur les délais d'action de droit matériel (SUTTER-SOMM, Zivilprozessrecht, n. 971 ss; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 69 ss, 79 ss; STAEHELIN ET AL., op. cit., § 20 n. 34; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, p. 940; SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011/2012 p. 182 ss, 185). Pour d'autres auteurs, l'exception posée par l'art. 209 al. 4 CPC vise en revanche uniquement les délais d'action procéduraux du droit fédéral, à l'exclusion des délais d'action de droit matériel (après une longue analyse: SPAHR, Zur Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung, RSJ 109/ 2013 p. 273 ss; BOHNET, L'action en annulation du droit de la société anonyme [...], in Quelques actions en annulation, 2007, n. 97; le même, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 47 n. 7; HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 11 ad art. 209 CPC; plus réservés: ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 209 CPC; implicitement: EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunneret al. [éd.], 2011, n° 20 ad art. 209 CPC). 2.2.2.2 Les travaux législatifs ne permettent pas de dégager l'interprétation à donner à la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC. Pour illustrer celle-ci, le Conseil fédéral citait l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), l'action en validation de mesures provisionnelles avant la litispendance (art. 263 CPC) et l'action en validation du séquestre (art. 279 LP; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841 ss, 6941). A l'exception de l'action en validation du séquestre, les deux autres exemples invoqués n'ont toutefois aucune portée dès lors que tant l'action en validation des mesures provisionnelles que celle en libération de dette ne sontpas soumises à la conciliation préalable et doivent ainsi être portées directement devant le tribunal (art. 198 let. a et art. 198 let. e ch. 1 CPC; INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 24 ad art. 209 CPC; HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse [art. 197-218 CPC], in Il Codice didiritto processuale civile svizzero, 2011, p. 81 ss, 130). Il n'en demeure pas moins que les exemples donnés constituent tous des délais de procédure, l'absence de référence à des délais de droit matériel pouvant ainsi constituer un indice que le législateur entendait précisément les exclure (SPAHR, op. cit., p. 276). L'adoption de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC n'a par ailleurs fait l'objet d'aucune discussion devant les Chambres fédérales (cf. BO 2007 CE 523; BO 2008 CN 956 ss; BO 2008 CE 728). 2.2.2.3 En 2009, saisi d'un recours déposé dans le cadre d'une action en annulation d'une décision d'une association (art. 75 CC), le Tribunal fédéral a été appelé à se prononcer sur l'interprétation à donner à l'art. 153 CPC/BE, dont l'al. 3 prévoyait un délai ordinaire de 6 mois pour introduire action en cas d'échec de la tentative de conciliation préalable, tandis que l'al. 4 faisait exception à cette règle en prévoyant que "dans les litiges qui ont pour objet des prétentions liées à un délai de péremption inférieur à 6 mois, le délai pour le dépôt du mémoire demande est réduit à la durée du délai de péremption" (ATF 135 III 489 consid. 3). Remarquant que l'art. 153 al. 4 CPC/BE était d'une teneur "pratiquement identique" à celle de l'art. 209 al. 4 CPC non encore entré en vigueur (ATF 135 III 489 consid. 6.2), le Tribunal de céans est parvenu à la conclusion, en se référant essentiellement aux termes clairs utilisés par la loi de procédure cantonale, que lorsque l'action doit s'exercer dans un délai péremptoire inférieur à 6 mois, il faut déposer la requête en conciliation dans ce délai et également agir en justice dans ce délai plus court à compter de la réception de l'autorisation d'introduire l'instance (ATF 135 III 489 consid. 3.4). Les termes de l'art. 153 al. 4 CPC/BE et de l'art. 209 al. 4 CPC ne sont toutefois pas les mêmes, de sorte que la référence à l' ATF 135 III 489 ne permet pas d'interpréter la réserve posée par le droit de procédure civile fédéral à l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC (cf. ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC, qui soulignent la différence des termes utilisés dans les versions cantonale et fédérale et HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; d'un avis contraire: CARRON/REETZ, Le nouveau CPC en droit de la construction: quelques forages juridiques, in Journées suisses du droit de la construction, 2011, p. 83 ss, 97 s. qui interprètent l'art. 209 al. 4 CPC en se référant à l'ATF 135 précité). 2.2.2.4 L'exception réservée par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC doit en réalité être interprétée en lien avec les art. 62 ss CPC. Le dépôt de la requête en conciliation, acte introductif d'instance, crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC; ce qui n'était pas le cas sous le régime du Code de procédure civile du canton de Berne, selon lequel la litispendance était créée par le dépôt de la demande [art. 160 al. 1CPC/BE]) et entraîne l'ouverture d'action du droit matériel (art. 64 al. 2 CPC; arrêt 4A_592/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.2). Les délais de péremption et de prescription sont ainsi sauvegardés par le fait d'entamer un procès (arrêt 4A_592/2013 précité ibid.;HOHL, Tome II, n. 1135 ss; BOHNET, Commentaire, n° 11 ad art. 64 CPC; INFANGER, op. cit., nos 34 ss ad art. 64 CPC; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 17 ad art. 64 CPC; SPAHR, op. cit., p. 277), le respect du délai de péremption étant néanmoins soumis à la condition que le requérant ne laisse pas l'instance se périmer et la poursuive en déposant sa demande dans le délai fixé par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC (HOHL, Tome II, n. 1138; TAPPY/NOVIER, op. cit., p. 95). Si tel n'est pas le cas, soit le délai de péremption n'est pas encore échu et rien n'empêchera le demandeur d'introduire une nouvelle instance - pour laquelle il faudra cependant le cas échéant une nouvelle procédure de conciliation -, soit ce délai est passé et le droit litigieux est alors définitivement perdu (TAPPY/NOVIER, ibid.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2e éd. 2001, n. 191 s.). Le délai prévu par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, dès lors qu'il est fixé au demandeur pour poursuivre l'instance introduite par sa requête en conciliation, constitue manifestement un délai de procédure régi par le CPC (HOHL, Tome II, n. 862; cf. également dans ce sens la position exprimée par le canton de Berne, in Classement des réponses à la procédure de consultation de l'Avant-projet relatif à une loi fédérale sur la procédure civile suisse [PCS], p. 526 s.; l'on ne décèle aucune volonté d'aller dans l'autre sens dans les autres observations); il démontre donc bien qu'une fois l'instance introduite, la litispendance créée et le délai d'action de droit matériel ainsi sauvegardé, c'est le droit procédural qui mène le procès (cf. SPAHR, op. cit., p. 277). Dans ces conditions, il faut donc en déduire que la réserve introduite par l'art. 209 al. 4 CPC ne peut renvoyer qu'à des délais procéduraux, et non à des délais de droit matériel fédéral. 2.3 Dès lors que l'art. 75 CC n'est pas visé par la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC, il faut admettre que le recourant a agi dans les délais en saisissant le tribunal dans les trois mois suivant l'échec de la tentative de conciliation (art. 209 al. 3 CPC).	fr	Art. 209 Abs. 4 zweiter Satz ZPO; Frist zur Einreichung der Klage nach Erteilung der Klagebewilligung. Mit den "weiteren besonderen gesetzlichen Klagefristen", welche in Art. 209 Abs. 4 zweiter Satz ZPO vorbehalten werden, sind Fristen prozessualer Natur gemeint (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,367	140 III 561	140 III 561 Sachverhalt ab Seite 561 A. Par acte authentique instrumenté le 19 octobre 1972, A. a constitué la propriété par étages (PPE) "B."sur l'immeuble feuillet n° 8465 sis à X. Il est propriétaire d'une unité d'étage représentant 12/1000 de l'immeuble de base. Le 3 mars 2011, lors de l'assemblée générale ordinaire, les propriétaires d'étages, tous présents ou représentés, ont rendu une décision modifiant l'attribution des places de parc. A. a voté contre cette décision. B. Le 1er avril 2011, A. a déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X., concluant à l'annulation de la décision. La tentative de conciliation a échoué; une autorisation de procéder a été délivrée au demandeur le 11 mai 2011. Le 28 juillet 2011, A. a ouvert action contre la Communauté des propriétaires d'étages de l'immeuble "B." (ci-après: la Communauté). Par jugement du 8 novembre 2012, la juge II du district de Sierre a admis la demande et annulé la décision litigieuse. Statuant le 26 novembre 2013 sur appel de la Communauté, le Tribunal cantonal du canton du Valais l'a admis, rejetant ainsi la demande déposée le 28 juillet 2011 par A. C. Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 10 novembre 2014. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans ses déterminations, l'intimée revient sur le délai dans lequel le recourant a porté son action devant le tribunal, après l'échec de la tentative de conciliation. Même si elle ne le mentionne pas expressément, elle entend ainsi soutenir, en invoquant l'art. 209 al. 4 CPC, que dite demande aurait été déposée tardivement et que le Tribunal cantonal n'aurait en conséquence pas dû entrer en matière. 2.1 La cour cantonale a retenu que, le 1er avril 2011, à savoir dans le délai péremptoire d'un mois posé par l'art. 75 CC (applicable par renvoi de l'art. 712m al. 2 CC), le recourant avait déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X. Suite à l'échec de la conciliation, une autorisation de procéder lui avait été délivrée le 11 mai 2011, autorisation reproduisant le texte de l'art. 209 al. 3 CPC en vertu duquel "le demandeur est en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder". Le recourant avait déposé sa demande dans ce délai ordinaire de 3 mois, soit le 28 juillet 2011. Le Tribunal cantonal a ensuite noté que la portée de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, qui prévoit une exception au respect du délai de 3 mois pour ouvrir action sur le fond en réservant les "autres délais d'action légaux ou judiciaires", faisait l'objet de controverses doctrinales et que son interprétation n'avait jamais donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral, à tout le moins publié. La juridiction cantonale en a conclu que le recourant, même assisté d'un homme de loi, pouvait de bonne foi partir du principe que s'appliquait non pas le délai d'un mois prévu par le droit matériel (art. 75 CC) sur renvoi de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, mais le délai de 3 mois prévu par l'art. 209 al. 3 CPC, dont la teneur avait été reproduite dans l'autorisation de procéder et correspondait à la règle générale. Protégé par le principe de la confiance, il avait ainsi agi en temps utile. 2.2 Lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder (art. 209 al. 1 CPC). Le demandeur est alors en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de cette autorisation (art. 209 al. 3 CPC). L'art. 209 al. 4 CPC prévoit toutefois que ce délai est de 30 jours dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d'habitations ou de locaux commerciaux et aux baux à ferme agricoles (1re phrase), les autres délais d'action légaux ou judiciaires prévus dans les dispositions spéciales étant réservés (seconde phrase). 2.2.1 Il convient d'abord de noter que la réserve concernant les autres délais "judiciaires" est dépourvue de toute portée, les Chambres fédérales ayant en effet finalement décidé que le préalable de conciliation n'avait pas lieu lorsque le délai pour le dépôt de la demande était fixé par le tribunal (art. 198 let. h CPC; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad art. 209 CPC [ci-après:Commentaire]; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2012, n. 971 [ci-après: Zivilprozessrecht]; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 20 n. 34). 2.2.2 Quant aux délais d'actions légaux réservés par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, il s'agit de déterminer s'ils visent non seulement les délais d'action de nature procédurale (prozessuale Prosequierungsfristen), à savoir les délais dans lesquels les parties doivent accomplir leurs actes de procédure autres que l'acte d'ouverture d'action (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, n. 772 [ci-après:Tome II]), mais aussi les délais de péremption fixés par le droit matériel (Verwirkungsfrist), tel le délai de l'action en annulation au sens de l'art. 75 CC. 2.2.2.1 Le Tribunal de céans n'a jamais encore été amené à trancher cette question et la doctrine est divisée sur ce point. Certains auteurs affirment, sans toutefois l'expliquer, que la réserve aménagée par l'art. 209 al. 4 CPC porte tant sur les délais d'action procéduraux du droit fédéral que sur les délais d'action de droit matériel (SUTTER-SOMM, Zivilprozessrecht, n. 971 ss; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 69 ss, 79 ss; STAEHELIN ET AL., op. cit., § 20 n. 34; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, p. 940; SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011/2012 p. 182 ss, 185). Pour d'autres auteurs, l'exception posée par l'art. 209 al. 4 CPC vise en revanche uniquement les délais d'action procéduraux du droit fédéral, à l'exclusion des délais d'action de droit matériel (après une longue analyse: SPAHR, Zur Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung, RSJ 109/ 2013 p. 273 ss; BOHNET, L'action en annulation du droit de la société anonyme [...], in Quelques actions en annulation, 2007, n. 97; le même, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 47 n. 7; HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 11 ad art. 209 CPC; plus réservés: ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 209 CPC; implicitement: EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunneret al. [éd.], 2011, n° 20 ad art. 209 CPC). 2.2.2.2 Les travaux législatifs ne permettent pas de dégager l'interprétation à donner à la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC. Pour illustrer celle-ci, le Conseil fédéral citait l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), l'action en validation de mesures provisionnelles avant la litispendance (art. 263 CPC) et l'action en validation du séquestre (art. 279 LP; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841 ss, 6941). A l'exception de l'action en validation du séquestre, les deux autres exemples invoqués n'ont toutefois aucune portée dès lors que tant l'action en validation des mesures provisionnelles que celle en libération de dette ne sontpas soumises à la conciliation préalable et doivent ainsi être portées directement devant le tribunal (art. 198 let. a et art. 198 let. e ch. 1 CPC; INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 24 ad art. 209 CPC; HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse [art. 197-218 CPC], in Il Codice didiritto processuale civile svizzero, 2011, p. 81 ss, 130). Il n'en demeure pas moins que les exemples donnés constituent tous des délais de procédure, l'absence de référence à des délais de droit matériel pouvant ainsi constituer un indice que le législateur entendait précisément les exclure (SPAHR, op. cit., p. 276). L'adoption de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC n'a par ailleurs fait l'objet d'aucune discussion devant les Chambres fédérales (cf. BO 2007 CE 523; BO 2008 CN 956 ss; BO 2008 CE 728). 2.2.2.3 En 2009, saisi d'un recours déposé dans le cadre d'une action en annulation d'une décision d'une association (art. 75 CC), le Tribunal fédéral a été appelé à se prononcer sur l'interprétation à donner à l'art. 153 CPC/BE, dont l'al. 3 prévoyait un délai ordinaire de 6 mois pour introduire action en cas d'échec de la tentative de conciliation préalable, tandis que l'al. 4 faisait exception à cette règle en prévoyant que "dans les litiges qui ont pour objet des prétentions liées à un délai de péremption inférieur à 6 mois, le délai pour le dépôt du mémoire demande est réduit à la durée du délai de péremption" (ATF 135 III 489 consid. 3). Remarquant que l'art. 153 al. 4 CPC/BE était d'une teneur "pratiquement identique" à celle de l'art. 209 al. 4 CPC non encore entré en vigueur (ATF 135 III 489 consid. 6.2), le Tribunal de céans est parvenu à la conclusion, en se référant essentiellement aux termes clairs utilisés par la loi de procédure cantonale, que lorsque l'action doit s'exercer dans un délai péremptoire inférieur à 6 mois, il faut déposer la requête en conciliation dans ce délai et également agir en justice dans ce délai plus court à compter de la réception de l'autorisation d'introduire l'instance (ATF 135 III 489 consid. 3.4). Les termes de l'art. 153 al. 4 CPC/BE et de l'art. 209 al. 4 CPC ne sont toutefois pas les mêmes, de sorte que la référence à l' ATF 135 III 489 ne permet pas d'interpréter la réserve posée par le droit de procédure civile fédéral à l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC (cf. ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC, qui soulignent la différence des termes utilisés dans les versions cantonale et fédérale et HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; d'un avis contraire: CARRON/REETZ, Le nouveau CPC en droit de la construction: quelques forages juridiques, in Journées suisses du droit de la construction, 2011, p. 83 ss, 97 s. qui interprètent l'art. 209 al. 4 CPC en se référant à l'ATF 135 précité). 2.2.2.4 L'exception réservée par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC doit en réalité être interprétée en lien avec les art. 62 ss CPC. Le dépôt de la requête en conciliation, acte introductif d'instance, crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC; ce qui n'était pas le cas sous le régime du Code de procédure civile du canton de Berne, selon lequel la litispendance était créée par le dépôt de la demande [art. 160 al. 1CPC/BE]) et entraîne l'ouverture d'action du droit matériel (art. 64 al. 2 CPC; arrêt 4A_592/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.2). Les délais de péremption et de prescription sont ainsi sauvegardés par le fait d'entamer un procès (arrêt 4A_592/2013 précité ibid.;HOHL, Tome II, n. 1135 ss; BOHNET, Commentaire, n° 11 ad art. 64 CPC; INFANGER, op. cit., nos 34 ss ad art. 64 CPC; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 17 ad art. 64 CPC; SPAHR, op. cit., p. 277), le respect du délai de péremption étant néanmoins soumis à la condition que le requérant ne laisse pas l'instance se périmer et la poursuive en déposant sa demande dans le délai fixé par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC (HOHL, Tome II, n. 1138; TAPPY/NOVIER, op. cit., p. 95). Si tel n'est pas le cas, soit le délai de péremption n'est pas encore échu et rien n'empêchera le demandeur d'introduire une nouvelle instance - pour laquelle il faudra cependant le cas échéant une nouvelle procédure de conciliation -, soit ce délai est passé et le droit litigieux est alors définitivement perdu (TAPPY/NOVIER, ibid.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2e éd. 2001, n. 191 s.). Le délai prévu par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, dès lors qu'il est fixé au demandeur pour poursuivre l'instance introduite par sa requête en conciliation, constitue manifestement un délai de procédure régi par le CPC (HOHL, Tome II, n. 862; cf. également dans ce sens la position exprimée par le canton de Berne, in Classement des réponses à la procédure de consultation de l'Avant-projet relatif à une loi fédérale sur la procédure civile suisse [PCS], p. 526 s.; l'on ne décèle aucune volonté d'aller dans l'autre sens dans les autres observations); il démontre donc bien qu'une fois l'instance introduite, la litispendance créée et le délai d'action de droit matériel ainsi sauvegardé, c'est le droit procédural qui mène le procès (cf. SPAHR, op. cit., p. 277). Dans ces conditions, il faut donc en déduire que la réserve introduite par l'art. 209 al. 4 CPC ne peut renvoyer qu'à des délais procéduraux, et non à des délais de droit matériel fédéral. 2.3 Dès lors que l'art. 75 CC n'est pas visé par la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC, il faut admettre que le recourant a agi dans les délais en saisissant le tribunal dans les trois mois suivant l'échec de la tentative de conciliation (art. 209 al. 3 CPC).	fr	Art. 209 al. 4, 2e phrase, CPC; délai pour porter l'action devant le tribunal suite à la délivrance de l'autorisation de procéder. Les "autres délais d'action légaux" réservés par l'art. 209 al. 4, 2e phrase, CPC sont des délais de nature procédurale (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,368	140 III 561	140 III 561 Sachverhalt ab Seite 561 A. Par acte authentique instrumenté le 19 octobre 1972, A. a constitué la propriété par étages (PPE) "B."sur l'immeuble feuillet n° 8465 sis à X. Il est propriétaire d'une unité d'étage représentant 12/1000 de l'immeuble de base. Le 3 mars 2011, lors de l'assemblée générale ordinaire, les propriétaires d'étages, tous présents ou représentés, ont rendu une décision modifiant l'attribution des places de parc. A. a voté contre cette décision. B. Le 1er avril 2011, A. a déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X., concluant à l'annulation de la décision. La tentative de conciliation a échoué; une autorisation de procéder a été délivrée au demandeur le 11 mai 2011. Le 28 juillet 2011, A. a ouvert action contre la Communauté des propriétaires d'étages de l'immeuble "B." (ci-après: la Communauté). Par jugement du 8 novembre 2012, la juge II du district de Sierre a admis la demande et annulé la décision litigieuse. Statuant le 26 novembre 2013 sur appel de la Communauté, le Tribunal cantonal du canton du Valais l'a admis, rejetant ainsi la demande déposée le 28 juillet 2011 par A. C. Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 10 novembre 2014. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans ses déterminations, l'intimée revient sur le délai dans lequel le recourant a porté son action devant le tribunal, après l'échec de la tentative de conciliation. Même si elle ne le mentionne pas expressément, elle entend ainsi soutenir, en invoquant l'art. 209 al. 4 CPC, que dite demande aurait été déposée tardivement et que le Tribunal cantonal n'aurait en conséquence pas dû entrer en matière. 2.1 La cour cantonale a retenu que, le 1er avril 2011, à savoir dans le délai péremptoire d'un mois posé par l'art. 75 CC (applicable par renvoi de l'art. 712m al. 2 CC), le recourant avait déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X. Suite à l'échec de la conciliation, une autorisation de procéder lui avait été délivrée le 11 mai 2011, autorisation reproduisant le texte de l'art. 209 al. 3 CPC en vertu duquel "le demandeur est en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder". Le recourant avait déposé sa demande dans ce délai ordinaire de 3 mois, soit le 28 juillet 2011. Le Tribunal cantonal a ensuite noté que la portée de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, qui prévoit une exception au respect du délai de 3 mois pour ouvrir action sur le fond en réservant les "autres délais d'action légaux ou judiciaires", faisait l'objet de controverses doctrinales et que son interprétation n'avait jamais donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral, à tout le moins publié. La juridiction cantonale en a conclu que le recourant, même assisté d'un homme de loi, pouvait de bonne foi partir du principe que s'appliquait non pas le délai d'un mois prévu par le droit matériel (art. 75 CC) sur renvoi de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, mais le délai de 3 mois prévu par l'art. 209 al. 3 CPC, dont la teneur avait été reproduite dans l'autorisation de procéder et correspondait à la règle générale. Protégé par le principe de la confiance, il avait ainsi agi en temps utile. 2.2 Lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder (art. 209 al. 1 CPC). Le demandeur est alors en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de cette autorisation (art. 209 al. 3 CPC). L'art. 209 al. 4 CPC prévoit toutefois que ce délai est de 30 jours dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d'habitations ou de locaux commerciaux et aux baux à ferme agricoles (1re phrase), les autres délais d'action légaux ou judiciaires prévus dans les dispositions spéciales étant réservés (seconde phrase). 2.2.1 Il convient d'abord de noter que la réserve concernant les autres délais "judiciaires" est dépourvue de toute portée, les Chambres fédérales ayant en effet finalement décidé que le préalable de conciliation n'avait pas lieu lorsque le délai pour le dépôt de la demande était fixé par le tribunal (art. 198 let. h CPC; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad art. 209 CPC [ci-après:Commentaire]; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd. 2012, n. 971 [ci-après: Zivilprozessrecht]; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 20 n. 34). 2.2.2 Quant aux délais d'actions légaux réservés par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, il s'agit de déterminer s'ils visent non seulement les délais d'action de nature procédurale (prozessuale Prosequierungsfristen), à savoir les délais dans lesquels les parties doivent accomplir leurs actes de procédure autres que l'acte d'ouverture d'action (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, n. 772 [ci-après:Tome II]), mais aussi les délais de péremption fixés par le droit matériel (Verwirkungsfrist), tel le délai de l'action en annulation au sens de l'art. 75 CC. 2.2.2.1 Le Tribunal de céans n'a jamais encore été amené à trancher cette question et la doctrine est divisée sur ce point. Certains auteurs affirment, sans toutefois l'expliquer, que la réserve aménagée par l'art. 209 al. 4 CPC porte tant sur les délais d'action procéduraux du droit fédéral que sur les délais d'action de droit matériel (SUTTER-SOMM, Zivilprozessrecht, n. 971 ss; le même, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 69 ss, 79 ss; STAEHELIN ET AL., op. cit., § 20 n. 34; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, p. 940; SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011/2012 p. 182 ss, 185). Pour d'autres auteurs, l'exception posée par l'art. 209 al. 4 CPC vise en revanche uniquement les délais d'action procéduraux du droit fédéral, à l'exclusion des délais d'action de droit matériel (après une longue analyse: SPAHR, Zur Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung, RSJ 109/ 2013 p. 273 ss; BOHNET, L'action en annulation du droit de la société anonyme [...], in Quelques actions en annulation, 2007, n. 97; le même, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 47 n. 7; HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 11 ad art. 209 CPC; plus réservés: ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad art. 209 CPC; implicitement: EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunneret al. [éd.], 2011, n° 20 ad art. 209 CPC). 2.2.2.2 Les travaux législatifs ne permettent pas de dégager l'interprétation à donner à la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC. Pour illustrer celle-ci, le Conseil fédéral citait l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP), l'action en validation de mesures provisionnelles avant la litispendance (art. 263 CPC) et l'action en validation du séquestre (art. 279 LP; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841 ss, 6941). A l'exception de l'action en validation du séquestre, les deux autres exemples invoqués n'ont toutefois aucune portée dès lors que tant l'action en validation des mesures provisionnelles que celle en libération de dette ne sontpas soumises à la conciliation préalable et doivent ainsi être portées directement devant le tribunal (art. 198 let. a et art. 198 let. e ch. 1 CPC; INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, n° 24 ad art. 209 CPC; HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse [art. 197-218 CPC], in Il Codice didiritto processuale civile svizzero, 2011, p. 81 ss, 130). Il n'en demeure pas moins que les exemples donnés constituent tous des délais de procédure, l'absence de référence à des délais de droit matériel pouvant ainsi constituer un indice que le législateur entendait précisément les exclure (SPAHR, op. cit., p. 276). L'adoption de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC n'a par ailleurs fait l'objet d'aucune discussion devant les Chambres fédérales (cf. BO 2007 CE 523; BO 2008 CN 956 ss; BO 2008 CE 728). 2.2.2.3 En 2009, saisi d'un recours déposé dans le cadre d'une action en annulation d'une décision d'une association (art. 75 CC), le Tribunal fédéral a été appelé à se prononcer sur l'interprétation à donner à l'art. 153 CPC/BE, dont l'al. 3 prévoyait un délai ordinaire de 6 mois pour introduire action en cas d'échec de la tentative de conciliation préalable, tandis que l'al. 4 faisait exception à cette règle en prévoyant que "dans les litiges qui ont pour objet des prétentions liées à un délai de péremption inférieur à 6 mois, le délai pour le dépôt du mémoire demande est réduit à la durée du délai de péremption" (ATF 135 III 489 consid. 3). Remarquant que l'art. 153 al. 4 CPC/BE était d'une teneur "pratiquement identique" à celle de l'art. 209 al. 4 CPC non encore entré en vigueur (ATF 135 III 489 consid. 6.2), le Tribunal de céans est parvenu à la conclusion, en se référant essentiellement aux termes clairs utilisés par la loi de procédure cantonale, que lorsque l'action doit s'exercer dans un délai péremptoire inférieur à 6 mois, il faut déposer la requête en conciliation dans ce délai et également agir en justice dans ce délai plus court à compter de la réception de l'autorisation d'introduire l'instance (ATF 135 III 489 consid. 3.4). Les termes de l'art. 153 al. 4 CPC/BE et de l'art. 209 al. 4 CPC ne sont toutefois pas les mêmes, de sorte que la référence à l' ATF 135 III 489 ne permet pas d'interpréter la réserve posée par le droit de procédure civile fédéral à l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC (cf. ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC, qui soulignent la différence des termes utilisés dans les versions cantonale et fédérale et HONEGGER, op. cit., n° 11 ad art. 209 CPC; d'un avis contraire: CARRON/REETZ, Le nouveau CPC en droit de la construction: quelques forages juridiques, in Journées suisses du droit de la construction, 2011, p. 83 ss, 97 s. qui interprètent l'art. 209 al. 4 CPC en se référant à l'ATF 135 précité). 2.2.2.4 L'exception réservée par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC doit en réalité être interprétée en lien avec les art. 62 ss CPC. Le dépôt de la requête en conciliation, acte introductif d'instance, crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC; ce qui n'était pas le cas sous le régime du Code de procédure civile du canton de Berne, selon lequel la litispendance était créée par le dépôt de la demande [art. 160 al. 1CPC/BE]) et entraîne l'ouverture d'action du droit matériel (art. 64 al. 2 CPC; arrêt 4A_592/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.2). Les délais de péremption et de prescription sont ainsi sauvegardés par le fait d'entamer un procès (arrêt 4A_592/2013 précité ibid.;HOHL, Tome II, n. 1135 ss; BOHNET, Commentaire, n° 11 ad art. 64 CPC; INFANGER, op. cit., nos 34 ss ad art. 64 CPC; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2e éd. 2013, n° 17 ad art. 64 CPC; SPAHR, op. cit., p. 277), le respect du délai de péremption étant néanmoins soumis à la condition que le requérant ne laisse pas l'instance se périmer et la poursuive en déposant sa demande dans le délai fixé par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC (HOHL, Tome II, n. 1138; TAPPY/NOVIER, op. cit., p. 95). Si tel n'est pas le cas, soit le délai de péremption n'est pas encore échu et rien n'empêchera le demandeur d'introduire une nouvelle instance - pour laquelle il faudra cependant le cas échéant une nouvelle procédure de conciliation -, soit ce délai est passé et le droit litigieux est alors définitivement perdu (TAPPY/NOVIER, ibid.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2e éd. 2001, n. 191 s.). Le délai prévu par l'art. 209 al. 3 et 4 CPC, dès lors qu'il est fixé au demandeur pour poursuivre l'instance introduite par sa requête en conciliation, constitue manifestement un délai de procédure régi par le CPC (HOHL, Tome II, n. 862; cf. également dans ce sens la position exprimée par le canton de Berne, in Classement des réponses à la procédure de consultation de l'Avant-projet relatif à une loi fédérale sur la procédure civile suisse [PCS], p. 526 s.; l'on ne décèle aucune volonté d'aller dans l'autre sens dans les autres observations); il démontre donc bien qu'une fois l'instance introduite, la litispendance créée et le délai d'action de droit matériel ainsi sauvegardé, c'est le droit procédural qui mène le procès (cf. SPAHR, op. cit., p. 277). Dans ces conditions, il faut donc en déduire que la réserve introduite par l'art. 209 al. 4 CPC ne peut renvoyer qu'à des délais procéduraux, et non à des délais de droit matériel fédéral. 2.3 Dès lors que l'art. 75 CC n'est pas visé par la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC, il faut admettre que le recourant a agi dans les délais en saisissant le tribunal dans les trois mois suivant l'échec de la tentative de conciliation (art. 209 al. 3 CPC).	fr	Art. 209 cpv. 4 seconda frase CPC; termine per inoltrare la causa al tribunale dopo il rilascio dell'autorizzazione ad agire. Gli "altri termini speciali d'azione previsti dalla legge" riservati dall'art. 209 cpv. 4 seconda frase CPC sono dei termini di natura procedurale (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-561%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,369	140 III 567	140 III 567 Sachverhalt ab Seite 567 A. A.a In der von der A. AG beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, gestützt auf einen Konkursverlustschein vom 4. Februar 2000 angehobenen Betreibung Nr. x über den Betrag von Fr. 2'175.25 sowie für den Verzugsschaden von Fr. 260.75 erhob B. am 21. August 2013 Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen". A.b Das Betreibungsamt forderte den Betriebenen daraufhin auf, seinen Rechtsvorschlag zu präzisieren und insbesondere mitzuteilen, ob er sich einzig auf die Einrede neuen Vermögens beziehe oder ob auch die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten werde. B. reagierte nicht auf dieses Schreiben, worauf das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Regionalgericht Oberland vorlegte. Mit Entscheid vom 7. November 2013 bewilligte die Gerichtspräsidentin den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 2'175.25 nicht und stellte fest, dass neues Vermögen in dieser Höhe vorhanden sei. A.c Am 13. Dezember 2013 stellte die A. AG das Fortsetzungsbegehren, welchem das Betreibungsamt keine Folge gab, da der ordentliche Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei. B. Am 23. Januar 2014 wandte sich die A. AG an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt, dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu geben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass kein vorgängiges Rechtsöffnungsverfahren notwendig sei, da der Betriebene die Forderung nicht bestritten habe. Die betreibungsrechtliche Beschwerde wurde am 30. Mai 2014 abgewiesen. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juni 2014 ist die A. AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und erneuert ihren Antrag, dass dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu leisten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der Gläubiger über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt (Art. 88 SchKG). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Umfang bzw. Gegenstand des vom Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlages. 2.1 Der Rechtsvorschlag ist an keine Form gebunden und bedarf - abgesehen von einigen Ausnahmen wie etwa in der Wechselbetreibung (Art. 179 Abs. 1 SchKG) - keiner Begründung oder Präzisierung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der Betriebene kann sich damit einstweilen gegen den Fortgang der Betreibung wehren (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Bestreitet er, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären; andernfalls ist diese Einrede verwirkt (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher endgültig darüber entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). In diesem summarischen Verfahren prüft der Richter einzig, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (BGE 134 III 524 E. 1 S. 526). Richtet sich der Rechtsvorschlag auch gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, so ist dieser ebenfalls gerichtlich zu beseitigen, bevor die Betreibung ihre Fortsetzung finden kann. Diesfalls kann der Betreibende die Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG) verlangen, über die der Richter - bei gegebener (sachlicher) Zuständigkeit - im selben (summarischen) Verfahren befindet (Art. 251 lit. a und lit. d ZPO; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 33 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 265a SchKG). Hingegen prüft das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg (Art. 17 SchKG), ob ein Rechtsvorschlag in formeller Hinsicht zulässig ist (vgl. BGE 36 I 319 E. 2 S. 321; BGE 124 III 279 E. 3b S. 380; MUSTER, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013 S. 13). 2.2 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene nach Entgegennahme des Zahlungsbefehls fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben. Daraufhin erläuterte ihm das Betreibungsamt das weitere Vorgehen und die möglichen Kostenfolgen. Zudem forderte es ihn auf zu präzisieren, worauf sich die Aussage "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" beziehen sollte. Das Betreibungsamt stellte ihm konkret die Frage, ob nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben werde oder ob auch der Bestand der Forderung bestritten werde. In der Lehre wird denn auch angeregt, den Betriebenen im Hinblick auf die Vermeidung unnötiger Verfahren zu einer klaren Äusserung anzuhalten (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 530/531) oder sogar nachzufragen, ob die Forderung anerkannt werde (NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Dieses Vorgehen scheint sinnvoll und mit der Regelung von Art. 265a SchKG vereinbar, auch wenn keine derartigen gesetzlichen Pflichten des Betreibungsamtes bestehen; genauso wenig ist der Betriebene gehalten, auf die Anfrage des Betreibungsamtes zu antworten. Daraus folgt, dass dem Betriebenen, der sich - wie im vorliegenden Fall - nicht hat vernehmen lassen, kein Rechtsnachteil droht. Im Ergebnis bleibt der Umfang des Rechtsvorschlages unklar und bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführerin stellt den Ablauf des Verfahrens nicht grundsätzlich in Frage. Soweit sie den Vorwurf einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung erhebt, handelt es sich um Vorbringen zur Rechtsfrage, in welchem Umfang der Betriebene im konkreten Fall Rechtsvorschlag erhoben hat. 2.3 Bleibt unklar, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, so befürwortet die Rechtsprechung und die Lehre teilweise den Grundsatz "in dubio pro debitore" (so in BGE 108 III 6 E. 3 S. 9; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Dieser Standpunkt ist indes von der Lehre auch kritisch hinterfragt worden. Zu Recht wird dabei betont, dass keine der am Betreibungsverfahren beteiligten Personen zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 12 zu Art. 265a SchKG; A. STAEHELIN, Billigkeit und Strenge im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung, BJM 1967 S. 111), welche von der gesetzgeberischen Entscheidung ausgeht, dass der fristgerecht erhobene Rechtsvorschlag formfrei erfolgen kann, ist der Rechtsicherheit dienlicher und wird auch im Einzelfall dem sich unbeholfen ausdrückenden Laien durchaus gerecht (vgl. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, a.a.O., S. 530; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 74 SchKG mit Hinweisen). Nichts anderes wurde bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 1902 festgehalten, wonach es genügt, wenn der Wille, gegen die Betreibung Einsprache zu erheben, "in gehörig erkennbarer" Weise dem Amt zur Kenntnis gebracht wird (BGE 28 I 397 S. 399). 2.4 Nach den dargelegten Grundsätzen und nicht zuletzt aufgrund der Formfreiheit des Rechtsvorschlages erweist sich die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgenommene Auslegung, dass der Satz "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung gerichtet sei, als rechtskonform. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dieser Vermerk allein wegen des Umstandes, dass der Schuldner die Forderung im Konkurs nicht bestritten hat, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auf sein Recht, die Forderung vom Richter abzuklären zu lassen, verzichtet habe; die Vorinstanz konnte und durfte annehmen, dass der Schuldner "Rechtsvorschlag [und] kein neues Vermögen" gemeint hat. Da sich der Rechtsvorschlag des Schuldners nicht ausdrücklich nur auf das Fehlen neuen Vermögens beschränkt hat (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, S. 385 Rz. 1465), ist das Fortsetzungsbegehren vom Betreibungsamt zu Recht zurückgewiesen worden.	de	Art. 75 und 265a SchKG; Rechtsvorschlag. Grundsätze zur Auslegung des Rechtsvorschlages als Bestreitung der Schuld und als Einrede des fehlenden neuen Vermögens (E. 2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,370	140 III 567	140 III 567 Sachverhalt ab Seite 567 A. A.a In der von der A. AG beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, gestützt auf einen Konkursverlustschein vom 4. Februar 2000 angehobenen Betreibung Nr. x über den Betrag von Fr. 2'175.25 sowie für den Verzugsschaden von Fr. 260.75 erhob B. am 21. August 2013 Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen". A.b Das Betreibungsamt forderte den Betriebenen daraufhin auf, seinen Rechtsvorschlag zu präzisieren und insbesondere mitzuteilen, ob er sich einzig auf die Einrede neuen Vermögens beziehe oder ob auch die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten werde. B. reagierte nicht auf dieses Schreiben, worauf das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Regionalgericht Oberland vorlegte. Mit Entscheid vom 7. November 2013 bewilligte die Gerichtspräsidentin den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 2'175.25 nicht und stellte fest, dass neues Vermögen in dieser Höhe vorhanden sei. A.c Am 13. Dezember 2013 stellte die A. AG das Fortsetzungsbegehren, welchem das Betreibungsamt keine Folge gab, da der ordentliche Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei. B. Am 23. Januar 2014 wandte sich die A. AG an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt, dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu geben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass kein vorgängiges Rechtsöffnungsverfahren notwendig sei, da der Betriebene die Forderung nicht bestritten habe. Die betreibungsrechtliche Beschwerde wurde am 30. Mai 2014 abgewiesen. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juni 2014 ist die A. AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und erneuert ihren Antrag, dass dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu leisten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der Gläubiger über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt (Art. 88 SchKG). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Umfang bzw. Gegenstand des vom Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlages. 2.1 Der Rechtsvorschlag ist an keine Form gebunden und bedarf - abgesehen von einigen Ausnahmen wie etwa in der Wechselbetreibung (Art. 179 Abs. 1 SchKG) - keiner Begründung oder Präzisierung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der Betriebene kann sich damit einstweilen gegen den Fortgang der Betreibung wehren (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Bestreitet er, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären; andernfalls ist diese Einrede verwirkt (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher endgültig darüber entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). In diesem summarischen Verfahren prüft der Richter einzig, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (BGE 134 III 524 E. 1 S. 526). Richtet sich der Rechtsvorschlag auch gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, so ist dieser ebenfalls gerichtlich zu beseitigen, bevor die Betreibung ihre Fortsetzung finden kann. Diesfalls kann der Betreibende die Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG) verlangen, über die der Richter - bei gegebener (sachlicher) Zuständigkeit - im selben (summarischen) Verfahren befindet (Art. 251 lit. a und lit. d ZPO; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 33 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 265a SchKG). Hingegen prüft das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg (Art. 17 SchKG), ob ein Rechtsvorschlag in formeller Hinsicht zulässig ist (vgl. BGE 36 I 319 E. 2 S. 321; BGE 124 III 279 E. 3b S. 380; MUSTER, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013 S. 13). 2.2 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene nach Entgegennahme des Zahlungsbefehls fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben. Daraufhin erläuterte ihm das Betreibungsamt das weitere Vorgehen und die möglichen Kostenfolgen. Zudem forderte es ihn auf zu präzisieren, worauf sich die Aussage "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" beziehen sollte. Das Betreibungsamt stellte ihm konkret die Frage, ob nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben werde oder ob auch der Bestand der Forderung bestritten werde. In der Lehre wird denn auch angeregt, den Betriebenen im Hinblick auf die Vermeidung unnötiger Verfahren zu einer klaren Äusserung anzuhalten (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 530/531) oder sogar nachzufragen, ob die Forderung anerkannt werde (NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Dieses Vorgehen scheint sinnvoll und mit der Regelung von Art. 265a SchKG vereinbar, auch wenn keine derartigen gesetzlichen Pflichten des Betreibungsamtes bestehen; genauso wenig ist der Betriebene gehalten, auf die Anfrage des Betreibungsamtes zu antworten. Daraus folgt, dass dem Betriebenen, der sich - wie im vorliegenden Fall - nicht hat vernehmen lassen, kein Rechtsnachteil droht. Im Ergebnis bleibt der Umfang des Rechtsvorschlages unklar und bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführerin stellt den Ablauf des Verfahrens nicht grundsätzlich in Frage. Soweit sie den Vorwurf einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung erhebt, handelt es sich um Vorbringen zur Rechtsfrage, in welchem Umfang der Betriebene im konkreten Fall Rechtsvorschlag erhoben hat. 2.3 Bleibt unklar, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, so befürwortet die Rechtsprechung und die Lehre teilweise den Grundsatz "in dubio pro debitore" (so in BGE 108 III 6 E. 3 S. 9; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Dieser Standpunkt ist indes von der Lehre auch kritisch hinterfragt worden. Zu Recht wird dabei betont, dass keine der am Betreibungsverfahren beteiligten Personen zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 12 zu Art. 265a SchKG; A. STAEHELIN, Billigkeit und Strenge im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung, BJM 1967 S. 111), welche von der gesetzgeberischen Entscheidung ausgeht, dass der fristgerecht erhobene Rechtsvorschlag formfrei erfolgen kann, ist der Rechtsicherheit dienlicher und wird auch im Einzelfall dem sich unbeholfen ausdrückenden Laien durchaus gerecht (vgl. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, a.a.O., S. 530; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 74 SchKG mit Hinweisen). Nichts anderes wurde bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 1902 festgehalten, wonach es genügt, wenn der Wille, gegen die Betreibung Einsprache zu erheben, "in gehörig erkennbarer" Weise dem Amt zur Kenntnis gebracht wird (BGE 28 I 397 S. 399). 2.4 Nach den dargelegten Grundsätzen und nicht zuletzt aufgrund der Formfreiheit des Rechtsvorschlages erweist sich die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgenommene Auslegung, dass der Satz "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung gerichtet sei, als rechtskonform. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dieser Vermerk allein wegen des Umstandes, dass der Schuldner die Forderung im Konkurs nicht bestritten hat, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auf sein Recht, die Forderung vom Richter abzuklären zu lassen, verzichtet habe; die Vorinstanz konnte und durfte annehmen, dass der Schuldner "Rechtsvorschlag [und] kein neues Vermögen" gemeint hat. Da sich der Rechtsvorschlag des Schuldners nicht ausdrücklich nur auf das Fehlen neuen Vermögens beschränkt hat (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, S. 385 Rz. 1465), ist das Fortsetzungsbegehren vom Betreibungsamt zu Recht zurückgewiesen worden.	de	Art. 75 et 265a LP; opposition. Principes d'interprétation de l'opposition comme se rapportant à la dette et au retour à meilleure fortune (consid. 2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,371	140 III 567	140 III 567 Sachverhalt ab Seite 567 A. A.a In der von der A. AG beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, gestützt auf einen Konkursverlustschein vom 4. Februar 2000 angehobenen Betreibung Nr. x über den Betrag von Fr. 2'175.25 sowie für den Verzugsschaden von Fr. 260.75 erhob B. am 21. August 2013 Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen". A.b Das Betreibungsamt forderte den Betriebenen daraufhin auf, seinen Rechtsvorschlag zu präzisieren und insbesondere mitzuteilen, ob er sich einzig auf die Einrede neuen Vermögens beziehe oder ob auch die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten werde. B. reagierte nicht auf dieses Schreiben, worauf das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Regionalgericht Oberland vorlegte. Mit Entscheid vom 7. November 2013 bewilligte die Gerichtspräsidentin den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 2'175.25 nicht und stellte fest, dass neues Vermögen in dieser Höhe vorhanden sei. A.c Am 13. Dezember 2013 stellte die A. AG das Fortsetzungsbegehren, welchem das Betreibungsamt keine Folge gab, da der ordentliche Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei. B. Am 23. Januar 2014 wandte sich die A. AG an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt, dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu geben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass kein vorgängiges Rechtsöffnungsverfahren notwendig sei, da der Betriebene die Forderung nicht bestritten habe. Die betreibungsrechtliche Beschwerde wurde am 30. Mai 2014 abgewiesen. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juni 2014 ist die A. AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und erneuert ihren Antrag, dass dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu leisten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der Gläubiger über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt (Art. 88 SchKG). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Umfang bzw. Gegenstand des vom Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlages. 2.1 Der Rechtsvorschlag ist an keine Form gebunden und bedarf - abgesehen von einigen Ausnahmen wie etwa in der Wechselbetreibung (Art. 179 Abs. 1 SchKG) - keiner Begründung oder Präzisierung (Art. 75 Abs. 1 SchKG). Der Betriebene kann sich damit einstweilen gegen den Fortgang der Betreibung wehren (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Bestreitet er, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären; andernfalls ist diese Einrede verwirkt (Art. 75 Abs. 2 SchKG). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher endgültig darüber entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). In diesem summarischen Verfahren prüft der Richter einzig, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (BGE 134 III 524 E. 1 S. 526). Richtet sich der Rechtsvorschlag auch gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, so ist dieser ebenfalls gerichtlich zu beseitigen, bevor die Betreibung ihre Fortsetzung finden kann. Diesfalls kann der Betreibende die Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG) verlangen, über die der Richter - bei gegebener (sachlicher) Zuständigkeit - im selben (summarischen) Verfahren befindet (Art. 251 lit. a und lit. d ZPO; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 33 zu Art. 265a SchKG; NÄF, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 265a SchKG). Hingegen prüft das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg (Art. 17 SchKG), ob ein Rechtsvorschlag in formeller Hinsicht zulässig ist (vgl. BGE 36 I 319 E. 2 S. 321; BGE 124 III 279 E. 3b S. 380; MUSTER, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013 S. 13). 2.2 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene nach Entgegennahme des Zahlungsbefehls fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben. Daraufhin erläuterte ihm das Betreibungsamt das weitere Vorgehen und die möglichen Kostenfolgen. Zudem forderte es ihn auf zu präzisieren, worauf sich die Aussage "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" beziehen sollte. Das Betreibungsamt stellte ihm konkret die Frage, ob nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben werde oder ob auch der Bestand der Forderung bestritten werde. In der Lehre wird denn auch angeregt, den Betriebenen im Hinblick auf die Vermeidung unnötiger Verfahren zu einer klaren Äusserung anzuhalten (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 530/531) oder sogar nachzufragen, ob die Forderung anerkannt werde (NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Dieses Vorgehen scheint sinnvoll und mit der Regelung von Art. 265a SchKG vereinbar, auch wenn keine derartigen gesetzlichen Pflichten des Betreibungsamtes bestehen; genauso wenig ist der Betriebene gehalten, auf die Anfrage des Betreibungsamtes zu antworten. Daraus folgt, dass dem Betriebenen, der sich - wie im vorliegenden Fall - nicht hat vernehmen lassen, kein Rechtsnachteil droht. Im Ergebnis bleibt der Umfang des Rechtsvorschlages unklar und bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführerin stellt den Ablauf des Verfahrens nicht grundsätzlich in Frage. Soweit sie den Vorwurf einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung erhebt, handelt es sich um Vorbringen zur Rechtsfrage, in welchem Umfang der Betriebene im konkreten Fall Rechtsvorschlag erhoben hat. 2.3 Bleibt unklar, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, so befürwortet die Rechtsprechung und die Lehre teilweise den Grundsatz "in dubio pro debitore" (so in BGE 108 III 6 E. 3 S. 9; JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu Art. 265a SchKG; NÄF, a.a.O., N. 3 zu Art. 265a SchKG). Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Dieser Standpunkt ist indes von der Lehre auch kritisch hinterfragt worden. Zu Recht wird dabei betont, dass keine der am Betreibungsverfahren beteiligten Personen zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 12 zu Art. 265a SchKG; A. STAEHELIN, Billigkeit und Strenge im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung, BJM 1967 S. 111), welche von der gesetzgeberischen Entscheidung ausgeht, dass der fristgerecht erhobene Rechtsvorschlag formfrei erfolgen kann, ist der Rechtsicherheit dienlicher und wird auch im Einzelfall dem sich unbeholfen ausdrückenden Laien durchaus gerecht (vgl. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, a.a.O., S. 530; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu Art. 74 SchKG mit Hinweisen). Nichts anderes wurde bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 1902 festgehalten, wonach es genügt, wenn der Wille, gegen die Betreibung Einsprache zu erheben, "in gehörig erkennbarer" Weise dem Amt zur Kenntnis gebracht wird (BGE 28 I 397 S. 399). 2.4 Nach den dargelegten Grundsätzen und nicht zuletzt aufgrund der Formfreiheit des Rechtsvorschlages erweist sich die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgenommene Auslegung, dass der Satz "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung gerichtet sei, als rechtskonform. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dieser Vermerk allein wegen des Umstandes, dass der Schuldner die Forderung im Konkurs nicht bestritten hat, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auf sein Recht, die Forderung vom Richter abzuklären zu lassen, verzichtet habe; die Vorinstanz konnte und durfte annehmen, dass der Schuldner "Rechtsvorschlag [und] kein neues Vermögen" gemeint hat. Da sich der Rechtsvorschlag des Schuldners nicht ausdrücklich nur auf das Fehlen neuen Vermögens beschränkt hat (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, S. 385 Rz. 1465), ist das Fortsetzungsbegehren vom Betreibungsamt zu Recht zurückgewiesen worden.	de	Art. 75 e 265a LEF; opposizione. Principi d'interpretazione dell'opposizione quale contestazione del debito e del ritorno a miglior fortuna (consid. 2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-567%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,372	140 III 571	140 III 571 Sachverhalt ab Seite 572 Die Liegenschaft Nr. x ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Die 5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit einer Wertquote von 244/1000 steht im Miteigentum von A.A. und B.A. (Beschwerdeführer). Die Ehegatten C. sind Eigentümer der restlichen Stockwerkeinheiten mit einer Wertquote von 756/1000. Die Beschwerdeführer und die Ehegatten C. bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerdegegnerin). Der gemeinschaftlichen Benützung durch alle Stockwerkeigentümer dient unter anderem ein Raum im Untergeschoss, der zwischen den Kellern 2 und 3 liegt und mit einer kleinen Trennwand unterteilt ist. Im vorderen Bereich befindet sich die Heizung (Brenner und Steuerung), während der hintere Teil als Waschküche eingerichtet ist. Im Sommer 2011 liessen die Ehegatten C. verschiedene Umbauarbeiten durchführen. Sie entfernten die Warmwasserboiler in ihren Wohnungen und bauten im Heizungs-/Waschküchenraum einen Zentralboiler ein, ohne dass vorgängig die Zustimmung der Beschwerdeführer oder ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeholt worden wäre. An der ordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 1. September 2011 wurde der Einbau des Zentralboilers erörtert, da der Heizungs-/Waschküchenraum zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der Zentralboiler entfernt werde. Zwecks Bereinigung der Situation lud die Verwaltung zu einer ausserordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer auf den 8. Mai 2012 ein. Zur Beschlussfassung traktandiert waren folgende Anträge: 1. Bewilligung/Genehmigung des Einbaus eines zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) der Liegenschaft E. 2. Bewilligung/Genehmigung des Anschlusses des zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) an die Oelheizungszentrale der Liegenschaft E. mit separater Erfassung des Energiebezuges. 3. Beschluss: Der Warmwasserboiler und der Anschluss an die Heizzentrale sind im gemeinschaftlichen Eigentum. Beim Anschluss weiterer Stockwerkeinheiten an die bestehende zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage in der Liegenschaft E. hat sich der betreffende Stockwerkeigentümer einzukaufen (Anlageinvestition) und an den Unterhalts- und Erneuerungskosten einen Beitrag gemäss Eigentumsquote zu leisten. Alle drei Anträge wurden mit den Stimmen der Ehegatten C. gegen die Stimme der Beschwerdeführer angenommen. Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Mai 2012 begehrten die Beschwerdeführer, die unter Traktandum 1-3 gefällten Beschlüsse seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen. Das Bezirksgericht und auf Berufung der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Das Obergericht verwies in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die innert dreissig Tagen zu erhebende Beschwerde an das Bundesgericht, deren Zulässigkeit und Form sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 BGG richten. Es hielt weiter fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt und der Streitwert Fr. 30'000.- beträgt. Die Beschwerdeführer erneuern ihre Klagebegehren vor Bundesgericht, das auf ihre Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil betrifft die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und dabei die Frage, ob der Einbau des Boilers im gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum rechtmässig war oder widrigenfalls der Boiler entfernt werden muss. 1.1 Die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um bauliche Massnahmen in gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht. Die Beschwerdeführer als Kläger halten den Einbau des Boilers für widerrechtlich und fordern dessen Entfernung aus dem Heizungs-/Waschküchenraum und die Versetzung des Boilers in einen den Ehegatten C. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teil des Wohnhauses. Die streitigen Rechte haben einen Geldwert, der geschätzt werden kann. Auf den Anfechtungsgrund (angebliche Missachtung von Quorumsvorschriften und Vetorecht, behauptete Verletzung des Reglements, Vorwurf des Rechtsmissbrauchs) kann es dabei nicht ankommen (BGE 108 II 77 E. 1b S. 79 f.). Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Beschwerdeführer als klagende Stockwerkeigentümer (Urteil 5A_386/2009 vom 31. Juli 2009 E. 5.1, in: SZZP 2010 S. 4). 1.2 Der Streitwert bestimmt sich hier nach den Klagebegehren, die bis vor Obergericht unverändert streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet das Begehren auf Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und damit nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (Art. 36 Abs. 2 OG [BS 3 531]) - nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). Allerdings ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, eigene Abklärungen anzustellen, wenn der Streitwert nicht ohne Weiteres aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid oder aus den Verfahrensakten hervorgeht. Die Beschwerdeführer haben nähere Angaben zu machen, die den Streitwert einfach zu schätzen gestatten. Das Bundesgericht ist dabei weder an die Schätzung der Beschwerdeführer noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (BGE 136 III 60 E. 1.1.1 S. 62; Urteil 5A_729/2009 vom 26. März 2010 E. 1.1.1, nicht publ. in: BGE 136 III 174, wohl aber in: SZZP 2010 S. 297 f., betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung). 1.3 Das Obergericht hat festgestellt, die bezirksgerichtliche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 30'000.- sei unangefochten geblieben. Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, mangels Einigung der Parteien an der Hauptverhandlung sei der Streitwert zu schätzen und auf Fr. 30'000.- festzusetzen, zumal für die Installation des Zentralboilers im Heizungs-/Waschküchenraum die Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- gefordert und die Ehegatten C. Fr. 10'000.- angeboten hätten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: 1.3.1 In ihrer Klage haben die Beschwerdeführer dargelegt, es gehe um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter Fr. 30'000.-. 1.3.2 Mit Verfügung vom 12. September 2012 hat das Bezirksgericht die Beschwerdeführer aufgefordert, sich zum Streitwert näher zu äussern, ergebe sich doch aus dem Protokoll zur ausserordentlichen Versammlung vom 8. Mai 2012, dass sich die Beschwerdeführer für den eigenmächtigen Einbau eines Boilers im Heizraum eine Entschädigung nicht unter Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- vorstellten. 1.3.3 In ihrer Stellungnahme haben die Beschwerdeführer erklärt, der den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegende Streitwert habe nichts mit den in der Versammlung vom 8. Mai 2012 zwischen der Partei C. und ihnen geführten Diskussionen über eine Lösung zu tun. Sie hätten diese mehrmals aufgefordert, den Boiler aus dem Heiz-/Waschraum zu entfernen. Stattdessen hätten die Ehegatten C. durch die Verwaltung eine ausserordentliche Versammlung einberufen und den Einbau genehmigen lassen. Enttäuscht über dieses Verhalten hätten sie auf Anfrage der Ehegatten C. nach der Höhe einer Entschädigungssumme den Betrag zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.-genannt. Es habe sich dabei um eine Vergleichslösung gehandelt, die mit den effektiven Umständen gar nichts zu tun habe. Die Ehegatten C. hätten diesen Betrag denn auch als massiv zu hoch erklärt und für die in Anspruch genommenen 2 m2 Fr. 10'000.-offeriert. Als sie selber den Betrag von Fr. 30'000.-bis Fr. 40'000.-geäussert hätten, sei es ihnen weniger um den Wert der Streitsache gegangen, sondern vielmehr auch um eine Entschädigung für die erlittene Unbill, weil die Ehegatten C. einmal mehr ohne Rücksicht auf sie, namentlich ohne Einberufung einer Stockwerkeigentümerversammlung sich Rechte angeeignet hätten, die ihnen nicht zustünden. Da dies wiederkehrend der Fall sei, seien sie nicht bereit gewesen, sich bloss mit der effektiven, im Verhältnis stehenden Entschädigung zufriedenzugeben. Mit dem Betrag von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- hätten sie keineswegs zum Ausdruck gegeben, dass der Streitwert im Verhältnis zu den hier zur Diskussion stehenden Beschlüssen stehe. 1.4 Die Darlegungen der Beschwerdeführer zum Streitwert überzeugen. Auch in dessen Schätzung ist der objektive Wert zu ermitteln (vgl. BGE 94 II 51 E. 2 S. 54). Auf persönliche Befindlichkeiten bei der Suche nach einer gütlichen Beilegung des Streits vor Anhebung eines Gerichtsverfahrens kann deshalb nicht abgestellt werden. Auszugehen ist nicht von Äusserungen, die in einer spannungsgeladenen Versammlung der Stockwerkeigentümer gefallen sind, sondern zunächst von der Angabe des Streitwertes in der (vereinfachten) Klage (Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO), wonach der Streitwert "unter Fr. 30'000.-" liegt. Diese Angabe, die die Beschwerdeführer in ihrem späteren Schreiben an das Gericht bekräftigt haben, ist zwar nicht schlechtweg bindend, wenn das Begehren auf etwas anderes als Geld geht, erscheint aber als plausibel. Denn zum einen geht es in der Sache um ein Versetzen des Boilers aus dem gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum in einen benachbarten, im Sonderrecht der Ehegatten C. stehenden Kellerraum und damit um Kosten, die gemäss Sanitär unwidersprochen rund Fr. 3'500.- betragen dürften. Zum anderen darf auf die Streitwertangabe in der Klage umso eher abgestellt werden, als sie in der Regel noch unbeeinflusst von Überlegungen zur Zulässigkeit allfälliger Bundesrechtsmittel erfolgt. Die stets anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer waren sich des Umfangs der auf dem Spiele stehenden geldwerten Interessen von Beginn an bewusst und können sich im Nachhinein nicht auf die höhere, für sie heute günstige Streitwertangabe im angefochtenen Urteil (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) berufen (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.4 S. 428 f.). Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) nicht geltend gemacht wird (Art. 42 Abs. 2 BGG), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig. 1.5 Ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig, kann die Eingabe als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 113 ff. BGG; BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Zu Recht hat das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung auch auf die Verfassungsbeschwerde hingewiesen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (Art. 114 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführer (Art. 115 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG; BGE 134 V 138 E. 2.1 S. 143; BGE 136 I 332 E. 2.1 S. 334; BGE 137 II 305 E. 3.3 S. 310/311).	de	Art. 51 Abs. 2 BGG; Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung. Grundsätze, anhand derer das Bundesgericht den Streitwert feststellt. Es ermittelt den objektiven Wert, wie er sich den Akten entnehmen lässt, und ist weder an die Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (E. 1).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,373	140 III 571	140 III 571 Sachverhalt ab Seite 572 Die Liegenschaft Nr. x ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Die 5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit einer Wertquote von 244/1000 steht im Miteigentum von A.A. und B.A. (Beschwerdeführer). Die Ehegatten C. sind Eigentümer der restlichen Stockwerkeinheiten mit einer Wertquote von 756/1000. Die Beschwerdeführer und die Ehegatten C. bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerdegegnerin). Der gemeinschaftlichen Benützung durch alle Stockwerkeigentümer dient unter anderem ein Raum im Untergeschoss, der zwischen den Kellern 2 und 3 liegt und mit einer kleinen Trennwand unterteilt ist. Im vorderen Bereich befindet sich die Heizung (Brenner und Steuerung), während der hintere Teil als Waschküche eingerichtet ist. Im Sommer 2011 liessen die Ehegatten C. verschiedene Umbauarbeiten durchführen. Sie entfernten die Warmwasserboiler in ihren Wohnungen und bauten im Heizungs-/Waschküchenraum einen Zentralboiler ein, ohne dass vorgängig die Zustimmung der Beschwerdeführer oder ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeholt worden wäre. An der ordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 1. September 2011 wurde der Einbau des Zentralboilers erörtert, da der Heizungs-/Waschküchenraum zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der Zentralboiler entfernt werde. Zwecks Bereinigung der Situation lud die Verwaltung zu einer ausserordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer auf den 8. Mai 2012 ein. Zur Beschlussfassung traktandiert waren folgende Anträge: 1. Bewilligung/Genehmigung des Einbaus eines zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) der Liegenschaft E. 2. Bewilligung/Genehmigung des Anschlusses des zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) an die Oelheizungszentrale der Liegenschaft E. mit separater Erfassung des Energiebezuges. 3. Beschluss: Der Warmwasserboiler und der Anschluss an die Heizzentrale sind im gemeinschaftlichen Eigentum. Beim Anschluss weiterer Stockwerkeinheiten an die bestehende zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage in der Liegenschaft E. hat sich der betreffende Stockwerkeigentümer einzukaufen (Anlageinvestition) und an den Unterhalts- und Erneuerungskosten einen Beitrag gemäss Eigentumsquote zu leisten. Alle drei Anträge wurden mit den Stimmen der Ehegatten C. gegen die Stimme der Beschwerdeführer angenommen. Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Mai 2012 begehrten die Beschwerdeführer, die unter Traktandum 1-3 gefällten Beschlüsse seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen. Das Bezirksgericht und auf Berufung der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Das Obergericht verwies in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die innert dreissig Tagen zu erhebende Beschwerde an das Bundesgericht, deren Zulässigkeit und Form sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 BGG richten. Es hielt weiter fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt und der Streitwert Fr. 30'000.- beträgt. Die Beschwerdeführer erneuern ihre Klagebegehren vor Bundesgericht, das auf ihre Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil betrifft die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und dabei die Frage, ob der Einbau des Boilers im gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum rechtmässig war oder widrigenfalls der Boiler entfernt werden muss. 1.1 Die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um bauliche Massnahmen in gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht. Die Beschwerdeführer als Kläger halten den Einbau des Boilers für widerrechtlich und fordern dessen Entfernung aus dem Heizungs-/Waschküchenraum und die Versetzung des Boilers in einen den Ehegatten C. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teil des Wohnhauses. Die streitigen Rechte haben einen Geldwert, der geschätzt werden kann. Auf den Anfechtungsgrund (angebliche Missachtung von Quorumsvorschriften und Vetorecht, behauptete Verletzung des Reglements, Vorwurf des Rechtsmissbrauchs) kann es dabei nicht ankommen (BGE 108 II 77 E. 1b S. 79 f.). Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Beschwerdeführer als klagende Stockwerkeigentümer (Urteil 5A_386/2009 vom 31. Juli 2009 E. 5.1, in: SZZP 2010 S. 4). 1.2 Der Streitwert bestimmt sich hier nach den Klagebegehren, die bis vor Obergericht unverändert streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet das Begehren auf Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und damit nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (Art. 36 Abs. 2 OG [BS 3 531]) - nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). Allerdings ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, eigene Abklärungen anzustellen, wenn der Streitwert nicht ohne Weiteres aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid oder aus den Verfahrensakten hervorgeht. Die Beschwerdeführer haben nähere Angaben zu machen, die den Streitwert einfach zu schätzen gestatten. Das Bundesgericht ist dabei weder an die Schätzung der Beschwerdeführer noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (BGE 136 III 60 E. 1.1.1 S. 62; Urteil 5A_729/2009 vom 26. März 2010 E. 1.1.1, nicht publ. in: BGE 136 III 174, wohl aber in: SZZP 2010 S. 297 f., betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung). 1.3 Das Obergericht hat festgestellt, die bezirksgerichtliche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 30'000.- sei unangefochten geblieben. Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, mangels Einigung der Parteien an der Hauptverhandlung sei der Streitwert zu schätzen und auf Fr. 30'000.- festzusetzen, zumal für die Installation des Zentralboilers im Heizungs-/Waschküchenraum die Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- gefordert und die Ehegatten C. Fr. 10'000.- angeboten hätten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: 1.3.1 In ihrer Klage haben die Beschwerdeführer dargelegt, es gehe um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter Fr. 30'000.-. 1.3.2 Mit Verfügung vom 12. September 2012 hat das Bezirksgericht die Beschwerdeführer aufgefordert, sich zum Streitwert näher zu äussern, ergebe sich doch aus dem Protokoll zur ausserordentlichen Versammlung vom 8. Mai 2012, dass sich die Beschwerdeführer für den eigenmächtigen Einbau eines Boilers im Heizraum eine Entschädigung nicht unter Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- vorstellten. 1.3.3 In ihrer Stellungnahme haben die Beschwerdeführer erklärt, der den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegende Streitwert habe nichts mit den in der Versammlung vom 8. Mai 2012 zwischen der Partei C. und ihnen geführten Diskussionen über eine Lösung zu tun. Sie hätten diese mehrmals aufgefordert, den Boiler aus dem Heiz-/Waschraum zu entfernen. Stattdessen hätten die Ehegatten C. durch die Verwaltung eine ausserordentliche Versammlung einberufen und den Einbau genehmigen lassen. Enttäuscht über dieses Verhalten hätten sie auf Anfrage der Ehegatten C. nach der Höhe einer Entschädigungssumme den Betrag zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.-genannt. Es habe sich dabei um eine Vergleichslösung gehandelt, die mit den effektiven Umständen gar nichts zu tun habe. Die Ehegatten C. hätten diesen Betrag denn auch als massiv zu hoch erklärt und für die in Anspruch genommenen 2 m2 Fr. 10'000.-offeriert. Als sie selber den Betrag von Fr. 30'000.-bis Fr. 40'000.-geäussert hätten, sei es ihnen weniger um den Wert der Streitsache gegangen, sondern vielmehr auch um eine Entschädigung für die erlittene Unbill, weil die Ehegatten C. einmal mehr ohne Rücksicht auf sie, namentlich ohne Einberufung einer Stockwerkeigentümerversammlung sich Rechte angeeignet hätten, die ihnen nicht zustünden. Da dies wiederkehrend der Fall sei, seien sie nicht bereit gewesen, sich bloss mit der effektiven, im Verhältnis stehenden Entschädigung zufriedenzugeben. Mit dem Betrag von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- hätten sie keineswegs zum Ausdruck gegeben, dass der Streitwert im Verhältnis zu den hier zur Diskussion stehenden Beschlüssen stehe. 1.4 Die Darlegungen der Beschwerdeführer zum Streitwert überzeugen. Auch in dessen Schätzung ist der objektive Wert zu ermitteln (vgl. BGE 94 II 51 E. 2 S. 54). Auf persönliche Befindlichkeiten bei der Suche nach einer gütlichen Beilegung des Streits vor Anhebung eines Gerichtsverfahrens kann deshalb nicht abgestellt werden. Auszugehen ist nicht von Äusserungen, die in einer spannungsgeladenen Versammlung der Stockwerkeigentümer gefallen sind, sondern zunächst von der Angabe des Streitwertes in der (vereinfachten) Klage (Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO), wonach der Streitwert "unter Fr. 30'000.-" liegt. Diese Angabe, die die Beschwerdeführer in ihrem späteren Schreiben an das Gericht bekräftigt haben, ist zwar nicht schlechtweg bindend, wenn das Begehren auf etwas anderes als Geld geht, erscheint aber als plausibel. Denn zum einen geht es in der Sache um ein Versetzen des Boilers aus dem gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum in einen benachbarten, im Sonderrecht der Ehegatten C. stehenden Kellerraum und damit um Kosten, die gemäss Sanitär unwidersprochen rund Fr. 3'500.- betragen dürften. Zum anderen darf auf die Streitwertangabe in der Klage umso eher abgestellt werden, als sie in der Regel noch unbeeinflusst von Überlegungen zur Zulässigkeit allfälliger Bundesrechtsmittel erfolgt. Die stets anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer waren sich des Umfangs der auf dem Spiele stehenden geldwerten Interessen von Beginn an bewusst und können sich im Nachhinein nicht auf die höhere, für sie heute günstige Streitwertangabe im angefochtenen Urteil (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) berufen (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.4 S. 428 f.). Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) nicht geltend gemacht wird (Art. 42 Abs. 2 BGG), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig. 1.5 Ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig, kann die Eingabe als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 113 ff. BGG; BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Zu Recht hat das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung auch auf die Verfassungsbeschwerde hingewiesen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (Art. 114 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführer (Art. 115 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG; BGE 134 V 138 E. 2.1 S. 143; BGE 136 I 332 E. 2.1 S. 334; BGE 137 II 305 E. 3.3 S. 310/311).	de	Art. 51 al. 2 LTF; contestation de décisions de la communauté des propriétaires d'étage. Principes en vertu desquels le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse. Il calcule la valeur objective, telle qu'elle ressort du dossier, sans être lié ni par les estimations des parties, ni par une estimation manifestement erronée de l'autorité cantonale (consid. 1).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,374	140 III 571	140 III 571 Sachverhalt ab Seite 572 Die Liegenschaft Nr. x ist in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Die 5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss mit einer Wertquote von 244/1000 steht im Miteigentum von A.A. und B.A. (Beschwerdeführer). Die Ehegatten C. sind Eigentümer der restlichen Stockwerkeinheiten mit einer Wertquote von 756/1000. Die Beschwerdeführer und die Ehegatten C. bilden die Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (Beschwerdegegnerin). Der gemeinschaftlichen Benützung durch alle Stockwerkeigentümer dient unter anderem ein Raum im Untergeschoss, der zwischen den Kellern 2 und 3 liegt und mit einer kleinen Trennwand unterteilt ist. Im vorderen Bereich befindet sich die Heizung (Brenner und Steuerung), während der hintere Teil als Waschküche eingerichtet ist. Im Sommer 2011 liessen die Ehegatten C. verschiedene Umbauarbeiten durchführen. Sie entfernten die Warmwasserboiler in ihren Wohnungen und bauten im Heizungs-/Waschküchenraum einen Zentralboiler ein, ohne dass vorgängig die Zustimmung der Beschwerdeführer oder ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeholt worden wäre. An der ordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 1. September 2011 wurde der Einbau des Zentralboilers erörtert, da der Heizungs-/Waschküchenraum zu den gemeinschaftlichen Teilen gehört. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der Zentralboiler entfernt werde. Zwecks Bereinigung der Situation lud die Verwaltung zu einer ausserordentlichen Versammlung der Stockwerkeigentümer auf den 8. Mai 2012 ein. Zur Beschlussfassung traktandiert waren folgende Anträge: 1. Bewilligung/Genehmigung des Einbaus eines zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) der Liegenschaft E. 2. Bewilligung/Genehmigung des Anschlusses des zentralen Warmwasserboilers im mittleren Keller (Heizungsraum) an die Oelheizungszentrale der Liegenschaft E. mit separater Erfassung des Energiebezuges. 3. Beschluss: Der Warmwasserboiler und der Anschluss an die Heizzentrale sind im gemeinschaftlichen Eigentum. Beim Anschluss weiterer Stockwerkeinheiten an die bestehende zentrale Warmwasseraufbereitungsanlage in der Liegenschaft E. hat sich der betreffende Stockwerkeigentümer einzukaufen (Anlageinvestition) und an den Unterhalts- und Erneuerungskosten einen Beitrag gemäss Eigentumsquote zu leisten. Alle drei Anträge wurden mit den Stimmen der Ehegatten C. gegen die Stimme der Beschwerdeführer angenommen. Mit Schlichtungsgesuch vom 21. Mai 2012 begehrten die Beschwerdeführer, die unter Traktandum 1-3 gefällten Beschlüsse seien für ungültig zu erklären, eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen. Das Bezirksgericht und auf Berufung der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Das Obergericht verwies in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die innert dreissig Tagen zu erhebende Beschwerde an das Bundesgericht, deren Zulässigkeit und Form sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 BGG richten. Es hielt weiter fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt und der Streitwert Fr. 30'000.- beträgt. Die Beschwerdeführer erneuern ihre Klagebegehren vor Bundesgericht, das auf ihre Beschwerde nicht eintritt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil betrifft die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und dabei die Frage, ob der Einbau des Boilers im gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum rechtmässig war oder widrigenfalls der Boiler entfernt werden muss. 1.1 Die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, wo es um bauliche Massnahmen in gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht. Die Beschwerdeführer als Kläger halten den Einbau des Boilers für widerrechtlich und fordern dessen Entfernung aus dem Heizungs-/Waschküchenraum und die Versetzung des Boilers in einen den Ehegatten C. zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teil des Wohnhauses. Die streitigen Rechte haben einen Geldwert, der geschätzt werden kann. Auf den Anfechtungsgrund (angebliche Missachtung von Quorumsvorschriften und Vetorecht, behauptete Verletzung des Reglements, Vorwurf des Rechtsmissbrauchs) kann es dabei nicht ankommen (BGE 108 II 77 E. 1b S. 79 f.). Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Beschwerdeführer als klagende Stockwerkeigentümer (Urteil 5A_386/2009 vom 31. Juli 2009 E. 5.1, in: SZZP 2010 S. 4). 1.2 Der Streitwert bestimmt sich hier nach den Klagebegehren, die bis vor Obergericht unverändert streitig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet das Begehren auf Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und damit nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (Art. 36 Abs. 2 OG [BS 3 531]) - nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). Allerdings ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, eigene Abklärungen anzustellen, wenn der Streitwert nicht ohne Weiteres aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid oder aus den Verfahrensakten hervorgeht. Die Beschwerdeführer haben nähere Angaben zu machen, die den Streitwert einfach zu schätzen gestatten. Das Bundesgericht ist dabei weder an die Schätzung der Beschwerdeführer noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Obergerichts gebunden (BGE 136 III 60 E. 1.1.1 S. 62; Urteil 5A_729/2009 vom 26. März 2010 E. 1.1.1, nicht publ. in: BGE 136 III 174, wohl aber in: SZZP 2010 S. 297 f., betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung). 1.3 Das Obergericht hat festgestellt, die bezirksgerichtliche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 30'000.- sei unangefochten geblieben. Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, mangels Einigung der Parteien an der Hauptverhandlung sei der Streitwert zu schätzen und auf Fr. 30'000.- festzusetzen, zumal für die Installation des Zentralboilers im Heizungs-/Waschküchenraum die Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- gefordert und die Ehegatten C. Fr. 10'000.- angeboten hätten. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: 1.3.1 In ihrer Klage haben die Beschwerdeführer dargelegt, es gehe um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von unter Fr. 30'000.-. 1.3.2 Mit Verfügung vom 12. September 2012 hat das Bezirksgericht die Beschwerdeführer aufgefordert, sich zum Streitwert näher zu äussern, ergebe sich doch aus dem Protokoll zur ausserordentlichen Versammlung vom 8. Mai 2012, dass sich die Beschwerdeführer für den eigenmächtigen Einbau eines Boilers im Heizraum eine Entschädigung nicht unter Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- vorstellten. 1.3.3 In ihrer Stellungnahme haben die Beschwerdeführer erklärt, der den angefochtenen Beschlüssen zugrunde liegende Streitwert habe nichts mit den in der Versammlung vom 8. Mai 2012 zwischen der Partei C. und ihnen geführten Diskussionen über eine Lösung zu tun. Sie hätten diese mehrmals aufgefordert, den Boiler aus dem Heiz-/Waschraum zu entfernen. Stattdessen hätten die Ehegatten C. durch die Verwaltung eine ausserordentliche Versammlung einberufen und den Einbau genehmigen lassen. Enttäuscht über dieses Verhalten hätten sie auf Anfrage der Ehegatten C. nach der Höhe einer Entschädigungssumme den Betrag zwischen Fr. 30'000.- und Fr. 40'000.-genannt. Es habe sich dabei um eine Vergleichslösung gehandelt, die mit den effektiven Umständen gar nichts zu tun habe. Die Ehegatten C. hätten diesen Betrag denn auch als massiv zu hoch erklärt und für die in Anspruch genommenen 2 m2 Fr. 10'000.-offeriert. Als sie selber den Betrag von Fr. 30'000.-bis Fr. 40'000.-geäussert hätten, sei es ihnen weniger um den Wert der Streitsache gegangen, sondern vielmehr auch um eine Entschädigung für die erlittene Unbill, weil die Ehegatten C. einmal mehr ohne Rücksicht auf sie, namentlich ohne Einberufung einer Stockwerkeigentümerversammlung sich Rechte angeeignet hätten, die ihnen nicht zustünden. Da dies wiederkehrend der Fall sei, seien sie nicht bereit gewesen, sich bloss mit der effektiven, im Verhältnis stehenden Entschädigung zufriedenzugeben. Mit dem Betrag von Fr. 30'000.- bis Fr. 40'000.- hätten sie keineswegs zum Ausdruck gegeben, dass der Streitwert im Verhältnis zu den hier zur Diskussion stehenden Beschlüssen stehe. 1.4 Die Darlegungen der Beschwerdeführer zum Streitwert überzeugen. Auch in dessen Schätzung ist der objektive Wert zu ermitteln (vgl. BGE 94 II 51 E. 2 S. 54). Auf persönliche Befindlichkeiten bei der Suche nach einer gütlichen Beilegung des Streits vor Anhebung eines Gerichtsverfahrens kann deshalb nicht abgestellt werden. Auszugehen ist nicht von Äusserungen, die in einer spannungsgeladenen Versammlung der Stockwerkeigentümer gefallen sind, sondern zunächst von der Angabe des Streitwertes in der (vereinfachten) Klage (Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO), wonach der Streitwert "unter Fr. 30'000.-" liegt. Diese Angabe, die die Beschwerdeführer in ihrem späteren Schreiben an das Gericht bekräftigt haben, ist zwar nicht schlechtweg bindend, wenn das Begehren auf etwas anderes als Geld geht, erscheint aber als plausibel. Denn zum einen geht es in der Sache um ein Versetzen des Boilers aus dem gemeinschaftlichen Heizungs-/Waschküchenraum in einen benachbarten, im Sonderrecht der Ehegatten C. stehenden Kellerraum und damit um Kosten, die gemäss Sanitär unwidersprochen rund Fr. 3'500.- betragen dürften. Zum anderen darf auf die Streitwertangabe in der Klage umso eher abgestellt werden, als sie in der Regel noch unbeeinflusst von Überlegungen zur Zulässigkeit allfälliger Bundesrechtsmittel erfolgt. Die stets anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer waren sich des Umfangs der auf dem Spiele stehenden geldwerten Interessen von Beginn an bewusst und können sich im Nachhinein nicht auf die höhere, für sie heute günstige Streitwertangabe im angefochtenen Urteil (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) berufen (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.4 S. 428 f.). Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) nicht geltend gemacht wird (Art. 42 Abs. 2 BGG), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig. 1.5 Ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig, kann die Eingabe als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 113 ff. BGG; BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Zu Recht hat das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung auch auf die Verfassungsbeschwerde hingewiesen. Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich (Art. 114 BGG), lautet zum Nachteil der Beschwerdeführer (Art. 115 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG; BGE 134 V 138 E. 2.1 S. 143; BGE 136 I 332 E. 2.1 S. 334; BGE 137 II 305 E. 3.3 S. 310/311).	de	Art. 51 cpv. 2 LTF; impugnazione di decisioni dell'assemblea di proprietari per piani. Principi in base ai quali il Tribunale federale stabilisce il valore litigioso. Esso determina il valore oggettivo così come risulta dagli atti e non è vincolato né dalle indicazioni delle parti né da una valutazione manifestamente errata dell'autorità inferiore (consid. 1).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-571%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,375	140 III 577	140 III 577 Sachverhalt ab Seite 578 A. A.a B.A. kam am 6. Juni 2001 als Tochter von A.A. und C.A. geborene D. zur Welt. Kurze Zeit später, am 24. September 2001, wurde die Ehe vom Bezirksgericht Z. geschieden und der Mutter die (alleinige) elterliche Sorge übertragen. Die Mutter nahm nach der Scheidung wieder ihren Ledignamen D. an. B. lebt seit Geburt bei ihrer Mutter. A.b Im Jahre 2002 ersuchte C.D. um Änderung des Familiennamens ihrer Tochter von "A." in "D.". Das Gesuch wurde vom Departement für Justiz und Sicherheit (DJS) des Kantons Thurgau am 3./6. März 2003 abgelehnt. Der abweisende Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 28. Mai 2003 bestätigt. A.c Am 9. Februar 2013 beantragte C.D. beim DJS erneut, den Familiennamen der Tochter zu ändern. Am 20. September 2013 hiess das DJS das Gesuch gut und bewilligte die Änderung des Familiennamens von B. von "A." in "D.". B. Gegen den Entscheid erhob A.A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der Namensänderung. Am 5. März 2014 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. C. A.A. ist mit Eingabe vom 23. April 2014 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt (sinngemäss), der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 5. März 2014 sei aufzuheben und die Namensänderung sei bis zur Volljährigkeit seiner Tochter zu verweigern. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das im Jahre 2013 eingereichte Gesuch um Änderung des Namens eines Kindes, dessen Mutter seit der Scheidung das alleinige Sorgerecht hat und das ihren Namen annehmen soll. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht bewilligte Namensänderung. Er macht geltend, dass B. wohl ein intelligentes junges Mädchen, aber erst mit 18 Jahren genügend reif sei, um über den eigenen Namen zu entscheiden. Er weist auf die gute Beziehung zu seiner Tochter hin und betont die Konflikte mit der Mutter wegen des Besuchsrechts sowie deren Beeinflussung; er leitet daraus ab, dass die Namensänderung vor Erreichen der Volljährigkeit nicht zu bewilligen sei. 3.1 Das Recht auf den Namen bzw. dessen Änderung gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7), weshalb urteilsfähige handlungsunfähige Personen dieses Recht selbständig ausüben (Art. 19c Abs. 1 ZGB; u.a. MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 153 Rz. 298). 3.1.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann das Gesuch um Namensänderung nicht von der Volljährigkeit bzw. Handlungsfähigkeit (Art. 13 ZGB) abhängig gemacht werden, sondern ist allein die Urteilsfähigkeit entscheidend. Für das urteilsunfähige Kind kann nach der Rechtsprechung das Gesuch um Namensänderung vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7 f.), wobei in der Lehre auf die mögliche Interessenkollision hingewiesen wird, wenn das Kind seinen bisherigen Namen gegen den aktuellen Namen des Inhabers bzw. der Inhaberin der elterlichen Sorge austauschen soll (u.a. MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 153 Rz. 299; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, ZKE 2012 S. 375 Rz. 3.45, mit Hinweisen). 3.1.2 Vorliegend hat die Mutter das Gesuch um Änderung des Namens als "gesetzliche Vertreterin" der - damals 11 Jahre und 8 Monate alten - B. gestellt; die Mutter ist in der Folge auch im Rechtsmittelverfahren aufgetreten. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides und der Erhebung der vorliegenden Beschwerde war B. fast 13 Jahre alt. Das Verwaltungsgericht hat die handschriftlichen Eingaben (vom 9. Februar 2014 und 28. Oktober 2013) gewürdigt und - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) - festgestellt, dass B. als mittlerweile über 12-jährige Oberstufenschülerin klar auf eigenen Wunsch und ohne Druck der Mutter handle. Ein 12-jähriges Kind gilt im Rahmen der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich als urteilsfähig; dies ergibt sich aus der Analogie zu Art. 270b ZGB betreffend Zustimmung des Kindes unverheirateter Eltern zur Namensänderung (u.a. MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, S. 434 Fn. 1532, S. 459 Rz. 704, mit weiteren Hinweisen; vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 1.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 670: Urteilsfähigkeit eines 13½-jährigen bejaht). Demnach hat B. - als urteilsfähige Minderjährige - nach Art. 19c Abs. 1 ZGB betreffend Namensänderung selber zu handeln. Es kann angenommen werden, dass sie ihre Mutter wirksam bevollmächtigt bzw. ihr Vorgehen genehmigt hat (vgl. BGE 112 IV 9 E. 1 S. 10; BGE 112 II 102 E. 2 S. 103). 3.2 Grundsätzlich ist der bürgerliche Name einer Person unveränderlich (BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; u.a. STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la personnalité, 2014, S. 140 Rz. 409). In bestimmten familienrechtlichen Konstellationen (vgl. Art. 270 Abs. 2, Art. 270a Abs. 2, Art. 8a SchlT ZGB) gewährt das Gesetz die voraussetzungslose Möglichkeit zur Namensänderung (Ziff. I des Bundesgesetzes vom 30. September 2011 [Name und Bürgerrecht], in Kraft seit dem 1. Januar 2013; AS 2012 2569). Die Regierung des Wohnsitzkantons kann sodann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn achtenswerte Gründe (motifs légitimes, motivi degni di rispetto) vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB, in der seit dem 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Fassung). Ob im einzelnen Fall "achtenswerte Gründe" für eine Namensänderung vorliegen, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB). 3.3 Die Voraussetzungen zur behördlichen Bewilligung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB haben eine erhebliche inhaltliche Änderung erfahren. 3.3.1 Gemäss aArt. 30 Abs. 1 ZGB, d.h. in der bis zum 31. Dezember 2012 massgebenden Fassung, konnte die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens nur bei Vorliegen von "wichtigen Gründen" bewilligen (vgl. dazu allgemein BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung (BGE 121 III 145; BGE 124 III 401) vermag die blosse Wiederherstellung der Namensidentität zwischen Kind und sorgeberechtigter Mutter eine Namensänderung nicht zu rechtfertigen. Nach dieser Praxis erwächst den Kindern aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr allein deshalb ein ernsthafter Nachteil, weil sie nicht den Namen der sozialen Familie tragen, welcher sie aufgrund besonderer Umstände angehören; dem Wunsch eines Kindes auf Namensänderung sind mögliche spätere Auswirkungen, welche sich aus dem Unsichtbarmachen der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten, gegenüberzustellen (BGE 124 III 401 E. 3b/aa S. 404). 3.3.2 In der Lehre gehen die Meinungen, wie die "achtenswerten Gründe" zu konkretisieren sind, auseinander. Nach der einen Auffassung ergibt sich aus dem Umstand, dass ein Kind beim sorgeberechtigten Elternteil aufwächst, welcher einen anderen Namen trägt, erst recht kein Nachteil mehr, denn mit der Reform des Namensrechts der Ehegatten führen selbst Kinder verheirateter Eltern einen Namen, der sich von jenem des Vaters oder der Mutter unterscheidet. Die Namensänderung sei daher weiterhin zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Kindesinteresses zu bewilligen (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 142 Rz. 414 a.E.; GEISER, a.a.O., S. 372 Rz. 3.36). Nach anderer Meinung ist Art. 30 Abs. 1 ZGB auch in diesem Zusammenhang grosszügig zu interpretieren, indem Gründe als "achtenswert" gelten, wenn sie als "nicht belanglos" erscheinen (AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, SJZ 108/2012 S. 456 f.; DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, AJP 2013 S. 524 Rz. 80), d.h. "eine gewisse Schwere" erreichen (AEBI-MÜLLER, in: Personen- und Familienrecht [...], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 30-30a ZGB). 3.3.3 Die Änderung von Art. 30 Abs. 1 ZGB wurde in der parlamentarischen Debatte zur Parlamentarischen Initiative 03.428 (Leutenegger Oberholzer) vorgenommen. Mit den "achtenswerten Gründen" als Voraussetzung sollen die Hürden zur Namensänderung gesenkt werden, allerdings ohne die Möglichkeit zu geben, dass jeder seinen Namen nach eigenem Wunsch ändern kann (Voten Bundesrätin Sommaruga und Ständerat Bürgi, AB 2011 S 479; Votum Nationalrat Sommaruga, AB 2011 N 1757). Bereits in der Stellungnahme des Bundesrates wurde das Anliegen begrüsst, dass die Namensführung von Kindern, die in sog. Patchworkfamilien aufwachsen, insbesondere unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls "offen" ausgelegt werde; ein Kind soll eine Namensänderung des Elternteils, bei dem es aufwächst, mittragen dürfen (Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22. August 2008, BBl 2009 429 Ziff. 2.2 a.E. S. 432). 3.3.4 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 30 Abs. 1 ZGB geht hervor, dass für die "achtenswerten Gründe" (im Unterschied zu den "wichtigen Gründen"; E. 3.3.1) zur Namensänderung des Kindes nicht mehr vorausgesetzt werden kann, dass sein Name zu konkreten und ernsthaften sozialen Nachteilen führt. Es ist nachvollziehbar, bereits das nachgewiesene Bedürfnis einer Übereinstimmung des Namens des Kindes mit demjenigen des Inhabers der elterlichen Sorge grundsätzlich als "achtenswerten Grund" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu betrachten; dies ändert nichts daran, dass eine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, da die Namensänderung eine weitere Trennung vom anderen Elternteil bewirken und das Kindesinteresse beinträchtigen kann (vgl. in diesem Sinn MEIER/STETTLER, a.a.O., S. 452 Rz. 686). 3.4 Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass B. seit Geburt mit ihrer Mutter und deren Eltern zusammenlebe, seit jeher in der Schule sowie im Alltag den Namen "D.", den Familiennamen ihrer Mutter, führe. Die Eltern seien zum Zeitpunkt der Geburt bereits getrennt und kurz vor der Scheidung gestanden. Die Lehrerin von B. habe bestätigt, dass sie ihre Schulhefte mit diesem Namen anschreibe und sich mit diesem Namen vorstelle. Aufgrund der Umstände (Familiensituation seit frühester Kindheit und faktische Namensführung) sei die anbegehrte Namensänderung von "A." in "D." durch achtenswerte Gründe belegt. 3.4.1 Auf die Würdigung der konkreten Umstände durch die Vorinstanz geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er wirft der Mutter und ihren Eltern vor, dass sie meinen, es sei für B. nicht gut, einen ausländischen (tunesischen) Namen zu tragen. Der Einwand geht fehl, denn die Vorinstanz hat die Namensänderung nicht auf die Herkunft des Namens gestützt. Die Sorge des Beschwerdeführers, die Namensänderung könnte B. von ihm entwurzeln bzw. entfremden, hat die Vorinstanz ernst genommen: Nach den Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte für mögliche negative Auswirkungen der Namensänderung auf die derzeitige Beziehung zwischen B. und ihrem Vater; es sei eher zu befürchten, dass die erzwungene Abkehr vom faktisch geführten Namen zur Folge haben könnte, dass sie sich vom Vater "noch mehr" entfernt. Auch damit setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander. 3.4.2 Ebenso wenig stellt der Beschwerdeführer in Frage, dass - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - die Rückkehr vom faktischen zum rechtlichen Namen die Persönlichkeitsrechte einer 13-jährigen erheblich berührt (vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 3.3.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 673). Dass das Verwaltungsgericht keine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorgenommen habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er beschränkt sich auf Ausführungen zu Streitigkeiten betreffend die Ausübung des Besuchsrechts sowie zu Spannungen mit der Mutter sowie deren Eltern; die Vorbringen sind - soweit namensrechtlich überhaupt relevant - nicht zu erörtern, da sie im angefochtenen Entscheid keine Stütze in tatsächlicher Hinsicht finden; in der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sei (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.5 Nach dem Dargelegten gibt es keinen Anlass, in das Ermessen (Art. 4 ZGB) des kantonalen Gerichts einzugreifen, wenn es das Bedürfnis zur Übereinstimmung des Namens von B. mit demjenigen ihrer sorgeberechtigten Mutter als nachgewiesen und "achtenswert" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB beurteilt hat. Die Bewilligung zur Namensänderung ist mit Bundesrecht vereinbar.	de	Art. 19c Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 ZGB; höchstpersönliche Rechte, Namensänderung. Minderjährige über zwölf Jahre üben ihr Recht auf den Namen und dessen Änderung selbständig aus (E. 3.1). "Achtenswerte Gründe" zur Bewilligung der Namensänderung eines Kindes, das nach der Scheidung der Eltern den Namen des Inhabers der elterlichen Sorge annehmen soll (E. 3.2-3.5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,376	140 III 577	140 III 577 Sachverhalt ab Seite 578 A. A.a B.A. kam am 6. Juni 2001 als Tochter von A.A. und C.A. geborene D. zur Welt. Kurze Zeit später, am 24. September 2001, wurde die Ehe vom Bezirksgericht Z. geschieden und der Mutter die (alleinige) elterliche Sorge übertragen. Die Mutter nahm nach der Scheidung wieder ihren Ledignamen D. an. B. lebt seit Geburt bei ihrer Mutter. A.b Im Jahre 2002 ersuchte C.D. um Änderung des Familiennamens ihrer Tochter von "A." in "D.". Das Gesuch wurde vom Departement für Justiz und Sicherheit (DJS) des Kantons Thurgau am 3./6. März 2003 abgelehnt. Der abweisende Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 28. Mai 2003 bestätigt. A.c Am 9. Februar 2013 beantragte C.D. beim DJS erneut, den Familiennamen der Tochter zu ändern. Am 20. September 2013 hiess das DJS das Gesuch gut und bewilligte die Änderung des Familiennamens von B. von "A." in "D.". B. Gegen den Entscheid erhob A.A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der Namensänderung. Am 5. März 2014 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. C. A.A. ist mit Eingabe vom 23. April 2014 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt (sinngemäss), der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 5. März 2014 sei aufzuheben und die Namensänderung sei bis zur Volljährigkeit seiner Tochter zu verweigern. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das im Jahre 2013 eingereichte Gesuch um Änderung des Namens eines Kindes, dessen Mutter seit der Scheidung das alleinige Sorgerecht hat und das ihren Namen annehmen soll. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht bewilligte Namensänderung. Er macht geltend, dass B. wohl ein intelligentes junges Mädchen, aber erst mit 18 Jahren genügend reif sei, um über den eigenen Namen zu entscheiden. Er weist auf die gute Beziehung zu seiner Tochter hin und betont die Konflikte mit der Mutter wegen des Besuchsrechts sowie deren Beeinflussung; er leitet daraus ab, dass die Namensänderung vor Erreichen der Volljährigkeit nicht zu bewilligen sei. 3.1 Das Recht auf den Namen bzw. dessen Änderung gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7), weshalb urteilsfähige handlungsunfähige Personen dieses Recht selbständig ausüben (Art. 19c Abs. 1 ZGB; u.a. MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 153 Rz. 298). 3.1.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann das Gesuch um Namensänderung nicht von der Volljährigkeit bzw. Handlungsfähigkeit (Art. 13 ZGB) abhängig gemacht werden, sondern ist allein die Urteilsfähigkeit entscheidend. Für das urteilsunfähige Kind kann nach der Rechtsprechung das Gesuch um Namensänderung vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7 f.), wobei in der Lehre auf die mögliche Interessenkollision hingewiesen wird, wenn das Kind seinen bisherigen Namen gegen den aktuellen Namen des Inhabers bzw. der Inhaberin der elterlichen Sorge austauschen soll (u.a. MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 153 Rz. 299; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, ZKE 2012 S. 375 Rz. 3.45, mit Hinweisen). 3.1.2 Vorliegend hat die Mutter das Gesuch um Änderung des Namens als "gesetzliche Vertreterin" der - damals 11 Jahre und 8 Monate alten - B. gestellt; die Mutter ist in der Folge auch im Rechtsmittelverfahren aufgetreten. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides und der Erhebung der vorliegenden Beschwerde war B. fast 13 Jahre alt. Das Verwaltungsgericht hat die handschriftlichen Eingaben (vom 9. Februar 2014 und 28. Oktober 2013) gewürdigt und - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) - festgestellt, dass B. als mittlerweile über 12-jährige Oberstufenschülerin klar auf eigenen Wunsch und ohne Druck der Mutter handle. Ein 12-jähriges Kind gilt im Rahmen der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich als urteilsfähig; dies ergibt sich aus der Analogie zu Art. 270b ZGB betreffend Zustimmung des Kindes unverheirateter Eltern zur Namensänderung (u.a. MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, S. 434 Fn. 1532, S. 459 Rz. 704, mit weiteren Hinweisen; vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 1.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 670: Urteilsfähigkeit eines 13½-jährigen bejaht). Demnach hat B. - als urteilsfähige Minderjährige - nach Art. 19c Abs. 1 ZGB betreffend Namensänderung selber zu handeln. Es kann angenommen werden, dass sie ihre Mutter wirksam bevollmächtigt bzw. ihr Vorgehen genehmigt hat (vgl. BGE 112 IV 9 E. 1 S. 10; BGE 112 II 102 E. 2 S. 103). 3.2 Grundsätzlich ist der bürgerliche Name einer Person unveränderlich (BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; u.a. STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la personnalité, 2014, S. 140 Rz. 409). In bestimmten familienrechtlichen Konstellationen (vgl. Art. 270 Abs. 2, Art. 270a Abs. 2, Art. 8a SchlT ZGB) gewährt das Gesetz die voraussetzungslose Möglichkeit zur Namensänderung (Ziff. I des Bundesgesetzes vom 30. September 2011 [Name und Bürgerrecht], in Kraft seit dem 1. Januar 2013; AS 2012 2569). Die Regierung des Wohnsitzkantons kann sodann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn achtenswerte Gründe (motifs légitimes, motivi degni di rispetto) vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB, in der seit dem 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Fassung). Ob im einzelnen Fall "achtenswerte Gründe" für eine Namensänderung vorliegen, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB). 3.3 Die Voraussetzungen zur behördlichen Bewilligung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB haben eine erhebliche inhaltliche Änderung erfahren. 3.3.1 Gemäss aArt. 30 Abs. 1 ZGB, d.h. in der bis zum 31. Dezember 2012 massgebenden Fassung, konnte die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens nur bei Vorliegen von "wichtigen Gründen" bewilligen (vgl. dazu allgemein BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung (BGE 121 III 145; BGE 124 III 401) vermag die blosse Wiederherstellung der Namensidentität zwischen Kind und sorgeberechtigter Mutter eine Namensänderung nicht zu rechtfertigen. Nach dieser Praxis erwächst den Kindern aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr allein deshalb ein ernsthafter Nachteil, weil sie nicht den Namen der sozialen Familie tragen, welcher sie aufgrund besonderer Umstände angehören; dem Wunsch eines Kindes auf Namensänderung sind mögliche spätere Auswirkungen, welche sich aus dem Unsichtbarmachen der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten, gegenüberzustellen (BGE 124 III 401 E. 3b/aa S. 404). 3.3.2 In der Lehre gehen die Meinungen, wie die "achtenswerten Gründe" zu konkretisieren sind, auseinander. Nach der einen Auffassung ergibt sich aus dem Umstand, dass ein Kind beim sorgeberechtigten Elternteil aufwächst, welcher einen anderen Namen trägt, erst recht kein Nachteil mehr, denn mit der Reform des Namensrechts der Ehegatten führen selbst Kinder verheirateter Eltern einen Namen, der sich von jenem des Vaters oder der Mutter unterscheidet. Die Namensänderung sei daher weiterhin zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Kindesinteresses zu bewilligen (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 142 Rz. 414 a.E.; GEISER, a.a.O., S. 372 Rz. 3.36). Nach anderer Meinung ist Art. 30 Abs. 1 ZGB auch in diesem Zusammenhang grosszügig zu interpretieren, indem Gründe als "achtenswert" gelten, wenn sie als "nicht belanglos" erscheinen (AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, SJZ 108/2012 S. 456 f.; DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, AJP 2013 S. 524 Rz. 80), d.h. "eine gewisse Schwere" erreichen (AEBI-MÜLLER, in: Personen- und Familienrecht [...], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 30-30a ZGB). 3.3.3 Die Änderung von Art. 30 Abs. 1 ZGB wurde in der parlamentarischen Debatte zur Parlamentarischen Initiative 03.428 (Leutenegger Oberholzer) vorgenommen. Mit den "achtenswerten Gründen" als Voraussetzung sollen die Hürden zur Namensänderung gesenkt werden, allerdings ohne die Möglichkeit zu geben, dass jeder seinen Namen nach eigenem Wunsch ändern kann (Voten Bundesrätin Sommaruga und Ständerat Bürgi, AB 2011 S 479; Votum Nationalrat Sommaruga, AB 2011 N 1757). Bereits in der Stellungnahme des Bundesrates wurde das Anliegen begrüsst, dass die Namensführung von Kindern, die in sog. Patchworkfamilien aufwachsen, insbesondere unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls "offen" ausgelegt werde; ein Kind soll eine Namensänderung des Elternteils, bei dem es aufwächst, mittragen dürfen (Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22. August 2008, BBl 2009 429 Ziff. 2.2 a.E. S. 432). 3.3.4 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 30 Abs. 1 ZGB geht hervor, dass für die "achtenswerten Gründe" (im Unterschied zu den "wichtigen Gründen"; E. 3.3.1) zur Namensänderung des Kindes nicht mehr vorausgesetzt werden kann, dass sein Name zu konkreten und ernsthaften sozialen Nachteilen führt. Es ist nachvollziehbar, bereits das nachgewiesene Bedürfnis einer Übereinstimmung des Namens des Kindes mit demjenigen des Inhabers der elterlichen Sorge grundsätzlich als "achtenswerten Grund" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu betrachten; dies ändert nichts daran, dass eine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, da die Namensänderung eine weitere Trennung vom anderen Elternteil bewirken und das Kindesinteresse beinträchtigen kann (vgl. in diesem Sinn MEIER/STETTLER, a.a.O., S. 452 Rz. 686). 3.4 Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass B. seit Geburt mit ihrer Mutter und deren Eltern zusammenlebe, seit jeher in der Schule sowie im Alltag den Namen "D.", den Familiennamen ihrer Mutter, führe. Die Eltern seien zum Zeitpunkt der Geburt bereits getrennt und kurz vor der Scheidung gestanden. Die Lehrerin von B. habe bestätigt, dass sie ihre Schulhefte mit diesem Namen anschreibe und sich mit diesem Namen vorstelle. Aufgrund der Umstände (Familiensituation seit frühester Kindheit und faktische Namensführung) sei die anbegehrte Namensänderung von "A." in "D." durch achtenswerte Gründe belegt. 3.4.1 Auf die Würdigung der konkreten Umstände durch die Vorinstanz geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er wirft der Mutter und ihren Eltern vor, dass sie meinen, es sei für B. nicht gut, einen ausländischen (tunesischen) Namen zu tragen. Der Einwand geht fehl, denn die Vorinstanz hat die Namensänderung nicht auf die Herkunft des Namens gestützt. Die Sorge des Beschwerdeführers, die Namensänderung könnte B. von ihm entwurzeln bzw. entfremden, hat die Vorinstanz ernst genommen: Nach den Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte für mögliche negative Auswirkungen der Namensänderung auf die derzeitige Beziehung zwischen B. und ihrem Vater; es sei eher zu befürchten, dass die erzwungene Abkehr vom faktisch geführten Namen zur Folge haben könnte, dass sie sich vom Vater "noch mehr" entfernt. Auch damit setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander. 3.4.2 Ebenso wenig stellt der Beschwerdeführer in Frage, dass - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - die Rückkehr vom faktischen zum rechtlichen Namen die Persönlichkeitsrechte einer 13-jährigen erheblich berührt (vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 3.3.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 673). Dass das Verwaltungsgericht keine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorgenommen habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er beschränkt sich auf Ausführungen zu Streitigkeiten betreffend die Ausübung des Besuchsrechts sowie zu Spannungen mit der Mutter sowie deren Eltern; die Vorbringen sind - soweit namensrechtlich überhaupt relevant - nicht zu erörtern, da sie im angefochtenen Entscheid keine Stütze in tatsächlicher Hinsicht finden; in der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sei (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.5 Nach dem Dargelegten gibt es keinen Anlass, in das Ermessen (Art. 4 ZGB) des kantonalen Gerichts einzugreifen, wenn es das Bedürfnis zur Übereinstimmung des Namens von B. mit demjenigen ihrer sorgeberechtigten Mutter als nachgewiesen und "achtenswert" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB beurteilt hat. Die Bewilligung zur Namensänderung ist mit Bundesrecht vereinbar.	de	Art. 19c al. 1 et art. 30 al. 1 CC; droits strictement personnels, changement de nom. Une mineure de plus de douze ans peut exercer de manière autonome son droit au nom et au changement de nom (consid. 3.1). "Motifs légitimes" fondant l'autorisation du changement de nom d'un enfant, appelé à porter, après le divorce des parents, le nom du détenteur de l'autorité parentale (consid. 3.2.-3.5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,377	140 III 577	140 III 577 Sachverhalt ab Seite 578 A. A.a B.A. kam am 6. Juni 2001 als Tochter von A.A. und C.A. geborene D. zur Welt. Kurze Zeit später, am 24. September 2001, wurde die Ehe vom Bezirksgericht Z. geschieden und der Mutter die (alleinige) elterliche Sorge übertragen. Die Mutter nahm nach der Scheidung wieder ihren Ledignamen D. an. B. lebt seit Geburt bei ihrer Mutter. A.b Im Jahre 2002 ersuchte C.D. um Änderung des Familiennamens ihrer Tochter von "A." in "D.". Das Gesuch wurde vom Departement für Justiz und Sicherheit (DJS) des Kantons Thurgau am 3./6. März 2003 abgelehnt. Der abweisende Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 28. Mai 2003 bestätigt. A.c Am 9. Februar 2013 beantragte C.D. beim DJS erneut, den Familiennamen der Tochter zu ändern. Am 20. September 2013 hiess das DJS das Gesuch gut und bewilligte die Änderung des Familiennamens von B. von "A." in "D.". B. Gegen den Entscheid erhob A.A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der Namensänderung. Am 5. März 2014 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. C. A.A. ist mit Eingabe vom 23. April 2014 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt (sinngemäss), der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 5. März 2014 sei aufzuheben und die Namensänderung sei bis zur Volljährigkeit seiner Tochter zu verweigern. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das im Jahre 2013 eingereichte Gesuch um Änderung des Namens eines Kindes, dessen Mutter seit der Scheidung das alleinige Sorgerecht hat und das ihren Namen annehmen soll. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht bewilligte Namensänderung. Er macht geltend, dass B. wohl ein intelligentes junges Mädchen, aber erst mit 18 Jahren genügend reif sei, um über den eigenen Namen zu entscheiden. Er weist auf die gute Beziehung zu seiner Tochter hin und betont die Konflikte mit der Mutter wegen des Besuchsrechts sowie deren Beeinflussung; er leitet daraus ab, dass die Namensänderung vor Erreichen der Volljährigkeit nicht zu bewilligen sei. 3.1 Das Recht auf den Namen bzw. dessen Änderung gehört zu den (relativ) höchstpersönlichen Rechten (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7), weshalb urteilsfähige handlungsunfähige Personen dieses Recht selbständig ausüben (Art. 19c Abs. 1 ZGB; u.a. MEIER/DE LUZE, Droit des personnes, 2014, S. 153 Rz. 298). 3.1.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann das Gesuch um Namensänderung nicht von der Volljährigkeit bzw. Handlungsfähigkeit (Art. 13 ZGB) abhängig gemacht werden, sondern ist allein die Urteilsfähigkeit entscheidend. Für das urteilsunfähige Kind kann nach der Rechtsprechung das Gesuch um Namensänderung vom gesetzlichen Vertreter gestellt werden (BGE 117 II 6 E. 1b S. 7 f.), wobei in der Lehre auf die mögliche Interessenkollision hingewiesen wird, wenn das Kind seinen bisherigen Namen gegen den aktuellen Namen des Inhabers bzw. der Inhaberin der elterlichen Sorge austauschen soll (u.a. MEIER/DE LUZE, a.a.O., S. 153 Rz. 299; GEISER, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, ZKE 2012 S. 375 Rz. 3.45, mit Hinweisen). 3.1.2 Vorliegend hat die Mutter das Gesuch um Änderung des Namens als "gesetzliche Vertreterin" der - damals 11 Jahre und 8 Monate alten - B. gestellt; die Mutter ist in der Folge auch im Rechtsmittelverfahren aufgetreten. Im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides und der Erhebung der vorliegenden Beschwerde war B. fast 13 Jahre alt. Das Verwaltungsgericht hat die handschriftlichen Eingaben (vom 9. Februar 2014 und 28. Oktober 2013) gewürdigt und - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) - festgestellt, dass B. als mittlerweile über 12-jährige Oberstufenschülerin klar auf eigenen Wunsch und ohne Druck der Mutter handle. Ein 12-jähriges Kind gilt im Rahmen der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich als urteilsfähig; dies ergibt sich aus der Analogie zu Art. 270b ZGB betreffend Zustimmung des Kindes unverheirateter Eltern zur Namensänderung (u.a. MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, S. 434 Fn. 1532, S. 459 Rz. 704, mit weiteren Hinweisen; vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 1.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 670: Urteilsfähigkeit eines 13½-jährigen bejaht). Demnach hat B. - als urteilsfähige Minderjährige - nach Art. 19c Abs. 1 ZGB betreffend Namensänderung selber zu handeln. Es kann angenommen werden, dass sie ihre Mutter wirksam bevollmächtigt bzw. ihr Vorgehen genehmigt hat (vgl. BGE 112 IV 9 E. 1 S. 10; BGE 112 II 102 E. 2 S. 103). 3.2 Grundsätzlich ist der bürgerliche Name einer Person unveränderlich (BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; u.a. STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la personnalité, 2014, S. 140 Rz. 409). In bestimmten familienrechtlichen Konstellationen (vgl. Art. 270 Abs. 2, Art. 270a Abs. 2, Art. 8a SchlT ZGB) gewährt das Gesetz die voraussetzungslose Möglichkeit zur Namensänderung (Ziff. I des Bundesgesetzes vom 30. September 2011 [Name und Bürgerrecht], in Kraft seit dem 1. Januar 2013; AS 2012 2569). Die Regierung des Wohnsitzkantons kann sodann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn achtenswerte Gründe (motifs légitimes, motivi degni di rispetto) vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB, in der seit dem 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Fassung). Ob im einzelnen Fall "achtenswerte Gründe" für eine Namensänderung vorliegen, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (Art. 4 ZGB). 3.3 Die Voraussetzungen zur behördlichen Bewilligung der Namensänderung gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB haben eine erhebliche inhaltliche Änderung erfahren. 3.3.1 Gemäss aArt. 30 Abs. 1 ZGB, d.h. in der bis zum 31. Dezember 2012 massgebenden Fassung, konnte die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens nur bei Vorliegen von "wichtigen Gründen" bewilligen (vgl. dazu allgemein BGE 136 III 161 E. 3.1.1 S. 163). Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung (BGE 121 III 145; BGE 124 III 401) vermag die blosse Wiederherstellung der Namensidentität zwischen Kind und sorgeberechtigter Mutter eine Namensänderung nicht zu rechtfertigen. Nach dieser Praxis erwächst den Kindern aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr allein deshalb ein ernsthafter Nachteil, weil sie nicht den Namen der sozialen Familie tragen, welcher sie aufgrund besonderer Umstände angehören; dem Wunsch eines Kindes auf Namensänderung sind mögliche spätere Auswirkungen, welche sich aus dem Unsichtbarmachen der Herkunft bzw. der Beziehung zum leiblichen Vater ergeben könnten, gegenüberzustellen (BGE 124 III 401 E. 3b/aa S. 404). 3.3.2 In der Lehre gehen die Meinungen, wie die "achtenswerten Gründe" zu konkretisieren sind, auseinander. Nach der einen Auffassung ergibt sich aus dem Umstand, dass ein Kind beim sorgeberechtigten Elternteil aufwächst, welcher einen anderen Namen trägt, erst recht kein Nachteil mehr, denn mit der Reform des Namensrechts der Ehegatten führen selbst Kinder verheirateter Eltern einen Namen, der sich von jenem des Vaters oder der Mutter unterscheidet. Die Namensänderung sei daher weiterhin zurückhaltend und unter Berücksichtigung des Kindesinteresses zu bewilligen (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., S. 142 Rz. 414 a.E.; GEISER, a.a.O., S. 372 Rz. 3.36). Nach anderer Meinung ist Art. 30 Abs. 1 ZGB auch in diesem Zusammenhang grosszügig zu interpretieren, indem Gründe als "achtenswert" gelten, wenn sie als "nicht belanglos" erscheinen (AEBI-MÜLLER, Das neue Familiennamensrecht - eine erste Übersicht, SJZ 108/2012 S. 456 f.; DE LUZE/DE LUIGI, Le nouveau droit du nom, AJP 2013 S. 524 Rz. 80), d.h. "eine gewisse Schwere" erreichen (AEBI-MÜLLER, in: Personen- und Familienrecht [...], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu Art. 30-30a ZGB). 3.3.3 Die Änderung von Art. 30 Abs. 1 ZGB wurde in der parlamentarischen Debatte zur Parlamentarischen Initiative 03.428 (Leutenegger Oberholzer) vorgenommen. Mit den "achtenswerten Gründen" als Voraussetzung sollen die Hürden zur Namensänderung gesenkt werden, allerdings ohne die Möglichkeit zu geben, dass jeder seinen Namen nach eigenem Wunsch ändern kann (Voten Bundesrätin Sommaruga und Ständerat Bürgi, AB 2011 S 479; Votum Nationalrat Sommaruga, AB 2011 N 1757). Bereits in der Stellungnahme des Bundesrates wurde das Anliegen begrüsst, dass die Namensführung von Kindern, die in sog. Patchworkfamilien aufwachsen, insbesondere unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls "offen" ausgelegt werde; ein Kind soll eine Namensänderung des Elternteils, bei dem es aufwächst, mittragen dürfen (Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 22. August 2008, BBl 2009 429 Ziff. 2.2 a.E. S. 432). 3.3.4 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 30 Abs. 1 ZGB geht hervor, dass für die "achtenswerten Gründe" (im Unterschied zu den "wichtigen Gründen"; E. 3.3.1) zur Namensänderung des Kindes nicht mehr vorausgesetzt werden kann, dass sein Name zu konkreten und ernsthaften sozialen Nachteilen führt. Es ist nachvollziehbar, bereits das nachgewiesene Bedürfnis einer Übereinstimmung des Namens des Kindes mit demjenigen des Inhabers der elterlichen Sorge grundsätzlich als "achtenswerten Grund" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu betrachten; dies ändert nichts daran, dass eine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist, da die Namensänderung eine weitere Trennung vom anderen Elternteil bewirken und das Kindesinteresse beinträchtigen kann (vgl. in diesem Sinn MEIER/STETTLER, a.a.O., S. 452 Rz. 686). 3.4 Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen festgestellt, dass B. seit Geburt mit ihrer Mutter und deren Eltern zusammenlebe, seit jeher in der Schule sowie im Alltag den Namen "D.", den Familiennamen ihrer Mutter, führe. Die Eltern seien zum Zeitpunkt der Geburt bereits getrennt und kurz vor der Scheidung gestanden. Die Lehrerin von B. habe bestätigt, dass sie ihre Schulhefte mit diesem Namen anschreibe und sich mit diesem Namen vorstelle. Aufgrund der Umstände (Familiensituation seit frühester Kindheit und faktische Namensführung) sei die anbegehrte Namensänderung von "A." in "D." durch achtenswerte Gründe belegt. 3.4.1 Auf die Würdigung der konkreten Umstände durch die Vorinstanz geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er wirft der Mutter und ihren Eltern vor, dass sie meinen, es sei für B. nicht gut, einen ausländischen (tunesischen) Namen zu tragen. Der Einwand geht fehl, denn die Vorinstanz hat die Namensänderung nicht auf die Herkunft des Namens gestützt. Die Sorge des Beschwerdeführers, die Namensänderung könnte B. von ihm entwurzeln bzw. entfremden, hat die Vorinstanz ernst genommen: Nach den Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte für mögliche negative Auswirkungen der Namensänderung auf die derzeitige Beziehung zwischen B. und ihrem Vater; es sei eher zu befürchten, dass die erzwungene Abkehr vom faktisch geführten Namen zur Folge haben könnte, dass sie sich vom Vater "noch mehr" entfernt. Auch damit setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander. 3.4.2 Ebenso wenig stellt der Beschwerdeführer in Frage, dass - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - die Rückkehr vom faktischen zum rechtlichen Namen die Persönlichkeitsrechte einer 13-jährigen erheblich berührt (vgl. Urteil 5A_624/2010 vom 17. März 2011 E. 3.3.2, in: Pra 2011 Nr. 94 S. 673). Dass das Verwaltungsgericht keine sorgfältige Abklärung der Umstände des Einzelfalles vorgenommen habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er beschränkt sich auf Ausführungen zu Streitigkeiten betreffend die Ausübung des Besuchsrechts sowie zu Spannungen mit der Mutter sowie deren Eltern; die Vorbringen sind - soweit namensrechtlich überhaupt relevant - nicht zu erörtern, da sie im angefochtenen Entscheid keine Stütze in tatsächlicher Hinsicht finden; in der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sei (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 BGG). 3.5 Nach dem Dargelegten gibt es keinen Anlass, in das Ermessen (Art. 4 ZGB) des kantonalen Gerichts einzugreifen, wenn es das Bedürfnis zur Übereinstimmung des Namens von B. mit demjenigen ihrer sorgeberechtigten Mutter als nachgewiesen und "achtenswert" im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB beurteilt hat. Die Bewilligung zur Namensänderung ist mit Bundesrecht vereinbar.	de	Art. 19c cpv. 1 e art. 30 cpv. 1 CC; diritti strettamente personali, cambiamento del nome. I minorenni di età superiore ai dodici anni esercitano in piena autonomia il loro diritto al nome e al suo cambiamento (consid. 3.1). "Motivi degni di rispetto" per autorizzare un figlio di genitori divorziati ad assumere il cognome del detentore dell'autorità parentale (consid. 3.2-3.5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-577%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,378	140 III 583	140 III 583 Sachverhalt ab Seite 584 A. A.a Par contrat du 11 septembre 2006, A.A., représentée par sa fille B.A., a remis à bail à C. et B., moyennant paiement d'un loyer mensuel net de 3'000 fr., l'appartement au 3e étage de l'immeuble sis rue x, à Genève, dont B.A. est propriétaire; le bail, conclu pour une durée d'un an, soit du 15 septembre 2006 au 15 septembre 2007, était renouvelable pour une durée indéterminée, avec la faculté de le résilier pour les termes des 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre. Aucun avis de fixation du loyer initial sur formule officielle n'a été remis aux locataires. Par courrier du 31 mars 2010, les locataires ont résilié le bail pour le 15 avril 2010, proposant quatre candidatures de locataires de remplacement. Ils ont libéré les locaux le 24 avril 2010. A.b La restitution de l'appartement et, par la suite, de la garantie de loyer a donné lieu à litige entre les parties à propos de la prise en charge des frais de remise en état. Les locataires ont consulté la permanence de l'ASLOCA en avril 2010 au sujet de leurs droits et obligations en relation avec la restitution de l'appartement. (...) Le 7 février 2011, B.A. a fait notifier un commandement de payer aux locataires pour obtenir la libération de la garantie de loyer; les poursuivis ont formé opposition à cette poursuite. A.c Par courrier du 21 juin 2011, les locataires, représentés par l'ASLOCA, ont invoqué le défaut d'avis de fixation du loyer initial. (...) B. Le 26 avril 2012, C. et B. (demandeurs) ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une demande en fixation du loyer initial contre A.A. et, au besoin, contre B.A., concluant à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné, à la fixation du loyer à 1'000 fr. par mois dès le 15 septembre 2006 et à la restitution du trop-perçu avec intérêts à 5 % dès la date moyenne. Après échec de la tentative de conciliation, les locataires ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 14 janvier 2013. B.A. et A.A. (défenderesses) ont conclu au rejet de la demande, pour défaut de légitimation passive de la première et abus de droit à invoquer le vice de forme dans la fixation du loyer initial, aux motifs que les loyers avaient été payés sans réserve durant toute la durée du bail et que les locataires avaient eu connaissance du vice de forme en avril 2010. Les défenderesses ont requis qu'un jugement séparé soit rendu sur ces points. Par jugement du 14 juin 2013, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la demande en tant qu'elle est dirigée contre B.A., débouté A.A. de sa "requête" visant à la constatation d'un abus de droit et réservé la suite de la procédure s'agissant des conclusions dirigées contre A.A. (...) Par arrêt du 10 février 2014, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel de B.A., celle-ci ayant expressément admis son défaut de légitimation passive à l'action et cette question ne faisant pas l'objet de l'appel. Elle a rejeté l'appel de A.A. et confirmé le jugement de première instance, considérant que la bailleresse n'avait pas utilisé la formule officielle pour la fixation du loyer lors de la conclusion du bail et qu'aucun abus de droit ne pouvait être reproché aux locataires qui se sont prévalus du vice. C. A.A. et B.A. ont exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B.A. et rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par A.A. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En vertu de l'art. 270 al. 2 CO, en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle, mentionnée à l'art. 269d CO, pour la conclusion de tout nouveau bail. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté. 3.1 La formule officielle doit être notifiée au locataire au moment de la conclusion du bail ou, au plus tard, le jour de la remise de la chose louée (ATF 121 III 56 consid. 2c; sur le contenu de la formule, cf. art. 19 al. 1 et 1bis de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11], applicable par analogie lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail en vertu de l'art. 19 al. 3 OBLF). Elle a pour but d'informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation afin de contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548). Elle sert à empêcher les hausses abusives de loyer lors d'un changement de locataire, de sorte que l'indication du loyer versé par le précédent locataire doit y figurer (ATF 120 II 341 consid. 3). Même si le locataire a eu vent du loyer versé par l'ancien locataire au moyen d'une autre voie (p. ex. à la suite d'une information délivrée par ce dernier), l'absence de l'indication du loyer antérieur dans l'avis de fixation du loyer initial constitue un vice dirimant de la communication qui fait l'objet de l'art. 270 al. 2 CO (arrêt 4A_214/2007 du 12 novembre 2007 consid. 3). Si la formule lui a été communiquée, le locataire peut saisir, dans les 30 jours, l'autorité de conciliation, puis le juge pour contester le loyer initial et en demander la diminution, pour autant que le montant convenu soit abusif et que les autres conditions de l'art. 270 al. 1 CO soient remplies. A défaut, il est réputé avoir accepté le loyer et il est déchu du droit de le contester (délai de péremption; ATF 131 III 566 consid. 3.2 p. 570). Selon la jurisprudence, si la formule officielle lui est communiquée plus tard, mais dans les 30 jours après son entrée dans les locaux, le point de départ du délai pour agir est reporté à ce moment-là. En revanche, une communication intervenant au-delà de ce délai équivaut à une absence de notification (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 59). 3.2 3.2.1 Lorsque la formule officielle n'a pas été employée par le bailleur alors qu'elle était obligatoire ou que la hausse de loyer par rapport à celui payé par le précédent locataire n'y a pas été motivée, le Tribunal fédéral a jugé, dans l'arrêt de principe ATF 120 II 341 consid. 5, que ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail dans son entier, mais seulement la nullité du loyer fixé. Certes, sauf disposition légale contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, l'acte juridique qui ne respecte pas la forme exigée par la loi n'est pas valable (art. 11 al. 2 CO). La finalité de la règle de forme est toutefois importante pour apprécier la situation juridique résultant d'un vice de forme, c'est-à-dire ses effets sur les rapports juridiques entre les parties. Considérant que la mention de l'ancien loyer et la motivation de la hausse contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de loyer, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder, le Tribunal fédéral a donc limité, par une interprétation téléologique réductive de l'art. 270 al. 2 CO, les effets du vice de forme à la nullité de la seule fixation du loyer, en application de l'art. 20 al. 2 CO (ATF 120 II 341 consid. 3-5; cf. également ATF 124 III 62 consid. 2a; arrêt 4C.428/2004 du 1er avril 2005 consid. 3.1). Dans l' ATF 137 III 547, alors qu'il avait à se prononcer sur un cas classique d'abus de droit, où le locataire invoquait le défaut d'utilisation de la formule officielle lors de la conclusion du bail pour s'opposer à la résiliation ordinaire du bail, le Tribunal fédéral n'a pas entendu s'écarter de la règle de la nullité partielle, même si les termes utilisés à cette occasion (consid. 2.3) ont pu le laisser penser (cf. la critique de THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, RJB 149/2013 p. 59 ss, spéc. p. 62). Il ne l'a pas fait non plus, en se référant à l' ATF 137 III 547 consid. 2.3, dans l'arrêt 4A_198/2014 du 17 juillet 2014 consid. 4.1, ni dans l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2, alors qu'il examinait à nouveau l'invocation d'un abus de droit. 3.2.2 La doctrine dominante conteste certes qu'un vice de forme puisse entraîner sans réserve la nullité, retenant au contraire qu'un tel vice ne doit pas être relevé d'office et qu'il est guéri par l'exécution du contrat (pour un aperçu de la question, cf. PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 10e éd. 2014, n. 547 ss). Elle le fait cependant essentiellement en relation avec les contrats soumis à la forme authentique et n'aborde pas la question de la nullité du loyer en raison de l'absence de formule officielle ou d'irrégularité de celle-ci lors de la conclusion du contrat de bail. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur l'arrêt de principe publié aux ATF 120 II 341 qui a posé la règle de la nullité partielle. D'ailleurs, en matière de bail, contrairement au principe général "nul n'est censé ignorer la loi", le législateur présume précisément l'ignorance du locataire (ATF 113 II 187 consid. 1a). En outre, le projet de modification du droit du bail dans le code des obligations, mis en consultation le 28 mai 2014 (FF 2014 3853), qui prévoit d'étendre l'obligation d'utiliser la formule officielle à toute la Suisse, qualifie d'appropriée la pratique actuelle de la nullité partielle du montant du loyer (ch. 2.1.6 du rapport explicatif du 16 mai 2014 intitulé Modification du droit du bail dans le code des obligations [projet], Commentaire). Enfin, il sied de rappeler que l'art. 270 al. 2 CO renvoie à l'utilisation de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d CO, disposition dont l'al. 2 prévoit expressément la nullité de la majoration du loyer lorsque celle-ci n'a pas été notifiée au moyen de la formule officielle (let. a) ou que les motifs n'y sont pas indiqués (let. b). 3.2.3 Lorsque le bail a été conclu sans que soit utilisée la formule officielle ou sans que la hausse de loyer n'y soit motivée, le locataire peut donc agir en fixation judiciaire du loyer initial et en restitution de l'éventuel trop-perçu. Il s'agit là d'un cumul d'actions (art. 90 CPC): la première tend, après constatation, à titre préjudiciel, de la nullité du loyer convenu, à la fixation judiciaire de celui-ci et la seconde, en tant que conséquence de la première, vise à la restitution des prestations effectuées sans cause conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). Puisque le législateur n'a pas prévu de règle limitant l'invocation du vice de forme dans le temps, par exemple à la durée du bail, seules les règles de la prescription peuvent constituer une limite à l'intérêt du locataire à agir en justice. Son action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit, conformément à l'art. 67 al. 1 CO - l'art. 128 ch. 1 COne s'appliquant pas (ATF 130 III 504 consid. 6.2 p. 511 et les références) -, de sorte que tant que son action n'est pas prescrite ou que le débiteur n'a pas soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), le locataire a également un intérêt à son action en fixation judiciaire du loyer. 3.2.4 L'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1). Au titre de l'attitude contradictoire du locataire, la jurisprudence a retenu qu'une exception au droit de répétition des art. 62 ss CO peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (ATF 113 II 187 consid. 1a p. 189, cité notamment dans les arrêts 4C.134/2001 du 18 octobre 2001 consid. 3b et 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.3.2) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l'accord conclu (ATF 123 III 70 consid. 3c-d, cité notamment dans l'arrêt 4C.134/2001 déjà cité, consid. 3b). En revanche, le seul fait d'avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (ATF 138 III 401 consid. 2.3.3; arrêts 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2.1, non publié in ATF 139 III 249, mais in Pra 2013 n° 113 p. 876; 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.2; 4A_490/2011 du 10 janvier 2012 consid. 3.2; 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.3, résumé in JdT 2012 II p. 113). Au titre de l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la jurisprudence a retenu, entre autre exemple, que le locataire qui soulève la nullité du loyer conclu pour s'opposer à la résiliation immédiate du contrat et à son expulsion commet un abus de droit (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 549; arrêt 4C.315/2000 du 5 février 2001 consid. 4c, in CdB 2001 p. 77, mentionné dans l'arrêt 4A_129/2011 déjà cité, consid. 2.3; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.4). 3.3 3.3.1 En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale que la formule officielle n'a jamais été communiquée aux locataires. La bailleresse ne conteste pas valablement cette constatation de fait lorsqu'elle affirme dans son recours qu'"il semblerait qu'[elle] n'ait pas remis d'avis de fixation du loyer à ses locataires". Il s'ensuit que le loyer mensuel net de 3'000 fr. convenu dans le contrat de bail doit être considéré comme nul. Il résulte ensuite de l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale que les locataires n'ont eu connaissance de leur droit de contester le loyer initial que le 21 juin 2011, date à laquelle ils ont, par l'entremise de l'ASLOCA, informé la bailleresse de l'absence de formule officielle. La recourante ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de cette appréciation. Tout en objectant que les locataires ont eu connaissance du vice de forme en avril 2010, lorsqu'ils ont consulté pour la première fois la permanence de l'ASLOCA, elle admet elle-même qu'elle est dans l'impossibilité d'apporter la preuve matérielle de cette allégation. En prétendant qu'il est impensable que les locataires n'aient pas été informés de leurs droits à cette occasion, puisqu'ils ont nécessairement dû amener avec eux les documents contractuels nécessaires, elle fait valoir une critique appellatoire, inapte à démontrer le caractère prétendument arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, laquelle a précisément retenu qu'il n'est pas inconcevable que les locataires n'aient alors pas apporté leur dossier complet à l'ASLOCA. Lorsque la recourante objecte ensuite que les locataires auraient eu connaissance du vice de forme en février 2011, au moment où ils ont consulté l'ASLOCA dans le cadre de la procédure de mainlevée (et de restitution de la garantie bancaire), elle se borne à nouveau à une pure affirmation, impropre à démontrer un quelconque arbitraire. Comme la constatation que les locataires n'ont eu connaissance du vice de forme que le 21 juin 2011 résiste à l'arbitraire, il s'ensuit qu'en ouvrant action par requête de conciliation le 26 avril 2012, ils ont bien agi dans le délai d'un an de l'art. 67 al. 1 CO. Force est donc de constater que leur créance en enrichissement illégitime n'est en tout cas pas prescrite et qu'ils ont un intérêt à leur action en fixation du loyer, l'absence d'utilisation de la formule officielle entraînant la nullité du loyer conclu. Contrairement à ce que croit la recourante, le fait d'avoir attendu dix mois pour ouvrir action le 26 avril 2012 n'est pas contraire au droit. Le lésé dispose en effet d'un an dès la connaissance de son droit de répétition pour agir (art. 67 al. 1 CO). Comme on l'a vu, les termes de "délai raisonnable" de l' ATF 137 III 547, repris au consid. 2.1 de l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 déjà cité, n'ont pas de portée dans le cadre de l'examen du respect du délai annuel fixé par l'art. 67 al. 1 CO. 3.3.2 La recourante se plaint également d'abus de droit. Le déroulement des événements sur lesquels elle se fonde à ce titre ne démontre toutefois pas l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but. En effet, dès lors que les locataires ont une créance en restitution du trop-perçu si le loyer a été arrêté dans le bail à un montant excessif et que c'est précisément ce remboursement qu'ils visent par leur action, on ne voit pas en quoi ils utiliseraient l'institution de la nullité dans un autre but que celui pour lequel elle a été instaurée. On ne saurait ainsi suivre la recourante quand elle soutient que les locataires ne chercheraient pas à obtenir l'examen du caractère abusif du loyer, mais tenteraient d'exercer une pression sur elle, voire agiraient par mesure de rétorsion à la suite de la procédure de poursuite et de mainlevée qu'elle a intentée à leur endroit. Il n'y a là aucune comparaison possible avec l'abus manifeste de droit retenu à l'encontre du locataire qui se prévaut de la nullité du loyer pour s'opposer à la résiliation du bail et à son expulsion.	fr	Art. 270 Abs. 2 OR; Fehlen einer Mitteilung auf dem vom Kanton genehmigten Formular. Zeitpunkt, in dem die Mitteilung auf dem amtlichen, in Art. 269d OR genannten Formular im Fall des Abschlusses eines neuen Mietvertrages erfolgen muss (E. 3.1). Das Fehlen der Mitteilung des Anfangsmietzinses unter Verwendung des amtlichen Formulars hat nur die Nichtigkeit der Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zur Folge (Bestätigung der Rechtsprechung); unter Vorbehalt der Regeln über die Verjährung kann der Mieter demgemäss selbst nach Beendigung des Mietvertrages auf richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses klagen, sofern er nicht rechtsmissbräuchlich handelt (E. 3.2 und 3.3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-583%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,379	140 III 583	140 III 583 Sachverhalt ab Seite 584 A. A.a Par contrat du 11 septembre 2006, A.A., représentée par sa fille B.A., a remis à bail à C. et B., moyennant paiement d'un loyer mensuel net de 3'000 fr., l'appartement au 3e étage de l'immeuble sis rue x, à Genève, dont B.A. est propriétaire; le bail, conclu pour une durée d'un an, soit du 15 septembre 2006 au 15 septembre 2007, était renouvelable pour une durée indéterminée, avec la faculté de le résilier pour les termes des 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre. Aucun avis de fixation du loyer initial sur formule officielle n'a été remis aux locataires. Par courrier du 31 mars 2010, les locataires ont résilié le bail pour le 15 avril 2010, proposant quatre candidatures de locataires de remplacement. Ils ont libéré les locaux le 24 avril 2010. A.b La restitution de l'appartement et, par la suite, de la garantie de loyer a donné lieu à litige entre les parties à propos de la prise en charge des frais de remise en état. Les locataires ont consulté la permanence de l'ASLOCA en avril 2010 au sujet de leurs droits et obligations en relation avec la restitution de l'appartement. (...) Le 7 février 2011, B.A. a fait notifier un commandement de payer aux locataires pour obtenir la libération de la garantie de loyer; les poursuivis ont formé opposition à cette poursuite. A.c Par courrier du 21 juin 2011, les locataires, représentés par l'ASLOCA, ont invoqué le défaut d'avis de fixation du loyer initial. (...) B. Le 26 avril 2012, C. et B. (demandeurs) ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une demande en fixation du loyer initial contre A.A. et, au besoin, contre B.A., concluant à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné, à la fixation du loyer à 1'000 fr. par mois dès le 15 septembre 2006 et à la restitution du trop-perçu avec intérêts à 5 % dès la date moyenne. Après échec de la tentative de conciliation, les locataires ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 14 janvier 2013. B.A. et A.A. (défenderesses) ont conclu au rejet de la demande, pour défaut de légitimation passive de la première et abus de droit à invoquer le vice de forme dans la fixation du loyer initial, aux motifs que les loyers avaient été payés sans réserve durant toute la durée du bail et que les locataires avaient eu connaissance du vice de forme en avril 2010. Les défenderesses ont requis qu'un jugement séparé soit rendu sur ces points. Par jugement du 14 juin 2013, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la demande en tant qu'elle est dirigée contre B.A., débouté A.A. de sa "requête" visant à la constatation d'un abus de droit et réservé la suite de la procédure s'agissant des conclusions dirigées contre A.A. (...) Par arrêt du 10 février 2014, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel de B.A., celle-ci ayant expressément admis son défaut de légitimation passive à l'action et cette question ne faisant pas l'objet de l'appel. Elle a rejeté l'appel de A.A. et confirmé le jugement de première instance, considérant que la bailleresse n'avait pas utilisé la formule officielle pour la fixation du loyer lors de la conclusion du bail et qu'aucun abus de droit ne pouvait être reproché aux locataires qui se sont prévalus du vice. C. A.A. et B.A. ont exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B.A. et rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par A.A. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En vertu de l'art. 270 al. 2 CO, en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle, mentionnée à l'art. 269d CO, pour la conclusion de tout nouveau bail. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté. 3.1 La formule officielle doit être notifiée au locataire au moment de la conclusion du bail ou, au plus tard, le jour de la remise de la chose louée (ATF 121 III 56 consid. 2c; sur le contenu de la formule, cf. art. 19 al. 1 et 1bis de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11], applicable par analogie lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail en vertu de l'art. 19 al. 3 OBLF). Elle a pour but d'informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation afin de contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548). Elle sert à empêcher les hausses abusives de loyer lors d'un changement de locataire, de sorte que l'indication du loyer versé par le précédent locataire doit y figurer (ATF 120 II 341 consid. 3). Même si le locataire a eu vent du loyer versé par l'ancien locataire au moyen d'une autre voie (p. ex. à la suite d'une information délivrée par ce dernier), l'absence de l'indication du loyer antérieur dans l'avis de fixation du loyer initial constitue un vice dirimant de la communication qui fait l'objet de l'art. 270 al. 2 CO (arrêt 4A_214/2007 du 12 novembre 2007 consid. 3). Si la formule lui a été communiquée, le locataire peut saisir, dans les 30 jours, l'autorité de conciliation, puis le juge pour contester le loyer initial et en demander la diminution, pour autant que le montant convenu soit abusif et que les autres conditions de l'art. 270 al. 1 CO soient remplies. A défaut, il est réputé avoir accepté le loyer et il est déchu du droit de le contester (délai de péremption; ATF 131 III 566 consid. 3.2 p. 570). Selon la jurisprudence, si la formule officielle lui est communiquée plus tard, mais dans les 30 jours après son entrée dans les locaux, le point de départ du délai pour agir est reporté à ce moment-là. En revanche, une communication intervenant au-delà de ce délai équivaut à une absence de notification (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 59). 3.2 3.2.1 Lorsque la formule officielle n'a pas été employée par le bailleur alors qu'elle était obligatoire ou que la hausse de loyer par rapport à celui payé par le précédent locataire n'y a pas été motivée, le Tribunal fédéral a jugé, dans l'arrêt de principe ATF 120 II 341 consid. 5, que ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail dans son entier, mais seulement la nullité du loyer fixé. Certes, sauf disposition légale contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, l'acte juridique qui ne respecte pas la forme exigée par la loi n'est pas valable (art. 11 al. 2 CO). La finalité de la règle de forme est toutefois importante pour apprécier la situation juridique résultant d'un vice de forme, c'est-à-dire ses effets sur les rapports juridiques entre les parties. Considérant que la mention de l'ancien loyer et la motivation de la hausse contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de loyer, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder, le Tribunal fédéral a donc limité, par une interprétation téléologique réductive de l'art. 270 al. 2 CO, les effets du vice de forme à la nullité de la seule fixation du loyer, en application de l'art. 20 al. 2 CO (ATF 120 II 341 consid. 3-5; cf. également ATF 124 III 62 consid. 2a; arrêt 4C.428/2004 du 1er avril 2005 consid. 3.1). Dans l' ATF 137 III 547, alors qu'il avait à se prononcer sur un cas classique d'abus de droit, où le locataire invoquait le défaut d'utilisation de la formule officielle lors de la conclusion du bail pour s'opposer à la résiliation ordinaire du bail, le Tribunal fédéral n'a pas entendu s'écarter de la règle de la nullité partielle, même si les termes utilisés à cette occasion (consid. 2.3) ont pu le laisser penser (cf. la critique de THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, RJB 149/2013 p. 59 ss, spéc. p. 62). Il ne l'a pas fait non plus, en se référant à l' ATF 137 III 547 consid. 2.3, dans l'arrêt 4A_198/2014 du 17 juillet 2014 consid. 4.1, ni dans l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2, alors qu'il examinait à nouveau l'invocation d'un abus de droit. 3.2.2 La doctrine dominante conteste certes qu'un vice de forme puisse entraîner sans réserve la nullité, retenant au contraire qu'un tel vice ne doit pas être relevé d'office et qu'il est guéri par l'exécution du contrat (pour un aperçu de la question, cf. PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 10e éd. 2014, n. 547 ss). Elle le fait cependant essentiellement en relation avec les contrats soumis à la forme authentique et n'aborde pas la question de la nullité du loyer en raison de l'absence de formule officielle ou d'irrégularité de celle-ci lors de la conclusion du contrat de bail. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur l'arrêt de principe publié aux ATF 120 II 341 qui a posé la règle de la nullité partielle. D'ailleurs, en matière de bail, contrairement au principe général "nul n'est censé ignorer la loi", le législateur présume précisément l'ignorance du locataire (ATF 113 II 187 consid. 1a). En outre, le projet de modification du droit du bail dans le code des obligations, mis en consultation le 28 mai 2014 (FF 2014 3853), qui prévoit d'étendre l'obligation d'utiliser la formule officielle à toute la Suisse, qualifie d'appropriée la pratique actuelle de la nullité partielle du montant du loyer (ch. 2.1.6 du rapport explicatif du 16 mai 2014 intitulé Modification du droit du bail dans le code des obligations [projet], Commentaire). Enfin, il sied de rappeler que l'art. 270 al. 2 CO renvoie à l'utilisation de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d CO, disposition dont l'al. 2 prévoit expressément la nullité de la majoration du loyer lorsque celle-ci n'a pas été notifiée au moyen de la formule officielle (let. a) ou que les motifs n'y sont pas indiqués (let. b). 3.2.3 Lorsque le bail a été conclu sans que soit utilisée la formule officielle ou sans que la hausse de loyer n'y soit motivée, le locataire peut donc agir en fixation judiciaire du loyer initial et en restitution de l'éventuel trop-perçu. Il s'agit là d'un cumul d'actions (art. 90 CPC): la première tend, après constatation, à titre préjudiciel, de la nullité du loyer convenu, à la fixation judiciaire de celui-ci et la seconde, en tant que conséquence de la première, vise à la restitution des prestations effectuées sans cause conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). Puisque le législateur n'a pas prévu de règle limitant l'invocation du vice de forme dans le temps, par exemple à la durée du bail, seules les règles de la prescription peuvent constituer une limite à l'intérêt du locataire à agir en justice. Son action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit, conformément à l'art. 67 al. 1 CO - l'art. 128 ch. 1 COne s'appliquant pas (ATF 130 III 504 consid. 6.2 p. 511 et les références) -, de sorte que tant que son action n'est pas prescrite ou que le débiteur n'a pas soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), le locataire a également un intérêt à son action en fixation judiciaire du loyer. 3.2.4 L'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1). Au titre de l'attitude contradictoire du locataire, la jurisprudence a retenu qu'une exception au droit de répétition des art. 62 ss CO peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (ATF 113 II 187 consid. 1a p. 189, cité notamment dans les arrêts 4C.134/2001 du 18 octobre 2001 consid. 3b et 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.3.2) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l'accord conclu (ATF 123 III 70 consid. 3c-d, cité notamment dans l'arrêt 4C.134/2001 déjà cité, consid. 3b). En revanche, le seul fait d'avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (ATF 138 III 401 consid. 2.3.3; arrêts 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2.1, non publié in ATF 139 III 249, mais in Pra 2013 n° 113 p. 876; 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.2; 4A_490/2011 du 10 janvier 2012 consid. 3.2; 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.3, résumé in JdT 2012 II p. 113). Au titre de l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la jurisprudence a retenu, entre autre exemple, que le locataire qui soulève la nullité du loyer conclu pour s'opposer à la résiliation immédiate du contrat et à son expulsion commet un abus de droit (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 549; arrêt 4C.315/2000 du 5 février 2001 consid. 4c, in CdB 2001 p. 77, mentionné dans l'arrêt 4A_129/2011 déjà cité, consid. 2.3; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.4). 3.3 3.3.1 En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale que la formule officielle n'a jamais été communiquée aux locataires. La bailleresse ne conteste pas valablement cette constatation de fait lorsqu'elle affirme dans son recours qu'"il semblerait qu'[elle] n'ait pas remis d'avis de fixation du loyer à ses locataires". Il s'ensuit que le loyer mensuel net de 3'000 fr. convenu dans le contrat de bail doit être considéré comme nul. Il résulte ensuite de l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale que les locataires n'ont eu connaissance de leur droit de contester le loyer initial que le 21 juin 2011, date à laquelle ils ont, par l'entremise de l'ASLOCA, informé la bailleresse de l'absence de formule officielle. La recourante ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de cette appréciation. Tout en objectant que les locataires ont eu connaissance du vice de forme en avril 2010, lorsqu'ils ont consulté pour la première fois la permanence de l'ASLOCA, elle admet elle-même qu'elle est dans l'impossibilité d'apporter la preuve matérielle de cette allégation. En prétendant qu'il est impensable que les locataires n'aient pas été informés de leurs droits à cette occasion, puisqu'ils ont nécessairement dû amener avec eux les documents contractuels nécessaires, elle fait valoir une critique appellatoire, inapte à démontrer le caractère prétendument arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, laquelle a précisément retenu qu'il n'est pas inconcevable que les locataires n'aient alors pas apporté leur dossier complet à l'ASLOCA. Lorsque la recourante objecte ensuite que les locataires auraient eu connaissance du vice de forme en février 2011, au moment où ils ont consulté l'ASLOCA dans le cadre de la procédure de mainlevée (et de restitution de la garantie bancaire), elle se borne à nouveau à une pure affirmation, impropre à démontrer un quelconque arbitraire. Comme la constatation que les locataires n'ont eu connaissance du vice de forme que le 21 juin 2011 résiste à l'arbitraire, il s'ensuit qu'en ouvrant action par requête de conciliation le 26 avril 2012, ils ont bien agi dans le délai d'un an de l'art. 67 al. 1 CO. Force est donc de constater que leur créance en enrichissement illégitime n'est en tout cas pas prescrite et qu'ils ont un intérêt à leur action en fixation du loyer, l'absence d'utilisation de la formule officielle entraînant la nullité du loyer conclu. Contrairement à ce que croit la recourante, le fait d'avoir attendu dix mois pour ouvrir action le 26 avril 2012 n'est pas contraire au droit. Le lésé dispose en effet d'un an dès la connaissance de son droit de répétition pour agir (art. 67 al. 1 CO). Comme on l'a vu, les termes de "délai raisonnable" de l' ATF 137 III 547, repris au consid. 2.1 de l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 déjà cité, n'ont pas de portée dans le cadre de l'examen du respect du délai annuel fixé par l'art. 67 al. 1 CO. 3.3.2 La recourante se plaint également d'abus de droit. Le déroulement des événements sur lesquels elle se fonde à ce titre ne démontre toutefois pas l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but. En effet, dès lors que les locataires ont une créance en restitution du trop-perçu si le loyer a été arrêté dans le bail à un montant excessif et que c'est précisément ce remboursement qu'ils visent par leur action, on ne voit pas en quoi ils utiliseraient l'institution de la nullité dans un autre but que celui pour lequel elle a été instaurée. On ne saurait ainsi suivre la recourante quand elle soutient que les locataires ne chercheraient pas à obtenir l'examen du caractère abusif du loyer, mais tenteraient d'exercer une pression sur elle, voire agiraient par mesure de rétorsion à la suite de la procédure de poursuite et de mainlevée qu'elle a intentée à leur endroit. Il n'y a là aucune comparaison possible avec l'abus manifeste de droit retenu à l'encontre du locataire qui se prévaut de la nullité du loyer pour s'opposer à la résiliation du bail et à son expulsion.	fr	Art. 270 al. 2 CO; absence de notification de la formule agréée par les autorités cantonales. Moment où la formule officielle mentionnée à l'art. 269d CO doit être communiquée en cas de conclusion d'un nouveau contrat de bail (consid. 3.1). L'absence de notification sur formule officielle du loyer initial entraîne la nullité de la seule fixation du loyer convenu (confirmation de la jurisprudence); sous réserve des règles sur la prescription, le locataire peut alors agir en fixation judiciaire du loyer initial même après la fin du bail; l'abus de droit demeure réservé (consid. 3.2 et 3.3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-583%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,380	140 III 583	140 III 583 Sachverhalt ab Seite 584 A. A.a Par contrat du 11 septembre 2006, A.A., représentée par sa fille B.A., a remis à bail à C. et B., moyennant paiement d'un loyer mensuel net de 3'000 fr., l'appartement au 3e étage de l'immeuble sis rue x, à Genève, dont B.A. est propriétaire; le bail, conclu pour une durée d'un an, soit du 15 septembre 2006 au 15 septembre 2007, était renouvelable pour une durée indéterminée, avec la faculté de le résilier pour les termes des 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre. Aucun avis de fixation du loyer initial sur formule officielle n'a été remis aux locataires. Par courrier du 31 mars 2010, les locataires ont résilié le bail pour le 15 avril 2010, proposant quatre candidatures de locataires de remplacement. Ils ont libéré les locaux le 24 avril 2010. A.b La restitution de l'appartement et, par la suite, de la garantie de loyer a donné lieu à litige entre les parties à propos de la prise en charge des frais de remise en état. Les locataires ont consulté la permanence de l'ASLOCA en avril 2010 au sujet de leurs droits et obligations en relation avec la restitution de l'appartement. (...) Le 7 février 2011, B.A. a fait notifier un commandement de payer aux locataires pour obtenir la libération de la garantie de loyer; les poursuivis ont formé opposition à cette poursuite. A.c Par courrier du 21 juin 2011, les locataires, représentés par l'ASLOCA, ont invoqué le défaut d'avis de fixation du loyer initial. (...) B. Le 26 avril 2012, C. et B. (demandeurs) ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une demande en fixation du loyer initial contre A.A. et, au besoin, contre B.A., concluant à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné, à la fixation du loyer à 1'000 fr. par mois dès le 15 septembre 2006 et à la restitution du trop-perçu avec intérêts à 5 % dès la date moyenne. Après échec de la tentative de conciliation, les locataires ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 14 janvier 2013. B.A. et A.A. (défenderesses) ont conclu au rejet de la demande, pour défaut de légitimation passive de la première et abus de droit à invoquer le vice de forme dans la fixation du loyer initial, aux motifs que les loyers avaient été payés sans réserve durant toute la durée du bail et que les locataires avaient eu connaissance du vice de forme en avril 2010. Les défenderesses ont requis qu'un jugement séparé soit rendu sur ces points. Par jugement du 14 juin 2013, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la demande en tant qu'elle est dirigée contre B.A., débouté A.A. de sa "requête" visant à la constatation d'un abus de droit et réservé la suite de la procédure s'agissant des conclusions dirigées contre A.A. (...) Par arrêt du 10 février 2014, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel de B.A., celle-ci ayant expressément admis son défaut de légitimation passive à l'action et cette question ne faisant pas l'objet de l'appel. Elle a rejeté l'appel de A.A. et confirmé le jugement de première instance, considérant que la bailleresse n'avait pas utilisé la formule officielle pour la fixation du loyer lors de la conclusion du bail et qu'aucun abus de droit ne pouvait être reproché aux locataires qui se sont prévalus du vice. C. A.A. et B.A. ont exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. (...) Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B.A. et rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par A.A. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. En vertu de l'art. 270 al. 2 CO, en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle, mentionnée à l'art. 269d CO, pour la conclusion de tout nouveau bail. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté. 3.1 La formule officielle doit être notifiée au locataire au moment de la conclusion du bail ou, au plus tard, le jour de la remise de la chose louée (ATF 121 III 56 consid. 2c; sur le contenu de la formule, cf. art. 19 al. 1 et 1bis de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11], applicable par analogie lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail en vertu de l'art. 19 al. 3 OBLF). Elle a pour but d'informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation afin de contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 548). Elle sert à empêcher les hausses abusives de loyer lors d'un changement de locataire, de sorte que l'indication du loyer versé par le précédent locataire doit y figurer (ATF 120 II 341 consid. 3). Même si le locataire a eu vent du loyer versé par l'ancien locataire au moyen d'une autre voie (p. ex. à la suite d'une information délivrée par ce dernier), l'absence de l'indication du loyer antérieur dans l'avis de fixation du loyer initial constitue un vice dirimant de la communication qui fait l'objet de l'art. 270 al. 2 CO (arrêt 4A_214/2007 du 12 novembre 2007 consid. 3). Si la formule lui a été communiquée, le locataire peut saisir, dans les 30 jours, l'autorité de conciliation, puis le juge pour contester le loyer initial et en demander la diminution, pour autant que le montant convenu soit abusif et que les autres conditions de l'art. 270 al. 1 CO soient remplies. A défaut, il est réputé avoir accepté le loyer et il est déchu du droit de le contester (délai de péremption; ATF 131 III 566 consid. 3.2 p. 570). Selon la jurisprudence, si la formule officielle lui est communiquée plus tard, mais dans les 30 jours après son entrée dans les locaux, le point de départ du délai pour agir est reporté à ce moment-là. En revanche, une communication intervenant au-delà de ce délai équivaut à une absence de notification (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 59). 3.2 3.2.1 Lorsque la formule officielle n'a pas été employée par le bailleur alors qu'elle était obligatoire ou que la hausse de loyer par rapport à celui payé par le précédent locataire n'y a pas été motivée, le Tribunal fédéral a jugé, dans l'arrêt de principe ATF 120 II 341 consid. 5, que ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail dans son entier, mais seulement la nullité du loyer fixé. Certes, sauf disposition légale contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, l'acte juridique qui ne respecte pas la forme exigée par la loi n'est pas valable (art. 11 al. 2 CO). La finalité de la règle de forme est toutefois importante pour apprécier la situation juridique résultant d'un vice de forme, c'est-à-dire ses effets sur les rapports juridiques entre les parties. Considérant que la mention de l'ancien loyer et la motivation de la hausse contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de loyer, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder, le Tribunal fédéral a donc limité, par une interprétation téléologique réductive de l'art. 270 al. 2 CO, les effets du vice de forme à la nullité de la seule fixation du loyer, en application de l'art. 20 al. 2 CO (ATF 120 II 341 consid. 3-5; cf. également ATF 124 III 62 consid. 2a; arrêt 4C.428/2004 du 1er avril 2005 consid. 3.1). Dans l' ATF 137 III 547, alors qu'il avait à se prononcer sur un cas classique d'abus de droit, où le locataire invoquait le défaut d'utilisation de la formule officielle lors de la conclusion du bail pour s'opposer à la résiliation ordinaire du bail, le Tribunal fédéral n'a pas entendu s'écarter de la règle de la nullité partielle, même si les termes utilisés à cette occasion (consid. 2.3) ont pu le laisser penser (cf. la critique de THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, RJB 149/2013 p. 59 ss, spéc. p. 62). Il ne l'a pas fait non plus, en se référant à l' ATF 137 III 547 consid. 2.3, dans l'arrêt 4A_198/2014 du 17 juillet 2014 consid. 4.1, ni dans l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2, alors qu'il examinait à nouveau l'invocation d'un abus de droit. 3.2.2 La doctrine dominante conteste certes qu'un vice de forme puisse entraîner sans réserve la nullité, retenant au contraire qu'un tel vice ne doit pas être relevé d'office et qu'il est guéri par l'exécution du contrat (pour un aperçu de la question, cf. PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 10e éd. 2014, n. 547 ss). Elle le fait cependant essentiellement en relation avec les contrats soumis à la forme authentique et n'aborde pas la question de la nullité du loyer en raison de l'absence de formule officielle ou d'irrégularité de celle-ci lors de la conclusion du contrat de bail. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur l'arrêt de principe publié aux ATF 120 II 341 qui a posé la règle de la nullité partielle. D'ailleurs, en matière de bail, contrairement au principe général "nul n'est censé ignorer la loi", le législateur présume précisément l'ignorance du locataire (ATF 113 II 187 consid. 1a). En outre, le projet de modification du droit du bail dans le code des obligations, mis en consultation le 28 mai 2014 (FF 2014 3853), qui prévoit d'étendre l'obligation d'utiliser la formule officielle à toute la Suisse, qualifie d'appropriée la pratique actuelle de la nullité partielle du montant du loyer (ch. 2.1.6 du rapport explicatif du 16 mai 2014 intitulé Modification du droit du bail dans le code des obligations [projet], Commentaire). Enfin, il sied de rappeler que l'art. 270 al. 2 CO renvoie à l'utilisation de la formule officielle mentionnée à l'art. 269d CO, disposition dont l'al. 2 prévoit expressément la nullité de la majoration du loyer lorsque celle-ci n'a pas été notifiée au moyen de la formule officielle (let. a) ou que les motifs n'y sont pas indiqués (let. b). 3.2.3 Lorsque le bail a été conclu sans que soit utilisée la formule officielle ou sans que la hausse de loyer n'y soit motivée, le locataire peut donc agir en fixation judiciaire du loyer initial et en restitution de l'éventuel trop-perçu. Il s'agit là d'un cumul d'actions (art. 90 CPC): la première tend, après constatation, à titre préjudiciel, de la nullité du loyer convenu, à la fixation judiciaire de celui-ci et la seconde, en tant que conséquence de la première, vise à la restitution des prestations effectuées sans cause conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO). Puisque le législateur n'a pas prévu de règle limitant l'invocation du vice de forme dans le temps, par exemple à la durée du bail, seules les règles de la prescription peuvent constituer une limite à l'intérêt du locataire à agir en justice. Son action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit, conformément à l'art. 67 al. 1 CO - l'art. 128 ch. 1 COne s'appliquant pas (ATF 130 III 504 consid. 6.2 p. 511 et les références) -, de sorte que tant que son action n'est pas prescrite ou que le débiteur n'a pas soulevé l'exception de prescription (art. 142 CO), le locataire a également un intérêt à son action en fixation judiciaire du loyer. 3.2.4 L'abus manifeste de droit (art. 2 al. 2 CC) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 137 III 625 consid. 4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1). Au titre de l'attitude contradictoire du locataire, la jurisprudence a retenu qu'une exception au droit de répétition des art. 62 ss CO peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (ATF 113 II 187 consid. 1a p. 189, cité notamment dans les arrêts 4C.134/2001 du 18 octobre 2001 consid. 3b et 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.3.2) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l'accord conclu (ATF 123 III 70 consid. 3c-d, cité notamment dans l'arrêt 4C.134/2001 déjà cité, consid. 3b). En revanche, le seul fait d'avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (ATF 138 III 401 consid. 2.3.3; arrêts 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2.1, non publié in ATF 139 III 249, mais in Pra 2013 n° 113 p. 876; 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.2; 4A_490/2011 du 10 janvier 2012 consid. 3.2; 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.3, résumé in JdT 2012 II p. 113). Au titre de l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la jurisprudence a retenu, entre autre exemple, que le locataire qui soulève la nullité du loyer conclu pour s'opposer à la résiliation immédiate du contrat et à son expulsion commet un abus de droit (ATF 137 III 547 consid. 2.3 p. 549; arrêt 4C.315/2000 du 5 février 2001 consid. 4c, in CdB 2001 p. 77, mentionné dans l'arrêt 4A_129/2011 déjà cité, consid. 2.3; cf. également ATF 138 III 401 consid. 2.4). 3.3 3.3.1 En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale que la formule officielle n'a jamais été communiquée aux locataires. La bailleresse ne conteste pas valablement cette constatation de fait lorsqu'elle affirme dans son recours qu'"il semblerait qu'[elle] n'ait pas remis d'avis de fixation du loyer à ses locataires". Il s'ensuit que le loyer mensuel net de 3'000 fr. convenu dans le contrat de bail doit être considéré comme nul. Il résulte ensuite de l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale que les locataires n'ont eu connaissance de leur droit de contester le loyer initial que le 21 juin 2011, date à laquelle ils ont, par l'entremise de l'ASLOCA, informé la bailleresse de l'absence de formule officielle. La recourante ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de cette appréciation. Tout en objectant que les locataires ont eu connaissance du vice de forme en avril 2010, lorsqu'ils ont consulté pour la première fois la permanence de l'ASLOCA, elle admet elle-même qu'elle est dans l'impossibilité d'apporter la preuve matérielle de cette allégation. En prétendant qu'il est impensable que les locataires n'aient pas été informés de leurs droits à cette occasion, puisqu'ils ont nécessairement dû amener avec eux les documents contractuels nécessaires, elle fait valoir une critique appellatoire, inapte à démontrer le caractère prétendument arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, laquelle a précisément retenu qu'il n'est pas inconcevable que les locataires n'aient alors pas apporté leur dossier complet à l'ASLOCA. Lorsque la recourante objecte ensuite que les locataires auraient eu connaissance du vice de forme en février 2011, au moment où ils ont consulté l'ASLOCA dans le cadre de la procédure de mainlevée (et de restitution de la garantie bancaire), elle se borne à nouveau à une pure affirmation, impropre à démontrer un quelconque arbitraire. Comme la constatation que les locataires n'ont eu connaissance du vice de forme que le 21 juin 2011 résiste à l'arbitraire, il s'ensuit qu'en ouvrant action par requête de conciliation le 26 avril 2012, ils ont bien agi dans le délai d'un an de l'art. 67 al. 1 CO. Force est donc de constater que leur créance en enrichissement illégitime n'est en tout cas pas prescrite et qu'ils ont un intérêt à leur action en fixation du loyer, l'absence d'utilisation de la formule officielle entraînant la nullité du loyer conclu. Contrairement à ce que croit la recourante, le fait d'avoir attendu dix mois pour ouvrir action le 26 avril 2012 n'est pas contraire au droit. Le lésé dispose en effet d'un an dès la connaissance de son droit de répétition pour agir (art. 67 al. 1 CO). Comme on l'a vu, les termes de "délai raisonnable" de l' ATF 137 III 547, repris au consid. 2.1 de l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 déjà cité, n'ont pas de portée dans le cadre de l'examen du respect du délai annuel fixé par l'art. 67 al. 1 CO. 3.3.2 La recourante se plaint également d'abus de droit. Le déroulement des événements sur lesquels elle se fonde à ce titre ne démontre toutefois pas l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but. En effet, dès lors que les locataires ont une créance en restitution du trop-perçu si le loyer a été arrêté dans le bail à un montant excessif et que c'est précisément ce remboursement qu'ils visent par leur action, on ne voit pas en quoi ils utiliseraient l'institution de la nullité dans un autre but que celui pour lequel elle a été instaurée. On ne saurait ainsi suivre la recourante quand elle soutient que les locataires ne chercheraient pas à obtenir l'examen du caractère abusif du loyer, mais tenteraient d'exercer une pression sur elle, voire agiraient par mesure de rétorsion à la suite de la procédure de poursuite et de mainlevée qu'elle a intentée à leur endroit. Il n'y a là aucune comparaison possible avec l'abus manifeste de droit retenu à l'encontre du locataire qui se prévaut de la nullité du loyer pour s'opposer à la résiliation du bail et à son expulsion.	fr	Art. 270 cpv. 2 CO; assenza di una notifica del modulo approvato dalle autorità cantonali. Momento in cui il modulo ufficiale di cui all'art. 269d CO dev'essere trasmesso in caso di conclusione di un nuovo contratto di locazione (consid. 3.1). L'assenza di una notifica sul modulo ufficiale della pigione iniziale ha unicamente per conseguenza la nullità della pigione convenuta (conferma della giurisprudenza); sotto riserva delle regole sulla prescrizione, il conduttore può chiedere la fissazione giudiziale della pigione iniziale anche dopo la fine della locazione; rimane riservato l'abuso di diritto (consid. 3.2 e 3.3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-583%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,381	140 III 59	140 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Il 16 gennaio 2013 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino - richiamando segnatamente gli art. 360a segg. CO - ha fissato al 1° aprile 2013 l'entrata in vigore dei contratti normali di lavoro con salario minimo vincolante, circoscritti agli operai (impiegati con qualifiche basse) del settore della fabbricazione di apparecchiature elettriche e del settore della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. I decreti, con il testo normativo, sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 18 gennaio 2013. B. Le società anonime A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. SA, F. SA, l'Associazione Industrie Ticinesi (AITI) e l'associazione Swissmem sono insorte davanti al Tribunale federale, con ricorsi in materia di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento dei predetti decreti. Nella risposta il Consiglio di Stato ha contestato la legittimazione a ricorrere delle due associazioni e nel merito ha proposto di respingere i ricorsi. Le parti hanno pure proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui erano ammissibili. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 10. Le ricorrenti lamentano poi una violazione del diritto federale e della sua forza derogatoria, perché il Consiglio di Stato avrebbe imposto dei salari minimi, senza che siano dati i presupposti previsti dagli art. 359 segg. CO. Esse sostengono pure che il dumping salariale posto a giustificazione delle contestate misure si fonda su accertamenti errati, che non considerano tutte le controprestazioni percepite dai lavoratori. Asseriscono inoltre che la Commissione tripartita avrebbe semplicemente fissato in modo astratto un salario di sussistenza minimo di fr. 3'000.- mensili e che il modello ticinese non tiene conto della situazione congiunturale. 10.1 L'art. 360a CO elenca le condizioni che permettono all'autorità competente di stabilire in un contratto normale di lavoro di durata limitata salari minimi differenziati secondo le regioni, e all'occorrenza il luogo, allo scopo di combattere o impedire abusi. L'emanazione di un tale contratto normale di lavoro è sussidiaria rispetto a disposizioni sui salari minimi di un eventuale contratto collettivo di lavoro, a cui può essere conferita obbligatorietà generale. La promulgazione di un contratto normale di lavoro è quindi esclusa, se sussistono dei salari minimi confacenti in un contratto collettivo di lavoro. Dal profilo materiale un contratto normale di lavoro nel senso della norma in discussione presuppone che nell'ambito di un ramo o di una professione vengano ripetutamente e abusivamente offerti salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo (dumping salariale). L'esistenza di questa condizione dev'essere constatata dalla Commissione tripartita, che i Cantoni devono istituire per il loro territorio giusta l'art. 360b cpv. 1 CO. Formalmente l'emanazione di un contratto normale di lavoro con salari minimi esige una richiesta della Commissione tripartita. 10.2 In base alle concordanti allegazioni delle parti i settori, che vengono sottoposti su incarico della Commissione tripartita a un controllo da parte dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), sono selezionati in ragione dei seguenti quattro criteri: segnalazioni (1), rami definiti dal SECO a rischio o sotto stretta osservazione (2), presenza di un contratto con salario minimo di riferimento che è stato introdotto/rafforzato a seguito di un intervento della Commissione tripartita (3) e indicatori economici quali la dimensione del ramo economico in termini di addetti e la quota di lavoratori frontalieri nel ramo economico, eventualmente il tasso di disoccupazione del ramo (4). Una volta determinato il settore in cui intervenire, il campione di valutazione delle imprese da controllare viene stabilito, facendo capo al censimento federale aziendale, mediante sorteggio. Per verificare se sussiste un dumping salariale vengono dapprima definiti i salari di riferimento sulla base del calcolatore salariale dell'Istituto di ricerche economiche (IRE) che contiene più di 40'000 buste-paga. Tale metodo, approvato dalla Commissione tripartita, riflette il funzionamento dei calcolatori salariali esistenti a livello nazionale, poggia su una banca dati raccolta mediante la Rilevazione svizzera della struttura dei salari effettuata ogni due anni dalla Confederazione e si fonda sul salario determinante per l'AVS. I salari di riferimento sono poi confrontati con quelli corrisposti dalle imprese sorteggiate. Se il salario mensile percepito dal lavoratore è inferiore a fr. 3'000.-, è considerato un caso di abuso grave ogni salario inferiore al salario di riferimento. Se invece lo stipendio mensile ammonta ad almeno fr. 3'000.- viene applicato un margine di tolleranza del 10 % e solo le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento costituiscono un caso di abuso grave. Nei settori privi di contratto di riferimento i casi di abuso sono considerati ripetuti, se eccedono la quota del 10 % determinata dalla Commissione tripartita. Il Consiglio di Stato indica che tale quota è stata superata nei settori oggetto dei contestati contratti normali di lavoro, poiché la frequenza di casi di abuso gravi riscontrata nel settore delle apparecchiature elettriche è del 47,3 %, mentre in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica è del 10,3 %. 10.3 Le ricorrenti sostengono che le autorità ticinesi, invece di effettuare il controllo concreto dei salari usuali nel settore, imposto dalla legge, avrebbero stabilito "un salario di sussistenza" di fr. 3'000.-; in pratica una soglia legale astratta, al disotto della quale tutti i salari sarebbero automaticamente presunti essere abusivi nonostante che siano usuali per il luogo e la professione considerati. Il salario minimo fissato in questo modo sarebbe lesivo, oltre che dell'art. 360a CO, del principio della forza derogatoria del diritto federale sancito dall'art. 49 Cost. Con questa censura, diretta contro il metodo adottato per la determinazione del dumping salariale, le ricorrenti fraintendono la funzione del limite salariale di fr. 3'000.-. Per stabilire se vi è abuso grave i salari effettivamente percepiti sono stati raffrontati con quelli che dovrebbero essere erogati secondo il calcolatore dell'IRE. Quest'ultimo termine di raffronto non è un dato astratto. Il calcolatore dell'IRE, che analizza 40'000 buste-paga, stabilisce il salario di riferimento per ogni singolo lavoratore tenendo conto delle caratteristiche individuali, dell'azienda e del posto di lavoro; indica, per riprendere la spiegazione del Consiglio di Stato, "quello che è considerato il salario usuale per un determinato lavoratore, con una determinata esperienza di lavoro, con una determinata formazione professionale in un determinato settore ed in una determinata ditta". Se il salario mensile effettivamente percepito è inferiore a fr. 3'000.- non vi è tolleranza: ogni scarto rispetto al salario di riferimento dell'IRE è considerato abuso grave. Per i salari di fr. 3'000.- e più vi è invece un margine di tolleranza del 10 %: sono da considerare gravemente abusive soltanto le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il metodo applicato non equivale alla fissazione di un salario minimo legale: salari inferiori a fr. 3'000.- al mese non sono considerati abusivi a condizione che siano almeno uguali al salario di riferimento del calcolatore dell'IRE. Nella replica le ricorrenti sembrano riconoscere che la soglia di fr. 3'000.- è di rilievo soltanto per la definizione del margine di tolleranza, ma affermano che la differenziazione creerebbe una disparità di trattamento. A torto. L'azzeramento del margine di tolleranza per i salari al limite dell'esistenza non viola l'art. 360a CO né la parità di trattamento, ma costituisce un'opportuna distinzione, ritenuto che la medesima differenza percentuale di salario ha una maggiore incidenza sui redditi bassi. 10.4 Le ricorrenti lamentano, specialmente nella replica, una campionatura mirata, nella quale sono state scelte imprese di cui era noto che corrispondessero salari bassi, effettuata "in modo da ottenere il risultato ricercato". Esse esprimono però più che altro dubbi, ma non forniscono elementi per le loro ipotesi e non rendono verosimile che la selezione delle imprese non sia stata effettuata tramite sorteggio, che essa non sia statisticamente rilevante o che il rilevamento dei salari effettivamente pagati non sia rappresentativo. Le censure sono infondate, al limite dell'ammissibilità. 10.5 Le ricorrenti affermano che per il calcolo dei salari effettivamente percepiti, il modello ticinese non tiene conto delle prestazioni superiori ai minimi legali elargite dai datori di lavoro per vacanze, congedi, contributi alla previdenza professionale e orario di lavoro settimanale. Lo Stato risponde che nelle inchieste sono utilizzati i dati del salario determinante per l'AVS. Giova innanzi tutto rilevare che l'intero reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa soggiace all'AVS e che giusta l'art. 5 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro. Non è pertanto ravvisabile quali componenti del salario sarebbero escluse dal salario determinante per l'AVS, ricordato in particolare che anche le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento di contributi dovuti dal salariato sono sottoposte all'AVS (DTF 139 V 50 consid. 2 e 4). Lo Stato spiega inoltre che il calcolatore salariale dell'IRE, come tutti quelli usati in Svizzera, non considera i "benefit aziendali"; se lo facessero, aggiunge, i dati non sarebbero utilizzabili. In effetti, affinché il raffronto sia possibile, occorre che il salario effettivo di un lavoratore sia definito con i medesimi parametri dei dati statistici utilizzati per stabilire i salari usuali, con i quali è confrontato (cfr. KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen derflankierenden Massnahmen, 2010, pag. 98). La Commissione tripartita, che è l'organo meglio in grado di osservare il mercato del lavoro, è di principio libera di scegliere il metodo per calcolare i salari usuali nel senso dell'art. 360a CO (PORTMANN/VON KAENEL/HALBEISEN, Ausgewählte Fragen zum Erlass eines Normalarbeitsvertrages im Sinne von Art. 360a OR, AJP 2013 pag. 1474; KAUFMANN, op. cit., pag. 97; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5a ed. 2011, n. 2 ad art. 360a CO; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2a ed. 2012, n. 5 ad art. 359 CO). Posto che, come spiega il Consiglio di Stato, il metodo adottato in Ticino per determinare i salari usuali non tiene conto dei vantaggi supplementari menzionati dalle ricorrenti - fatta eccezione della durata della settimana lavorativa, alla quale è sempre rapportato il salario - se nel calcolo dei salari effettivi tali vantaggi fossero considerati ne risulterebbe un raffronto inattendibile. 10.6 Quando le ricorrenti lamentano che nel confronto dei salari non viene tenuto conto della crisi congiunturale, esse dimenticano che i dati salariali vengono rilevati e quindi aggiornati periodicamente, con frequenza biennale. In tal modo vengono registrati anche i movimenti congiunturali. È del resto evidente che il raffronto dei salari effettivamente corrisposti dalle imprese controllate in un determinato periodo va fatto con il salario rilevante per tale intervallo. Nemmeno le ricorrenti pretendono che ciò non avvenga. 10.7 Le ricorrenti censurano anche che i contratti normali di lavoro sono stati adottati senza che fosse stato dimostrato "il rischio di reazione a catena" degli abusi. Tuttavia, contrariamente a quanto esse sostengono, tale rischio non è una condizione a sé posta dal diritto federale, ma è da mettere in relazione con il requisito della frequenza degli abusi, che l'art. 360a cpv. 1 CO esprime con l'avverbio "ripetutamente" (wiederholt; répétée) (KARIN KAUFMANN, Erste Praxis zur wiederholten missbräuchlichen Lohnunterbietung, ArbR, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 2009 pag. 50; PORTMANN, in Basler Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 360a CO). Sotto questo profilo la censura è infondata. Il Consiglio di Stato, dopo avere ricordato che la Commissione tripartita ticinese ha fissato nel 10 % la soglia di frequenza che delimita il caso singolo dal dumping salariale settoriale, spiega che le percentuali degli abusi gravi costatati sono il 47,3 % nel settore delle apparecchiature elettriche e il 10,3 % in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. Le ricorrenti riprendono questi dati (riducendo al 31,7 % la percentuale degli abusi nel settore delle apparecchiature elettriche) senza tuttavia contestare né la pertinenza della soglia del 10 %, né il suo superamento nei due settori considerati. Non occorre perciò approfondire questi aspetti.	it	Art. 360a OR; Normalarbeitsvertrag mit Mindestlohn; Lohndumping. Ermittlung einer wiederholten missbräuchlichen Unterbietung der orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne (E. 10).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,382	140 III 59	140 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Il 16 gennaio 2013 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino - richiamando segnatamente gli art. 360a segg. CO - ha fissato al 1° aprile 2013 l'entrata in vigore dei contratti normali di lavoro con salario minimo vincolante, circoscritti agli operai (impiegati con qualifiche basse) del settore della fabbricazione di apparecchiature elettriche e del settore della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. I decreti, con il testo normativo, sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 18 gennaio 2013. B. Le società anonime A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. SA, F. SA, l'Associazione Industrie Ticinesi (AITI) e l'associazione Swissmem sono insorte davanti al Tribunale federale, con ricorsi in materia di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento dei predetti decreti. Nella risposta il Consiglio di Stato ha contestato la legittimazione a ricorrere delle due associazioni e nel merito ha proposto di respingere i ricorsi. Le parti hanno pure proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui erano ammissibili. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 10. Le ricorrenti lamentano poi una violazione del diritto federale e della sua forza derogatoria, perché il Consiglio di Stato avrebbe imposto dei salari minimi, senza che siano dati i presupposti previsti dagli art. 359 segg. CO. Esse sostengono pure che il dumping salariale posto a giustificazione delle contestate misure si fonda su accertamenti errati, che non considerano tutte le controprestazioni percepite dai lavoratori. Asseriscono inoltre che la Commissione tripartita avrebbe semplicemente fissato in modo astratto un salario di sussistenza minimo di fr. 3'000.- mensili e che il modello ticinese non tiene conto della situazione congiunturale. 10.1 L'art. 360a CO elenca le condizioni che permettono all'autorità competente di stabilire in un contratto normale di lavoro di durata limitata salari minimi differenziati secondo le regioni, e all'occorrenza il luogo, allo scopo di combattere o impedire abusi. L'emanazione di un tale contratto normale di lavoro è sussidiaria rispetto a disposizioni sui salari minimi di un eventuale contratto collettivo di lavoro, a cui può essere conferita obbligatorietà generale. La promulgazione di un contratto normale di lavoro è quindi esclusa, se sussistono dei salari minimi confacenti in un contratto collettivo di lavoro. Dal profilo materiale un contratto normale di lavoro nel senso della norma in discussione presuppone che nell'ambito di un ramo o di una professione vengano ripetutamente e abusivamente offerti salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo (dumping salariale). L'esistenza di questa condizione dev'essere constatata dalla Commissione tripartita, che i Cantoni devono istituire per il loro territorio giusta l'art. 360b cpv. 1 CO. Formalmente l'emanazione di un contratto normale di lavoro con salari minimi esige una richiesta della Commissione tripartita. 10.2 In base alle concordanti allegazioni delle parti i settori, che vengono sottoposti su incarico della Commissione tripartita a un controllo da parte dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), sono selezionati in ragione dei seguenti quattro criteri: segnalazioni (1), rami definiti dal SECO a rischio o sotto stretta osservazione (2), presenza di un contratto con salario minimo di riferimento che è stato introdotto/rafforzato a seguito di un intervento della Commissione tripartita (3) e indicatori economici quali la dimensione del ramo economico in termini di addetti e la quota di lavoratori frontalieri nel ramo economico, eventualmente il tasso di disoccupazione del ramo (4). Una volta determinato il settore in cui intervenire, il campione di valutazione delle imprese da controllare viene stabilito, facendo capo al censimento federale aziendale, mediante sorteggio. Per verificare se sussiste un dumping salariale vengono dapprima definiti i salari di riferimento sulla base del calcolatore salariale dell'Istituto di ricerche economiche (IRE) che contiene più di 40'000 buste-paga. Tale metodo, approvato dalla Commissione tripartita, riflette il funzionamento dei calcolatori salariali esistenti a livello nazionale, poggia su una banca dati raccolta mediante la Rilevazione svizzera della struttura dei salari effettuata ogni due anni dalla Confederazione e si fonda sul salario determinante per l'AVS. I salari di riferimento sono poi confrontati con quelli corrisposti dalle imprese sorteggiate. Se il salario mensile percepito dal lavoratore è inferiore a fr. 3'000.-, è considerato un caso di abuso grave ogni salario inferiore al salario di riferimento. Se invece lo stipendio mensile ammonta ad almeno fr. 3'000.- viene applicato un margine di tolleranza del 10 % e solo le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento costituiscono un caso di abuso grave. Nei settori privi di contratto di riferimento i casi di abuso sono considerati ripetuti, se eccedono la quota del 10 % determinata dalla Commissione tripartita. Il Consiglio di Stato indica che tale quota è stata superata nei settori oggetto dei contestati contratti normali di lavoro, poiché la frequenza di casi di abuso gravi riscontrata nel settore delle apparecchiature elettriche è del 47,3 %, mentre in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica è del 10,3 %. 10.3 Le ricorrenti sostengono che le autorità ticinesi, invece di effettuare il controllo concreto dei salari usuali nel settore, imposto dalla legge, avrebbero stabilito "un salario di sussistenza" di fr. 3'000.-; in pratica una soglia legale astratta, al disotto della quale tutti i salari sarebbero automaticamente presunti essere abusivi nonostante che siano usuali per il luogo e la professione considerati. Il salario minimo fissato in questo modo sarebbe lesivo, oltre che dell'art. 360a CO, del principio della forza derogatoria del diritto federale sancito dall'art. 49 Cost. Con questa censura, diretta contro il metodo adottato per la determinazione del dumping salariale, le ricorrenti fraintendono la funzione del limite salariale di fr. 3'000.-. Per stabilire se vi è abuso grave i salari effettivamente percepiti sono stati raffrontati con quelli che dovrebbero essere erogati secondo il calcolatore dell'IRE. Quest'ultimo termine di raffronto non è un dato astratto. Il calcolatore dell'IRE, che analizza 40'000 buste-paga, stabilisce il salario di riferimento per ogni singolo lavoratore tenendo conto delle caratteristiche individuali, dell'azienda e del posto di lavoro; indica, per riprendere la spiegazione del Consiglio di Stato, "quello che è considerato il salario usuale per un determinato lavoratore, con una determinata esperienza di lavoro, con una determinata formazione professionale in un determinato settore ed in una determinata ditta". Se il salario mensile effettivamente percepito è inferiore a fr. 3'000.- non vi è tolleranza: ogni scarto rispetto al salario di riferimento dell'IRE è considerato abuso grave. Per i salari di fr. 3'000.- e più vi è invece un margine di tolleranza del 10 %: sono da considerare gravemente abusive soltanto le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il metodo applicato non equivale alla fissazione di un salario minimo legale: salari inferiori a fr. 3'000.- al mese non sono considerati abusivi a condizione che siano almeno uguali al salario di riferimento del calcolatore dell'IRE. Nella replica le ricorrenti sembrano riconoscere che la soglia di fr. 3'000.- è di rilievo soltanto per la definizione del margine di tolleranza, ma affermano che la differenziazione creerebbe una disparità di trattamento. A torto. L'azzeramento del margine di tolleranza per i salari al limite dell'esistenza non viola l'art. 360a CO né la parità di trattamento, ma costituisce un'opportuna distinzione, ritenuto che la medesima differenza percentuale di salario ha una maggiore incidenza sui redditi bassi. 10.4 Le ricorrenti lamentano, specialmente nella replica, una campionatura mirata, nella quale sono state scelte imprese di cui era noto che corrispondessero salari bassi, effettuata "in modo da ottenere il risultato ricercato". Esse esprimono però più che altro dubbi, ma non forniscono elementi per le loro ipotesi e non rendono verosimile che la selezione delle imprese non sia stata effettuata tramite sorteggio, che essa non sia statisticamente rilevante o che il rilevamento dei salari effettivamente pagati non sia rappresentativo. Le censure sono infondate, al limite dell'ammissibilità. 10.5 Le ricorrenti affermano che per il calcolo dei salari effettivamente percepiti, il modello ticinese non tiene conto delle prestazioni superiori ai minimi legali elargite dai datori di lavoro per vacanze, congedi, contributi alla previdenza professionale e orario di lavoro settimanale. Lo Stato risponde che nelle inchieste sono utilizzati i dati del salario determinante per l'AVS. Giova innanzi tutto rilevare che l'intero reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa soggiace all'AVS e che giusta l'art. 5 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro. Non è pertanto ravvisabile quali componenti del salario sarebbero escluse dal salario determinante per l'AVS, ricordato in particolare che anche le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento di contributi dovuti dal salariato sono sottoposte all'AVS (DTF 139 V 50 consid. 2 e 4). Lo Stato spiega inoltre che il calcolatore salariale dell'IRE, come tutti quelli usati in Svizzera, non considera i "benefit aziendali"; se lo facessero, aggiunge, i dati non sarebbero utilizzabili. In effetti, affinché il raffronto sia possibile, occorre che il salario effettivo di un lavoratore sia definito con i medesimi parametri dei dati statistici utilizzati per stabilire i salari usuali, con i quali è confrontato (cfr. KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen derflankierenden Massnahmen, 2010, pag. 98). La Commissione tripartita, che è l'organo meglio in grado di osservare il mercato del lavoro, è di principio libera di scegliere il metodo per calcolare i salari usuali nel senso dell'art. 360a CO (PORTMANN/VON KAENEL/HALBEISEN, Ausgewählte Fragen zum Erlass eines Normalarbeitsvertrages im Sinne von Art. 360a OR, AJP 2013 pag. 1474; KAUFMANN, op. cit., pag. 97; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5a ed. 2011, n. 2 ad art. 360a CO; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2a ed. 2012, n. 5 ad art. 359 CO). Posto che, come spiega il Consiglio di Stato, il metodo adottato in Ticino per determinare i salari usuali non tiene conto dei vantaggi supplementari menzionati dalle ricorrenti - fatta eccezione della durata della settimana lavorativa, alla quale è sempre rapportato il salario - se nel calcolo dei salari effettivi tali vantaggi fossero considerati ne risulterebbe un raffronto inattendibile. 10.6 Quando le ricorrenti lamentano che nel confronto dei salari non viene tenuto conto della crisi congiunturale, esse dimenticano che i dati salariali vengono rilevati e quindi aggiornati periodicamente, con frequenza biennale. In tal modo vengono registrati anche i movimenti congiunturali. È del resto evidente che il raffronto dei salari effettivamente corrisposti dalle imprese controllate in un determinato periodo va fatto con il salario rilevante per tale intervallo. Nemmeno le ricorrenti pretendono che ciò non avvenga. 10.7 Le ricorrenti censurano anche che i contratti normali di lavoro sono stati adottati senza che fosse stato dimostrato "il rischio di reazione a catena" degli abusi. Tuttavia, contrariamente a quanto esse sostengono, tale rischio non è una condizione a sé posta dal diritto federale, ma è da mettere in relazione con il requisito della frequenza degli abusi, che l'art. 360a cpv. 1 CO esprime con l'avverbio "ripetutamente" (wiederholt; répétée) (KARIN KAUFMANN, Erste Praxis zur wiederholten missbräuchlichen Lohnunterbietung, ArbR, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 2009 pag. 50; PORTMANN, in Basler Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 360a CO). Sotto questo profilo la censura è infondata. Il Consiglio di Stato, dopo avere ricordato che la Commissione tripartita ticinese ha fissato nel 10 % la soglia di frequenza che delimita il caso singolo dal dumping salariale settoriale, spiega che le percentuali degli abusi gravi costatati sono il 47,3 % nel settore delle apparecchiature elettriche e il 10,3 % in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. Le ricorrenti riprendono questi dati (riducendo al 31,7 % la percentuale degli abusi nel settore delle apparecchiature elettriche) senza tuttavia contestare né la pertinenza della soglia del 10 %, né il suo superamento nei due settori considerati. Non occorre perciò approfondire questi aspetti.	it	Art. 360a CO; contrat-type de travail avec salaires minimaux; sous-enchère salariale. Mise en évidence d'une sous-enchère abusive et répétée par rapport aux salaires usuels dans la localité, la profession ou la branche (consid. 10).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,383	140 III 59	140 III 59 Sachverhalt ab Seite 59 A. Il 16 gennaio 2013 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino - richiamando segnatamente gli art. 360a segg. CO - ha fissato al 1° aprile 2013 l'entrata in vigore dei contratti normali di lavoro con salario minimo vincolante, circoscritti agli operai (impiegati con qualifiche basse) del settore della fabbricazione di apparecchiature elettriche e del settore della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. I decreti, con il testo normativo, sono stati pubblicati sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 18 gennaio 2013. B. Le società anonime A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. SA, F. SA, l'Associazione Industrie Ticinesi (AITI) e l'associazione Swissmem sono insorte davanti al Tribunale federale, con ricorsi in materia di diritto pubblico, chiedendo l'annullamento dei predetti decreti. Nella risposta il Consiglio di Stato ha contestato la legittimazione a ricorrere delle due associazioni e nel merito ha proposto di respingere i ricorsi. Le parti hanno pure proceduto a un secondo scambio di scritti. Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui erano ammissibili. (riassunto) Erwägungen Dai considerandi: 10. Le ricorrenti lamentano poi una violazione del diritto federale e della sua forza derogatoria, perché il Consiglio di Stato avrebbe imposto dei salari minimi, senza che siano dati i presupposti previsti dagli art. 359 segg. CO. Esse sostengono pure che il dumping salariale posto a giustificazione delle contestate misure si fonda su accertamenti errati, che non considerano tutte le controprestazioni percepite dai lavoratori. Asseriscono inoltre che la Commissione tripartita avrebbe semplicemente fissato in modo astratto un salario di sussistenza minimo di fr. 3'000.- mensili e che il modello ticinese non tiene conto della situazione congiunturale. 10.1 L'art. 360a CO elenca le condizioni che permettono all'autorità competente di stabilire in un contratto normale di lavoro di durata limitata salari minimi differenziati secondo le regioni, e all'occorrenza il luogo, allo scopo di combattere o impedire abusi. L'emanazione di un tale contratto normale di lavoro è sussidiaria rispetto a disposizioni sui salari minimi di un eventuale contratto collettivo di lavoro, a cui può essere conferita obbligatorietà generale. La promulgazione di un contratto normale di lavoro è quindi esclusa, se sussistono dei salari minimi confacenti in un contratto collettivo di lavoro. Dal profilo materiale un contratto normale di lavoro nel senso della norma in discussione presuppone che nell'ambito di un ramo o di una professione vengano ripetutamente e abusivamente offerti salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo (dumping salariale). L'esistenza di questa condizione dev'essere constatata dalla Commissione tripartita, che i Cantoni devono istituire per il loro territorio giusta l'art. 360b cpv. 1 CO. Formalmente l'emanazione di un contratto normale di lavoro con salari minimi esige una richiesta della Commissione tripartita. 10.2 In base alle concordanti allegazioni delle parti i settori, che vengono sottoposti su incarico della Commissione tripartita a un controllo da parte dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), sono selezionati in ragione dei seguenti quattro criteri: segnalazioni (1), rami definiti dal SECO a rischio o sotto stretta osservazione (2), presenza di un contratto con salario minimo di riferimento che è stato introdotto/rafforzato a seguito di un intervento della Commissione tripartita (3) e indicatori economici quali la dimensione del ramo economico in termini di addetti e la quota di lavoratori frontalieri nel ramo economico, eventualmente il tasso di disoccupazione del ramo (4). Una volta determinato il settore in cui intervenire, il campione di valutazione delle imprese da controllare viene stabilito, facendo capo al censimento federale aziendale, mediante sorteggio. Per verificare se sussiste un dumping salariale vengono dapprima definiti i salari di riferimento sulla base del calcolatore salariale dell'Istituto di ricerche economiche (IRE) che contiene più di 40'000 buste-paga. Tale metodo, approvato dalla Commissione tripartita, riflette il funzionamento dei calcolatori salariali esistenti a livello nazionale, poggia su una banca dati raccolta mediante la Rilevazione svizzera della struttura dei salari effettuata ogni due anni dalla Confederazione e si fonda sul salario determinante per l'AVS. I salari di riferimento sono poi confrontati con quelli corrisposti dalle imprese sorteggiate. Se il salario mensile percepito dal lavoratore è inferiore a fr. 3'000.-, è considerato un caso di abuso grave ogni salario inferiore al salario di riferimento. Se invece lo stipendio mensile ammonta ad almeno fr. 3'000.- viene applicato un margine di tolleranza del 10 % e solo le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento costituiscono un caso di abuso grave. Nei settori privi di contratto di riferimento i casi di abuso sono considerati ripetuti, se eccedono la quota del 10 % determinata dalla Commissione tripartita. Il Consiglio di Stato indica che tale quota è stata superata nei settori oggetto dei contestati contratti normali di lavoro, poiché la frequenza di casi di abuso gravi riscontrata nel settore delle apparecchiature elettriche è del 47,3 %, mentre in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica è del 10,3 %. 10.3 Le ricorrenti sostengono che le autorità ticinesi, invece di effettuare il controllo concreto dei salari usuali nel settore, imposto dalla legge, avrebbero stabilito "un salario di sussistenza" di fr. 3'000.-; in pratica una soglia legale astratta, al disotto della quale tutti i salari sarebbero automaticamente presunti essere abusivi nonostante che siano usuali per il luogo e la professione considerati. Il salario minimo fissato in questo modo sarebbe lesivo, oltre che dell'art. 360a CO, del principio della forza derogatoria del diritto federale sancito dall'art. 49 Cost. Con questa censura, diretta contro il metodo adottato per la determinazione del dumping salariale, le ricorrenti fraintendono la funzione del limite salariale di fr. 3'000.-. Per stabilire se vi è abuso grave i salari effettivamente percepiti sono stati raffrontati con quelli che dovrebbero essere erogati secondo il calcolatore dell'IRE. Quest'ultimo termine di raffronto non è un dato astratto. Il calcolatore dell'IRE, che analizza 40'000 buste-paga, stabilisce il salario di riferimento per ogni singolo lavoratore tenendo conto delle caratteristiche individuali, dell'azienda e del posto di lavoro; indica, per riprendere la spiegazione del Consiglio di Stato, "quello che è considerato il salario usuale per un determinato lavoratore, con una determinata esperienza di lavoro, con una determinata formazione professionale in un determinato settore ed in una determinata ditta". Se il salario mensile effettivamente percepito è inferiore a fr. 3'000.- non vi è tolleranza: ogni scarto rispetto al salario di riferimento dell'IRE è considerato abuso grave. Per i salari di fr. 3'000.- e più vi è invece un margine di tolleranza del 10 %: sono da considerare gravemente abusive soltanto le retribuzioni che sono più del 10 % inferiori al salario di riferimento. Pertanto, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il metodo applicato non equivale alla fissazione di un salario minimo legale: salari inferiori a fr. 3'000.- al mese non sono considerati abusivi a condizione che siano almeno uguali al salario di riferimento del calcolatore dell'IRE. Nella replica le ricorrenti sembrano riconoscere che la soglia di fr. 3'000.- è di rilievo soltanto per la definizione del margine di tolleranza, ma affermano che la differenziazione creerebbe una disparità di trattamento. A torto. L'azzeramento del margine di tolleranza per i salari al limite dell'esistenza non viola l'art. 360a CO né la parità di trattamento, ma costituisce un'opportuna distinzione, ritenuto che la medesima differenza percentuale di salario ha una maggiore incidenza sui redditi bassi. 10.4 Le ricorrenti lamentano, specialmente nella replica, una campionatura mirata, nella quale sono state scelte imprese di cui era noto che corrispondessero salari bassi, effettuata "in modo da ottenere il risultato ricercato". Esse esprimono però più che altro dubbi, ma non forniscono elementi per le loro ipotesi e non rendono verosimile che la selezione delle imprese non sia stata effettuata tramite sorteggio, che essa non sia statisticamente rilevante o che il rilevamento dei salari effettivamente pagati non sia rappresentativo. Le censure sono infondate, al limite dell'ammissibilità. 10.5 Le ricorrenti affermano che per il calcolo dei salari effettivamente percepiti, il modello ticinese non tiene conto delle prestazioni superiori ai minimi legali elargite dai datori di lavoro per vacanze, congedi, contributi alla previdenza professionale e orario di lavoro settimanale. Lo Stato risponde che nelle inchieste sono utilizzati i dati del salario determinante per l'AVS. Giova innanzi tutto rilevare che l'intero reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa soggiace all'AVS e che giusta l'art. 5 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro. Non è pertanto ravvisabile quali componenti del salario sarebbero escluse dal salario determinante per l'AVS, ricordato in particolare che anche le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento di contributi dovuti dal salariato sono sottoposte all'AVS (DTF 139 V 50 consid. 2 e 4). Lo Stato spiega inoltre che il calcolatore salariale dell'IRE, come tutti quelli usati in Svizzera, non considera i "benefit aziendali"; se lo facessero, aggiunge, i dati non sarebbero utilizzabili. In effetti, affinché il raffronto sia possibile, occorre che il salario effettivo di un lavoratore sia definito con i medesimi parametri dei dati statistici utilizzati per stabilire i salari usuali, con i quali è confrontato (cfr. KARIN KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen derflankierenden Massnahmen, 2010, pag. 98). La Commissione tripartita, che è l'organo meglio in grado di osservare il mercato del lavoro, è di principio libera di scegliere il metodo per calcolare i salari usuali nel senso dell'art. 360a CO (PORTMANN/VON KAENEL/HALBEISEN, Ausgewählte Fragen zum Erlass eines Normalarbeitsvertrages im Sinne von Art. 360a OR, AJP 2013 pag. 1474; KAUFMANN, op. cit., pag. 97; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5a ed. 2011, n. 2 ad art. 360a CO; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2a ed. 2012, n. 5 ad art. 359 CO). Posto che, come spiega il Consiglio di Stato, il metodo adottato in Ticino per determinare i salari usuali non tiene conto dei vantaggi supplementari menzionati dalle ricorrenti - fatta eccezione della durata della settimana lavorativa, alla quale è sempre rapportato il salario - se nel calcolo dei salari effettivi tali vantaggi fossero considerati ne risulterebbe un raffronto inattendibile. 10.6 Quando le ricorrenti lamentano che nel confronto dei salari non viene tenuto conto della crisi congiunturale, esse dimenticano che i dati salariali vengono rilevati e quindi aggiornati periodicamente, con frequenza biennale. In tal modo vengono registrati anche i movimenti congiunturali. È del resto evidente che il raffronto dei salari effettivamente corrisposti dalle imprese controllate in un determinato periodo va fatto con il salario rilevante per tale intervallo. Nemmeno le ricorrenti pretendono che ciò non avvenga. 10.7 Le ricorrenti censurano anche che i contratti normali di lavoro sono stati adottati senza che fosse stato dimostrato "il rischio di reazione a catena" degli abusi. Tuttavia, contrariamente a quanto esse sostengono, tale rischio non è una condizione a sé posta dal diritto federale, ma è da mettere in relazione con il requisito della frequenza degli abusi, che l'art. 360a cpv. 1 CO esprime con l'avverbio "ripetutamente" (wiederholt; répétée) (KARIN KAUFMANN, Erste Praxis zur wiederholten missbräuchlichen Lohnunterbietung, ArbR, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 2009 pag. 50; PORTMANN, in Basler Kommentar, op. cit., n. 10 ad art. 360a CO). Sotto questo profilo la censura è infondata. Il Consiglio di Stato, dopo avere ricordato che la Commissione tripartita ticinese ha fissato nel 10 % la soglia di frequenza che delimita il caso singolo dal dumping salariale settoriale, spiega che le percentuali degli abusi gravi costatati sono il 47,3 % nel settore delle apparecchiature elettriche e il 10,3 % in quello della fabbricazione di computer e prodotti di elettronica e ottica. Le ricorrenti riprendono questi dati (riducendo al 31,7 % la percentuale degli abusi nel settore delle apparecchiature elettriche) senza tuttavia contestare né la pertinenza della soglia del 10 %, né il suo superamento nei due settori considerati. Non occorre perciò approfondire questi aspetti.	it	Art. 360a CO; contratto normale di lavoro con salario minimo; dumping salariale. Determinazione dell'esistenza di una ripetuta e abusiva offerta di salari inferiori a quelli usuali per il luogo, la professione o il ramo (consid. 10).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,384	140 III 591	140 III 591 Sachverhalt ab Seite 592 A. A.B. est depuis 1974 locataire d'un appartement de quatre pièces et demie qu'il occupe avec son épouse B.B., dans le canton de Neuchâtel; le loyer mensuel s'élève en dernier lieu à 710 fr., charges non comprises. Le 11 décembre 2009, la bailleresse Caisse A. a adressé au locataire le décompte des frais de chauffage pour la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, présentant un solde à payer de 329 fr. 25. Il s'en est suivi un différend, notamment sur le lieu de consultation des justificatifs; le locataire a saisi la Commission de conciliation. Les parties ont convenu d'une suspension de la procédure jusqu'au 31 mars 2010. Le procès-verbal de la séance précisait qu'à défaut d'entente dans ce délai, la partie qui persisterait dans sa demande devrait saisir l'autorité judiciaire compétente dans les trente jours. Bien qu'aucun accord ne soit intervenu, le juge n'a pas été saisi. Le 5 août 2010, la bailleresse a intenté des poursuites contre le locataire et l'épouse de celui-ci; les commandements de payer, portant sur la somme de 329 fr. 25, ont été frappés d'opposition. Par plis séparés du 3 septembre 2010, la bailleresse a sommé ces mêmes personnes de payer le montant précité dans les trente jours, faute de quoi le bail serait résilié. Celles-ci ont répondu qu'elles verseraient la moitié du montant réclamé à titre de mesure provisoire et ont demandé une nouvelle fois la rectification du décompte. Le 11 octobre 2010, la bailleresse a adressé à chaque conjoint un avis de résiliation de bail pour le 30 novembre 2010, motivé par le fait que seul un montant de 164 fr. 60 avait été versé sur le solde réclamé de 329 fr. 25. B. B.a Le 12 novembre 2010 les époux ont déposé devant la Commission de conciliation une requête en constatation de l'inefficacité du congé, subsidiairement en annulation de celui-ci. La Commission a fait droit à cette conclusion subsidiaire. Elle a reproché à la bailleresse d'avoir saisi la première occasion pour notifier un congé alors que les parties se livraient depuis trois décennies à une véritable bataille de tranchées, chaque question donnant lieu à de nouvelles procédures dans lesquelles le locataire, pointilleux voire procédurier, avait cependant obtenu le plus souvent totalement ou partiellement gain de cause. La bailleresse a porté la cause devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers qui, par jugement du 25 février 2013, a rejeté la requête en validation du congé. En substance, cette autorité a jugé que le congé contrevenait aux règles de la bonne foi en raison d'une flagrante disproportion des intérêts en présence, soit d'un côté celui du locataire et de son épouse à conserver l'usage de l'appartement qu'ils occupaient depuis quarante ans et dont ils payaient le loyer ponctuellement, de l'autre côté celui de la bailleresse à obtenir le paiement d'une somme dont ne dépendait pas le respect de ses propres engagements. La bailleresse, qui affirmait qu'elle aurait donné le congé de la même manière à tout autre locataire, avait méconnu son devoir de faire une approche différenciée des cas d'impayés pouvant se présenter à elle. B.b La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement. C. Par arrêt du 19 novembre 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la bailleresse. Il a annulé l'arrêt attaqué et constaté la validité du congé. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'art. 257d CO peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants: le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai (ATF 120 II 31 consid. 4; arrêts 4A_549/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4, in SJ 2014 I p. 105; 4A_641/2011 du 27 janvier 2012 consid. 7; 4C.430/2004 du 8 février 2005 consid. 3.1, résumé in SJ 2005 I p. 310). Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (ATF 120 II 105 consid. 3c). En l'espèce, il est incontesté que les conditions objectives pour une résiliation en vertu de l'art. 257d CO étaient remplies (cf. aussi infra consid. 3.2). Le litige porte uniquement sur la question de l'abus de droit dont la recourante se serait rendue coupable. Il sera examiné sur la base des seuls faits ressortant de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, faute pour les parties d'alléguer et de démontrer que la Cour d'appel a établi les faits de façon arbitraire, ou contraire au droit (art. 105 al. 1 LTF; ATF 137 II 353 consid. 5.1; ATF 133 II 249 consid. 1.4.3); il ne sera donc pas tenu compte des nombreux faits invoqués par les intimés qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour d'appel. 2. Les intimés continuent à soutenir que le montant non payé à temps, à savoir 164 francs 65 centimes, est un montant insignifiant au sens de la jurisprudence précitée. Il a été jugé qu'un montant de 286 fr. ne peut pas être qualifié d'insignifiant, comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un terme arriéré (ATF 120 II 31 consid. 4b p. 33). Il y a lieu d'en rester à une notion très restrictive. Car dès le moment où un montant est considéré comme insignifiant, le locataire peut décider de ne pas le payer sans risquer un congé et donc spéculer sur le fait que le bailleur renoncera peut-être à entreprendre des démarches qui lui coûteraient plus en temps et en frais que ne lui rapporterait l'encaissement du montant impayé (cf. TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 2391). Offrir une telle opportunité n'est pas compatible avec le but de la procédure de l'art. 257d CO, qui doit permettre au bailleur d'obtenir rapidement et sans complications particulières le paiement de la totalité du loyer et des charges, ou alors de mettre immédiatement fin au contrat. Le caractère insignifiant se détermine en tant que tel, et non pas par rapport au loyer mensuel ou par rapport au montant déjà versé à titre de loyer depuis le début du bail. Il se détermine en outre objectivement, et non par rapport à la situation subjective des parties. Les moyens financiers du bailleur importent peu, la procédure de l'art. 257d CO étant ouverte à tous les bailleurs, impécunieux ou aisés. Le fait que la recourante n'avait pas besoin du montant impayé pour assumer les charges liées à l'objet loué est dénué de pertinence, tout comme l'allégation selon laquelle elle encaisserait, en tant qu'institution de prévoyance, des loyers pour un montant avoisinant 300 millions de francs. En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour d'appel n'a pas qualifié d'insignifiant le montant de 164 fr. 65. 3. 3.1 Les intimés continuent à soutenir qu'au moment de la mise en demeure, la recourante n'était pas certaine que le montant réclamé lui était bien dû. Ce faisant, ils s'écartent de la constatation faite par la Cour d'appel qui lie le Tribunal fédéral. La critique n'est pas recevable. 3.2 Les intimés persistent aussi à plaider que le bien-fondé de la créance n'était de loin pas établi au moment de la mise en demeure. Pour certains auteurs, le bail ne saurait être résilié en vertu de l'art. 257d CO lorsque le solde annuel du décompte de chauffage est contesté. Plus précisément, le locataire recevant l'avis comminatoire de payer un solde qu'il estime erroné devrait payer l'éventuelle part non contestée, et saisir pour le surplus l'autorité de conciliation; le bailleur ne pourrait alors pas résilier le contrat pendant la durée de la procédure (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 348 et 664, auquel renvoie PIERRE WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 11 ad art. 257d CO). L'exigibilité du solde "résulte[rait] de la présentation annuelle du décompte au locataire, respectivement de la reconnaissance du solde par ce dernier" (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 15 ad art. 257c CO). Cette opinion ne saurait être suivie. L'art. 257d al. 1 CO n'exige pas que la créance de loyer ou frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible. Le locataire doit disposer du temps nécessaire pour consulter les pièces justificatives originales (cf. art. 8 OBLF; RS 221.213.11) et contrôler l'exactitude du décompte, respectivement effectuer le paiement requis (cf. arrêt du 30 septembre 1969 consid. 4, in ZR 68/1969 n° 89 p. 247 ss; arrêt 4C.479/1997 du 24 juin 1998 consid. 3a, in mp 1999 p. 83, précisant que la doctrine recommande un délai de 30 jours). En l'occurrence, il est patent que les intimés ont eu suffisamment de temps entre l'envoi du décompte en décembre 2009 et l'avis comminatoire en septembre 2010. Lorsqu'il est mis en demeure, le locataire qui estime la créance infondée doit décider s'il veut s'exécuter ou s'il refuse de le faire, auquel cas il prend le risque que la créance du bailleur se révèle finalement bien fondée et s'expose ainsi à une éventuelle résiliation du bail. Quant au bailleur qui résilie le bail en sachant que le locataire conteste le décompte, il devra tolérer que la procédure en contestation du congé soit éventuellement prolongée en raison du conflit relatif aux frais accessoires; cette situation est inhérente au fait que la créance litigieuse n'a pas été convenue à l'avance, contrairement au loyer ou à l'acompte concernant les frais accessoires. 3.3 Les intimés soutiennent qu'ils n'ont pas compris correctement le procès-verbal de la Commission de conciliation selon lequel, à défaut d'entente, la partie persistant dans sa demande devrait porter l'affaire devant le juge. Une telle erreur de compréhension n'a pas été constatée par la Cour d'appel. Quant au Tribunal civil, il a uniquement émis l'avis que les intimés avaient "de bonnes raisons de supposer" qu'il appartenait à la recourante de faire constater judiciairement le bien-fondé de sa créance avant de pouvoir prétendre résilier le bail, qu'il était "possible" que les intimés aient été amenés à conclure que l'initiative d'une action ne leur appartenait pas. Il ne s'agit pas d'une constatation, mais uniquement d'une hypothèse, émise en dépit du fait que le locataire avait manifesté dans une lettre l'intention de saisir le juge; au demeurant, on ne comprend pas pourquoi les intimés ont finalement versé la moitié du montant s'ils pensaient que l'avis comminatoire n'était pas valable. Quoi qu'il en soit, les intimés ne sauraient se prévaloir d'une opinion juridique erronée, non provoquée par la recourante, pour fonder une mauvaise foi de cette dernière. 4. Les intimés soutiennent que la recourante voulait absolument résilier le contrat de bail à cause des nombreuses procédures qui les ont divisés. Or, la Cour d'appel n'a pas retenu que la recourante voulait saisir l'occasion pour exercer des représailles, et l'autorité de céans est liée par l'arrêt attaqué sur cette question de fait. Cela étant, pour reprendre les termes de la Commission de conciliation, les intimés se sont livrés durant trois décennies à une guerre de tranchées contre la recourante, déclenchant à chaque question de nouvelles procédures; on ne discerne pas en quoi la recourante aurait dû montrer des égards particuliers envers les intimés, ce d'autant moins que dans le cas d'une demeure du locataire, la loi exclut l'annulation du congé au motif qu'il est consécutif à une procédure de conciliation ou judiciaire (cf. art. 271a al. 3 let. b CO). Il faut du reste se garder de contourner les exigences strictes quant à l'admission d'un montant "insignifiant" en considérant qu'il y a eu rigueur excessive de la part du bailleur. 5. A lire l'arrêt attaqué, il semble que la Cour d'appel ait jugé le congé abusif au motif que la recourante n'avait pas suffisamment tenu compte de la durée du bail de quarante ans, du paiement régulier du loyer et de la faiblesse du montant impayé; ces éléments pris dans leur ensemble commandaient à son avis une réaction plus nuancée, à tout le moins sous forme d'un dernier et bref rappel. L'art. 257d CO permet de résilier immédiatement le contrat de bail à l'échéance du délai comminatoire si le montant exigé n'est pas payé. Il n'exige ni une seconde mise en demeure, ni même un simple rappel, quelles que soient les circonstances du cas particulier. Or, ne pas procéder à une démarche que la loi n'exige pas ne saurait être constitutif d'un abus de droit. Quoi qu'il en soit, la nécessité d'un rappel ne saurait en tout état de cause se concevoir dans un cas où le locataire a sciemment décidé de renoncer à verser tout ou partie du montant faisant l'objet de l'avis comminatoire.	fr	Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsrückstands des Mieters (Art. 257d OR); gegen Treu und Glauben verstossende Kündigung (Art. 271 OR). Anfechtbarkeit einer Kündigung, die den Anforderungen von Art. 257d OR entspricht, aber gegen Treu und Glauben verstösst (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 1). Ein Zahlungsrückstand von Fr. 164.- ist nicht unbedeutend (E. 2). Art. 257d OR setzt nicht voraus, dass die Mietzins- oder Nebenkostenforderung unbestritten ist oder gerichtlich festgestellt wurde, sondern lediglich, dass sie fällig ist (E. 3.2). Missbräuchliche Kündigung im konkreten Fall verneint (E. 3-5).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,385	140 III 591	140 III 591 Sachverhalt ab Seite 592 A. A.B. est depuis 1974 locataire d'un appartement de quatre pièces et demie qu'il occupe avec son épouse B.B., dans le canton de Neuchâtel; le loyer mensuel s'élève en dernier lieu à 710 fr., charges non comprises. Le 11 décembre 2009, la bailleresse Caisse A. a adressé au locataire le décompte des frais de chauffage pour la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, présentant un solde à payer de 329 fr. 25. Il s'en est suivi un différend, notamment sur le lieu de consultation des justificatifs; le locataire a saisi la Commission de conciliation. Les parties ont convenu d'une suspension de la procédure jusqu'au 31 mars 2010. Le procès-verbal de la séance précisait qu'à défaut d'entente dans ce délai, la partie qui persisterait dans sa demande devrait saisir l'autorité judiciaire compétente dans les trente jours. Bien qu'aucun accord ne soit intervenu, le juge n'a pas été saisi. Le 5 août 2010, la bailleresse a intenté des poursuites contre le locataire et l'épouse de celui-ci; les commandements de payer, portant sur la somme de 329 fr. 25, ont été frappés d'opposition. Par plis séparés du 3 septembre 2010, la bailleresse a sommé ces mêmes personnes de payer le montant précité dans les trente jours, faute de quoi le bail serait résilié. Celles-ci ont répondu qu'elles verseraient la moitié du montant réclamé à titre de mesure provisoire et ont demandé une nouvelle fois la rectification du décompte. Le 11 octobre 2010, la bailleresse a adressé à chaque conjoint un avis de résiliation de bail pour le 30 novembre 2010, motivé par le fait que seul un montant de 164 fr. 60 avait été versé sur le solde réclamé de 329 fr. 25. B. B.a Le 12 novembre 2010 les époux ont déposé devant la Commission de conciliation une requête en constatation de l'inefficacité du congé, subsidiairement en annulation de celui-ci. La Commission a fait droit à cette conclusion subsidiaire. Elle a reproché à la bailleresse d'avoir saisi la première occasion pour notifier un congé alors que les parties se livraient depuis trois décennies à une véritable bataille de tranchées, chaque question donnant lieu à de nouvelles procédures dans lesquelles le locataire, pointilleux voire procédurier, avait cependant obtenu le plus souvent totalement ou partiellement gain de cause. La bailleresse a porté la cause devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers qui, par jugement du 25 février 2013, a rejeté la requête en validation du congé. En substance, cette autorité a jugé que le congé contrevenait aux règles de la bonne foi en raison d'une flagrante disproportion des intérêts en présence, soit d'un côté celui du locataire et de son épouse à conserver l'usage de l'appartement qu'ils occupaient depuis quarante ans et dont ils payaient le loyer ponctuellement, de l'autre côté celui de la bailleresse à obtenir le paiement d'une somme dont ne dépendait pas le respect de ses propres engagements. La bailleresse, qui affirmait qu'elle aurait donné le congé de la même manière à tout autre locataire, avait méconnu son devoir de faire une approche différenciée des cas d'impayés pouvant se présenter à elle. B.b La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement. C. Par arrêt du 19 novembre 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la bailleresse. Il a annulé l'arrêt attaqué et constaté la validité du congé. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'art. 257d CO peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants: le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai (ATF 120 II 31 consid. 4; arrêts 4A_549/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4, in SJ 2014 I p. 105; 4A_641/2011 du 27 janvier 2012 consid. 7; 4C.430/2004 du 8 février 2005 consid. 3.1, résumé in SJ 2005 I p. 310). Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (ATF 120 II 105 consid. 3c). En l'espèce, il est incontesté que les conditions objectives pour une résiliation en vertu de l'art. 257d CO étaient remplies (cf. aussi infra consid. 3.2). Le litige porte uniquement sur la question de l'abus de droit dont la recourante se serait rendue coupable. Il sera examiné sur la base des seuls faits ressortant de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, faute pour les parties d'alléguer et de démontrer que la Cour d'appel a établi les faits de façon arbitraire, ou contraire au droit (art. 105 al. 1 LTF; ATF 137 II 353 consid. 5.1; ATF 133 II 249 consid. 1.4.3); il ne sera donc pas tenu compte des nombreux faits invoqués par les intimés qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour d'appel. 2. Les intimés continuent à soutenir que le montant non payé à temps, à savoir 164 francs 65 centimes, est un montant insignifiant au sens de la jurisprudence précitée. Il a été jugé qu'un montant de 286 fr. ne peut pas être qualifié d'insignifiant, comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un terme arriéré (ATF 120 II 31 consid. 4b p. 33). Il y a lieu d'en rester à une notion très restrictive. Car dès le moment où un montant est considéré comme insignifiant, le locataire peut décider de ne pas le payer sans risquer un congé et donc spéculer sur le fait que le bailleur renoncera peut-être à entreprendre des démarches qui lui coûteraient plus en temps et en frais que ne lui rapporterait l'encaissement du montant impayé (cf. TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 2391). Offrir une telle opportunité n'est pas compatible avec le but de la procédure de l'art. 257d CO, qui doit permettre au bailleur d'obtenir rapidement et sans complications particulières le paiement de la totalité du loyer et des charges, ou alors de mettre immédiatement fin au contrat. Le caractère insignifiant se détermine en tant que tel, et non pas par rapport au loyer mensuel ou par rapport au montant déjà versé à titre de loyer depuis le début du bail. Il se détermine en outre objectivement, et non par rapport à la situation subjective des parties. Les moyens financiers du bailleur importent peu, la procédure de l'art. 257d CO étant ouverte à tous les bailleurs, impécunieux ou aisés. Le fait que la recourante n'avait pas besoin du montant impayé pour assumer les charges liées à l'objet loué est dénué de pertinence, tout comme l'allégation selon laquelle elle encaisserait, en tant qu'institution de prévoyance, des loyers pour un montant avoisinant 300 millions de francs. En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour d'appel n'a pas qualifié d'insignifiant le montant de 164 fr. 65. 3. 3.1 Les intimés continuent à soutenir qu'au moment de la mise en demeure, la recourante n'était pas certaine que le montant réclamé lui était bien dû. Ce faisant, ils s'écartent de la constatation faite par la Cour d'appel qui lie le Tribunal fédéral. La critique n'est pas recevable. 3.2 Les intimés persistent aussi à plaider que le bien-fondé de la créance n'était de loin pas établi au moment de la mise en demeure. Pour certains auteurs, le bail ne saurait être résilié en vertu de l'art. 257d CO lorsque le solde annuel du décompte de chauffage est contesté. Plus précisément, le locataire recevant l'avis comminatoire de payer un solde qu'il estime erroné devrait payer l'éventuelle part non contestée, et saisir pour le surplus l'autorité de conciliation; le bailleur ne pourrait alors pas résilier le contrat pendant la durée de la procédure (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 348 et 664, auquel renvoie PIERRE WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 11 ad art. 257d CO). L'exigibilité du solde "résulte[rait] de la présentation annuelle du décompte au locataire, respectivement de la reconnaissance du solde par ce dernier" (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 15 ad art. 257c CO). Cette opinion ne saurait être suivie. L'art. 257d al. 1 CO n'exige pas que la créance de loyer ou frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible. Le locataire doit disposer du temps nécessaire pour consulter les pièces justificatives originales (cf. art. 8 OBLF; RS 221.213.11) et contrôler l'exactitude du décompte, respectivement effectuer le paiement requis (cf. arrêt du 30 septembre 1969 consid. 4, in ZR 68/1969 n° 89 p. 247 ss; arrêt 4C.479/1997 du 24 juin 1998 consid. 3a, in mp 1999 p. 83, précisant que la doctrine recommande un délai de 30 jours). En l'occurrence, il est patent que les intimés ont eu suffisamment de temps entre l'envoi du décompte en décembre 2009 et l'avis comminatoire en septembre 2010. Lorsqu'il est mis en demeure, le locataire qui estime la créance infondée doit décider s'il veut s'exécuter ou s'il refuse de le faire, auquel cas il prend le risque que la créance du bailleur se révèle finalement bien fondée et s'expose ainsi à une éventuelle résiliation du bail. Quant au bailleur qui résilie le bail en sachant que le locataire conteste le décompte, il devra tolérer que la procédure en contestation du congé soit éventuellement prolongée en raison du conflit relatif aux frais accessoires; cette situation est inhérente au fait que la créance litigieuse n'a pas été convenue à l'avance, contrairement au loyer ou à l'acompte concernant les frais accessoires. 3.3 Les intimés soutiennent qu'ils n'ont pas compris correctement le procès-verbal de la Commission de conciliation selon lequel, à défaut d'entente, la partie persistant dans sa demande devrait porter l'affaire devant le juge. Une telle erreur de compréhension n'a pas été constatée par la Cour d'appel. Quant au Tribunal civil, il a uniquement émis l'avis que les intimés avaient "de bonnes raisons de supposer" qu'il appartenait à la recourante de faire constater judiciairement le bien-fondé de sa créance avant de pouvoir prétendre résilier le bail, qu'il était "possible" que les intimés aient été amenés à conclure que l'initiative d'une action ne leur appartenait pas. Il ne s'agit pas d'une constatation, mais uniquement d'une hypothèse, émise en dépit du fait que le locataire avait manifesté dans une lettre l'intention de saisir le juge; au demeurant, on ne comprend pas pourquoi les intimés ont finalement versé la moitié du montant s'ils pensaient que l'avis comminatoire n'était pas valable. Quoi qu'il en soit, les intimés ne sauraient se prévaloir d'une opinion juridique erronée, non provoquée par la recourante, pour fonder une mauvaise foi de cette dernière. 4. Les intimés soutiennent que la recourante voulait absolument résilier le contrat de bail à cause des nombreuses procédures qui les ont divisés. Or, la Cour d'appel n'a pas retenu que la recourante voulait saisir l'occasion pour exercer des représailles, et l'autorité de céans est liée par l'arrêt attaqué sur cette question de fait. Cela étant, pour reprendre les termes de la Commission de conciliation, les intimés se sont livrés durant trois décennies à une guerre de tranchées contre la recourante, déclenchant à chaque question de nouvelles procédures; on ne discerne pas en quoi la recourante aurait dû montrer des égards particuliers envers les intimés, ce d'autant moins que dans le cas d'une demeure du locataire, la loi exclut l'annulation du congé au motif qu'il est consécutif à une procédure de conciliation ou judiciaire (cf. art. 271a al. 3 let. b CO). Il faut du reste se garder de contourner les exigences strictes quant à l'admission d'un montant "insignifiant" en considérant qu'il y a eu rigueur excessive de la part du bailleur. 5. A lire l'arrêt attaqué, il semble que la Cour d'appel ait jugé le congé abusif au motif que la recourante n'avait pas suffisamment tenu compte de la durée du bail de quarante ans, du paiement régulier du loyer et de la faiblesse du montant impayé; ces éléments pris dans leur ensemble commandaient à son avis une réaction plus nuancée, à tout le moins sous forme d'un dernier et bref rappel. L'art. 257d CO permet de résilier immédiatement le contrat de bail à l'échéance du délai comminatoire si le montant exigé n'est pas payé. Il n'exige ni une seconde mise en demeure, ni même un simple rappel, quelles que soient les circonstances du cas particulier. Or, ne pas procéder à une démarche que la loi n'exige pas ne saurait être constitutif d'un abus de droit. Quoi qu'il en soit, la nécessité d'un rappel ne saurait en tout état de cause se concevoir dans un cas où le locataire a sciemment décidé de renoncer à verser tout ou partie du montant faisant l'objet de l'avis comminatoire.	fr	Résiliation du bail en raison de la demeure du locataire (art. 257d CO); congé contraire aux règles de la bonne foi (art. 271 CO). Possibilité d'annuler un congé conforme aux exigences de l'art. 257d CO, mais contraire à la bonne foi (rappel de la jurisprudence; consid. 1). Un arriéré de 164 fr. n'est pas insignifiant (consid. 2). L'art. 257d CO ne requiert pas que la créance de loyer ou de frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible (consid. 3.2). Congé abusif nié en l'espèce (consid. 3-5).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,386	140 III 591	140 III 591 Sachverhalt ab Seite 592 A. A.B. est depuis 1974 locataire d'un appartement de quatre pièces et demie qu'il occupe avec son épouse B.B., dans le canton de Neuchâtel; le loyer mensuel s'élève en dernier lieu à 710 fr., charges non comprises. Le 11 décembre 2009, la bailleresse Caisse A. a adressé au locataire le décompte des frais de chauffage pour la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, présentant un solde à payer de 329 fr. 25. Il s'en est suivi un différend, notamment sur le lieu de consultation des justificatifs; le locataire a saisi la Commission de conciliation. Les parties ont convenu d'une suspension de la procédure jusqu'au 31 mars 2010. Le procès-verbal de la séance précisait qu'à défaut d'entente dans ce délai, la partie qui persisterait dans sa demande devrait saisir l'autorité judiciaire compétente dans les trente jours. Bien qu'aucun accord ne soit intervenu, le juge n'a pas été saisi. Le 5 août 2010, la bailleresse a intenté des poursuites contre le locataire et l'épouse de celui-ci; les commandements de payer, portant sur la somme de 329 fr. 25, ont été frappés d'opposition. Par plis séparés du 3 septembre 2010, la bailleresse a sommé ces mêmes personnes de payer le montant précité dans les trente jours, faute de quoi le bail serait résilié. Celles-ci ont répondu qu'elles verseraient la moitié du montant réclamé à titre de mesure provisoire et ont demandé une nouvelle fois la rectification du décompte. Le 11 octobre 2010, la bailleresse a adressé à chaque conjoint un avis de résiliation de bail pour le 30 novembre 2010, motivé par le fait que seul un montant de 164 fr. 60 avait été versé sur le solde réclamé de 329 fr. 25. B. B.a Le 12 novembre 2010 les époux ont déposé devant la Commission de conciliation une requête en constatation de l'inefficacité du congé, subsidiairement en annulation de celui-ci. La Commission a fait droit à cette conclusion subsidiaire. Elle a reproché à la bailleresse d'avoir saisi la première occasion pour notifier un congé alors que les parties se livraient depuis trois décennies à une véritable bataille de tranchées, chaque question donnant lieu à de nouvelles procédures dans lesquelles le locataire, pointilleux voire procédurier, avait cependant obtenu le plus souvent totalement ou partiellement gain de cause. La bailleresse a porté la cause devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers qui, par jugement du 25 février 2013, a rejeté la requête en validation du congé. En substance, cette autorité a jugé que le congé contrevenait aux règles de la bonne foi en raison d'une flagrante disproportion des intérêts en présence, soit d'un côté celui du locataire et de son épouse à conserver l'usage de l'appartement qu'ils occupaient depuis quarante ans et dont ils payaient le loyer ponctuellement, de l'autre côté celui de la bailleresse à obtenir le paiement d'une somme dont ne dépendait pas le respect de ses propres engagements. La bailleresse, qui affirmait qu'elle aurait donné le congé de la même manière à tout autre locataire, avait méconnu son devoir de faire une approche différenciée des cas d'impayés pouvant se présenter à elle. B.b La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a confirmé ce jugement. C. Par arrêt du 19 novembre 2014, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par la bailleresse. Il a annulé l'arrêt attaqué et constaté la validité du congé. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. La jurisprudence admet que le congé prononcé conformément à l'art. 257d CO peut, à titre très exceptionnel, contrevenir aux règles de la bonne foi; la notion doit être interprétée très restrictivement, afin de ne pas mettre en question le droit du bailleur à recevoir le loyer à l'échéance. L'annulation entre en considération notamment dans les cas suivants: le bailleur a réclamé au locataire, avec menace de résiliation du bail, une somme largement supérieure à celle en souffrance, alors qu'il n'était pas certain du montant effectivement dû; ou encore, l'arriéré est insignifiant, ou a été réglé très peu de temps après l'expiration du délai comminatoire, alors que le locataire s'était jusque-là toujours acquitté du loyer à temps; ou enfin, le bailleur ne résilie le contrat que longtemps après l'expiration de ce même délai (ATF 120 II 31 consid. 4; arrêts 4A_549/2013 du 7 novembre 2013 consid. 4, in SJ 2014 I p. 105; 4A_641/2011 du 27 janvier 2012 consid. 7; 4C.430/2004 du 8 février 2005 consid. 3.1, résumé in SJ 2005 I p. 310). Le fardeau de la preuve d'un congé contraire à la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation (ATF 120 II 105 consid. 3c). En l'espèce, il est incontesté que les conditions objectives pour une résiliation en vertu de l'art. 257d CO étaient remplies (cf. aussi infra consid. 3.2). Le litige porte uniquement sur la question de l'abus de droit dont la recourante se serait rendue coupable. Il sera examiné sur la base des seuls faits ressortant de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, faute pour les parties d'alléguer et de démontrer que la Cour d'appel a établi les faits de façon arbitraire, ou contraire au droit (art. 105 al. 1 LTF; ATF 137 II 353 consid. 5.1; ATF 133 II 249 consid. 1.4.3); il ne sera donc pas tenu compte des nombreux faits invoqués par les intimés qui ne ressortent pas de l'arrêt de la Cour d'appel. 2. Les intimés continuent à soutenir que le montant non payé à temps, à savoir 164 francs 65 centimes, est un montant insignifiant au sens de la jurisprudence précitée. Il a été jugé qu'un montant de 286 fr. ne peut pas être qualifié d'insignifiant, comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un terme arriéré (ATF 120 II 31 consid. 4b p. 33). Il y a lieu d'en rester à une notion très restrictive. Car dès le moment où un montant est considéré comme insignifiant, le locataire peut décider de ne pas le payer sans risquer un congé et donc spéculer sur le fait que le bailleur renoncera peut-être à entreprendre des démarches qui lui coûteraient plus en temps et en frais que ne lui rapporterait l'encaissement du montant impayé (cf. TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 2391). Offrir une telle opportunité n'est pas compatible avec le but de la procédure de l'art. 257d CO, qui doit permettre au bailleur d'obtenir rapidement et sans complications particulières le paiement de la totalité du loyer et des charges, ou alors de mettre immédiatement fin au contrat. Le caractère insignifiant se détermine en tant que tel, et non pas par rapport au loyer mensuel ou par rapport au montant déjà versé à titre de loyer depuis le début du bail. Il se détermine en outre objectivement, et non par rapport à la situation subjective des parties. Les moyens financiers du bailleur importent peu, la procédure de l'art. 257d CO étant ouverte à tous les bailleurs, impécunieux ou aisés. Le fait que la recourante n'avait pas besoin du montant impayé pour assumer les charges liées à l'objet loué est dénué de pertinence, tout comme l'allégation selon laquelle elle encaisserait, en tant qu'institution de prévoyance, des loyers pour un montant avoisinant 300 millions de francs. En l'espèce, c'est à bon droit que la Cour d'appel n'a pas qualifié d'insignifiant le montant de 164 fr. 65. 3. 3.1 Les intimés continuent à soutenir qu'au moment de la mise en demeure, la recourante n'était pas certaine que le montant réclamé lui était bien dû. Ce faisant, ils s'écartent de la constatation faite par la Cour d'appel qui lie le Tribunal fédéral. La critique n'est pas recevable. 3.2 Les intimés persistent aussi à plaider que le bien-fondé de la créance n'était de loin pas établi au moment de la mise en demeure. Pour certains auteurs, le bail ne saurait être résilié en vertu de l'art. 257d CO lorsque le solde annuel du décompte de chauffage est contesté. Plus précisément, le locataire recevant l'avis comminatoire de payer un solde qu'il estime erroné devrait payer l'éventuelle part non contestée, et saisir pour le surplus l'autorité de conciliation; le bailleur ne pourrait alors pas résilier le contrat pendant la durée de la procédure (DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 348 et 664, auquel renvoie PIERRE WESSNER, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 11 ad art. 257d CO). L'exigibilité du solde "résulte[rait] de la présentation annuelle du décompte au locataire, respectivement de la reconnaissance du solde par ce dernier" (ISABELLE BIERI, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 15 ad art. 257c CO). Cette opinion ne saurait être suivie. L'art. 257d al. 1 CO n'exige pas que la créance de loyer ou frais accessoires soit incontestée ou judiciairement constatée, mais uniquement qu'elle soit exigible. Le locataire doit disposer du temps nécessaire pour consulter les pièces justificatives originales (cf. art. 8 OBLF; RS 221.213.11) et contrôler l'exactitude du décompte, respectivement effectuer le paiement requis (cf. arrêt du 30 septembre 1969 consid. 4, in ZR 68/1969 n° 89 p. 247 ss; arrêt 4C.479/1997 du 24 juin 1998 consid. 3a, in mp 1999 p. 83, précisant que la doctrine recommande un délai de 30 jours). En l'occurrence, il est patent que les intimés ont eu suffisamment de temps entre l'envoi du décompte en décembre 2009 et l'avis comminatoire en septembre 2010. Lorsqu'il est mis en demeure, le locataire qui estime la créance infondée doit décider s'il veut s'exécuter ou s'il refuse de le faire, auquel cas il prend le risque que la créance du bailleur se révèle finalement bien fondée et s'expose ainsi à une éventuelle résiliation du bail. Quant au bailleur qui résilie le bail en sachant que le locataire conteste le décompte, il devra tolérer que la procédure en contestation du congé soit éventuellement prolongée en raison du conflit relatif aux frais accessoires; cette situation est inhérente au fait que la créance litigieuse n'a pas été convenue à l'avance, contrairement au loyer ou à l'acompte concernant les frais accessoires. 3.3 Les intimés soutiennent qu'ils n'ont pas compris correctement le procès-verbal de la Commission de conciliation selon lequel, à défaut d'entente, la partie persistant dans sa demande devrait porter l'affaire devant le juge. Une telle erreur de compréhension n'a pas été constatée par la Cour d'appel. Quant au Tribunal civil, il a uniquement émis l'avis que les intimés avaient "de bonnes raisons de supposer" qu'il appartenait à la recourante de faire constater judiciairement le bien-fondé de sa créance avant de pouvoir prétendre résilier le bail, qu'il était "possible" que les intimés aient été amenés à conclure que l'initiative d'une action ne leur appartenait pas. Il ne s'agit pas d'une constatation, mais uniquement d'une hypothèse, émise en dépit du fait que le locataire avait manifesté dans une lettre l'intention de saisir le juge; au demeurant, on ne comprend pas pourquoi les intimés ont finalement versé la moitié du montant s'ils pensaient que l'avis comminatoire n'était pas valable. Quoi qu'il en soit, les intimés ne sauraient se prévaloir d'une opinion juridique erronée, non provoquée par la recourante, pour fonder une mauvaise foi de cette dernière. 4. Les intimés soutiennent que la recourante voulait absolument résilier le contrat de bail à cause des nombreuses procédures qui les ont divisés. Or, la Cour d'appel n'a pas retenu que la recourante voulait saisir l'occasion pour exercer des représailles, et l'autorité de céans est liée par l'arrêt attaqué sur cette question de fait. Cela étant, pour reprendre les termes de la Commission de conciliation, les intimés se sont livrés durant trois décennies à une guerre de tranchées contre la recourante, déclenchant à chaque question de nouvelles procédures; on ne discerne pas en quoi la recourante aurait dû montrer des égards particuliers envers les intimés, ce d'autant moins que dans le cas d'une demeure du locataire, la loi exclut l'annulation du congé au motif qu'il est consécutif à une procédure de conciliation ou judiciaire (cf. art. 271a al. 3 let. b CO). Il faut du reste se garder de contourner les exigences strictes quant à l'admission d'un montant "insignifiant" en considérant qu'il y a eu rigueur excessive de la part du bailleur. 5. A lire l'arrêt attaqué, il semble que la Cour d'appel ait jugé le congé abusif au motif que la recourante n'avait pas suffisamment tenu compte de la durée du bail de quarante ans, du paiement régulier du loyer et de la faiblesse du montant impayé; ces éléments pris dans leur ensemble commandaient à son avis une réaction plus nuancée, à tout le moins sous forme d'un dernier et bref rappel. L'art. 257d CO permet de résilier immédiatement le contrat de bail à l'échéance du délai comminatoire si le montant exigé n'est pas payé. Il n'exige ni une seconde mise en demeure, ni même un simple rappel, quelles que soient les circonstances du cas particulier. Or, ne pas procéder à une démarche que la loi n'exige pas ne saurait être constitutif d'un abus de droit. Quoi qu'il en soit, la nécessité d'un rappel ne saurait en tout état de cause se concevoir dans un cas où le locataire a sciemment décidé de renoncer à verser tout ou partie du montant faisant l'objet de l'avis comminatoire.	fr	Disdetta del rapporto di locazione in ragione della mora del conduttore (art. 257d CO); disdetta contraria alla buona fede (art. 271 CO). Possibilità di annullare una disdetta conforme alle esigenze dell'art. 257d CO, ma contraria alla buona fede (richiamo della giurisprudenza; consid. 1). Un arretrato di fr. 164 non è insignificante (consid. 2). L'art. 257d CO non richiede che la pretesa per il corrispettivo o le spese accessorie sia incontestata o accertata giudizialmente, ma unicamente che essa sia esigibile (consid. 3.2). Nella fattispecie è stato negato che la disdetta fosse abusiva (consid. 3-5).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,387	140 III 598	140 III 598 Erwägungen ab Seite 598 Extrait des considérants: 3. 3.1 La question de savoir si les colocataires doivent agir en commun pour requérir l'annulation du congé en application des art. 271 et 271a CO fait l'objet d'une controverse doctrinale, qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence fédérale (cf. arrêts 4A_240/2014 du 28 août 2014 consid. 4.3, non publié in ATF 140 III 491; 4C.37/2001 du 30 mai 2001 consid. 2b/bb). Lorsque le bail porte sur le logement de la famille, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que chaque époux colocataire peut contester seul le congé, en relevant notamment que l'art. 273a al. 1 CO accorde la qualité pour agir dans ce domaine même au conjoint non locataire (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 170; cf. également ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 433). En revanche, les colocataires, indépendamment de leur état civil, doivent agir ensemble pour contester le loyer; à cette occasion, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le colocataire qui n'entend pas contester le loyer doit être assigné comme défendeur (ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 435). Deux courants de pensée se distinguent dans la doctrine. Certains auteurs mettent l'accent sur le caractère uniforme du bail commun, qui n'existe juridiquement que comme un tout et pour toutes les parties. En conséquence, la contestation du congé est soumise au principe de l'action commune des colocataires, qui ont le statut procédural de consorts nécessaires (MARCO GIAVARINI, Anfechtung einer Mietzinserhöhung durch mehrere Mitmieter - Aktivlegitimation, MietRecht Aktuell 2011, p. 55 ss; Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 10 ad art. 273 CO p. 742; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1996, n° 33 ad art. 273 CO; JACQUES MICHELI, Les colocataires dans le bail commun, in 8e Séminaire sur le droit du bail, 1994, p. 13; HANS SCHMID, Der gemeinsame Mietvertrag, SJZ 87/1991 p. 376 s.). Une autre partie de la doctrine est d'avis en revanche que chaque colocataire peut contester individuellement la résiliation. Elle considère comme déterminant le but de protection sociale visé par les normes sur l'annulabilité des congés abusifs et relève que, dans un cas déterminé, la loi autorise même un tiers - le conjoint du locataire - à exercer seul les droits du locataire en cas de congé (cf. art. 273a al. 1 CO). Pour respecter les règles sur la consorité nécessaire, ces auteurs préconisent toutefois l'implication dans le procès, aux côtés du bailleur, du colocataire qui ne conteste pas le congé (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Le bail d'habitation des concubins, 2014, p. 122 s.; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 3 ad art. 273a CO; le même, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, p. 187 s.; BOHNET/DIETSCHY, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 36 ad art. 253 CO; HANS PETER WALTER, in OR, 2008, n° 5 ad art. 271 CO; THOMAS KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2004, RJB 141/2005 p. 321; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Jouissance et titularité du bail ou quelques questions choisies en rapport avec le bail commun, CdB 1999 p. 104 s.; cf. également DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 72 s. et note 19 p. 73, lequel ne prend pas clairement position mais admet en tout cas que la demande en constatation de la nullité d'un congé peut émaner d'un seul colocataire). 3.2 La consorité (matérielle) nécessaire est imposée par le droit matériel, qui détermine les cas dans lesquels plusieurs parties doivent agir ou défendre ensemble (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738 et consid. 4.1 p. 741). Sous sa forme active, elle est réalisée lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chacune ne peut pas l'exercer seule en justice (ATF 136 III 123 consid. 4.4.1 p. 127, ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 434). Sont ainsi consorts nécessaires les membres d'une communauté du droit civil - telle la société simple - qui sont ensemble titulaires d'un même droit (ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Il y a aussi consorité nécessaire en cas d'action formatrice, soit lorsque l'action tend à la création, la modification ou la dissolution d'un droit ou d'un rapport de droit déterminé touchant plusieurs personnes (cf. art. 87 CPC; STAEHELIN/SCHWEIZER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 42 ad art. 70 CPC p. 585; GROSS/ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 17 ad art. 70 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 70 CPC p. 230 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 488 ss p. 106 s.). Le bail commun est un rapport juridique uniforme, qui n'existe que comme un tout et pour toutes les parties au contrat (ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 434; ATF 140 III 491 consid. 4.2.1 p. 493). La partie qui résilie le bail exerce un droit formateur résolutoire. En contestant ledit congé, l'autre partie cherche à maintenir le rapport de droit. En tant qu'elle est propre à influer sur un rapport de droit déterminé, la demande en annulation de la résiliation se présente donc comme une action formatrice (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 75 n. 6 p. 928). En cas de pluralité de parties, une action formatrice ne peut pas conduire à un jugement qui n'aurait force qu'entre certains intéressés, par exemple le bailleur et l'un des colocataires. C'est dire que les colocataires forment une consorité nécessaire dans l'action en annulation du congé notifié par le bailleur (FRANÇOIS BOHNET, Procédure civile, 2e éd. 2014, p. 125; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 3.40 p. 89). Cette conclusion s'impose que l'action ait été ouverte avant - comme en l'espèce - ou après l'entrée en vigueur du CPC, dont l'art. 70 contient une définition de la consorité nécessaire recouvrant en tout cas la notion de consorité matérielle nécessaire (cf. JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 98). Les consorts nécessaires doivent agir ensemble ou être mis en cause ensemble (cf. art. 70 al. 1 CPC). Lorsque l'action n'est pas introduite par toutes les parties tenues de procéder en commun ou qu'elle n'est pas dirigée contre celles-ci, il y a défaut de légitimation active ou passive et la demande sera rejetée (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738; ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Le principe de l'action commune souffre toutefois des tempéraments. En particulier, la présence de tous les consorts comme demandeurs ou comme défendeurs n'est pas toujours exigée; la consorité nécessaire peut parfois se limiter à la participation au procès de tous les consorts, répartis d'un côté et de l'autre de la barre (JEANDIN, op. cit., n° 10 ad art. 70 CPC p. 231; HOHL, op. cit., n. 501 p. 107), notamment dans les actions formatrices (CRISTINA VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 118). Le droit de s'opposer à un congé abusif répond à un besoin de protection sociale particulièrement aigu lorsqu'un local d'habitation est en jeu (LUSCHER/KINZER, Colocation [...], CdB 2006 p. 119). Il faut dès lors reconnaître au colocataire le droit d'agir seul en annulation du congé. Mais comme l'action, formatrice, implique que le bail soit en définitive maintenu ou résilié envers toutes les parties, le demandeur doit assigner aux côtés du bailleur le ou les colocataires qui n'entendent pas s'opposer au congé, sous peine de se voir dénier la qualité pour agir. Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant la légitimation active de l'intimée A.Y., laquelle a dirigé à bon droit son action en annulation du congé non seulement contre le bailleur mais également contre les autres colocataires. Le recours sera dès lors rejeté.	fr	Miete von Wohnräumen; Mitmieter; Aktivlegitimation zur Anfechtung der vom Vermieter ausgesprochenen Kündigung. Gemeinsame Mieter bilden eine notwendige Streitgenossenschaft hinsichtlich der Anfechtung einer Kündigung. Es genügt, wenn alle Mitmieter als Parteien am Prozess beteiligt sind; sind sie sich uneinig, so ist ein Mitmieter zur alleinigen Anfechtung legitimiert, sofern er neben dem Vermieter auch die Mitmieter ins Recht fasst, welche die Kündigung nicht anfechten wollen (E. 3).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,388	140 III 598	140 III 598 Erwägungen ab Seite 598 Extrait des considérants: 3. 3.1 La question de savoir si les colocataires doivent agir en commun pour requérir l'annulation du congé en application des art. 271 et 271a CO fait l'objet d'une controverse doctrinale, qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence fédérale (cf. arrêts 4A_240/2014 du 28 août 2014 consid. 4.3, non publié in ATF 140 III 491; 4C.37/2001 du 30 mai 2001 consid. 2b/bb). Lorsque le bail porte sur le logement de la famille, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que chaque époux colocataire peut contester seul le congé, en relevant notamment que l'art. 273a al. 1 CO accorde la qualité pour agir dans ce domaine même au conjoint non locataire (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 170; cf. également ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 433). En revanche, les colocataires, indépendamment de leur état civil, doivent agir ensemble pour contester le loyer; à cette occasion, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le colocataire qui n'entend pas contester le loyer doit être assigné comme défendeur (ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 435). Deux courants de pensée se distinguent dans la doctrine. Certains auteurs mettent l'accent sur le caractère uniforme du bail commun, qui n'existe juridiquement que comme un tout et pour toutes les parties. En conséquence, la contestation du congé est soumise au principe de l'action commune des colocataires, qui ont le statut procédural de consorts nécessaires (MARCO GIAVARINI, Anfechtung einer Mietzinserhöhung durch mehrere Mitmieter - Aktivlegitimation, MietRecht Aktuell 2011, p. 55 ss; Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 10 ad art. 273 CO p. 742; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1996, n° 33 ad art. 273 CO; JACQUES MICHELI, Les colocataires dans le bail commun, in 8e Séminaire sur le droit du bail, 1994, p. 13; HANS SCHMID, Der gemeinsame Mietvertrag, SJZ 87/1991 p. 376 s.). Une autre partie de la doctrine est d'avis en revanche que chaque colocataire peut contester individuellement la résiliation. Elle considère comme déterminant le but de protection sociale visé par les normes sur l'annulabilité des congés abusifs et relève que, dans un cas déterminé, la loi autorise même un tiers - le conjoint du locataire - à exercer seul les droits du locataire en cas de congé (cf. art. 273a al. 1 CO). Pour respecter les règles sur la consorité nécessaire, ces auteurs préconisent toutefois l'implication dans le procès, aux côtés du bailleur, du colocataire qui ne conteste pas le congé (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Le bail d'habitation des concubins, 2014, p. 122 s.; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 3 ad art. 273a CO; le même, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, p. 187 s.; BOHNET/DIETSCHY, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 36 ad art. 253 CO; HANS PETER WALTER, in OR, 2008, n° 5 ad art. 271 CO; THOMAS KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2004, RJB 141/2005 p. 321; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Jouissance et titularité du bail ou quelques questions choisies en rapport avec le bail commun, CdB 1999 p. 104 s.; cf. également DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 72 s. et note 19 p. 73, lequel ne prend pas clairement position mais admet en tout cas que la demande en constatation de la nullité d'un congé peut émaner d'un seul colocataire). 3.2 La consorité (matérielle) nécessaire est imposée par le droit matériel, qui détermine les cas dans lesquels plusieurs parties doivent agir ou défendre ensemble (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738 et consid. 4.1 p. 741). Sous sa forme active, elle est réalisée lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chacune ne peut pas l'exercer seule en justice (ATF 136 III 123 consid. 4.4.1 p. 127, ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 434). Sont ainsi consorts nécessaires les membres d'une communauté du droit civil - telle la société simple - qui sont ensemble titulaires d'un même droit (ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Il y a aussi consorité nécessaire en cas d'action formatrice, soit lorsque l'action tend à la création, la modification ou la dissolution d'un droit ou d'un rapport de droit déterminé touchant plusieurs personnes (cf. art. 87 CPC; STAEHELIN/SCHWEIZER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 42 ad art. 70 CPC p. 585; GROSS/ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 17 ad art. 70 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 70 CPC p. 230 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 488 ss p. 106 s.). Le bail commun est un rapport juridique uniforme, qui n'existe que comme un tout et pour toutes les parties au contrat (ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 434; ATF 140 III 491 consid. 4.2.1 p. 493). La partie qui résilie le bail exerce un droit formateur résolutoire. En contestant ledit congé, l'autre partie cherche à maintenir le rapport de droit. En tant qu'elle est propre à influer sur un rapport de droit déterminé, la demande en annulation de la résiliation se présente donc comme une action formatrice (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 75 n. 6 p. 928). En cas de pluralité de parties, une action formatrice ne peut pas conduire à un jugement qui n'aurait force qu'entre certains intéressés, par exemple le bailleur et l'un des colocataires. C'est dire que les colocataires forment une consorité nécessaire dans l'action en annulation du congé notifié par le bailleur (FRANÇOIS BOHNET, Procédure civile, 2e éd. 2014, p. 125; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 3.40 p. 89). Cette conclusion s'impose que l'action ait été ouverte avant - comme en l'espèce - ou après l'entrée en vigueur du CPC, dont l'art. 70 contient une définition de la consorité nécessaire recouvrant en tout cas la notion de consorité matérielle nécessaire (cf. JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 98). Les consorts nécessaires doivent agir ensemble ou être mis en cause ensemble (cf. art. 70 al. 1 CPC). Lorsque l'action n'est pas introduite par toutes les parties tenues de procéder en commun ou qu'elle n'est pas dirigée contre celles-ci, il y a défaut de légitimation active ou passive et la demande sera rejetée (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738; ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Le principe de l'action commune souffre toutefois des tempéraments. En particulier, la présence de tous les consorts comme demandeurs ou comme défendeurs n'est pas toujours exigée; la consorité nécessaire peut parfois se limiter à la participation au procès de tous les consorts, répartis d'un côté et de l'autre de la barre (JEANDIN, op. cit., n° 10 ad art. 70 CPC p. 231; HOHL, op. cit., n. 501 p. 107), notamment dans les actions formatrices (CRISTINA VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 118). Le droit de s'opposer à un congé abusif répond à un besoin de protection sociale particulièrement aigu lorsqu'un local d'habitation est en jeu (LUSCHER/KINZER, Colocation [...], CdB 2006 p. 119). Il faut dès lors reconnaître au colocataire le droit d'agir seul en annulation du congé. Mais comme l'action, formatrice, implique que le bail soit en définitive maintenu ou résilié envers toutes les parties, le demandeur doit assigner aux côtés du bailleur le ou les colocataires qui n'entendent pas s'opposer au congé, sous peine de se voir dénier la qualité pour agir. Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant la légitimation active de l'intimée A.Y., laquelle a dirigé à bon droit son action en annulation du congé non seulement contre le bailleur mais également contre les autres colocataires. Le recours sera dès lors rejeté.	fr	Bail d'habitation; colocataires; qualité pour agir en annulation du congé notifié par le bailleur. Les colocataires forment une consorité nécessaire dans l'action en annulation du congé. Il suffit que tous les colocataires soient parties au procès; en cas de désaccord entre eux, un colocataire a qualité pour agir seul pour autant qu'il assigne aux côtés du bailleur le ou les colocataires qui ne veulent pas contester le congé (consid. 3).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,389	140 III 598	140 III 598 Erwägungen ab Seite 598 Extrait des considérants: 3. 3.1 La question de savoir si les colocataires doivent agir en commun pour requérir l'annulation du congé en application des art. 271 et 271a CO fait l'objet d'une controverse doctrinale, qui n'a pas été tranchée par la jurisprudence fédérale (cf. arrêts 4A_240/2014 du 28 août 2014 consid. 4.3, non publié in ATF 140 III 491; 4C.37/2001 du 30 mai 2001 consid. 2b/bb). Lorsque le bail porte sur le logement de la famille, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que chaque époux colocataire peut contester seul le congé, en relevant notamment que l'art. 273a al. 1 CO accorde la qualité pour agir dans ce domaine même au conjoint non locataire (ATF 118 II 168 consid. 2b p. 170; cf. également ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 433). En revanche, les colocataires, indépendamment de leur état civil, doivent agir ensemble pour contester le loyer; à cette occasion, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le colocataire qui n'entend pas contester le loyer doit être assigné comme défendeur (ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 435). Deux courants de pensée se distinguent dans la doctrine. Certains auteurs mettent l'accent sur le caractère uniforme du bail commun, qui n'existe juridiquement que comme un tout et pour toutes les parties. En conséquence, la contestation du congé est soumise au principe de l'action commune des colocataires, qui ont le statut procédural de consorts nécessaires (MARCO GIAVARINI, Anfechtung einer Mietzinserhöhung durch mehrere Mitmieter - Aktivlegitimation, MietRecht Aktuell 2011, p. 55 ss; Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire, adaptation française par Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, n° 10 ad art. 273 CO p. 742; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4e éd. 1996, n° 33 ad art. 273 CO; JACQUES MICHELI, Les colocataires dans le bail commun, in 8e Séminaire sur le droit du bail, 1994, p. 13; HANS SCHMID, Der gemeinsame Mietvertrag, SJZ 87/1991 p. 376 s.). Une autre partie de la doctrine est d'avis en revanche que chaque colocataire peut contester individuellement la résiliation. Elle considère comme déterminant le but de protection sociale visé par les normes sur l'annulabilité des congés abusifs et relève que, dans un cas déterminé, la loi autorise même un tiers - le conjoint du locataire - à exercer seul les droits du locataire en cas de congé (cf. art. 273a al. 1 CO). Pour respecter les règles sur la consorité nécessaire, ces auteurs préconisent toutefois l'implication dans le procès, aux côtés du bailleur, du colocataire qui ne conteste pas le congé (PATRICIA DIETSCHY-MARTENET, Le bail d'habitation des concubins, 2014, p. 122 s.; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 3 ad art. 273a CO; le même, Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, p. 187 s.; BOHNET/DIETSCHY, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini [éd.], 2010, n° 36 ad art. 253 CO; HANS PETER WALTER, in OR, 2008, n° 5 ad art. 271 CO; THOMAS KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2004, RJB 141/2005 p. 321; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Jouissance et titularité du bail ou quelques questions choisies en rapport avec le bail commun, CdB 1999 p. 104 s.; cf. également DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 72 s. et note 19 p. 73, lequel ne prend pas clairement position mais admet en tout cas que la demande en constatation de la nullité d'un congé peut émaner d'un seul colocataire). 3.2 La consorité (matérielle) nécessaire est imposée par le droit matériel, qui détermine les cas dans lesquels plusieurs parties doivent agir ou défendre ensemble (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738 et consid. 4.1 p. 741). Sous sa forme active, elle est réalisée lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chacune ne peut pas l'exercer seule en justice (ATF 136 III 123 consid. 4.4.1 p. 127, ATF 136 III 431 consid. 3.3 p. 434). Sont ainsi consorts nécessaires les membres d'une communauté du droit civil - telle la société simple - qui sont ensemble titulaires d'un même droit (ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Il y a aussi consorité nécessaire en cas d'action formatrice, soit lorsque l'action tend à la création, la modification ou la dissolution d'un droit ou d'un rapport de droit déterminé touchant plusieurs personnes (cf. art. 87 CPC; STAEHELIN/SCHWEIZER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2e éd. 2013, n° 42 ad art. 70 CPC p. 585; GROSS/ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 17 ad art. 70 CPC; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 7 ad art. 70 CPC p. 230 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 488 ss p. 106 s.). Le bail commun est un rapport juridique uniforme, qui n'existe que comme un tout et pour toutes les parties au contrat (ATF 136 III 431 consid. 3.1 p. 434; ATF 140 III 491 consid. 4.2.1 p. 493). La partie qui résilie le bail exerce un droit formateur résolutoire. En contestant ledit congé, l'autre partie cherche à maintenir le rapport de droit. En tant qu'elle est propre à influer sur un rapport de droit déterminé, la demande en annulation de la résiliation se présente donc comme une action formatrice (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 75 n. 6 p. 928). En cas de pluralité de parties, une action formatrice ne peut pas conduire à un jugement qui n'aurait force qu'entre certains intéressés, par exemple le bailleur et l'un des colocataires. C'est dire que les colocataires forment une consorité nécessaire dans l'action en annulation du congé notifié par le bailleur (FRANÇOIS BOHNET, Procédure civile, 2e éd. 2014, p. 125; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n. 3.40 p. 89). Cette conclusion s'impose que l'action ait été ouverte avant - comme en l'espèce - ou après l'entrée en vigueur du CPC, dont l'art. 70 contient une définition de la consorité nécessaire recouvrant en tout cas la notion de consorité matérielle nécessaire (cf. JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 98). Les consorts nécessaires doivent agir ensemble ou être mis en cause ensemble (cf. art. 70 al. 1 CPC). Lorsque l'action n'est pas introduite par toutes les parties tenues de procéder en commun ou qu'elle n'est pas dirigée contre celles-ci, il y a défaut de légitimation active ou passive et la demande sera rejetée (ATF 138 III 737 consid. 2 p. 738; ATF 137 III 455 consid. 3.5 p. 459). Le principe de l'action commune souffre toutefois des tempéraments. En particulier, la présence de tous les consorts comme demandeurs ou comme défendeurs n'est pas toujours exigée; la consorité nécessaire peut parfois se limiter à la participation au procès de tous les consorts, répartis d'un côté et de l'autre de la barre (JEANDIN, op. cit., n° 10 ad art. 70 CPC p. 231; HOHL, op. cit., n. 501 p. 107), notamment dans les actions formatrices (CRISTINA VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 118). Le droit de s'opposer à un congé abusif répond à un besoin de protection sociale particulièrement aigu lorsqu'un local d'habitation est en jeu (LUSCHER/KINZER, Colocation [...], CdB 2006 p. 119). Il faut dès lors reconnaître au colocataire le droit d'agir seul en annulation du congé. Mais comme l'action, formatrice, implique que le bail soit en définitive maintenu ou résilié envers toutes les parties, le demandeur doit assigner aux côtés du bailleur le ou les colocataires qui n'entendent pas s'opposer au congé, sous peine de se voir dénier la qualité pour agir. Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant la légitimation active de l'intimée A.Y., laquelle a dirigé à bon droit son action en annulation du congé non seulement contre le bailleur mais également contre les autres colocataires. Le recours sera dès lors rejeté.	fr	Locazione di locali d'abitazione; coinquilini; legittimazione a contestare la disdetta data dal locatore. Nell'ambito di un'azione di contestazione della disdetta i coinquilini formano un litisconsorzio necessario. È sufficiente che tutti i coinquilini siano parte al processo; in caso di disaccordo fra di loro, un coinquilino ha qualità per agire da solo, purché citi a fianco del locatore il o i coinquilini che non vogliono contestare la disdetta (consid. 3).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,390	140 III 6	140 III 6 Erwägungen ab Seite 7 Extrait des considérants: 2. 2.1 La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la prétention de la recourante se fondait sur la garantie pour les défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage et se prescrivait ainsi par un an (cf. art. 210 al. 1 ou art. 371 al. 1 CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 229 et 261) ou si elle résultait de la garantie pour les défauts d'une construction immobilière et se prescrivait alors par cinq ans (cf. art. 371 al. 2 CO dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 261). En effet, les juges genevois sont arrivés à la conclusion que, même si le délai le plus long s'applique, la prescription était acquise le 13 juin 2010, soit avant le dépôt de la demande. La Cour de justice n'a retenu aucun acte interruptif de prescription. Elle a écarté du dossier la lettre du 30 avril 2010 adressée au conseil de la recourante par le conseil de l'intimée sous le sceau de la confidentialité et contenant une renonciation à la prescription selon la recourante. Elle a jugé que le pli litigieux ne comporte qu'une offre de renoncer à la prescription, dépendante des autres propositions transactionnelles formulées à cette occasion, et qu'à défaut d'accord complet sur tous les éléments de la transaction, la production du courrier confidentiel, même caviardé, contrevient à l'art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Selon la cour cantonale, la lettre du 30 avril 2010 constitue ainsi un moyen de preuve obtenu de manière illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC et la pesée des intérêts en cause ne justifie pas d'admettre exceptionnellement un tel moyen. Dans une motivation apparemment subsidiaire, la Chambre d'appel ajoute que, en tout état de cause, aucun accord sur la renonciation à la prescription n'est vraisemblablement venu à chef, même tacitement, dès lors que le conseil de la recourante elle-même a demandé une nouvelle fois le 30 juin 2010 que l'intimée renonce à la prescription. 2.2 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 152 al. 2 CPC et l'art. 12 LLCA en qualifiant le courrier du 30 avril 2010 de moyen de preuve illicite. Elle fait valoir que la partie non caviardée de cette lettre ne comporte pas de proposition transactionnelle couverte par la confidentialité et que la renonciation à la prescription contenue dans ce passage n'est pas conditionnelle. Elle ajoute que l'autorisation du Bâtonnier a rendu licite la production du courrier frappé des réserves d'usage. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient qu'il était arbitraire de la part de la Cour de justice de retenir que la clause de renonciation à la prescription était dépendante des autres clauses contenues dans le courrier du 30 avril 2010; elle est d'avis que c'est précisément lorsque les pourparlers transactionnels échouent que la clause de renonciation à la prescription prend tout son sens. Enfin, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 2 CC; l'intimée commettrait un abus de droit en invoquant l'exception de prescription, car sa déclaration du 30 avril 2010 aurait incité la recourante à ne pas entreprendre à temps les démarches pour sauvegarder ses droits. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d'une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d'une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l'atteinte en cause (JÜRGEN BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, nos 43 ss ad art. 152 CPC; YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, p. 116 n. 234, p. 121 n. 248, p. 122 n. 252, p. 126 n. 260; LOUIS GAILLARD, Le sort des preuves illicites dans le procès civil, SJ 1998 p. 652). Conformément à l'art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n'est utilisable que d'une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et de l'intérêt à la manifestation de la vérité (FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, n° 40 ad art. 152 CPC p. 1058; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 20066922 ch. 5.10.1). Les règles professionnelles ("Berufsregeln") énumérées à l'art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC (RÜEDI, op. cit., p. 125 n. 256). Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice d'une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; "Standesregeln"), qui sont adoptées par les organisations professionnelles (ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (cf. ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300; ATF 131 I 223 consid. 3.4 p. 228; ATF 130 II 270 consid. 3.1.1 p. 275). Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles." Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (cf. MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 58 ad art. 12 LLCA). Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3). En présence d'un courrier désigné expressément comme confidentiel, dont les propositions transactionnelles avaient été caviardées, le Tribunal fédéral a posé que la règle de la confidentialité doit être interprétée dans un sens absolu et appliquée strictement (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 4.3). A ce propos, il faut admettre qu'un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 511 n. 1191). La pesée des intérêts prévue à l'art. 152 al. 2 CPC est en outre réservée. 3.2 En l'espèce, le moyen de preuve litigieux est la lettre du 30 avril 2010 adressée par le conseil de l'intimée au conseil de la recourante; ce dernier l'a produite caviardée devant le premier juge, avec l'autorisation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats genevois. La question est de savoir si cette preuve a été déposée en violation de la règle de la confidentialité déduite de l'art. 12 let. a LLCA et, partant, si elle est illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC. S'agissant de déterminer s'il y a eu violation d'une norme de droit fédéral, édictée dans l'intérêt public, l'avis du Bâtonnier, dont la recourante fait grand cas, est dénué de pertinence. Frappé des réserves d'usage, le courrier litigieux mentionne expressément son caractère confidentiel; au surplus, il n'est pas contesté que les passages caviardés portent sur des propositions transactionnelles. Conformément au principe exposé plus haut, déduit de la règle de la confidentialité appliquée strictement, un tel courrier ne peut pas être produit en justice, sauf si la partie non caviardée ne présente manifestement pas un caractère confidentiel. Selon l'arrêt attaqué, la déclaration visible de l'intimée figurant dans le courrier du 30 avril 2010 est une "offre de renoncer à la prescription", "une proposition de renonciation". Pour sa part, la recourante prétend qu'il s'agit d'une renonciation unilatérale et inconditionnelle à la prescription, qui ne présente aucun caractère de confidentialité. Les termes mêmes utilisés dans le passage en cause accréditent la qualification retenue par la cour cantonale et ne permettent en tout cas pas de retenir qu'à l'évidence, l'intimée renonçait unilatéralement et inconditionnellement à la prescription. Rompu au vocabulaire juridique et conscient de la portée des mots, le conseil de l'intimée, mandataire professionnel, a écrit en effet que sa cliente était "prête à renoncer (...) à invoquer l'exception de prescription", et non simplement qu'elle renonçait à cette exception. Or, celui qui est prêt à une action n'a pas encore agi et se déclarer prêt à accomplir un acte ne signifie pas nécessairement l'exécuter par la suite sans conditions. En l'occurrence, comme le courrier produit contient des propositions transactionnelles, il n'est nullement exclu de voir dans la déclaration en cause, interprétée objectivement, une offre insérée parmi les autres propositions transactionnelles dont le contenu a été caviardé, et qui engage l'intimée uniquement si un accord global est conclu, en ce sens que les prétentions sur lesquelles les parties transigent seront dues même si elles sont prescrites. Contrairement à ce que la recourante soutient, il n'est dès lors pas manifeste que la déclaration litigieuse ait été émise indépendamment des propositions transactionnelles caviardées et, par conséquent, qu'elle présente un caractère non confidentiel. La conclusion est identique si l'on se place sous l'angle de l'interprétation subjective, faisant appel aux éléments postérieurs à la déclaration. En effet, si le passage en cause était une renonciation pure et simple à invoquer la prescription, on ne comprend pas pourquoi le conseil de la recourante a cherché à obtenir, en date du 30 juin 2010, une déclaration de renonciation unilatérale dénuée d'ambiguïté. Enfin, il est à noter que, dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats comme celle opposant les parties, l'intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument du moyen de preuve illicite, ne saurait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict de la règle de la confidentialité. En conclusion, la Cour de justice n'a violé ni l'art. 12 let. a LLCA, ni l'art. 152 al. 2 CPC en refusant de prendre en considération la lettre du 30 avril 2010. Par ailleurs, la solution adoptée dans l'arrêt attaqué étant confirmée, point n'est besoin de déterminer si la prescription est intervenue le 13 juin 2006 plutôt que le 13 juin 2010, comme l'intimée le plaidait.	fr	Vertrauliche Anwaltskorrespondenz; rechtswidrig beschafftes Beweismittel (Art. 12 lit. a BGFA; Art. 152 Abs. 2 ZPO). Ein mit einem ausdrücklichen Vertraulichkeitsvorbehalt versehenes Schreiben darf, selbst eingeschwärzt, im Gerichtsverfahren nicht eingereicht werden, ausser die Vertraulichkeit bezieht sich offensichtlich nur auf einen Teil des Textes (E. 3.1). Ausnahme im vorliegenden Fall verneint (E. 3.2).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,391	140 III 6	140 III 6 Erwägungen ab Seite 7 Extrait des considérants: 2. 2.1 La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la prétention de la recourante se fondait sur la garantie pour les défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage et se prescrivait ainsi par un an (cf. art. 210 al. 1 ou art. 371 al. 1 CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 229 et 261) ou si elle résultait de la garantie pour les défauts d'une construction immobilière et se prescrivait alors par cinq ans (cf. art. 371 al. 2 CO dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 261). En effet, les juges genevois sont arrivés à la conclusion que, même si le délai le plus long s'applique, la prescription était acquise le 13 juin 2010, soit avant le dépôt de la demande. La Cour de justice n'a retenu aucun acte interruptif de prescription. Elle a écarté du dossier la lettre du 30 avril 2010 adressée au conseil de la recourante par le conseil de l'intimée sous le sceau de la confidentialité et contenant une renonciation à la prescription selon la recourante. Elle a jugé que le pli litigieux ne comporte qu'une offre de renoncer à la prescription, dépendante des autres propositions transactionnelles formulées à cette occasion, et qu'à défaut d'accord complet sur tous les éléments de la transaction, la production du courrier confidentiel, même caviardé, contrevient à l'art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Selon la cour cantonale, la lettre du 30 avril 2010 constitue ainsi un moyen de preuve obtenu de manière illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC et la pesée des intérêts en cause ne justifie pas d'admettre exceptionnellement un tel moyen. Dans une motivation apparemment subsidiaire, la Chambre d'appel ajoute que, en tout état de cause, aucun accord sur la renonciation à la prescription n'est vraisemblablement venu à chef, même tacitement, dès lors que le conseil de la recourante elle-même a demandé une nouvelle fois le 30 juin 2010 que l'intimée renonce à la prescription. 2.2 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 152 al. 2 CPC et l'art. 12 LLCA en qualifiant le courrier du 30 avril 2010 de moyen de preuve illicite. Elle fait valoir que la partie non caviardée de cette lettre ne comporte pas de proposition transactionnelle couverte par la confidentialité et que la renonciation à la prescription contenue dans ce passage n'est pas conditionnelle. Elle ajoute que l'autorisation du Bâtonnier a rendu licite la production du courrier frappé des réserves d'usage. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient qu'il était arbitraire de la part de la Cour de justice de retenir que la clause de renonciation à la prescription était dépendante des autres clauses contenues dans le courrier du 30 avril 2010; elle est d'avis que c'est précisément lorsque les pourparlers transactionnels échouent que la clause de renonciation à la prescription prend tout son sens. Enfin, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 2 CC; l'intimée commettrait un abus de droit en invoquant l'exception de prescription, car sa déclaration du 30 avril 2010 aurait incité la recourante à ne pas entreprendre à temps les démarches pour sauvegarder ses droits. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d'une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d'une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l'atteinte en cause (JÜRGEN BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, nos 43 ss ad art. 152 CPC; YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, p. 116 n. 234, p. 121 n. 248, p. 122 n. 252, p. 126 n. 260; LOUIS GAILLARD, Le sort des preuves illicites dans le procès civil, SJ 1998 p. 652). Conformément à l'art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n'est utilisable que d'une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et de l'intérêt à la manifestation de la vérité (FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, n° 40 ad art. 152 CPC p. 1058; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 20066922 ch. 5.10.1). Les règles professionnelles ("Berufsregeln") énumérées à l'art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC (RÜEDI, op. cit., p. 125 n. 256). Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice d'une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; "Standesregeln"), qui sont adoptées par les organisations professionnelles (ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (cf. ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300; ATF 131 I 223 consid. 3.4 p. 228; ATF 130 II 270 consid. 3.1.1 p. 275). Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles." Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (cf. MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 58 ad art. 12 LLCA). Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3). En présence d'un courrier désigné expressément comme confidentiel, dont les propositions transactionnelles avaient été caviardées, le Tribunal fédéral a posé que la règle de la confidentialité doit être interprétée dans un sens absolu et appliquée strictement (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 4.3). A ce propos, il faut admettre qu'un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 511 n. 1191). La pesée des intérêts prévue à l'art. 152 al. 2 CPC est en outre réservée. 3.2 En l'espèce, le moyen de preuve litigieux est la lettre du 30 avril 2010 adressée par le conseil de l'intimée au conseil de la recourante; ce dernier l'a produite caviardée devant le premier juge, avec l'autorisation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats genevois. La question est de savoir si cette preuve a été déposée en violation de la règle de la confidentialité déduite de l'art. 12 let. a LLCA et, partant, si elle est illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC. S'agissant de déterminer s'il y a eu violation d'une norme de droit fédéral, édictée dans l'intérêt public, l'avis du Bâtonnier, dont la recourante fait grand cas, est dénué de pertinence. Frappé des réserves d'usage, le courrier litigieux mentionne expressément son caractère confidentiel; au surplus, il n'est pas contesté que les passages caviardés portent sur des propositions transactionnelles. Conformément au principe exposé plus haut, déduit de la règle de la confidentialité appliquée strictement, un tel courrier ne peut pas être produit en justice, sauf si la partie non caviardée ne présente manifestement pas un caractère confidentiel. Selon l'arrêt attaqué, la déclaration visible de l'intimée figurant dans le courrier du 30 avril 2010 est une "offre de renoncer à la prescription", "une proposition de renonciation". Pour sa part, la recourante prétend qu'il s'agit d'une renonciation unilatérale et inconditionnelle à la prescription, qui ne présente aucun caractère de confidentialité. Les termes mêmes utilisés dans le passage en cause accréditent la qualification retenue par la cour cantonale et ne permettent en tout cas pas de retenir qu'à l'évidence, l'intimée renonçait unilatéralement et inconditionnellement à la prescription. Rompu au vocabulaire juridique et conscient de la portée des mots, le conseil de l'intimée, mandataire professionnel, a écrit en effet que sa cliente était "prête à renoncer (...) à invoquer l'exception de prescription", et non simplement qu'elle renonçait à cette exception. Or, celui qui est prêt à une action n'a pas encore agi et se déclarer prêt à accomplir un acte ne signifie pas nécessairement l'exécuter par la suite sans conditions. En l'occurrence, comme le courrier produit contient des propositions transactionnelles, il n'est nullement exclu de voir dans la déclaration en cause, interprétée objectivement, une offre insérée parmi les autres propositions transactionnelles dont le contenu a été caviardé, et qui engage l'intimée uniquement si un accord global est conclu, en ce sens que les prétentions sur lesquelles les parties transigent seront dues même si elles sont prescrites. Contrairement à ce que la recourante soutient, il n'est dès lors pas manifeste que la déclaration litigieuse ait été émise indépendamment des propositions transactionnelles caviardées et, par conséquent, qu'elle présente un caractère non confidentiel. La conclusion est identique si l'on se place sous l'angle de l'interprétation subjective, faisant appel aux éléments postérieurs à la déclaration. En effet, si le passage en cause était une renonciation pure et simple à invoquer la prescription, on ne comprend pas pourquoi le conseil de la recourante a cherché à obtenir, en date du 30 juin 2010, une déclaration de renonciation unilatérale dénuée d'ambiguïté. Enfin, il est à noter que, dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats comme celle opposant les parties, l'intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument du moyen de preuve illicite, ne saurait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict de la règle de la confidentialité. En conclusion, la Cour de justice n'a violé ni l'art. 12 let. a LLCA, ni l'art. 152 al. 2 CPC en refusant de prendre en considération la lettre du 30 avril 2010. Par ailleurs, la solution adoptée dans l'arrêt attaqué étant confirmée, point n'est besoin de déterminer si la prescription est intervenue le 13 juin 2006 plutôt que le 13 juin 2010, comme l'intimée le plaidait.	fr	Courrier confidentiel entre avocats; moyen de preuve obtenu de manière illicite (art. 12 let. a LLCA; art. 152 al. 2 CPC). Même caviardé, un courrier frappé des réserves d'usage ne peut pas être déposé en justice, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (consid. 3.1). Exception non réalisée en l'espèce (consid. 3.2).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,392	140 III 6	140 III 6 Erwägungen ab Seite 7 Extrait des considérants: 2. 2.1 La cour cantonale n'a pas tranché la question de savoir si la prétention de la recourante se fondait sur la garantie pour les défauts de la chose vendue ou de l'ouvrage et se prescrivait ainsi par un an (cf. art. 210 al. 1 ou art. 371 al. 1 CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 229 et 261) ou si elle résultait de la garantie pour les défauts d'une construction immobilière et se prescrivait alors par cinq ans (cf. art. 371 al. 2 CO dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012; RS 2 261). En effet, les juges genevois sont arrivés à la conclusion que, même si le délai le plus long s'applique, la prescription était acquise le 13 juin 2010, soit avant le dépôt de la demande. La Cour de justice n'a retenu aucun acte interruptif de prescription. Elle a écarté du dossier la lettre du 30 avril 2010 adressée au conseil de la recourante par le conseil de l'intimée sous le sceau de la confidentialité et contenant une renonciation à la prescription selon la recourante. Elle a jugé que le pli litigieux ne comporte qu'une offre de renoncer à la prescription, dépendante des autres propositions transactionnelles formulées à cette occasion, et qu'à défaut d'accord complet sur tous les éléments de la transaction, la production du courrier confidentiel, même caviardé, contrevient à l'art. 12 let. a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61). Selon la cour cantonale, la lettre du 30 avril 2010 constitue ainsi un moyen de preuve obtenu de manière illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC et la pesée des intérêts en cause ne justifie pas d'admettre exceptionnellement un tel moyen. Dans une motivation apparemment subsidiaire, la Chambre d'appel ajoute que, en tout état de cause, aucun accord sur la renonciation à la prescription n'est vraisemblablement venu à chef, même tacitement, dès lors que le conseil de la recourante elle-même a demandé une nouvelle fois le 30 juin 2010 que l'intimée renonce à la prescription. 2.2 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 152 al. 2 CPC et l'art. 12 LLCA en qualifiant le courrier du 30 avril 2010 de moyen de preuve illicite. Elle fait valoir que la partie non caviardée de cette lettre ne comporte pas de proposition transactionnelle couverte par la confidentialité et que la renonciation à la prescription contenue dans ce passage n'est pas conditionnelle. Elle ajoute que l'autorisation du Bâtonnier a rendu licite la production du courrier frappé des réserves d'usage. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante soutient qu'il était arbitraire de la part de la Cour de justice de retenir que la clause de renonciation à la prescription était dépendante des autres clauses contenues dans le courrier du 30 avril 2010; elle est d'avis que c'est précisément lorsque les pourparlers transactionnels échouent que la clause de renonciation à la prescription prend tout son sens. Enfin, la recourante se plaint d'une violation de l'art. 2 CC; l'intimée commettrait un abus de droit en invoquant l'exception de prescription, car sa déclaration du 30 avril 2010 aurait incité la recourante à ne pas entreprendre à temps les démarches pour sauvegarder ses droits. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d'une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d'une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l'atteinte en cause (JÜRGEN BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, nos 43 ss ad art. 152 CPC; YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, p. 116 n. 234, p. 121 n. 248, p. 122 n. 252, p. 126 n. 260; LOUIS GAILLARD, Le sort des preuves illicites dans le procès civil, SJ 1998 p. 652). Conformément à l'art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n'est utilisable que d'une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l'intérêt à la protection du bien lésé par l'obtention illicite et de l'intérêt à la manifestation de la vérité (FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2013, n° 40 ad art. 152 CPC p. 1058; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 20066922 ch. 5.10.1). Les règles professionnelles ("Berufsregeln") énumérées à l'art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC (RÜEDI, op. cit., p. 125 n. 256). Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l'intérêt public, l'exercice d'une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; "Standesregeln"), qui sont adoptées par les organisations professionnelles (ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300). La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d'interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national (cf. ATF 136 III 296 consid. 2.1 p. 300; ATF 131 I 223 consid. 3.4 p. 228; ATF 130 II 270 consid. 3.1.1 p. 275). Dans le but d'unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a précisément édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure "de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles." Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (cf. MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 58 ad art. 12 LLCA). Selon la jurisprudence, le non-respect d'une clause de confidentialité et l'utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l'obligation résultant de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l'interdiction pour l'avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l'intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s'exprimer librement lors de la recherche d'une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3). En présence d'un courrier désigné expressément comme confidentiel, dont les propositions transactionnelles avaient été caviardées, le Tribunal fédéral a posé que la règle de la confidentialité doit être interprétée dans un sens absolu et appliquée strictement (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 4.3). A ce propos, il faut admettre qu'un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, même caviardé, à moins que, manifestement, seule une partie du texte n'ait un caractère confidentiel (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 511 n. 1191). La pesée des intérêts prévue à l'art. 152 al. 2 CPC est en outre réservée. 3.2 En l'espèce, le moyen de preuve litigieux est la lettre du 30 avril 2010 adressée par le conseil de l'intimée au conseil de la recourante; ce dernier l'a produite caviardée devant le premier juge, avec l'autorisation du Bâtonnier de l'Ordre des avocats genevois. La question est de savoir si cette preuve a été déposée en violation de la règle de la confidentialité déduite de l'art. 12 let. a LLCA et, partant, si elle est illicite au sens de l'art. 152 al. 2 CPC. S'agissant de déterminer s'il y a eu violation d'une norme de droit fédéral, édictée dans l'intérêt public, l'avis du Bâtonnier, dont la recourante fait grand cas, est dénué de pertinence. Frappé des réserves d'usage, le courrier litigieux mentionne expressément son caractère confidentiel; au surplus, il n'est pas contesté que les passages caviardés portent sur des propositions transactionnelles. Conformément au principe exposé plus haut, déduit de la règle de la confidentialité appliquée strictement, un tel courrier ne peut pas être produit en justice, sauf si la partie non caviardée ne présente manifestement pas un caractère confidentiel. Selon l'arrêt attaqué, la déclaration visible de l'intimée figurant dans le courrier du 30 avril 2010 est une "offre de renoncer à la prescription", "une proposition de renonciation". Pour sa part, la recourante prétend qu'il s'agit d'une renonciation unilatérale et inconditionnelle à la prescription, qui ne présente aucun caractère de confidentialité. Les termes mêmes utilisés dans le passage en cause accréditent la qualification retenue par la cour cantonale et ne permettent en tout cas pas de retenir qu'à l'évidence, l'intimée renonçait unilatéralement et inconditionnellement à la prescription. Rompu au vocabulaire juridique et conscient de la portée des mots, le conseil de l'intimée, mandataire professionnel, a écrit en effet que sa cliente était "prête à renoncer (...) à invoquer l'exception de prescription", et non simplement qu'elle renonçait à cette exception. Or, celui qui est prêt à une action n'a pas encore agi et se déclarer prêt à accomplir un acte ne signifie pas nécessairement l'exécuter par la suite sans conditions. En l'occurrence, comme le courrier produit contient des propositions transactionnelles, il n'est nullement exclu de voir dans la déclaration en cause, interprétée objectivement, une offre insérée parmi les autres propositions transactionnelles dont le contenu a été caviardé, et qui engage l'intimée uniquement si un accord global est conclu, en ce sens que les prétentions sur lesquelles les parties transigent seront dues même si elles sont prescrites. Contrairement à ce que la recourante soutient, il n'est dès lors pas manifeste que la déclaration litigieuse ait été émise indépendamment des propositions transactionnelles caviardées et, par conséquent, qu'elle présente un caractère non confidentiel. La conclusion est identique si l'on se place sous l'angle de l'interprétation subjective, faisant appel aux éléments postérieurs à la déclaration. En effet, si le passage en cause était une renonciation pure et simple à invoquer la prescription, on ne comprend pas pourquoi le conseil de la recourante a cherché à obtenir, en date du 30 juin 2010, une déclaration de renonciation unilatérale dénuée d'ambiguïté. Enfin, il est à noter que, dans une cause de nature patrimoniale soumise à la maxime des débats comme celle opposant les parties, l'intérêt à la découverte de la vérité matérielle, résultant prétendument du moyen de preuve illicite, ne saurait prévaloir face à l'intérêt public au respect strict de la règle de la confidentialité. En conclusion, la Cour de justice n'a violé ni l'art. 12 let. a LLCA, ni l'art. 152 al. 2 CPC en refusant de prendre en considération la lettre du 30 avril 2010. Par ailleurs, la solution adoptée dans l'arrêt attaqué étant confirmée, point n'est besoin de déterminer si la prescription est intervenue le 13 juin 2006 plutôt que le 13 juin 2010, comme l'intimée le plaidait.	fr	Corrispondenza confidenziale fra avvocati; mezzo di prova ottenuto illecitamente (art. 12 lett. a LLCA; art. 152 cpv. 2 CPC). Uno scritto, trasmesso sotto le riserve d'uso, non può essere prodotto in una procedura giudiziaria, nemmeno se reso parzialmente illeggibile, a meno che manifestamente solo una parte del testo abbia carattere confidenziale (consid. 3.1). Eccezione non realizzata nella fattispecie (consid. 3.2).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,393	140 III 602	140 III 602 Sachverhalt ab Seite 602 Die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war Aktionärin der D. SA. Der Verwaltungsrat der Klägerin bestand aus A. (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) als Präsident und B. (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) als Vizepräsidentin. Am 15. Oktober 2009 sprachen die Beklagten im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung über einen allfälligen Verkauf der Aktien der D. SA. Sie fassten einen Beschluss über die Verwendung der aus dem geplanten Verkauf resultierenden Mittel. Dieser sah unter anderem vor, jeweils 1 % des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Abschluss an die Beklagten zu überweisen, falls der Verkaufspreis über 4 Mio. Fr. betragen sollte. Da das Aktienpaket zu einem Preis von 4,4 Mio. Fr. verkauft wurde, erhielten beide Beklagte zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für ihre Tätigkeit je Fr. 44'000.- ausbezahlt. Die Klägerin verlangt diese Beträge zurück. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die Beklagten je zur Rückzahlung der Fr. 44'000.- nebst Zins verpflichtet. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Das Obligationenrecht sieht eine Entschädigung von Verwaltungsräten nur in Form von Tantiemen vor, d.h. als formelle Gewinnentnahme (Art. 677 OR). Es ist aber unbestritten, dass gestützt auf ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Verwaltungsrat auch feste Entschädigungen zulasten der Erfolgsrechnung ausgerichtet werden dürfen. Rechtsgrundlage ist entweder eine Statutenbestimmung, welche die Bemessung und Ausrichtung einer Entschädigung der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat zuweist, oder in besonderen Fällen ein Arbeitsvertrag oder Auftrag. Darüber hinaus ist es denkbar, dass im Einzelfall für besondere Aufgaben, beispielsweise als Rechtsanwalt, als Werbeberater, als Architekt oder als Versicherungsagent (Beispiele bei ROLAND MÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011 S. 113 ff., S. 124) spezielle Verträge bestehen, die separat abgerechnet werden. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Art. 718b OR müssen Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter schriftlich abgeschlossen werden, wenn die Verpflichtung der Gesellschaft Fr. 1'000.- übersteigt. Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach Art. 678 Abs. 2 OR zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss Art. 678 Abs. 1 OR - verpflichtet, "soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen". Damit zielt Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR). (...) 8. 8.1 Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von Art. 678 Abs. 2 OR erforderliche Missverhältnis zwischen der Leistung der Beschwerdeführer und der Gegenleistung der Gesellschaft für ausgewiesen. 8.1.1 Angesichts der Tatsache, dass seitens der bisherigen Aktionäre der D. SA seit längerem Kaufinteresse bestand und die Aktien schliesslich an vorhandene Aktionäre gingen sowie dass als tatsächlicher Aufwand lediglich 22 zum Teil sehr kurze E-Mails, ein Telefonat und eine Besprechung am 12. Oktober 2009 in Genf ausgewiesen seien, schloss die Vorinstanz, der tatsächliche Aufwand der Beschwerdeführer sei gering gewesen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer genügen nicht, um diesen Schluss als offensichtlich unhaltbar oder sonst rechtsfehlerhaft auszuweisen. 8.1.2 Die Gegenleistung im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR kann aber nicht nur in entstandenem Aufwand bestehen, sondern auch in einem für die Gesellschaft erzielten Erfolg, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass in den Personen grösserer Aktionäre mehrere Kaufinteressenten bereits vorhanden waren, bestand indessen eine gute Verhandlungssituation. Selbst wenn die Ausführungen der Beschwerdeführer, der Verkaufspreis sei weit über dem damaligen Börsenkurs gelegen, zutreffen sollten, liesse sich unter diesen Umständen noch keine wesentliche Leistung der Beschwerdeführer begründen. 8.1.3 Als weiterer Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführer den Aktienverkauf im Rahmen ihrer Aufgaben als Verwaltungsräte oder aber ausserhalb dieses Rahmens getätigt haben. Wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 1.2 der Statuten selbst geltend machen, ist der Gesellschaftszweck die "Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten". Die Vorinstanz durfte somit entgegen den Beschwerdeführern ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit gehörte. Gegen ein Missverhältnis im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR könnte in diesem Zusammenhang sprechen, wenn der Verkauf der Aktien der D. SA ein im Vergleich zu früheren Verkäufen bzw. Käufen von Beteiligungen aussergewöhnliches Geschäft gewesen wäre. Die Beschwerdeführer gehen selbst von diesem Gesichtspunkt aus, wenn sie geltend machen, es habe sich um einen "Bonus für besondere Leistungen" gehandelt. Nachdem die Vorinstanz davon gestützt auf den Gesellschaftszweck nicht ausgehen musste, wäre es an den Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen des ihnen offenstehenden Gegenbeweises die konkreten Umstände zu behaupten und gegebenenfalls zu substanziieren, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung hätten wachhalten und diesen dadurch hätten vereiteln können (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326; BGE 115 II 305; je mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil enthält dazu keine tatsächlichen Feststellungen und die Beschwerdeführer rügen nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Mangels solcher Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit den bezahlten fixen Entschädigungen ihre Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks abgedeckt war. Ob diese Entschädigungen objektiv angemessen bzw. - wie die Vorinstanz annahm - "grosszügig" war, ist daher nicht entscheiderheblich, ebenso wenig die Höhe der Entschädigung des Nachfolgers, dessen konkrete Aufgaben ohnehin nicht bekannt sind. Auf die diesbezüglichen Rügen ist daher nicht weiter einzugehen. 8.1.4 Unbehelflich ist schliesslich der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Erfolgsaussichten des Verwaltungsrats wegen der bei diesem vorhandenen "Vorkenntnissen und Beziehungen" grösser war als bei einem externen Mäkler und ein solcher aber möglicherweise eine höhere Entschädigung gefordert hätte. Sie verkennen, dass es gerade zu ihren Pflichten als Verwaltungsräte gehörte, ihre in dieser Funktion gewonnenen "Vorkenntnisse und Beziehungen" bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks einzusetzen. 8.1.5 Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausging. 8.2 Nach Art. 678 Abs. 2 OR muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft (wie auch zu deren wirtschaftlichen Lage) offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt (BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 185 f.; vgl. auch THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 63), weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185; KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 678 OR mit Hinweisen). Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.4; KURER/KURER, a.a.O., N. 17 zu Art. 678 OR; ANDREAS BINDER, Die aktienrechtliche Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen [GesKR] Sondernummer 2008, S. 66 ff., S. 69). Nachdem die Vorinstanz aber davon ausgehen durfte, der Verkauf und Kauf von Beteiligungen gehöre zu der üblichen Verwaltungsratstätigkeit, die ausserhalb der geleisteten Zahlung bereits im üblichen Mass entlohnt wurde, kann von einem unzulässigen Eingriff in das Ermessen der Gesellschaft keine Rede sein. Zusammenfassend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Beträgen von je Fr. 44'000.- und der von den Beschwerdeführern erbrachten Gegenleistung ausging. 9. Art. 678 Abs. 2 OR erwähnt als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. 9.1 Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die schlechte wirtschaftliche Lage ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2008, aus dem ein Reinverlust für das Geschäftsjahr 2008 von Fr. 3'838'701.28 und mit Verlust aus dem Vorjahr von Fr. 2'212'219.38 ein Verlustvortrag auf neue Rechnung von Fr. 6'050'920.66 hervorgehe. Wenn die Alleinaktionärin die Beschwerdegegnerin nicht immer wieder mit Darlehen versorgt hätte, hätte längst der Konkursrichter benachrichtigt werden müssen. Die Beschwerdeführer wenden ein, diese Zahlen seien von keiner Partei behauptet worden, und machen erneut eine Verletzung von Art. 55 ZPO geltend. Sie bestreiten aber auch hier nicht, dass die von der Vorinstanz zugrunde gelegten Zahlen zutreffen. 9.2 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Lage keinen Sinn macht, wenn es als eigenständiges Kriterium verstanden wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 200; ROGER DÜRR, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, S. 92; je mit Hinweisen). Es würde bedeuten, dass in einer Gesellschaft mit sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen eine offensichtliche Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens rechtlich unbedenklich wäre (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1528 f. § 12 Rz. 556; DÜRR, a.a.O., S. 92; BINDER, a.a.O., S. 67 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 64), was den vom Gesetzgeber mit Art. 678 OR verfolgten Zielen widersprechen würde (SPÖRRI, a.a.O., S. 201 ff.). Die Klausel der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" müsse vielmehr im Sinnzusammenhang des Gesetzes so verstanden werden, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen sei (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557; KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR; MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Meinungen auseinander (SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, die Formel sei so zu verstehen, dass die Offensichtlichkeit umso eher anzunehmen sei, je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557), beziehungsweise dass sich eine finanzstärkere Gesellschaft grosszügiger zeigen kann als eine finanzschwache, was bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zur Gegenleistung gegeben ist, berücksichtigt werden könne (vgl. PASCAL MONTAVON UND ANDERE, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. I, 1994, S. 108 f.). Andere verlangen eine spürbare Auswirkung im Sinn einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR). Es wird auch die Meinung vertreten, die wirtschaftliche Situation sei nur zu berücksichtigen, wenn sie als Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant sei, beispielsweise als Rechtfertigung eines geringen Verkaufspreises bei einem Notverkauf der Gesellschaft oder eines höheren Darlehenszinses gegenüber einer finanzschwachen Gesellschaft (MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 205; DÜRR, a.a.O., S. 90 ff. und 102). 9.3 Diese Überlegungen sind grundsätzlich zutreffend. Auch bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen steht Art. 678 Abs. 2 OR einer offensichtlichen Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens entgegen. Durch die beiden Kriterien des Missverhältnisses zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz verlangte Offensichtlichkeit der Missverhältnisse wird vermögenden Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen ausgestellt. Es soll lediglich eine kleinliche Nachrechnerei verhindert und dieEntscheidung im Einzelfall erleichtert werden (vgl. Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR). 9.3.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR) als zu unscharf, da eine finanzstarke Gesellschaft kleinere verdeckte Gewinnausschüttungen verkraften könnte, ohne dass ihre wirtschaftliche Lage dadurch merklich beeinträchtigt wird. Soweit dagegen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft (wie bei der Höhe des Darlehenszinses oder des Verkaufspreises bei einem Notverkauf) als objektives Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 205; MÜLLER, a.a.O., S. 64), wäre sie ohnehin zu beachten, da das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen ist (DÜRR, a.a.O., S. 91). Dem Kriterium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zugebilligt wird (vgl. E. 8.2 hiervor). Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzugen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens. Der Ermessensspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen aber grösser. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung kann bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 f. § 12 Rz. 556 f.; MONTAVON UND ANDERE, a.a.O., S. 108 f.). 9.3.2 Nachdem die Vorinstanz davon ausgehen konnte, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung, könnte das Kriterium der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" nur von Bedeutung sein, wenn diese Lage so gut wäre, dass sich die Höhe der Abgeltung trotz des Missverhältnisses zur Gegenleistung mit Blick auf die gute Finanzlage der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt und damit kein Anlass besteht, in das Ermessen der Gesellschaft, die sich grosszügig zeigt, einzugreifen. Dies wäre aber von den Beschwerdeführern geltend zu machen gewesen. 10. Die Vorinstanz nahm an, der böse Glaube der Empfänger sei eine weitere Voraussetzung von Art. 678 Abs. 2 OR und er werde im Fall eines offensichtlichen Missverhältnisses vermutet; die Beschwerdeführer hätten sodann nicht bewiesen, dass sie guten Glaubens waren. 10.1 Wenngleich im Gegensatz zu Abs. 1 nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist (a.A. DÜRR, a.a.O., S. 103). Am guten Glauben des Empfängers wird es aber regelmässig fehlen, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind (Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., S. 153). In der Lehre wird diesbezüglich einerseits angenommen, bei einem offensichtlichen Missverhältnis sei der böse Glaube zu vermuten; die Begünstigten müssten den Gegenbeweis des guten Glaubens erbringen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 § 12 Rz. 554; MÜLLER, a.a.O., S. 63). Nach anderer Auffassung ist der gute Glaube zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB), wobei bei fiktiven Geschäften regelmässig böser Glaube vorliege (KURER/KURER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 678 OR; vgl. auch SPÖRRI, a.a.O., S. 222). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn man der Auffassung von KURER/KURER folgen würde, fehlten bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, dass sich der Begünstigte gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB auf den guten Glauben berufen könnte (FORSTMOSER/MAIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 661 § 50 Rz. 122; vgl. CH. SCHMID, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 678 OR; SPÖRRI, a.a.O., S. 217). 10.2 Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz entgegen, sie habe die von ihnen offerierten Beweismittel nicht gewürdigt, aus denen sich ihr guter Glaube ergeben hätte. Sie legen aber nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie welche von der Vorinstanz nicht gewürdigten Umstände und Beweismittel vorgebracht hätten. Konkret berufen sie sich nur darauf, dass die Entschädigung mit nur 1 % weit unter dem Marktwert gelegen habe, sowie auf Art. 3.5.5 der Statuten, der ihnen erlaubt habe, die Entschädigung selber festzulegen. Damit dringen sie nicht durch. Denn würde dem gefolgt, würde das bedeuten, dass ein Verwaltungsrat, der seine eigene Entschädigung gemäss Statuten festlegen kann, definitionsgemäss immer gutgläubig wäre, unabhängig wie übersetzt die getätigten Bezüge waren. Ist nicht von Gutgläubigkeit auszugehen, stellt sich die Frage der (gutgläubigen) Entreicherung von vornherein nicht. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer, namentlich der Vorwurf einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts, stossen ins Leere.	de	Rückerstattung von an Mitglieder des Verwaltungsrates ausgerichteten Leistungen, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen (Art. 678 Abs. 2 OR). Offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (E. 4 und 8). Bedeutung des offensichtlichen Missverhältnisses zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (E. 9) und des bösen Glaubens der Empfänger (E. 10).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,394	140 III 602	140 III 602 Sachverhalt ab Seite 602 Die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war Aktionärin der D. SA. Der Verwaltungsrat der Klägerin bestand aus A. (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) als Präsident und B. (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) als Vizepräsidentin. Am 15. Oktober 2009 sprachen die Beklagten im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung über einen allfälligen Verkauf der Aktien der D. SA. Sie fassten einen Beschluss über die Verwendung der aus dem geplanten Verkauf resultierenden Mittel. Dieser sah unter anderem vor, jeweils 1 % des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Abschluss an die Beklagten zu überweisen, falls der Verkaufspreis über 4 Mio. Fr. betragen sollte. Da das Aktienpaket zu einem Preis von 4,4 Mio. Fr. verkauft wurde, erhielten beide Beklagte zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für ihre Tätigkeit je Fr. 44'000.- ausbezahlt. Die Klägerin verlangt diese Beträge zurück. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die Beklagten je zur Rückzahlung der Fr. 44'000.- nebst Zins verpflichtet. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Das Obligationenrecht sieht eine Entschädigung von Verwaltungsräten nur in Form von Tantiemen vor, d.h. als formelle Gewinnentnahme (Art. 677 OR). Es ist aber unbestritten, dass gestützt auf ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Verwaltungsrat auch feste Entschädigungen zulasten der Erfolgsrechnung ausgerichtet werden dürfen. Rechtsgrundlage ist entweder eine Statutenbestimmung, welche die Bemessung und Ausrichtung einer Entschädigung der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat zuweist, oder in besonderen Fällen ein Arbeitsvertrag oder Auftrag. Darüber hinaus ist es denkbar, dass im Einzelfall für besondere Aufgaben, beispielsweise als Rechtsanwalt, als Werbeberater, als Architekt oder als Versicherungsagent (Beispiele bei ROLAND MÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011 S. 113 ff., S. 124) spezielle Verträge bestehen, die separat abgerechnet werden. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Art. 718b OR müssen Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter schriftlich abgeschlossen werden, wenn die Verpflichtung der Gesellschaft Fr. 1'000.- übersteigt. Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach Art. 678 Abs. 2 OR zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss Art. 678 Abs. 1 OR - verpflichtet, "soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen". Damit zielt Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR). (...) 8. 8.1 Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von Art. 678 Abs. 2 OR erforderliche Missverhältnis zwischen der Leistung der Beschwerdeführer und der Gegenleistung der Gesellschaft für ausgewiesen. 8.1.1 Angesichts der Tatsache, dass seitens der bisherigen Aktionäre der D. SA seit längerem Kaufinteresse bestand und die Aktien schliesslich an vorhandene Aktionäre gingen sowie dass als tatsächlicher Aufwand lediglich 22 zum Teil sehr kurze E-Mails, ein Telefonat und eine Besprechung am 12. Oktober 2009 in Genf ausgewiesen seien, schloss die Vorinstanz, der tatsächliche Aufwand der Beschwerdeführer sei gering gewesen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer genügen nicht, um diesen Schluss als offensichtlich unhaltbar oder sonst rechtsfehlerhaft auszuweisen. 8.1.2 Die Gegenleistung im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR kann aber nicht nur in entstandenem Aufwand bestehen, sondern auch in einem für die Gesellschaft erzielten Erfolg, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass in den Personen grösserer Aktionäre mehrere Kaufinteressenten bereits vorhanden waren, bestand indessen eine gute Verhandlungssituation. Selbst wenn die Ausführungen der Beschwerdeführer, der Verkaufspreis sei weit über dem damaligen Börsenkurs gelegen, zutreffen sollten, liesse sich unter diesen Umständen noch keine wesentliche Leistung der Beschwerdeführer begründen. 8.1.3 Als weiterer Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführer den Aktienverkauf im Rahmen ihrer Aufgaben als Verwaltungsräte oder aber ausserhalb dieses Rahmens getätigt haben. Wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 1.2 der Statuten selbst geltend machen, ist der Gesellschaftszweck die "Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten". Die Vorinstanz durfte somit entgegen den Beschwerdeführern ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit gehörte. Gegen ein Missverhältnis im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR könnte in diesem Zusammenhang sprechen, wenn der Verkauf der Aktien der D. SA ein im Vergleich zu früheren Verkäufen bzw. Käufen von Beteiligungen aussergewöhnliches Geschäft gewesen wäre. Die Beschwerdeführer gehen selbst von diesem Gesichtspunkt aus, wenn sie geltend machen, es habe sich um einen "Bonus für besondere Leistungen" gehandelt. Nachdem die Vorinstanz davon gestützt auf den Gesellschaftszweck nicht ausgehen musste, wäre es an den Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen des ihnen offenstehenden Gegenbeweises die konkreten Umstände zu behaupten und gegebenenfalls zu substanziieren, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung hätten wachhalten und diesen dadurch hätten vereiteln können (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326; BGE 115 II 305; je mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil enthält dazu keine tatsächlichen Feststellungen und die Beschwerdeführer rügen nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Mangels solcher Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit den bezahlten fixen Entschädigungen ihre Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks abgedeckt war. Ob diese Entschädigungen objektiv angemessen bzw. - wie die Vorinstanz annahm - "grosszügig" war, ist daher nicht entscheiderheblich, ebenso wenig die Höhe der Entschädigung des Nachfolgers, dessen konkrete Aufgaben ohnehin nicht bekannt sind. Auf die diesbezüglichen Rügen ist daher nicht weiter einzugehen. 8.1.4 Unbehelflich ist schliesslich der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Erfolgsaussichten des Verwaltungsrats wegen der bei diesem vorhandenen "Vorkenntnissen und Beziehungen" grösser war als bei einem externen Mäkler und ein solcher aber möglicherweise eine höhere Entschädigung gefordert hätte. Sie verkennen, dass es gerade zu ihren Pflichten als Verwaltungsräte gehörte, ihre in dieser Funktion gewonnenen "Vorkenntnisse und Beziehungen" bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks einzusetzen. 8.1.5 Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausging. 8.2 Nach Art. 678 Abs. 2 OR muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft (wie auch zu deren wirtschaftlichen Lage) offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt (BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 185 f.; vgl. auch THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 63), weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185; KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 678 OR mit Hinweisen). Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.4; KURER/KURER, a.a.O., N. 17 zu Art. 678 OR; ANDREAS BINDER, Die aktienrechtliche Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen [GesKR] Sondernummer 2008, S. 66 ff., S. 69). Nachdem die Vorinstanz aber davon ausgehen durfte, der Verkauf und Kauf von Beteiligungen gehöre zu der üblichen Verwaltungsratstätigkeit, die ausserhalb der geleisteten Zahlung bereits im üblichen Mass entlohnt wurde, kann von einem unzulässigen Eingriff in das Ermessen der Gesellschaft keine Rede sein. Zusammenfassend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Beträgen von je Fr. 44'000.- und der von den Beschwerdeführern erbrachten Gegenleistung ausging. 9. Art. 678 Abs. 2 OR erwähnt als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. 9.1 Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die schlechte wirtschaftliche Lage ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2008, aus dem ein Reinverlust für das Geschäftsjahr 2008 von Fr. 3'838'701.28 und mit Verlust aus dem Vorjahr von Fr. 2'212'219.38 ein Verlustvortrag auf neue Rechnung von Fr. 6'050'920.66 hervorgehe. Wenn die Alleinaktionärin die Beschwerdegegnerin nicht immer wieder mit Darlehen versorgt hätte, hätte längst der Konkursrichter benachrichtigt werden müssen. Die Beschwerdeführer wenden ein, diese Zahlen seien von keiner Partei behauptet worden, und machen erneut eine Verletzung von Art. 55 ZPO geltend. Sie bestreiten aber auch hier nicht, dass die von der Vorinstanz zugrunde gelegten Zahlen zutreffen. 9.2 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Lage keinen Sinn macht, wenn es als eigenständiges Kriterium verstanden wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 200; ROGER DÜRR, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, S. 92; je mit Hinweisen). Es würde bedeuten, dass in einer Gesellschaft mit sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen eine offensichtliche Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens rechtlich unbedenklich wäre (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1528 f. § 12 Rz. 556; DÜRR, a.a.O., S. 92; BINDER, a.a.O., S. 67 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 64), was den vom Gesetzgeber mit Art. 678 OR verfolgten Zielen widersprechen würde (SPÖRRI, a.a.O., S. 201 ff.). Die Klausel der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" müsse vielmehr im Sinnzusammenhang des Gesetzes so verstanden werden, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen sei (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557; KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR; MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Meinungen auseinander (SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, die Formel sei so zu verstehen, dass die Offensichtlichkeit umso eher anzunehmen sei, je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557), beziehungsweise dass sich eine finanzstärkere Gesellschaft grosszügiger zeigen kann als eine finanzschwache, was bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zur Gegenleistung gegeben ist, berücksichtigt werden könne (vgl. PASCAL MONTAVON UND ANDERE, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. I, 1994, S. 108 f.). Andere verlangen eine spürbare Auswirkung im Sinn einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR). Es wird auch die Meinung vertreten, die wirtschaftliche Situation sei nur zu berücksichtigen, wenn sie als Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant sei, beispielsweise als Rechtfertigung eines geringen Verkaufspreises bei einem Notverkauf der Gesellschaft oder eines höheren Darlehenszinses gegenüber einer finanzschwachen Gesellschaft (MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 205; DÜRR, a.a.O., S. 90 ff. und 102). 9.3 Diese Überlegungen sind grundsätzlich zutreffend. Auch bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen steht Art. 678 Abs. 2 OR einer offensichtlichen Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens entgegen. Durch die beiden Kriterien des Missverhältnisses zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz verlangte Offensichtlichkeit der Missverhältnisse wird vermögenden Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen ausgestellt. Es soll lediglich eine kleinliche Nachrechnerei verhindert und dieEntscheidung im Einzelfall erleichtert werden (vgl. Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR). 9.3.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR) als zu unscharf, da eine finanzstarke Gesellschaft kleinere verdeckte Gewinnausschüttungen verkraften könnte, ohne dass ihre wirtschaftliche Lage dadurch merklich beeinträchtigt wird. Soweit dagegen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft (wie bei der Höhe des Darlehenszinses oder des Verkaufspreises bei einem Notverkauf) als objektives Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 205; MÜLLER, a.a.O., S. 64), wäre sie ohnehin zu beachten, da das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen ist (DÜRR, a.a.O., S. 91). Dem Kriterium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zugebilligt wird (vgl. E. 8.2 hiervor). Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzugen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens. Der Ermessensspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen aber grösser. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung kann bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 f. § 12 Rz. 556 f.; MONTAVON UND ANDERE, a.a.O., S. 108 f.). 9.3.2 Nachdem die Vorinstanz davon ausgehen konnte, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung, könnte das Kriterium der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" nur von Bedeutung sein, wenn diese Lage so gut wäre, dass sich die Höhe der Abgeltung trotz des Missverhältnisses zur Gegenleistung mit Blick auf die gute Finanzlage der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt und damit kein Anlass besteht, in das Ermessen der Gesellschaft, die sich grosszügig zeigt, einzugreifen. Dies wäre aber von den Beschwerdeführern geltend zu machen gewesen. 10. Die Vorinstanz nahm an, der böse Glaube der Empfänger sei eine weitere Voraussetzung von Art. 678 Abs. 2 OR und er werde im Fall eines offensichtlichen Missverhältnisses vermutet; die Beschwerdeführer hätten sodann nicht bewiesen, dass sie guten Glaubens waren. 10.1 Wenngleich im Gegensatz zu Abs. 1 nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist (a.A. DÜRR, a.a.O., S. 103). Am guten Glauben des Empfängers wird es aber regelmässig fehlen, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind (Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., S. 153). In der Lehre wird diesbezüglich einerseits angenommen, bei einem offensichtlichen Missverhältnis sei der böse Glaube zu vermuten; die Begünstigten müssten den Gegenbeweis des guten Glaubens erbringen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 § 12 Rz. 554; MÜLLER, a.a.O., S. 63). Nach anderer Auffassung ist der gute Glaube zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB), wobei bei fiktiven Geschäften regelmässig böser Glaube vorliege (KURER/KURER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 678 OR; vgl. auch SPÖRRI, a.a.O., S. 222). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn man der Auffassung von KURER/KURER folgen würde, fehlten bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, dass sich der Begünstigte gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB auf den guten Glauben berufen könnte (FORSTMOSER/MAIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 661 § 50 Rz. 122; vgl. CH. SCHMID, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 678 OR; SPÖRRI, a.a.O., S. 217). 10.2 Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz entgegen, sie habe die von ihnen offerierten Beweismittel nicht gewürdigt, aus denen sich ihr guter Glaube ergeben hätte. Sie legen aber nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie welche von der Vorinstanz nicht gewürdigten Umstände und Beweismittel vorgebracht hätten. Konkret berufen sie sich nur darauf, dass die Entschädigung mit nur 1 % weit unter dem Marktwert gelegen habe, sowie auf Art. 3.5.5 der Statuten, der ihnen erlaubt habe, die Entschädigung selber festzulegen. Damit dringen sie nicht durch. Denn würde dem gefolgt, würde das bedeuten, dass ein Verwaltungsrat, der seine eigene Entschädigung gemäss Statuten festlegen kann, definitionsgemäss immer gutgläubig wäre, unabhängig wie übersetzt die getätigten Bezüge waren. Ist nicht von Gutgläubigkeit auszugehen, stellt sich die Frage der (gutgläubigen) Entreicherung von vornherein nicht. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer, namentlich der Vorwurf einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts, stossen ins Leere.	de	Restitution de prestations versées à des membres du conseil d'administration qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO). Disproportion évidente entre prestation et contre-prestation (consid. 4 et 8). Signification de la disproportion évidente avec la situation économique de la société (consid. 9) et de la mauvaise foi des bénéficiaires (consid. 10).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,395	140 III 602	140 III 602 Sachverhalt ab Seite 602 Die C. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) war Aktionärin der D. SA. Der Verwaltungsrat der Klägerin bestand aus A. (Beklagter 1, Beschwerdeführer 1) als Präsident und B. (Beklagte 2, Beschwerdeführerin 2) als Vizepräsidentin. Am 15. Oktober 2009 sprachen die Beklagten im Rahmen einer Verwaltungsratssitzung über einen allfälligen Verkauf der Aktien der D. SA. Sie fassten einen Beschluss über die Verwendung der aus dem geplanten Verkauf resultierenden Mittel. Dieser sah unter anderem vor, jeweils 1 % des definitiven Verkaufspreises als Prämie für den erfolgreichen Abschluss an die Beklagten zu überweisen, falls der Verkaufspreis über 4 Mio. Fr. betragen sollte. Da das Aktienpaket zu einem Preis von 4,4 Mio. Fr. verkauft wurde, erhielten beide Beklagte zusätzlich zum gewöhnlichen Entgelt für ihre Tätigkeit je Fr. 44'000.- ausbezahlt. Die Klägerin verlangt diese Beträge zurück. Das Obergericht des Kantons Solothurn hat die Beklagten je zur Rückzahlung der Fr. 44'000.- nebst Zins verpflichtet. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Das Obligationenrecht sieht eine Entschädigung von Verwaltungsräten nur in Form von Tantiemen vor, d.h. als formelle Gewinnentnahme (Art. 677 OR). Es ist aber unbestritten, dass gestützt auf ein entsprechendes Schuldverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Verwaltungsrat auch feste Entschädigungen zulasten der Erfolgsrechnung ausgerichtet werden dürfen. Rechtsgrundlage ist entweder eine Statutenbestimmung, welche die Bemessung und Ausrichtung einer Entschädigung der Generalversammlung oder dem Verwaltungsrat zuweist, oder in besonderen Fällen ein Arbeitsvertrag oder Auftrag. Darüber hinaus ist es denkbar, dass im Einzelfall für besondere Aufgaben, beispielsweise als Rechtsanwalt, als Werbeberater, als Architekt oder als Versicherungsagent (Beispiele bei ROLAND MÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, ZBJV 147/2011 S. 113 ff., S. 124) spezielle Verträge bestehen, die separat abgerechnet werden. Gemäss dem seit 1. Januar 2008 geltenden Art. 718b OR müssen Verträge zwischen der Gesellschaft und ihrem Vertreter schriftlich abgeschlossen werden, wenn die Verpflichtung der Gesellschaft Fr. 1'000.- übersteigt. Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach Art. 678 Abs. 2 OR zur Rückerstattung "anderer Leistungen" - das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss Art. 678 Abs. 1 OR - verpflichtet, "soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen". Damit zielt Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR). (...) 8. 8.1 Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von Art. 678 Abs. 2 OR erforderliche Missverhältnis zwischen der Leistung der Beschwerdeführer und der Gegenleistung der Gesellschaft für ausgewiesen. 8.1.1 Angesichts der Tatsache, dass seitens der bisherigen Aktionäre der D. SA seit längerem Kaufinteresse bestand und die Aktien schliesslich an vorhandene Aktionäre gingen sowie dass als tatsächlicher Aufwand lediglich 22 zum Teil sehr kurze E-Mails, ein Telefonat und eine Besprechung am 12. Oktober 2009 in Genf ausgewiesen seien, schloss die Vorinstanz, der tatsächliche Aufwand der Beschwerdeführer sei gering gewesen. Die Vorbringen der Beschwerdeführer genügen nicht, um diesen Schluss als offensichtlich unhaltbar oder sonst rechtsfehlerhaft auszuweisen. 8.1.2 Die Gegenleistung im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR kann aber nicht nur in entstandenem Aufwand bestehen, sondern auch in einem für die Gesellschaft erzielten Erfolg, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen. Kann mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass in den Personen grösserer Aktionäre mehrere Kaufinteressenten bereits vorhanden waren, bestand indessen eine gute Verhandlungssituation. Selbst wenn die Ausführungen der Beschwerdeführer, der Verkaufspreis sei weit über dem damaligen Börsenkurs gelegen, zutreffen sollten, liesse sich unter diesen Umständen noch keine wesentliche Leistung der Beschwerdeführer begründen. 8.1.3 Als weiterer Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, ob die Beschwerdeführer den Aktienverkauf im Rahmen ihrer Aufgaben als Verwaltungsräte oder aber ausserhalb dieses Rahmens getätigt haben. Wie die Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 1.2 der Statuten selbst geltend machen, ist der Gesellschaftszweck die "Anlage von Kapitalien und die Verwaltung von Vermögenswerten". Die Vorinstanz durfte somit entgegen den Beschwerdeführern ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Verkauf und Kauf von Beteiligungen zur üblichen Verwaltungsratstätigkeit gehörte. Gegen ein Missverhältnis im Sinn von Art. 678 Abs. 2 OR könnte in diesem Zusammenhang sprechen, wenn der Verkauf der Aktien der D. SA ein im Vergleich zu früheren Verkäufen bzw. Käufen von Beteiligungen aussergewöhnliches Geschäft gewesen wäre. Die Beschwerdeführer gehen selbst von diesem Gesichtspunkt aus, wenn sie geltend machen, es habe sich um einen "Bonus für besondere Leistungen" gehandelt. Nachdem die Vorinstanz davon gestützt auf den Gesellschaftszweck nicht ausgehen musste, wäre es an den Beschwerdeführern gelegen, im Rahmen des ihnen offenstehenden Gegenbeweises die konkreten Umstände zu behaupten und gegebenenfalls zu substanziieren, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung hätten wachhalten und diesen dadurch hätten vereiteln können (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326; BGE 115 II 305; je mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil enthält dazu keine tatsächlichen Feststellungen und die Beschwerdeführer rügen nicht rechtsgenüglich eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Mangels solcher Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass mit den bezahlten fixen Entschädigungen ihre Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks abgedeckt war. Ob diese Entschädigungen objektiv angemessen bzw. - wie die Vorinstanz annahm - "grosszügig" war, ist daher nicht entscheiderheblich, ebenso wenig die Höhe der Entschädigung des Nachfolgers, dessen konkrete Aufgaben ohnehin nicht bekannt sind. Auf die diesbezüglichen Rügen ist daher nicht weiter einzugehen. 8.1.4 Unbehelflich ist schliesslich der grundsätzliche Einwand der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Erfolgsaussichten des Verwaltungsrats wegen der bei diesem vorhandenen "Vorkenntnissen und Beziehungen" grösser war als bei einem externen Mäkler und ein solcher aber möglicherweise eine höhere Entschädigung gefordert hätte. Sie verkennen, dass es gerade zu ihren Pflichten als Verwaltungsräte gehörte, ihre in dieser Funktion gewonnenen "Vorkenntnisse und Beziehungen" bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks einzusetzen. 8.1.5 Damit ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausging. 8.2 Nach Art. 678 Abs. 2 OR muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft (wie auch zu deren wirtschaftlichen Lage) offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt (BEAT SPÖRRI, Die aktienrechtliche Rückerstattungspflicht, 1996, S. 185 f.; vgl. auch THOMAS FRIEDRICH MÜLLER, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, 1997, S. 63), weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt (SPÖRRI, a.a.O., S. 185; KURER/KURER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 678 OR mit Hinweisen). Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.4; KURER/KURER, a.a.O., N. 17 zu Art. 678 OR; ANDREAS BINDER, Die aktienrechtliche Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen, Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie Umstrukturierungen [GesKR] Sondernummer 2008, S. 66 ff., S. 69). Nachdem die Vorinstanz aber davon ausgehen durfte, der Verkauf und Kauf von Beteiligungen gehöre zu der üblichen Verwaltungsratstätigkeit, die ausserhalb der geleisteten Zahlung bereits im üblichen Mass entlohnt wurde, kann von einem unzulässigen Eingriff in das Ermessen der Gesellschaft keine Rede sein. Zusammenfassend ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen den Beträgen von je Fr. 44'000.- und der von den Beschwerdeführern erbrachten Gegenleistung ausging. 9. Art. 678 Abs. 2 OR erwähnt als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. 9.1 Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die schlechte wirtschaftliche Lage ergebe sich aus dem Geschäftsbericht 2008, aus dem ein Reinverlust für das Geschäftsjahr 2008 von Fr. 3'838'701.28 und mit Verlust aus dem Vorjahr von Fr. 2'212'219.38 ein Verlustvortrag auf neue Rechnung von Fr. 6'050'920.66 hervorgehe. Wenn die Alleinaktionärin die Beschwerdegegnerin nicht immer wieder mit Darlehen versorgt hätte, hätte längst der Konkursrichter benachrichtigt werden müssen. Die Beschwerdeführer wenden ein, diese Zahlen seien von keiner Partei behauptet worden, und machen erneut eine Verletzung von Art. 55 ZPO geltend. Sie bestreiten aber auch hier nicht, dass die von der Vorinstanz zugrunde gelegten Zahlen zutreffen. 9.2 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Lage keinen Sinn macht, wenn es als eigenständiges Kriterium verstanden wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 200; ROGER DÜRR, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, S. 92; je mit Hinweisen). Es würde bedeuten, dass in einer Gesellschaft mit sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen eine offensichtliche Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens rechtlich unbedenklich wäre (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1528 f. § 12 Rz. 556; DÜRR, a.a.O., S. 92; BINDER, a.a.O., S. 67 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 64), was den vom Gesetzgeber mit Art. 678 OR verfolgten Zielen widersprechen würde (SPÖRRI, a.a.O., S. 201 ff.). Die Klausel der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" müsse vielmehr im Sinnzusammenhang des Gesetzes so verstanden werden, dass die Frage des offensichtlichen Missverhältnisses unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft zu beurteilen sei (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557; KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR; MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Darüber, wie dies zu geschehen hat, gehen die Meinungen auseinander (SPÖRRI, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen). Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, die Formel sei so zu verstehen, dass die Offensichtlichkeit umso eher anzunehmen sei, je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 1529 § 12 Rz. 557), beziehungsweise dass sich eine finanzstärkere Gesellschaft grosszügiger zeigen kann als eine finanzschwache, was bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zur Gegenleistung gegeben ist, berücksichtigt werden könne (vgl. PASCAL MONTAVON UND ANDERE, Droit et pratique de la société anonyme, Bd. I, 1994, S. 108 f.). Andere verlangen eine spürbare Auswirkung im Sinn einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR). Es wird auch die Meinung vertreten, die wirtschaftliche Situation sei nur zu berücksichtigen, wenn sie als Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant sei, beispielsweise als Rechtfertigung eines geringen Verkaufspreises bei einem Notverkauf der Gesellschaft oder eines höheren Darlehenszinses gegenüber einer finanzschwachen Gesellschaft (MÜLLER, a.a.O., S. 64; SPÖRRI, a.a.O., S. 205; DÜRR, a.a.O., S. 90 ff. und 102). 9.3 Diese Überlegungen sind grundsätzlich zutreffend. Auch bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen steht Art. 678 Abs. 2 OR einer offensichtlichen Begünstigung einzelner Verwaltungsräte zulasten des Gesellschaftsvermögens entgegen. Durch die beiden Kriterien des Missverhältnisses zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie durch die im Gesetz verlangte Offensichtlichkeit der Missverhältnisse wird vermögenden Gesellschaften kein Freipass für verdeckte Gewinnausschüttungen ausgestellt. Es soll lediglich eine kleinliche Nachrechnerei verhindert und dieEntscheidung im Einzelfall erleichtert werden (vgl. Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR). 9.3.1 Vor diesem Hintergrund erweist sich das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft (KURER/KURER, a.a.O., N. 16 zu Art. 678 OR) als zu unscharf, da eine finanzstarke Gesellschaft kleinere verdeckte Gewinnausschüttungen verkraften könnte, ohne dass ihre wirtschaftliche Lage dadurch merklich beeinträchtigt wird. Soweit dagegen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft (wie bei der Höhe des Darlehenszinses oder des Verkaufspreises bei einem Notverkauf) als objektives Bewertungskriterium für Leistung und Gegenleistung relevant wird (SPÖRRI, a.a.O., S. 205; MÜLLER, a.a.O., S. 64), wäre sie ohnehin zu beachten, da das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände zu beurteilen ist (DÜRR, a.a.O., S. 91). Dem Kriterium der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft kommt vielmehr Bedeutung zu für das Ermessen, das den Gesellschaften zugebilligt wird (vgl. E. 8.2 hiervor). Es fällt in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstige Varianten bevorzugen oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigen. In dieses Ermessen wollte der Gesetzgeber nicht eingreifen. Sanktioniert wird sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens. Der Ermessensspielraum ist bei wirtschaftlich guten Verhältnissen aber grösser. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung kann bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 f. § 12 Rz. 556 f.; MONTAVON UND ANDERE, a.a.O., S. 108 f.). 9.3.2 Nachdem die Vorinstanz davon ausgehen konnte, es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung, könnte das Kriterium der "wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft" nur von Bedeutung sein, wenn diese Lage so gut wäre, dass sich die Höhe der Abgeltung trotz des Missverhältnisses zur Gegenleistung mit Blick auf die gute Finanzlage der Gesellschaft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten rechtfertigen lässt und damit kein Anlass besteht, in das Ermessen der Gesellschaft, die sich grosszügig zeigt, einzugreifen. Dies wäre aber von den Beschwerdeführern geltend zu machen gewesen. 10. Die Vorinstanz nahm an, der böse Glaube der Empfänger sei eine weitere Voraussetzung von Art. 678 Abs. 2 OR und er werde im Fall eines offensichtlichen Missverhältnisses vermutet; die Beschwerdeführer hätten sodann nicht bewiesen, dass sie guten Glaubens waren. 10.1 Wenngleich im Gegensatz zu Abs. 1 nicht ausdrücklich erwähnt, setzt die Rückerstattungspflicht voraus, dass der Empfänger nicht gutgläubig ist (a.A. DÜRR, a.a.O., S. 103). Am guten Glauben des Empfängers wird es aber regelmässig fehlen, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind (Botschaft, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 E-OR; ROLF WATTER, Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Aktiengesellschaften, in: Verdeckte Gewinnausschüttungen, Neuhaus und andere [Hrsg.], 1997, S. 137 ff., S. 153). In der Lehre wird diesbezüglich einerseits angenommen, bei einem offensichtlichen Missverhältnis sei der böse Glaube zu vermuten; die Begünstigten müssten den Gegenbeweis des guten Glaubens erbringen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1528 § 12 Rz. 554; MÜLLER, a.a.O., S. 63). Nach anderer Auffassung ist der gute Glaube zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB), wobei bei fiktiven Geschäften regelmässig böser Glaube vorliege (KURER/KURER, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 678 OR; vgl. auch SPÖRRI, a.a.O., S. 222). Die Frage kann offenbleiben. Auch wenn man der Auffassung von KURER/KURER folgen würde, fehlten bei einem offensichtlichen Missverhältnis die Voraussetzungen, dass sich der Begünstigte gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB auf den guten Glauben berufen könnte (FORSTMOSER/MAIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 661 § 50 Rz. 122; vgl. CH. SCHMID, in: Personengesellschaften und Aktiengesellschaft, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 678 OR; SPÖRRI, a.a.O., S. 217). 10.2 Die Beschwerdeführer halten der Vorinstanz entgegen, sie habe die von ihnen offerierten Beweismittel nicht gewürdigt, aus denen sich ihr guter Glaube ergeben hätte. Sie legen aber nicht dar, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie welche von der Vorinstanz nicht gewürdigten Umstände und Beweismittel vorgebracht hätten. Konkret berufen sie sich nur darauf, dass die Entschädigung mit nur 1 % weit unter dem Marktwert gelegen habe, sowie auf Art. 3.5.5 der Statuten, der ihnen erlaubt habe, die Entschädigung selber festzulegen. Damit dringen sie nicht durch. Denn würde dem gefolgt, würde das bedeuten, dass ein Verwaltungsrat, der seine eigene Entschädigung gemäss Statuten festlegen kann, definitionsgemäss immer gutgläubig wäre, unabhängig wie übersetzt die getätigten Bezüge waren. Ist nicht von Gutgläubigkeit auszugehen, stellt sich die Frage der (gutgläubigen) Entreicherung von vornherein nicht. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer, namentlich der Vorwurf einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts, stossen ins Leere.	de	Restituzione di prestazioni versate agli amministratori nella misura in cui esse sono manifestamente sproporzionate rispetto alla controprestazione e alla situazione economica della società (art. 678 cpv. 2 CO). Manifesta sproporzione fra prestazione e controprestazione (consid. 4 e 8). Significato di sproporzione manifesta rispetto alla situazione economica della società (consid. 9) e di malafede dei beneficiari (consid. 10).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-602%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,396	140 III 610	140 III 610 Erwägungen ab Seite 611 Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonderprüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a S. 264). In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697 OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Unter Umständen, namentlich bei Begehren um Informationen, die nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen, oder bei einem umfangreichen Fragenkatalog kann es angezeigt sein, das Auskunftsbegehren vor der Generalversammlung schriftlich einzureichen (siehe BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 32). Die Auskunftsbegehren und die erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Aus der Subsidiarität der Sonderprüfung folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 123 III 261 E. 3a). Personenidentität in dem Sinn, dass nur derjenige Aktionär, der zuvor selbst Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, ist nach der Rechtsprechung nicht vorausgesetzt. Auch Aktionäre, die erst aufgrund des von einem anderen Aktionär gestellten Auskunftsbegehrens und der darauf vom Verwaltungsrat an der Generalversammlung erteilten Auskunft Kenntnis von bestimmten Sachverhalten und ihrer Tragweite erhalten, sollen die Möglichkeit haben, der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung zu beantragen. Indessen gilt auch für sie die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). (...) 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- und des Einsichtsrechts in Verletzung von Bundesrecht anstelle des strikten Beweises ein blosses Glaubhaftmachen verlangt und mithin das falsche Beweismass angewandt zu haben. Selbst unter Zugrundelegung eines reduzierten Beweismasses habe die Vorinstanz die Beweise aber willkürlich gewürdigt, indem sie sich allein mit den unbelegten Behauptungen der Beschwerdegegner begnügt und sich auf haltlose Vermutungen gestützt habe. 4.1 Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftmachung abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen). 4.2 In der Tat führte die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Erörterungen aus, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen" betreffend die Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts dürften "nicht übersteigert werden". Die darauf folgende eingehende Prüfung schloss die Vorinstanz mit dem Satz, "gesamthaft erschein[e] glaubhaft", dass die Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin in der Generalversammlung (erfolglos) Auskünfte zum Geschäftsgang, insbesondere zur Reduktion der Beteiligung an der F. AG, verlangt hätten. Dem Subsidiaritätsprinzip sei damit Genüge getan. Geht man angesichts dieser Formulierung mit der Beschwerdeführerin davon aus, die Vorinstanz habe sich hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens begnügt, erweist sich die Rüge als begründet: 4.3 4.3.1 Zunächst bedeutet der Umstand, dass eine Angelegenheit - wie nach Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO die Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft - in den Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art. 248 ff. ZPO fällt, nicht, dass das Beweismass herabgesetzt ist. Grundsätzlich gilt auch in dieser Verfahrensart das Regelbeweismass, es sei denn, aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich etwas Abweichendes (siehe CHEVALIER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 254ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 254 ZPO; GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2012, N. 24zu Art. 254 ZPO). 4.3.2 Die Vorinstanz verwies in der fraglichen Erwägung auf eine Kommentarstelle (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 3b zu Art. 697c OR). Aus dieser geht hervor, dass ihr Autor seine Aussage, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen des Subsidiaritätsprinzips" dürften nicht übersteigert werden, auf die Frage der thematischen Identität des Sonderprüfungsbegehrens zum vorgängig gestellten Auskunftsbegehren bezieht, führt er doch im gleichen Zusammenhang an, eine Ausweitung des Prüfungsgegenstands durch neue Fragen sei unzulässig, doch müssten Konkretisierungsfragen vor dem Richter noch möglich sein. Dass an die Prüfung der thematischen Identität kein allzu strenger Massstab angelegt werden sollte, wird denn auch von anderen Autoren gefordert (so etwa CASUTT, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes, Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 508 f.; MAROLDA MARTINEZ, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 257 f.; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 41). Für die vorliegend zu beantwortende Frage, ob das Auskunftsrecht an der Generalversammlung überhaupt ausgeübt wurde, kann hingegen nichts daraus abgeleitet werden, ebenso wenig wie aus der bereits erwähnten Rechtsprechung (siehe BGE 123 III 261 E. 3a). 4.3.3 Im Gesetz besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts ein blosses Glaubhaftmachen genügen soll. Vielmehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR einzig hinsichtlich der materiellen Voraussetzung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre vor, dass ein Glaubhaftmachen genügt. Die Rechtfertigung für diese Erleichterung liegt namentlich im Zweck des Instituts der Sonderprüfung. Dieses dient nämlich der Verbesserung der Information der Gesuchsteller, weshalb das Gericht von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, die erst der Sonderprüfer erbringen soll (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398). Die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts stellt demgegenüber selbstredend keinen Umstand dar, über den erst die Sonderprüfung informieren soll. Vielmehr liegt er offensichtlich in der Wissenssphäre des Gesuchstellers selbst. Mit Bezug auf diese Voraussetzung besteht somit insofern kein Grund für eine Herabsetzung des Beweismasses auf eine blosse Glaubhaftmachung. Dem entspricht es im Übrigen, dass in der Rechtsprechung auch hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung der Nachweis und nicht ein blosses Glaubhaftmachen verlangt wurde (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2). Ebenso wenig sind typische Beweisschwierigkeiten oder gar eine Beweisnot ersichtlich, die eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigen könnten, weil andernfalls die Anspruchsnorm kaum durchzusetzen wäre. Dem Aktionär, der die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts beweisen muss, steht insoweit namentlich das Protokoll der Generalversammlung zur Verfügung, sind doch die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Sollte sich die Beweisführung im Einzelfall als schwierig herausstellen, weil das Protokoll nicht ordnungsgemäss erstellt wurde und der Gesuchsteller keine Richtigstellung erreichen konnte, bedeutet dies nicht, dass die Beweisführung der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar wäre. Systematische Beweisnot besteht insofern nicht, und eine Herabsetzung des Beweismasses ist auch von daher nicht angezeigt. 4.3.4 Der Gesuchsteller hat demnach die Voraussetzung, dass vorgängig zum Gesuch um Sonderprüfung an der Generalversammlung das Auskunfts- oder Einsichtsrecht ausgeübt wurde, nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen, d.h. er muss das Gericht nach dem Regelbeweismass davon überzeugen, so dass es keine ernsthaften Zweifel mehr hat (so auch KUNZ, Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996 S. 5, der aus diesem Grund empfiehlt, auf einer Protokollierung zu bestehen [Fn. 75]; ausdrücklich den vollständigen Beweis verlangend REICHENBACH/BLÄSI, Gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung als systemkonforme Durchsetzung der Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft, in: Jahrbuch des Handelsregisters 2003, 2005, S. 110 und 112; vgl. auch GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 42, der auf die Protokollierungspflicht betreffend Auskunftsbegehren sowie Auskunftserteilung und -verweigerung hinweist, damit diese Punkte bei einem Sonderprüfungsbegehren "beweiserheblich belegt werden können"). 4.4 Indem sich die Vorinstanz in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit einem blossen Glaubhaftmachen begnügte, legte sie ihrem Entscheid ein falsches Beweismass zugrunde. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt begründet, ohne dass beurteilt werden müsste, ob die Vorinstanz auch dadurch Bundesrecht verletzte, dass sie die Sachdarstellung der Beschwerdegegner als glaubhaft erachtete.	de	Art. 697a Abs. 1 OR; Sonderprüfung; vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts; Beweismass. Voraussetzung gemäss Art. 697a Abs. 1 OR, dass vorgängig zum Gesuch um Sonderprüfung an der Generalversammlung das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht ausgeübt wurde (E. 2.2). Der Gesuchsteller hat die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen. Er muss das Gericht nach dem Regelbeweismass der vollen Überzeugung davon überzeugen, so dass es keine ernsthaften Zweifel mehr hat (E. 4).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-610%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,397	140 III 610	140 III 610 Erwägungen ab Seite 611 Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonderprüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a S. 264). In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697 OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Unter Umständen, namentlich bei Begehren um Informationen, die nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen, oder bei einem umfangreichen Fragenkatalog kann es angezeigt sein, das Auskunftsbegehren vor der Generalversammlung schriftlich einzureichen (siehe BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 32). Die Auskunftsbegehren und die erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Aus der Subsidiarität der Sonderprüfung folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 123 III 261 E. 3a). Personenidentität in dem Sinn, dass nur derjenige Aktionär, der zuvor selbst Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, ist nach der Rechtsprechung nicht vorausgesetzt. Auch Aktionäre, die erst aufgrund des von einem anderen Aktionär gestellten Auskunftsbegehrens und der darauf vom Verwaltungsrat an der Generalversammlung erteilten Auskunft Kenntnis von bestimmten Sachverhalten und ihrer Tragweite erhalten, sollen die Möglichkeit haben, der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung zu beantragen. Indessen gilt auch für sie die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). (...) 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- und des Einsichtsrechts in Verletzung von Bundesrecht anstelle des strikten Beweises ein blosses Glaubhaftmachen verlangt und mithin das falsche Beweismass angewandt zu haben. Selbst unter Zugrundelegung eines reduzierten Beweismasses habe die Vorinstanz die Beweise aber willkürlich gewürdigt, indem sie sich allein mit den unbelegten Behauptungen der Beschwerdegegner begnügt und sich auf haltlose Vermutungen gestützt habe. 4.1 Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftmachung abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen). 4.2 In der Tat führte die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Erörterungen aus, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen" betreffend die Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts dürften "nicht übersteigert werden". Die darauf folgende eingehende Prüfung schloss die Vorinstanz mit dem Satz, "gesamthaft erschein[e] glaubhaft", dass die Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin in der Generalversammlung (erfolglos) Auskünfte zum Geschäftsgang, insbesondere zur Reduktion der Beteiligung an der F. AG, verlangt hätten. Dem Subsidiaritätsprinzip sei damit Genüge getan. Geht man angesichts dieser Formulierung mit der Beschwerdeführerin davon aus, die Vorinstanz habe sich hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens begnügt, erweist sich die Rüge als begründet: 4.3 4.3.1 Zunächst bedeutet der Umstand, dass eine Angelegenheit - wie nach Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO die Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft - in den Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art. 248 ff. ZPO fällt, nicht, dass das Beweismass herabgesetzt ist. Grundsätzlich gilt auch in dieser Verfahrensart das Regelbeweismass, es sei denn, aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich etwas Abweichendes (siehe CHEVALIER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 254ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 254 ZPO; GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2012, N. 24zu Art. 254 ZPO). 4.3.2 Die Vorinstanz verwies in der fraglichen Erwägung auf eine Kommentarstelle (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 3b zu Art. 697c OR). Aus dieser geht hervor, dass ihr Autor seine Aussage, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen des Subsidiaritätsprinzips" dürften nicht übersteigert werden, auf die Frage der thematischen Identität des Sonderprüfungsbegehrens zum vorgängig gestellten Auskunftsbegehren bezieht, führt er doch im gleichen Zusammenhang an, eine Ausweitung des Prüfungsgegenstands durch neue Fragen sei unzulässig, doch müssten Konkretisierungsfragen vor dem Richter noch möglich sein. Dass an die Prüfung der thematischen Identität kein allzu strenger Massstab angelegt werden sollte, wird denn auch von anderen Autoren gefordert (so etwa CASUTT, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes, Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 508 f.; MAROLDA MARTINEZ, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 257 f.; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 41). Für die vorliegend zu beantwortende Frage, ob das Auskunftsrecht an der Generalversammlung überhaupt ausgeübt wurde, kann hingegen nichts daraus abgeleitet werden, ebenso wenig wie aus der bereits erwähnten Rechtsprechung (siehe BGE 123 III 261 E. 3a). 4.3.3 Im Gesetz besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts ein blosses Glaubhaftmachen genügen soll. Vielmehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR einzig hinsichtlich der materiellen Voraussetzung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre vor, dass ein Glaubhaftmachen genügt. Die Rechtfertigung für diese Erleichterung liegt namentlich im Zweck des Instituts der Sonderprüfung. Dieses dient nämlich der Verbesserung der Information der Gesuchsteller, weshalb das Gericht von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, die erst der Sonderprüfer erbringen soll (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398). Die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts stellt demgegenüber selbstredend keinen Umstand dar, über den erst die Sonderprüfung informieren soll. Vielmehr liegt er offensichtlich in der Wissenssphäre des Gesuchstellers selbst. Mit Bezug auf diese Voraussetzung besteht somit insofern kein Grund für eine Herabsetzung des Beweismasses auf eine blosse Glaubhaftmachung. Dem entspricht es im Übrigen, dass in der Rechtsprechung auch hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung der Nachweis und nicht ein blosses Glaubhaftmachen verlangt wurde (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2). Ebenso wenig sind typische Beweisschwierigkeiten oder gar eine Beweisnot ersichtlich, die eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigen könnten, weil andernfalls die Anspruchsnorm kaum durchzusetzen wäre. Dem Aktionär, der die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts beweisen muss, steht insoweit namentlich das Protokoll der Generalversammlung zur Verfügung, sind doch die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Sollte sich die Beweisführung im Einzelfall als schwierig herausstellen, weil das Protokoll nicht ordnungsgemäss erstellt wurde und der Gesuchsteller keine Richtigstellung erreichen konnte, bedeutet dies nicht, dass die Beweisführung der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar wäre. Systematische Beweisnot besteht insofern nicht, und eine Herabsetzung des Beweismasses ist auch von daher nicht angezeigt. 4.3.4 Der Gesuchsteller hat demnach die Voraussetzung, dass vorgängig zum Gesuch um Sonderprüfung an der Generalversammlung das Auskunfts- oder Einsichtsrecht ausgeübt wurde, nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen, d.h. er muss das Gericht nach dem Regelbeweismass davon überzeugen, so dass es keine ernsthaften Zweifel mehr hat (so auch KUNZ, Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996 S. 5, der aus diesem Grund empfiehlt, auf einer Protokollierung zu bestehen [Fn. 75]; ausdrücklich den vollständigen Beweis verlangend REICHENBACH/BLÄSI, Gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung als systemkonforme Durchsetzung der Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft, in: Jahrbuch des Handelsregisters 2003, 2005, S. 110 und 112; vgl. auch GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 42, der auf die Protokollierungspflicht betreffend Auskunftsbegehren sowie Auskunftserteilung und -verweigerung hinweist, damit diese Punkte bei einem Sonderprüfungsbegehren "beweiserheblich belegt werden können"). 4.4 Indem sich die Vorinstanz in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit einem blossen Glaubhaftmachen begnügte, legte sie ihrem Entscheid ein falsches Beweismass zugrunde. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt begründet, ohne dass beurteilt werden müsste, ob die Vorinstanz auch dadurch Bundesrecht verletzte, dass sie die Sachdarstellung der Beschwerdegegner als glaubhaft erachtete.	de	Art. 697a al. 1 CO; contrôle spécial; exercice préalable du droit à être renseigné ou à consulter les pièces; degré de la preuve. Condition posée à l'art. 697a al. 1 CO, selon laquelle le droit aux renseignements ou le droit de consultation sera exercé à l'assemblée générale, préalablement à la requête proposant d'instituer un contrôle spécial (consid. 2.2). Le requérant ne doit pas seulement rendre vraisemblable, mais prouver l'exercice du droit à être renseigné ou à consulter les pièces. S'agissant du degré de preuve requis, le juge doit acquérir la certitude, au point de n'éprouver plus aucun doute sérieux (consid. 4).	fr	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-610%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,398	140 III 610	140 III 610 Erwägungen ab Seite 611 Aus den Erwägungen: 2. 2.2 Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonderprüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a S. 264). In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697 OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Unter Umständen, namentlich bei Begehren um Informationen, die nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen, oder bei einem umfangreichen Fragenkatalog kann es angezeigt sein, das Auskunftsbegehren vor der Generalversammlung schriftlich einzureichen (siehe BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 Rz. 32). Die Auskunftsbegehren und die erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Aus der Subsidiarität der Sonderprüfung folgt, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 123 III 261 E. 3a). Personenidentität in dem Sinn, dass nur derjenige Aktionär, der zuvor selbst Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Sonderprüfung stellen kann, ist nach der Rechtsprechung nicht vorausgesetzt. Auch Aktionäre, die erst aufgrund des von einem anderen Aktionär gestellten Auskunftsbegehrens und der darauf vom Verwaltungsrat an der Generalversammlung erteilten Auskunft Kenntnis von bestimmten Sachverhalten und ihrer Tragweite erhalten, sollen die Möglichkeit haben, der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung zu beantragen. Indessen gilt auch für sie die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (BGE 133 III 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). (...) 4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- und des Einsichtsrechts in Verletzung von Bundesrecht anstelle des strikten Beweises ein blosses Glaubhaftmachen verlangt und mithin das falsche Beweismass angewandt zu haben. Selbst unter Zugrundelegung eines reduzierten Beweismasses habe die Vorinstanz die Beweise aber willkürlich gewürdigt, indem sie sich allein mit den unbelegten Behauptungen der Beschwerdegegner begnügt und sich auf haltlose Vermutungen gestützt habe. 4.1 Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz; anderseits wurden sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftmachung abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinweisen). 4.2 In der Tat führte die Vorinstanz im Rahmen der rechtlichen Erörterungen aus, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen" betreffend die Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts dürften "nicht übersteigert werden". Die darauf folgende eingehende Prüfung schloss die Vorinstanz mit dem Satz, "gesamthaft erschein[e] glaubhaft", dass die Beschwerdegegner von der Beschwerdeführerin in der Generalversammlung (erfolglos) Auskünfte zum Geschäftsgang, insbesondere zur Reduktion der Beteiligung an der F. AG, verlangt hätten. Dem Subsidiaritätsprinzip sei damit Genüge getan. Geht man angesichts dieser Formulierung mit der Beschwerdeführerin davon aus, die Vorinstanz habe sich hinsichtlich der Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens begnügt, erweist sich die Rüge als begründet: 4.3 4.3.1 Zunächst bedeutet der Umstand, dass eine Angelegenheit - wie nach Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO die Sonderprüfung bei der Aktiengesellschaft - in den Anwendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art. 248 ff. ZPO fällt, nicht, dass das Beweismass herabgesetzt ist. Grundsätzlich gilt auch in dieser Verfahrensart das Regelbeweismass, es sei denn, aus dem Gesetz oder dessen Auslegung ergebe sich etwas Abweichendes (siehe CHEVALIER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 254ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 254 ZPO; GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2012, N. 24zu Art. 254 ZPO). 4.3.2 Die Vorinstanz verwies in der fraglichen Erwägung auf eine Kommentarstelle (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 3b zu Art. 697c OR). Aus dieser geht hervor, dass ihr Autor seine Aussage, "die Anforderungen an das Glaubhaftmachen des Subsidiaritätsprinzips" dürften nicht übersteigert werden, auf die Frage der thematischen Identität des Sonderprüfungsbegehrens zum vorgängig gestellten Auskunftsbegehren bezieht, führt er doch im gleichen Zusammenhang an, eine Ausweitung des Prüfungsgegenstands durch neue Fragen sei unzulässig, doch müssten Konkretisierungsfragen vor dem Richter noch möglich sein. Dass an die Prüfung der thematischen Identität kein allzu strenger Massstab angelegt werden sollte, wird denn auch von anderen Autoren gefordert (so etwa CASUTT, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes, Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 508 f.; MAROLDA MARTINEZ, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 257 f.; vgl. auch BÖCKLI, a.a.O., § 16 Rz. 41). Für die vorliegend zu beantwortende Frage, ob das Auskunftsrecht an der Generalversammlung überhaupt ausgeübt wurde, kann hingegen nichts daraus abgeleitet werden, ebenso wenig wie aus der bereits erwähnten Rechtsprechung (siehe BGE 123 III 261 E. 3a). 4.3.3 Im Gesetz besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts ein blosses Glaubhaftmachen genügen soll. Vielmehr sieht Art. 697b Abs. 2 OR einzig hinsichtlich der materiellen Voraussetzung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre vor, dass ein Glaubhaftmachen genügt. Die Rechtfertigung für diese Erleichterung liegt namentlich im Zweck des Instituts der Sonderprüfung. Dieses dient nämlich der Verbesserung der Information der Gesuchsteller, weshalb das Gericht von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, die erst der Sonderprüfer erbringen soll (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398). Die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts stellt demgegenüber selbstredend keinen Umstand dar, über den erst die Sonderprüfung informieren soll. Vielmehr liegt er offensichtlich in der Wissenssphäre des Gesuchstellers selbst. Mit Bezug auf diese Voraussetzung besteht somit insofern kein Grund für eine Herabsetzung des Beweismasses auf eine blosse Glaubhaftmachung. Dem entspricht es im Übrigen, dass in der Rechtsprechung auch hinsichtlich der Aktionärseigenschaft und der Höhe der Kapitalbeteiligung der Nachweis und nicht ein blosses Glaubhaftmachen verlangt wurde (vgl. Urteil 4C.412/2005 vom 23. Februar 2006 E. 3.2). Ebenso wenig sind typische Beweisschwierigkeiten oder gar eine Beweisnot ersichtlich, die eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigen könnten, weil andernfalls die Anspruchsnorm kaum durchzusetzen wäre. Dem Aktionär, der die vorgängige Ausübung des Auskunftsrechts beweisen muss, steht insoweit namentlich das Protokoll der Generalversammlung zur Verfügung, sind doch die Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Sollte sich die Beweisführung im Einzelfall als schwierig herausstellen, weil das Protokoll nicht ordnungsgemäss erstellt wurde und der Gesuchsteller keine Richtigstellung erreichen konnte, bedeutet dies nicht, dass die Beweisführung der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar wäre. Systematische Beweisnot besteht insofern nicht, und eine Herabsetzung des Beweismasses ist auch von daher nicht angezeigt. 4.3.4 Der Gesuchsteller hat demnach die Voraussetzung, dass vorgängig zum Gesuch um Sonderprüfung an der Generalversammlung das Auskunfts- oder Einsichtsrecht ausgeübt wurde, nicht bloss glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen, d.h. er muss das Gericht nach dem Regelbeweismass davon überzeugen, so dass es keine ernsthaften Zweifel mehr hat (so auch KUNZ, Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996 S. 5, der aus diesem Grund empfiehlt, auf einer Protokollierung zu bestehen [Fn. 75]; ausdrücklich den vollständigen Beweis verlangend REICHENBACH/BLÄSI, Gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung als systemkonforme Durchsetzung der Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft, in: Jahrbuch des Handelsregisters 2003, 2005, S. 110 und 112; vgl. auch GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, 1997, S. 42, der auf die Protokollierungspflicht betreffend Auskunftsbegehren sowie Auskunftserteilung und -verweigerung hinweist, damit diese Punkte bei einem Sonderprüfungsbegehren "beweiserheblich belegt werden können"). 4.4 Indem sich die Vorinstanz in Bezug auf die Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts mit einem blossen Glaubhaftmachen begnügte, legte sie ihrem Entscheid ein falsches Beweismass zugrunde. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt begründet, ohne dass beurteilt werden müsste, ob die Vorinstanz auch dadurch Bundesrecht verletzte, dass sie die Sachdarstellung der Beschwerdegegner als glaubhaft erachtete.	de	Art. 697a cpv. 1 CO; verifica speciale; esercizio preliminare del diritto di ottenere ragguagli e di consultare documenti; grado della prova. Presupposto previsto dall'art. 697a cpv. 1 CO secondo cui, prima di proporre l'esecuzione di una verifica speciale, occorre essersi valsi all'assemblea generale del diritto di ottenere ragguagli e di consultare documenti (consid. 2.2). L'istante deve provare, e non solo rendere verosimile, di essersi valso del suo diritto di ottenere ragguagli e di consultare documenti. Egli deve convincere il tribunale secondo il grado della prova richiesto in modo che questo non abbia più alcun serio dubbio (consid. 4).	it	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-610%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
54,399	140 III 616	140 III 616 Sachverhalt ab Seite 617 A. A.a Die A. B.V., die B. KG und die C. GmbH (Klägerinnen, Beschwerdegegnerinnen) sind im Bereich der Publikation wissenschaftlicher, technischer und medizinischer Fachschriften tätig. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ, Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine autonome öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit. A.b Die Beklagte betreibt einen Dokumentenlieferdienst. Im Rahmen dieses Dienstes scannt sie auf Anfrage eines (beliebigen) Bestellers hin Auszüge aus in der Bibliothek vorhandenen Zeitschriften oder Sammelbänden ein oder kopiert diese auf analoge Weise und sendet daraufhin die angefertigte Kopie dem Besteller per E-Mail (als PDF-Datei) oder per Post zu. Von gewissen Benützern wird dafür eine Gebühr erhoben. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, der Dokumentenlieferdienst verletze ihre Urheberrechte und sei daher unzulässig. Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Dienstleistung bewege sich im Rahmen des urheberrechtlich zulässigen Eigengebrauchs. B. Am 19. Dezember 2011 erhoben die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage, im Wesentlichen jeweils mit den Anträgen, es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, Artikel aus fünf namentlich aufgeführten wissenschaftlichen Zeitschriften zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 1). Eventualiter sei der Beklagten zu verbieten, Artikel aus dem Printbestand der in Antrags-Ziffer 1 genannten Zeitschriften in ihrer Bibliothek zu scannen oder scannen zu lassen und anschliessend per E-Mail zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 2). Subeventualiter sei der Beklagten zu verbieten, bestimmte Zeitschriftenartikel zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Antrags-Ziffer 3). Mit Urteil vom 7. April 2014 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich jeweils Ziffern 1 und 2 der Rechtsbegehren der Klägerinnen ab (Dispositiv-Ziffern 1-3). Das Handelsgericht erwog, die Klägerinnen hätten nicht rechtsgenüglich behauptet, die Urheberrechte an den fraglichen wissenschaftlichen Zeitschriften derivativ erworben zu haben. Demgegenüber sah das Handelsgericht die Urheberrechte an den jeweils in Antrags-Ziffer 3 bezeichneten Zeitschriftenartikeln, die unbestrittenermassen die Klägerinnen innehaben, als verletzt an. Entsprechend verbot es der Beklagten in Gutheissung der jeweiligen Antrags-Ziffer 3 unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, sechs namentlich aufgeführte Artikel aus den fraglichen Zeitschriften zum Zwecke der Dokumentenlieferung zu vervielfältigen oder vervielfältigen zu lassen und elektronisch zu versenden oder versenden zu lassen (Dispositiv-Ziffer 4). Das Handelsgericht erwog, die Auslegung von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ergebe, dass der durch die Beklagte betriebene Dokumentenlieferdienst unter diese Bestimmung falle, weshalb diese Dienstleistung nicht erlaubt sei. Entsprechend sei die Unterlassungsklage im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a URG in Bezug auf die jeweils in Antrags-Ziffer 3 aufgeführten wissenschaftlichen Zeitschriftenartikel zu schützen. Im Weiteren regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 5-7). C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es seien Dispositiv-Ziffern 4-7 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2014 aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, es hebt Dispositiv-Ziffern 4-7 des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab. ( Zusammenfassung ) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Eigengebrauchsregelung nach Art. 19 URG (SR 231.1) in verschiedener Hinsicht unzutreffend ausgelegt zu haben. 3.1 Die Vorinstanz hielt dafür, es seien die zur Diskussion stehenden wissenschaftlichen Aufsätze selber, und nicht die Zeitschrift als Ganzes, als Werkexemplare im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG einzustufen. Indem die Beschwerdeführerin auf Bestellung einzelne Zeitschriftenaufsätze kopiere, die auch über die Online-Archive der Beschwerdegegnerinnen erhältlich sind, erstelle sie vollständige Vervielfältigungen im Handel erhältlicher Werkexemplare im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Alle Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung seien bei einer zeitgemässen Auslegung als erfüllt zu erachten, weshalb der von der Beschwerdeführerin betriebene Dokumentenlieferdienst darunter falle. Den Einwand, eine solche Auslegung der Eigengebrauchsregelung gefährde das öffentliche Informationsinteresse, da sie allgemein zur Unzulässigkeit der Vervielfältigung einzelner Aufsätze führe, liess die Vorinstanz nicht gelten. Es müsse der Öffentlichkeit im Rahmen der Eigengebrauchsregelung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nämlich auch beim gleichzeitigen elektronischen Angebot von Einzelartikeln durch die Verlage nach wie vor erlaubt sein, in Bibliotheken Kopien von Werkexemplaren anzufertigen oder anfertigen zu lassen. Dies sei möglich, da der private Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG, der nach Art. 19 Abs. 2 URG die Hilfe einer Bibliothek zur Vervielfältigung in Anspruch nehme, nach zutreffender Auffassung gar nicht unter Art. 19 Abs. 3 lit. a URG falle; die bis anhin übliche Unterscheidung des Privatgebrauchs im engeren vom Privatgebrauch im weiteren Sinne könne nicht aufrechterhalten werden. Das (vollständige) Kopieren eines im Handel erhältlichen Werkexemplars mit Hilfe eines von einer Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräts sei demnach einer natürlichen Person gestattet, welche die Vervielfältigung zu ihrem eigenen persönlichen Gebrauch verwende. Dabei sei auch die durch den Konsumenten auf einem Scanner der Bibliothek vorgenommene digitale Kopie und die hernach eigenhändig vorgenommene elektronische Versendung an seine eigene E-Mail-Adresse auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Computer als rechtmässig zu erachten. Hingegen gehöre die Versendung von Kopien durch die Bibliothek nicht zu den nach Art. 19 Abs. 2 URG zulässigen Handlungen eines Dritten, zumal die Bestimmung lediglich den Terminus "Herstellen" verwende, der die Anfertigung einer digitalen oder analogen Kopie abdecke, jedoch nicht deren anschliessende Versendung. Der von der Beschwerdeführerin betriebene Dokumentenlieferdienst falle unter Art. 19 Abs. 3 lit. a URG und sei daher unzulässig. Der Konsument, der unter die Schrankenbestimmung von Art. 19 Abs. 1 lit. a-c URG zu subsumieren sei, könne jedoch nach wie vor - der in den Bibliotheken gängigen Kopierpraxis entsprechend - eine Kopie eines wissenschaftlichen Aufsatzes auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergerät herstellen oder herstellen lassen, auch wenn dieser Artikel gleichzeitig durch einen Verlag auf einer Online-Plattform angeboten werde. Auch eine Prüfung nach dem sog. Dreistufentest gemäss Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (SR 0.231.15; nachfolgend: RBÜ) ergebe, dass die von der Beschwerdeführerin angebotene Dienstleistung nicht zulässig sei. 3.2 Nach Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Dieses Recht umfasst nach Art. 10 Abs. 2 URG insbesondere das Vervielfältigungsrecht (lit. a), das Verbreitungsrecht (lit. b) und das Recht des Zugänglichmachens (lit. c). Gleichzeitig sieht das Gesetz zugunsten allgemeiner Interessen Beschränkungen des Urheberrechts vor, so insbesondere in Art. 19 URG hinsichtlich der zulässigen Verwendung zum Eigengebrauch. Im vorgesehenen Rahmen bedarf die Werkverwendung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, sie unterliegt aber nach Massgabe von Art. 20 Abs. 2 URG der Vergütungspflicht, wobei die entsprechenden Vergütungsansprüche nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können (Art. 20 Abs. 4 URG). Nach Art. 19 Abs. 1 URG gilt als zulässiger Eigengebrauch "jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde" (lit. a), "jede Werkverwendung der Lehrperson für den Unterricht in der Klasse" (lit. b) sowie "das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation" (lit. c). Art. 19 Abs. 2 URG erweitert den Geltungsbereich des Eigengebrauchs, indem der zum Eigengebrauch Berechtigte "unter Vorbehalt von Absatz 3 die dazu erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen lassen [darf]", so insbesondere durch Bibliotheken und andere öffentliche Institutionen, aber auch durch Geschäftsbetriebe. Nach dem vorbehaltenen Absatz 3 ist "[a]usserhalb des privaten Kreises nach Absatz 1 Buchstabe a" unter anderem "die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare" unzulässig (lit. a). 3.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 140 III 206 E. 3.5.4; BGE 140 IV 1 E. 3.1, BGE 140 IV 28 E. 4.3.1; BGE 140 V 8 E. 2.2.1; je mit Hinweisen). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 140 II 129 E. 3.2; BGE 140 IV 108 E. 6.4; BGE 140 V 213 E. 4.1; je mit Hinweisen). Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend; anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt (BGE 138 III 359 E. 6.2 S. 361; BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17; vgl. auch BGE 140 III 206 E. 3.5.3). 3.4 3.4.1 Nach Art. 19 Abs. 2 URG ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die dazu erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen zu lassen ("en charger un tiers" bzw. "anche da un terzo"). Die Befugnis zum Eigengebrauch ist, wie grundsätzlich das ganze Urheberrechtsgesetz, technologieneutral ausgestaltet (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N. 7a zu Art. 10 und N. 7c zu Art. 19 URG; CHRISTOPH GASSER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 9a zu Art. 19 URG). Es spielt demnach keine Rolle, ob die entsprechende Vervielfältigung auf analoger oder digitaler Basis erfolgt (vgl. BGE 133 III 473 E. 4.3). Die Vorinstanz stellt zu Recht nicht in Frage, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte eine Bibliothek - wie sie von der Beschwerdeführerin betrieben wird - mit der Erstellung einer entsprechenden analogen oder digitalen Kopie beauftragen darf. Sie erachtet unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der Bestimmung und insbesondere mit Blick auf den Terminus "herstellen" in Art. 19 Abs. 2 URG allerdings ausschliesslich die Anfertigung einer solchen Kopie für zulässig, nicht jedoch deren anschliessende Versendung, die "nicht zur rein technischen Durchführung der Herstellung einer Kopie" gehöre; ausserdem sei der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes und die damit einhergehende Versendung (per Post oder per E-Mail) von Vervielfältigungen gegen eine entsprechende kostendeckende Gebühr nicht Teil der Kernaufgabe von Bibliotheken. 3.4.2 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 19 Abs. 2 URG soll verhindern, dass ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek), der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt (BGE 133 III 473 E. 4.3). Die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht voraus, dass sich die Dienstleistung des Dritten auf den technischen Kopiervorgang beschränkt, sofern mit den weiteren Handlungen nicht in fremde Urheberrechte eingegriffen wird (BGE 133 III 473 E. 5). Der Dritte darf etwa auch aus eigenen Beständen kopieren, vorausgesetzt der tatsächliche Zugang zum Originalexemplar erfolgt rechtmässig; es ist für die Anwendbarkeit demnach nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werkexemplar selbst zur Verfügung stellt (BGE 133 III 473 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings muss der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen, was kopiert werden soll; ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen (BGE 133 III 473 E. 5.3; BGE 128 IV 201 E. 3.4). Ausserdem sind die Einschränkungen nach Art. 19 Abs. 3 URG zu beachten. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG nicht mit der Begründung verneint werden, der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes gehöre nicht zum Kernbereich einer Bibliothek bzw. der entsprechende Dienst an sich sei nicht mit der ratio legis dieser Bestimmung in Einklang zu bringen. Ebenso wenig vermag die vorinstanzliche Auslegung zu überzeugen, wonach der in der erwähnten Bestimmung verwendete Terminus "herstellen" zwar die Anfertigung einer digitalen oder analogen Kopie abdecke, jedoch nicht deren anschliessende Versendung, ansonsten dem Gesetzeswortlaut nach Ansicht der Vorinstanz auch ein Hinweis auf das Versenden entnommen werden könnte ("[...]auch durch Dritte herstellen und versenden lassen [...]"). Zwar trifftzu, dass nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 URG nur die Herstellung von Vervielfältigungen erwähnt wird. Dies ist jedoch folgerichtig, zumal mit der Bestimmung verhindert werden soll, dass derbeigezogene Dritte, der sich selber nicht auf die Urheberrechtsschranke des Eigengebrauchs berufen kann, mit dem KopiervorgangArt. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Eine weitergehende Ausnahmevom Urheberrechtsschutz sieht die Bestimmung für den Drittennicht vor, weshalb seine über den Kopiervorgang hinausgehendenHandlungen danach zu beurteilen sind, ob sie anderweitig in fremde Nutzungsrechte nach Art. 10 URG eingreifen. Entscheidend ist demnach für die Zulässigkeit der fraglichen Dienstleistung aus urheberrechtlicher Sicht, ob die - über den technischen Kopiervorgang hinausgehenden - Handlungen der Bibliothek urheberrechtlich relevant sind, indem sie fremde Urheberrechte verletzen. Werden mit dem Versenden der hergestellten Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten keine Urheberrechte verletzt, ist diese Weitergabe zulässig und es erübrigt sich eine diesbezügliche Ausnahmebestimmung. 3.4.3 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist grundsätzlich nur die Vervielfältigung, nicht aber das Versenden einer Kopie an den Berechtigten ein urheberrechtlich relevanter Vorgang. Dass es sich bei der Versendung einer einzelnen Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten auf dessen Bestellung hin um ein Verbreiten nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG oder um ein Zugänglichmachen nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG handeln würde, bringen auch die Beschwerdegegnerinnen zu Recht nicht vor (dazu etwa HERBERT PFORTMÜLLER, in: Urheberrechtsgesetz [URG], Müller/Oertli [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 7 ff. zu Art. 10 URG). Stellt das Versenden einer (erlaubterweise erstellten) Kopie an den zum Eigengebrauch berechtigten Auftraggeber keine urheberrechtliche Nutzungshandlung dar, besteht kein Anlass, diesen Vorgang eigens zu erlauben. Ist ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek) nach Art. 19 Abs. 2 URG befugt, Kopien in analoger oder digitaler Form herzustellen, darf er diese auch an den zum Eigengebrauch Berechtigten versenden (so zutreffend auch GASSER, a.a.O., N. 25 zu Art. 19 URG; IVAN CHERPILLOD, in: Urheberrecht, SIWR Bd. II/1, von Büren/David [Hrsg.], 3. Aufl. 2014, Rz. 817; vgl. auch PIERRE-EMMANUEL RUEDIN, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 61 zu Art. 19 URG). Die Herstellung von Kopien durch den Dritten im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 URG wird dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zugerechnet, was ein Verbreiten im Sinne des Urheberrechts durch eine entsprechende Weitergabe an diesen, die notgedrungen zu erfolgen hat, folgerichtig ausschliesst. Der fragliche Dokumentenlieferdienst nimmt in dieser Beziehung keine anderen Handlungen vor, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (vgl. BGE 133 III 473 E. 5.4 S. 485). Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass der Berechtigte eine auf dem Scanner der Bibliothek erstellte digitale Kopie auch elektronisch an seine eigene E-Mail-Adresse versenden dürfe. 3.4.4 Zwar trifft zu, dass bei Erlass von aArt. 19 URG (AS 1993 1803 f.) im Jahre 1992 von analogen Werkexemplaren ausgegangen wurde und eine Versendung über E-Mail wohl noch nicht zur Diskussion stand. Im Zeitpunkt der Gesetzesanpassung im Jahre 2007, die gerade vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds erfolgte (vgl. BGE 133 III 473 E. 4.5), war die elektronische Versendung digitaler Dokumente allerdings bereits weit verbreitet. Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber infolge der Verfügbarkeit neuer Technologien den Eigengebrauch bezüglich digitaler Kopien einschränken wollte, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Befugnis zum Eigengebrauch bleibt demnach auch hinsichtlich der Übergabe der Kopie an den Auftraggeber technologieneutral ausgestaltet (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 7c zu Art. 19 URG); auf teilweise geforderte Sonderschranken für digitale Vervielfältigungen durch Dritte wurde auch im Rahmen der Revision des Urheberrechtsgesetzes vom 5. Oktober 2007, mit der unter anderem die Eigengebrauchsregelung an das digitale Umfeld angepasst werden sollte, bewusst verzichtet (vgl. bereits BGE 133 III 473 E. 4.5). Entgegen dem angefochtenen Entscheid schliesst Art. 19 Abs. 2 URG die Weitergabe einer zulässigerweise erstellten Kopie an den Berechtigten durch Versendung per Post oder per E-Mail nicht aus; vielmehr ist eine solche Weitergabe zulässig. 3.5 3.5.1 Die Gesetzesauslegung im angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unzutreffend, als die Vorinstanz davon ausgeht, dass der private Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG, der nach Art. 19 Abs. 2 URG die Hilfe einer Bibliothek zur Vervielfältigung eines Werkexemplars in Anspruch nimmt, nicht unter das Verbot von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG falle. Eine natürliche Person, die zum privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG zu zählen sei, könne somit auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergerät Werkexemplare vollständig vervielfältigen oder durch das Personal vervielfältigen lassen. Eine solche (vollständige) Kopie auf privaten oder von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten bzw. durch das Bibliothekspersonal sei zudem auch den Personenkreisen nach Art. 19 Abs. 1 lit. b und c URG gestattet. Diese Auslegung ist mit dem Gesetzeswortlaut, mit Sinn und Zweck sowie der Gesetzessystematik nicht vereinbar. Das Bundesgericht entschied bereits unter der damaligen Gesetzesfassung, dass nach Art. 19 aAbs. 3 lit. a URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unzulässig ist. Es erwog, die Bestimmung von Art. 19 aAbs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte stehe unter dem Vorbehalt von Art. 19 aAbs. 3 lit. a URG. Entsprechend sei es erlaubt, zum Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 aAbs. 2 URG kopieren zu lassen; hingegen sei es untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte vervielfältigen zu lassen (BGE 128 IV 201 E. 3.5). Der Einwand der Vorinstanz, wonach die Erwägungen dieses Entscheids für den zu beurteilenden Fall nicht massgebend seien, da es sich im erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht um eine Bibliothek, sondern um eine Videothek gehandelt habe, verfängt nicht. Bei beiden handelt es sich unzweifelhaft um Dritte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG; Bibliotheken werden sowohl in der damaligen als auch in der geltenden Fassung ausdrücklich angeführt und unterliegen hinsichtlich des Umfangs der zulässigen Vervielfältigungen denselben Einschränkungen. 3.5.2 An dieser Rechtslage hat sich mit der Neufassung von Art. 19 URG im Jahre 2007 (in Kraft seit 1. Juli 2008) nichts geändert; sie wird durch den angepassten Wortlaut vielmehr klargestellt: Bereits im soeben erwähnten Entscheid wie auch im nachfolgenden Urteil zur Zulässigkeit der Erstellung von Pressespiegeln wies das Bundesgericht auf die damals vorgeschlagene Anpassung von Art. 19 aAbs. 2 URG hin, nach der die Herstellung von Kopien durch Dritte ausdrücklich unter dem Vorbehalt von Abs. 3 stehen soll (BGE 133 III 473 E. 5.2; BGE 128 IV 201 E. 3.5 S. 215). Die geltende Fassung von Art. 19 Abs. 2 URG - die im Übrigen vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds verabschiedet wurde (vgl. BGE 133 III 473 E. 4.5), weshalb der Einwand nicht verfängt, Online-Dienste von Verlagen hätten im Erlasszeitpunkt noch nicht existiert - erwähnt diesen Vorbehalt nunmehr ausdrücklich. Wie bereits in der Botschaft zur Gesetzesrevision ausgeführt, steht damit auch aufgrund des Wortlauts fest, dass für Kopien, die von Dritten auf Bestellung einer nach Art. 19 Abs. 1 URG zum Eigengebrauch berechtigten Person hin hergestellt werden, in jedem Fall die in Art. 19 Abs. 3 URG enthaltenen Einschränkungen gelten (Botschaft vom 10. März 2006 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. bereits die Botschaft vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz, BBl 1989 III 541; vgl. auch GASSER, a.a.O., N. 28 zu Art. 19 URG). Ausserdem verdeutlicht die Anpassung des Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 URG, dass mit dem privaten Kreis, der von der Einschränkung dieser Bestimmung ausgenommen ist, nur der in Abs. 1 lit. a URG umschriebene Kreis gemeint ist. Das vollständige Kopieren eines im Handel erhältlichen Werkexemplars ist demnach weiterhin nur einer natürlichen Person gestattet, die diese Kopie zu ihrem eigenen persönlichen Gebrauch verwendet und darf nur von ihr selbst oder einer Person vorgenommen werden, die zum Verwandten- oder Freundeskreis gehört (BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. auch GASSER, a.a.O., N. 30 zu Art. 19 URG; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 22 zu Art. 19 URG; CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 781; RUEDIN, a.a.O., N. 67 zu Art. 19 URG; RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, § 17 Rz. 227 S. 199; vgl. auch FRANÇOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 438). Dieses Ergebnis entspricht auch der Gesetzessystematik, indem Abs. 1 lit. a von Art. 19 URG zunächst den privaten Kreis definiert, in dem die Werkverwendung natürlichen Personen - ohne Einschaltung eines Dritten nach Art. 19 Abs. 2 URG (vgl. GASSER, a.a.O., N. 6 zu Art. 19 URG) - offensteht, sodann in Abs. 2 der Beizug Dritter zur Vervielfältigung in beschränktem Rahmen (d.h. unter Vorbehalt von Abs. 3) als zulässig erklärt wird, und in Abs. 3 Ausnahmen vom zulässigen Eigengebrauch vorgesehen sind, die wiederum innerhalb des beschränkten Kreises nach Abs. 1 lit. a nicht gelten. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass auch Art. 20 URG auf der Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren Sinne (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG, d.h. ohne Einsatz eines Dritten) und Privatgebrauch im weiteren Sinne (d.h. mit Beizug eines Dritten nach Art. 19 Abs. 2 URG) beruht, indem der erstgenannte Eigengebrauch nach Abs. 1 - abgesehen von einer hier nicht interessierenden Ausnahme - für vergütungsfrei erklärt wird, während beim Beizug eines Dritten für die Vervielfältigung nach Abs. 2 eine Vergütung geschuldet ist. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren und Privatgebrauch im weiteren Sinne aufzugeben sei, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht haltbar. Entgegen dem angefochtenen Entscheid widerspricht die erwähnte Unterscheidung auch nicht dem Grundgedanken von Art. 19 Abs. 2 URG, wonach sich jemand, der kein eigenes Kopiergerät zur Verfügung hat, auf die Hilfe von Dritten, insbesondere einer Bibliothek, stützen kann (vgl. BGE 133 III 473 E. 4.3 mit Hinweis auf BBl 1989 III 540). Es trifft gerade nicht zu, dass das Kopieren von (vollständigen) Werkexemplaren mit Hilfe von Dritten aus Gründen der Praktikabilität bzw. der Umsetzbarkeit (es steht nicht allen Personen ein privat genutztes Kopiergerät zur Verfügung) unbeschränkt zugelassen werden soll. Der von der Vorinstanz als unbefriedigend erachtete Umstand, dass eine vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nur im eng beschränkten Rahmen des Privatgebrauchs nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG zulässig ist und nicht mit Beizug eines Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG erfolgen darf, entspricht vielmehr dem klaren Willen des Gesetzgebers. Entgegen dem angefochtenen Entscheid vermag an dieser Rechtslage auch die Haltung der Beschwerdegegnerinnen nichts zu ändern, die sich nach eigenem Bekunden einer Vervielfältigung mit den von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten oder durch das Bibliothekspersonal nicht entgegenstellen wollen, solange auf eine elektronische Versendung verzichtet werde. 3.5.3 Die vorinstanzliche Auslegung würde etwa dazu führen, dass eine natürliche Person im Rahmen des Eigengebrauchs beispielsweise eine Bibliothek oder eine Videothek damit beauftragen könnte, für sie eine vollständige Kopie eines Buchs bzw. einer DVD oder CD anzufertigen. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG gerade nicht zulässig sein. Der angefochtene Entscheid verkennt ausserdem, dass eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare zum Schulgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. b URG) oder zum betriebsinternen Gebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG) in jedem Fall verboten ist, mithin von der zum Eigengebrauch berechtigten Person auch nicht selbst vorgenommen werden darf (CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800 f., 822 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 22 zu Art. 19 URG; GASSER, a.a.O., N. 30 zu Art. 19 URG; RUEDIN, a.a.O., N. 62 zu Art. 19 URG; vgl. auch BGE 133 III 473 E. 3.1 S. 478). Die von der Vorinstanz zu Unrecht als zulässig erachteten Möglichkeiten, vollständige Kopien anzufertigen oder anfertigen zu lassen, wären auch mit Art. 9 Abs. 2 RBÜ unvereinbar, der den Verbandsländern eine Beschränkung des Vervielfältigungsrecht des Urhebers nur so weit gestattet, als die normale Auswertung des Werks nicht beeinträchtigt wird. Könnten Bibliotheken, andere öffentliche Institutionen und Geschäftsbetriebe (wie Videotheken oder Kopieranstalten) im Rahmen des Eigengebrauchs mit der vollständigen Vervielfältigung von Werkexemplaren (etwa in Form von Büchern, Zeitschriften, DVDs, CDs etc.) beauftragt werden, wäre die normale Werkauswertung nicht mehr gewährleistet (vgl. bereits BBl 1989 III 541). 3.6 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zudem eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der im Handel erhältlichen "Werkexemplare" nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG vor. 3.6.1 Die Vorinstanz erwog, zur Beurteilung, ob eine (unzulässige) vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare vorliege, sei nicht nur auf die Zeitschrift abzustellen, aus der etwa ein Artikel kopiert wird, sondern es sei darüber hinaus zu berücksichtigen, ob der kopierte Artikel auch einzeln auf elektronischem Weg bezogen werden könne. Biete ein Verlag über ein Online-Archiv einzelne Zeitschriftenartikel zum Herunterladen an, stelle dieser Einzelartikel das Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG dar, und werde die zumindest weitgehend vollständige Vervielfältigung eines einzelnen Artikels widerrechtlich, selbst wenn als Kopiervorlage die Zeitschrift diene. Das vollständige Vervielfältigen eines Artikels sei immer dann unzulässig, wenn dadurch der durch die Verlage betriebene digitale Vertrieb direkt konkurrenziert werde. Die in der Botschaft 1989 verankerte Ansicht, wonach ein einzelner Aufsatz einer Zeitschrift nicht als "Werkexemplar" einzustufen sei (BBl 1989 III 541), erscheine angesichts des technologischen Wandels vom analogen zum digitalen Zeitalter nicht mehr haltbar. Die seit Jahren fortschreitende Entwicklung, wonach Verlage den Nutzern mittels eines von ihnen zusammengestellten Internetarchivs einzelne Artikel, die Teil eines Handelsguts sind, gegen Entgelt zum Download anbieten, könne nicht unbeachtet bleiben. Damit treffe aber auch die in der Botschaft 1989 getroffene Annahme nicht mehr zu, dass einzig bzw. erst die vollständige Kopie eines Handelsguts der Werkverbreitung Konkurrenz machen könne. Das Handelsgut habe sich in den letzten Jahren gewandelt: Der Durchschnittskonsument interessiere sich heute vielfach lediglich für einen spezifischen Artikel, nicht jedoch für das ganze Produkt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die den Endnutzer interessierende Thematik abhandle. Der Download eines einzelnen wissenschaftlichen Artikels sei für den Konsumenten überdies finanziell vorteilhafter als der Kauf des gesamten Produkts, d.h. der wissenschaftlichen Zeitschrift oder des (Lehr-)Buchs; die Verlage bedienten dieses Bedürfnis der Konsumenten im Gegenzug, indem sie einzelne Artikel auch online anböten. Vor diesem Hintergrund dränge sich eine zeitgemässe Auslegung des Begriffs "Werkexemplar" auf, weshalb für die Beurteilung der Zulässigkeit von Vervielfältigungen die in Frage stehenden wissenschaftlichen Aufsätze selber (und nicht erst die Zeitschrift als Ganze) als Werkexemplare im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG einzustufen und zu berücksichtigen seien. 3.6.2 Gemäss dem in Art. 9 Abs. 2 RBÜ für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens vom 15. April 1994 über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (SR 0.632. 20, Anhang 1C; TRIPS) sowie in Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 (WCT; SR 0.231.151) allgemein festgeschriebenen sog. Dreistufentest sind Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht wie auch von anderen Verwendungsrechten nur zulässig, wenn dadurch nicht die normale Werkauswertung beeinträchtigt oder die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar verletzt werden (vgl. auch Art. 16 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger [WPPT; SR 0.231.171.1]). Der Gesetzgeber war demnach gezwungen, die durch Art. 19 URG gewährte gesetzliche Lizenz dort zu beschränken, wo der dadurch bewirkte wirtschaftliche Schaden allzu gross würde (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 21 zu Art. 19 URG); die unmittelbare Konkurrenzierung des Absatzes von Werkstücken durch Kopieren zum Eigengebrauch sollte eingedämmt werden (GASSER, a.a.O., N. 31 zu Art. 19 URG; BBl 1989 III 541). Entsprechend schliesst Art. 19 Abs. 3 lit. a URG - ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG - die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare im Rahmen des Eigengebrauchs aus und erlaubt nur ein selektives Kopieren. Die Bestimmung dient damit der Verfeinerung der im Eigengebrauchsrecht vorgenommenen Interessenabwägung im Lichte der auf Art. 9 Abs. 2 RBÜ basierenden staatsvertraglichen Grundlagen und entspringt - wie die Eigengebrauchsregelung von Art. 19 URG insgesamt - dem gesetzgeberischen Bestreben, einen Ausgleich zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Interessen herzustellen, so insbesondere zwischen der Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV) einerseits und den Kommunikationsgrundrechten (Kultusfreiheit [Art. 15 BV], Meinungs- und Informationsfreiheit [Art. 16 BV], Medienfreiheit [Art. 17 BV], Anspruch auf Grundschulunterricht [Art. 19 BV], Wissenschaftsfreiheit [Art. 20 BV], Kunstfreiheit [Art. 21 BV] und Wirtschaftsfreiheit [Art. 27 BV]) andererseits (GASSER, a.a.O., N. 4 Vorbem. zu Art. 19 ff. URG, N. 31 zu Art. 19 URG). 3.6.3 Bereits die Botschaft zum Urheberrechtsgesetz stellte klar, dass der Begriff der "Werkexemplare" in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nicht mit dem Werkbegriff nach Art. 2 URG gleichzustellen ist: Nicht der einzelne Zeitschriftenartikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine einzelne Kurzgeschichte aus einem Sammelband oder ein Musikstück einer Langspielplatte stellt das Werkexemplar dar, sondern das im Handel angebotene Exemplar in Form der Zeitschrift, des Sammelbands oder der Langspielplatte (BBl 1989 III 541: "Völlig klar ist die Rechtslage, wenn aus dem im Handel erhältlichen Exemplar nur Auszüge kopiert oder überspielt werden: ein Artikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine Kurzgeschichte aus einem Sammelband, ein Musikstück einer Langspielplatte"). Entsprechend geht auch die Lehre grundsätzlich zutreffend davon aus, nicht das Werk im Sinne von Art. 2 URG, sondern die in sich abgeschlossene Verkaufseinheit gelte als Werkexemplar (GASSER, a.a.O., N. 37 zu Art. 19 URG), also diejenigen Objekte, die auf dem Markt angeboten werden: Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Filme, CDs, Videos, DVDs etc. (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23 zu Art. 19 URG; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800; DESSEMONTET, a.a.O., Rz. 426; RUEDIN, a.a.O., N. 71 zu Art. 19 URG). In Abweichung vom erwähnten Grundsatz wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, die von der Vorinstanz geteilt wurde, im Falle der gleichzeitigen Abrufbarkeit einzelner Zeitschriften- oder Zeitungsartikel über ein Internetarchiv entspreche der Begriff des Werkexemplars nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG dem Werkbegriff von Art. 2 URG (GASSER, a.a.O., N. 37a zu Art. 19 URG; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 23a zu Art. 19 URG; RUEDIN, a.a.O., N. 72 zu Art. 19 URG; REHBINDER/VIGANÒ, URG, 3. Aufl. 2008, N. 34 zu Art. 19 URG; DOMINIK P. RUBLI, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, 2009, Rz. 414 S. 283 f.; a.M. CHERPILLOD, a.a.O., Rz. 800 S. 274; YUANSHI BU, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, 2004, S. 78). 3.6.4 Sowohl der Wortlaut als auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG legen nahe, dass unter den Werkexemplaren im Sinne dieser Bestimmung die konkret als Kopiervorlage verwendeten Verkörperungen des Werks zu verstehen sind. Indem von der Vervielfältigung von "Werkexemplaren" und nicht von der Verwendung von "Werken" die Rede ist, wird (e contrario) zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung der konkret vorliegenden Verkaufseinheit zulässig ist. Dieses Verständnis steht im Einklang mit der Unterscheidung zwischen "Werk" und "Werkexemplar" in Art. 10 URG, wonach der Urheber das ausschliessliche Recht hat, über die Verwendung des Werks zu bestimmen (Abs. 1), wobei er insbesondere berechtigt ist, "Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger herzustellen" (Abs. 2 lit. a). Ausgehend vom Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG stellt eine auszugsweise Vervielfältigung eines bestimmten Werkexemplars, etwa einer Zeitschrift, nicht gleichzeitig eine Vervielfältigung eines anderen im Handel erhältlichen Werkexemplars (z.B. in Form eines Online-Dokuments) dar, in dem sich der kopierte Artikel ebenfalls wiederfindet, das jedoch nicht für den konkreten Vervielfältigungsvorgang herangezogen wurde (so zutreffend auch RUBLI, a.a.O., Rz. 414 S. 283). Entsprechend hielt das Bundesgericht in einem Zeitpunkt, in dem das Internet nicht mehr wegzudenken und Online-Archive von Verlagen zweifellos bereits weit verbreitet waren, daran fest, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Vervielfältigung eines Artikels die konkret herangezogene Kopiervorlage in Form der Zeitung oder Zeitschrift als Werkexemplar zu betrachten sei, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel, ohne die Frage jedoch zu vertiefen (BGE 133 III 473 E. 3.1 S. 478 und E. 6.2). Nach der Absicht des Gesetzgebers soll Art. 19 URG im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (BGE 133 III 473 E. 3.2 S. 478 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund wird mit Abs. 3 lit. a URG im beschränkten Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung von Werkexemplaren gestattet. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wäre es mit dieser Zielrichtung des Gesetzes nicht vereinbar, wenn der zum Eigengebrauch Berechtigte im Einzelfall zunächst abzuklären hätte, ob das im kopierten Auszug enthaltene (Teil-)Werk gegebenenfalls in anderweitiger Form als einzelne Verkaufseinheit im Handel verfügbar ist; vielmehr soll er zur Wahrnehmung der in Abs. 1 gesetzlich geschützten Interessen der Allgemeinheit auf der Grundlage eines ihm konkret vorliegenden Werkexemplars selektiv kopieren dürfen, wobei diese Vervielfältigung vergütungspflichtig ist (Art. 20 Abs. 2 URG). 3.6.5 Zwar trifft zu, dass die Beschränkung des Vervielfältigungsrechts darauf ausgelegt ist, im Hinblick auf die völkerrechtlichen Vorgaben (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 TRIPS und Art. 10 WCT) eine direkte Konkurrenzierung des Verkaufs von Werkexemplaren zu verhindern (vgl. BBl 1989 III 541; BBl 2006 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG), und Art. 19 Abs. 3 lit. a URG damit auch den Schutz kommerzieller Verlagstätigkeit im Auge hat. Eine einseitige Berücksichtigung der Verlagsinteressen würde jedoch zu kurz greifen, strebt die Eigengebrauchsregelung von Art. 19 URG doch gerade einen Ausgleich mit Interessen Dritter an. Wäre bei der Beurteilung der Zulässigkeit der auszugsweisen Vervielfältigung eines Buchs, einer Zeitung oder Zeitschrift zu berücksichtigen, dass der fragliche Abschnitt oder der betreffende Artikel gleichzeitig auf einem Online-Archiv eines Verlags gegen Bezahlung angeboten wird, würde das gesetzliche Vervielfältigungsrecht ins Leere laufen. Die Verlage hätten es diesfalls in der Hand, das auszugsweise Kopieren zu verunmöglichen, indem sie ihre Zeitungen, Zeitschriften und Bücher jeweils artikel- bzw. kapitelweise auch online zum entgeltlichen Abruf bereitstellen. Dies entspricht eindeutig nicht der Absicht des Gesetzgebers (so zutreffend auch DAVID RÜETSCHI, Die Bedeutung des Urheberrechts im Bibliothekswesen, in: Digitale Bibliotheken und Recht, Anne Cherbuin und andere [Hrsg.], 2011, S. 21). Wäre unter diesen Umständen die (grundsätzlich zulässige) Kopie eines einzelnen Artikels einer Zeitschrift gleichzeitig als vollständige - und damit nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG verbotene - Kopie eines Werkexemplars zu betrachten, würde damit das Informationsinteresse der Allgemeinheit missachtet. Auch die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass es der Öffentlichkeit im Rahmen der Eigengebrauchsregelung beim gleichzeitigen elektronischen Angebot von Werkexemplaren durch die Verlage nach wie vor erlaubt sein müsse, in Bibliotheken Kopien von Werkexemplaren anzufertigen, ansonsten die Kommunikationsgrundrechte ausgehöhlt würden und auch der vom Gesetzgeber statuierte Interessenausgleich zwischen den Verwertern und der Allgemeinheit gänzlich ausgehebelt würde. Dies spricht für eine Auslegung, nach der für die Beurteilung, ob eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung eines im Handel erhältlichen Werkexemplars im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG vorliegt, auf die konkret verwendete Vorlage abzustellen ist, während ein weiteres Werkexemplar, mit dem der kopierte Auszug (auch) einzeln auf dem Markt angeboten wird, unberücksichtigt zu bleiben hat. Dies umso mehr, als die Verlage selber darüber bestimmen, in welchen Verkaufseinheiten die Werke auf dem Markt angeboten werden. Sollte sich der Durchschnittskonsument heute tatsächlich vielfach nur mehr für einen spezifischen Artikel interessieren, wie die Vorinstanz ausführt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die ihn interessierende Thematik abhandle, bleibt es den Verlagen unbenommen, diese ausschliesslich als einzelne Verkaufseinheiten anzubieten. Ein derart erworbener Artikel, der selbst ein Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG darstellt, dürfte nach der erwähnten Bestimmung nicht als Ganzes kopiert werden. Wird demgegenüber ein Werkexemplar in Form einer Zeitung oder Zeitschrift veröffentlicht, kann es dem zum Eigengebrauch Berechtigten nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nicht verwehrt werden, in einer Bibliothek einen einzelnen Artikel daraus zu kopieren bzw. kopieren zu lassen. 3.6.6 Unter diesen Umständen ist nicht von einer unverhältnismässigen Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten der Verlage auszugehen; die normale Verwertung des Werks im Sinne von Art. 9 Abs. 2 RBÜ, die nach der Behauptung der Beschwerdegegnerinnen im entgeltlichen Angebot der Einzelartikellieferung liegt, ist nicht beeinträchtigt. Die Beschwerdegegnerinnen machen vor Bundesgericht auch nicht etwa geltend, sie hätten im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert behauptet, die Tätigkeit der fraglichen Dokumentationsdienste führe zu einem Rückgang des Absatzes (vgl. BGE 133 III 473 E. 6.2). Abgesehen davon gilt es zu beachten, dass Bibliotheken auszugsweise Kopien nicht auf Vorrat, sondern nur auf konkrete Bestellung hin herstellen dürfen, während bei Online-Archiven die darin enthaltenen Artikel üblicherweise durchsucht und unmittelbar heruntergeladen werden können, weshalb die vorinstanzliche Annahme, es würden "mittels derselben Dienstleistungen die identischen Bedürfnisse der Nutzer befriedigt", in dieser Form nicht zutrifft; der Betrieb eines entsprechenden Archivs wäre einer Bibliothek nicht erlaubt. Mit der vorliegenden Auslegung von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG wird demnach die zweite Stufe des sog. Dreistufentests ebenso überwunden wie die erste Stufe (Eingrenzung auf Spezialfälle, dazu BGE 133 III 473 E. 6.1 S. 485 und E. 6.2), die vor Bundesgericht unstrittig ist. Die Auslegung hält ausserdem einer Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne im Rahmen der dritten Teststufe stand (BGE 133 III 473 E. 6.1): Die Interessen Dritter - vorliegend der an wissenschaftlichen Erkenntnissen interessierten Allgemeinheit - überwiegen diejenigen der Rechtsinhaber (vgl. BGE 133 III 473 E. 6.1 und 6.3). Dabei ist neben den gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit an der Informationsbesorgung über Bibliotheken zur Wahrung der Kommunikationsgrundrechte - so insbesondere der Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) - zu berücksichtigen, dass die auszugsweise Vervielfältigung von Zeitschriften durch den Dokumentenlieferdienst einer Bibliothek nicht etwa unentgeltlich erfolgt, sondern nach Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtig ist (vgl. BGE 133 III 473 E. 6.1 S. 486 und E. 6.3 S. 487). Die Beschwerdegegnerinnen bezeichnen die geschuldete Vergütung lediglich pauschal als zu gering, ohne dies jedoch hinreichend zu begründen und ohne aufzuzeigen, inwiefern damit die Interessen der Rechtsinhaber diejenigen der Allgemeinheit überwiegen würden und der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber als unzumutbar anzusehen wäre. Ausserdem hält auch der angefochtene Entscheid fest, dass die Interessen der Verlage (denen mit einem Verbotsrecht zweifelsohne am Besten gedient ist) und der Autoren nicht notwendigerweise deckungsgleich sind; eine Beeinträchtigung legitimer Interessen der Autoren, die bei der Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne ebenfalls zu berücksichtigen sind (BGE 133 III 473 E. 6.1 S. 486), vermochte die Vorinstanz nicht auszumachen. Die Beschwerdegegnerinnen behaupten diesbezüglich lediglich in appellatorischer Weise und mit neuen unzulässigen Vorbringen (Art. 99 Abs. 1 BGG) einen Gleichlauf der Interessen von Autoren und Verlagen. Insgesamt ist ein unzumutbarer Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht erkennbar. Die erfolgte Auslegung ist mit den staatsvertraglichen Vorgaben des Dreistufentests vereinbar. 3.6.7 Unter den Begriff des Werkexemplars im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG fallen demnach die Zeitung oder die Zeitschrift, die als Kopiervorlage herangezogen wird, selbst wenn die darin enthaltenen Artikel darüber hinaus einzeln über ein Online-Archiv angeboten werden. Entsprechend kann der Beklagten nicht verboten werden, im Rahmen des Eigengebrauchs gestützt auf Art. 19 Abs. 2 URG auf Anfrage hin einzelne Artikel aus in ihrer Bibliothek vorhandenen Zeitschriften oder Sammelbänden zu vervielfältigen und die angefertigten Kopien dem nach Art. 19 Abs. 1 URG zum Eigengebrauch berechtigten Besteller per Post oder elektronisch zuzustellen.	de	Art. 19 URG; Vervielfältigungen durch Dritte im Rahmen des Eigengebrauchs; Umfang der zulässigen Vervielfältigung von Werkexemplaren. Beurteilung der Zulässigkeit eines Dokumentenlieferdienstes einer Bibliothek (E. 3.1-3.6). Art. 19 Abs. 2 URG schliesst die Weitergabe einer zulässigerweise erstellten Kopie an den Berechtigten durch Versendung per Post oder per E-Mail nicht aus (E. 3.4). Umfang der zulässigen Vervielfältigung durch Dritte (E. 3.5). Begriff der im Handel erhältlichen "Werkexemplare" nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG (E. 3.6).	de	civil law and debt enforcement and bankruptcy law	2,014	III	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-616%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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